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El proceso estructurante de produccin normativa propuesto por Friedrich Mller

Luis-Quintn Villacorta Mancebo
Elaborado em 08/2010. Pgina 1 de 2
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En el contexto de la Teora Estructurante del Derecho elaborada por Friedrich Mller, a partir del entendimiento del Derecho como Ciencia normativa prctica aplicada, se observa una propuesta en cierto modo comparable a la de Josef Esser respecto del punto de arranque, integrada por la problemtica del crculo hermenutico orientada hacia una teora de la interpretacin vinculada a la prctica la hermenutica como sciencia practica, pero adherida ahora en nuestro autor a las construcciones del Derecho constitucional, y documentado sus reflexiones sobre todo a partir de la jurisprudencia constitucional. Ciertamente, la materia de Derecho constitucional se muestra particularmente fecunda y apropiada para los ensayos de la metdica estructurante, sea en consonancia a la naturaleza particular de este Derecho fundamental de la Comunidad poltica, sea debido a la circunstancia de constituir un mbito jurdico dentro de cuyo seno cotidianamente surgen problemas nuevos frente a los que la metodologa jurdica clsica de la subsuncin, propia del positivismo metdico, evidencia con ms claridad su incapacidad. En todo caso, a juicio de Friedrich Mller, su construccin metdica es susceptible de operar como mtodo en cualquier mbito de trabajo con normas jurdicas, al haberse elaborado como una teora general para la produccin controlada de normas como mtodo. Y al pretender garantizar un control racional de la decisin, la metdica estructurante sirve tanto para el Derecho infraconstitucional como para el Derecho constitucional, disciplina esta ltima en la que al resultar efectivamente ms difcil de realizar la concretizacin racional, la desarrollada en ella tendr valor ejemplar. De otra parte, as como la precomprensiny la seleccin del mtodo, conforme a las propuestas de Josef Esser, en lugar de girar alrededor de la creacin jurdica libre en el sentido de una arbitrariedad casustica de la equidad, lo hacen en torno al aseguramiento del ajuste a la normativa normativamente vinculado y de la repetibilidad de decisiones jurdicas, la metdica estructurante tambin busca procedimientos relativamente estables para la interpretacin jurdica. A esta estabilidad se pretende llegar por la Teora estructurante del Derecho desde una reflexin de la generacin del Derecho en el sentido de un anlisis de la estructura de la norma jurdica como norma de decisin. Para su creador, la teora de la Norma jurdica y la metodologa jurdica estn necesaria y concretamente vinculadas. La teora de la Norma es explicada a partir de la originaria referencia de Norma y Realidad distinguidas solo metdicamente, mas con una estructura de la Norma que recoge los resultados obtenidos en la investigacin de tales relaciones, y la proveniente de la la reflexin de esos actos por medio de la metodologa, la dogmtica y la teora del Derecho y de la Constitucin. De modo especfico, la metdica jurdica la constitucional debe ser fundamentada por medio de una teora del Derecho: pero no por una teora sobre el Derecho que es, sino a partir de una teora del Derecho que dice ser, por una teora de la Norma jurdica en los trminos referidos; circularidad que comporta siempre una referencia o intencionalidad de tres elementos: las normas, los hechos y el intrprete. Conviene, pues, entender, que la Teora estructurante del Derecho

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sistemticamente postpositivista de Friedrich Mller, es completamente ajena a la mera pretensin de sustituir el modelo de ordenamiento algortmicamente obtenido de la ley general por una concrecin de la Norma jurdica orientada por el caso concreto. Segn Roland Dubischar, punto de Arqumedes de la Teora estructurante del Derecho es la especificacin conceptual binaria ya consagrada como universal(es) lingstico(s): programa de la norma Normprogramm, y Textos relacionados
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mbito de la norma Normbereich, entre los que existe una conexidad estrecha, indisoluble, en lugar de una relacin sobrevenida; toda vez que no hay lugar en el pensamiento del profesor alemn para un Derecho puro, y
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tampoco para hechos puros, lo que le conduce a afirmar que la realidad forma parte de la Norma: la jurdica se lingsticos programa de la Norma y del conjunto de datos reales conformes al programa de la Norma mbito normativo. De este modo, y de acuerdo con Friedrich Mller, programa y mbito de la Norma se generan y conjugan envueltos en la mediacin del do empregador es, destaca el papel del lenguaje y de los argumentos en el estudio y constitucionais ao jus variandi lenguaje, esto empleo de los mtodos jurdicos de trabajo, como nexo conjuntivo de un enfoque interdisciplinario y cooperativo; ninguno de los dos son, por consiguiente, algo dado csicamente. Considerados desde la metateora y la dogmtica son exigencias de trabajo, contemplados desde la teora son hiptesis de trabajo. El primero, que opera como directriz objetiva y como lmite normativo, equivale en la diccin tradicional a precepto jurdico Rechtsbefehl, y hay programa normativo tanto en la costumbre como en la Norma escrita. El programa de la Norma ha de distinguirse de su texto Nomtest. Pero el texto de la Norma es solamente una preforma jurdica, su potencialidad, y tambin objetivamente el lmite de posibilidades alternativas aceptables. Ahora bien, los textos de las normas no son promulgados para ser comprendidos sino para ser trabajados en el curso del modelo dinmico y estructurado de concretizacin, pues, debido a la influencia del segundo Ludwig Wittgenstein, considera dista el trabajo jurdico de agotarse en lenguaje, comunicacin y comprensin. Adems, el texto debe ser comprendido en cada momento y en cada situacin de una manera nueva y distinta, lo cual significa que el texto no es un texto sino mltiples textos, en tanto es historia de sus efectos, de sus interpretaciones, o ms propiamente comprensiones, todas las cuales se introducen en el horizonte del comprender. Podrn, al desrealizarse, volver sus formas a animar a otras decisiones, que, empero, no resultarn ya ser las previas: Siempre se comprende de otro modo, cuando realmente se comprende, segn la expresin de Hans-Georg Gadamer Man versteht immer anders, wen man berhaupt versteht. En todo caso, la contingencia de cada concreta comprensin engrosa el crculo hermenutico y refuerza el fondo de las tradiciones, evitando el riesgo de la permanente incomprensin. Esto es, consciente el sujeto de su incapacidad para acceder a todo lo que emerge ante su conciencia, va a ser el crculo hermenutico el que albergue una positiva posibilidad de conocer en la forma ms original Martin Heidegger, y en l est siempre presente la tensin fundamental entre la tradicin y la actualidad de la comprensin, merced al continuum histrico la historicidad de la comprensin entre lo que la cosa ha sido y lo que es actualmente. Pues bien, del mismo no hay escapatoria posible al margen del eventual paso crtico, ni siquiera en el comentario de textos jurdicos, ya que stos han de ser tambin, a su vez, comprendidos e interpretados: se comprende para. Renunciando al propio horizonte de un sistema jurdico cerrado, la interpretacin sigue un planteamiento circular: cada comprensin, cada acto de interpretacin, supone necesariamente un sentido del conjunto ya explorado, debido al hecho de que la hermenutica concibe la pertenencia a una tradicin que sirve a modo de verificacin cual instancia ineliminable de todo proceso de comprensin y de interpretacin, en esa inevitable relacin entre pasado y presente que la interpretacin jurdica representa de modo paradigmtico: el que comprende no elige arbitrariamente un punto de mira, sino que su lugar le est dado con anterioridad (Hans-Georg Gadamer). De este modo, la hermenutica de la facticidad invertir esa relacin teleolgica tradicional entre interpretacin y comprensin. La interpretacin no es para la misma un medio a fin de lograr la comprensin sino que se introduce por s misma en el contenido de lo que se comprende, en ese contexto documental e historiogrfico donde la interpretacin fluye, tal como propusiera Hans-Georg Gadamer. Por tanto, segn considera el autor precitado, los errores de la autocomprensin metdica de las Ciencias del espritu elaborada en el siglo XIX por el neokantismo y el historicismo, residen en el recurso artificial a los conceptos modernos de ciencia y de mtodo, originariamente surgidos de las pretensiones de las Ciencias naturales, sin tener en cuenta las distintas finalidades planteadas en ambos tipos de conocimientos. Un principio fundamental de la hermenutica, nos aclara, estriba en la pertenencia del intrprete al contexto de sentido que intenta comprender, lo que le obliga a pensar la idea de la objetividad de un modo distinto al correspondiente a las Ciencias de la naturaleza. De otra parte, se ha ocupado en los ltimos tiempos Karl-Otto Appel de aclarar la diferencia de inters cognitivo existente entre las Ciencias
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de la naturaleza y las Ciencias del espritu; aunque reconozca la presencia dentro del espectro de las Ciencias sociales de determinadas ciencias muy prximas a las Ciencias naturales y a la tecnologa, cual es el caso de las Ciencias del conocimiento, en las que se ha empleado con aportacin de algunos resultados de inters el mtodo estadstico nomolgico. En este sentido, al haberse pretendido sujetar a las Ciencias del espritu, como si de naturaleza exterior se tratara, aplicando inconscientemente a las mismas los modelos de las Ciencias naturales, se haca total abstraccin de la vida social y su carcter inacabado: el drama de la vida y de la historia, inaprehensible a no ser por la razn histrica, aspectos reivindicados por Luis Recasns Siches para el fenmeno jurdico. As, frente a la idea de un fenmeno externo, propiamente extrao a la identidad y al mundo vital, como propugnaran los fenomenlogos, participa por el contrario el Derecho de esa cualidad cultural y social, dada su dependencia de la vida y de sus vicisitudes. La interpretacin jurdica, en consecuencia, est obligada a cumplir unas normas razonables y objetivamente comprensibles de un orden justo, operando con infraestructuras que no estn ancladas exclusivamente en el Derecho, las cuales, como premisa, deben existir cual horizonte de expectativas y de entendimiento en funcin del momento histrico y de las condiciones sociales: como entendimiento previo selectivo. Por tanto, el factor decisivo en lugar de venir constituido por el cuidado sistemtico y la vinculacin a las normas de interpretacin conforme a los postulados del positivismo metdico, se alzar a travs de la expectativa concreta de sentido con la que la aplicacin decisin se acerca a los casos y textos a comprender e interpretar. Por ello, y a modo de mero apunte, quisiramos nicamente prevenir ahora contra el prurito positivista de considerar ciencias tan solo a las que estn en condiciones de presentar las credenciales positivas. Persistencia que, de otro lado, conduce a la de muchos juristas y su pretensin de salvar el carcter cientfico del propio quehacer intelectual aproximndolo sea al especfico del matemtico, sea al desenvuelto por el naturalista, las solas ciencias para August Comte y sus seguidores. Las pujantes Ciencias naturales, es cierto, se conciben con Galileo Galilei y Ren Descartes como construcciones mentales que, con ayuda de la lgica y de la sistemtica, tratan de explicar los fenmenos en su mbito surgidos. Por el ejemplo de aqullas, el iusnaturalismo racionalista reduce a su ratio la realidad jurdica, esto es, la reduce a la norma racional y al encadenamiento deductivista, more geomtrico, de los principios, corolarios y escolios. Sin embargo, discurriendo as, olvida que al ocupar el trabajo y conocimiento jurdico un mbito de la realidad ms alto que el de la naturaleza, se ha dado en ocasiones a tal rea una denominacin distinta de la de Ciencia, por elevacin un ttulo o rtulo an ms alto: tchen o prxis, lo que le lleva a Martin Kriele a utilizar el trmino doctrina artstica Kunstlehre para calificar la teora jurdica de los mtodos; y ya previamente, entre otras calificaciones, hallamos el ars boni et aequi, y el orden o txis de la polis como arte. Pues bien, admitida su base hermenutica, el fundamento ms concreto de las reflexiones elaboradas por la Teora estructurante del Derecho en orden a la generacin de la Norma jurdica conforman un modelo de concrecin no precisamente sencillo, aunque s perfectamente estructurado frontal rechazo, por tanto, de los meros agregados a travs de una serie de elementos constituyentes que se presuponen, y mediante el que se establece una referencia ineludible entre el texto normativo y el asunto respectivo. La Teora estructurante del Derecho arranca de manera inductiva y crtica de problemas prcticos reales, seala Ralph Christensen, al partir de la conviccin acerca de la inexistencia de interpretacin independientemente de problemas concretos; en expresin del mismo Friedrich Mller : las normas jurdicas no dependen del caso, pero s estn determinadas segn el caso. La distincin entre programa y mbito de la Norma, en tanto que diferenciacin terica, no puede referirse a una estructuracin objetiva sino nicamente a la reduccin conceptual y precisin de la estructura de la normatividad jurdica, comprendida sta a partir de su concretizacin prctica. De cualquier modo, tampoco puede confundirse el ordenamiento ideal con la organizacin real, tal como sucede en el positivismo metdico. La Norma, en tanto que proyecto vinculante, en tanto que modelo de ordenacin, se halla entremezclada de estructuras entendidas como realmente posibles y basadas en el reconocimiento de hechos reales. Las relaciones verdaderas son motivo histrico, requisito social y campo prctico para la realizacin del programa vinculante. Desarrollado de modo sinttico el proceso de estructuracin propuesto, en la fase inicial, quien acomete la tarea de concretar el Derecho, esto es, el trabajador del Derecho Rechtsarbeiter, parte siempre de un estado de hechos Sachwerhal propuesto en la realidad, o bien imaginado, y necesitado de decisin jurdica real o ficticia: el mtodo reacciona sobre su objeto, y en ocasiones lo forja por entero, segn explica Ralph Christensen. En este primer estadio, selecciona de entre el corpus de textos vigentes de normas de Derecho aquellos textos normativos hipotticos Nomtexthypothesen que tiene en este tanteo inicia por apropiados, en funcin de las caractersticas del caso, proporcionando como primera instancia de seleccin el marco dentro del cual puede lograrse la determinacin de una prescripcin jurdica, en tanto que, de otra parte, los textos de este modo seleccionados constituyen el lmite extremo de la generacin posible del Derecho mgliche Rechtsbildung. Por consiguiente, los textos de normas correlacionados al caso, junto con el caso mismo, son datos de entrada Eingangsdaten/inputs para el inicio del proceso de concrecin.

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Pasando a un segundo momento, seala la necesidad de regresar hacia los mbitos materiales Sachbereiche, en concreto, a los correspondientes a las hiptesis que como pertinentes se han propuesto al llevar a cabo aquella seleccin. A partir de ah, incumbe al trabajador del Derecho estrechar los mbitos materiales para lograr los mbitos del caso Fallbereiche, toda vez que, expresado de forma esquemtica, el mbito material Sachbereich se halla comprendido dentro del ms adensado mbito del caso. En ese momento vuelve otra vez el jurista de los datos de la realidad hacia los datos lingsticos, enfrentndose a una declaracin lingstica o una cadena de signos o formularios de textos que precisan ser comprendidos para elaborar el programa normativo. Pero la interpretacin relevante a los efectos de la decisin, de entrada, queda lejos de darse en el texto legal como parte de un sistema deductivo planteado en aras de la totalidad de las declaraciones posibles, toda vez que solo se establece y concluye con la labor de creacin jurdica, normalmente de los tribunales. Conforme seala Friedrich Mller: No es que la Norma jurdica provenga del texto de la Norma, sino que aqulla se ha de medir conforme a l. De este modo, se abandona la idea de una supraordenacin jerrquica del legislador respecto del juez, y se acenta la responsabilidad de los tribunales. Precisamente, un objetivo principal y comn de la hermenutica jurdica consiste en resaltar la autonoma del juez frente a la ley, as como la pretensin de destacar la tarea y la responsabilidad polticas del juez respecto del Derecho y de una teora metodolgica ajustada al mismo. En ltima instancia, en vez de tratarse de desarrollar un mtodo crtico que agudice la conciencia respecto a la performance propia del poder judicial, ms propiamente se est admitiendo que en la realidad el Derecho vigente es producido o generado por una accin combinada de todos los poderes estatales componente institucional, al objeto de controlar dar cuentas su gnesis. Por eso, metdica jurdica estructurante se emplea en el sentido de supraconcepto y gnero supremo para encuadrar a hermenutica, interpretacin doctrina de la, mtodos de interpretacin y metodologa, como especies, cualificando la propuesta del autor en el sentido de especificar condiciones para desenvolver medios de un trabajo controlable de la decisin, fundamentacin y representacin de las funciones jurdicas, efectivamente desarrollado por juristas prcticos. Porque, la tarea de concretizacin de la Norma jurdica lejos de afectar nicamente a los jueces y tribunales, obvio es, los partcipes ms habituales en ese proceso, comprende asimismo al conjunto de sujetos legitimados por la Constitucin y que legitiman, a su vez, el proceso de decisin. Corresponde al texto de la Norma s validez Geltung, consistente en el deber de los destinatarios o intrpretes de orientarse hacia l en su comportamiento. Sin embargo, no puede sustancializarse, no tiene significacin ni sentido por s mismo, sencillamente evoca un sector correspondiente de la realidad que incita a la tarea de concretizacin de la norma. De lo contrario, concentrndonos exclusivamente en el texto, ninguna duda existe acerca de que se obtendr con seguridad, advierte el maestro de Heidelberg, la justicia del Cad. Solo desde una perspectiva francamente miope y prisionero el aplicador del Derecho de la ideologa de la subsuncin, puede obviar que el texto, aisladamente considerado, carece de normatividad Normativitt, pues sta es justamente dinamismo, proceso, y el lenguaje no es normativo por s mismo sino que se le imprime fuerza normativa por los agentes del lenguaje, sostiene Ralph Christensen. El texto nicamente la punta del tmpano, pero ni es la Norma jurdica es no normativo ni siquiera constituye un elemento conceptual de la Norma, y en inferior medida puede identificarse con un mandato jurdico perfecto como pretende la Ciencia jurdica conceptual. Las prescripciones jurdicas estn siempre referidas a un caso: ante casum como pura potencialidad. Por ello, y manteniendo los probados cnones metodolgicos, ha de establecerse el programa normativo como continuacin de ese empeo de extraer y realizar el Derecho. En consecuencia con lo expresado, la normatividad no se confunde con una mera produccin del Derecho a partir de textos, porque al ser entendida como proceso y nunca como cualidad esttica de los textos caracterizando la produccin dinmica de la norma, se realiza atendiendo a un doble plano: de un lado, es un modelo estructurado y acuado por la realidad subyacente, de otro, ordena a la propia realidad. La tarea de lograr el programa de la norma se lleva a cabo inicialmente por medio de un trabajo correcto de interpretacin, en su sentido estricto de tratamiento jurdico-filolgico de textos, que se propone desarrollar a partir de postulados de la teora del lenguaje sprachreflexiver Begriff, del tratamiento Verarbeitung del conjunto de datos lingsticos textos normativos y no normativos: tales como doctrina, textos histricos, u otros referentes de la tcnica de solucin de casos, y a travs del recurso a todos los medios reconocidos en lo tocante a los mtodos. El programa as averiguado ha de tener forma textual y gua el proceso global de concretar, con lo cual, se sujeta otra vez a interpretacin. En este sentido, el programa de la Norma, componente lingstico y, a la postre, mediador con los elementos empricos materiales, resultar ser el producto de un trabajo de interpretacin y realizacin de los elementos lingsticos primarios. Pues bien, a nuestro modo de ver, es aqu dnde el autor incorpora, fundamentalmente, el valor de la hermenutica normativa que no existencial. Con las debidas precauciones, se recurre al crculo hermenutico, el cual se basa en la naturaleza del lenguaje y que para la hermenutica constituye el medio del dilogo y de todas las experiencias. En efecto, la experiencia hermenutica al conseguir dar el salto al plano de la utilizacin de los medios, emplea el lenguaje y la letra como los medios de los que se sirve. En todo caso, segn Friedrich Mller enfatiza, la

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interpretacin del tenor literal del texto de la Norma es uno de los elementos ms importantes en el proceso de concretizacin, pero solamente un elemento. La interpretacin ha de elaborarse adems con la ayuda de materiales legales, de manuales didcticos, de comentarios y estudios monogrficos, de precedentes y de materiales de Derecho comparado, esto es, con la ayuda de numerosos textos en modo alguno idnticos y que transcienden el tenor literal del texto de la Norma; de ah su premisa: la actividad jurdica es actividad con textos, si bien se comprende en una dimensin an ms amplia, pues el trabajo de produccin del Derecho se encuadra dentro de mbitos institucionales masivos. Si a partir de Ludwig Wittgenstein, para la filosofa lingstica pragmtica, el hablar equivale a actuar, para la hermenutica la interpretacin comprensiva es tambin una forma de actuacin. Este modo de ejecucin opera ciertamente de forma receptiva, pero lo hace tambin y principalmente de manera productiva. Quien quiera entender un texto, siempre se servir de una especie de modelo, y solo llevando a cabo esta realizacin permanente de nuevos modelos el texto alcanza su destino y su determinacin sin equvocos; en fin, de igual modo ha de procederse con el Derecho consuetudinario segn sostiene nuestro autor. La pretensin de objetividad de la teora jurdico-positivista de la interpretacin, no se sustituye, sin ms, por conocimientos opinables o juicios de valor. En la hermenutica, el lugar de las normas de interpretacin concebidas al nivel interno del sistema es ocupado por la idea de la continuidad de un solo contexto cultural de tradiciones (HansGeorg Gadamer), de una corriente continua de tradiciones de palabras y frases convertidas en objetivas, efectivamente pronunciadas o escritas. Al fin y al cabo, a travs de su entrelazamiento en el tejido del lenguaje y los medios acoplados al mismo, el intrprete es, desde siempre, parte de una comunidad lingstica histricamente evolucionada, y la comprensin participa desde un principio de un lenguaje que vive en la tradicin. De esta comunidad y tradicin forman parte integrante prejuicios legtimos, a la postre, autoridades dignas de reconocimiento. La autoridad no es fuente de obediencia sino de cognicin, un aspecto de importancia prctica, y la continuidad de este contexto de tradiciones histricamente generadas sobrepasa, desde siempre, las experiencias particulares subjetivas. En efecto, la hermenutica, como rasgo general, no pretende analizar el conocimiento subjetivo como base de una opinin del intrprete, y dista la Ciencia jurdica de constituir en su estimacin una especie de Sociologa de la decisin esencialmente judicial, lo que supone, de una manera mucho ms radical y fundamental, una tremenda sacudida de los conceptos estables de la verdad, certeza y seguridad de los que de un modo extremadamente simplista, como admite Roland Dubischar, el positivismo jurdico parta. Porque, al depender la verdad, la decisin, del lenguaje y, por tanto, de textos sobre todo, la experiencia de la verdad, en trminos generales, existe nicamente en el medio del lenguaje y de la letra como un conocimiento que se articula en el mundo, en dilogos y en textos, no meramente en la conciencia o en la mente. Ahora bien, Friedrich Mller va ms all de la idea propia de la hermenutica de enriquecer el sentido de los preceptos jurdicos, enriquecimiento determinado por los hechos, por la realidad. Porque la precomprensin, al igual que sucede con el concepto en Josef Esser, no viene exclusivamente dada a travs de las experiencias profesionales acumuladas por juristas y mucho menos el pensamiento jurdico de operadores jurdicos principalmente jueces individuales; el entendimiento previo, que es un aspecto fundamental y orientador, lo toma tambin de la propia realidad y, expresado ms exactamente, del lenguaje y de los fondos existentes de conocimiento que el lenguaje encierra implcitamente. Como hemos visto, el programa normativo ser siempre resultado del proceso de atribucin de sentido Sinngebung a un texto, pero este texto no subsiste como un ente disperso en el mundo; programa y mbito de la Norma, tambin hemos afirmado, forman un conjunto estructurado. De este modo, el Normbereich tiene como parte de la Norma jurdica una fuerza arquetpica massstbliche Kraft, sin que pueda entenderse en modo alguno, sin embargo, como el lugar de una fuerza normativa de los hechos normative Kraft des Faktischen de acuerdo con un nudo sociologismo. El mbito normativo es el sector de la realidad social que para s ha escogido o en parte creado el programa normativo. En cuanto a su estructura bsica, no tiene carcter emprico, no es una suma de meros hechos, estado de hechos Sachverhalt, o un conglomerado de hechos materiales, pues como parte integrante de la Norma implica un lan que es trasunto del eros de las ideas. Se considera, a la postre, una conexin, expresada como realmente posible, de elementos estructurales extrados de la realidad social desde la perspectiva selectiva y valorativa del programa normativo y que a menudo se hallan preformados jurdicamente; tampoco tiene carcter institucional, en cuanto se presenta como estructurado, al igual que la realidad misma. Ser, pues, en este siguiente paso a dar por el trabajador del Derecho de indudable importancia, por no decir que de carcter decisivo, en el que el programa de la Norma se afija a la Realidad respectiva del caso mbito objetivo y/o mbito del caso, momento en el que se va generando el mbito de la Norma, ya que al destacar el autor el carcter dinmico del proceso de realizacin del Derecho, como hemos venido insistiendo, en cuyo transcurso ordenacin jurdica y realidad ordenada estarn en contina interaccin, en lugar de relacionarse de modo progresivo o mecnico lo harn en sentido preciso y alternativo Wechselseitige Przisierung, y recproco auf Gegenseitigkeit. A lo largo de ese proceso normativamente estructurado busca delimitar, a partir del programa, el mbito normativo, para llegar a crear la Norma de decisin. El programa de la Norma servir como filtro lingstico para la captacin de los datos reales del mbito del caso a partir del mbito material, pues hemos dicho que las dos partes de la Norma se
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presuponen mutuamente: entrecruzamiento de elementos, apertura y comunicacin entre una y otra. Por tanto, el mbito de la Norma se alcanza a partir de una selectividad del mbito material con ayuda del mbito normativo, que ya encuentra una limitacin a travs del mbito del caso. Se someten determinadas cuestiones de orden prctico a las prescripciones y textos jurdicos, y se entresaca el posible significado de las instrucciones del texto consultado, sin el cual, de ninguna manera es posible explorar y comprender el sentido regulador de una expresin del lenguaje jurdico; pero, adicionalmente, la Teora estructurante del Derecho tiene en cuenta que la Norma en s al margen de contextos concretos de aplicacin lo dice todo y no dice nada, como se puede demostrar a travs de cualquier ejemplo. Para completar el trabajo jurdico se requiere desarrollar anlisis especficos del mbito de la Norma, y con ayuda del programa normativo escoger, partiendo del mbito material o del mbito del caso, la masa parcial de los hechos, de realidad social, que tomados en su estructura fundamental sustentan conjuntamente la Norma jurdica general y la Norma de decisin. Se integra, pues, por la suma de datos de la realidad normativamente relevantes no de puros hechos que el programa normativo autoriza a desarrollar en el mbito general de la regulacin, y que obran co-normativamente, esto es, estructuran el mbito de la Norma. Su estructura expresable como algo realmente posible marca, adems, en la medida en que forma parte del mbito de la Norma, y siempre conforme a la funcin dominante de la idea de ordenacin, la normatividad, la sustancia vlida del precepto. La cosa as entendida, en lugar de minar, corrobora por el contrario la normatividad concreta, porque el mbito de la Norma es tratado como parte integrante de la misma a causa de la vigencia normativa descrita, aunque la Ciencia jurdica actualmente dominante pretenda hacer pasar por resultados nacidos del anlisis conceptual lo que se debe realmente al anlisis objetivo del mbito normativo. Por mbito normativo se entiende jurdicamente, por tanto, algo distinto de simplemente una premisa jurdica separada de la Norma, y tampoco ha de considerarse que tiene la consideracin de un complemento necesario de la misma como se defiende en alguna explicacin de la Teora estructurante del Derecho. Esencialmente es comprendido como una parte integrante de la estructura de la norma jurdica, la cantidad de hechos del caso que, entre otros, sostienen la Norma de decisin contemporaneidad. La exigencia de la inclusin de elementos materiales en la actividad de concretizacin comporta una obligacin en modo alguno reducida a mero artificio ocasional a emplear en los casos reputados difciles, marginales o especiales; por el contrario, se trata de una exigencia que debe ser observada ordinariamente en el desarrollo del trabajo jurdico, dado que, con carcter general, el trabajo realizado a partir del programa normativo va a evidenciarse insuficiente para la produccin adecuada de la Norma. A nuestro modo de ver, el proceder hermenutico del momento es de nuevo claro, y atiende a un doble carcter. De una parte, se enfrenta hermenuticamente a la necesidad de la selectividad de la interpretacin jurdica, al objeto de establecer la diferenciacin entre hechos jurdicamente relevantes y otros jurdicamente irrelevantes, con una apertura inespecfica de cara al sentido de conjunto en el acto interpretativo. En segundo trmino, esta apertura obliga, asimismo hermenuticamente, a asimilar el cambio social en el marco de una expectativa de homogeneidad, al tener que enfrentarse a las exigencias de la Sociedad democrtica moderna que obedece a lgicas funcionales y racionalidades muy distintas. En el ltimo tramo de su tarea, el trabajador del Derecho construye la norma general y abstracta abstraktgenerelle Rechtsnorm que ha de formarse por la cooperacin coordinacin de programa y mbito de la Norma, y rematndola con un vrtice, en vista del caso particular, la individualiza para llegar a crear la Norma de decisin: Norma individual y concreta konkret und individuelle Entscheidungsnorm como resultado final. Segn se aprecia, la Norma jurdica Rechtsnorm es formada por el jurista autntico mediador en ejercicio de una poltica del Derecho contrastando con la subsuncin mecnica que presupone una decisin previa, un hallazgo, pues, de un objeto, de la Norma puesta, esto es, generada o establecida por el jurista a travs del considerado trabajo de concretizacin y compatible con el texto de la Norma: determinacin vinculante del caso singular como normatividad estructurada a travs de un proceso estructurante. De este modo, la vigencia de la Norma pasa por los intrpretes o trabajadores del Derecho y por la comunidad de intrpretes, porque son aqullos y sta los portadores del tiempo social, ya que en definitiva se presentan Norma y realidad, se torna la Norma realidad, superando la dicotoma ser/deber ser. En cualquier caso, ser siempre una realidad in fieri, ejemplar o til, que dura cuanto la operacin en la que se forja la Norma; o una realidad in facto esse meramente instrumental. Y una realidad in facto esse un tanto falaz, porque, si con Friedrich Mller, la Norma es inexistente como realidad sustancial separada del caso, toda vez que se concreta o se realiza se actualiza con motivo de la resolucin de ste, habr de convenirse en que est siempre in fieri; y el trabajador del Derecho en lugar de limitarse pasivamente a la recepcin del objeto a comprender, contribuye a crearlo con motivo de cada decisin. De acuerdo con lo previamente expresado, para Friedrich Mller no se trata del ir y venir de la mirada entre la Norma y los hechos, de acuerdo con la conocida pero an dualista expresin conciliadora de Karl Engisch, dualismo metdico que tambin como venimos observando sutilmente se supera. Porque la Norma jurdica como Norma de decisin solo se constituye y adquiere normatividad por medio de la integracin de aspectos de la

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realidad social en el proceso progresivo de concretizacin; el mbito normativo se constituye as en un factor coconstitutivo de la normatividad. A este respecto, en diversas oportunidades ha aclarado la Teora estructurante del Derecho que la problemtica hermenutica dista de articularse en trminos de un problema de idea y realidad, ya que normatividad, Norma y vigencia legal, se refieren a una forma de existencia que a fin de cuentas solo se da si previamente ha sido incorporada la estructura real de la cosa formada normativamente, como realidad practicada, y aade: la `idea' de la normatividad presupone la incorporacin del mbito de la Norma. Es preciso recordar que en esta concepcin carece de sentido hablar de una fuerza normativa de lo fctico, ya que si los elementos apoyados en lo real, demostrados y transmitidos metdicamente, desarrollan una legtima fuerza normativa, solo podrn hacerlo en la medida en que haya quedado demostrado racionalmente a travs de la concretizacin de la Norma que se trata de elementos de normatividad jurdica, es decir, solo en la medida en que ya no son fcticos sino que han pasado repetidas veces por la formacin normativa y la reflexin jurdica discernimiento de los fundamentos ocultos o ilegtimos del juicio y constituyen factores internos del derecho concreto. Interpretar, hemos visto, quiere decir concrecin de la Norma en el caso respectivo, significa desarrollo de un sentido en el acto de aplicacin, es decir, va ms all de la aplicacin del texto que se trata de entender mediante la lgica deductivista de los silogismos apodcticos a la situacin actual del intrprete, procedimiento incapaz de dar cuenta de lo cambiante, individual y problemtico. Por tanto, con la hermenutica insiste, precisamente, en el carcter de acontecimiento de cualquier experiencia de la verdad, en el hecho de que la interpretacin depende de un movimiento circular del entendimiento histricamente inconcluible, esto es, ms all de un horizonte de sentido que se va desplazando continuamente en la historia; y debido a la hiptesis de partida, ha quedado bloqueado el recurso de un sistema regulador con normas estables de autoaplicacin. La Norma jurdica es siempre producto, y dado que cada caso requiere una nueva produccin, la interpretacin va desplazando permanentemente el sentido de lo normativo: lo general, bajo lo cual se subsume algo especial, continuar, precisamente por eso, determinndose motu propio; el juego creativo jugando al infinito al que alude Hans-Georg Gadamer. Porque la interpretacin y la aplicacin, a diferencia de lo que el positivismo metdico presupone, no se autonomizan en el proceso de produccin jurdica desde la Teora estructurante del Derecho: liberacin de la maraa de la jerarqua. En atencin a lo expresado, si antes se poda hablar ingenuamente de un interpres, mediador entre la mens legislatoris o la mens legis y la realidad del caso, no hay lugar, segn la hermenutica del caso, a hablar de una interpretacin y una aplicacin del Derecho como ejecucin ulterior de algo ya realizado, de la reconstruccin de una hipottica voluntad del legislador o de la Ley; al margen de que en las Ciencias sociales entendamos equivocada la separacin entre las dos vas desde las que es susceptible encararse con su estudio: la subjetiva y la objetiva, dado que lo subjetivo cobra realidad de sentido por referencia a un mundo de ideas objetivas. Ha de tenerse en cuenta la hermenutica es facticidad, es vida, es existencia, es concrecin, pero siempre provisional en ese proceso infinito e inacabable de la comprensin. Y comprender es siempre tambin aplicar, porque el comprender no es un saber terico-abstracto, es un saber prctico, un saber actuante. Como seala HansGeorg Gadamer, en el plano de la hermenutica jurdica la bsqueda del juicio justo no es una mera subsuncin del caso particular en algo general (las clusulas de la ley), sino que la bsqueda de las clusulas rectas se basa en una decisin propia creativa, complementaria o perfeccionadora del derecho. Por eso la Teora estructurante del Derecho propuesta por el maestro bvaro se concibe a s misma como decididamente impura, y ello desde la perspectiva de todas estas polarizaciones que, tradicionalmente, impregnan el trabajo jurdico, a saber: ser y deber ser, Norma y caso, realidad y Norma, elementos cognitivos y elementos volitivos.

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Luis-Quintn Villacorta Mancebo Catedrtico em Direito Constitucional na Universidad de Cantabria (Espanha).

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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT MANCEBO, Luis-Quintn Villacorta. El proceso estructurante de produccin normativa propuesto por Friedrich Mller. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2823, 25 mar. 2011 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/18769>. Acesso em: 19 maio 2012.

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