Ano 2 - N 05 / Fev - 2009 SEGURANA JURDICA E O PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL NA ORDEM JURDICOCONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Osvaldo Ferreira de Carvalho1 Eliane Romeiro Costa2

RESUMO: O trabalho examina a segurana jurdica como um dos elementos nucleares do Estado Democrtico e Social de Direito. A segurana jurdica firma-se como paldio (salvaguarda) de convices e confiana. Se o direito no se afirma por seguro e garantidor de segurana para as pessoas, direito ele no , pelo menos no como manifestao maior da criao social e estatal. Destaca-se, portanto, que a segurana jurdica produz na confiana em que esta posta no sistema normativo e na convico de que ele prevalece e observado obrigatria e igualmente por todos. Em sendo assim, segurana jurdica refere-se, pois, solidez do sistema. dessa qualidade existente no ordenamento que emana a sua credibilidade e a sua eficcia jurdica e social. Alm disso, analisa-se a inarredvel conexo entre a segurana jurdica e o princpio da proibio (ou vedao) de retrocesso social.

PALAVRASCHAVES:

SEGURANA JURDICA; DIREITOS SOCIAIS; ESTADO

SOCIAL DE DIREITO; PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL.

ABSTRACT: The work analyzes the juridical safety as one of the fundamental elements of the Social Democratic State. Juridical safety is established as a seura of trust and convictions. If the law does not afirms itself as safe and provider of garantees for people, it is not law, not as a major expression of the social and statal creation. Therefore, it is pointed out that juridical safety is based on the trust that a nation feels for its normative system and in the conviction that it prevails and is equally and obligatory observed by everyone. So, the
Economista (UnB), Especialista em Direito (UCAM/RJ) e Mestrando em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento da UCG Universidade Catlica de Gois. 2 Doutora em Direito pela PUC/SP e professora no programa de Mestrado em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento. Pesquisadora do NEPJUR Ncleo de Estudos e Pesquisas Jurdicas da UCG.
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juridical safety refers to the estability of the system. It is from this quality of the juridical order that comes its credibility and juridical and social efficacy. Besides, it is possibe to see the unavoiable conexion between juridical safety and the principle of the interdiction of social retreat. KEYWORDS: JURIDICAL SAFETY; SOCIAL RIGHTS; LAW SOCIAL STATE;

PRINCIPLE OF INTERDICTION OF SOCIAL RETREAT.

INTRODUO

Vivem-se perodos de insegurana. No entanto, a segurana continua sendo no apenas um objetivo, mas uma necessidade cada vez mais intensa dos indivduos deste sculo. Debates, propostas, avisos sobre segurana no animam, pelo contrrio o quanto de insegurana domina os medos, receios e anseios dos homens. Concernente segurana jurdica preciso ser mais bem explicitada no direito pblico, visto que seu contedo (segurana jurdica) marca como pressuposto para a perfeita compreenso de outros institutos jurdicos como, por exemplo, do princpio da proibio de retrocesso social e, alm disso, presta-se para a aplicao das normas voltadas para a

finalidade a que destina o direito. Assim, feitos esses esclarecimentos iniciais, a segurana jurdica corresponde primeira seo deste estudo. A segunda seo do trabalho tem por objeto o princpio da vedao ou proibio de retrocesso social. Trata-se, em essncia, de um limite liberdade de conformao do legislador, retirando-lhe a possibilidade de revogar total ou parcialmente a regulamentao legal de direitos sociais fundamentais, salvo se houver o estabelecimento de disciplina substitutiva ou compensatria, e abrange, tambm, a proibio de supresso ou reduo arbitrria do nvel de concretizao legislativa da referida categoria de direitos fundamentais. A aplicao desse princpio (proibio de retrocesso social) tem, como finalidade ltima, render homenagens aos avanos do Estado Democrtico e Social de Direito brasileiro na concretizao legislativa dos direitos sociais previstos na Constituio para que haja reduo das desigualdades. Trata-se, como se demonstrar, do reconhecimento da

proteo, em sede constitucional, das posies jurdicas de cunho social conferidas por lei aos indivduos das intempries da instabilidade poltica. Por outro lado, servir como um dos fios condutores da promoo dos direitos fundamentais sociais. No se pretende exaurir o estudo do princpio da proibio de retrocesso social neste trabalho. Objetiva-se oferecer uma contribuio para a construo doutrinria e jurisprudencial, embora o princpio em comento carea de estudos sistematizados seu exame rarefeito na literatura jurdica brasileira, sem prejuzo das elogiveis incurses j realizadas. Entretanto, apesar de ter existido dificuldades na elaborao deste trabalho, serviu de estmulo pesquisa e, afinal, confirmou a necessidade de sua realizao. A pesquisa bibliogrfica e explicativa (qualitativa) com manejo de vasta literatura jurdica nacional e internacional para que se efetue uma anlise conceitual notadamente sobre a segurana jurdica e sobre o contedo material do princpio da proibio de retrocesso social.

1.

O ALCANCE DO SIGNIFICADO DO DIREITO SEGURANA JURDICA de bom alvitre antes de adentrar nos contornos conceituais do que se entende

por princpio da proibio de retrocesso social, torna-se indispensvel elucidar o alcance do significado do direito segurana jurdica ao ter como premissa de que esta guarda ntima conexo com aquele (princpio da proibio de retrocesso social), embora exista posio divergente.3 Cumpre consignar que a segurana jurdica constitui um dos elementos nucleares do princpio do Estado de Direito,4 no sentido de que o particular encontra-se

Consoante esclio de Felipe Derbli segurana jurdica e o princpio da proibio de retrocesso social no se confundem, pois seus objetos de normatizao so inteiramente distintos. Assevera que a preservao da certeza e da previsibilidade do ordenamento jurdico no se confunde com o problema da manuteno do padro de concretizao dos direitos sociais fundamentais atingido por obra do legislador, sendo possvel contrariar o princpio da proibio de retrocesso social mesmo sem prejuzo segurana jurdica. DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 216. Contrario sensu, em sintonia com o ponto de vista de que o princpio da proibio de retrocesso social guarda ntima relao com a noo de segurana jurdica tm-se as seguintes posies: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p. 339340; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 442; QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 105; FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 217219; MEIRELES, Ana Cristina Costa. A eficcia dos direitos sociais. Salvador: Editora Juspodium, 2008. p. 44 Esta autora consigna que a vedao do retrocesso em matria de direitos fundamentais uma das vertentes da manifestao do princpio da segurana jurdica. 4 Importa destacar a sempre abalizada lio de Celso Antnio Bandeira de Mello ao afirmar que, apesar de no poder ser radicado em qualquer dispositivo constitucional especfico, o princpio da segurana jurdica, da

protegido contra leis retroativas que afetem seus direitos adquiridos ao evitar que venha ser frustrada a sua confiana na ordem jurdica, uma vez que a segurana jurdica significa proteo da confiana. Esta se prende mais com os componentes subjetivos da segurana jurdica, qualificada como calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos atos dos poderes pblicos, enquanto que aquela (segurana jurdica) est relacionada com elementos objetivos da ordem jurdica, dizer, garantia da estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito.5 Deste modo, segurana jurdica, segundo a irretocvel lio de Crmen Lcia Antunes Rocha, Ministra do STF Supremo Tribunal Federal, o direito da pessoa estabilidade em suas relaes jurdicas. Este direito articula-se com a garantia da tranqilidade jurdica que as pessoas querem ter, com a sua certeza de que as relaes jurdicas no podem ser modificadas numa imprevisibilidade que as deixe instveis e inseguras em relao ao seu futuro, quanto ao seu presente e inclusive quanto ao passado.6 Segurana jurdica firma-se como paldio (salvaguarda) de convices e confiana. Se o direito no se afirma por seguro e garantidor de segurana para as pessoas, direito ele no , pelo menos no como manifestao maior da criao social e estatal. Segurana jurdica refere-se, pois, solidez do sistema normativo. dessa qualidade existente no ordenamento que emana a sua credibilidade e a sua eficcia jurdica e social.7 Cabe, ainda, meno ao pensamento do expoente jurista Jos Afonso da Silva que ao tratar (explanar), com lapidar magistrio, sobre a segurana do direito, bem como sobre a segurana jurdica formula a seguinte concepo, expressis verbis:
[...] Segurana do direito um valor jurdico que exige a positividade do direito, enquanto a segurana jurdica j uma garantia que decorre dessa positividade. Assim que o direito constitucional positivo, traduzido na Constituio, que define os contornos da segurana jurdica da cidadania. Nos termos da Constituio a segurana jurdica pode ser entendida num sentido amplo e num sentido estrito. No primeiro (sentido amplo), ela assume o sentido geral de garantia, proteo, estabilidade de situao ou pessoa em vrios campos, dependente do adjetivo que a

essncia do prprio Direito, notadamente de um Estado Democrtico de Direito, em que h vinculao [o princpio da segurana jurdica observao nossa] com o sistema constitucional como um todo. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 110 e seguintes. Nesse diapaso, impende informar, de acordo com a ilao do insigne professor Mrio Lcio Quinto Soares, que o princpio da segurana jurdica um dos princpios concretizadores do Estado Democrtico de Direito. SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do Estado: introduo. 2 ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 220. 5 CANOTILHO, 2003, p. 257. 6 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O princpio da coisa julgada e o vcio de inconstitucionalidade. In: ______. Constituio e Segurana Jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 168 o conceito foi metafraseado. 7 Idem, p. 169.

qualifica. Em sentido estrito, a segurana jurdica consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos negcios jurdicos, de sorte que as pessoas saibam de antemo que, uma vez envolvidas em determinada relao jurdica, esta se mantm 8 estvel, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu.

Impende consignar que para Flvia Piovesan e Daniela Ikawa versar acerca de um direito segurana de direitos se centra na prpria idia de dignidade [...] na idia de que h certos direitos fundamentais, que, embora construdos historicamente, fundamentamse em um valor intrnseco ao ser humano: a dignidade.9 Tal idia compartilhada por Ingo Wolfgang Sarlet para quem a dignidade10 no restar suficientemente respeitada e protegida onde existir uma instabilidade jurdica de modo que as pessoas no mais possam confiar nas instituies sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas prprias posies jurdicas.11 neste cenrio que se fala do princpio da proibio (ou vedao) de retrocesso social como mais uma forma de manifestao do princpio da segurana jurdica e que, apesar de estar presente no campo dos direitos fundamentais, em geral, referido com mais acuidade no que diz respeito aos direitos sociais.

2.

FUNDAMENTAO JURDICOCONSTITUCIONAL DE UMA PROBIO DE RETROCESSO SOCIAL NO BRASIL QUANTO AOS DIREITOS SOCIAIS

2.1

O dilema da manuteno dos nveis de proteo social num contexto de crise do Estado Democrtico e Social de Direito

O ponto de partida de uma fundamentao constitucional, em conformidade com a preleo de Ingo Wolfgang Sarlet, de uma proibio de retrocesso social encontra-se diretamente conectado s contradies inerentes ao prprio Estado Democrtico e Social de Direito, especialmente no mbito da crise de efetividade e identidade pela qual passam tanto o Estado, a Constituio e os direitos fundamentais, a tal ponto que e neste sentido com razo
SILVA, Jos Afonso da. Constituio e segurana jurdica. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (org.). Constituio e Segurana Jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 19. Grifos no original. 9 PIOVESAN, Flvia; IKAWA, Daniela. Segurana jurdica e direitos humanos: o direito segurana de direitos. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (org.). Constituio e Segurana Jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. 2. ed. rev. e ampl., Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 48. 10 Sobre o conceito de dignidade veja-se na obra do prprio autor em: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 62 e seguintes. 11 Idem, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 443.
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j se sustentou que se est a vivenciar um verdadeiro malestar constitucional e um pessimismo psmoderno. 12 Verifica-se, efetivamente, seja em virtude do incremento dos nveis de excluso socioeconmica, seja como conseqncia da fragilizao das instituies estatais e do fortalecimento correspondente das esferas de poder econmico no contexto da globalizao que a problemtica da sobrevivncia do assim denominado Estado Democrtico e Social de Direito e, conseqentemente, da efetiva implementao de padres mnimos de justia social vem constituir um dos temas centrais de nossa poca. De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet, o Estado Social de Direito, denominado como filho da moderna sociedade industrial, no poder jamais permanecer imune s suas transformaes e desenvolvimento. Limitando-se, por exemplo, a uma das manifestaes da atuao do Estado Social e ao examinar a problemtica dos sistemas de segurana social, como tambm, se for o caso, da concretizao dos direitos sociais assegurados na Constituio ou mesmo na esfera legal (infraconstitucional); verifica-se, portanto, segundo o retrorreferido jurista, que especificamente nesta esfera que o dilema representado pela simultnea necessidade de proteo e, por outro lado, de uma constante adequao dos nveis de segurana social13 vigentes realidade socioeconmica cambiante e inclinadamente desfavorvel se manifesta com particular agudeza. Se, por um lado, a necessidade de uma adaptao dos sistemas de prestaes sociais s exigncias de um mundo em constante transformao no pode ser desconsiderada, simultaneamente o clamor elementar da humanidade por segurana e justia sociais em suma, por direitos sociais efetivos continua a ser um dos principais desafios e tarefas do Estado.14

2.2

O contedo material do princpio da proibio de retrocesso social na Constituio Federal de 1988

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 57, p. 2223, out./dez. 2006. 13 Em consonncia com a ilao de Jos Afonso da Silva, significa a previso de vrios meios que garantam aos indivduos e suas famlias condies sociais dignas; tais meios se revelam basicamente como conjunto de direitos sociais, notadamente a seguridade social que deve constituir um instrumento mais eficiente da liberao das necessidades sociais, a fim de garantir o bemestar material, moral e espiritual de todos os indivduos da populao. A Constituio brasileira acolheu uma concepo de seguridade social entendida como um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia social e assistncia social art. 194, caput, da CF/1988. SILVA, 2005, p. 2324. 14 Idem, A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, p. 2324.

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O princpio democrtico inserido no conceito de Estado Democrtico de Direito tem como uma de suas derivaes o princpio da democracia econmica e social que se materializa em termos do dever de proteo aos direitos fundamentais, notadamente aos direitos a prestaes positivas, justamente em razo de sua conotao cultural, social e econmica, no sentido de ser desenvolvida atividade econmica e social necessria e suficiente ao alcance dos fins constitucionais estabelecidos. 15 Importa assinalar que no apenas os direitos sociais, de cunho prestacional, podem ser atingidos pelo retrocesso social e, por conseguinte, no apenas eles gozam da proteo do princpio da proibio de retrocesso social. possvel sustentar, quanto ao mencionado, que todo e qualquer direito fundamental naquilo que tenha sido objeto de desenvolvimento legislativo usufrui da proteo da proibio de retrocesso social. Na doutrina e jurisprudncia nacional e estrangeira verifica-se, de modo geral, uma postura amistosa relativamente ao princpio da proibio de retrocesso social. No mbito da doutrina constitucional portuguesa, que tem exercido significativa influncia sobre o nosso prprio pensamento jurdico, destaca-se o nome do conceituado publicista Gomes Canotilho ao sustentar que aps sua concretizao na rbita infraconstitucional, os direitos sociais fundamentais assumem, simultaneamente, a condies de direitos subjetivos a determinadas prestaes estatais e de uma garantia institucional, de tal sorte que no se encontram mais na (plena) esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que os direitos adquiridos no mais podem ser reduzidos ou suprimidos, sob pena de flagrante infrao do princpio da proteo da confiana (por sua vez, diretamente deduzido do princpio do Estado de Direito), que, de sua parte, implica a inconstitucionalidade de todas as medidas estatais que inequivocamente venham a ameaar o padro das prestaes j alcanado.16 Esta proibio de retrocesso, segundo Gomes Canotilho pode ser considerada uma das conseqncias da perspectiva jurdico-subjetiva dos direitos sociais fundamentais na sua dimenso prestacional

Impende consignar a proficiente lio de Gomes Canotilho sobre o princpio da democracia econmica e social ao sustentar o seguinte: O princpio da democracia econmica e social contm uma imposio obrigatria dirigida aos rgos de direco poltica (legislativo, executivo) no sentido de desenvolverem uma actividade econmica e social conformadora das estruturas socioeconmicas de forma a evoluir-se para uma sociedade democrtica [...]. No seu cerne essencial, o princpio da democracia econmica, social e cultural um mandato [ordem nota nossa] constitucional juridicamente vinculativo que limita a discricionariedade legislativa quanto ao se da actuao, deixando, porm, uma margem considervel de liberdade de conformao poltica quanto ao como da sua concretizao (cfr. Ac TC 189/80). E prossegue asseverando com a particular destreza doutrinal: [...] O princpio da democracia econmica e social constitui uma autorizao constitucional no sentido de o legislador democrtico e os outros rgos encarregados da concretizao polticoconstitucional adoptarem as medidas necessrias para a evoluo da ordem constitucional sob a ptica de uma justia constitucional nas vestes de uma justia social. CANOTILHO, 2003, p. 338. Grifos no original. 16 CANOTILHO, 2003, p. 338340, 478.

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que, neste contexto, assumem a condio de verdadeiros direitos de defesa contra medidas de cunho retrocessivo, as quais tenham por objetivo a sua destruio ou reduo.17 Lus Roberto Barroso, exemplificando uma das manifestaes do princpio da proibio (ou vedao) de retrocesso social, pontifica que uma lei posterior no pode extinguir um direito ou uma garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito estabelecido na Constituio. Para ele, o que se veda o ataque efetividade da norma, que foi alcanada a partir da sua regulamentao. Se o legislador infraconstitucional complementa a eficcia de uma norma programtica, dando-lhe concretude ou tornando [...] vivel o exerccio de um direito que dependia de sua intermediao, no poder simplesmente revogar o ato legislativo, fazendo a situao voltar ao estado de omisso legislativa anterior.18 Interessa-se, tambm, pelo exmio estudo da jurista lusitana Cristina Queiroz que ao versar acerca do princpio da proibio de retrocesso social, em especial no contexto do constitucionalismo portugus, perfilha a tese da irreversibilidade dos direitos sociais fundamentais constitucionalmente consagrados por assumirem a funo de guarda de flanco desses direitos e pretenses no seu conjunto ao garantir o grau de concretizao j obtido, transformando-se, por assim dizer, numa espcie de densificao19 de direitos fundamentais. Segundo ela, a idia de que, ainda que os direitos de natureza prestacional no imponham uma obrigao de avanar, estabelecem, contudo, uma proibio de retroceder.20 Partindo dessa premissa, a respeitvel jurista citada, com destreza doutrinal, assinala que a proibio de retrocesso social determina, de um lado, que, uma vez consagradas legalmente as prestaes sociais, o legislador no pode em seguida elimin-las sem alternativas ou compensaes. Uma vez dimanada do Estado a legislao concretizadora do direito social fundamental, que se apresenta perante esse direito como uma lei de proteo; a ao do Estado, que se consubstanciava num dever de legislar, transforma-se num dever mais
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 374. Nesse sentido: Idem, Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 476. Nesta ltima obra citada, Canotilho sustenta que os direitos sociais so compreendidos como autnticos direitos subjetivos. Ibidem, mesma pgina. 18 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 8. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 152153. 19 Gomes Canotilho, estribado nas definies conceituais ancoradas na metdica jurdica normativoestruturante de Friedrich Mller, define a locuo densificar uma norma, nestes termos: Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espao normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretizao, a fim de tornar possvel a soluo, por esse preceito, dos problemas concretos. As tarefas de concretizao e de densificao de normas andam, pois, associadas: densifica-se um espao normativo (preenche-se uma norma) para tornar possvel a sua concretizao e a conseqente aplicao a um caso concreto. Idem, Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1201. Grifo no original. 20 QUEIROZ, 2006, p. 102.
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abrangente: o de no eliminar ou revogar essa lei. De outro lado, em conformidade com o pensamento da renomada jurista, a garantia de uma proteo efetiva do direito jusfundamental no resulta criada a partir da legislao, antes esse mbito de proteo vem garantir mediante a atuao dessa legislao. Nisto consiste o dever de proteo jurdicoconstitucional que deve ser pressuposto quer pela administrao pblica quer pelo poder judicirio.21 Ingo Wolfgang Sarlet, ante o entendimento expendido acima, acrescenta: [...] medida que concretizado determinado direito social prestacional, este acaba por transformar-se, neste sentido, num tpico direito de defesa.22 Ento, o prprio reconhecimento de um princpio da proibio de retrocesso social j constitui por si s uma demonstrao inequvoca da dimenso negativa (direito subjetivo de impugnao de atos que sejam ofensivos a determinados direitos constitucionalmente previstos) tambm dos direitos sociais fundamentais, atribuindo-lhes plena justiciabilidade, ou seja, a possibilidade de imediata exigibilidade em juzo quando omitida qualquer providncia voltada efetivao de direitos sociais. Registre-se, tambm, o raciocnio esposado por Felipe Derbli sobre como se opera o princpio da proibio de retrocesso social. Segundo ele,

[...] veda-se ao legislador a possibilidade de, injustificadamente, aniquilar ou reduzir o nvel de concretizao legislativa j alcanado por um determinado direito fundamental social, facultando-se ao indivduo recorrer proteo, em esfera judicial, contra a atuao retrocedente do Legislativo, que se pode consubstanciar numa revogao pura e simples da legislao concretizadora ou mesmo na edio de 23 ato normativo que venha a comprometer a concretizao j alcanada.

Cumpre consignar que a aplicao do princpio da proibio de retrocesso social foi mencionada, recentemente, no Pleno do STF, quando do julgamento da ADIn n 3.105DF, cujo relator foi o Ministro Cezar Peluso.24 A referida Ao Direta de Inconstitucionalidade foi movida pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), com vistas na declarao de inconstitucionalidade do artigo 4, caput e respectivo pargrafo nico, da Emenda Constitucional n 41/2003, que instituiu a contribuio previdenciria dos servidores pblicos inativos e pensionistas. A deciso, como conhecida, foi tomada por maioria, no sentido de procedncia parcial do pedido, com a declarao de inconstitucionalidade das expresses cinqenta por cento do e sessenta por cento do,
Idem, p. 103104. Idem, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 317. 23 DERBLI, 2007, p. 243. 24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.105DF. Relatora original Ministra Ellen Gracie. Relator para o acrdo Ministro Cezar Peluso. Ementa publicada no Dirio da Justia da Unio em 18.02.2005. ntegra disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jan. 2008.
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contidas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 4 da EC n 41/2003, que distinguia servidores inativos e pensionistas que j se encontravam nessa condio quando do advento da reforma constitucional, em epgrafe, daqueles que adquirissem o direito aposentadoria ou penso posteriormente, bem como estabelecia distino entre os aposentados e pensionistas da Unio, de um lado, e os dos Estados, Distrito Federal e Municpios, de outro. Ocorre que, em lapidar voto vencido, o eminente Ministro Celso de Mello concluiu pela inconstitucionalidade, in totum, do art. 4 e seu pargrafo nico da EC n 41/2003. Para alm dos argumentos relacionados com a oponibilidade dos direitos adquiridos s emendas Constituio, entre outros, o Ministro ressaltou o carter de fundamentalidade dos direitos de natureza previdenciria e, invocando o princpio da proibio de retrocesso social, asseverou mais uma vez, com arrimo na doutrina brasileira e portuguesa e com referncia expressa ao Acrdo n 39/84, do Tribunal Constitucional luso, a

inconstitucionalidade das normas impugnadas. Vale transcrever os seguintes trechos de seu lapidar voto, expressis verbis:
[...] Refiro-me, neste passo, ao princpio da proibio do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de carter social, e uma vez alcanado determinado nvel de concretizao de tais prerrogativas (como estas reconhecidas e asseguradas, antes do advento da EC n 41/2003, aos inativos e aos pensionistas), impede que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive. [...] Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em conseqncia, que os nveis de concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses de todo inocorrente na espcie em que polticas compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias 25 governamentais.[...]

2.3

Principais argumentos em favor do reconhecimento do princpio da proibio de retrocesso social na ordem constitucional brasileira

Ante as explicaes precedentes haveria como admitir a incidncia de uma eficcia do princpio da proibio de retrocesso social e, sem pretender rastrear todas as dimenses dessa anlise com base em doutrina e jurisprudncia disponveis, importa empreender a tentativa de construir uma argumentao robusta e constitucionalmente adequada para o reconhecimento do princpio em comento na ordem jurdicoconstitucional brasileira com arrimo em algumas doutrinas nacionais existentes.
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A ntegra do voto est disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Consulta em 12.01.2008. Grifos no original.

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No plano doutrinrio, inicia-se pela profcua lio de Lus Roberto Barroso que tem influenciado o cenrio jurdico nacional. O notvel constitucionalista se manifestou sobre o princpio da proibio de retrocesso social, in verbis:

[...] Por este princpio, que no expresso, mas decorre do sistema jurdico constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico 26 da cidadania e no pode ser arbitrariamente suprimido.

A noo de proibio de retrocesso social tem sido reconduzida idia que Jos Afonso da Silva apresenta como sendo um direito subjetivo negativo, no sentido de que possvel impugnar judicialmente toda e qualquer medida que se encontre em conflito com o teor da Constituio (inclusive com os objetivos estabelecidos nas normas de cunho programtico), bem como rechaar medidas legislativas que venham subtrair

supervenientemente a uma norma constitucional o grau de concretizao anterior que lhe foi outorgado pelo legislador.27 Felipe Derbli aduz que o princpio da proibio de retrocesso social um principio constitucional, com carter retrospectivo, na medida em que se prope a preservar um estado de coisas j conquistado contra a sua restrio ou supresso arbitrria. E, alm disso, consigna que o princpio em tela no se traduz em mera manuteno do status quo, antes significando tambm a obrigao de avano social.28 E, ainda, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, a proibio de retrocesso no se restringe aos direitos sociais fundamentais, estendendo-se, na verdade, a todos os direitos fundamentais, muito embora sua repercusso seja maior na aplicao das normas que concernem aos propsitos constitucionais de justia social.29 Para ele, o princpio da proibio de retrocesso social decorre implicitamente30 do ordenamento constitucional brasileiro, o qual se infere, segundo o jurista, designados princpios e argumentos de matriz jurdico constitucional, notadamente:

a)

Do princpio do Estado Democrtico e Social de Direito que impe um nvel mnimo de segurana jurdica, a que necessariamente abarca a proteo da confiana e a manuteno de um padro mnimo de segurana contra medidas retroativas e atos retrocessivos em geral;

BARROSO, 2006, p. 152. SILVA, Jose Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 149 e seguintes. 28 DERBLI, 2007, p. 202. 29 Idem, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 447. 30 No mesmo sentido: DERBLI, 2007, p. 221.
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b) Deriva do princpio da dignidade da pessoa humana que ao exigir medidas positivas do Estado em favor dos particulares (que se apresentam primordialmente por meio dos direitos sociais fundamentais), com vistas na existncia digna a todos, tem como reflexo, na sua perspectiva negativa, a impossibilidade de medidas que se situem abaixo do nvel mnimo; c) Do princpio da mxima eficcia e efetividade dos direitos fundamentais (art. 5, 1 da CF/1988) e que essencialmente abrange tambm a maximizao da proteo dos direitos fundamentais. Logo, a otimizao da eficcia e da 31 efetividade do direito segurana jurdica envolver tambm a proteo contra medidas de cunho retrocessivo;

d) Das normas constitucionais expressamente dedicadas proteo contra a retroatividade (entre as quais se inclui a salvaguarda do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada) so insuficientes para alcanar todas as situaes que integram uma noo mais ampla de segurana jurdica; e) Do princpio da proteo da confiana, como elemento nuclear do Estado de Direito, impe ao Poder Pblico o respeito confiana depositada pelos indivduos da certa estabilidade e continuidade da ordem jurdica no todo e das relaes especificamente clarificadas; O Estado, precipuamente como corolrio da segurana jurdica e da proteo da confiana, vincula-se no apenas s imposies constitucionais, mas tambm se submete a certa autovinculao aos atos praticados anteriormente; Esta autovinculao se estende aos rgos legislativos, como tambm aos executivos e jurisdicionais;

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g) Negar a existncia do princpio da proibio de retrocesso social significaria dizer que o legislador, apesar de estar inquestionavelmente vinculado aos direitos fundamentais e s normais constitucionais, poderia livremente decidir em flagrante contrariedade s prescries do Poder Constituinte ao frustrar a 32 efetividade da Constituio; h) Do sistema internacional, especialmente no plano dos direitos econmicos, sociais e culturais, o qual impe a progressiva realizao efetiva da proteo social pelos Estados e que, implicitamente, est vedado o retrocesso em matria 33 de direitos sociais j concretizados.

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Cumpre informar a necessidade de elucidar as acepes de eficcia (jurdica e social) e de efetividade. Eros Roberto Grau distingue eficcia jurdica de eficcia social. Segundo ele, perfilhando o conceito dado por Jos Afonso da Silva de eficcia jurdica, em que esta vem designar a qualidade que a norma tem de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos nela indicados. Todavia, diferentemente dos conceitos expendidos por Jos Afonso da Silva, para Eros Roberto Grau, coincidem os conceitos de efetividade e de eficcia social. Esta (a eficcia social) [...] designa o modo de apreciao das conseqncias das normas jurdicas e de sua adequao aos fins por elas visados. Eficcia [social nota nossa], ento, implica realizao efetiva dos resultados buscados pela norma. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 323 324. 32 Vale anotar a precisa anlise do eminente publicista Lus Roberto Barroso, acerca da acepo de efetividade, ao sustentar que [...] A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o deverser normativo e o ser da realidade social. BARROSO, 2006, p. 8283. Grifos no original. 33 Idem, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 457460.

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Logo, Ingo Wolfgang Sarlet entende que o princpio da proibio de retrocesso social tambm deflui (deriva) diretamente do princpio constitucional da maximizao da eficcia dos direitos fundamentais (art. 5, 1 da CF/1988)34, Segundo ele, o princpio em comento assume feies de verdadeiro princpio constitucional fundamental implcito, o qual pode ser reconduzido ao princpio do Estado de Direito (na esfera de proteo da confiana e da estabilidade das relaes jurdicas concernente segurana jurdica) quanto ao princpio do Estado Social (voltado para a salvaguarda da manuteno dos padres mnimos se segurana social alcanados).35 Ana Cristina Costa Meireles, na esteira dos raciocnios expendidos acima, ressalta com acerto que o princpio da proibio de retrocesso social pode ser subsumido (concebido, acolhido) do nosso sistema constitucional que agasalhou o modelo de Estado de Bem-Estar Social. Este tem como um dos princpios gerais de direito a possibilidade de contagiar todas as suas normas, o princpio da segurana, o qual pode ser buscado, de forma expressa, no prembulo da Constituio e no caput do art. 5, alm de outros dispositivos constitucionais especficos que o desenvolvem (art. 5, II, XXXVI, XXXIX, XL, XLV a XLVIII, LI e LII, LIV e LV, bem como o art. 6 que, como desenvolvimento do princpio geral da segurana, refere-se segurana social).36 A mencionada jurista lembra que o princpio da proibio de retrocesso social foi, no direito ptrio, explicitamente acolhido no que diz respeito ao direito do trabalho, embora a adoo do princpio da proibio de retrocesso pelo Estado de Bem-Estar j fosse suficiente por esse motivo. Ele se extrai do caput do art. 7 da Magna Carta que, em sua parte final, estabelece que so direitos dos trabalhadores aqueles relacionados em seus diversos incisos, alm de outros que visem melhoria de sua condio social.37

CONCLUSO

Almeja-se proporcionar por meio deste artigo uma modesta contribuio quanto ao tema explanado, embora se tente exaurir o correto entendimento sobre a segurana
Ingo Wolfgang Sarlet afirma que o art. 5, 1 da Constituio Federal impe a efetiva proteo dos direitos fundamentais no somente contra a ao do Poder Constituinte derivado (art. 60, 4, IV da CF/1988), mas tambm em relao atuao do legislador ordinrio, do administrador e do julgador. Idem, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 460. 35 Ibidem, p. 460462. 36 MEIRELES, 2008, p. 48. 37 Idem, mesma pgina.
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jurdica e sobre o princpio da proibio de retrocesso social, harmonizados com a ordem jurdicoconstitucional. Conclui-se que a segurana jurdica deve ser entendida, tem-se por bvio, como segurana constitucional, pois quando no h garantia do direito constitucionalmente posto, no se cogita de segurana de direitos infraconstitucionais. Por isso, a segurana inserida como direito constitucional (art. 5, caput, da Constituio Federal) e como direito originado da Constituio e subsistente nos limites e definies constitucionalmente acolhidos. Por sua vez, conclusivo que a falibilidade constitucional seria a insegurana jurdica permanente. Se nem ao menos a Constituio pudesse consistir em fonte de garantias, o que se diria das demais normais jurdicas positivadas segundo uma Lei Fundamental que deveria ser refugiada em sua observncia obrigatria. A certeza da inviolabilidade da Constituio a fonte da confiana no sistema normativo que se expressa pelo princpio da segurana jurdica. No se pode olvidar o triunfo do constitucionalismo ao longo dos sculos, em especial no atual perodo histrico brasileiro, que se vem chamando de pspositivismo ao conferir Constituio o poder de conformar a realidade social e promover os valores da comunidade poltica. Considerando-se que o Estado ainda tem participao decisiva no combate aos nveis de excluso socioeconmica e na realizao da justia social. Ento, cumpre alinhavar o que se segue, guisa de concluso, as idias que expem abreviadamente a adequada compreenso sobre o princpio da proibio de retrocesso social. possvel sustentar que a Constituio Federal de 1988, ao instituir um Estado Social e Democrtico de Direito, reconheceu a jusfundamentalidade dos direitos sociais. Portanto, pode-se afirmar que os direitos sociais fundamentais no constituem mero capricho, privilgio ou liberalidade, mas premente necessidade, visto que a sua supresso ou reduo ferem de morte os mais elementares valores da vida, a saber, liberdade e igualdade e, conseqentemente, esta supresso ou reduo tambm sero ofensivos dignidade da pessoa humana. Logo, a proteo dos direitos sociais fundamentais, pelo menos referente ao seu ncleo essencial e/ou ao seu contedo em dignidade, apenas ser possvel quando estiver assegurado um mnimo de segurana jurdica, pois esta pressupe a garantia de certa estabilidade das relaes jurdicas e da prpria ordem jurdica. Conseguiu-se demonstrar a estreita ligao entre o direito segurana jurdica e o princpio da proibio de retrocesso social ao evidenciar que este um dos vetores da

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manifestao daquela (segurana jurdica). O princpio da proibio de retrocesso social poder ser vislumbrado quando for suprimida a concretizao legal de uma garantia institucional, como, por exemplo, o regime geral de previdncia social; ou de outras garantias constitucionais, como do mandado de segurana, indispensveis fruio de um direito social. O retrocesso social se evidencia, tambm, no descumprimento, por ato comissivo, de imposio legiferante, traduzido na violao do dever jurdico concreto de editar leis que regulamentem as normas constitucionais definidoras de direitos sociais. Vale ressaltar que a finalidade concernente ao princpio da proibio de retrocesso social essencialmente negativa ao indicar, antes de um estado de coisas a ser alcanado, a proibio de que se retorne a um estado de coisas mais afastado do ideal. Logo, deve-se reconhecer a natureza principiolgica ao princpio da proibio de retrocesso social por imprimir um elemento finalstico. O princpio da proibio de retrocesso social gera para os direitos sociais a mesma proteo garantida aos direitos de liberdade, visto que uma vez concretizados por leis que objetivam o desenvolvimento dos contedos das prprias normas constitucionais, passam os direitos sociais a apresentar o status negativus pacificamente reconhecido aos direitos de liberdade. Constitui o ncleo essencial do princpio da proibio de retrocesso social a vedao ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretizao da norma constitucional que trate do ncleo essencial de um direito social fundamental, impedindo a sua fruio, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatrios. defeso o estabelecimento (ou restabelecimento, conforme o caso) de um vcuo normativo em sede legislativa.

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