EXPOSIO DE MOTIVOS DA PROPOSTA DE LEI N 266/VII

(Proposta de lei que veio dar origem Lei Tutelar Educativa, aprovada pela Lei n 166/99, de 14 de Setembro, in Dirio da Assembleia da Repblica II Srie A do n 54, de 17/04/1999)

1- A interveno estadual em relao a menores infractores orienta-se, ainda hoje, em Portugal, pelo chamado modelo de proteco. O menor em situao de desvio relativamente aos padres de normalidade considerado pessoa carecida de proteco e o Estado legitima-se, por essa simples razo, para o educar ou reeducar. A necessidade de aprofundar a efectivao dos direitos fundamentais do menor, nomeadamente o direito a autodeterminao, levou crise deste modelo. A evoluo de algumas legislaes que se vinham mantendo fiis a esta tradio exemplo de um novo modo de encarar uma situao que esta actualmente bem no centro das preocupaes relativas ao problema da juventude e da delinquncia. Referimo-nos, em particular, Blgica (leis de 24 de Dezembro de 1992, 2 de Fevereiro de 1994 e 30 de Junho de 1994, que introduziram modificaes substanciais Lei de Proteco da Juventude de 1965), a Espanha (Lei Orgnica n 4/1992, de 5 de Junho, sobre a competncia dos julgados de menores), ao Canad (Loi sur les jeunes contrevenants / /Young offenders act, de 1986) e ao Brasil (Lei n 8069, de 13 de Julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente). Surpreende-se o mesmo percurso em importantes instrumentos internacionais, aos quais Portugal se vinculou: a Conveno sobre os Direitos da Criana, assinada, em Nova Iorque, em 1989 e ratificada em 1990, as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de menores - Regras de Beijing - recomendadas pelo VII Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Crime e Tratamento de Delinquentes e aprovadas pela Resoluo da Assembleia Geral n 40/33, de 1985, as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de Medidas No Privativas da Liberdade - Regras de Tquio -, as Directrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil - Directrizes de Riade - e as Regras das Naes Unidas para a Proteco dos Jovens Privados da Liberdade Regras de Havana -, todas recomendadas pelo VIII Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Crime e Tratamento dos Delinquentes e aprovadas, respectivamente, pelas Resolues da Assembleia Geral 45/110, 45/112 e 45/113, de 1990. No mbito do Conselho da Europa merecem especial referncia duas Recomendaes, adoptadas, respectivamente, em 1987 e 1988: a Resoluo R (87) 20, sobre reaces sociais delinquncia
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juvenil, e a Resoluo (88) 6, sobre reaces sociais ao comportamento delinquente dos jovens de famlias imigrantes. 2 - A inadequao do modelo proteccionista deve-se, por um lado, desateno que vota aos direitos fundamentais do menor e, por outro lado, a sua comprovada ineficcia numa poca em que se questiona a Estado-providncia, os seus recursos e as suas prioridades. Mas no s. Em ltima instncia, aquele modelo radica numa perspectiva empobrecedora da personalidade. Uma perspectiva que v no menor apenas um cidado em potncia, que o segrega do ordenamento jurdico a pretexto de melhor o proteger, que o guarda vista de um Estado-tutor que, no podendo, pela natureza das coisas, substituir-se ao meio familiar, cria um arsenal de meios paliativos que, em muitos casos, mais no fazem que vigiar burocraticamente a seu crescimento. Neste modelo so tnues e contingentes as fronteiras de legitimao do Estado. Implicando restries a direitos do menor (como o direito a liberdade e autodeterminao pessoal) e de direitos dos progenitores (como o direito a educao e manuteno dos filhos), a interveno do Estado deveria ser excepcional e sujeitar-se aos princpios da necessidade e da proporcionalidade. Historicamente, porm, regista-se que os princpios subjacentes ao Estado de direito no se estenderam do mesmo modo e ao mesmo tempo as diversas formas de interveno estadual. E que ficou, durante muito tempo, inclume aqueles princpios a aplicao de medidas a menores, semelhana, alis, do que aconteceu com as medidas de segurana aplicveis a inimputveis em razo de anomalia psquica. Esta analogia , em si mesma, elucidativa e mostra a isolamento cvico em que foram tidos dois destinatrios particularmente frgeis, destitudos, por diferentes razes, de voz activa e a quem, em nome do seu prprio bem, se recusou, at muito tarde, o exerccio de direitos fundamentais. 3 O carcter sincrtico do iderio proteccionista agudizou-se especialmente a partir da dcada de sessenta. O recrudescimento de formas de violncia juvenil, os movimentos de contestao global e a rebelio escola e famlia apareceram como sintomas de uma nova cultura, a que a irrupo dos audiovisuais e a prevalncia da cultura oral serviram de instrumento. Neste contexto, o menor desadaptado, o menor abandonado ou em risco, o menor rebelde ou o menor agente de um crime corresponderam a
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categorias que no deveriam ter sido confundidas. Confundiram-se, todavia, sistematicamente. E, nesta ambiguidade, o ttulo de legitimidade em que repousava a interveno do Estado perdeu grande parte do seu sentido. A situao agravou-se com a ocorrncia de transformaes profundas nos modos de viver e nas relaes inter-geracionais. A modificao da estrutura familiar, com a perda de coeso e a crescente expresso da famlia monoparental, e os novos e poderosos instrumentos de comunicao repercutiram-se nas formas de desenvolvimento biolgico e intelectual. Um modelo proteccionista, guiado pela ideia de que e possvel responder do mesmo modo a problemas to diversos como o do abandono do menor ou o da prtica, por este, de condutas anti-sociais ligadas ao mundo do crime organizado, condena-se por si prprio. 4 - Tudo isto aponta para a necessidade de distinguir entre as finalidades da interveno tutelar de proteco e as finalidades da interveno tutelar educativa. A interveno protectora do Estado justifica-se quando o gozo ou o exerccio de direitos cvicos, sociais, econmicos ou culturais do menor so ameaados por factores que lhe so exteriores (incria, excluso social, abandono ou maus tratos). A fragilidade do menor face a adversidade levou, alis, a Constituio da Repblica a cometer a sociedade e ao Estado um dever de proteco das crianas, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente no que diz respeito a rfos e abandonados (artigo 69 R elativamente a estas ). situaes, os instrumentos jurdicos disponveis, associados a expanso geogrfica das Comisses de Proteco de Menores, constituem um conjunto coerente de solues que culminar com um diploma de enquadramento que institucionalize, no mesmo esprito, um sistema global de proteco. A interveno tutelar educativa tem outra razo de ser. Deve confinar-se aos casos em que o Estado se encontra legitimado para educar o menor mesmo contra a vontade de quem esta investido no poder paternal, o que apenas pode admitir-se quando se tenha manifestado uma situao desviante que torne clara a ruptura com elementos nucleares da ordem jurdica. 5 - Justificada a legitimidade da interveno tutelar educativa, importa definir o tipo de respostas. Uma soluo, alis vigente em alguns pases, seria a de realizar esta interveno no mbito estrito do direito penal, mediante o abaixamento do limite etrio da imputabilidade.
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A favor desta soluo, argumenta-se que a inimputabilidade em razo da idade j no corresponde a uma presuno legal de imaturidade. Se assim fosse - diz-se -, a presuno encontrar-se-ia desligada da realidade e inevitavelmente necessitada de modificao. Mas no parece um caminho aceitvel. A sua rejeio encontra sentido poltico-criminal na necessidade de defender o menor de 16 anos contra a mais gravosa das intervenes estaduais (a aco penal) e de evitar a sua sujeio a um sistema fortemente estigmatizante e carregado de simbolismo social. E colhe fundamento dogmtico na incapacidade de culpa do menor, desde que entendida em certa acepo. Se verdade que a idade inferior a 16 anos no retira necessariamente ao menor a capacidade para avaliar a ilicitude da sua conduta ou para se determinar de acordo com essa avaliao nem por isso a posse desta capacidade faz supor juridicamente a capacidade de culpa. A culpa jurdicopenal consiste num juzo de censura tico-social personalidade do agente. Mas legtimo e plausvel considerar que a personalidade do indivduo, em sentido jurdico-penal, no esteja formada antes dos 16 anos. 6 - Se a interveno tutelar no deve realizar-se nos moldes estritos do direito penal, no est, no entanto, excludo que no deva encontrar inspirao nesse sistema. Ela passa, desde logo, pela identificao de um ncleo de valores cujo desrespeito legitima a interveno do Estado. Este ncleo - antecipemos a concluso - e representado pelas normas criminais. O mundo do direito a que a formao da personalidade do menor deve aspirar o que vigora na comunidade. Nesta, aquelas normas representam o quadro substancial de referncia e o mnimo de obedincia devida. O Estado tem, assim, o direito e o dever de intervir correctivamente sempre que o menor, ao ofender valores essenciais da comunidade e regras mnimas de convivncia social, revele uma personalidade hostil ao dever-ser jurdico bsico, traduzido nas normas criminais. Torna-se ento necessrio educ-lo para o direito, por forma a que interiorize as normas e os valores jurdicos. A soluo tem, alm do mais, a virtualidade de se conformar com exigncias comunitrias de segurana e de paz social, de que o Estado no pode alhear-se s porque a ofensa provm de cidado menor. Esta orientao d cumprimento: - Ao dever que ao Estado incumbe de garantir o gozo e o exerccio dos direitos fundamentais liberdade e autodeterminao (de que
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titular o menor) e educao e manuteno dos filhos (de que so detentores os progenitores); - Ao dever que ao Estado incumbe de proteger a infncia e a juventude, nomeadamente na formao da sua capacidade de autodeterminao (funo -educao); - Ao dever que ao Estado incumbe de proteger a paz social e os bens jurdicos essenciais da comunidade (funo-segurana); - Ao dever que ao Estado incumbe, em homenagem a objectivos de preveno geral e especial, de atacar precocemente o desenvolvimento de carreiras criminosas. 7 - Enunciados os fins que a interveno tutelar educativa visa alcanar, h que referir os seus princpios e pressupostos. O primeiro princpio a da mnima interveno. Nele se consubstancia o inarredvel respeito pelo direito do menor liberdade e autodeterminao e o de, por regra, evoluir no seu ambiente scio-familiar natural, sem constrangimentos por parte de outrem ou do Estado. O primeiro pressuposto o da existncia de uma ofensa a bens jurdicos fundamentais, traduzido na prtica de facto considerado por lei como crime. nesta sede - a lei penal - que se reprimem as ofensas intolerveis a bens jurdicos essenciais. Por outro lado - este o segundo pressuposto -, sendo finalidade da interveno tutelar a educao do menor para o direito e no a retribuio pelo crime, no poder aplicar-se medida tutelar sem que se conclua, em concreto, pela necessidade de corrigir a personalidade do menor no plano do dever-ser jurdico manifestada na prtica do facto. Esta considerao mostra que a medida tutelar no pretende constituir um sucedneo do direito penal e que primacialmente ordenada ao interesse do menor: interesse fundado no seu direito a realizao de condies que lhe permitam desenvolver a sua personalidade de forma socialmente responsvel. Por isso, a interveno no deve ter lugar se a prtica do facto exprimir ainda uma atitude de congruncia ou mesmo to s de no desrespeito para com os valores jurdicos. A mesma resposta valer para os casos em que a prtica do facto, posto que objectivamente desvaliosa, se insira nos processos normais de desenvolvimento da personalidade que incluem, dentro de limites razoveis, a possibilidade de o menor testar a vigncia das normas atravs da infraco. A densificao do que seja a necessidade de educao para o direito no se pode reconduzir a um manual de procedimento mas no se afigura
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tambm tarefa excessivamente melindrosa. Trata-se de corrigir uma personalidade que apresenta deficincias de conformao com o dever-ser jurdico mnimo e essencial (corporizado na lei penal) e no meras deficincias no plano moral ou educativo geral. Porque a interveno tutelar educativa no visa a punio, s deve ocorrer quando a necessidade de correco da personalidade subsistir no momento da aplicao da medida. Nos outros casos, a autonomia individual prevalece sobre a defesa dos bens jurdicos e as expectativas da comunidade. 8 - Ainda no plano dos princpios, fixa-se como idade mnima para a interveno tutelar os doze anos. Considerou-se que, abaixo desta idade, as condies psico-biolgicas do menor exigem uma interveno no consentnea com o sistema de justia. Neste caso, a infraco deve ser encarada e suportada com o pathos que envolve os acidentes da natureza. De facto, a aco da justia no parece fazer sentido em estdios de desenvolvimento muito recuados, pois assenta numa educao para a responsabilidade jurdica que a infncia e a primeira adolescncia dificilmente poderiam suportar. A opo pelo limite dos 12 anos, descontada a margem de aleatoriedade de que inevitavelmente padece, procura traduzir tendencialmente o incio da puberdade, fase a que corresponde uma maior expresso social da actividade do menor e que normalmente representa o limiar da maturidade requerida para a compreenso do sentido da interveno. 9 Do modelo agora desenhado pode resultar a aparncia de uma excessiva colagem ao direito penal, o que no exacto. Ele encontra-se mais distante do ordenamento jurdico-penal do que a actual Organizao Tutelar de Menores. No pode esquecer-se de que a lei actual prev, na definio de competncias das tribunais de menores, a aplicao de medidas tutelares a menores que sejam agentes de algum facto qualificado pela lei penal com crime ou contraveno. O que significa que a simples prtica de um facto tipificado na lei penal (includa a contraveno, que agora se afasta) conduz aplicao de uma medida tutelar. Desconstruda a concepo de base que preside Organizao Tutelar de Menores, aquele pressuposto no determinar, por si mesmo, a aplicao de medida educativa. Exige-se, em todos os casos, um juzo de necessidade de correco da personalidade. O que, alm do mais, confere ao direito tutelar educativa uma autonomia fundamental em relao ordem jurdico-penal.
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10 - Encontrando-nos num domnio em que se impe o princpio da tipicidade, a enumerao das medidas tutelares feita com alguma flexibilidade quanta ao contedo e quanto a modalidades de execuo. Entre as medidas aplicveis, o tribunal escolhe a menos grave, s6 aplicando outra quando esta se revelar inadequada ou insuficiente. Determinada a medida, a tribunal fixa o tipo de execuo que represente a menor interferncia na autonomia de deciso e de conduo de vida do menor e possa suscitar a sua maior adeso e a maior adeso de seus pais, representantes legais ou pessoas que tm a sua guarda de facto. Nas medidas no institucionais, de que se procurou assegurar um conjunto diversificado de possibilidades, incluem-se comportamentos, regras de conduta ou obrigaes que pretendem reforar o sentimento de autoestima e de responsabilidade ou representam formas naturais de reintegrao social, sem que qualquer delas comporte o sentido de expiao. rodeada de especiais cautelas a medida de internamento, cuja aplicao se reserva a menores de idade superior a 14 anos que praticam factos que indiciem uma especial necessidade de educao para o direito. Parece correcto este limite, justificado por uma concepo gradualista sobre a capacidade para compreender e participar no processo educativo. Os problemas do foro mdico, psicolgico e pedaggico so equacionadas relativamente ao diagnstico da personalidade e a individualizao das medidas. Por razes que se prendem com a natureza das medidas tutelares, em relao as quais se reconhece ser incipiente a construo dogmtica, excluem-se do sistema tutelar situaes de perigosidade criminal fundadas em anomalia psquica. Nesta hiptese, o processo arquivado e o menor, quando necessrio, submetido a tratamento compulsivo, nos termos das leis de sade mental. 11- O processo constitui uma organizao de actos comunicacionais destinados a realizar os fins propostos pelo direito material. A nova perspectiva por que se encara a legitimao e os fins da interveno tutelar educativa e a natureza das medidas aplicveis reflectemse necessariamente no processo tutelar. A primeira nota que ressalta do modelo adoptado a sua semelhana com o processo penal. H, todavia, que precisar os termos desta afinidade. Genericamente, pode dizer-se que o processo penal serve de fonte ao processo tutelar por constituir um ordenamento que realiza de forma
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particularmente activa as garantias constitucionais da pessoa em face de pretenses de interveno do Estado na esfera dos direitos fundamentais. Considerando que a interveno tutelar pode ocasionar uma limitao de direitos, liberdades e garantias - ainda que ordenada a promover outros direitos fundamentais do menor -, dota-se o processo de garantias que realizam o contedo essencial de princpios consagrados na Constituio. Em especial, atende-se as disposies que impedem toda a privao ou limitao do direito de defesa do particular perante os rgos judiciais, junto dos quais se discutem questes que lhe dizem respeito (Gomes Canotilho/Vital Moreira). O processo tutelar aproxima-se do processo penal em matrias to importantes como so as que se referem ao princpio da legalidade processual, ao direito de audio, ao princpio do contraditrio ou ao princpio da judicialidade. Assim tambm, importam-se do processo penal alguns institutos que, uma vez reconformados, mostram capacidade de adaptao aos fins do processo tutelar. A ttulo de exemplo, prev-se a participao processual do ofendido, no como assistente - figura que no se coadunaria com a finalidade da interveno tutelar -, mas como interveniente no conflito e, de certo modo, representante dos valores comunitrios lesados. Em qualquer caso, as disposies so invariavelmente modeladas por princpios ordenados em que releva o interesse do menor. 12 - Neste entendimento, no pareceu necessrio reconfigurar o processo tutelar dentro dos quadros do princpio da legalidade processual. Reunidos os pressupostos de procedibilidade, a aquisio de notcia do facto determina a abertura de inqurito por parte do Ministrio Pblico. A relevncia atribuda iniciativa do ofendido, nos casos em que segundo as regras comuns, o procedimento depende de queixa ou de acusao particular, pode parecer contraditria com as finalidades do processo. Mas no , no plano de harmonizao de interesses. Na verdade, as condies de procedibilidade esto ligadas ou reduzida gravidade do facto ou a necessidades de tutela de certos direitos da vtima, entre os quais o da intimidade. Qualquer das razes permanece vlida quando o agente do facto menor de 16 anos. Quanto gravidade, porque se tornam menos imperativas as razoes que determinam a necessidade de educao do menor para o direito e, havendo-as, ser razovel atribuir-se a um membro da comunidade (o ofendido) o primeiro juzo sobre elas; quanto tutela da vtima, porque a menoridade no diminui (pelo contrario, pode agravar) o interesse na disponibilidade do direito aco.
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13 - A partir daqui, o processo perfilha uma orientao em que a formalidade e o consenso se combinam, na procura de urna eficcia permanentemente ligada a trs noes: a da dignidade do menor, a de tempo processual e a da intercorrncia entre exigncias de educao e necessidades de proteco. Pela primeira, dota-se o processo das garantias que, em idntica a situao, acompanhariam a investigao de um facto-crime cometido por adulto. Uma das contradies do sistema proteccionista exactamente a de pensar que, sendo o menor apenas objecto de medidas de proteco, o facto se apresenta como meramente sintomtico e, por isso, no carecido de julgamento em sentido prprio. No assim no plano axiolgico nem no das consequncias. A imputao a um menor de facto qualificado pela lei como crime afecta-o como pessoa e produz efeitos estigmatizantes. Por isso, nenhuma medida tutelar ser aplicada, se o facto no for dado como provado nem nenhuma medida cautelar poder ordenar-se se do facto no houver indcios. Pela noo de tempo processual, imbui-se o processo de um princpio de contingncia segundo o qual os prazos e as fases se devem adequar a uma personalidade em rpida transformao, em que uma medida pode ser necessria ou apropriada agora e pode deixar de s-lo seis meses depois. Os prazos so reduzidos, as fases simplificadas e os procedimentos de deciso constantemente orientados para uma apreciao actualizada da situao. Pela noo de intercorrncia entre exigncias educativas e necessidades de proteco, estimula-se uma comunicabilidade permanente entre o sistema de justia e instncias de proteco, prevendo-se a aplicao, no processo, de medidas provisrias de proteco e habilitando-se o Ministrio Publico a desencadear iniciativas com vista a assegurar a proteco social do menor ou a efectivar o exerccio ou o suprimento do poder paternal. No existe, de resto, qualquer antinomia entre o sistema de proteco e o de justia. As medidas tutelares possuem uma dimenso protectora. S que integrada num projecto educativo especificamente orientado. Os princpios de humanizao que hoje constam dos cdigos de processo penal mais avanados, como o vigente entre ns, e que levaram a eliminao ou limitao de cerimnias degradantes, foram reelaborados luz da natureza e das finalidades do processo e deram lugar a regras de elevada densidade tutelar, de que se destacam a exigncia de condies especficas para a deslocao e o transporte do menor, a imposio de regras para a proteco da personalidade fsica e moral do menor durante a guarda ou a deteno, a audio do menor apenas perante autoridade judiciria, a previso de condies especiais de ambiente fsico e de trajo
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profissional na audincia, a possibilidade de restries ou de excluso da publicidade, a assistncia do menor por mdico, psiclogo ou outro especialista e a participao activa do menor, seus pais ou representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto no processo e na execuo das medidas. 14 - A mediao ou, numa acepo mais ampla, a justia reparadora ou restaurativa tem vindo a ser considerada, por alguns observadores, como uma nova e promissora modalidade de resposta ao crime. Apoiada em estudos empricos sugestivos, a soluo no corresponde nem ao modelo de justia nem ao modelo educativo. A dogmtica, ainda que de uma forma hesitante, tende a analis-la como alternativa aos modelos retributivos ou de reinsero e a situ-la num contexto em que ganhariam relevncia os conceitos de perda causada, obrigao de reparar, e satisfao das partes, Temos de reconhecer que a validade desta concepo tem um terreno privilegiado nos sistemas de delinquncia juvenil objecto de tratamento penal pelo abaixamento dos limiares de imputabilidade. Nos outros, a sua funo deve examinar-se mais como instrumento de educao e de insero e menos como forma de pacificao em que a comunidade ficaria quite com o facto, ainda que o menor pudesse no melhorar com a interveno comunitria. No possuindo o modelo educativo uma funo punitiva ou retributiva, a mediao s pode entender-se como modo de resolver a situao-problema sem recurso a procedimentos formais. Mas sempre tendo em vista o fundamento da interveno tutelar educativa: a educao do menor para o direito. este o sentido com que se recolhe a ideia de mediao. Tratando-se de uma frmula com reduzida tradio entre ns e com suportes institucionais ainda tnues, o diploma deixa uma ampla margem de discricionariedade na sua utilizao que se espera poder frutificar com a capacidade e a imaginao de instituies pblicas e privadas que venham a criar-se. Em determinadas fases, porm suspenso provisria do processo e audincia preliminar , a mediao autonomiza-se como forma de obteno do consenso ou de realizao de outras finalidades do processo. 15 - A afirmao do princpio do contraditrio constitui uma das principais rupturas com o modelo anterior. A participao constitutiva no processo s pode realizar-se se for conferido ao menor o direito de ser ouvido e de contraditar os factos que lhe so imputados, requerendo diligncias e
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indicando as provas que entender convenientes. Sem embargo, a audio da outra parte tem aqui um sentido especfico. No se trata de ouvir portadores de interesses contrrios (como no processo civil e, em certo sentido, no processo penal), mas de confrontar diversas perspectivas de um interesse plural. O princpio do contraditrio no processo tutelar decorre, como historicamente sucedeu no processo penal, das garantias da defesa mas comporta uma dimenso de participao, sem a qual seria inconsequente falar em processo educativo. O menor deve ser visto como sujeito activo, capaz de participar na transformao do ambiente em que ocorre o seu prprio desenvolvimento. 16 - O princpio da obteno da verdade material, segundo o qual o tribunal constri autonomamente as bases da sua deciso independentemente, e para alm dos contributos fornecidos pelos participantes processuais, constitui outro dos fundamentos do processo tutelar. A relevncia do interesse pblico prosseguido pela interveno tutelar no permite que o julgador se remeta a posio de rbitro. No podendo confundir-se verdade material com verdade ontolgica, ela h-de ser uma verdade judicial, prtica e processualmente vlida, no sentido que lhe reconhecido pelo direito processual penal. As particularidades que se introduzem visam acautelar a intangibilidade das provas e defender o interesse do menor num contexto em que podem pesar situaes ou estados psicolgicos diferentes dos que habitualmente caracterizam a fase adulta. A realizao do princpio da obteno da verdade material passa ainda pela consagrao dos princpios da oralidade e da imediao na estruturao da audincia. A oralidade, correctamente entendida, permite a formao da deciso com base na discusso oral; a imediao faculta uma relao de proximidade e de comunicao entre o tribunal e os participantes no processo, de forma a obter uma percepo prpria do material que haver de ter como base da sua deciso. Ligado ainda ao princpio da obteno da verdade material, encontra-se o princpio da livre apreciao da prova. Sabido que este princpio no se confunde com uma apreciao arbitrria e puramente subjectiva, o tribunal deve fundamentar a formao da convico de molde a legitimar a deciso e a torn-la susceptvel de controle. Aos meios de obteno da prova previstos no processo penal adita-se o relatrio social. Esta especialidade justifica-se pela natureza da prova compreendendo, simultaneamente, o facto e a personalidade - e pela convenincia em no se dispersarem as fontes e em as rodear da necessria discrio.
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17 - Outro dos princpios que sofrem reajustamentos o da publicidade. Em paralelo com o que se passa no processo penal, mas com maior amplitude e profundidade, admitem-se excepes regra da publicidade, baseadas no interesse do menor ou no do prprio funcionamento do tribunal. O estado de desenvolvimento psquico e intelectual dos participantes ou a sua sensibilidade a presena do pblico determinam desvios ao regime geral que respeitaro, em todo o caso, limiares de transparncia e de democraticidade do processo. Os prprios riscos de estigmatizao so sopesados, no deixando de fora a ideia de reprovao social, na medida em que ela pode contribuir para a adeso do menor ao processo educativa e para a sua responsabilizao como elemento activo da comunidade. 18 - Neste mesmo contexto, a assistncia par defensor surge como mero corolrio. A garantia de defesa tem, em mltiplos aspectos, incidncias semelhantes s que se verificam no processo penal. Mas no ocioso destacar as particularidades. No tendo a medida tutelar finalidade retributiva e devendo os objectivos de preveno ou de defesa social ser plasmados num critrio que compreenda funes educativas, de reinsero, de pacificao social e de estabilizao das expectativas comunitrias relativas a vigncia das normas, o papel do defensor irradia para reas de diversa raiz e densidade. Antes de todas, a de assistir o menor naquilo que o seu direito irrecusvel a opor-se a imputao do facto. Este direito, que as correntes proteccionistas descuraram, inerente dignidade do menor como pessoa. O argumento de que o facto meramente sintomtico ignora que o evento criminal no sociologicamente neutro e que, pelo contrrio, sempre possuidor de um determinado potencial de estigmatizao. Em segundo lugar, cabe ao defensor assistir o menor perante uma ameaa de intruso do Estado que se analisa em dois momentos: o da verificao da necessidade de medida tutelar e o da determinao da medida. Nos dois momentos h uma intromisso na esfera individual e urna ameaa de interferncia na autonomia de vontade e na forma de conduo de vida do menor. O menor tem o direito de se opor pretenso do Estado, por si ou atravs dos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto. Em terceiro lugar, a funo do defensor no pode deixar de alargar-se ao prprio ambiente familiar porque a que a personalidade do menor se revela ou se oculta e que o facto criminal se apresentar ou no como determinante. A funo do defensor dever ento revestir-se de profundidade na observao e de subtileza na aco para que a justia possa avaliar correctamente se, e at que ponto, a famlia est do lado do interesse do
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menor. A ausncia de defensor constituiu uma lacuna inexplicavelmente persistente na Organizao Tutelar de Menores, apenas compreensvel luz de uma antropologia da famlia e do Estado injusta e ultrapassada. Ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 41 da Organizao Tutelar de Menores, o Tribunal Constitucional veio ao encontro desta evidncia. 19 - Sobre medidas cautelares, importa mencionar duas ou trs notas. Antes de mais, uma preveno contra os preconceitos que frequentemente se associam abordagem do problema. A mediatizao de cenas judiciais em que, noutros pases, menores de nove e menos anos so sujeitos a formalidades de elevada carga estigmatizante e repressiva tem aproveitado aos que continuam a ver nos menores seres indefesos e na criminalidade juvenil um problema exclusivo da sociedade adulta. No bem assim, como se sabe. Descontado o exagero dos sistemas que praticam solues monistas, escalonadas apenas no que se refere a execuo das penas, o problema da criminalidade juvenil adquiriu, nos ltimos anos, contornos preocupantes. patente a tendncia para um incio mais precoce de carreiras criminosas, por razes de diversa ndole, em que pesa a desagregao do ambiente familiar e o crescimento de solicitaes externas. H entre esta situao e o problema da toxicodependncia um forte nexo de causalidade, traduzido particularmente na criminalidade ligada ao trfico e ao consumo de droga. A inimputabilidade dos menores e frequentemente explorada por delinquentes, com foro de maior visibilidade nas redes de trfico intermdio ou perifrico de estupefacientes. Mas, paralelamente, no pode tambm esquecer-se a existncia de gangs, nomeadamente nas zonas metropolitanas e suburbanas. cada vez mais baixa a idade em que os menores entram no mundo do crime, muitas vezes com a utilizao de armas e a adopo de estratgias de organizao e de dissimulao tpicas das associaes criminosas. Uma das iluses e certamente um dos erros da concepo proteccionista admitir que estes menores devem ser tratados apenas como entes carecidos de proteco e ser destinatrios das respostas que se oferecem a outros, que, par abandono, pobreza ou excluso social, vagueiam pelas ruas entregues a si prprios. Nos casos mais graves a natureza educativa do processo tutelar no pode deixar de mostrar-se atenta a questes de defesa social. Estamos certamente longe de dispor de instrumentos tericos que nos permitam explicaes finais para um direito que pretende ser educativo e no sancionador. Mas importa que este incorpore, naquilo que pode dominar, os necessrios elementos de dissuaso e reintegrao.
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Por isso, as medidas cautelares organizam-se no interesse do menor, mas sem abstrair que se est perante um facto qualificado pela lei como crime. Os princpios de necessidade, de adequao e de proporcionalidade tem inteiro cabimento, como tambm a tipicidade das medidas. Ainda neste ponto, houve a preocupao de evitar, tanto quanto possvel, o primeiro contacto institucional do menor, prevendo a sua entrega aos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, com imposio de obrigaes. Mas no fica excluda a guarda em instituio pblica ou privada e, nos casos mais graves, a prpria guarda em centro educativo. As medidas cautelares so aplicadas pelo juiz e tm como pressuposto a existncia de indcios do facto, a previso de aplicao de medida tutelar e a existncia fundada de perigo de fuga ou de cometimento de outros factos qualificados por lei como crime. Repete-se, nesta matria, o paradigma da exigncia de prova do facto e de necessidade da medida. Quanto ao facto, porque se trata de factor de legitimao da interveno do Estado; quanto necessidade da medida, porque aqui que reside a identidade e a diferena do processo tutelar, por oposio a sistemas sancionatrios. 20 - O processo organiza-se segundo dois momentos: o inqurito, presidido pelo Ministrio Publico, e a fase jurisdicional, presidida pelo juiz. No se trata de uma construo inspirada por qualquer ideia de repartio de poderes ou tarefas. O que est em causa desenvolver, dentro dos parmetros constitucionais, uma lgica de funes sensvel aos interesses em jogo, a racionalidade e eficcia. Nesta lgica, a titularidade do inqurito pelo Ministrio Pblico no dispensa a interveno do juiz sempre que estejam em causa actos que pem em causa direitos fundamentais, como prprio do modelo garantstico representado pelas normas de processo penal. E, do mesmo passo, o Ministrio Publico continua a ter um papel a desempenhar na fase jurisdicional, quer sustentando a aco quer contribuindo para a formao de consenso nos casos em que for relevante. Aberto o inqurito, admite-se o arquivamento liminar quando, no sendo o facto qualificado como crime punvel com pena superior a um ano, se revelar desnecessria a aplicao de medida tutelar face reduzida gravidade dos factos, conduta anterior ou posterior do menor e a sua insero familiar, educativa e social. uma soluo que entronca na ideia de que o facto pode claramente no traduzir uma atitude de no-congruncia ou de rebeldia lei e que, neste caso, como noutro que veremos adiante, deve evitar-se ou no deve prolongar-se o contacto do menor com o sistema de justia. Se o facto se referir ao crime de consumo de estupefacientes ou substncias psicotrpicas, o Ministrio Pblico procede ao arquivamento
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liminar do inqurito se no tiver notcia do cometimento ou do perigo de cometimento de facto qualificado como crime de diferente natureza, e encaminha o menor para instituies de tratamento. Aqui ponderou-se o significado criminolgico do consumo de drogas em fases precoces de desenvolvimento e a necessidade de, protegendo as expectativas comunitrias quanto a vigncia das normas que criminalizam o consumo, seleccionar os casos que indiciam tendncia de delinquncia. Em qualquer fase do inqurito, o Ministrio Pblico, tendo concludo pela necessidade de medida tutelar, pode decidir-se pela suspenso do processo quando, no sendo aplicvel ao facto pena de priso superior a cinco anos, o menor apresente um plano de conduta que evidencie estar disposto a corrigir a sua personalidade, de modo a evitar, no futuro, a prtica de factos qualificados pela lei como crime. Tendo afinidades com o regime consagrado no processo penal, a suspenso do processo tutelar tem a particularidade de excluir qualquer forma de imperatividade, ainda que previamente consensualizada. O plano de conduta e apresentado espontaneamente pelo menor, acompanhado ou assistido pelos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto. Ainda aqui objectivo do diploma que, na medida do possvel, se devolva a situao-problema ao ambiente familiar ou educativo. Se, no decurso do perodo de suspenso, se verificar que no est a ser observado o plano de conduta o processo prossegue. Esgotado o prazo de suspenso, o inqurito arquivado ou prossegue conforme tenha ou no sido observado o plano de conduta. Encerrado o inqurito, o Ministrio Publico arquiva-o ou requer a abertura da fase jurisdicional. Neste momento do processo, a articulao de competncias obedece a critrios diferenciados, a saber: - O de que o juzo sobre a existncia do facto ou a suficincia de indcios cabe ao Ministrio Pblico; - O de que a juzo sabre a necessidade de medida tutelar cabe exclusivamente ao Ministrio Publico, nos casos em que o facto qualificado pela lei como crime for punvel com pena de priso superior a trs anos; - O de que nos restantes casos deve ser requerida a abertura da fase jurisdicional. 21- Em coerncia com a natureza e as finalidades do processo tutelar, optou-se pela no adeso do pedido de indemnizao civil. Contra esta soluo poder objectar-se com argumentos de eficcia e economia processual. Pareceu, em todo a caso, que o enxerto do pedido civil teria o duplo inconveniente de prejudicar a celeridade do processo sem cobrar a sua
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prpria eficcia. Efectivamente, pretendendo-se salvaguardar a mximo de genuinidade das provas, este objectivo ficaria comprometido se a prova do facto se associasse a prova do dano. Por outro lado, o devedor da indemnizao no , por regra, o menor mas os responsveis pela sua educao, guarda ou vigilncia. Esta circunstncia estabeleceria uma situao adversarial entre a pretenso do Estado e a dos detentores do poder paternal, contrariando frontalmente a inteno poltico-criminal a que se procura dar corpo. 22 - Da conjugao destes critrios resulta que a fase jurisdicional se seguir quando, havendo indcios do facto, o Ministrio Pblico considere ser necessria a aplicao de medida tutelar ou, sendo o facto punvel com pena de priso superior a trs anos, mesmo que no admita aquela necessidade. A soluo comporta-se em pressupostos de legitimao material e processual extensivos a todo a articulado. Em primeiro lugar, pareceu razovel que fosse o Ministrio Pblico, como titular da pretenso do Estado, a avaliar da existncia do facto que, aqui, releva (recorde-se) como mero pressuposto da verificao da necessidade de educao para a direito. Tendo-se consagrado o princpio de no adeso da aco destinada a efectivar a responsabilidade civil e no existindo a figura do assistente, nenhuma razo existe para precipitar neste momento uma funo de terciaridade ou de salvaguarda de direitos. Se o facto for de reduzida gravidade (punvel com pena no superior a trs anos), aceita-se que o Ministrio Pblico possa determinar a arquivamento, por razes idnticas s que, em momentos anteriores, levaram a no prolongar a contacto com o sistema de justia. Se se concluir pela necessidade de medida, segue-se a abertura da fase jurisdicional, procedendo-se, de igual modo, nos casos em que ao facto corresponda pena de priso superior a trs anos, mesmo que a Ministrio Pblico considere no existir necessidade de medida. Nesta hiptese, a gravidade do facto aconselha a interveno do tribunal para uma mais completa estabilizao da concordncia axiolgica entre os juzos aparentemente contraditrios de existncia do facto e de desnecessidade de medida. No acaba aqui a procura de solues que equilibrem os objectivos de justia, de eficcia e de salvaguarda da personalidade do menor. Tendo sido requerida a abertura da fase jurisdicional, o juiz arquiva o processo, se lhe merecer concordncia a proposta do Ministrio Pblico de que no necessria a aplicao de medida tutelar. Nos outros casos, se
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no tiver sido requerida a aplicao de medida de internamento e a natureza e gravidade dos factos, a urgncia do caso ou a medida proposta justificarem tratamento abreviado, o juiz designa dia para a realizao de uma audincia preliminar. 23 - A organizao da audincia preliminar visa simultaneamente constituir um espao de saneamento do processo, de consenso e de desformalizao. Reunindo ou podendo reunir todos os intervenientes (includo o ofendido), dirige-se, em primeira linha, obteno de consenso para proposta do Ministrio Pblico, se o juiz no a considerar desproporcionada ou injusta. Se for obtido o consenso, o juiz homolog-la-. As razes que militam a favor desta soluo so, por um lado, e ainda, a de no prolongar o contacto do menor com o sistema de justia e, por outro lado, a de, introduzido o caso em juzo, confiar ao juiz a ltima deciso sobre a justia e proporcionalidade da soluo. A procura de consenso vai, porm, mais longe. No tendo havido concordncia sobre a medida tutelar proposta pelo Ministrio Pblico, o juiz pode ainda promover a concordncia dos presentes para medida que considere adequada. Se no o conseguir, segue-se uma de duas situaes: a deciso, quando, no sendo de aplicar medida de internamento, o processo contenha todos os elementos ao o prosseguimento do processo, nos outros casos. Na organizao da audincia preliminar merece uma nota a presena do ofendido. Tendo-se optado, como se referiu, pela no adeso da aco destinada a efectivao da responsabilidade civil, o processo tutelar no admite a categoria de lesado. E, tratando-se de um processo no destinado a exercer a aco penal ou a realizar qualquer pretenso punitiva, a figura do assistente no teria justificao. J no assim a do ofendido ou, numa acepo irrestrita, a da vtima. Esta no poderia ser afastada do processo, a vrios ttulos. Desde logo, porque fundamental a sua funo probatria. E vimos que o facto um pressuposto fundamental da pretenso educativa do Estado. Em segundo lugar, porque a vtima pode constituir um ponto privilegiado de observao da atitude comportamental do menor, quer quanto ao esclarecimento do facto quer quanto explicao da personalidade e verificao da necessidade de correco. Em terceiro lugar, porque, no tendo parecido convergente introduzir no processo uma funo acessria do Ministrio Pblico, considerou-se til assegurar uma dimenso de consenso e pacificao, corroborando a ideia de que a finalidade educativa no e estranha a objectivos de defesa social.
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24 - Tendo o processo de prosseguir, haver a audincia final. A interveno de juzes sociais limita-se audincia e ao julgamento em que esteja em causa a aplicao de medida de internamento. Aplicam-se, com adaptaes, as disposies relativas audincia preliminar.

25 - Em matria de recursos, o diploma reflecte as caractersticas que dominam todo o processo, desde as que se referem a relevncia do facto at s que interessam a noo de tempo processual. Organiza-se um nico recurso em matria de facto e de direito para o Tribunal da Relao e criamse normas que do plasticidade ao sistema. Por razoes compreensveis, admitem-se os recursos extraordinrios para fixao de jurisprudncia e de reviso. 26 Uma ltima palavra para a medida de internamento em centro educativo, sem dvida a que representa maior interveno na autonomia de deciso o de conduo de vida do menor. A medida destina-se a menores cuja necessidade educativa, evidenciada na prtica do acto deva ser satisfeita mediante um afastamento temporrio do seu meio habitual e com recurso a especficos programas e mtodos pedaggicos. Em princpio, a medida no pode ultrapassar dois anos, salvo em casos especialmente graves (cuja durao pode ir at trs anos), nomeadamente menores com mais de 14 anos que tenham praticado facto a que corresponda pena de priso superior a oito anos quando o juiz considere mais adequada a execuo da medida em regime fechado. A medida executa-se em estabelecimentos do Ministrio da Justia, na dependncia do Instituto de Reinsero Social, denominados centros educativos. O regime em que a execuo tem lugar - aberto, semiaberto e fechado - fixado pelo tribunal. Cada centro educativo classificado para funcionar segundo urn destes regimes de internamento. Se a medida for objecto de reviso e o regime de execuo alterado, nos termos previstos na lei, o menor deve ser transferido para centro educativo correspondente alterao. O sentido da reviso no apenas o de uma maior limitao da autonomia do menor. Mas admite-se esta limitao se o menor violar grosseiramente os deveres inerentes execuo da medida. Pelo contrrio, a reviso pode traduzir-se numa maior autonomia e constituir um prmio, se se verificarem progressos notrios no processo educativo. Nos centros de regime aberto, os menores podem, em regra, prosseguir no exterior a sua formao, aproveitando as estruturas e os equipamentos
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existentes nas imediaes e no interrompendo o contacto com o meio. Nos centros de regime semiaberto, os contactos, pelo menos inicialmente, esto circunscritos a algumas actividades educativas, mas podem progressivamente alargar-se a outras, medida da evoluo positiva do processo educativo. Nos centros de regime fechado, todas as actividades educativas decorrem no interior do centro. Sem prejuzo de outras restries, concretamente impostas pelo tribunal, o menor internado conserva os direitos e as garantias que a lei Ihe reconhece e que no sejam afectados pelo contedo da deciso que aplica a medida. O mesmo sucede relativamente aos pais que, dentro dos mesmos limites, conservam, durante o internamento, todos os direitos e deveres em relao pessoa do filho. O menor continua tambm vinculado a deveres cujo incumprimento pode ser corrigido por mtodos educativos adequados por parte do pessoal dos centros. No caso de o seu comportamento constituir infraco disciplinar, e possvel a aplicao de medida da mesma natureza, nos termos previstos na lei, a menos que o menor repare voluntariamente os efeitos da conduta. O funcionamento e a actividade dos centros educativos regem-se, em geral, pelo regulamento interno e pelo respectivo projecto de interveno educativa. Em relao a cada menor, prev-se a existncia de um projecto educativo pessoal. Elaborado com a participao do menor, e aprovado pelo conselho pedag6gico do centro, fica sujeito a homologao do juiz. O projecto educativo constitui instrumento decisivo para a subsequente elaborao dos relatrios de avaliao da execuo da medida, em especial do relatrio final. A vida nos centros educativos deve inspirar-se na vida normal em sociedade e permitir que o menor mantenha contactos com o exterior benficos para o seu processo educativo e de socializao. So de evitar procedimentos ou regras que, no sendo estritamente impostos por razes conexas com a execuo da medida ou com a manuteno da ordem e da tranquilidade, possam estigmatizar o menor e, desse modo, frustrar os objectivos da medida tutelar. Nos centros educativos em que se executem outros internamentos previstos na lei, nomeadamente na sequncia de aplicao de medida cautelar de guarda, os menores, para alm da escolaridade obrigatria a que, por razo de idade, se encontrem sujeitos, devem frequentar um programa diversificado de actividades que Ihes permita a aquisio de qualificaes sociais bsicas e a satisfao das suas necessidades de desenvolvimento fsico e psquico. 27 - Estabelece-se, por ltimo, um regime prprio relativo as medidas tutelares educativas, operando-se a sua definitiva separao do registo
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criminal, em conformidade com o propsito anunciado com a reformulao do regime de identificao criminal aprovado pela Lei n 57/98, de 18 de Agosto, e revogando-se, em consequncia, os artigos ns 23 e 24 do Decreto-Lei n 39/83, de 25 de Janeiro. Tratando-se de matria que se prende directamente com direitos fundamentais e que tem por objecto a constituio, o acesso e o funcionamento de um ficheiro central de dados pessoais, adopta-se um conjunto de normas que tutelam devidamente aqueles direitos e regulam, de forma eficiente, os procedimentos, levando em conta o regime de proteco de dados pessoais constante da Lei n 67/98, de 26 do Outubro. Assim, nos termos da alnea d) do n 1 do artigo 197 da Constituio, o Governo apresenta a Assembleia da Repblica a seguinte proposta de lei, para ser aprovada e valer como lei geral da Repblica:
Segue-se texto da proposta de lei /

Para consultar a lei tutelar educativa veja em www.cnpcjr.pt / direito das crianas / legislao nacional_interna / legislao tutelar educativa / lei tutelar educativa (aprovada pela Lei n 166/99, de 14/9)

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