11pensando Direito Relatorio

Srie Pensando o Direito
N 11/2009 verso integral

Igualdade de Direitos entre Mulheres e Homens Convocao 02/2008
Ncleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (NDD/CEBRAP) Coordenao Acadmica Marcos Nobre
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434 CEP: 70064-900 Braslia DF www.mj.gov.br/sal e-mail: sal@mj.gov.br
CARTA DE APRESENTAO INSTITUCIONAL A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem por objetivo institucional a preservao da ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais. Anualmente so produzidos mais de 500 pareceres sobre os mais diversos temas jurdicos, que instruem a elaborao de novos textos normativos, a posio do governo no Congresso, bem como a sano ou veto presidencial. Em funo da abrangncia e complexidade dos temas analisados, a SAL formalizou, em maio de 2007, um acordo de colaborao tcnico-internacional (BRA/07/004) com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que resultou na estruturao do Projeto Pensando o Direito. Em princpio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificao tcnicojurdica do trabalho desenvolvido pela SAL na anlise e elaborao de propostas legislativas e a aproximao e o fortalecimento do dilogo da Secretaria com a academia, mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicao e colaborao mtua com inmeras instituies de ensino pblicas e privadas para a realizao de pesquisas em diversas reas temticas. Todavia, o que inicialmente representou um esforo institucional para qualificar o trabalho da Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificao da viso sobre o papel da academia no processo democrtico brasileiro. Tradicionalmente, a pesquisa jurdica no Brasil dedica-se ao estudo do direito positivo, declinando da anlise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros publicados na rea do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado, desconsiderando o seu processo de formao. Essa cultura demonstra uma falta de reconhecimento do Parlamento como instncia legtima para o debate jurdico e transfere para o momento no qual a norma analisada pelo Judicirio todo o debate pblico sobre a formao legislativa. Desse modo, alm de promover a execuo de pesquisas nos mais variados temas, o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito incentivar a academia a olhar para o processo legislativo, consider-lo um objeto de estudo importante, de modo a produzir conhecimento que pos sa ser usado para influenciar as decises do Congresso, democratizando por conseqncia o debate feito no parlamento brasileiro. Este caderno integra o conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o Direito e apresenta a verso na ntegra da pesquisa denominada Igualdade de Direitos entre Mulheres e Homens, conduzida pelo Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEBRAP). Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituies parceiras do Projeto Pensando o Direito. Pedro Vieira Abramovay Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia
Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia
CARTA DE APRESENTAO DA PESQUISA A pesquisa sobre o Direito no Brasil raramente o aborda como objeto de disputa entre as foras sociais a partir de sua racionalidade interna. Quais so as categorias utilizadas pela regulao? Como elas so definidas pelas leis e modificadas no momento de aplicao? Qual o papel da jurisprudncia na definio do sentido do direito? Como a sociedade pode tomar parte neste processo de definio deliberativa de sentido? Foi para colocar este tipo de questo que o Ncleo Direito e Democracia do CEBRAP (NDD) tem desenvolvido suas pesquisas no campo do Direito. Esta pesquisa, desenvolvida no contexto do projeto Pensando o Direito, levado adiante pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) em parceria com o PNUD, procurou tocar em todas estas questes no que diz respeito regulao dos direitos da mulher, especialmente no campo trabalhista e das cotas polticas. O trabalho foi desenvolvido por uma equipe interdisciplinar de pesquisadores em Direito e Filosofia, que se props a realizar uma pesquisa til aos gestores pblicos e operadores do direito, mas sem perder o vis crtico. Para o NDD, o debate terico e normativo sobre os valores e categorias que orientam o pensamento sobre a sociedade deve ser feito em relao estreita com a pesquisa emprica. A teoria deve reconstruir abstratamente os dados obtidos por meio de pesquisas, afastando-se da tentao de deduzir os rumos da sociedade de princpios construdos em apartado da realidade social. Por isso mesmo, esta iniciativa da SAL to importante para o desenvolvimento da pesquisa em Direito e para as atividades do NDD. Como dissemos acima, a pesquisa em Direito no Brasil, tradicionalmente, no tem se preocupado com os problemas que tratados neste relatrio. O pensamento crtico no Brasil, de sua parte, tem carecido de um dilogo mais estreito com a empiria, seja por desinteresse puro e simples, seja pelo efeito da excessiva especializao dos pesquisadores em cincias humanas. Com esta pesquisa, o NDD procura dar sua contribuio para que este quadro seja modificado. Percebe-se claramente, portanto, porque a continuidade e a ampliao de iniciativas como esta, da SAL e do PNUD, so estratgicas para disseminar uma nova cultura de pesquisa em Direito e, no que diz respeito especificamente pauta do NDD, para ajudar a consolidar uma vertente do pensamento crtico que opera em outra chave. Esperamos que o projeto se fortalea e sirva de inspirao para novas iniciativas, nascidas de outros rgos do estado, em nvel federal, estadual e municipal.
Marcos Nobre Coordenador Acadmico
Ministrio da Justia Secretaria de Assuntos Legislativos SAL Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD
Projeto BRA/07/004 Democratizando Informaes no Processo de Elaborao Normativa Projeto Pensando o Direito
Projeto de pesquisa: Mulheres e Polticas de Reconhecimento no Brasil Instituio proponente: Ncleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (NDD/CEBRAP)
RELATRIO FINAL Equipe de pesquisa Marcos Nobre (Coordenao) Jos Rodrigo Rodriguez (Coordenao) Maria Filomena Gregori (Consultoria) Marta Rodriguez de Assis Machado Geraldo Miniuci Felipe Gonalves Nathalie Bressiani Evorah Lusci Costa Cardoso Fabiola Fanti Ana Carolina Alfinito Vieira Carolina Cutrupi Ferreira Luciana Silva Reis Marina Zanatta Ganzarolli Mariana Giorgetti Valente
1. INTRODUO Esta pesquisa trata das relaes entre a poltica de reconhecimento das mulheres e o Direito e se desenvolveu em trs frentes: uma anlise do trabalho legislativo; uma anlise de casos levados ao Judicirio e uma discusso de direito comparado. Este exame parte da indagao sobre a convenincia ou no em se criar um diploma legislativo para unificar as normas relativas discriminao mulher dos mais diversos assuntos, tal como foi criado recentemente na Espanha. As trs partes da pesquisa esto diretamente relacionadas. Os dois primeiros eixos tm como objetivo central identificar as categorias utilizadas pelo direito brasileiro para regular os direitos das mulheres. Tais categorias delimitam um universo de sentido para a regulao, ou seja, do determinado tratamento (penal, civil, etc.) para as demandas sociais. Estes vrios regimes regulatrios implicam maneiras diferentes de formular os direitos das mulheres, atribuir-lhes conseqncias jurdicas e definir os responsveis por sua efetivao. A definio das categorias no imutvel: trata-se de um processo de disputa poltica e interpretativa que tem como arenas principais o Legislativo e o Judicirio, da a importncia atribuda a essas duas instncias nesta pesquisa. Tais categorias podem ser criadas e recriadas tanto pelo legislativo, como tambm, no momento de sua aplicao, pelo Poder Judicirio. Faz muito tempo que a viso sobre a aplicao do direito v o juiz como constitutiva de sentido (KELSEN, 1976; DWORKIN, 1986) e no como mera reproduo das leis. Desse modo, disputar o sentido dessas categorias, tendo em vista interesses sociais quaisquer, implica critic-las, seja luz de determinadas demandas sociais, do aprofundamento da democracia ou de qualquer outro ponto de vista. J o terceiro eixo permite ampliar a anlise e a discusso desses processos, a partir de experincias de outros pases. Os resultados apresentados neste relatrio pretendem facilitar essa crtica, tendo em vista o aprimoramento da regulao brasileira. Em uma palavra, procuramos identificar aqui as principais categorias utilizadas para regular o direto das mulheres nos campos citados, com o fim de preparar o terreno para sua crtica. Como ser visto a seguir, realizamos esta tarefa nos seguintes mbitos:
i. No mbito do poder legislativo:

1. Mapeamento e sistematizao da legislao existente e de propostas legislativas que trazem polticas de reconhecimento com vis de gnero; para tanto recorremos a bancos, compilaes e informaes legislativas de entidades governamentais e no governamentais.
2. Criao de banco de dados (tabela Excel) a partir das informaes obtidas pela pesquisa legislativa, com o desenvolvimento de uma metodologia de classificao das leis e projetos de lei encontrados; 3. Construo de um software sistema (SISGNERO) com recursos de consulta dinmica simplificada e cruzamentos de categorias, que permite apresentar de forma sistemtica a legislao e atividade legislativa pesquisada.
ii. No mbito do poder judicirio:

1. Compilao e classificao de casos julgados em matria de cotas polticas e discriminao no trabalho pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelo Tribunal Superior do Trabalho
iii. No mbito da legislao comparada:

1. Descrio de institutos de ordenamentos jurdicos em que houve uma maior positivao de instrumentos de proteo aos direitos da mulher; 2. Discusso de alguns paradigmas regulatrios, a fim de fornecer subsdios para a reforma legislativa no Brasil.
Os elementos apresentados a partir desses trs eixos permitem melhor compreender a regulao existente e seu funcionamento e contribuem para um debate crtico sobre o possvel aperfeioamento da regulao brasileira dos direitos das mulheres. Passamos a seguir a apresentar os resultados das pesquisas legislativa, jurisprudencial e de direito comparado, sempre seguindo a seguinte estrutura: a) Descrio da metodologia e das categorias utilizadas; b) Apresentao dos principais resultados quantitativos obtidos; c) Anlise das caractersticas do regime de regulao a partir das categorias estudadas em cada mbito da pesquisa. Note-se que no mbito da pesquisa legislativa, o resultado principal foi a construo de um banco de dados organizado de forma inovadora, que poder ser consultado livremente na Internet. Trata-se do SISGNERO (Consulta integrada da atividade legislativa brasileira sobre gnero) que ser apresentado na primeira parte deste relatrio.
2. PESQUISA LEGISLATIVA 2.1 Metodologia 2.1.1 Coleta de material e delimitao do banco de dados O banco de dados legislativos desta pesquisa foi construdo a partir do banco de leis elaborado pelo Centro Feminista de Estudos e Assessoria (CFEMEA), informaes legislativas prestadas pelo Centro de Documentao e Informao da Cmara dos Deputados (CEDI) e propostas legislativas encaminhadas pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ). Todos esses bancos e informantes acumularam informaes relevantes para o tema que estudamos, mas sem organizar vias de acesso que permitissem obter informaes relevantes para a reflexo sobre a produo legislativa brasileira. Estas compilaes de dados foram reorganizadas pela metodologia que detalharemos adiante. Antes disso, faremos algumas consideraes sobre as informaes que coletamos inicialmente. Nossa primeira fonte foi o banco de dados do CFEMEA, uma organizao nogovernamental, sem fins lucrativos, que trabalha pela cidadania das mulheres e pela igualdade de gnero, e tem como um de seus objetivos promover a presena das mulheres e as pautas feministas nos espaos e processos de participao e de representao poltica. Esta entidade, fundada em julho de 1989 por um grupo de mulheres feministas de Braslia, assumiu a luta pela regulamentao de novos direitos conquistados na Constituio Federal de 19881. O CFEMEA possui ampla experincia no acompanhamento das atividades do Poder Legislativo e dos direitos das mulheres, e seu trabalho est disponvel na internet2, onde obtivemos as informaes utilizadas em nossa pesquisa. Foram coletadas por esta fonte 216 leis3, que compreendem o perodo entre 1888 e 2006 (at maio).
Mais informaes disponveis em: http://www.cfemea.org.br/quemsomos/apresentacao.asp. Banco de leis: http://www.cfemea.org.br/normasjuridicas/leis.asp. Outras formas de acompanhamento legislativo do CFEMEA, como constituies, decretos, instrues normativas, portarias, tratados internacionais e proposies legislativas tramitando no Congresso no compem o banco de dados elaborado pela presente pesquisa. 3 O banco de leis do CFEMEA tem 216 leis, que aps anlise foram reduzidas a 204. Alguns nmeros ou ano das leis eram incorretos.
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Banco de leis do CFEMEA

55 50 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0
8 0 4 2 5 9 4 7 9 1 3 5 9 7 1 3 20 0 19 8 19 5 19 6 19 7 19 7 19 7 19 8 19 8 19 8 19 9 19 9 19 9 19 9 19 9 20 0 20 0 5
Leis Figura 1: Banco de leis do CFEMEA
Consideraes sobre o banco de leis do CFEMEA: O banco de leis apresenta um aumento significativo no nmero de leis em dois momentos: o primeiro de dez anos (entre 1990 e 2000), com uma mdia de 7,5 leis/ano, e o segundo de cinco anos (entre 2001 e 2005), com uma mdia de 18 leis/ano. Todavia, nem todas as leis que compem o banco do CFEMEA dizem respeito diretamente a questes de gnero4. No primeiro perodo foram 81 leis, sendo 25 com protees ou tratamentos diferenciados mulher. No segundo perodo, foram 86 leis, sendo 15 com protees ou tratamentos diferenciados mulher. possvel que tais leis tenham sido inseridas no banco por conta da transversalidade de gnero ou da solidariedade entre movimentos sociais no reconhecimento de direitos: ambos aproximariam a pauta da instituio s demandas de outros grupos (negros, indgenas, pessoas portadoras de deficincia, etc.). Sendo assim, possvel que a primeira onda de positivao esteja tambm relacionada aos reflexos da mobilizao de atores sociais em torno da Constituio de 1988 ou da necessidade de regulamentao de dispositivos constitucionais. O site do CFEMEA disponibiliza ainda projetos de lei. Em entrevista com o responsvel pela atualizao das propostas legislativas5, foi possvel saber que a instituio acompanha semanalmente todas as propostas apresentadas no Congresso Nacional, selecionando aquelas que so do interesse da instituio. O acompanhamento feito a partir do sistema de busca do site da Cmara dos Deputados. As propostas so selecionadas e discutidas entre os membros
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Por exemplo, Lei 8.160 de 8 de janeiro de 1991, que dispe sobre a caracterizao de smbolo que permita a identificao de pessoas portadoras de deficincia auditiva. 5 A entrevista foi realizada com Juliano, no dia 21/11/2008, na sede do CFEMEA, em Braslia.
para que a instituio construa o seu plano de ao e acompanhamento das iniciativas. So no total 458 propostas, atualizadas at 2008. O sistema de busca no permite a identificao das propostas por ano de apresentao, para que se possa dizer qual o marco inicial do perodo compreendido pelo banco. Outra fonte utilizada nesta pesquisa foi o CEDI, rgo da Cmara dos Deputados responsvel por prestar informaes legislativas ao pblico6. Por meio das informaes prestadas pelo CEDI, tivemos acesso publicao da Cmara dos Deputados, Legislao da mulher (2007)7, atualizao das leis no includas no livro e a propostas legislativas. Foram coletadas por esta fonte 35 leis, no perodo entre 1972 e 2007, e 169 proposies legislativas, entre 1989 e 2008.
Compilao de leis da Cmara dos Deputados

55 50 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0
197 2 197 3 197 4 197 5 197 7 198 0 198 4 198 5 198 9 199 0 199 1 199 3 199 4 199 5 199 6 199 8 200 0 200 2 200 3 200 4 200 5 200 5 200 6 200 7
Leis Figura 2: Compilao de leis da Cmara dos Deputados
Consideraes sobre a compilao de leis da Cmara dos Deputados: O propsito da compilao de leis pelo CEDI parece ter sido ilustrativo/exemplificativo da legislao da mulher em cada ano. Ou seja, no procura ser exaustiva, de modo que no se pode traar, a
As informaes legislativas foram obtidas por meio de consulta por email a corpi.cedi@camara.gov.br, nos dias 10/12/2008 (leis) e 16/12/2008 (propostas legislativas). O rgo correspondente de prestao de informaes legislativas do Senado Federal no foi encontrado. Outras proposies legislativas provenientes desta casa podero complementar o atual banco de dados da presente pesquisa. 7 A publicao compila trechos da Constituio, de leis, decretos lei, decretos legislativos, resolues, decretos. Para fins do presente banco de pesquisa, foram incorporadas apenas as leis. Cmara dos Deputados, Legislao da mulher, Braslia, 2007, 371 p. (Srie fontes de referncia. Legislao. N. 60). Disponvel em: http://www2.camara.gov.br/internet/publicacoes/edicoes/elivros.html/Legislacao_mulher.pdf.
partir da compilao, um perfil da legislao. Das 35 leis, 23 apresentam proteo ou tratamento especial para a mulher, mas todas as leis dizem respeito diretamente a questes de gnero.
Proposies legislativas da Cmara dos Deputados

55 50 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0
19 89 19 91 19 92 19 93 19 95 19 96 19 97 19 99 20 00 20 01 20 02 20 03 20 04 20 05 20 06 20 07 20 08
Proposies legislativas
Figura 3: Proposies legislativas da Cmara dos Deputados
Consideraes sobre a compilao de proposies legislativas da Cmara dos Deputados: expressivo o pico de tematizao de proposies relativas a mulheres em 2007 e 2008 (com uma mdia de 32/ano). Das 169 proposies legislativas informadas pelo CEDI, 122 apresentam proteo ou tratamento especial para a mulher e, se destacarmos os anos de pico de proposio (2007-2008), todas as 63 proposies do perodo apresentam proteo ou tratamento especial para a mulher. Nossa terceira fonte de informaes foi a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ), que selecionou e encaminhou proposies legislativas para a equipe de pesquisa. Foram coletadas por esta fonte de pesquisa 100 proposies, sendo 76 proposies novas (no constavam nas informaes prestadas pelo CEDI da Cmara dos Deputados), no perodo entre 1990 e 2008. Em entrevista com o responsvel pela seleo das proposies legislativas8, foi possvel descobrir que as proposies foram selecionadas a partir do sistema de busca por proposies legislativas do site da Cmara dos Deputados, com termos livremente escolhidos por ele.
Entrevista realizada em 21.11.2008 com Humberto Caetano De Sousa.
Proposies legislativas da SAL/MJ

55 50 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0
90 991 992 995 996 999 000 001 002 003 004 005 006 007 008 2 2 2 2 2 2 1 2 1 2 19 1 1 2 1
Proposies legislativas
Figura 4: Proposies legislativas da SAL/MJ
Consideraes sobre as proposies legislativas selecionadas pela SAL/MJ: O grfico das proposies legislativas aponta para uma constante, com algumas variaes, entre 2001 e 2008 (mdia de 10/ano). Em suma, o banco de dados legislativo da presente pesquisa composto atualmente por 202 leis e 595 proposies legislativas, que podem ser conferidas tanto na tabela Excel, quanto no programa SISGNERO. Consideraes sobre o banco legislativo integrado: Em razo do interesse em publicizar o banco de dados legislativos para consulta, elaboramos o SISGNERO, mecanismo de consulta integrada atividade legislativa brasileira sobre gnero. Para fins de anlise ilustrativa dos potenciais de utilizao do SISGNERO como fonte de pesquisa em legislao de gnero, apresentaremos abaixo alguns resultados a partir de dados gerais presentes neste mecanismo, aps a descrio de suas caractersticas tcnicas e metodolgicas. importante ressaltar que o SISGNERO reorganizou completamente a forma de acesso e produo de informao de outros bancos de dados existentes, que so inertes e buscam apenas compilar informaes sem critrios teoricamente justificados. O resultado da construo de bancos de dados com este perfil um sub-aproveitamento do material acumulado, pois as vias de acesso para obteno de informaes relevantes no so claras e tampouco resultaram de reflexo terica. Como veremos, a construo de um novo banco de dados foi fundamental para que se pudesse construir, de fato, uma fonte de informaes relevante para a reflexo sobre a produo legislativa brasileira.
Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia 10
2.1.2. Caractersticas tcnicas do SISGNERO O SISGNERO permite realizar consultas s leis e proposies legislativas sobre gnero, conforme critrios definidos. Em primeiro lugar, ele d acesso s leis e proposies legislativas de 3 formas: 1. Tabela: apresenta uma lista em forma de tabela com dados resumidos das leis e proposies. A tabela ter, quando disponvel, um link para a pgina que exibe a lei/proposio no site do Congresso. 2. Linha do tempo: exibe as leis e proposies dispostas em uma linha do tempo conforme o ano de publicao ou propositura. 3. Ficha Completa: exibe o detalhe da lei ou projeto descrevendo as caractersticas, critrios, observaes e notas metodolgicas.
Para filtrar os dados conforme os critrios, o SISGNERO dispe de uma rea com os seletores dispostos em caixas que, ao serem clicados, filtram automaticamente o resultado, seja ele visualizado na forma de tabela ou linha do tempo. A seguir, imagens das telas descrevendo as funcionalidades:
Figura 6: Descrio das funcionalidades do SISGNERO
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O sistema consiste em uma pgina em html/javascript com recursos de consulta dinmica simplificada para que seja apresentada de forma sistemtica a legislao e atividade legislativa pesquisada. Esse desenvolvimento foi feito a partir de uma ferramenta chamada Exhibit, recurso open source desenvolvido pelo projeto Simile do Massachusetts Institute of Technology (MIT), que de uso gratuito conforme uma licena BSD de distribuio de software. Com isso, a pgina conter uma relao de leis e proposies que podero ser filtrados conforme critrios pr-definidos (ver Anexo 1). Considerando as limitaes de tempo e oramento do projeto, o sistema no contempla alimentao de dados nem controle de acesso atravs de senhas. Entretanto, foi desenvolvido tambm um programa open source e de distribuio gratuita que permite converter os dados de uma planilha Excel em um formato (JSON) compatvel com o Exhibit. Assim, qualquer atualizao futura poder ser realizada no arquivo Excel fonte e gerado outro Exhibit com a ferramenta desenvolvida. necessrio acesso internet para que essa pgina de consulta possa ser utilizada, j que ser feito o download dos recursos do Exhibit a partir dos sites do MIT. Essa pgina foi originalmente concebida para uso interno. No entanto, sua utilizao em sites do Ministrio da Justia e/ou do CEBRAP possvel de ser implementada pelos tcnicos de cada instituio.
2.1.3. Critrios para a classificao das leis e projetos de lei Como j dissemos acima, um dos objetivos centrais desta pesquisa foi criar um banco de dados til para reflexo sobre a produo legislativa brasileira sobre gnero. As categorias que orientaram a construo do SISGNERO tm como objetivo identificar como a legislao e os projetos de lei sobre direitos da mulher desenham as relaes tanto do ponto de vista vertical, o das relaes entre sociedade e Estado, quanto do ponto de vista horizontal, o das relaes entre cidados. O objetivo conseguir divisar, como ser explicado em detalhes abaixo, a estratgia legislativa adotada no que diz respeito atribuio de poder para efetivar direitos nos diversos campos sociais e em cada setor do direito. Por essa razo, os eixos vertical e horizontal foram pensados em funo de diversos assuntos regulados e em funo de determinados ambientes sociais visados pela legislao.
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Alm disso, nosso objetivo foi descobrir se as leis e projetos de lei criam tratamento diferenciado para a mulher e, se sim, em que termos. O SISGNERO capaz de fornecer dados sobre os diplomas legislativos voltados especificamente para as mulheres, compreender a racionalidade de seu modelo regulatrio e verificar, em termos gerais, se a regulao dos direitos da mulher pensada de maneira diferenciada pelo poder legislativo ou se fica subsumida a diplomas de natureza mais abstrata. Deixemos estes pontos um pouco mais claros. Um exemplo: o legislador pode escolher uma estratgia de criminalizao de condutas, que coloca o Executivo no centro da ao de implementao das leis, com o dever de investigar as condutas criminosas e iniciar a ao penal, ao lado do Judicirio, responsvel por julgar as causas que lhe sejam apresentadas para impor penas aos infratores. Alm disso, o legislador pode realizar este objetivo criando uma lei geral ou uma lei especial, que trate especificamente de crimes que envolvam a condio feminina, por exemplo, criminalizando a violncia domstica. Outra estratgia regulatria possvel seria criar comisses, de natureza pblica ou privada, responsveis por tematizar determinados conflitos sobre direitos (em geral ou especificamente da mulher). Essas comisses podem eventualmente ter poder de investigao, delegado pelo Estado, com a finalidade de promover a conciliao ou, por exemplo, a restaurao, se estivermos diante de um mecanismo de justia restaurativa. Identificar a estratgia regulatria utilizada pelo legislador importante para comparar resultados e pressupostos, com o fim de refletir sobre qual deve ser a estratgia regulatria escolhida em cada campo social e sobre cada assunto. Por exemplo, pode-se perguntar, ainda segundo o exemplo citado acima, se eficaz e aconselhvel criminalizar todos os assuntos e todos os ambientes sociais ou se no h outras alternativas para a regulao de determinados temas. Com, efeito, estratgias regulatrias com as caractersticas acima, para que nos atenhamos aos exemplos citados, podem estar relacionadas a assuntos variados e a ambientes sociais variados. Pode-se, por exemplo, escolher criminalizar uma conduta relacionada ao ambiente "famlia", criando-se um crime contra a "mulher casada" e um modelo de tutela que implica a realizao de investigao policial, interveno do Ministrio Pblico e um processo penal presidido por um juiz penal. Esse no o nico caminho possvel. possvel tambm submeter o mesmo conflito (ou outro, de natureza diversa) a mecanismos de justia restaurativa ou organismos voltados
para a conciliao entre as partes. Claro, estas duas hipteses construdas em abstrato podem aparecer conjugadas. Uma conduta pode ser classificada como crime e tambm ser submetida a outras estratgias de tratamento. Em suma, nosso instrumento de anlise tem como objetivo identificar estas estratgias regulatrias em funo de diversos ambientes sociais, ou seja, como elas pretendem intervir nos conflitos sociais que tratam de questes relacionadas mulher. importante ressaltar que nosso material de pesquisa nesta parte do projeto so leis e projetos de lei e, por isso mesmo, somos capazes apenas de visualizar a voz do Legislativo. Para captar todas as dimenses do problema, a legislao vigente e as propostas legislativas foram tabuladas por meio de categorias que expressam os ambientes sociais transformados em objeto de regulao (ou seja, na viso do legislador), bem como as maneiras especficas de implementar a regulao:
(i) Ambiente regulado: (a) crcere; (b) instituies poltico-decisrias; (c) instituies de ensino; (d) foras armadas; (e) famlia (relaes de parentesco); (f) meios artstico-culturais; (g) mdia; (h) sade; (i) ambiente de trabalho; (j) intimidade (sexualidade e reproduo); (k) outros. (ii) Objeto da Proteo: (a) integridade fsica; (b) integridade moral; (c) igualdade de oportunidades; (d) igualdade de remunerao; (e) igualdade de tratamento; (f) liberdade de iniciativa; (g) liberdade sexual;
(h) liberdade de reproduo; (i) cultura, etnia, comunidade; (j) direitos da pessoa humana no especificados; (k) outros. (iii) Contedo da Norma: (a) direitos civis; (b) direitos polticos; (c) direitos sociais; (d) criminalizao; (e) descriminalizao; (f) outros. (iv) Agentes responsveis pela implementao: (a) Executivo; (b) Judicirio; (c) atribuio de competncias normativo-decisrias a instituies noestatais; (d) criao de conselhos deliberativos; (e) rgo especificamente criado para fiscalizao e implementao; (f) meios especficos de enforcement; (g) outros. (v) Ao requerida para a implementao (a) criao de normas; (b) fiscalizao/ investigao; (c) punio; (d) servios pblicos; (e) outros. (vi) Natureza jurdica da regulao (categorias tradicionais): (a) civil; (b) penal; (c) administrativa; (d) trabalhista;
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(e) comercial; (f) previdenciria; (g) tributria; (h) eleitoral; (i) direitos sociais/polticas pblicas; (f) outros.
No que se refere ao eixo vertical, a questo central a porosidade do Estado diante das demandas sociais, a possibilidade e as modalidades de participao dos cidados na gesto dos negcios pblicos, seja pela criao de organismos especficos, conselhos etc., seja no que se refere ao modelo de regulao utilizado para lidar com determinados conflitos sociais (direito penal, direito civil, direito administrativo etc.), afinal, cada modelo implica na mobilizao de alguns rgos estatais e no de outros e, portanto, desenhar uma certa relao entre cidados e Estado. diferente a maneira pela qual uma questo criminal processada pelo Estado comparada com uma questo cvel ou administrativa. Numa palavra, o que est em questo aqui pensar se o Estado institucionalmente mais ou menos centralizado, mais ou menos autrquico, mais ou menos aberto s demandas e participao social. Neste sentido, pretendemos identificar se a legislao e os projetos de lei apresentados pressupem o modelo de regulao legalista liberal, ou seja, centrado no Estado e no Poder Judicirio, ou se reconhecem outros instrumentos regulatrios como organismos pblicos e privados com competncia normativa, conselhos deliberativos ou participativos com ou sem poder de deciso etc. A idia identificar se estes projetos propem um redesenho do Estado para criar locus de deliberao e tomada de deciso diferentes do Parlamento, do Executivo e Judicirio. Tal preocupao liga-se a uma literatura que mostra como o Estado tem desenvolvido estruturas para acolher a sociedade civil em seu interior, estruturas estas que no se enquadram facilmente no modelo tradicional de separao de poderes e colocam em questo o instituto da representao parlamentar tradicional, universal e independente (WERLE; MELO,2007). No campo da teoria poltica, tem sido desenvolvida toda uma reflexo com o objetivo de liberar a imaginao para se pensar em novas formas institucionais capazes de dar conta dos problemas contemporneos (COELHO, NOBRE, 2004). Para captarmos essas mudanas institucionais, ser analisado em que medida o arcabouo normativo nacional prope a criao de organismos estatais que no se enquadram
no modelo tradicional da separao de poderes ou que procuram a colaborao de organismos privados na regulao, fiscalizao e eventual implementao de polticas pblicas. Pesquisaremos tal conjunto normativo para identificar se ele prev a criao de conselhos ou outros organismos deliberativos, com ou sem poder de deciso, e se atribuem competncia normativa e/ou decisria a entes no estatais. Quanto ao eixo horizontal o problema outro. Trata-se de pensar o papel da legislao (e do modelo regulatrio escolhido) sobre a relao dos cidados entre si. A preocupao aqui com a extenso da esfera pblica e privada, ou seja, para colocar a questo de forma esquemtica, quais problemas sero resolvidos diretamente pelos cidados e quais problemas sero resolvidos pelos rgos estatais. A questo central a atribuio do poder normativo a rgos privados ou a particulares, ou seja, a possibilidade dos particulares de definirem, eles mesmos, a natureza da regulao de suas relaes e os parmetros que elas devero seguir. Em suma, trata-se de saber se a sociedade tem maior ou menor poder de se auto-regular, mais ou menos autonomia. Por exemplo, a escolha entre definir legalmente ou no o que seja casamento implica retirar ou atribuir autonomia sociedade. diferente a lei atribuir direitos aos casados e definir o que ser um casamento ou deixar tal definio a cargo da sociedade, reconhecendo como casados todos aqueles que assim se auto-declararem. Essas duas dimenses da pesquisa esto ligadas aos ambientes regulados. A definio desses ambientes se deu aps um exame preliminar de alguns projetos de lei, alm do exame da literatura jurdica sobre o assunto. A idia foi identificar como a legislao figura a sociedade no que diz respeito aos campos de regulao mais especficos. Dessa forma, o cruzamento da anlise dos eixos horizontal e vertical permite descobrir, em cada ambiente social selecionado, a estratgia do legislador para definir e tutelar direitos. Pode-se verificar, tomando-se um ambiente social escolhido, se o legislador adota uma estratgia de tutela que coloca o estado e seus organismos como responsvel pela implementao da regulao ou se adota uma estratgia que d poderes aos indivduos, para que regulem entre si, no plano social. Alm disso, pode-se descobrir tambm quais so os ambientes sociais mais visados pela legislao. Esclarecemos que no seria possvel realizar, neste relatrio, todos os cruzamentos possveis entre as categorias criadas, que serviram de organizao para o SISGNERO. Faremos aqui a apresentao dos principais resultados obtidos no que diz respeito s grandes
categorias criadas, utilizando os dados sobre as leis, excludos os projetos de lei. Ademais, realizaremos alguns cruzamentos entre as categorias para demonstrar as possibilidades heursticas do programa, que pode servir de base para inmeras anlises sobre o contedo da legislao brasileira sobre gnero.
2.2 Apresentao dos principais resultados quantitativos obtidos 2.2.1 Descrio geral dos dados O banco de dados integrado gerado nesta pesquisa alimenta o sistema de busca SISGNERO de maneira a possibilitar a consulta da produo legislativa nacional sobre polticas de reconhecimento com vis de gnero. Tal consulta serve no apenas ao conhecimento das cidads e dos cidados acerca dos direitos que incidem em ambientes sociais e campos jurdicos especficos, como tambm para a produo de diagnsticos mais amplos acerca dos processos histricos de positivao de tais direitos. Nesse sentido, ela tanto pode ser utilizada como instrumento de pesquisa, como tambm auxilia no exerccio da cidadania. Como j dito anteriormente na nota metodolgica referente pesquisa legislativa, nosso banco de dados unificado foi composto de todas as leis oferecidas pelas fontes consultadas (CFEMEA, CEDI, SAL/MJ). Nesse sentido, praticamente todas as incidncias foram consideradas como leis que, de alguma forma, com maior ou menor nfase, abordam questes de reconhecimento com vis de gnero. Este modo de proceder foi motivado por um desejo de respeitar o critrio de seleo dos bancos de dados que nos cabia organizar: nosso pressuposto inicial foi que tudo o que neles constava guardavam alguma relao com o assunto. No entanto, a anlise dos textos em detalhe fez com que esse pressuposto fosse relativizado. Encontramos material legislativo que no parecem ter qualquer relao com o tema e, por isso, esse ele foi excludo do banco. Seja como for, grande parte do material analisado no atribui protees ou tratamentos diferenciados mulher: so leis gerais que tambm se aplicam a elas. Por isso, dividimos o banco de dados unificado em dois grandes grupos de leis: aquelas que fazem referncia direta mulher e aquelas que no o fazem (ver Tabela 1, Grfico 1). Quando no fizermos referncia explcita ao tratamento diferenciado mulher, estaremos levando em considerao o banco de dados em seu todo.
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Ao submetermos o banco de dados a um recorte temporal, verificamos um aumento significativo das questes de reconhecimento com vis de gnero na produo legislativa nacional. Considerando intervalos de tempo de 20 anos, verificamos um salto abrupto das polticas de gnero no ltimo intervalo de tempo (ver Grfico 2). Enquanto a distribuio de incidncias nos perodos anteriores variou de nenhuma a 19 leis, no ltimo perodo mencionado o nmero salta para 176 (ver Tabela 2). O mesmo pode ser observado no que se refere particularmente s leis que prevem tratamento especfico s mulheres: em todo o perodo anterior, que vai de 1888 at 1987, encontramos apenas 12 leis que atribuem protees e tratamentos diferenciados mulher; ao passo que aps 1988 o nmero sobe para 44. Esse salto abrupto em ambos os casos encontra-se certamente vinculado promulgao da Constituio Federal de 1988, a qual inclui em seu texto a proibio de qualquer forma de discriminao em funo de gnero alm de outros dispositivos que se referem igualdade de homens e mulheres perante a lei (Constituio Federal, art. 5, I; art. 226, 5). Aps a promulgao da nova Constituio, um nmero elevado de dispositivos legais foi criado com o objetivo de adequar o sistema de direitos nacional s novas exigncias constitucionais. Tabela 1 Atribui protees ou tratamento diferenciados mulher? No Sim Total
Total 144 56 200
Porcentagem 72,00% 28,00% 100,00%
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Tabela 2 Atribui protees ou tratamento diferenciados mulher? (distribuio por intervalo de 20 anos) Intervalo Temporal No Sim 1888-1907 1 0 1908-1927 0 0 0 1928-1947 0 0 1948-1967 4 0 1968-1987 7 12 1988-2007 132 44
2.2.2 Ambientes regulados A pesquisa procurou classificar a legislao vigente segundo seus diferentes ambientes regulados. Tais categorias referem-se s esferas sociais cujo funcionamento se torna objeto da regulao jurdico-estatal. A anlise isolada da legislao segundo tais categorias permite um mapeamento da distribuio da interveno jurdico-regulatria e de seu grau de incidncia sobre os diferentes mbitos da vida social. A pesquisa identificou incidncias regulatrias significativas nos seguintes ambientes regulados: crcere; instituies polticas; instituies de ensino; foras armadas; famlia (relaes de parentesco); meios artstico-culturais; negcios privados; sade; relaes de trabalho; intimidade (sexualidade e reproduo); judicirio. O grfico e a tabela que seguem abaixo mostram a variao de incidncia regulatria nos referidos ambientes sociais.
Tabela 3 Ambientes Regulados Crcere Instituies Polticas (deliberativas/decisrias) Instituies de Ensino Foras Armadas Famlia (Relaes de Parentesco) Meios Artstico- Culturais Negcios Privados Sade Relaes de Trabalho Intimidade (Sexualidade e Reproduo) Judicirio Outros
Total 11 28 27 9 44 7 49 42 56 32 14 21
Porcentagem 5,50% 14,00% 13,50% 4,50% 22,00% 3,50% 24,50% 21,00% 28,00% 16,00% 7,00% 10,50%
2.2.3 Objeto da proteo A anlise do objeto da proteo classifica as leis e projetos de lei segundo as diferentes categorias de bens jurdicos por elas tuteladas. A noo de bem jurdico, pois, foi utilizada no seguinte sentido: interesse social que se pretende assegurar num instituto jurdico particular. As categorias de bens jurdicos aplicadas na pesquisa, obtidas a partir de leituras
exploratrias do material normativo, foram: integridade fsica; integridade moral; igualdade de oportunidades; igualdade de remunerao; igualdade de tratamento; liberdade de iniciativa; liberdade sexual; liberdade de reproduo; cultura, etnia, comunidade; direitos da pessoa humana no especificados. A partir dessa classificao, o sistema de busca criado na pesquisa permite a apresentao de todos os dispositivos legais vinculados a um mesmo interesse social. Apresentamos abaixo a variao de incidncia de cada uma dessas categorias (Tabela 4 e Grfico 4).
Tabela 4 Objeto da proteo Integridade Fsica Integridade Moral Igualdade de Oportunidades Igualdade de Remunerao Igualdade de Tratamento Liberdade de Iniciativa Liberdade Sexual Liberdade de Reproduo Cultura, etnia, comunidade Direitos da pessoa humana no especificados Outros
Total 74 62 65 11 63 4 16 21 12 27 25
Porcentagem 37,00% 31,00% 32,50% 5,50% 31,50% 2,00% 8,00% 10,50% 6,00% 13,50% 12,50%
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2.2.4 Carter da poltica O campo carter da poltica foi utilizado para verificar a maneira como a legislao estudada produz alteraes no cdigo de direitos vigente. Nesse sentido, ele permite identificar aquelas leis que so responsveis no apenas pela criao de direitos civis, polticos e sociais, como tambm pela criminalizao de condutas. Importante dizer que, por criao de direitos entendemos aqui no s a positivao de novas categorias de direitos, como tambm a ampliao das j existentes; e que por criminalizao, consideramos no apenas o surgimento de tipos penais novos, como tambm a ampliao de suas hipteses de incidncia e extenso da penas a elas atribudas. Cabe ainda dizer que aplicamos a categoria de direitos civis de maneira ampla como liberdades de ao individual e como garantias de no interveno; e a categoria de direitos polticos, como todo o tipo de instrumento participao nos processos pblicos de formao poltica da vontade, tanto informais como formais. Por direitos sociais, entendemos todo tipo de interveno estatal direta ou indireta visando ao fomento dos direitos educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados (Constituio Federal, art. 6). A categoria criminalizao foi introduzida aqui para verificar se as demandas por criminalizao estariam tomando espao de demandas positivas por direitos civis, polticos e sociais. Em outro lugar da tabela, classificamos as leis e projetos de lei analisados como de direito penal. No entanto, ali esto includas normas de direito penal, poder de polcia e processo penal. Nessa parte da tabela, criminalizao significa a tentativa de fazer valer determinados direitos com a criao de sanes penais, ou seja, de um crime, com o fim de fazer valer determinados interesses e valores sociais. Nos dados apresentados abaixo, pode-se observar que, tomadas de maneira agregada, a incidncia das categorias de direitos civis, polticos e sociais na legislao analisada claramente maior do que aquelas vinculadas criminalizao de condutas. Neste sentido, h o indicativo de que a produo legislativa de gnero no Brasil, direta ou indiretamente, tem sido destinada muito mais ao reconhecimento afirmativo, isto , criao de direitos, do que a estratgias de reconhecimento negativas, quer dizer, tendentes a coibir determinadas condutas pela via da criminalizao. Com efeito, so observadas em 21% do total de leis analisadas a criao de direitos civis, em 8% de direitos polticos e em 46,5% de direitos sociais. A criminalizao de condutas observada em 18% dos casos (ver Tabela 5 e Grfico 5). Alm disso, notvel que, entre os direitos criados pela legislao analisada, a categoria de direitos sociais apresente uma incidncia numrica significativamente superior
aos demais, inclusive no que se refere s protees e tratamentos diferenciados atribudos mulher. No que se refere aos direitos civis, embora apresentem um nmero menor de ocorrncias em comparao aos direitos sociais, mostram proporo similar entre tratamentos especficos e no especficos mulher. Entre os direitos polticos, embora os nmeros absolutos sejam menos expressivos, interessante notar que em 5 de 8 incidncias haja atribuio de tratamento especfico mulher (ver Tabela 6 e Grfico 6).
Tabela 5 Carter da Poltica Total Criao de direitos civis 42 Criao de direitos polticos 8 Criao de direitos sociais 93 Criminalizao 36
Porcentagem 21,00% 4,00% 46,50% 18,00%
Criao de Direitos Civis Criao de Direitos Polticos Criao de Direitos Sociais
Tabela 6 Sem atribuio de direitos especficos mulher 29 69,05% 3 63 37,50% 67,74%
Com atribuio de direitos especficos mulher 13 30,95% 5 30 62,50% 32,26%
Total 42 8 93
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2.2.5 Agente responsvel pela implementao Neste campo categorial, pretendemos classificar as leis em relao aos rgos responsveis pela sua implementao. Em suas formas tradicionais, a implementao pode ser realizada diretamente pela atividade de aplicao de norma ao caso concreto realizado pelo Poder Judicirio, ou por meio da elaborao de polticas pblicas ou atividades de polcia pelo Poder Executivo, exigidas para a efetivao dos direitos previstos em lei. Alm disso, inclumos nesse campo de anlise a atribuio de competncias normativo-decisrias a instituies no-estatais, a criao de conselhos deliberativos ou de rgos especificamente destinados a fiscalizao e implementao da lei. Identificou-se ainda meios especficos de enforcement que, apesar de no constiturem rgos ou instituies, cumprem o papel de assegurar o cumprimento do texto legislativo com previso de procedimentos especficos (v.g. multas). Como indicam os dados apresentados abaixo, a legislao analisada no prev em grande medida formas alternativas para a sua implementao, utilizando-se na maior parte dos casos exclusivamente das vias tradicionais da administrao pblica e da jurisdio (ver Tabela 7 e Grfico 7). As leis que atribuem protees especficas s mulheres no parecem trazer inovaes significativas quanto s formas de implementao. Em 22 casos elas so direcionadas ao Poder Executivo e em 32 ao Poder Judicirio; ao passo que em apenas 9 existe atribuio de competncias normativo-decisrias a instituies no-estatais, em 7 a criao de conselhos deliberativos, em 8 a especificao de rgos destinados a fiscalizao e implementao da lei e em 6 a previso de meios especficos de enforcement.
Tabela 7 Agente responsvel pela implementao Judicirio (reclamao judicial direta) Executivo (reclamao judicial indireta) Atribuio de competncias normativo-decisrias a instituies noestatais Criao de conselhos deliberativos rgo especificamente criado para fiscalizao e implementao Meios especficos de enforcement Outros
109 92 21 30 25 17 6
Porcentagem 54,50% 46,00% 10,50% 15,00% 12,50% 8,50% 3,00%
Executivo (reclamao judicial indireta) Judicirio (reclamao judicial direta) Atribuio de competncias normativo-decisrias a instituies no-estatais Criao de conselhos deliberativos rgo especificamente criado para fiscalizao e implementao Meios especficas de enforcement
Tabela 8 Sem tratamento especfico mulher 70 76% 77 12 70,64% 57,14%
Com tratamento especfico mulher 22 24% 32 9 29,36% 42,86%
Total 92 109 21
23 17 11
76,67% 68,00% 64,71%
7 8 6
23,33% 32,00% 35,29%
30 25 17
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2.2.6 Natureza Jurdica Este campo de categorias destina-se a verificar como se distribui a legislao analisada em relao aos campos jurdicos existentes. Importante dizer que, para efeitos de classificao, no foi considerada a natureza material ou processual dos dispositivos contidos em cada campo jurdico. Cabe ainda explicar, que neste campo foi includa a categoria polticas pblicas/direitos sociais a qual se refere s prestaes estatais positivas nas reas da sade, educao, moradia, lazer, proteo maternidade e infncia, e assistncia aos desamparados, as quais no podem ser rigorosamente agregadas diviso das categorias referentes s reas jurdicas tradicionais. justamente nesta categoria de polticas pblicas/direitos sociais que se encontra o maior nmero de incidncias no banco de dados tomado como um todo. Ela apresenta incidncia em 36,5% dos casos analisados, seguidos de graus significativos de incidncia nas reas do direito penal (22%), administrativo (20%), civil (19,5%) e trabalhista (15,5%) (ver Tabela 9 e Grfico 9). Quando consideramos as leis que fazem referncia especfica mulher, essas propores no se alteram de maneira significativa, exceto pelo caso do Direito Previdencirio, que possui a maior porcentagem de tratamento diferenciado mulher em seu campo de regulao (55,56%), equiparando-se em nmero de ocorrncias ao direito civil e administrativo (10 casos) (ver Tabela 10 e Grfico 10).
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Tabela 9 Natureza Jurdica Civil Penal Administrativa Polticas Pblicas/ Direitos Sociais Previdenciria Trabalhista Tributrio Comercial Eleitoral Outros
Total 39 44 40 73 18 31 8 6 4 8
Porcentagem 19,50% 22,00% 20,00% 36,50% 9,00% 15,50% 4,00% 3,00% 2,00% 4,00%
Natureza Jurdica
Civil Penal Administrativa Polticas Pblicas/ Direitos Sociais Previdenciria Trabalhista Tributrio Comercial Eleitoral
Tabela 10 Sem tratamento especfico mulher 29 74,36% 32 30 56 8 23 7 3 2 72,73% 75,00% 76,71% 44,44% 74,19% 87,50% 50,00% 50,00%
Com tratamento especfico mulher 10 12 10 17 10 8 1 3 2 25,64% 27,27% 25,00% 23,29% 55,56% 25,81% 12,50% 50,00% 50,00%
Total
39 44 40 73 18 31 8 6 4
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2.2.6 Criminalizao e descriminalizao
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Os dados referentes criminalizao dos diversos ambientes regulados revelam resultados surpreendentes para o senso comum que afirma estarmos diante de uma tendncia cada vez maior de criminalizao das relaes sociais. Como j foi visto acima, prevalece o reconhecimento afirmativo (por meio da criao de direitos) do que o negativo, voltado punio pela via criminal. interessante observar, no Grfico 12, os ambientes mais ou menos criminalizados. Excluindo-se os ambientes regulados Judicirio (tratamento diferenciado mulher em algum rito processual), meios artsticos e culturais, foras armadas, negcios privados, relaes de trabalho e cidade, cujo nmero de leis muito baixo (por exemplo, 3 para foras armadas/polcia, 3 para Judicirio e 1 para cidade), a criminalizao muito relevante na esfera da intimidade e do crcere e menos relevante no campo da famlia e da sade. A criminalizao das relaes familiares e no campo das polticas de sade mais baixa, o que revela uma preocupao do legislador em evitar criar crimes e penas sobre estes assuntos. Este fato talvez se deva ao fato de que a sociabilidade nestas esferas est ligada a valores como confiana e afetividade. Interessante pensar que nestes campos encontramos a mulher tratada, por exemplo, como me e grvida, alm de protagonista da relao entre mdico e paciente. J no que se refere ao campo da intimidade, espao por excelncia dos crimes sexuais, o grau de criminalizao muito alto. 2.2.7 Tratamento diferenciado mulher
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Os dados referentes ao tratamento diferenciado mostram que a legislao, em termos gerais, no endereada especificamente mulher, mas a destinatrios indeterminados quanto ao gnero. Como foi visto acima, h uma concentrao temporal da legislao especfica mulher no perodo posterior Constituio que provavelmente visou adequar o sistema de direitos s novas exigncias constitucionais. Interessante observar que a proporo de leis voltadas para a mulher de aproximadamente um tero nos ambientes regulados relaes de trabalho, sade, negcios privados, negcios pblicos, famlia, instituies polticas, crcere, e outros. No ambiente intimidade (sexualidade/reproduo), a proporo cai para um quarto e nos ambientes restantes, judicirio (tratamento diferenciado mulher em algum rito processual), meios artsticos e culturais, foras armadas e cidade a proporo maior, chegando at a superar as leis gerais (judicirio e meios artsticos e culturais). No entanto, nestes campos, o nmero de leis exguo (por exemplo, 3 para foras armadas/polcia, 3 para Judicirio e 1 para cidade), o que d pouca relevncia estatstica ao resultado.
2.2.8 Agentes na implementao x ambiente regulado
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Os dados sobre os agentes de implementao cruzados com o ambiente regulados mostram, como j visto na tabela 7, a prevalncia de uma tutela tradicional, centrada no Poder Judicirio. O papel de instituies no estatais reduzido, especialmente no que se refere ao campo da famlia, sade, relaes de trabalho e intimidade. interessante notar, no entanto, que a legislao cria conselhos de natureza deliberativa em percentagem significativa no que se refere ao ambiente cidade, instituies de ensino, negcios pblicos e instituies polticas, o que revela uma porosidade das instituies de carter pblico (ou em que estejam envolvidos interesses de natureza pblica de maneira sensvel) participao da sociedade. No campo da intimidade, a presena de meios de tutela alternativos ao judicirio extremamente reduzida, o que revela a pouca utilizao, por exemplo, de mecanismos como a justia restaurativa para a soluo de conflitos. Raramente encontramos a criao de rgos direcionados a fiscalizar e implementar polticas relativas mulher, o que refora os resultados que acabamos de discutir. Na maior parte das vezes, atribui-se poder ao Judicirio, ou seja, para um meio de tutela que, em regra, atua diante do fato consumado e, apenas por exceo, preventivamente. Discutiremos melhor as implicaes desta caracterstica da tutela de direitos adiante, quando falarmos de jurisprudncia, pois este modo de regular tem reflexos claros neste campo. Seja como for, este resultado mostra que a legislao no tem criado meios de tutela especficos para a soluo de questes relacionadas ao gnero. Claro, se olharmos para as questes penais em que as delegacias da mulher so atuantes e extremamente relevantes para a aplicao das leis, este quadro no se apresenta. Mas observando os ambientes regulados como um todo, perceptvel a falta de meios de tematizao de questes de gnero para alm do Poder Judicirio, bem como pouca a relao entre organismos estatais e sociedade. Por exemplo, considerando-se apenas as leis direcionadas mulher, apenas 10 delas atribuem poder decisrio a rgos no estatais e outras 7 criam conselhos de natureza deliberativa, o que refora preferncia pela tutela judicial .
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3. PESQUISA JURISPRUDENCIAL
3.1. Jurisprudncia trabalhista O objetivo desta parte da pesquisa analisar a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho sobre direitos da mulher. No item 1, apresentaremos a metodologia utilizada na pesquisa justificando a escolha e descrevendo o processo de seleo dos acrdos analisados. No item 2, apresentaremos as categorias jurdicas encontradas nos julgados e as posies interpretativas em disputa, alm da anlise da argumentao, quando pertinente. Finalmente, no item 3, faremos consideraes sobre os resultados obtidos. 3. 1.1 Metodologia Na primeira fase de desenvolvimento deste projeto, o estudo compreendeu o mapeamento quantitativo preliminar da atuao do Poder Judicirio em questes que, atualmente, so centrais no debate do reconhecimento e efetivao dos direitos das mulheres, quais sejam, a tematizao do aborto, da violncia domstica (Lei Maria da Penha), das cotas polticas e da discriminao do trabalho9. Por recomendao do rgo financiador, a anlise qualitativa foi desenvolvida apenas no que diz respeito aos temas das cotas polticas e da discriminao no trabalho. De qualquer modo, os dados quantitativos obtidos nessa fase exploratria sobre os temas aborto e lei Maria da Penha nos parecem significativos no sentido de demonstrar a intensa tematizao desse tema no Judicirio. O levantamento jurisprudencial da pesquisa sobre aborto foi realizada entre agosto e outubro de 2008, englobando a maior parte dos Tribunais de Justia10, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal. A pesquisa das decises disponveis nos bancos de dados dos sites dos tribunais com o termo de busca aborto gerou 1551 resultados. O estudo da aplicao da Lei Maria da Penha seguiu essas mesmas diretrizes. Entre os meses de agosto e outubro, levantamos todas as decises dos Tribunais de Justia disponveis
Estes temas foram escolhidos por meio de um estudo geral das pautas mais tematizadas e problematizadas nas discusses atuais acerca dos direitos da mulher. A anlise das Conferncias e dos Planos Nacionais de Polticas para Mulheres revelou as principais linhas de atuao atual do movimento feminista e, a partir da sistematizao feita nos Planos, foi possvel constatar como os temas ali apresentados se manifestam no discurso das organizaes civis e no debate pblico em geral. 10 Foram excludos da pesquisa os Tribunais de Justia dos Estados do Piau, Paraba, Alagoas, Sergipe e Amazonas, em razo de suas pginas eletrnicas estarem em construo.
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na internet usando o termo de busca Maria da Penha + leso corporal. Nos Tribunais onde foi possvel fazer a busca11, encontramos um total de 484 acrdos. O volume de casos encontrados sobre esses dois temas muito superior aos casos encontrados sobre cotas polticas e discriminao no trabalho, descritos abaixo. H uma srie de hipteses explicativas que podem ser levantadas a partir dessa indicao. Elas podem estar ligadas extenso e freqncia do conflito social; podem se relacionar maior ou menor facilidade de as mulheres enxergarem a violao de seus direitos e tomarem a iniciativa de questionar tal violao no Judicirio; podem se dar em razo dos filtros que atuam no mbito das instituies do sistema Jurdico e que impedem que os casos alcancem os Tribunais, nossa fonte de buscas; por fim, o nmero de casos encontrados em segunda instncia tambm pode refletir um maior grau de inconformismo ou de divergncia das interpretaes disponveis sobre as lei. No possvel apostar em nenhuma dessas explicaes sem que se prossiga na pesquisa. O elevadssimo nmero de acrdos relativos aos temas aborto e recente Lei Maria da Penha, aliado ao intenso debate de tais temas na esfera pblica12 parecem indicar que uma futura investigao acerca da atuao da Justia13 nesses temas fundamental para compreender a atuao do Poder Judicirio na aplicao e na criao de normas que dizem respeito situao da mulher na sociedade brasileira. Passamos a seguir a descrever o procedimento utilizado para a realizao do levantamento quantitativo e qualitativo relativos aos temas cotas polticas e discriminao no trabalho, realizados nesta pesquisa. O levantamento das decises trabalhistas foi realizado por meio do banco de dados da pgina eletrnica do Tribunal Superior do Trabalho (TST), na semana de 07 a 12 de dezembro
Novamente foram excludos da pesquisa os Tribunais de Justia dos Estados do Piau, Paraba, Alagoas, Sergipe e Amazonas, pelas razes expostas na nota de rodap anterior. 12 Estes temas foram escolhidos por meio de um estudo geral das pautas mais tematizadas e problematizadas nas discusses atuais acerca dos direitos da mulher. A anlise das Conferncias e dos Planos Nacionais de Polticas para Mulheres revelou que ambos os temas figuram entre as principais linhas de atuao atual do movimento feminista e, a partir da sistematizao feita nos Planos, foi possvel constatar como os temas ali apresentados se manifestam no discurso das organizaes civis e no debate pblico em geral. 13 Como o projeto inicial deste grupo envolvia a anlise qualitativa de acrdos sobre os temas aborto e Lei Maria da Penha, que foram substitudos, a pedido do rgo financiador, pela anlise qualitativa de acrdos sobre cotas polticas e discriminao no trabalho, um trabalho inicial no desenvolvimento de categorias de anlise foi realizado. Nesse sentido, elaboramos para os dois temas um instrumento de coleta de dados (consistentes em critrios organizados em uma tabela Excel) que permite a sistematizao e o mapeamento dos principais pontos dos acrdos. Por meio do tabelamento, buscvamos tanto a extrao de dados quantitativos (como quantidade de condenaes, interpelao de recursos, aplicao de penas alternativas, etc.), quanto uma compreenso mais ampla sobre a aplicao da lei (como informaes sobre a vtima e argumentao usada pelo juiz). Como tal documento pode vir a ser til para uma futura investigao, segue anexo a este relatrio.
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de 2008. Este banco permite a consulta unificada jurisprudncia do TST e dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs). A busca foi feita por meio dos seguintes termos: isonomia e mulher, igualdade e mulher, discriminao e mulher, discriminao e gestante, contratao e discriminao e mulher, trabalho da mulher e igualdade de gnero, resultando em 838 acrdos. No mbito da justia comum, pesquisamos no banco de dados da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), durante o mesmo perodo, decises relacionadas discriminao da mulher na esfera cvel. Para tanto, utilizamos o termo relao de trabalho e discriminao e mulher, que gerou 6 resultados, posteriormente descartadas, dada a falta de objeto com o estudo proposto. O universo de 838 acrdos passou por sucessivos filtros, nos quais foram descartados os resultados repetidos, recursos de agravo de instrumento, embargos de declarao e aes rescisrias. Para esta filtragem, privilegiamos investigar decises de mrito e finais, chegando a 344 recursos, entre os quais, recursos de revista, recurso ordinrio, apelaes cveis, dissdios coletivos e embargos de declarao da matria julgada pelos recursos de revista selecionados. Nos acrdos examinados, identificaram-se sete tipos de demanda, a saber: i. Ampliao ou reduo do perodo para refeio e repouso concedido empregada, durante a jornada de trabalho; ii. Descanso de 15 minutos no mnimo, a que tem direito a mulher, em caso de prorrogao do horrio normal de trabalho; iii. Revista ntima; iv. Licena maternidade destinada me adotante, v. Estabilidade provisria da gestante; vi. Discriminao da gestante; vii. Assdio sexual; viii. Auxlio-creche. Estas decises passaram por outra filtragem manual, na qual foram excludos os acrdos que no apresentassem tematizao alguma sobre discriminao da mulher, fechando o universo de anlise quantitativa e qualitativa de 108 decises. Adiante, o resultado
de cada uma destas demandas ser analisado em detalhes tendo-se em vista, como anunciado na introduo deste relatrio, as categorias em disputa no mbito do Poder Judicirio. Baixados todos os acrdos, cada deciso foi classificada de acordo com uma srie de critrios em seis tabelas do software Excel. O tabelamento dos acrdos no teve como objetivo a realizao de uma anlise quantitativa das informaes coletadas, uma vez que o tamanho reduzido do universo de decises encontradas no permitia tal estudo. Portanto, a tabela foi usada como um instrumento de sistematizao das decises encontradas e organizao dos dados. A tabela apresenta, em suas colunas, as categorias de anlise por meio das quais as informaes sobre cada acrdo devem ser objetivamente extradas. No total, para tabelamento das decises, foram elaboradas 38 categorias, que, por sua vez, estavam divididas em trs grandes grupos. No primeiro grupo, foram inseridas categorias referentes aos dados sobre o processo; no segundo esto as categorias sobre os diferentes temas ou problemas abordados em cada acrdo; finalmente, o ltimo grupo contm categorias atinentes argumentao jurdica desenvolvida nas decises. Esses trs grupos - processo, tematizao e argumentao - compem os critrios bsicos de sistematizao das decises analisadas, sendo compostos da seguinte forma: (i) Elementos processuais contm informaes sobre tribunal que proferiu a deciso, o recorrente, o recorrido, o tipo de recurso, o nmero do processo, o nome do relator responsvel, se a deciso foi ou no por unanimidade, a data do julgado e o fundamento da deciso recorrida; (ii) Temas abordados -trata dos tpicos discutidos nos acrdos, a saber, a categoria dogmtica em disputa; (iii) Argumentao - contm critrios de investigao de argumentos presentes nas decises. As quinze colunas subseqentes informam qual a principal abordagem da deciso, dispositivos legais citados, citao de princpios, da doutrina e citao de casos. Para os critrios doutrina e casos, h um item que visa explicitar se a citao ou no usada como argumento de autoridade. Ao final, os ltimos dois critrios, se a deciso faz referncia a argumentos externos ao direito e quais seriam. importante ressaltar um ponto, no qual j tocamos na apresentao desta pesquisa. A despeito de nos preocuparmos com a citao da legislao, no consideramos que a soluo dos casos seja uma atividade mecnica. Como ficar claro no exame das diversas categorias,
h posies diametralmente opostas na interpretao de um mesmo material jurdico, o que deixa clara a existncia de um espao de disputa das categorias. O conhecimento destas controvrsias, alm de poder informar uma prtica social ativista, que pense o Judicirio como uma arena de disputa pelo sentido das normas, importante para qualquer proposta de reforma legislativa. As leis novas encontram um contexto dado quando criadas. Elas sero interpretadas em conjunto com outras leis e em funo dos debates que ocorrem no interior do Poder Judicirio. Uma lei nova criada a partir destes conhecimentos pode ser mais efetiva, por exemplo, ao buscar intervir diretamente sobre as controvrsias jurisprudenciais com o fim tornar menos ambguas determinadas categorias em disputa. Fazer uma lei s cegas, sem atentar para as disputas judiciais, aumentar o risco de frustrar a efetivao das demandas que elas pretendem veicular (MACHADO, PUSCHEL, RODRIGUEZ, 2009). Retomando o fio da exposio, como dissemos acima, a terceira parte da tabela trata da principal abordagem da deciso, ou seja, qual argumento foi fundamental para o julgamento da demanda e quais os argumentos utilizados pelo juiz para fundamentar sua deciso: dispositivos legais, princpios, doutrina e/ou casos julgados. Para os critrios doutrina e casos, h um item que visa explicitar se a citao ou no usada como argumento de autoridade, ou seja, se o juiz busca reconstruir a jurisprudncia de seu tribunal de forma sistemtica ou se apenas pina julgados isolados para justificar seus argumentos. Ao final, os ltimos dois critrios procuram identificar o uso de argumentos externos ao direito: valoraes morais, religiosas, filosficas etc. Essa parte da tabela visa a identificar a maneira pela qual os juzes argumentam e qual o material normativo (jurdico ou no) mobilizado para justificar suas decises. Esta parte da tabela est preocupada em captar a qualidade da argumentao judicial, ponto que tem sido negligenciado nos estudos jurdicos e de cincias sociais sobre o Poder Judicirio. O juiz tem o dever de justificar suas decises e esta justificao serve para expor para a esfera pblica as razes que o levaram a adotar determinada interpretao do direito. A anlise da argumentao importante porque qualquer deciso de um juiz pode ser criticada, afinal, se no o fosse, no poderia ser chamada de deciso, seria uma mera constatao de fato. Este verdadeiro trusmo nem sempre fica claro aos olhos dos analistas, especialmente aqueles que no se preocupam em reconstruir a racionalidade interna do direito. Pode-se debater e questionar a posio do juiz, ou seja, sua maneira de interpretar e
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selecionar o material que tinha sua disposio, mas isso se faz analisando a justificativa construda por ele, ou seja, levando em conta a racionalidade interna do direito. Nesse sentido, uma sentena censurvel se no fizer referncia a casos pertinentes e legislao relevante para a disciplina daquele problema. Independentemente da soluo do caso, ou melhor, do resultado final, um juiz no pode ignorar o material jurdico que tm sua disposio. Se hoje evidente para a teoria do direito que a sentena no mera reproduo das leis e casos e est fundada em argumentos valorativos como os princpios (positivados ou no), tal valorao se faz sobre o material jurdico como um todo e no em detrimento dele. O juiz deve justificar porque usou certas leis e no outras e citou (ou no) certos casos e no outros em sua deciso.
3.1.2. As demandas: categorias em disputa Passamos agora a expor os temas encontrados na jurisprudncia trabalhista em que a questo de gnero foi de alguma forma abordada. (i) Ampliao ou reduo do perodo para refeio e repouso concedido empregada, durante a jornada de trabalho; O art. 383, da CLT, estabelece que, durante a jornada de trabalho, ser concedido empregada um perodo para refeio e repouso no inferior a 1 (uma) hora, nem superior a 2 (duas) horas salvo a hiptese prevista no art. 71, 3, o qual permite a reduo do limite mnimo de uma hora apenas por ato do Ministro do Trabalho, sob determinadas condies. Em vista da expressa referncia exceo admitida, entende-se que, por falta de previso legal, o limite mximo no poder ser ampliado. Sob a perspectiva da dogmtica jurdica, h, na CLT, de um lado, no captulo sobre a durao do trabalho, uma norma geral, expressa no art. 71 e pargrafos, aplicada ao conjunto dos trabalhadores. De outro lado, porm, no art. 383, no captulo sobre a proteo do trabalho da mulher, h uma norma especial, que restringe a incidncia da norma geral a apenas uma hiptese, quela prevista no 3. Nesse sentido, no se aplicam ao trabalho da mulher as demais disposies do art. 71, dentre elas, a que, mediante acordo escrito ou contrato coletivo, permite a ampliao do intervalo para repouso ou alimentao para alm das duas horas. A nica forma de romper essas limitaes, sem sair do mbito da discusso dogmtica jurdica, vem sendo a de negar validade norma especial, lanando mo de uma norma
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hierarquicamente superior com a qual ela, a norma especial, seja incompatvel. Nesse sentido, o debate jurdico migra para a esfera constitucional, e a questo que se coloca pode ser expressa nos seguintes termos: o tratamento diferenciado previsto para a mulher no art. 383 da CLT viola o art. 5, I, da Constituio Federal, que afirma a igualdade entre homens e mulheres? Se for constitucional, o intervalo intrajornada no poder ser ampliado; se inconstitucional, no valem as limitaes do art. 383, mas apenas as condies da norma geral, pelas quais esse perodo para descanso poder ser alargado. E se semelhante ampliao for possvel, a pergunta seguinte ser esta: remunera-se ou no como hora-extra o perodo excedente? Nas 21 decises analisadas sobre o intervalo intrajornada da mulher, entendeu-se majoritariamente que o art. 383 da CLT afronta o art. 5, I, da Constituio Federal. Entendeu-se que a distino entre o trabalho de homens e mulheres no se justifica, e as nicas normas que possibilitam dar tratamento diferenciado mulher dizem respeito quelas traduzidas na proteo maternidade. (ii) O descanso de 15 minutos no mnimo, a que tem direito a mulher, em caso de prorrogao do horrio normal de trabalho; Ainda no captulo da proteo do trabalho da mulher, questo idntica se coloca a respeito do art. 384, pelo qual, em caso de prorrogao do horrio normal, ser obrigatrio um descanso de 15 (quinze) minutos no mnimo, antes do incio do perodo extraordinrio do trabalho. Tais limitaes tm por fundamento a idia presente na CLT, que opera com base no pressuposto da fragilidade biolgica da mulher, de que a ampliao do horrio do trabalho feminino deveria ser excepcional e, portanto, seguir condies diferenciadas em relao ao trabalho masculino. A questo que hoje se coloca se teria o art. 5, caput da Constituio de 1988 recepcionou esse dispositivo da CLT ou se seria este inconstitucional. Ao se discriminar positivamente as mulheres na distribuio de vantagens, haveria violao igualdade entre homens e mulheres? Nos 20 acrdos analisados sobre o tema, a maior parte decidiu pela no recepo do dispositivo pela Constituio (total de 15 decises). Prevalecem trs tipos de argumentos que sustentam a inconstitucionalidade do artigo. No primeiro, alegada violao do art. 5, I, da Constituio Federal. Nos casos estudados, no h argumentao sobre qual seria, segundo o relator e o Tribunal, o sentido adequado da igualdade entre homens e mulheres. Nos acrdos
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examinados, contudo, presumiu-se que homem e mulher so iguais e conclui-se que essa igualdade incompatvel com o disposto na CLT. Neste sentido:
Se levado s ltimas conseqncias o inciso I do artigo 5 da Constituio deveria ser no sentido de estender aos homens o mesmo direito reconhecido s mulheres, considerando a penosidade inerente ao sobretrabalho, e no o de, a guisa do tal princpio da isonomia, extinguir, pela via inadequada da atividade jurisdicional, o direito consagrado no artigo 384 da CLT.14
O segundo tipo de argumento nega a existncia de justificativas legtimas e tambm de razes cientficas para utilizar o gnero como critrio de alocao de benefcios. Deste modo, os direitos e obrigaes iguais viabilizam o tratamento diferenciado ao trabalho da mulher apenas quando se referem a condies determinadas, como a maternidade e o deslocamento de peso. Por fim, o terceiro tipo de argumento aponta para as conseqncias advindas dos artigos contestados, cuja vigncia terminaria por desestimular a contratao de mulheres por empresas que lanam mo da prorrogao da jornada. Em uma das decises em que predominou essa abordagem, citado trecho da obra de juza Alice Monteiro de Barros, que bem exemplifica a questo:
O dispositivo consolidado em exame poder restringir o campo de trabalho da mulher e a modalidade de mo-de-obra, acarretando menor possibilidade de ganho quela. E exatamente considerando que a regra, em princpio voltada para a proteo da mulher, lhe era prejudicial, foi que as mulheres americanas conseguiram abolir, em 1973, em quase todos os estados americanos, as leis de cunho tutelar, sobretudo as que dispunham a respeito de nmero mximo de horas. Essas leis, que de incio tinham carter protetor, passaram a ser restritivas, pois no seguiram o ritmo das modificaes registradas nas condies de trabalho, como conseqncia da evoluo tecnolgica. Ademais, essas leis especiais nada mais eram do que atitude da sociedade a respeito da diviso do trabalho segundo o sexo, tpica da primeira metade do sculo XX. (...) Em conseqncia, dever tambm ser revogado o artigo 384 da CLT, que prev descanso especial para a mulher, na hiptese de prorrogao de jornada. Ambos os dispositivos conflitam com os artigos 5, I, e artigo 7, XXX, da Constituio Federal. (Alice Monteiro de Barros, intitulada A mulher e o Direito do Trabalho, Ed. LTR, So Paulo, 1995, p. 478 e 479).
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TST-RR- 2005-019-12-00.0, 4 Turma, Relator Ministro Barros Levenhagen, DJ - 24/10/2007.
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Em 6 decises mencionada a orientao jurisprudencial SBDI-1 na qual fixado o entendimento de que o art. 384 conflita com o art. 5, I, da Constituio, e portanto no haveria motivo para se impor regra discriminatria s mulheres:
RECURSO DE EMBARGOS. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PARA DESCANSO EM CASO DE PRORROGAO DO HORRIO NORMAL. ARTIGO 384 DA CLT. NO RECEPO COM O PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES. VIOLAO DO ART. 896 DA CLT RECONHECIDA. O art. 384 da CLT est inserido no captulo que se destina proteo do trabalho da mulher e contempla a concesso de quinze minutos de intervalo mulher, no caso de prorrogao da jornada, antes de iniciar o trabalho extraordinrio. O tratamento especial, previsto na legislao infraconstitucional no foi recepcionado pela Constituio Federal ao consagrar no inciso I do art. 5, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. A histria da humanidade, e mesmo a do Brasil, suficiente para reconhecer que a mulher foi expropriada de garantias que apenas eram dirigidas aos homens e esse o contexto constitucional em que inserida a regra. Os direitos e obrigaes a que se igualam homens e mulheres apenas viabilizam a estipulao de jornada diferenciada quando houver necessidade da distino, no podendo ser admitida a diferenciao apenas em razo do sexo, sob pena de se estimular discriminao no trabalho entre iguais, que apenas se viabiliza em razo de ordem biolgica. As nicas normas que possibilitam dar tratamento diferenciado mulher diz respeito quelas traduzidas na proteo maternidade, dando mulher garantias desde a concepo, o que no o caso, quando se examina apenas o intervalo previsto no art. 384 da CLT, para ser aplicado apenas jornada de trabalho da mulher intervalo este em prorrogao de jornada, que no encontra distino entre homem e mulher. Embargos conhecidos e providos. 15
Nos demais acrdos h referncia vocao primria da mulher de gerao e educao dos filhos e de ser o corao da famlia e a alma da casa, especialmente em um deles, que faz meno filsofa judia e santa da Igreja Catlica, Edith Stein, o qual citamos abaixo. No entanto, no verificamos ser essa uma posio majoritria, ao contrrio.
Para EDITH STEIN (1891-1942), destaque feminino no campo filosfico (fenomenologista alem), trs caractersticas se destacam na relao homemmulher: igual dignidade, complementariedade e diferenciao (no s biolgica, mas tambm anmica). Cada um dos sexos teria sua vocao primria e secundria, em que, nesta segunda, seria colaborador do outro: a vocao primria do homem seria o domnio sobre a terra e a da mulher a gerao e educao dos filhos (A primeira vocao profissional da mulher a construo da famlia). Por isso, a mulher deve encontrar, na sociedade, a profisso adequada, que no a impea de cumprir a sua vocao primria, de ser o corao da famlia e a alma da casa. O papel da mulher prprio e insubstituvel, no podendo limitar-se imitao do modo de ser masculino (cfr. Elisabeth Kawa, Edith Stein, Quadrante 1999 So Paulo, pgs. 58-63).
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TST-E-RR-3886/2000 071-09-00.0, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ de 25/4/2008.
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Com base nisso, reconhece-se, sim, que homens e mulheres so iguais juridicamente, mas tambm que, entre eles, h diferenas que no so jurdicas e que justificam uma distribuio distinta de benefcios em favor da mulher. Aqui prevalece o entendimento de que o princpio da isonomia para declarar a no-recepo pela Constituio de uma disposio legal indispensvel proteo da sade das trabalhadoras no parece razovel.16 A esse argumento acrescenta-se outro, a radicalizar o sentido de igualdade, previsto no art. 5, I, da Constituio Federal, estendendo tambm ao homem as vantagens previstas nos dispositivos, cuja constitucionalidade contestada. Nesse caso, no se restabelece a igualdade, retirando da mulher aquele direito que ela tem a mais do que o homem, mas dando a ele o que lhe falta.
(iii) Revista ntima; No Recurso de Revista 631/2005-058-15-00.717, questionou-se o exerccio regular do poder de fiscalizao de empresa distribuidora de medicamentos de venda controlada, a quem cabe, por lei, a responsabilidade de guardar esses produtos. No caso examinado, o Reclamante foi um homem, empregado da empresa, que se submetia, diariamente, em ambiente coletivo, revista ntima feita com o objetivo de impedir a sada ilegal de medicamentos controlados. Esse homem demandou com base no princpio da igualdade, expresso no art. 5, I, da Constituio, que lhe fosse tambm aplicada a norma do art. 373-A, VI, da CLT, a qual veda revistas ntimas nas empregadas. O acrdo examinado entende que a dignidade prpria do ser humano, e no de um gnero especfico, e que a intimidade no pressupe necessariamente o contato fsico entre empregado e supervisor, pois o ato abusivo se configura com a revista visual, em que o trabalhador constrangido a exibir seu corpo nu ou em peas ntimas, no sendo atenuante, nesse caso, o fato de ser o supervisor do mesmo sexo do empregado. Alm disso, no se exige prova do dano moral, mas to-somente do fato que supostamente ter gerado a dor e o sofrimento.
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TST-RR-2116/2005-046-12-00.8, 1 Turma, Relator Min. Vieira de Mello Filho, DJ 10.09.2008. TST, 5 Turma, Juza Convocada Relatora Ktia Magalhes Arruda, DJ 26.03.2008.
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Assim, h, de um lado, o dever de fiscalizar a sada de remdios; de outro, o dever de respeitar a dignidade da pessoa. Os dois deveres se impem e devem ser sopesados, para que no colidam. Disso resulta que a empresa poder utilizar todos os meios necessrios para cumprir sua obrigao, exceto aqueles que avancem sobre a intimidade dos empregados. O direito constitucional dignidade da pessoa humana irrenuncivel, e o empregador no poder, ainda que seja o caso, alegar que as revistas ntimas pudessem ter concordncia prvia do empregado ou que estivessem de acordo. (iv) Licena maternidade destinada me adotante, Cinco acrdos do Tribunal Superior do Trabalho (TST) discutiram a possibilidade de conceder licena-maternidade me adotante. As decises so anteriores Lei n 10.421 de 15 de abril de 2002, que passou a garantir expressamente este direito, acrescentando o art. 392-A Consolidao das Leis do Trabalho e o art.71-A lei de previdncia social (Lei n 8.212 de 24 de Julho de 1991): .
Art. 392-A. empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana ser concedida licena-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu 5o. 1 No caso de adoo ou guarda judicial de criana at 1 (um) ano de idade, o perodo de licena ser de 120 (cento e vinte) dias. 2 No caso de adoo ou guarda judicial de criana a partir de 1 (um) ano at 4 (quatro) anos de idade, o perodo de licena ser de 60 (sessenta) dias. 3 No caso de adoo ou guarda judicial de criana a partir de 4 (quatro) anos at 8 (oito) anos de idade, o perodo de licena ser de 30 (trinta) dias. 4 A licena-maternidade s ser concedida mediante apresentao do termo judicial de guarda adotante ou guardi.
(...)
Art. 71-A. segurada da Previdncia Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana devido salrio-maternidade pelo perodo de 120 (cento e vinte) dias, se a criana tiver at 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criana tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criana tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
Os casos discutidos so anteriores lei, quando a legislao expressa sobre o tema era o inciso XVII do art. 7 da Constituio:
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
(...)
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias;
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Dos cinco acrdos, 3 concederam a licena e dois no o fizeram. O argumento contra a concesso18 em suma, a inexistncia de lei expressa: o texto constitucional fala apenas em gestante e deve ser interpretado literalmente. No cabe ao juiz criar normas diante do art. 5, II da CF:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...) II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
Uma das decises, a despeito de argumentar que no cabe ao juiz inovar a legislao, d sentido biologizante claro ao artigo da Constituio afirmando que:
(...) Pela literalidade do dispositivo constitucional em comento ("So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias;"), v-se que o constituinte, ao instituir o benefcio da licena, restringiu-o " gestante", ou seja, mulher que passou pelo perodo da gestao, condio biolgica que, no obstante a grandeza do ato praticado pela recorrida-adotante, esta no atravessou (...). 19
A favor da concesso, os acrdos decidiram que a finalidade do inciso XVIII do Art. 7 da CF proteger o nascituro em primeiro lugar, por isso mesmo, a me adotante deve se beneficiar da licena. O artigo no deve ser interpretado literalmente, mas em funo de seus fins. Dois acrdos falam tambm da proibio de discriminar filhos naturais e adotivos (Art. 227, 6).
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (...) 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
Acrdos do TST: 1 Turma: PROC. N TST-RR-232/2000-007-15-00 e 2 Turma: PROC. N TST-RR521.557/98.9. 19 PROC. N TST-RR-521.557/98.9.
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Abaixo os principais argumentos:

(...) Indubitvel que o legislador constituinte, ao instituir o direito licena maternidade, referiu-se gestante, o que, numa interpretao estritamente literal da norma constitucional (art. 7, XVIII), levaria ao apriorstico entendimento de que o benefcio vindicado estaria restrito me biolgica. Todavia, no se pode olvidar, que o escopo da norma citada, no est adstrito apenas proteo da me biolgica, mas, sobretudo, proteo do filho recm-nascido que, por razes bvias, necessita do contato diuturno com a figura materna, dos cuidados, da proteo e ateno constantes desta, sendo irrelevante, neste contexto, que se trate de me biolgica ou adotiva (...). (...) No art. 7, XVIII, da Constituio da Repblica se estipula o seguinte: Art.. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias. 20
No referido preceito constitucional, ao se estabelecer a licena maternidade de 120 (cento e vinte) dias, objetiva-se a proteo da criana, que necessita de assistncia da me no incio da vida. Em conseqncia, no se pode diferenciar a me biolgica da me adotante por certo, quando a adoo se faz em situao semelhante que permite o afastamento do trabalho da me biolgica - para a concesso do aludido benefcio, porque os filhos respectivos - havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo - situam-se no mesmo nvel de carecimento, de direitos e de qualificaes, nos termos do art. 227, 6, da CF/88. 21 No referido preceito constitucional, ao se estabelecer a licena maternidade de 120 (cento e vinte) dias, objetiva-se a proteo da criana, que necessita de assistncia da me no incio da vida. Em conseqncia, no se pode diferenciar a me biolgica da me adotante - por certo, quando a adoo se faz em situao semelhante que permite o afastamento do trabalho da me biolgica - para a concesso do aludido benefcio, porque os filhos respectivos - havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo - situam-se no mesmo nvel de carecimento, de direitos e de qualificaes, nos termos do art. 227, 6, da CF/88.
(...) A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, assenta a mesma diretriz no seu art. 5, ao autorizar o juiz aplicar a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Nesse sentido, de se invocar o art. 227, 6, da Constituio da Repblica, que preconiza a igualdade jurdica entre os filhos, adotivos ou no: Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, alimentao, educao, ao
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Ac. 3 Turma: PROC. N TST-RR-559.639/1999.2. Ac. 5 TURMA: PROC. N TST-RR-240.925/96.2.
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lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. O art. 227, 6, acima transcrito encontra-se inserido no Captulo VII do Ttulo VIII da Constituio da Repblica, cuidando especificamente dos direitos da famlia, da criana, do adolescente e do idoso. Por essa razo, ainda que se diga que o referido dispositivo cuida do direito da criana, ao passo que a licena-maternidade toca apenas a me, no se poder negar que distinguir os filhos implica necessariamente distinguir as mes. O princpio constitucional insculpido no artigo o de proteo da famlia e da criana, atingindo diretamente a me, seja ela me adotante ou biolgica. O art. 227, caput, da Constituio da Repblica foi a fonte inspiradora de todos os projetos de lei tendentes a reconhecer me adotante o direito licenamaternidade. Se assim o , ento o que se procurou garantir foi o direito da criana ao seu convvio materno, no havendo, por conseguinte, de onde se extrair do referido dispositivo, que a licena-maternidade reconhecida me biolgica tem por fim resguard-la das alteraes fisiolgicas sofridas no perodo gestacional. O art. 20 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) tem redao idntica ao art. 227, 6, da Constituio da Repblica: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. (...) Ante tais fundamentos de se reformar a deciso do Tribunal Regional, que concluiu no ser possvel conceder me adotante a licena-maternidade pela singela razo de que: inexistindo lei que a ampare, no caso presente, no pode o Juiz faz-lo, sob pena de violao frontal ao art. 5, inc. II, da Lei Maior (fls. 120). Leciona o Prof. Estevo Mallet, em artigo sobre os direitos de personalidade que O silncio do legislador apenas evidencia menor desenvolvimento da cincia jurdica. No inibe, de nenhuma maneira, a afirmao da existncia de direitos. Assim, o silncio de norma especfica concessiva de licena-maternidade me adotante no mbito da relao de emprego, anteriormente Lei n 10.421/2002, que acrescentou o Art. 392-A CLT, no pode justificar tratamento distinto daquele dispensado me biolgica. O j citado art. 227 da Constituio da Repblica, insere-se no mbito da Ordem Social, de sorte que a ordem jurdica constitucional ao tempo em que probe qualquer designao discriminatria atenta filiao, assegura isonomia de tratamento entre os filhos biolgicos e adotivos, isonomia que alcana a famlia e, em particular, a me a quem deve ser garantidos os mesmos direitos, seja me biolgica, seja adotante. No por outra razo que o caput do art. 227 da Constituio da Repblica enuncia que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A famlia, neste aspecto, objeto de proteo social, a salvo de qualquer critrio de discriminao. A empregada que adota uma criana, me sem qualquer distino comparativa a outra forma de maternidade, merecendo tratamento isonmico, por ser medida que atende ao princpio da dignidade humana e valor social do trabalho. Tais princpios dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho so fundamentos do Estado inspirados na Declarao Universal dos Direitos do Homem, que, vinculando a dignidade humana ao trabalho, enuncia Todo homem que trabalha tem direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegura, assim como sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade humana, e a
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que se acrescentaro, se necessrio, outros meios de proteo social. Nesse contexto, conforme j afirmado, a famlia (englobado a maternidade) alvo de proteo social. 22 (grifamos)
A citao de julgados nas sentenas no permite identificar a pretenso de reconstruir a opinio dos tribunais sobre o assunto. As 3 decises favorveis concesso de licena gestante no citaram julgados e as 2 decises contrrias licena citaram os seguintes: (i) ERR 248.110/96, Rel. Min. Jos Luiz Vasconcellos, publicado no DJ de 17.02.2000; (citado 2 vezes); (ii) RR 577.215/99, Rel. Juza Convocada Maria Berenice, publicado no DJ de 02.02.2001; (iii)- RR 398.142/97, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, publicado no DJ 27.04.2001; (iv) E-RR-159.112/95, DJ 26.11.99, Juiz Convocado Levi Ceregato; (v) RE-197807-RS, Relator Ministro Octavio Gallotti, 1 Turma, unnime, DJ 18/08/00. Uma das decises afirma que o TST tem opinio contrria concesso da licena e cita uma srie de julgados para comprovar sua afirmao. interessante notar esta necessidade de comprovar a afirmao. No h a citao de casos paradigmticos com a certeza de que eles seriam expresso da opinio da corte. Argumentos deste tipo esto ausentes de todos os julgados analisados. O acrdo afirma que esta a posio da corte e cita a seguir, justapostos, uma srie de casos, sem anlise ou hierarquia clara. Verbis:
Esta Corte Superior tem posicionamento no sentido de que no h igualdade de condies da me adotiva com a me biolgica para o deferimento da licenamaternidade e, ainda, que no havendo previso legal que autorize o reembolso ao empregador na hiptese de adoo, indevida a sua concesso a me no gestante. o que se depreende dos seguintes precedentes da Subseo-I Especializada em Dissdios Individuais e das Turmas desta C. Corte Superior: ME ADOTANTE LICENA-MATERNIDADE ART. 7, XVIII, DA CF/88 NO-EXTENSO. As circunstncias que envolvem a me adotiva no tem similitude com as da me biolgica. Em razo da restrio do Texto Constitucional, que confere a licena-maternidade de 120 dias apenas gestante (inc. XVIII do art. 7), obrigar o empregador a conceder tal benefcio, importa em violao ao art. 5, II, da CF/88. (ERR 159.112/95, Rel. Juiz Convocado Levi Ceregato, publicado no DJ de 26.11.99) O encargo do desembolso final do pagamento da licena-maternidade da previdncia. No existe previso de tal reembolso ao empregador na hiptese de adoo. A imposio, por via judicial, de tal obrigao ao patro, desnaturaria o instituto. (ERR 248.110/96, Rel. Min. Jos Luiz Vasconcellos, publicado no DJ de
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Ac. 5 Turma: PROC. N TST-RR-691.952/2000.6.
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17.02.2000) LICENA MATERNIDADE ME ADOTIVA. Na ausncia de determinao legal ou constitucional que preveja licena empregada em razo da adoo de criana, obrigar o empregador a conceder o benefcio importa em infringncia do disposto no art. 5, II, da Carta Magna. Desse modo, ainda que entenda inexistir diferena entre o filho natural e o adotivo, o fato que a licena-maternidade no caso de adoo no est regulamentada. (RR 577.215/99, Rel. Juza Convocada Maria Berenice, publicado no DJ de 02.02.2001) ME ADOTANTE - LICENA MATERNIDADE. A licena maternidade direito previsto no art. 7, XVIII, da Constituio Federal, que confere licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de cento e vinte dias. Como se verifica, o legislador constituinte utilizou-se da expresso licena gestante, restringindo sua aplicao me biolgica. Embora no haja dvidas quanto ao importante papel social desempenhado pela me adotante, bem como ser incontestvel o fato de que a criana adotada em seus primeiros meses de vida necessita dos mesmos cuidados especiais necessrios a qualquer recm-nascido, no h como estender adotante benefcio no previsto pela legislao ptria, sob pena de afrontar o art. 5, II, da Constituio Federal, ao impor ao empregador nus no previsto em lei. (RR 398.142/97, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, publicado no DJ 27.04.2001). 23
(v) Estabilidade provisria da gestante; A Constituio de 1998 garante, no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, a estabilidade provisria da gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, conforme a redao:
Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio: II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
Dentre as 25 decises analisadas sobre o tema, a maioria dos questionamentos levantados envolvia o momento em que a empregada gestante comunicou a empresa sobre a gravidez. Sobre esta questo cabe destacar os seguintes precedentes jurisprudenciais, utilizados na maioria dos acrdos.
Precedente Jurisprudencial n 88 da SBDI do TST, que dispe: "Gestante. Estabilidade provisria. O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador, salvo previso contrria em norma coletiva, no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b", do ADCT)".
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AC. 1. Turma: PROC. N TST-RR-232/2000-007-15-00.9.
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Smula n 244, de seguinte teor: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA. (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ n 88 - DJ 16.04.2004) II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. (exSmula n 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) III - No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 - Inserida em 08.11.2000).
A maioria das decises reformadas negava a indenizao pelo descumprimento do prazo para notificao da empresa. O argumento utilizado para negar a indenizao que a empresa, por desconhecimento do estado de gravidez da empregada, no poderia ter agido com dolo ou m-f ao demitir a empregada. Assim, diante da inrcia das trabalhadoras para buscarem perante o Juzo o pagamento de salrios sem qualquer contraprestao laboral, restava configurada renncia do direito estabilidade e, portanto, no cabia a indenizao. Entretanto, o TST editou uma Smula, a 244, I, afirmando que a vedao constitucional decorre do fato objetivo da confirmao da gravidez ocorrida na vigncia do contrato de trabalho, caso em que o direito da obreira estabilidade provisria prescinde do conhecimento prvio do seu estado gestacional pelo empregador ou pela empregada no momento da resciso contratual. Notemos que a aplicao da smula no obrigatria. Assim, 15 decises foram reformadas no sentido de conceder a indenizao e em 3 decises esse entendimento foi apenas reafirmado. Segundo a posio majoritria, o art. 10, II, b, do ADCT deve ser interpretado no sentido de conferir a estabilidade a partir da concepo e no do momento em que foi atestada por mdico ou exame clnico. Assim, mesmo que o exame de gravidez fosse realizado meses aps a dispensa, caberia o direito indenizao, uma vez que o escopo da norma garantir a sobrevivncia da mulher e do beb. Destaca-se que o direito da empregada estabilidade decorre unicamente da concepo. O Tribunal reconhece que o escopo da garantia constitucional , no s a proteo da gestante contra a dispensa arbitrria ou discriminatria, por estar grvida, mas principalmente a tutela da me e do nascituro. O acrdo TST-ED-RR-363.032/97.2 menciona expressamente a interpretao no sentido de que a finalidade da estabilidade gestante assegurar sua sobrevivncia, j que nessa condio ser difcil conseguir novo
emprego. Interessante notar que esta mesma deciso no tratava da ocorrncia ou no de aviso, mas envolvia demisso por extino da empresa e no por arbitrariedade ou discriminao. Tambm nesse caso, o TST confirmou seu entendimento de que se trata de responsabilidade objetiva e que a tutela da gestante e do nascituro deve ser garantida pela empresa. Entretanto, o perodo cabvel para pleitear o direito estabilidade controverso. Em duas decises, o fato de a ao ter sido ajuizada aps o decurso do perodo estabilitrio no constituiu obstculo ao deferimento da indenizao decorrente da estabilidade, desde que obedecido o prazo de dois anos para prescrio de direito trabalhista. Em outras, destaca-se o perodo compreendido desde a confirmao de sua gravidez at cinco meses aps o parto para que a gestante possa pleitear a indenizao. Assim, o reconhecimento de que a empregada gestante detentora de estabilidade provisria assegura-lhe o direito reintegrao no emprego, apenas se esta se der dentro do perodo de estabilidade, ou aos salrios correspondentes ao perodo estabilitrio, desde a data da dispensa at o final do perodo da estabilidade. Desta forma, ao demitir a empregada, a empresa deveria diligenciar no sentido de certificar-se sobre a possibilidade da mesma estar sob o amparo da estabilidade provisria. No o fazendo, assumiu o risco de responder pelas conseqncias da decorrentes. A natureza objetiva do benefcio impede a configurao de renncia, pelo que sempre ser devida gestante a indenizao por todo o perodo de estabilidade. No havendo a reintegrao durante o perodo de estabilidade, resta o direito ao pagamento de salrios e demais direitos como FGTS, frias com o tero contratual e 13 salrio, correspondentes ao perodo de estabilidade. Neste sentido, cabe observar a argumentao sobre a responsabilidade objetiva do empregador e a relevncia social da gestao:
Na verdade a gravidez est confirmada no momento mesmo da concepo. Por isso, quando o empregador despede a empregada gestante sem justa causa, ainda que disso no saiba, assume o risco dos nus respectivos. , pois, uma questo de responsabilidade objetiva. Nesse sentido, basta a ocorrncia do estado gravdico para nascer o direito ora discutido, pois se o legislador constituinte no exigiu a cincia prvia do empregador como requisito para garantia provisria do emprego, restringindo, assim, a aquisio do direito, no pode o intrprete restringir, negando empregada a garantia que o legislador concedeu, mais precisamente, gestao como fato social relevante e suas conseqncias. A interpretao teleolgica da norma pertinente leva, inequivocamente, concluso de que se quer proteger a mulher grvida e o nascituro pela importncia social que possui tal fato.
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No mesmo sentido a deciso recorrida citada no acrdo TST-RR-1241/2005-00704-00.1:

No entender da Juza-Relatora, o preceito constitucional que garante a estabilidade a gestante (art. 10, II, "b", do ADCT) se funda na proteo maternidade e no na culpa do patro. Assim, irrelevante o conhecimento ou no da gravidez da empregada por parte do empregador. A hiptese de incidncia da norma o estado gravdico e no a cincia da empresa. a chamada teoria da responsabilidade objetiva, segundo a qual, a garantia de emprego decorre da confirmao da gravidez (confirmao de sua existncia) e no da comprovao da mesma para o empregador. Ao demitir a empregada, a demandada deveria diligenciar no sentido de certificar-se sobre a possibilidade da mesma estar sob o amparo da estabilidade provisria. No o fazendo, assumiu o risco de responder pelas conseqncias da decorrentes.
Neste caso, a deciso recorrida no foi mantida, pois apesar do entendimento transcrito acima, entendeu-se que dois e nicos so os pressupostos para que a empregada tenha assegurado seu direito ao emprego ou o direito reparao pecuniria: que esteja a mulher grvida e que sua dispensa no seja motivada por prtica de falta funcional prevista no artigo 482 da CLT. Assim, a exigncia de aferio do elemento subjetivo do empregador, para imputar seu ato de ilcito, se d pelo conhecimento a gravidez, portanto lcito o ato demissional, uma vez que a empresa desconhecia o estado gravdico da empregada poca da dispensa. A sentena foi reformada reafirmando-se que, uma vez que era incontroverso o fato de que a empregada j se encontrava grvida quando de sua dispensa pela empregadora, independentemente do fato de que a prpria mulher no tinha conhecimento do fato, cabe a indenizao por estabilidade. A deciso TST-RR-142/2003-007-07-40.9, ao discutir se o desconhecimento da gravidez pelo empregador constitui obstculo indenizao decorrente da estabilidade gestante, destaca que o Tribunal adotou a teoria da responsabilidade objetiva, considerando que a garantia constitucional tem como escopo a proteo da maternidade e do nascituro, independentemente da comprovao da gravidez perante o empregador. Para tanto, transcreve o entendimento adotado pela SDI in E-RR 207.124/95, Rel. Min. Vantuil Abdala:
(...) a exigncia, como pressuposto para a estabilidade provisria, da cincia prvia do empregador do estado de gravidez inexiste na lei. A atual Constituio no exige tal comunicao ao empregador para que a gestante esteja protegida da despedida arbitrria, assegurando-lhe tal proteo desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, protegendo objetivamente a gestante. At porque a prpria gestante pode ainda no ter como saber de seu estado quando despedida, e essa impossibilidade no poderia lhe acarretar a perda desse direito que visa a tutela principalmente do nascituro. 'A confirmao da gravidez' no se d atravs do exame mdico, pois este, na realidade, apenas atesta a gravidez. Na verdade a gravidez est confirmada no momento mesmo da concepo. Por isso, quando o empregador despede a empregada gestante sem justa causa, ainda que disso no saiba, assume o risco dos nus respectivos. , pois, uma questo de responsabilidade
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objetiva. Nesse sentido, basta a ocorrncia do estado gravdico para nascer o direito ora discutido, pois se o legislador constituinte no exigiu a cincia prvia do empregador como requisito para garantia provisria do emprego, restringindo, assim, a aquisio do direito, no pode o intrprete restringir, negando empregada a garantia que o legislador concedeu, mais precisamente, gestao como fato social relevante e suas conseqncias. A interpretao teleolgica da norma pertinente leva, inequivocamente, concluso de que se quer proteger a mulher grvida e o nascituro pela importncia social que possui tal fato.
A deciso recorrida do acrdo TST-RR-753.061/2001.7 tambm destaca:

Ocorrendo a gravidez na vigncia do contrato de trabalho, assume o empregador a responsabilidade objetiva consubstanciada no dever legal de abster-se de despedir a empregada e pagar-lhe os salrios at cinco meses aps o parto. Trata-se de responsabilidade objetiva do empregador, decorrente de um s fato: comprovao da gravidez na vigncia do contrato de trabalho. E comprovao no se confunde com informao, comunicao.
Essa deciso mantida, para o que o Magistrado recorre citao de doutrina sobre o princpio da proteo:
Vale a pena citar os ensinamentos de AMRICO PL RODRIGUEZ (Princpios de Direito do Trabalho), quando se refere ao princpio da proteo. Preleciona que, enquanto no direito comum, uma constante preocupao parece assegurar a igualdade jurdica entre contratantes, no direito do trabalho, a preocupao central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteo, alcanar uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes. Sustenta que no constitui a proteo mtodo especial de interpretao, mas um princpio geral que inspira todas as normas de direito do trabalho e que deve ser levada em conta na sua aplicao, tendo sua razo de ser no desnvel econmico que se manifesta no contrato de maneira substancial. Desse contexto, verifica-se que a razo de ser do artigo 10, II, "b", do ADCT foi a de proteger a empregada-gestante contra a resilio unilateral do contrato de trabalho, objetivando impedir que o estado fisiolgico da mulher no processo de gestao se constitua um fator de discriminao.
Interessante notar que a mesma citao de doutrina ser novamente utilizada pelo Ministro Rider de Brito em argumentao no sentido contrrio, mais detalhada nos itens que se seguem. No mesmo sentido:
Com a promulgao da Constituio Cidad, foram reforados e ampliados os direitos individuais, com repdio a todas as formas de discriminao social. Dentro desse novo contexto, a garantia provisria no emprego da gestante no se resolve apenas pelo poder econmico do empregador, em indenizar o perodo de estabilidade, como se v em atuais posicionamentos do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, mas tem como fim quebrar as barreiras do preconceito, resguardando obreira a manuteno do posto de trabalho, com vistas proteo da criana.
Da mesma forma, as decises recorridas citadas nos acrdos TST-RR14.215/2004-015-09-00.0, TST-RR-2054/2003-060-02-00.3, TST-RR-520/2002-044-02-85.9, TST-RR-734952/2001.7, TST-ED-AIRR-672.698/2000.1, TSTRR737.257/2001.6, TSTRR-202/2007-060-03-00.3 e a deciso TST-RR-660295/2000.9 tambm fazem referencia
responsabilidade objetiva ao discutir a matria. No obstante o predomnio da jurisprudncia favorvel indenizao por estabilidade com base no elemento objetivo da gravidez, encontramos algumas decises que a indeferiram, sob duas constelaes de argumentos, quais sejam o descumprimento do prazo para notificao da empresa, a falncia ou extino da empresa, a obteno de novo emprego, a gestante empregada como domstica, a gestante que engravida no lapso de tempo do perodo indenizado: Duas decises indicam a contramo do entendimento majoritrio destacado no item 2. Nestas, a indenizao foi negada, pois se entendeu que se a empregada no pleiteia a reintegrao imediatamente confirmao do seu estado gravdico, no tem interesse no retorno ao emprego que lhe garantido no perodo gestacional, o que resulta em renncia estabilidade, perdendo assim os direitos pecunirios. Por no informar ao empregador seu estado gravdico, no h como se entender que possa haver direito subjetivo violado, j que a presuno de que o empregador esteja atuando de boa-f. Entretanto, a deciso considera que essa hiptese no aplica-se ao caso em questo, uma vez que a empregada deixou transcorrer um ano e nove meses aps a dispensa para pleitear os seus direitos, de forma que sua inrcia foi considerada como uma demonstrao de que no tinha inteno de retornar ao emprego, pois se fosse, teria ajuizado a ao trabalhista anteriormente e no permanecido inerte postulando tais direitos somente aps o trmino do perodo de estabilidade albergado pela Constituio. Neste sentido, o Magistrado cita o seguinte precedente:
Nesse mesmo sentido j decidiu a DI.2, ROAR 270.661/96, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ em 25/09/98, verbis: 'AO RESCISRIA - ESTABILIDADE PROVISRIA - GESTANTE. O AJUIZAMENTO DA RECLAMATRIA TRABALHISTA APS TERMINADO PERODO DA GARANTIA INSCULPIDA NO ARTIGO DECIMO, INCISO DOIS, ALNEA "B" DO ADCT. O FATO DE TER A EMPREGADA DEIXADO PARA POSTULAR O DIREITO A QUE FAZIA JUS APENAS DEPOIS DE FINDO O PERODO ESTABILITRIO, ESVAZIOU O OBJETIVO SOCIAL DE NORMA CONSTITUCIONAL QUE O DE GARANTIR GESTANTE DE DISPENSA DO EMPREGO, ASSIM COMO O EXERCCIO DAS PRERROGATIVAS INERENTES MATERNIDADE. SE A EMPREGADA REALMENTE PRETENDESSE RETORNAR AO EMPREGO E NECESSITASSE PARA SUA MANTENA E DE SEU FILHO, NO PRORROGARIA O EXERCCIO DE SEU DIREITO QUANDO ESTE NO MAIS SE JUSTIFICAVA. ULTRAPASSADO O PERODO DE ESTABILIDADE PROVISRIA, O PEDIDO NO PODE SER REINTEGRATRIO, E PORTANTO, A RESOLUO DA OBRIGAO EM PERDAS E DANOS, TAMBM, NO PROCEDE DIANTE DA INRCIA DA DETENTORA DO DIREITO, QUE NA VERDADE, DEMONSTROU A INTENO DE BENEFICIAR-SE DE SALRIO
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POR PERODO NO TRABALHADO. RECURSO ORDINRIO NO PROVIDO. ' Cito, entre outros, os seguintes precedentes que perfilham o mesmo entendimento: RR 379.961/1997, 5 Turma, julgado em 16/05/20001, de minha lavra; RR 394.614/97, 5 Turma, dj. 01/12/2000, Juiz convocado Guedes de Amorim; RR 347.831/98, 5 Turma, dj. 30/10/1998, Min. Nelson Antnio Daiha. Verifica-se, portanto, que o pedido formulado no Recurso de converso da reintegrao em indenizao encontra-se sem objeto, na medida em que o retorno da Reclamante ao emprego ocorreu um ano e nove meses depois de sua demisso, tendo, inclusive, expirado o perodo estabilitrio. Assim, no havendo mais garantia no emprego, o pedido da empregada perdeu seu objeto.
Assim, entendeu-se que a empregada pretendeu obter apenas as vantagens pecunirias advindas da estabilidade provisria e que tal comportamento implica exerccio abusivo do direito de ao porque desviado de sua finalidade. Da mesma forma, a deciso TST-RR-650.688/2000.0:
(...) deve a empregada, em caso de dispensa no perodo estabilitrio, postular a reintegrao ao emprego, sendo que o pedido de indenizao decorre notadamente da eventual recusa da empregadora em reintegr-la, a fim de evitar o nus do pagamento da indenizao. Nesse diapaso, se a empregada no pleiteia a reintegrao imediatamente confirmao do seu estado gravdico, no tem interesse no retorno ao emprego que lhe garantido no perodo gestacional, resultando em verdadeira renncia estabilidade, perdendo, destarte os direitos pecunirios. Eis a hiptese vertente, principalmente, porque a reclamante limita-se a postular apenas a indenizao pelo perodo de estabilidade provisria. Neste sentido, no se pode exigir da reclamada, ab initio, a indenizao do perodo de garantia no emprego, posto que a legislao visa prioritariamente manuteno deste.
Neste sentido, cabe ainda destacar o trecho da deciso recorrida no acrdo TSTRR-2054/2003-060-02-00.3:
No tendo a reclamante comunicado sua gravidez e, desta forma, tendo obstado ao empregador a possibilidade de reconsiderar sua deciso de despedi-la, no h como se entender que tenha a reclamante o direito que pretende. Aplicar a tal situao a teoria do risco, ou responsabilidade objetiva mal comparar a mulher a uma locomotiva ou aeronave, estabelecendo mesmo uma discriminao ao contrrio. A proteo legal deve ser suficiente a que se torne efetiva e coba procedimentos discriminatrios. Mas no pode ser utilizada para gerar iniqidades, nem para gerar abuso de direito, a partir da posio cmoda de nada informar, para depois reclamar.
Entretanto, neste caso a deciso no foi mantida, por entender-se que quanto necessidade de comunicao ao empregador do estado gravdico adota-se a teoria da responsabilidade objetiva, considerando que a garantia constitucional tem como escopo a proteo da maternidade e do nascituro, independentemente da comprovao da gravidez perante o empregador no momento da dispensa. Seguindo a linha majoritria de que a indenizao decorre objetivamente do estado gravdico, como medida de proteo subsistncia da me e da criana, na deciso TST-EDEsta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia 54
RR-363.032/97.2 entendeu-se que o fechamento da empresa, por qualquer que tenha sido o motivo, no altera a obrigao do empregador de garantir a subsistncia da trabalhadora detentora da estabilidade, pois o direito dirigido especialmente ao nascituro, que no se modifica em face da cessao das atividades empresariais. Nesta deciso entende-se que a finalidade da estabilidade da gestante assegurar a sobrevivncia da mulher e de seu filho, uma vez que na condio de gestante ser mais difcil conseguir um novo emprego, de forma cabe a indenizao mesmo que a dispensa no tenha sido arbitrria ou por motivo de discriminao. Em sentido contrrio, no caso TST-RR-1.093/2004-096-15-00.3 em que a demisso decorreu da falncia da empresa e no caso TST-RR-1.651/1999-001-15-00.5 em que a demisso decorreu do fechamento da empresa, entendeu-se que extinto o estabelecimento onde a gestante trabalhava pressupe-se que a demisso no ocorreu por arbitrariedade ou discriminao por parte do empregador. Tais acrdos entenderam que so as circunstncias ligadas discriminao e arbitrariedade que ensejaram o julgamento favorvel nestes casos A deciso TST-ED-AIRR-672.698/2000.1 foi julgada no seguinte sentido: ainda que fosse cumprido o prazo fixado pela norma para notificar a empresa sobre a gestao, no caso em que a mulher j havia obtido novo emprego, a indenizao no foi concedida. Destacou-se que a finalidade da norma a garantia de emprego gestante e no o pagamento da indenizao, de forma que se a mulher j obteve um novo emprego, considera-se inaplicvel o pagamento. Mesmo que demitida sem justa causa, comprovada a gravidez e cumprido o prazo para notificao da empresa, o pedido de indenizao da mulher que j havia obtido um novo emprego foi negado. A deciso TST-RR-202/2007-060-03-00.3 destacou que a jurisprudncia predominante no TST encontra-se cristalizada no sentido de que no cabe indenizao por estabilidade gestante que fica grvida durante o perodo de tempo do aviso prvio devidamente indenizado. As decises TST-RR-545/2001-001-15-00.0 e TST-RR-460.223/1998.0
consignaram que no passvel empregada domstica pleitear a estabilidade provisria concedida mulher gestante. Isso porque a Constituio Federal de 1988 no equiparou o empregado domstico ao trabalhador comum no que diz respeito aos direitos previdencirios e trabalhistas e, portanto, estes no gozam da proteo prevista no art. 10, II, b, do ADCT. Debatendo o prazo para notificao da empregadora sobre a gestao, a da deciso recorrida citada pelo acrdo TST-RR-706/2004-043-02-00.0 aponta que os livros cientficos registram ocorrncias de gravidez assintomticas, qual seja, a mulher, mesmo grvida, durante
certo perodo no sofre os sintomas comuns da gestao (tonturas, nuseas, incmodos, etc.), o que at certo momento impediria a gestante de suspeitar a ocorrncia da gravidez. Entretanto, a deciso recorrida no foi confirmada, por entende-se que:
O fato de a empregada realizar o exame de gravidez meses aps sua despedida no constitui obstculo, por si s, nem impedimento para recebimento da indenizao decorrente da estabilidade. () (Oferecendo a restituio do emprego) a empresa reconheceu a gestao da reclamante, dentro do perodo de estabilidade. Assim no se pode cogitar de desconhecimento, pela empresa, do estado gravdico da reclamante.
Interessante notar a designao da maternidade como funo fisiolgica e bem jurdico socialmente relevante, como por exemplo nos trechos:
O que se pretendeu com esse dispositivo foi garantir o emprego e no as verbas ressarcitrias. O objetivo da Carta Magna proteger o emprego contra a resilio unilateral do contrato de trabalho pelo empregador, impedindo que a funo fisiolgica da mulher no processo de reproduo constitua causa de discriminao, com embaraos ao exerccio de seu direito ao trabalho. O Direito do Trabalho, que sempre exige proximidade com a realidade da vida, tambm preocupado com a grandeza biolgica e social da reproduo humana, tutela a concepo em si e no seu aspecto. Portanto, havendo a concepo, aliada ausncia de justa causa para a resciso do contrato de trabalho, o direito, quer estabilidade provisria, quer indenizao substitutiva, se adere irrefutavelmente ao patrimnio da gestante.
(vi) Discriminao da gestante Um acrdo da primeira turma do TST (RR-36614/2002-900-12-00.8) trata da discriminao de uma empregada gestante que teria sido destituda da funo de caixa de banco, melhor remunerada do que as outras, em razo de sua gravidez. A defesa alegou que havia um rodzio para ocupar a funo com o objetivo de proporcionar a todos os empregados a oportunidade de receber um salrio melhor. A destituio da funo teria sido devido s regras criadas pelo sistema de rodzio. O TST reconheceu a ocorrncia de discriminao, mantendo a sentena de primeiro grau, pois o empregador no comprovou a existncia do alegado rodzio.
(vii) Assdio sexual; Um acrdo da 6 Turma do TST (RR-75/2005-531-04-00.0) discute um caso de assdio sexual sem, no entanto, entrar no mrito do problema decidido pela primeira instncia. O TST considerou que no sua competncia reexaminar os fatos relacionados com a demanda, pois sua funo apenas lidar com matria de direito, nos termos da Smula 126:
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"Incabvel o recurso de revista ou de embargos (CLT, artigos 896 e 894, b) para reexame de fatos e provas. O julgado confirmou a existncia do assdio, corroborando a colheita de provas realizada pela primeira instncia.
(viii) Auxlio-creche; O acrdo da 4. Turma do TST no Recurso de Revista 52/2003-003-22-00.6 discutiu a possibilidade de conceder o auxlio-creche previsto em um Acordo Coletivo de Trabalho a homens solteiros. O ACT de 2002/2003 previu o direito percepo do auxlio-creche somente s mes, aos vivos e aos pais solteiros ou separados que tenham a guarda dos filhos. O autor da ao, homem solteiro, alegou que estaria sendo discriminado em razo do sexo diante da norma citada. O TST decidiu que no h discriminao, pois a diferenciao tem como objetivo amenizar o desgaste da empregada me, sujeita a uma dupla jornada de trabalho. Veja-se abaixo a argumentao:
Com efeito, o ACT de 2002/2003, ao fixar critrios para a concesso do auxliocreche, visou a amenizar o desgaste da empregada me e, por equiparao, o empregado vivo e o solteiro ou separado que detm a guarda de filho com idade para freqentar creche, pela labuta domstica a que os empregados nessas condies esto sujeitos. Ora, as mulheres que trabalham fora esto sujeitas dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domsticas quando retornam casa. Nessas mesmas circunstncias encontra-se o homem que cria seus filhos sozinho, sem a ajuda da esposa. Sendo assim, descabe invocar o princpio da isonomia (CF, art. 5o, caput) para igualar homens e mulheres indiscriminadamente, na medida em que esse postulado admite excees, sendo certo que a prpria Constituio da Repblica estabelece algumas diferenas entre os sexos, a exemplo da aposentadoria para as mulheres, com menos idade e tempo de contribuio previdenciria (CF, art. 201, 7, I e II). Essa diferenciao em matria previdenciria apenas se justifica diante da realidade do desgaste maior da mulher trabalhadora, quando se tem em conta a necessidade a que est sujeita, de compatibilizao dos deveres domsticos com o trabalho profissional. A argumentao justifica a diferenciao citando a filsofa Edith Stein: Para EDITH STEIN (1891-1942), destaque feminino no campo filosfico (fenomenologista), trs caractersticas se destacam na relao homem-mulher: igual dignidade, complementariedade e diferenciao (no s biolgica, mas tambm anmica). Cada um dos sexos teria sua vocao primria e secundria, em que, nesta segunda, seria colaborador do outro: a vocao primria do homem seria o domnio sobre a terra e a da mulher a gerao e educao dos filhos (A primeira vocao profissional da mulher a construo da famlia). Por isso, a mulher deve encontrar, na sociedade, a profisso adequada que no a impea de cumprir a sua vocao primria, de ser o corao da famlia e a alma da casa. O papel da mulher prprio e insubstituvel, no podendo limitar-se imitao do modo de ser
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masculino (cfr. Elisabeth Kawa, Edith Stein, Quadrante 1999 So Paulo, pgs. 58-63).
Esta referncia, que j apareceu em outro julgado citado acima, escrito pelo mesmo relator, o Exmo. Juiz do TST Ives Gandra Martins Filho, aponta para uma interpretao essencializante do papel da mulher - a julgar pelos julgados analisados, minoritria no TST -, vista como diferente biolgica e animicamente em relao ao homem, da justificar-se a discriminao perante a Constituio Federal tambm em outras hipteses. Nesse diapaso, levando-se em considerao a mxima albergada pelo princpio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao nus da dupla misso, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora, corresponde o bnus da jubilao antecipada e da concesso de vantagens especficas, em funo de suas circunstncias prprias, como o caso do auxlio-creche.
3.1.3 Algumas consideraes sobre os dados encontrados Os casos analisados chamam a ateno do intrprete por referirem-se a questes relacionadas s conseqncias patrimoniais do descumprimento dos direitos e no uma discusso sobre os direitos da mulher em si. As aes, em sua ampla maioria, foram propostas quando a violao aos direitos das mulheres j havia ocorrido e a autora da ao buscava uma indenizao ou compensao pelos danos sofridos. Discute-se, portanto, uma violao que j ocorreu e no a possibilidade de evit-la ou revert-la em tempo hbil para evitar que seus efeitos indesejados ocorram. O padro na Justia do Trabalho, que se reproduz aqui na maior parte dos casos (exceto no caso de licena-gestante em que h casos de reintegrao ao emprego), que o empregado processa o empregador ao final de seu contrato de trabalho, ou seja, no momento em que a violao j ocorreu. Esta forma de tutela acaba por tematizar a discriminao apenas como fato gerador do direito indenizao ou compensao, instrumentalizando-a em funo de um determinado valor pecunirio. Chamaremos este fenmeno de tutela indireta da discriminao mulher para constrast-lo com a tutela direta da discriminao, que implicaria na discusso da violao do direito propriamente dito e no apenas de suas conseqncias. Deixemos este ponto mais claro. A todo direito a no discriminao corresponde ao dever de no discriminar, um dever de abster-se da prtica de uma conduta discriminatria.
Coisa diversa so as conseqncias jurdicas que emanam de um ato discriminatrio, conseqncias que podem ser, basicamente, civis (pagamento de indenizao ou compensao) e penais (imposio de uma pena se a conduta puder ser classificada como crime). Quando o Poder Judicirio discute a imposio de uma pena ou o pagamento de um valor em conseqncia de um ato, normalmente isso significa que o ato ilcito j foi praticado e resta apenas compensar os prejuzos do atingido e/ou punir o agente em nome do interesse social de afirmar publicamente o descumprimento da norma. Ora, possvel pensar em mecanismos de tutela que se dirijam ao dever de absteno propriamente dito para evitar que ele ocorra ou para interromper seu descumprimento enquanto ele ainda est ocorrendo e, portanto, no foram desencadeados todos os seus efeitos lesivos. Para que isto seja possvel, preciso pensar em mecanismos de tutela diretos que faam valer o direito absteno contra o ato lesivo e mecanismos que facilitem aos lesados comunicar a violao de seus direitos sem que possam ser objeto de represlias. Um exame superficial de nosso ordenamento jurdico permite visualizar as medidas cautelares inominadas24 e a tutela inibitria como instrumento de tutela nestes casos. Seria possvel propor uma cautelar diante da discriminao para solicitar a reverso do ato at deciso final pelo Poder Judicirio ou uma medida tutelar inibitria25 para que cesse um ato. Claro, estas solues encontram entraves na prpria tendncia de os empregados processarem seus empregadores apenas aps o trmino dos contratos de trabalho para evitar retaliaes, fenmeno perceptvel na anlise dos julgados: como j dito, poucos se referem a processos iniciados durante o curso do contrato. Seja-nos permitida uma digresso sobre este ponto, muito importante para pensar o problema mencionado. Parece razovel afirmar que a tendncia de os empregados brasileiros processarem seus empregadores apenas ao final do contrato esteja ligada possibilidade que a lei faculta ao empregador de demitir os empregados sem declarar os motivos que o levaram a
As cautelares inominadas esto previstas no art. 798 do Cdigo de Processo Civil. Quando houver fundado receio que, antes do julgamento da lide, uma parte cause outra leso grave e de difcil reparao, pode-se pedir ao juiz que adote medidas para evitar a leso. Alm do elenco de medidas previstas no CPC, o juiz pode adotar quaisquer outras, utilizando-se do poder geral de cautela que a lei lhe confere. A cautelar tem como objetivo principal assegurar a permanncia ou conservao do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto no atingido o estgio ltimo da prestao jurisdicional para que esta no se torne uma providncia incua. V. THEODORO JNIOR, H., Processo Cautelar, So Paulo: LEUD, 1998, p. 43; 100-111. 25 A tutela inibitria tem por fim impedir a prtica, a continuao ou repetio do ilcito e no uma tutela dirigida reparao do dano. um tipo de tutela que se preocupa com a preveno da prtica, da continuao ou da repetio do ilcito. V. MARINONI, L. G., Tutela Inibitria (individual e coletiva), So Paulo: RT, 2000, p. 26. H previso explcita da adoo de medidas inibitrias no art. 461 do CPC, que trata da tutela das obrigaes de fazer ou no fazer.
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faz-lo. No direito brasileiro, apenas em caso de demisso por justa causa o empregado tem o dever de declarar o motivo da dispensa. A dispensa sem justa causa o escusa deste dever em troca do pagamento de uma indenizao correspondente a 40% do valor depositado durante todo o contrato a ttulo de FGTS.26 Esta possibilidade, a despeito de estar ligada mencionada indenizao, aumenta o poder do empregador perante o empregado. Ela priva o ltimo, numa eventual ao judicial, de questionar os motivos declarados de sua demisso. A obrigatoriedade em declarar tais motivos delimitaria um campo de discusso bastante preciso. Caso o empregado desejasse questionar sua demisso, ele poderia tentar provar que o motivo declarado era falso e bastaria isso para que a demisso fosse considerada ilcita. Ficaria, assim, afastada a possibilidade de demisses por mero capricho que, mesmo com o pagamento da indenizao, so indesejadas. Hoje, uma demisso por mero capricho, desde que seja paga a indenizao, perfeitamente lcita. Perceba-se que esta possibilidade de demisso por mero capricho uma brecha para a prtica de atos discriminatrios. A previso de uma indenizao supostamente compensaria o empregado desta situao de maior insegurana diante do empregador, alm de, teoricamente, desestimular o empregador a demitir sem justa causa. No entanto, para os fins de proteo contra a discriminao, parece mais adequado obrigar o empregador a declarar, em qualquer hiptese, o motivo da demisso. Este dever imposto ao empregador em nome do interesse pblico de evitar as relaes de trabalho, de natureza alimentar, ou seja, das quais o empregado depende para sobreviver, fiquem sujeitas ao mero capricho de uma das partes, fortaleceria a tutela anti-discriminao. Retomando o fio da meada, a tematizao do dever de absteno em relao a uma conduta discriminatria pode ser favorecida, eventualmente, pela criao de uma cautelar nominada anti-discriminao com procedimento sumrio e de justia gratuita. Por hiptese, uma ao com estas caractersticas poderia facilitar a proposio de aes ainda no curso do contrato de trabalho. Outra possibilidade, que no exclui a aventada acima, seria a criao obrigatria de comisses anti-discriminao nas empresas (ou de comits sindicais que exercessem tal funo), com poderes-deveres investigatrios (como a Comisso Interna de Preveno de Acidentes - CIPA) e, eventualmente, a possibilidade de iniciar aes ex officio (pois se trata
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Ver Constituio Federal art. 7, I e art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 487.
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de interesse pblico e no privado). Essas comisses poderiam tambm examinar casos de supostas demisses discriminatrias, discriminaes salariais e diversos outros atos discriminatrios no apenas contra as mulheres. Tais comisses poderiam atuar em casos de suspeita de discriminao contra afrodescendentes, homossexuais, ndios etc. Um rgo como esse, de ressaltar, poderia ganharia fora se combinado com a representao sindical no local de trabalho. Mecanismos desta natureza podem ajudar na vigilncia e na tematizao da discriminao no local de trabalho, facilitando a identificao de atos desta natureza e sua comunicao s autoridades. Trata-se de discutir, neste caso, a possibilidade de responsabilizar as empresas pelos atos de seus funcionrios como forma de tutelar o direito a no discriminao27. Como dissemos acima, possvel obrigar que as empresas adotem determinadas prticas e constituam determinados mecanismos destinados a combater a discriminao e, na falta deles, impor-lhes multas administrativas e, eventualmente, co-responsabilizar as mesmas pelas conseqncias patrimoniais de ilcitos desta natureza. Neste caso, a responsabilizao decorreria da negligncia da empresa em cumprir deveres previstos em lei. Outro ponto importante a se discutir a partir dos casos analisados o que chamaremos de processo de desnaturalizao da categoria mulher que est em curso nos tribunais. Podese ver claramente o processo de adequao da legislao infraconstitucional, especialmente a CLT, com a Constituio de 1988. Tradicionalmente, o esprito da CLT e da legislao sobre o trabalho da mulher proteger a mulher no que diz respeito a) a durao da jornada de trabalho; b) trabalho noturno; c) trabalhos perigosos e insalubres; d) repouso semana; e) gravidez; maternidade; g) moralidade.28
Os principais fundamentos com base nos quais se procurou justificar o sistema em causa foram os seguintes: a) a vocao da mulher para os servios domsticos e a conseqente necessidade de ser protegida, no interesse do marido e da famlia, contra a explorao abusiva dos empregadores; b) a debilidade da mulher que a
A despeito de referentes ao tema da responsabilizao criminal das pessoas jurdicas, as reflexes de Fisse & Braithwaite so teis nesse ponto. Criticando a busca de responsabilizao individual neste caso, eles mostram que um caminho mais promissor neste caso seria estruturar os mecanismos de efetivao da lei para ativar e monitorar mecanismos de justia privada das corporaes que catalisam a disciplina interna, especialmente onde o segredo, o nmero de suspeitos e consideraes deste tipo dificultem ou impossibilitem a responsabilizao penal individual. V. FISSE, Brent; BRAITHWAITE, John, The Allocation of Responsibility for Corporate Crime: Individualism, Collectivism and Accountability, Sydney Law Review, v. 11, 1986-1988, p. 510. 28 MAGANO, Octvio Bueno. Manual de Direito do Trabalho, Volume IV: Direito Tutelar do Trabalho. So Paulo, LTr, 1992, p. 100-101.
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incapacita para trabalhos longos e penosos; c) o interesse social na preservao da sade da mulher, dada a sua condio de produtora de seres humanos. 29
J o esprito constituinte, nascido num momento em que todas estas justificativas se encontram sob escrutnio pblico, reflete uma viso bastante diferente. Ao invs de proteo, trata-se de proibir a discriminao da mulher, ou seja, seu tratamento diferenciado, exceto em casos em que ela se justifique. Os motivos para justificao de uma discriminao lcita podem variar, mas este modelo de tutela que permite a diferenciao apenas por exceo. Esta mudana de racionalidade no implica em que os dois diplomas sejam incompatveis em todos os pontos, mas tem exigido como visvel nos casos estudados, que as diferenciaes presentes na CLT sejam examinadas segundo esta lgica: se forem consideradas licitas perante a Constituio, podem prevalecer; do contrrio, so julgadas inconstitucionais. Este resultado deixa claro que, qualquer diferenciao que venha a ser criada em favor da mulher em legislao infraconstitucional deve ser muito bem justificada para no ser julgada inconstitucional pelo TST. Esta discusso aparece nos acrdos sobre a ampliao ou reduo do perodo para refeio e repouso concedido empregada, durante a jornada de trabalho; o descanso de 15 minutos no mnimo, a que tem direito a mulher, em caso de prorrogao do horrio normal de trabalho; licena maternidade destinada me adotante e auxlio-creche. Todos eles retratam a recepo da Constituio pelo direito brasileiro, com a devida adequao da legislao de nvel inferior lgica constitucional. Alm disso, esta mesma discusso se reflete nos julgados que relativizam caracterizaes biologizantes e naturalizadoras da mulher em face da nova Constituio. Isso fica claro em todos os julgados sobre os temas que citamos acima. Com algumas excees (dois acrdos escritos pelo relator 4 Turma do TST, Ives Gandra Martins Filho, citados no corpo da anlise), eles tendem a afastar direitos que diferenciam a mulher em razo de caractersticas que lhes seriam essenciais. Claro, porque a justia do trabalho no tem se manifestado diretamente sobre atos discriminatrios, salvo casos excepcionais, este ativismo na interpretao das leis ainda muito discreto e no atingiu o potencial que poderia ter em termos de fazer avanar a igualdade entre homens e mulheres e sancionar a discriminao. Os acrdos citados tambm chamam a ateno pela ausncia de tematizao de uma srie de problemas sabidamente graves para a implementao da igualdade entre homens e mulheres. Pode-se citar, por exemplo, a discriminao salarial e a discriminao das
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Idem, ibidem, p. 101.
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mulheres em cargos de chefia, temas tradicionais da luta feminista no campo das relaes de trabalho. Com a exceo do acrdo que tratou da discriminao da gestante em um cargo de confiana, o problema sequer apareceu. Vale para este tema o raciocnio que fizemos acima: importante pensar mecanismos que facilitem a descoberta, a investigao e a tematizao de atos desta natureza perante as autoridades. A lgica da regulao, neste caso, poderia ser a criao do dever do empregador, em caso de ao judicial, de informar os salrios pagos a todos os empregados e seus respectivos cargos e tarefas (hoje o autor da ao tem que provar a existncia da discrepncia, o que torna a prova muito difcil diante do sigilo), a produo de relatrios peridicos sobre o percentual de mulheres e homens em cargos de chefia e outras medidas, como a criao de comisses anti-discriminao (com reunies peridicas e estabilidade para seus integrantes) capazes de dar forma a demandas que permanecem no formuladas e ter acesso a dados para fins investigatrios. Outro ponto importante a se ressaltar so algumas caractersticas da argumentao utilizada nos acrdos analisados. O primeiro ponto relevante a falta de um uso sistemtico da jurisprudncia. As decises analisadas no trazem referncias sobre casos paradigmticos e parecem cit-los apenas para corroborar a posio adotada na deciso. No que se refere a outros materiais jurdicos, como a legislao, h maior coerncia e clareza nas argumentaes. sempre possvel identificar o material sobre o qual as decises divergem e mapear as diversas posies existentes sobre a aplicao das normas. Outra caracterstica interessante nos casos analisados, aspecto que um desdobramento da discusso acima sobre o processo de desnaturalizao da categoria mulher pela jurisprudncia, a importncia das normas constitucionais para a argumentao dos casos analisados, especialmente aqueles que discutem a pertinncia das diferenciaes entre homens e mulheres. A CF o material jurdico mais importante para o debate dogmtico neste campo do direito, aparecendo como argumento crucial nas posies jurisprudenciais predominantes e mesmo nas posies vencidas.
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3.2. Jurisprudncia sobre Cotas Eleitorais 3.2.1 Histrico da regulamentao das cotas eleitorais a. As cotas polticas no direito brasileiro: legislao vigente e passada A reserva de cotas para candidatas do sexo feminino em partidos polticos ou coligaes foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro por meio da Lei n. 9.100 de 1995, que estabeleceu normas para a realizao das eleies municipais de trs de outubro de 1996. O artigo 10 desta lei determinava que cada partido ou coligao poderia registrar um nmero de candidatos para a Cmara Municipal equivalente a, no mximo cento e vinte por cento da quantidade de lugares a preencher, sendo que vinte por cento, no mnimo, das vagas de cada partido ou coligao deveriam ser preenchidas por candidaturas de mulheres (art. 10, 3). No mesmo artigo, adotou-se uma regra para a determinao do nmero de vagas reservadas para as mulheres nos casos onde o clculo previsto no 3 resultasse em um nmero fracionado: a frao dever sempre ser desprezada se inferior a meio, e igualada a um, se igual ou superior. Em 1997, sobreveio a Lei n. 9.504, que estabeleceu normas para eleies em geral, abrangendo as esferas dos Municpios, dos Estados e da Unio. Esta lei introduziu uma srie de mudanas que impactaram direta e indiretamente a poltica de reserva de cotas de candidatura nos partidos polticos ou coligaes30. Em primeiro lugar, cada partido poltico passa a ter a possibilidade de registrar candidatos para a Cmara dos Deputados, Cmara Legislativa, Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais, at cento e cinqenta por cento do nmero de lugares a preencher. No caso das coligaes, podero ser registrados at o
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O dispositivo da Lei 9.504/97 que se refere s cotas eleitorais tem a seguinte redao: Art. 10. Cada partido poder registrar candidatos para a Cmara dos Deputados, Cmara Legislativa, Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais, at cento e cinqenta por cento do nmero de lugares a preencher. l No caso de coligao para as eleies proporcionais, independentemente do nmero de partidos que a integrem, podero ser registrados candidatos at o dobro do nmero de lugares a preencher. 2 Nas unidades da Federao em que o nmero de lugares a preencher para a Cmara dos Deputados no exceder de vinte, cada partido poder registrar candidatos a Deputado Federal e a Deputado Estadual ou Distrital at o dobro das respectivas vagas; havendo coligao, estes nmeros podero ser acrescidos de at mais cinqenta por cento. 3 Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento e o mximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo. 4 Em todos os clculos, ser sempre desprezada a frao, se inferior a meio, e igualada a um, se igual ou superior. 5 No caso de as convenes para a escolha de candidatos no indicarem o nmero mximo de candidatos previsto no caput e nos 1 e 2 deste artigo, os rgos de direo dos partidos respectivos podero preencher as vagas remanescentes at sessenta dias antes do pleito.
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dobro do nmero de lugares a preencher. De acordo com a legislao anterior edio da Lei 9.504/97, os limites para o registro de candidatura em eleies submetidas ao sistema proporcional eram os seguintes: para a Cmara dos Deputados e as Assemblias Legislativas, cada partido poderia registrar o nmero de lugares a preencher mais a metade; para as Cmaras dos vereadores, o limite de candidaturas era equivalente ao triplo de lugares a preencher; e, finalmente, tratando-se das Cmaras Municipais, cada Partido podia registrar nmero de candidatos igual ao triplo do nmero de cadeiras efetivas da respectiva Cmara (Lei n. 4.737/65 Cdigo Eleitoral -, redao dada pela Lei n. 7.454/85). Em segundo lugar, a Lei n. 9.504/97 aumentou a reserva de cotas polticas, determinando que cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento e o mximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo (art. 10, 3). Para dirimir as dvidas resultantes do clculo em concreto da reserva, manteve-se a regra da legislao anterior, afirmando-se que a frao dever ser desprezada se menor que meio e igualada a um se igual ou maior (art.10, 4). Finalmente, a legislao atual no faz meno explcita reserva de cotas para mulheres, deixando de lado o tom assistencialista que poderia ser desprendido da legislao anterior. Enquanto a Lei n. 9.100/95 falava especificamente num mnimo de vagas que deveriam ser preenchidas por mulheres, a lei vigente enfatiza o objetivo de se obter uma proporcionalidade entre candidatos de ambos os sexos. A poltica de cotas deixa, assim, de ser concebida como um privilgio para as mulheres e passa a ser um instrumento em prol da igualdade, que pode ser evocado em benefcio de ambos os sexos. Cabe ressaltar, no entanto, que enquanto a Lei 9.100/95 obrigava os partidos e coligaes polticas a efetivamente preencher 20% de suas vagas de candidaturas com candidatas do sexo feminino, garantindo assim a presena das mulheres nas eleies, a Lei 9.504/03 deixa de prever o efetivo preenchimento das vagas, passando a falar apenas em reserva de vagas. Assim, cabe ao partido ou coligao reservar no mnimo 30% das vagas para candidatos de cada sexo, pouco importando se essas vagas sero efetivamente preenchidas ou no. No existe uma obrigao de registrar candidatos de ambos os sexos, mas apenas o dever de guardar 30% das vagas para homens e mulheres.
65
b.
Regulamentaes do Tribunal Superior Eleitoral (TSE)
A Lei 4.737 de 1965 - o Cdigo Eleitoral - atribui ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) a competncia privativa para expedir as instrues que julgar convenientes para a execuo das normas contidas no Cdigo Eleitoral (art. 23, inc. IX). Ao mesmo tempo, a Lei 9.504/97 confere ao TSE a mesma competncia em relao s normas por ela definidas. No que toca s cotas eleitorais, o TSE tem exercido a sua competncia regulamentar apenas para suprir eventuais contradies entre os pargrafos 3 e 4 do art. 10 da Lei 9.504/97, que dispem, respectivamente, sobre o percentual de vagas que devem ser reservadas segundo o critrio de sexo, e sobre o arredondamento das fraes decorrentes da aplicao das cotas. O conflito entre estas normas se configura quando, aplicada a regra do 4, a porcentagem mnima de vagas reservadas com base no gnero do candidato no respeitada. Isso ocorrer, por exemplo, no caso onde existam 14 vagas na Assemblia Legislativa e determinado partido poltico queira registrar o nmero mximo de candidatos permitidos, ou seja, 21. Aplicando literalmente a regra de arredondamento da Lei 9.504/97, o partido poderia registrar at 15 candidatos de um sexo e somente 6 do outro, visto que 30% de 21 6,3 e, de acordo com o art. 10, 4 da Lei 9.504/97, as fraes inferiores a 5 devem ser desprezadas. No entanto, 6 candidatos sobre um total de 21 candidaturas equivaleria a 28,5% das vagas, ou seja, um percentual inferior quele garantido pelo 3 da Lei 9.504/97. Tendo em vista esta antinomia normativa, o TSE, valendo-se de seu poder regulamentar, disciplinou o critrio de clculo com o intuito de suprir as possveis contradies entre os pargrafos do art. 10. De acordo com o art. 21 da Resoluo 21.608/04 do TSE, tem-se que, na reserva de vagas, qualquer frao resultante ser igualada a um no clculo do percentual mnimo estabelecido para cada um dos sexos e desprezada no clculo das vagas restantes para o outro sexo (art. 21, 4). Ademais, a Resoluo dispe que o preenchimento das vagas remanescentes e a substituio de candidatos devem respeitar os percentuais estabelecidos para cada sexo (art. 21, 7)31. Ou seja, candidatos de um sexo no podero ocupar vagas reservadas para o outro sexo, nem quando houver vagas no preenchidas. Com base nesta norma, um conflito entre os pargrafos do art. 10 da Lei 9.504 ser resolvido sempre em benefcio da reserva do percentual mnimo para ambos os sexos. No
Ambos estes problemas haviam sido amplamente debatidos pela jurisprudncia do TSE. Ver as seguintes decises:
31
66
exemplo exposto acima, a quantidade de candidatos de cada sexo teria que ser, no mnimo, sete, respeitando o mnimo de 30% da reserva de vagas.
O art. 22 da Resoluo TSE n. 22.717/08 reitera os dispositivos da resoluo anterior.
3.2.2 Tematizao da reserva de candidaturas para mulheres no mbito do Poder Judicirio

3.1.1.1 Metodologia de anlise
(i)
Tabelamento dos acrdos: objetivos
O tabelamento dos acrdos sobre a reserva de cotas eleitorais no teve como objetivo a realizao de uma anlise quantitativa das informaes coletadas, uma vez que o tamanho reduzido do universo de decises encontradas no permitia tal estudo. Portanto, a tabela foi usada como um instrumento de sistematizao das decises encontradas e organizao dos dados. Por meio do tabelamento, possvel avaliar de forma sistemtica como as cotas eleitorais vm sendo tematizadas no mbito do Poder Judicirio, analisando quais so os problemas ou obstculos encontrados nos Tribunais para a implementao da reserva de vagas, quem est entrando no judicirio para reivindicar a interpretao da lei de cotas, como ela vem sendo aplicada, etc. A tabela apresenta, em suas colunas, as categorias de anlise por meio das quais as informaes sobre cada acrdo devem ser objetivamente extradas. No total, foram elaboradas 38 categorias para tabelamento das decises, sendo que estas categorias estavam divididas em trs grandes grupos. No primeiro grupo, foram inseridas categorias referentes aos dados sobre o processo; no segundo esto as categorias sobre os diferentes temas ou problemas abordados em cada acrdo; finalmente, o ltimo grupo contm categorias atinentes argumentao jurdica desenvolvida nas decises. Estes trs grupos - processo, tematizao e argumentao - compem os critrios bsicos de sistematizao das decises analisadas, sendo compostos da seguinte forma: (i) Elementos processuais contm informaes sobre o tribunal de origem, data de julgamento, recorrente, tipo de recurso, nmero do processo, nmero do acrdo, relator, sexo do relator, se a deciso foi unnime e de quem foi o voto dissidente, recorrente, qualificao do recorrente, recorrido, descrio do caso, deciso e descrio da deciso; (ii) Temas abordados - trata dos tpicos discutidos nos acrdos, a saber, se a discusso central era sobre cotas, e se os seguintes temas foram abordados:arredondamento da frao resultante do clculo da reserva legal; possibilidade de homens ocuparem vagas
reservadas para mulheres caso estas se encontrassem disponveis; base de clculo para a reserva de cotas; constitucionalidade das vagas; e possibilidade de candidato nato ocupar vaga reservada pelas cotas. (iii) Argumentao - contm critrios de investigao de argumentos presentes nas decises. As quinze colunas subseqentes informam qual a principal abordagem da deciso, dispositivos legais citados, citao de princpios, a seguir, da doutrina e suas obras, e citao de casos. Para os critrios doutrina e casos, h um item que visa explicitar se a citao ou no usada como argumento de autoridade. Ao final, os ltimos dois critrios, se a deciso faz referncia a argumentos externos ao direito e quais seriam. 1. Caracterizao do universo de anlise a. Critrios de busca; Para consolidar o universo de acrdos tabelados na pesquisa, foi utilizado o sistema de busca integrada disponvel no site do Tribunal Superior de Justia (TSE)32. Este sistema realiza a busca nos bancos de dados do TSE e dos Tribunais Regionais Eleitorais de todos os Estados. O termo-chave utilizado na busca boleana para acessar os acrdos foi Lei 9504/97 e art. 10,3. Inserindo este termo no sistema, foi encontrado um total de 22 acrdos em seis Tribunais, distribudos da seguinte maneira: i. TSE: seis decises ii. TRE da Bahia: quatro decises; iii. TRE de Minas Gerais: trs decises; iv. TRE da Paraba: uma deciso; v. TRE de Santa Catarina: duas decises; vi. TRE de So Paulo: seis decises; As decises encontradas pelo sistema de busca se concentravam entre os anos de 2000 e 2008. b. Dados processuais Dos 22 acrdos encontrados nos seis Tribunais Eleitorais, apenas 13 discutiam tpicos relacionados reserva de cotas polticas. As demais decises referiam-se a outros artigos da Lei 9.504/97, ou tratavam de respostas dadas pelos Tribunais a consultas pleiteadas por
Endereo do site: http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm , a busca foi realizada no dia 04 de outubro de 2008.
32
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coligaes que nada tinham a ver com a reserva vagas de candidatura. Estas decises foram tabeladas, mas no foram includas no grupo de acrdos abordados na presente anlise. Portanto, importa ressaltar que o nmero total de acrdos referentes reserva de vagas prevista na lei 9.405/97 efetivamente encontrado e analisado 14, e so destas decises que o presente relatrio tratar. As decises referentes a cotas polticas datam de 2000 a 2008, sendo que elas esto distribudas nesta faixa cronolgica da seguinte maneira: cinco decises foram proferidas em 2000; uma em 2001; trs em 2004 e quatro em 2008. Quanto ao tribunal de origem, as decises analisadas tm a seguinte procedncia: TSE: trs decises; TRESP: quatro decises; TRESC: duas decises; TREMG: duas decises; TREBA: trs decises A grande parte dos recursos analisados eram recursos eleitorais (foi encontrado apenas um recurso cvel) e no houve nenhum caso em que a recorrente fosse uma mulher. Em seis recursos, o plo ativo contava com a presena de um interessado do sexo masculino, que, via de regra, buscava garantir no Poder Judicirio o seu alegado direito de se registrar nas vagas originalmente reservadas para mulheres, mas no preenchidas ou que buscava uma interpretao da Lei 9.504/97 que fosse benfica para os homens. 33 Houve tambm processos nos quais coligaes ou partidos eram recorrentes e um caso no qual o Ministrio Pblico Estadual de Santa Catarina entrou com um recurso pleiteando uma interpretao da Lei n. 9.504/97 que seria mais benfica para as mulheres34. Portanto, percebe-se que o Judicirio no tem sido um espao de tematizao de direitos eleitorais por parte das mulheres. Pelo contrrio, trata-se de um foro mais explorado pelos polticos do sexo masculino que buscam minimizar as restries a seus direitos causadas pela implementao de cotas eleitorais. Em relao aos dados processuais, cabe tambm ressaltar que em 13 decises analisadas o juiz relator era um homem, significando que houve apenas um caso julgado por uma mulher.
33
Ver as seguintes decises: TSE, Resp. n. 16.632, Relator Costa Porto, julgado em 9/5/2000; TREMG, Recurso n. 2282, Relator Welington Milito, julgado em 23/08/2004; TREMG, Recurso n. 1.808, Relator Oscar Dias Corra Jnior, julgado em 26/08/2004; TRESP, Recurso Cvel n. 20.822, Relatora Suzana Camargo, julgado em 20/08/2004; TRESP, Recurso n. 161.381, Relator Nuevo Campos, julgado em 8/7/2008; TREBA, Recurso n. 1.411, Relator Orlando Isaac Kalil Filho, julgado em 10/09/2000. 34 TRESC, Rec. 16.368/00, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira.
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c. Caracterizao dos pedidos A maior parte dos recursos analisados foi proposta contra deciso judicial que havia indeferido o registro de candidato do sexo masculino em decorrncia da violao do art. 10, 3 da Lei 9.504/97 (9 casos sobre 14).
35
Nestes casos, as coligaes, partidos e candidatos
excludos da lista de candidatura argumentavam que as vagas no preenchidas por mulheres poderiam ser ocupadas por homens ou que a proporo mnima de 30%/70% poderia ser desrespeitada em caso de fracionamento da quantidade permitida de candidaturas. O pedido, portanto, era pelo deferimento de candidaturas masculinas em quantidade maior do que o limite legal permitido. Foram encontrados trs recursos que buscavam excluir da lista dos partidos candidatos do sexo masculino registrados em vagas que deveriam ser reservadas para mulheres.36 So casos nos quais o partido no preencheu 30% das vagas com candidatas do sexo feminino, e usou estes lugares para candidatos homens. Dois destes recursos foram indeferidos com base nos seguintes argumentos:
A douta sentena no merece reparos. Os impugnantes no indicaram nenhum fato que pudesse revelar posio discriminatria da Coligao recorrida. Ao contrrio, o fato de no haver preenchido a totalidade das vagas, a que tinha direito, j revela a sua carncia de quadros. Ademais, ainda que procedentes fossem as razes dos impugnantes, a determinao judicial haveria de ser para excluir um candidato do sexo masculino e no para indeferir o registro de todos, como requerido. (...) No havendo qualquer ato da coligao recorrida revelador de discriminao, inexiste ofensa ao quanto estatudo no art. 10, 3, da Lei n 9504/97, principalmente quando se percebe que, pela carncia de quadros, os partidos coligados no lograram 37 preencher todas as vagas a que fariam jus.
Portanto, o tribunal decidiu nestes casos que seria necessrio provar a existncia de discriminao para que a reserva de vagas vinculasse o partido.
35
Ver as seguintes decises: TSE, Resp. n. 16.632, Relator Costa Porto, julgado em 9/5/2000; TREMG, Recurso n. 2282, Relator Welington Milito, julgado em 23/08/2004; TREMG, Recurso n. 1808, Relator Oscar Dias Corra Jnior, julgado em 26/08/2004; TRESP, Recurso Cvel n. 20.822, Relatora Suzana Camargo, julgado em 20/08/2004; TRESC, Recurso n. 19.222, Relator Oswaldo Jos Pereira Horn, julgado em 31/08/2004; TSE, Resp. n. 29.190, Relator Arnaldo Versiani, julgado em 9/4/2008; TRESP, Recurso n. 161.381, Relator Nuevo Campos, julgado em 8/7/2008; Relator Orlando Isaac Kalil Filho, julgado em 10/09/2000; TRESP, Recurso 161.539, Relator Flvio Yarshell, julgado em 8/12/2008; TRESP, Recurso n 161.539, Relator Nuevo Campos, julgado em 8/12/2008. 36 TRESC, Recurso n. 16.368, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 22/08/00; TREBA, Recurso Eleitoral n.1411, julgado em 10/09/2000, Relator Orlando Isaac Kalil Filho; e TREBA, Recurso Eleitoral n. 1470, julgado em 11/09/2000, Relator Orlando Isaac Kalil Filho. 37 TREBA, Recurso Eleitoral n.1411, julgado em 10/09/2000, Relator Orlando Isaac Kalil Filho e TREBA, Recurso Eleitoral n. 1470, julgado em 11/09/2000, Relator Orlando Isaac Kalil Filho.
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Houve ainda um pedido do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catariana no qual se reivindica uma interpretao da Lei 9.504/97 que pode ter conseqncias importantes para polticas eleitorais de igualdade de gnero. Defende-se que a reserva legal de 30% das vagas de candidatura deve ser feita sobre o total de candidatos efetivamente registrados, e no sobre o total de candidatos possveis. Esta interpretao poderia fazer com que os partidos fossem incentivados a buscar candidatas do sexo feminino, sob risco de perder muitas vagas nas eleies. Embora o pedido tenha sido negado, houve uma deciso proferida pelo TRESP em que a tese sustentada pelo Ministrio Pblico de Santa Catarina acolhida pelo Poder Judicirio (TRESP, Recurso Eleitoral n. 161.495, julgado em 8/12/2008; Relator Flvio Yarshell).
d. Principais temas abordados nos acrdos Os assuntos abordados nas decises foram divididos em quatro categorias, referentes aos seguintes temas discutidos nos acrdos: (a) O arredondamento da frao da reserva legal; (b) A possibilidade de homens ocuparem as vagas reservadas para as mulheres ou vice-versa; (c) A base de clculo que deve ser utilizada para determinar a quantidade de cotas reservadas; (d) Constitucionalidade da reserva de cotas polticas.
d.1. Arredondamento da frao da reserva legal Muitos dos recursos analisados foram interpostos com base no art. 10, 3 e 4 da Lei 9.504/97, redigidos da seguinte forma:
Art. 10. Cada partido poder registrar candidatos para a Cmara dos Deputados, Cmara Legislativa, Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais, at cento e cinqenta por cento do nmero de lugares a preencher. 3 Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento e o mximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo. 4 Em todos os clculos, ser sempre desprezada a frao, se inferior a meio, e igualada a um, se igual ou superior.
O conflito ocorre no momento de decidir qual norma deve prevalecer no caso de conflito entre o 3 e o 4. Conforme apontado acima, o TSE pacificou seu entendimento sobre o assunto por meio das Resolues n. 21.608/04 e 22.717/08, nas quais se disps que na reserva de vagas, qualquer frao resultante ser igualada a um no
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clculo do percentual mnimo estabelecido para cada um dos sexos e desprezada no clculo das vagas restantes para o outro sexo. O entendimento de todos os tribunais vai neste mesmo sentido.
d.2 Possibilidade de homens ocuparem vagas remanescentes reservadas para mulheres Este foi o conflito mais recorrente nas decises, presente em 10 dos 14 acrdos analisados. Trata-se de discusso sobre a possibilidade legal de candidatos de um sexo ocuparem vagas reservadas para o outro sexo no caso em que estas vagas no venham a ser preenchidas. Nestas hipteses, o TSE de So Paulo decidiu reiteradas vezes que os homens no podem ocupar mais que 70% das candidaturas, nem que as vagas estejam disponveis, uma vez que isso atentaria contra o princpio da proporcionalidade, objetivado pela Lei 9.504/97 e pelas regulamentaes do TSE (TSESP, Recurso Cvel n. 149420, julgado em 30/08/04, Relatora Suzana Camargo). J o TRE da Bahia decidiu que as vagas no ocupadas podero ser preenchidas por candidatos do sexo oposto, mesmo que isto fira a reserva de vagas de candidatura. O Tribunal afirmou que o preenchimento de vagas reservadas para mulheres por homens no fere a legislao uma vez que a falta de mulheres candidatas decorrente da ausncia de interesse por parte destas, e no da discriminao.
(a) Base de clculo que deve ser utilizada para determinar a quantidade de cotas reservadas para cada sexo Dois acrdos analisados trouxeram uma disputa sobre a interpretao da Lei 9.504/97 referente a qual nmero deve ser tomado como base para o clculo das cotas polticas. De um lado, possvel afirmar que se deve tomar como base o total de candidaturas permitidas em tese, ou seja, posto que existem 10 vagas disponveis um determinada casa legislativa, o partido tem direito a registrar um total de 15 candidatos, e com base neste nmero que se deve calcular a reserva de 30% das candidaturas para ambos os sexos. Este foi o entendimento que o TER de Santa Catariana adotou no julgamento do Recurso n. 16.368 de 2000. De acordo com a sentena:
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Se a lei quisesse a representao mnima de cada sexo fosse calculada sobre o nmero de candidatos indicado, tenho que teria redao diferente, isto , no remeteria a proporo, como o fez claramente, ao nmero de vagas obtidas atravs das regras do artigo 10 do cnon j citado [] A vontade do legislador no essa e est bem demonstrada, repiso, quando ele usa a locuo verbal dever reservar. Se a lei diz que o partido ou coligao dever reservar parcela do total de vagas, ela quer dizer que est garantido um nmero mnimo de vagas para cada sexo. No quer dizer que, obrigatoriamente, devero 30% de candidatos de um dos sexos, seja do total de vagas ou do nmero de candidatos indicados na conveno. Se, por exemplo, na conveno existirem seis mulheres que pretendem ser candidatas e, no entanto, essa conveno indicar apenas quatro delas e dezesseis homens, as duas que foram preteridas tero o direito de registrar a sua candidatura ante a reserva legal obrigatria, podendo postular esse direito diretamente ao Poder Judicirio. Dois dos homens tero que ser excludos, obrigatoriamente, ainda que de ofcio, para que se garanta a possibilidade de preenchimento das vagas destinadas ao sexo minoritrio.
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A questo foi resolvida de forma distinta pelo Juiz Flvio Yarshell do TRE de So Paulo, em deciso que enfatizou ser com base no nmero de candidatos efetivamente lanados pela coligao que deve ser feito o clculo da reserva legal, prevista no par. 3 do art. 10 da Lei 9.504 e da Resoluo TSE 22.717. Trata-se de uma interpretao inovadora da lei, uma vez que ela restringe a quantidade de candidatos que podem ser lanados por partido poltico ou coligao nos casos em que a cota mnima reservada para cada gnero no for preenchida. Assim, por exemplo, se houver 10 vagas a serem preenchidas em uma Assemblia Legislativa, um partido poderia registrar, no mximo, 15 candidatos, sendo que 5 teriam que ser mulheres (30% de 15 14,5). Se o partido decidir registrar apenas candidatos homens, ele estar registrando apenas 10 candidatos, fato que, de acordo com a interpretao do Juiz Flvio Yarshell, deve levar a um novo clculo de reserva de cotas. Tal reserva dever ser feita com base no nmero de candidatos efetivamente lanados, levando a uma nova limitao da quantidade de candidatos do sexo masculino que podero ser registrados, que passa a ser 7, contra 3 candidaturas femininas, no mnimo. Esta interpretao pode ser um incentivo para que os partidos se tornem proativos na busca de candidatas do sexo feminino, sob pena de perder suas vagas de candidatura.
38
TRESC Recurso n. 16.368, julgado em 22/08/2000, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira.
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(b)
Constitucionalidade da reserva de cotas polticas
A constitucionalidade da reserva de vagas em partidos polticos foi tematizada duas decises analisadas: o Recurso Especial Eleitoral n. 16.632, julgado pelo TSE em 09/05/00 e o Recurso n. 19.222, julgado pelo TRESC em 31/03/2004. No primeiro acrdo, reitera-se a posio adotada pelo TSE em julgamentos anteriores, segundo a qual a reserva de percentuais para candidaturas no incompatvel com o art. 5 da CF39. De acordo com a deciso, o princpio da igualdade (art. 5, CF) comporta a possibilidade de se reservar cotas em partidos polticos para candidatas do sexo feminino. Portanto, as cotas eleitorais no so constitucionais. A segunda deciso, proferida pelo TRESC, discute um incidente de
inconstitucionalidade suscitado pelo juiz de 1 instncia, o que entendeu que a reserva de vagas para mulheres do art. 10, Lei 9.504/97 violaria o princpio da igualdade. A inconstitucionalidade da norma foi afastada pela deciso do Tribunal sob a argumentao de que o princpio da igualdade consiste em conferir igual tratamento aos iguais, e desigual tratamento aos desiguais. Neste sentido, uma lei poderia estabelecer critrios de diferenciao entre grupos de pessoas, deste que tais critrios fossem justificados ou justificveis de forma a preencher os requisitos da razoabilidade, da racionalidade e da proporcionalidade. Desta forma, a justificao do estabelecimento da diferena seria uma condio sine qua non para a constitucionalidade da diferenciao, a fim de evitar a arbitrariedade. De acordo com a deciso, apoiada sobre argumentao desenvolvida pelo Ministro Joaquim Barbosa em seu livro intitulado O Debate Constitucional sobre as Aes Afirmativas:
Esta justificao deve ter um contedo, baseado na razoabilidade, ou seja, num fundamento razovel para a diferenciao; na racionalidade, no sentido de que a motivao deve ser objetiva, racional e suficiente; e na proporcionalidade, isto , que a diferenciao seja um reajuste de situaes desiguais. Aliado a isto, a legislao infraconstitucional deve respeitar trs critrios concomitantes para que atenda ao princpio da igualdade material: a diferenciao deve (a) decorrer de um comando-dever constitucional, no sentido de que deve obedincia a ma norma pragmtica que determina a reduo das desigualdades sociais; (b) ser especfica, estabelecendo exatamente aquelas situaes ou indivduos que sero "beneficiados" com a diferenciao; e (c) ser eficiente, ou seja, necessria a existncia de um nexo causal entre a prioridade legal concedida e a igualdade socioeconmica pretendida (...).
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Neste sentido, ver o acrdo n 13.759C, de relatoria do Min. Nilson Naves.
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E o voto segue citando o livro do Min. Joaquim Barbosa:
A Constituio de 1988 (art. 5, I) no apenas aboliu essa discriminao chancelada pelas leis, mas tambm, atravs dos diversos dispositivos antidiscriminatrios j mencionados, permitiu que se buscasse mecanismos aptos a promover a igualdade entre homens e mulheres. Assim, com vistas a minimizar essa flagrante desigualdade existente em detrimento das mulheres, nasceu, entre ns, a modalidade de ao afirmativa hoje corporificada nas Leis 9.100/95 e 9.504/97, que estabelecem cotas mnimas para as eleies. As mencionadas leis representam, e primeiro lugar, o reconhecimento pelo Estado de um fato inegvel: a existncia de discriminao contra as brasileiras, cujo resultado mais visvel a exasperante sub-representao feminina em um dos setores-chave da vida nacional - o processo poltico. Com efeito, o legislador ordinrio, consciente de que em toda a histria poltica do pas foi sempre desprezvel a participao feminina, resolveu remediar a situao atravs de um corretivo que nada mais do que uma das muitas tcnicas atravs das quais, em direito comparado, so concebidas e implementadas as aes afirmativas: o mecanismo das cotas.
Neste sentido, o voto do juiz relator define os dispositivos da lei 9.504/97 que consagram a reserva de cotas como mecanismos de superao da discriminao, concorrendo, portanto, para uma realizao maior do princpio constitucional da igualdade. Declara-se, desta forma, sua constitucionalidade.
e. Argumentao Na parte da tabela relativa argumentao, buscou-se analisar de que forma o Poder Judicirio fundamenta suas decises acerca das cotas em partidos polticos, ou seja, quais so os argumentos utilizados para justificar a deciso em cada caso. Na tabela, foram consideradas as justificativas feitas com base em (a) legislao; (b) jurisprudncia; (c) princpios; (d) doutrina e (e) argumentos externos ao direito. Para cada acrdo tabelado, foram analisadas no apenas estas categorias de argumentao, mas tambm o modo pelo qual elas eram utilizadas, ou seja, se a jurisprudncia e doutrina eram meramente citadas como argumentos de autoridade ou se elas eram efetivamente costuradas dentro das decises de forma a fazer parte de uma argumentao mais ampla.
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e.1 Legislao A legislao citada nos acrdos analisados se resume Lei n. 9.504/97 - a lei que instituiu as cotas polticas - e as Resolues TSE n 21.608/95 e 22.717/2008. A regulamentao do TSE utilizada, sobretudo, nos casos onde h discusso acerca do arredondamento das fraes da reserva legal, uma vez que ela dispe sobre uma forma de arredondamento distinta daquela prevista na Lei 9.504/97. Ademais, o art. 5 da Constituio Federal foi citado nos casos em que estava em debate a constitucionalidade das cotas polticas. Em ambas estas decises, citadas na seo anterior, a reserva de vagas foi declarada constitucional pelo Tribunal.
e.2 Princpios Trs dos acrdos analisados fizeram uso de princpios ao longo da argumentao desenvolvida.40 Nestas trs decises, o princpio da igualdade foi utilizado como fundamento para a constitucionalidade da lei de cotas, uma vez que esta foi interpretada como um mecanismo de superao de comportamentos discriminatrios. Trata-se, dessa forma, de tratar desigualmente os desiguais, de forma a promover uma vida poltica mais igualitria, estimulando e facilitando a entrada das mulheres nos partidos polticos e tirando obstculos realizao do princpio constitucional da igualdade. Foram utilizados ainda como instrumentos de interpretao da Lei n. 9.504/97 os princpios da proporcionalidade, razoabilidade e racionalidade.41 Na deciso proferida pelo TRESC, afirmou-se que estes trs princpios devem fundamentar toda e qualquer diferenciao entre cidados feita por lei, com o intuito de impedir a arbitrariedade do legislador.
e.3 Uso de jurisprudncia As decises anteriores citadas nos acrdos relativos aplicao da Lei 9.504/97 dizem respeito, sobretudo, Lei 9.100/95, uma vez que foi ela que instaurou o sistema de cotas polticas no Brasil. Em todos os casos analisados, os precedentes eram utilizados como
40
TSE, Resp. n 16.632, Relator Costa Porto, julgado em 9/5/2000; TRESP, Recurso Cvel n. 20.822, Relatora Suzana Camargo, julgado em 20/08/2004; TRESC, Recurso n. 19.222, Relator Oswaldo Jos Pereira Horn, julgado em 31/08/2004. 41 TRESP, Recurso Cvel n. 20.822, Relatora Suzana Camargo, julgado em 20/08/2004; TRESC, Recurso n. 19.222, Relator Oswaldo Jos Pereira Horn, julgado em 31/08/2004.
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argumentos de autoridade, ou seja, eles eram meramente citados como exemplos de decises anteriores no mesmo sentido do voto proferido. Em nenhum caso os nmeros dos acrdos e as ementas citadas foram integradas argumentao do voto, de forma a participar do encadeamento da deciso de forma articulada e integrada. O que se percebe, portanto, que a jurisprudncia dos tribunais largamente utilizada como fundamento da deciso (em 8 dos casos analisados os precedentes eram citados na argumentao), mas tal jurisprudncia utilizada como meros exemplos ou argumentos de autoridade favor da opinio do relator. Os casos citados nas decises podem ser encontrados na coluna Complemento 2 da tabela, logo aps a coluna jurisprudncia citada.
e.4 Uso de doutrina Apenas em duas decises utilizaram literatura jurdica na argumentao desenvolvida42. Na deciso do TRE-BA, A doutrina citada no relatrio, fazendo-se referncia sentena. Cita-se:
A sentena recorrida, julgando improcedente a impugnao, louvando-se em posio doutrinria de Joo Cndido, entendeu que o dispositivo estabelece uma reserva e que, no observada esta proporcionalidade por ausncia de candidatos de um sexo, nada impede que a conveno preencha as vagas com candidatos de um sexo. Acrescenta mais: que, no caso em exame, podia o Partido inscrever at 26 candidatos e s fez 24, a demonstrar que, se mais nmero de candidata do sexo feminino no foram inscritas, no teria sido por impedimento do partido. E, conclui observando no existir na ata da Conveno qualquer protesto contra o fato, nem haverem os impugnantes apontado qualquer leso de direito em sua inicial.
Assim, neste caso a doutrina mal faz parte da deciso, sendo citada apenas indiretamente no relatrio do acrdo. Na deciso proferida pelo TRESC, o livro intitulado O debate Constitucional sobre as Aes Afirmativas, do Ministro Joaquim Barbosa citado tambm indiretamente, ou seja, o texto citado no mbito do parecer proferido pela Procuradoria Regional Eleitoral, que por sua vez citada no voto redigido pelo Ministro Oswaldo Jos Horn. O trecho citado do livro fornece os critrios para averiguar se uma lei que estabelece distines entre grupos ou indivduos deve ou no ser considerada constitucional. Assim, ele utilizado como parte estruturante do voto, sendo parte de uma citao mais ampla do parecer da Procuradoria no mbito da argumentao legal que busca declarar a constitucionalidade das cotas,
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TRESC, Recurso n. 19.222, Relator Oswaldo Jos Pereira Horn, julgado em 31/08/2004; TREBA, Recurso n. 1.411, Relator Orlando Isaac Kalil Filho, julgado em 10/09/2000.
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e.5 Uso de argumentos externos ao direito No Recurso n. 5.638, julgado pelo TRE-BA, a deciso usa como argumento complementar ao que chama de inexistncia de discriminao o de que, dada a carncia de quadros da coligao, esta no chegou a preencher todas as vagas a que teria direito. Por este motivo no faria sentido excluir candidatos do sexo masculino.
4. LEGISLAO COMPARADA A pesquisa em direito comparado seguiu por dois caminhos, um prtico e outro terico. De um lado, foram examinados os institutos de trs ordenamentos em que houve relativo adensamento jurdico da proteo e promoo dos direitos da mulher, a saber, Espanha, Alemanha e Mxico. Essa escolha foi feita com o propsito de comparar, no caso de Espanha e Alemanha, a aplicao, no plano interno, das mesmas normas internacionais e regionais sobre o assunto a que ambos esto submetidos; o ordenamento mexicano, por sua vez, foi escolhido por ser de um Estado latino-americano, que apresenta semelhanas com o Brasil. Alm disso, leituras preliminares identificaram estes trs ordenamentos como exemplos do que h de mais inovador em termos de um direito da mulher, e favoreciam uma anlise comparativa por fazerem parte do sistema romano-germnico, como o caso do direito brasileiro. Esta seo do relatrio est, assim, dividida em quatro partes: nas trs primeiras, apresentamos os ordenamentos jurdicos objeto da anlise comparada; na ltima, faremos um resumo de toda a exposio, tecendo crticas, antes de, finalmente, chegarmos s consideraes finais. 4.1 Alemanha O ordenamento alemo orienta-se, da mesma forma que o espanhol e o mexicano, pelo princpio da transversalidade. No plano legal, vigora a lei de 30 de novembro de 2001 (Bundesgesetzblatt de 5 de dezembro de 2001), que dispe sobre a equiparao de mulheres e homens, no servio pblico federal, nos poderes executivo e judicirio (Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Mnnern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes), doravante aqui designada pela sigla em alemo BGleiG. Para o setor privado, no h legislao sobre o assunto que lhe seja aplicvel, menos ainda o dever de reservar quotas
para mulheres, embora algumas empresas, mediante acordo com sindicatos, tenham institudo essa prtica. 43 A BGleiG adota um sistema de quotas, estabelecendo uma obrigao geral que consiste nisto, em caso de promoo ou criao de novas vagas, mulheres sero, sob determinadas condies, preferidas aos homens. Os requisitos impostos pela lei so, em primeiro lugar, a sub-representao da mulher em determinado setor, e, em segundo lugar, sua qualificao. Nos termos desse instrumento legal, em traduo livre, considerar-se-o as mulheres subrepresentadas, quando a proporo feminina no total das pessoas que compem as esferas especficas [...] for inferior a 50% [ 4 (1)]. RICHTER observa que essa lei deixa uma importante lacuna em aberto, a saber, a da sub-representao masculina, no apenas a j existente em algumas esferas, como tambm aquelas que podero advir, to logo a participao feminina ultrapasse os 50%. Em vista disso, o autor sugere a realizao de um exame mais cuidadoso das medidas de promoo da igualdade e de equiparao entre homens e mulheres, trazendo o foco para ambos, a fim de evitar situaes em que a mulher qualificada e sub-representada possa ser preferida a um homem, mas um homem qualificado e subrepresentado no possa ser preferido a uma mulher. 44 Mas a caracterstica mais impressionante talvez seja a aplicao do princpio da transversalidade, que demanda reajustes em diversas esferas. Na administrao pblica, por exemplo, instituram-se procedimentos de investigao, abertos para, de um lado, apurar indcios de discriminao disfarada (indireta) e dficit de participao; de outro lado, para identificar normas obsoletas, que se presta a perpetuar papis sociais ultrapassados. Segundo publicao do governo federal alemo sobre o assunto,45 os procedimentos de investigao so divididos em duas fases. Na primeira, h um exame superficial, em que so considerados o objeto e o objetivo da ao, bem como as medidas tomadas, tendo em vista a finalidade proposta. Em seguida, indaga-se se essas medidas atingem homens e mulheres direta ou indiretamente, devendo ser considerados todos os mbitos da vida: tempo livre, trabalho, mobilidade, participao, famlia etc. Se, encerrado esse exame, for verificado que ambos so atingidos da mesma forma, no h mais necessidade de prosseguir-se com a investigao; caso, no entanto, a
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Cf. http://www.juraforum.de/lexikon/Quotenregelung. RICHTER, Thomas. Das Geschlecht als Kriterium im deutschen Recht. In: Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht NVwZ, Heft 6, 2005, p. 637. 45 Cf. Bundesministerium fr Familie, Senioren, Frauen und Jugend. Arbeitshilfe Geschlechterdifferenzierte Gesetzesfolgenabschtzung. Gender Mainstreaming bei der Vorbereitung von Rechtsvorschriften, Mai 2007. Disponvel em www.bmfsfj.de.
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medida afete mulheres e homens de forma distinta, faz-se necessrio um exame mais aprofundado do problema, em que sero focados os dados pertinentes, como, por exemplo, dados estatsticos ou resultados de pesquisas, as medidas previstas e as possveis alternativas a elas para atingir o objetivo estabelecido. Nesse exame, faz-se ainda necessrio, alm de verificar se as medidas em estudo atingem homens e mulheres direta ou indiretamente, considerar tambm o mbito em que isso ocorre e a intensidade dessa interferncia. Ainda na esfera administrativa, a abordagem transversal revelou a imposio de concepes masculinas na organizao das cidades: o legislador tem como referncia a mobilidade do homem e ignora a mulher, preferindo o motorista de automvel me com o carrinho de beb nos passeios: o traado das ruas, a organizao das caladas, os interesses negligenciados das crianas, tudo parece dificultar a vida de quem no for homem e trabalhador motorizado em tempo integral. O direito do trabalho alemo, quando visto sob a mesma tica, revelou que suas regras tinham como referncia o trabalhador em perodo integral, e no aqueles em turno parcial, em geral mulheres. Disso resultava que a hora-extra, por exemplo, era apenas correspondente ao perodo trabalhado alm das oito horas regulamentares; trabalhadoras em turno parcial de quatro horas, quando permaneciam em atividade alm desse tempo, no recebiam adicional, antes da nona hora de trabalho. A desigualdade revela-se, portanto, mediante uma mudana de perspectiva. Se
focarmos o valor das horas de trabalho e verificarmos que homens e mulheres ganham o mesmo, teremos a o exemplo de uma igualdade formal: a quinta hora de trabalho de uma empregada em meio-perodo vale tanto quanto a quinta hora de trabalho de um empregado em perodo integral; mas, se deslocarmos o enfoque para os respectivos contratos de trabalho, veremos que a quinta hora, para as trabalhadoras de meio-perodo, implica uma hora adicional, realizada ao custo de um tempo que, de outra forma, elas teriam livre para cuidar de encargos pessoais e/ou familiares. Em suma: a quinta hora de trabalho de uma empregada em turno parcial no ter a mesma remunerao que a nona hora do empregado em turno integral, embora uma e outra sejam, de fato, horas adicionais de trabalho.46 Assim no direito trabalhista. No direito penal, por sua vez, e como ltimo exemplo, o enfoque da transversal revela isto, as mulheres que matam seus maridos tendem a ser mais severamente punidas do que homens que cometem o mesmo delito com suas esposas, e por
46
SACKSOFSKY, Ute. Was ist feministische Rechtswissenschaft?. In: Zeitschrift fr Rechtspolitik ZRP, Heft 9, 2001, p. 413.
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esta razo: a lei alem pune com priso perptua o homicida doloso, definido no somente como aquele que mata para satisfazer uma tendncia abjeta ou para encobrir outro crime, mas tambm como aquele que mata traio, de modo feroz ou com meios cruis.47 Dadas as diferenas fsicas entre mulheres e homens, o homicdio do marido pela mulher ser, na maior parte das vezes, possvel somente com dolo, de forma sorrateira, traio, sem dar vtima, que mais forte, oportunidade de defesa; o da mulher pelo homem, ao contrrio, no se realiza necessariamente nessas condies, pois a superioridade fsica do assassino permite matar sem surpreender, o que livra o homicida da priso perptua.48
4.1.1 Panorama geral No contexto das polticas de reconhecimento, a principal questo hoje, no direito alemo, talvez seja esta, se e em que medida o discurso da emancipao feminina no resultou numa discriminao jurdica dos homens?49 Conforme acima descrito, o sistema de quotas prev um regime aplicvel aos casos em que as mulheres esto sub-representadas, mas no s situaes em que os homens so minoria. Alm do mais, a BGleiG determina que toda repartio pblica com, no mnimo, 100 funcionrios, ter uma mulher eleita por voto secreto, escolhida dentre as funcionrias da repartio, para exercer, durante quatro anos, funes de controle, superviso, aconselhamento e apoio, visando a equiparao de homens e mulheres.
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Cf. 211, StGB (Cdigo de direito penal alemo). SACKSOFSKY, Was ist..., p. 413. 49 RICHTER, Das Geschlecht..., p. 636.
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Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Mnnern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes, Alemanha, 2001
Resumo estruturado Parte 1: determinaes gerais a) objeto da lei:
promover a igualdade entre homens e mulheres; eliminar as diversas formas de discriminao; melhorar a compatibilidade entre famlia e vida profissional promover a igualdade entre mulheres e homens nas expresses da lngua alem b) pessoas para quem a lei cria obrigaes
todos os funcionrios pblicos federais, em especial aqueles que ocupam cargos de chefia, bem como juzes e juzas so obrigados a promover a equiparao de homens e mulheres. c) alcance da lei
administrao federal direta e indireta e tribunais federais
Parte 2: medidas para equiparao de mulheres e homens a) concursos pblicos exceto nos casos das funes exclusivas de um dos sexos, no poder haver, em
concursos pblicos ou em concursos internos para o provimento de cargos e funes, a oferta de vagas apenas para homens ou apenas para mulheres. se a mulher no estiver adequadamente representada em determinado setor da
administrao pblica, as vagas livres preenchidas mediante concurso interno sero oferecidas em concurso pblico. sero chamados para entrevista, em iguais propores, homens e mulheres que
tenham demonstrado as qualificaes necessrias para o cargo, previstas no edital
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a entrevista ser realizada por comisso formada por homens e mulheres, em
iguais propores. Se isso no for possvel, dever ser justificado. na entrevista, no podero ser feitas perguntas relativas a estado civil, a gravidez,
aos filhos e a outras pessoas sob os cuidados da candidata, que dever ser previamente informada desses impedimentos. se, no setor em questo, houver mulheres em nmero inferior a 50%, isso dever
ser levado em considerao, no momento da contratao, da promoo ou do oferecimento de vagas para estgio a qualificao dos candidatos e das candidatas ser avaliada exclusivamente a partir das exigncias do cargo, da formao e da experincia profissional. No sero considerados: i. interrupo da atividade profissional, pouco tempo de atividade, reduo do
tempo de trabalho ou formao que se realizou tardiamente para que encargos familiares pudessem ser assumidos ii. iii. situao financeira do marido, da mulher (companheiro, companheira etc.) nus advindos dos cuidados com os filhos ou necessitados sob guarda do
candidato ou da candidata b) cursos de aperfeioamento
a repartio pblica dever, mediante medidas apropriadas, apoiar o aperfeioamento profissional da mulher quando necessrio, devero ser providenciados horrios alternativos para a realizao de cursos de aperfeioamento e oferecidos servios de assistncia para crianas (p.ex.: creche)
Parte 3: compatibilizao de famlia e vida profissional para mulheres e homens a) integral b) licena para trato de interesses familiares trabalho em meio perodo ou distncia, exceto se o servio exigir dedicao
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Parte 4: pessoas encarregadas da equiparao de homens e mulheres toda repartio pblica com, no mnimo, 100 funcionrios, ter uma mulher eleita
por voto secreto, escolhida dentre as funcionrias da repartio, para exercer fun es de controle, superviso, aconselhamento e apoio, visando a equiparao de homens e mulheres. O mandato ter a durao de quatro anos, podendo ser renovado.
Parte 5: dados estatsticos e relatrios a) a repartio pblica dever elaborar anualmente dados estatsticos, com
informaes sobre a situao de homens e mulheres em sua rea de atuao b) relatrios sobre o assunto devero ser encaminhados para o parlamento a cada
quatro anos.
Parte 6: disposies transitrias
4.2 Espanha Em 15 de maro de 2007, a Cmara dos Deputados espanhola aprovou, por unanimidade, a Ley Orgnica para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (doravante LOI), com o objetivo tornar efetivo o princpio da igualdade de tratamento e a eliminao de toda discriminao contra a mulher, em todos os mbitos de sua vida, em sua atuao pblica ou privada.50 Surgiu da vontade poltica de um governo que j havia se destacado por medidas para a proteo integral contra a violncia de gnero, com a Ley Orgnica 1/2004 (FRANCH, MERINO, 2007). O projeto de lei contava j com o apoio do Senado, e, na votao da Cmara, foi aprovado por todos os deputados e deputadas, com a exceo dos representantes do PP, que se abstiveram.51 A razo apontada para a promulgao da lei, alm das exigncias formais de diretivas da Unio Europia, foi a persistente desigualdade ftica entre homens e mulheres. Aps 30 anos de democracia na Espanha, as mulheres representavam, ainda em 2008, apenas 20% dos
Las Cortes Generales aprueban la Ley Orgnica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, notcia obtida na pgina da Presidncia da Espanha (http://www.la-moncloa.es/). Acesso em 15 de fevereiro de 2008. 51 Las Cortes Generales..., em http://www.la-moncloa.es/.
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postos diretivos nas empresas com mais de 10 empregados e 29% naquelas com menos de 10 empregados. Nos Conselhos de Administrao das empresas, sua participao era de 3% - o penltimo pas da Europa em participao feminina nesta categoria, frente apenas da Itlia. Nos postos de deciso poltica, a participao mdia era de 30%.52 O princpio da composio equilibrada, nem menos de 40%, nem mais de 60% de representao de nenhum dos sexos, j havia sido estabelecido para os pases europeus em 1992, na Conferncia de Atenas.
4.2.1. A Lei 3/2007 e o Direito Internacional e Comunitrio Quando dos debates parlamentares para a aprovao da lei, algumas comunidades autnomas j haviam aprovado, em seus parlamentos, leis de igualdade entre mulheres e homens. Alm disso, discutia-se a necessidade de dar cumprimento s diretivas 2002/73/CE, 2004/113/CE e 2006/54/CE,53 e no foram de menor influncia tratados, convenes e conferncias internacionais. O prembulo da LOI faz referncia Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (CEDAW, em ingls), aprovada pela Assemblia Geral da ONU em 1979 e ratificada pela Espanha em 1983, em que surge, pela primeira vez em uma conveno internacional, a definio do conceito de aes afirmativas.54 Alm disso, as conferncias de Nairbi (1985) e Pequim (1995) so citadas devido adoo, em seus textos, de cuestiones que con el tiempo han demostrado ser imprescindibles para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (FRANCH, MERINO, 2007, p.2). A importncia da conferncia de Nairbi consistiu em, aps um balano dos avanos atingidos entre 1975 e 1985, enfatizar a necessidade de aumento da participao da mulher na tomada de decises em todos os mbitos da sociedade. Na conferncia de Pequim, por sua vez, a principal discusso deu-se em torno do chamado gender mainstreaming, traduzido como transversalidade de gnero.
Presentacin, Revista del Ministrio de Trabajo y Asuntos Sociales Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, Nmero Extraordinario, 2007, p. 8. 53 Para mais informaes sobre a incorporao da diretiva 2006/54/CE, Gender mainstreaming ou Princpio da Transversalidade, infra. 54 Artigo IV da Conveno: A adoo pelos Estados Membros de medidas especiais de carter temporrio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher no se considerar discriminao na forma definida nesta Conveno, mas de nenhuma maneira implicar, como conseqncia, a manuteno de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessaro quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcanados. 1. A adoo pelos Estados Membros de medidas especiais, inclusive as contidas na presente Conveno, destinadas a proteger a maternidade, no se considerar discriminatria.
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O gender mainstreaming definido como o processo de avaliao das implicaes sobre homens e mulheres em qualquer ao prevista, tanto em seu desenho como em sua aplicao e posterior avaliao, com o objetivo de alcanar a igualdade de gnero. Por fim, a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia, de 2000, estabeleceu que a igualdade entre mulheres e homens deveria ser estabelecida em todas as reas, incluindo emprego, trabalho e remunerao, e tornou-se a primeira referncia bsica na configurao dos princpios fundamentais na igualdade de tratamento e de no discriminao em razo de sexo (LPEZ, 2007, p. 54-55). O ltimo ponto de referncia anunciado no prembulo da LOI a Diretiva 54, de 5 de julho de 2006. Trata-se de um grande exemplo de integrao da jurisprudncia do TJCE nas normas jurdicas, jurisprudncia essa que, no mbito de igualdade de tratamento e oportunidades entre mulheres e homens, teve, em conjunto com a atuao de interlocutores sociais, importncia destacada. Ela define a igualdade entre mulheres e homens como um princpio fundamental do direito social e comunitrio, impondo a obrigao positiva de promover a igualdade em todas as atividades, e parte da proibio de discriminao direta e indireta, com uma noo de discriminao que inclui o abuso sexual e o abuso por razo de sexo. A diretiva exige, tambm, a reviso, por parte de pases membros, de suas normas neste campo anteriores a 1993. Inova, alm disso, ao integrar, nas polticas de igualdade, a conciliao da vida profissional, pessoal e familiar55. No mbito do direito comunitrio, o Tratado de Amsterd tornou a igualdade entre mulheres e homens um princpio fundamental da Unio Europia, dando ensejo a uma srie de diretivas a partir dos anos 70.
4.2.2 A lei 3/2007 e a Constituio espanhola de 1978 A LOI deu concretude ao artigo 14 da Constituio espanhola, que prev o direito igualdade e a no discriminao por razo de sexo56. Tambm o artigo 9.2 da Constituio j
Idem, pp. 55-56. Artigo 14 da Constituio espanhola: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
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previa a obrigao dos poderes pblicos de promover as condies para que a igualdade do indivduo e dos agrupamentos em que se integram fosse efetiva e real.57 O prembulo da LOI explicita que o reconhecimento da igualdade formal perante a lei, apesar de ter sido um passo decisivo, no foi suficiente para liquidar com a discriminao salarial, a violncia de gnero, a discriminao nas penses de viuvez, o maior desemprego feminino e a escassa presena de mulheres nos postos de responsabilidade poltica, social, cultural e econmica. O artigo 9.2 da Constituio seria a abertura para uma ao normativa no sentido de combater todas as discriminaes subsistentes, diretas ou indiretas, atravs da remoo de todos os obstculos e esteretipos que impedem a consecuo da igualdade, resultando em benefcios para toda a sociedade:
Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad espaola, que contribuir al desarrollo econmico y al aumento del empleo.58
O princpio da transversalidade, explica o prembulo, foi norteador de toda a lei, por ser conseqncia necessria da adoo de polticas ativas na dogmtica do direito antidiscriminatrio moderno. Mas, ao mesmo tempo que a lei estabelece um marco geral para as aes afirmativas, criando desigualdades em favor da mulher, estabelecem-se cautelas para assegurar sua constitucionalidade. Ainda assim, a promulgao da lei, como previsto desde o incio gerou diversos debates doutrinrios(FRANCH, MERINO, 2007, p. 13). A questo que se colocava era: a lei criou um genuno direito das mulheres, diferente daquele dos homens, ou limitou-se a ser conseqente com o que j propunha a Constituio espanhola em seus artigos 9.2 e 14? FRANCH e MERINO, professoras de Direito Constitucional na Espanha, propem que a LOI no cria direitos diferentes daqueles estabelecidos na Constituio Espanhola, mas mecanismos para tornar efetivos os direitos que j existem.59 No modelo das autoras, a igualdade formal, sustentada pelo Estado liberal, se ha sustentado sobre un modelo de
Artigo 9.2 da Constituio espanhola: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. 58 Prembulo, Ley Orgnica para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (3/2007). 59 Idem.
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persona que se identifica con los hombres,60 particularmente com homens brancos e proprietrios. O Estado social, apesar de ter incorporado novos direitos e novas titularidades, no teria chegado a questionar o modelo sobre o qual se erigiu o sujeito constitucional, de forma que no se teria alterado a vinculao da mulher com o mbito privado e sua conseqente excluso de todo o debate e reconhecimento nos nveis jurdico, social e econmico. Na viso das autoras, a LOI seria claramente um desenvolvimento do artigo 9.2 da Constituio espanhola, que prope a igualdade material. Estaria em ntima conexo com o modelo de Estado social modelo que a prpria Constituio, em seu artigo 1.1, vincula igualdade, o que faria da igualdade material um valor superior com vocao para permear todo o ordenamento. O artigo 14 da Constituio, por sua vez, ao reconhecer o sexo como condio no suficiente para engendrar uma discriminao, no proibiria a poltica material em favor das mulheres. As autoras atentam para a distino entre proibio de discriminao e possibilidade de estabelecer tratamentos diferentes a situaes diferentes (FRANCH, MERINO, 2007, p. 12). Alm disso, o artigo 14 teria estabelecido a igualdade como mais que um princpio, criando o direito de no discriminao ou seja, o direito igualdade efetiva. A anlise sistemtica do artigo 9.2 com o 14 permitiria a abordagem da igualdade real como finalidade. Outro fator que corroboraria com a viso de que a lei apenas d cumprimento a uma estrutura j estabelecida constitucionalmente que ela estabelece garantias que podem ser exercidas por todas as pessoas que sofrem discriminao no exerccio dos direitos. Muito embora sejam as mulheres quem mais se utilizar das garantias, por serem, historicamente, quem sofre a discriminao, nada impede que tambm os homens discriminados possam invoc-las. Esta possibilidade um dos pontos mais originais da lei espanhola, que se preocupa, em todo o seu texto, em estabelecer uma situao de efetiva igualdade entre os sexos, inclusive nas reas em que a mulher j tradicionalmente ultra-representada. Em comparao com BGleiG alem, a LOI tem uma estrutura arejada, revelando uma preocupao em relao igualdade que se expressa em institutos sofisticados para a consecuo de seus objetivos.
60
Idem, p. 9.
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4.2.3 Princpio da Co-responsabilidade
Las politicas de corresponsabilidad de la vida familiar y laboral (...) forman parte del corazn de las politicas de la Unin europea. Dentro de la Estratega Lisboa, sobre modernizacin de los sistemas de proteccin social y la necesidad de incrementar la participacin de las mujeres en el mercado de trabajo, es la conciliacin (se utiliza este trmino) um planteamiento desde la necesidad de los mercados de trabajo y desde la sostenibilidad de las pensiones no desde las politicas de igualdad y ciudadana. (LPEZ, P. 64)
Alm da transversalidade, um princpio que informou a LOI foi o da coresponsabilidade entre mulheres e homens. A lei 39/99, de conciliao entre vida familiar e profissional das pessoas trabalhadoras, no havia rompido com os papis sociais, o que teria sido equivocado, por perpetuar a discriminao em razo de gnero (RO, 2007, p.5). Poderse-ia afirmar que no h como apostar na igualdade sem levar em conta a co-responsabilidade. Afinal, at o momento, as carreiras profissionais masculinas ter-se-iam sustentado com o tempo cedido pelas mulheres.61 A LOI teria buscado corrigir este erro, co-responsabilizando, ento, a mulher e o homem, igualmente. Uma das pedras de toque nesse sentido foi o reconhecimento, no artigo 44, de uma licena-paternidade remunerada de 13 dias, por ocasio de nascimento, adoo ou acolhimento. Alm disso, incluram-se entre os critrios gerais de atuao dos Poderes Pblicos a proteo maternidade, com especial ateno aos efeitos derivados da gravidez, do parto e da lactao, j que a maternidade no deveria impor nenhum obstculo para o acesso das mulheres ao mercado de trabalho ou vida poltica.62 Na opinio de LPEZ, no entanto, a nica iniciativa da lei no sentido da coresponsabilizao teria sido a licena-paternidade, o que seria um avano muito tmido. A LOI teria insistido muito mais na conciliao da vida familiar, profissional e pessoal que na idia essencial de co-responsabilizao (LPEZ, p. 64). 4.2.4 Gender Mainstreaming ou Princpio da Transversalidade A perspectiva da transversalidade a que se refere o prembulo um conceito relativamente novo para os operadores jurdicos e interlocutores sociais (RO, p.6). No se pretende, aqui, desenvolver uma histria do princpio ou promover um aprofundamento de
61
A questo da conciliao entre a vida profissional, familiar e pessoal no , alis, um problema apenas das mulheres, tendo sido discutida na ltima conferncia informal de Ministros de Igualdade em Helsinki como um problema que deva ser mais amplamente abordado, do ponto de vista de polticas de emprego ou econmicas. (Presentacin..., p. 10.) 62 Presentacin..., p. 10.
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sua estrutura. Cabe apenas delinear o que ele significa, especialmente no contexto da LOI, e como ela o explora. O princpio da transversalidade baseia-se na idia de que a democracia requer que todos os cidados participem e estejam representados igualitariamente nos mais diversos mbitos da vida, seja na economia, na vida social, cultural ou civil. A nica maneira de combater a violncia e sub-representao das mulheres reconhecer que se deve analisar a realidade tendo em vista, nos diversos mbitos culturais, sociais, educativos, polticos e econmicos, que homens e mulheres no se encontram na mesma posio social. Isto torna necessria a integrao do princpio da igualdade de tratamento e oportunidades entre mulheres e homens no desenho e na adoo de todas as polticas que possam ter repercusses diretas ou indiretas sobre a cidadania. A aplicao do princpio significa ter em conta, em todas essas polticas, as preocupaes, necessidades e aspiraes das mulheres na mesma medida que as dos homens. Para isso, essencial a representao equilibrada das mulheres nos mbitos de deciso poltica e econmica.63 O gender mainstreaming foi adotado na Plataforma para Ao no final da IV Conferncia Mundial sobre as Mulheres da ONU, em Pequim, em 1995. Foi ento previsto na Diretiva 2006/54/CE, que regula as matrias de emprego e ocupao, e que, em seu artigo 29, determina:
Transversalidad de la perspectiva de gnero. Los Estados miembros tendrn en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, as como polticas y actividades en los mbitos contemplados en la presente Directiva.
A Espanha j havia investido no princpio com a lei 30/2003, sobre medidas para incorporar a valorao de impacto de gnero nas Disposies Normativas que elaborasse o governo. No entanto, a lei no teve os resultados que se desejava tivesse: dos projetos que efetivamente realizaram uma avaliao do impacto de gnero, poucos reconheceram um impacto de gnero, apresentando como seria seu benefcio mulher (8,69%, no perodo de outubro de 2003 a novembro de 2005). A perspectiva transversal exige da lei um alto grau de complexidade: so reguladas todas as polticas pblicas na Espanha, bem como o setor privado, mas um maior detalhamento reservado para os mbitos de competncia do Estado. A proteo geral do
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Idem.
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princpio da igualdade nos diferentes mbitos normativos concretizada nas 31 disposies adicionais, que modificam 27 leis que so afetadas pela lei 03/2007. De este modo, la ley nace con la vocacin de erigirse en la ley-cdigo de la igualdad entre mujeres y hombres.64 A lei modificou as leis estatais que so afetadas pelo princpio da igualdade real entre mulheres e homens, contemplando um conjunto de medidas de carter transversal nos seguintes mbitos: Atuao dos poderes pblicos; Poltica educativa e de sade; Ao dos meios de comunicao pblicos ou privados; Acesso s novas tecnologias e sociedade da informao; Poltica de desenvolvimento rural e de moradia; Poltica cultural, de criao artstica, esporte e cooperao para o desenvolvimento; Contratao e concesso de subvenes pblicas; Poltica trabalhista, de emprego e de Seguridade Social; Funo pblica e corpos e foras de segurana; Acesso a bens e servios; Organizao da Administrao Geral do Estado.
Nos campos nos quais as mulheres esto pior situadas, a lei regula extensivamente. So eles: direito ao trabalho e Seguridade Social, direito participao poltica e direito ao acesso carreira pblica. Para estas reas, a lei estabelece normas obrigatrias e meios especficos de implementao. Nas outras, ela assume uma funo preventiva, de promoo e fomento dos direitos.
4.2.5 Direito ao Trabalho e Seguridade Social Uma das grandes inovaes trazidas pela LOI regular no somente o funcionalismo pblico, mas impor tambm regras ao trabalho privado, desenvolvido nas empresas. Um dos princpios mais importantes neste campo o da conciliao entre vida profissional, pessoal e
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Prembulo, Ley Orgnica para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (3/2007).
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familiar, incentivando a co-responsabilidade do homem e da mulher com as obrigaes domsticas e familiares. Outra novidade a introduo do princpio de igualdade de tratamento entre mulheres e homens nas negociaes coletivas, espao em que a lei impe o dever de tratar a questo, mas mantm a liberdade de determinao dos melhores caminhos a serem seguidos para tanto. Trata-se da idia de igualdade participada, atravs de um chamamento dos interlocutores sociais para o estabelecimento de medidas de ao afirmativa (LPEZ, p. 62). Isto verdade especialmente em relao s pequenas e mdias empresas, em que no h a obrigao de elaborar um Plano de Igualdade, como exploraremos abaixo. O Captulo III do Ttulo IV da LOI cuida da elaborao de Planos de Igualdade no mbito das empresas medida muito original, mas que depender, para sua efetivao, da vontade e da formao dos interlocutores sociais e principalmente da parte sindical (RO, p. 10). O artigo 45 estabelece que as empresas so obrigadas a respeitar a igualdade de tratamento e de oportunidades entre mulheres e homens no mbito do trabalho, e devero adotar medidas para este fim, que devero ser negociadas e, se for o caso, acordadas. J as empresas com mais de 250 trabalhadores tm o dever de elaborar e aplicar um Plano de Igualdade, que tambm dever ser objeto de negociao, o que tambm se torna um dever para empresas menores no caso de se realizarem acordos coletivos nesse sentido. Os Planos de Igualdade, de acordo com o artigo 46 da LOI, sero um conjunto de medidas perseguidas para eliminar qualquer discriminao e atingir a igualdade de tratamento entre mulheres e homens. Para tanto, exige-se uma fase prvia de diagnstico de situao, aps a qual se estabelecero os objetivos concretos a se atingir, estratgias e prticas e sistemas de acompanhamento e avaliao dos resultados. O plano poder contemplar, e tendo como base o diagnstico de situao, o acesso ao emprego, a classificao profissional, a promoo e formao, a remunerao, a ordenao do tempo para conciliao entre vida profissional, familiar e pessoal e a preveno do abuso sexual e abuso por razo de sexo. Especificamente para o caso de abuso, podero ser negociados, com os trabalhadores e trabalhadoras, guias de boas prticas, campanhas informativas e aes de formao. Para LPEZ, as medidas preventivas sobre abuso que faro parte dos planos teriam o efeito de incrementar a cultura de igualdade de direitos nas empresas. Os representantes dos trabalhadores, com isso, se sensibilizariam com a questo e passariam a denunciar as condutas constitutivas de abuso. Na opinio da autora, no entanto, a LOI deveria ter se preocupado
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mais com os casos em que so o empresrio ou seus representantes a cometer o abuso (LPEZ, p. 63). A previso de medidas para consecuo de igualdade, mesmo quando, no caso de pequenas e mdias empresas, tem mais o carter de um incentivo que de um dever, ganha maior efetividade quando analisada em conjunto com os artigos 33, 34 e 35 da LOI. De acordo com o artigo 33, as Administraes Pblicas, na contratao com entes privados, podem estabelecer condies especiais para promover a igualdade entre mulheres e homens no mercado de trabalho. O artigo 34, por sua vez, preceitua que o Conselho de Ministros determinar, anualmente, quais contratos da Administrao devem necessariamente conter estas disposies, e que os rgos de contratao podem estabelecer preferncia de adjudicao aos contratos que cumpram com aquelas diretrizes. Finalmente, o artigo 35 estabelece que as Administraes pblicas podero determinar, para as subvenes pblicas, os mbitos em que se incluiro como critrios de preferncia valoraes sobre a efetiva consecuo de igualdade entre mulheres e homens. Para fomentar a elaborao e a aplicao efetiva destes Planos de Igualdade, a LOI prev um distintivo, a ser oferecido pelo Ministrio do Trabalho e Assuntos Sociais para as empresas que se destacarem. Os critrios para a concesso do distintivo so a presena equilibrada de homens e mulheres nos rgos de direo, a adoo de Planos de Igualdade e publicidade no sexista dos produtos. Este distintivo pode ser utilizado para fins de publicidade da empresa. Um efeito interessante da promulgao da LOI foi que, durante o ano de 2007, foram publicados diversos guias e manuais com instrues detalhadas acerca de como criar um Plano de Igualdade para ajudar as empresas, j que todas aquelas com mais de 250 funcionrios se encontraram imediatamente obrigadas a pensar o assunto (GELAMB, 2008). A Disposio Final Quinta determina que, 4 anos aps a promulgao da lei, o Governo proceder avaliao, junto de entidades sindicais e associaes empresariais mais significativas, o estado da negociao coletiva em matria de igualdade, aplicando, se for o caso, as medidas que forem pertinentes. Alm disso, o artigo 75, preocupando-se com a representao equilibrada de homens e mulheres, estabeleceu que as sociedades obrigadas a prestar contas de perdas e ganhos procuraro incluir, em seu Conselho de Administrao, um nmero de mulheres suficiente
para se obter uma representao equilibrada entre mulheres e homens, objetivo que se deveria alcanar em 8 anos. Isto foi considerado, pelo Partido Popular, uma intromisso desmedida na liberdade das empresas o que no foi uma surpresa, pois o partido se mostrou absolutamente contra a mesma medida no que diz respeito s cotas eleitorais (RO, p. 10). Ainda no mbito das empresas, uma novidade a nvel processual a remisso ao artigo 138 bis da Lei de Processo Trabalhista, no caso de discrepncias entre empresrios e trabalhadores em matria de conciliao da vida familiar, profissional e pessoal. Um ponto no qual a lei avanou, mas, na opinio de RO, poderia ter avanado mais, o relativo licena-paternidade. O projeto inicial previa 8 dias, aumentados para 13 nos trmites parlamentares, o que, com os 2 dias adicionais previstos pelo artigo 37.3 do Estatuto do Trabalho, resulta em 15. Esta durao est muito inferior estabelecida em outros pases da Unio Europia. Alm disso, seria muito importante que essa licena tivesse carter obrigatrio, pois a fundamentao que estabelece a obrigatoriedade de 6 semanas para a me no biolgica, mas a de criao de laos entre me e filho, o que importante igualmente em relao ao pai. No entanto, a LOI no estabelece a obrigatoriedade da licena-paternidade (RO, p. 9).
4.2.6 Participao poltica e acesso carreira pblica Os organismos de defesa dos direitos humanos tm insistido na preocupao com a presena das mulheres nos postos de direo, o que se expressa em declaraes de direitos humanos, conferncias e resolues da ONU, bem como pelo Conselho Europeu, a Unio Europia e a Unio Interparlamentria (FRANCH, MERINO, p. 9). A demanda pela paridade nasceu formalmente na Europa nos anos 80, aps a constatao de que dcadas de sufrgio universal no haviam modificado a quase nula presena das mulheres nos postos de deciso. Aponta-se que o exerccio do voto como condio de cidadania no se daria apenas atravs do sufrgio ativo, mas tambm do passivo, ou seja, do direito de cada cidado de ser votado e exercer o poder. Passou-se ao reconhecimento de que a presena da mulher nos cargos eletivos e tambm nos de comisso contribuiriam para a democracia real, por trazer a criatividade e inteligncia de metade da populao para gerar idias, valores e comportamentos diferentes na direo de decises mais equilibradas e justas.65
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Idem, p. 16.
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Na Espanha, a busca pela paridade de homens e mulheres na participao poltica teve incio nos anos 80, quando alguns partidos polticos passaram a estabelecer cotas de participao feminina. Se no fim dessa dcada as cotas eram, em geral, de 25%, em 1997 o GP (Grupo Parlamentar) Socialista e o GP Izquierda Unida haviam estabelecido a obrigatoriedade da representao, em suas listas, nem menor de 40% nem maior de 60% para cada um dos sexos. Isso resultou numa transio de 6% de mulheres, na Legislatura Constituinte (1977-1979), para 21%, na VI Legislatura (1996-2000). 66 Algumas propostas de formalizao dessa paridade em lei foram apresentadas, mas sempre reprovadas por votos do GP Popular. Foram algumas comunidades autnomas que passaram a incluir a reforma em suas leis, o que foi questionado perante o Tribunal Constitucional. Duas dessas aes aguardam julgamento, e duas, propostas pelo Governo, foram retiradas pelo governo de Rodrguez Zapatero em 2006. Os argumentos, nos quatro casos, giraram em torno das mesmas questes: a unidade da soberania (teoricamente ameaada por uma independncia representativa das comunidades autnomas) e a representao no Estado (receio de uma democracia corporativa), o princpio da igualdade no que toca os cargos pblicos e funes representativas e a liberdade dos partidos polticos, somada ao direito de ser candidato. A LOI veio, ento, como resultado de um processo, buscando efetivar a participao poltica da mulher atravs do princpio da composio equilibrada, desenvolvido na Disposio Adicional Primeira, de acordo com a qual a representao de um dos sexos no pode ser menor que 40% nem maior que 60%. Aqui se torna claro que a lei busca uma igualdade real entre os sexos: muito embora sejam as mulheres, sub-representadas, quem mais faro uso do princpio, nada impede que homens, sub-representados em alguma situao, possam tambm exigir a composio equilibrada. O princpio tambm aplicvel para as eleies das Comunidades Autnomas, mas -lhes reservada a competncia de criar situaes ainda mais favorveis s mulheres. A Disposio Adicional Segunda dedica-se representao poltica, estabelecendo o princpio da composio equilibrada para a lista dos partidos polticos, no apenas nas eleies para o Legislativo estadual, mas tambm municipal, das comunidades autnomas e do Parlamento Europeu, entre outras eleies; vem a concretizar o que j estabelecia em princpio o Captulo I do Ttulo II. O artigo 16 dedica-se s nomeaes realizadas pelos
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Idem, p. 25.
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poderes pblicos,67 e o Captulo II do Ttulo V (artigos 52-54) aplicao do princpio da composio equilibrada na Administrao Geral do Estado (Poder Executivo). O Partido Popular props uma ao de inconstitucionalidade contra a Disposio Adicional segunda, alegando a restrio liberdade dos partidos e violao do princpio da igualdade, bem como a abertura de um processo de parcelamento da soberania e limitao ilegtima do direito de ser eleito ou seja, os mesmos argumentos das aes de inconstitucionalidade propostas anteriormente contra as leis eleitorais das Comunidades Autnomas. Sugeriam medidas de incentivo, ao invs de imposies. FRANCH e MERINO consideraram que alegao incorria em uma confuso, pois a DA Segunda no seria uma ao positiva, mas uma diferena justificada para efetivar o direito de participao poltica de mulheres e homens, previsto constitucionalmente. Afinal, uma norma aparentemente neutra pode ensejar verdadeiras desigualdades materiais.68 Nas eleies seguintes, 17 foram os recursos que, vindos da Justia Eleitoral, chegaram ao Tribunal Constitucional. As decises tomadas pela Corte em relao s candidaturas irregulares foram no sentido de que a exigncia de composio equilibrada no era irracional ou arbitrria, fazendo sentido no contexto de buscar a verdadeira participao paritria entre os sexos, mas que as Juntas Eleitorais deveriam oferecer aos partidos a possibilidade de retificar as candidaturas que no tivessem cumprido com a lei. Ocorreu interessante demanda da formao poltica FE de las JONS, em cuja lista figuravam 10 mulheres e 3 homens, afirmando que tinham uma impossibilidade fsica de cumprir com a lei, pela falta de homens para se candidatar. O Ministrio Fiscal, em parecer, manifestou-se no sentido de que a lei previa a participao de homens e mulheres nas propores propostas, e deveria ser cumprida; o juiz da sentena, no entanto, considerou que, havendo impossibilidade fsica de incluir outros homens na candidatura, esta deveria ser realizada sem a exigncia de saneamento, levantando, no entanto, a opinio de que o artigo 44 da Lei Eleitoral, modificado pela LOI, seria inconstitucional, por poder ferir o interesse das prprias mulheres.69
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No mbito dos poderes pblicos a que se refere o artigo 16, uma interpretao para a extenso desses poderes pode ser a dada pela Smula 35 do Tribunal Constitucional (STC 35/1983), que afirma que o que a Constituio incluir em poderes pblicos so todos os entes e rgos que exercem um poder de imprio derivado da soberania do Estado, em conseqncia de uma mediao mais ou menos larga do prprio povo. A STC 16/1982, alm disso, d a entender que tambm o Poder Judicirio compreendido como um poder pblico. (FRANCH e MERINO, p. 18). 68 Idem, pp. 31-32. 69 Todos os casos extrados de FRANCH e MERINO, pp. 33-34.
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O artigo 53 destaca-se por exigir a composio equilibrada tambm nos rgos de seleo e comisses de valorao da Administrao Geral do Estado. Nos debates anteriores lei, na Comisso Mista de direitos humanos da mulher e igualdade de oportunidades, a deputada Monsern Rodriguez, atentou para o fato de que em poucos campos seria possvel atestar mais o mrito e a capacidade das mulheres que na Administrao Geral do Estado. Nos cargos em cuja investidura se media o mrito e a capacidade, as mulheres representavam 52% do total de funcionrios. Na investidura de cargos escolhidos rgos de deciso, em que os membros eram majoritariamente homens, as mulheres correspondiam a 2 ou 1% do total. Da a preocupao em levar as mulheres aos cargos de deciso.70 O artigo 54 leva o princpio da composio equilibrada para a designao de representantes da Administrao Geral do Estado nos rgos colegiados, comits tcnicos e comits consultivos nacionais e internacionais, bem como nos Conselhos de Administrao de empresas em cujo capital o Estado participe. O artigo 55, por sua vez, uma clara manifestao da transversalidade, pois obriga a realizao de um informe sobre o impacto de gnero na aprovao de convocatrias de provas seletivas para o acesso ao emprego pblico. Um olhar sistemtico nos dirige Disposio Transitria Primeira, que estabelece um princpio que, embora parea bvio, pode suscitar discusses: o da irretroatividade da lei. Ora, isso significa que, nas nomeaes futuras, os conselhos e rgos tero de buscar atingir a composio equilibrada. Se se entender, sistematicamente, que a composio equilibrada diz respeito aos postos considerados em conjunto, as renovaes seguintes fariam com que rapidamente se atingisse a composio necessria. Considerando-se que em alguns mbitos, como nos Conselhos de Administrao das empresas, a participao feminina quase nula, as nomeaes futuras, durante algum tempo, teriam de ser exclusivamente femininas. Caso se considerasse, pelo contrrio, e a partir da irretroatividade, que o dever de buscar a composio equilibrada diria respeito s novas nomeaes e, portanto, ao nmero de vagas que surgisse aps a promulgao da lei, os objetivos seriam atingidos num prazo mais longo.71
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Idem, p. 22. Idem, p. 23.
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4.2.7 Impacto da LOI nas eleies locais de 2007 A Federao Espanhola de Municpios e Provncias realizou um estudo detalhado das eleies municipais realizadas em 2007, analisando a representao das mulheres e a diferena observada em relao s eleies de 2003. Analisou a brecha de gnero (diferena entre as taxas masculina e feminina na categoria de uma varivel; quanto maior a brecha, maior a desigualdade), a segregao horizontal (desequilbrios na presena de homens e mulheres em diferentes reas) e a segregao vertical (desequilbrios do ponto de vista da posio hierrquica que ocupam mulheres e homens num rgo) que se produziram nas duas eleies, e buscaram extrair dos dados o impacto que a Lei 3/2007 teve sobre a igualdade efetiva entre mulheres e homens.72 As eleies locais de 2003 mostraram um forte desequilbrio entre os sexos: os homens ocupavam 74,3% dos cargos de secretrios municipais (concejalas, que so cargos eleitos), ou seja, quase trs quartos do total. A distribuio entre mulheres e homens nas Cmaras mostrou-se, no entanto, muito desigual em funo do tamanho dos municpios. A brecha de gnero nas concejalas foi de 46%.73 Os dados obtidos levam tambm concluso de que, quanto menor o nmero de habitantes do municpio, maior a brecha de gnero. Nos municpios de 101 a 5.000 habitantes, o percentual de cargos de vereador ocupados por homens foi 77,04, com uma brecha de gnero de 54%; j em municpios com mais de 300.000 habitantes, o percentual cai para 61,85, com uma brecha de gnero de 23,7%. Adotando-se o ponto de vista dos cargos de secretrios municipais (concejalas) ocupados por homens e mulheres em cada Comunidade Autnoma, observa-se que a representao das mulheres variou entre 19,03% (Castilla-Len) e 35,5% (Madrid). A diferena diz respeito, afirma o estudo, ao tamanho dos municpios que compem cada Comunidade Autnoma.74 A anlise da segregao vertical nas corporaes locais em 2003 demonstrou que o desequilbrio entre mulheres e homens crescia proporcionalmente ao grau de poder e tipo de
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Estudio del Impacto de la Ley Orgnica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres en la Representacin de Mujeres en el Ambito de la Politica Local. FEMP Federacin Espaola de Minicipios y Provincias, maio de 2007. 73 Estudio del Impacto..., p. 19. 74 Idem, p. 25.
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responsabilidade. Entre os prefeitos (alcades), apontados pelos concejales, a presena feminina foi de 13,17%, contra 86,83% de homens. A brecha de gnero, portanto, que no caso das concejalas era de 46%, no caso dos postos mais altos de deciso chega a 74%, o que, segundo o estudo, comprovaria a existncia de barreiras invisveis impedindo s mulheres o acesso a postos de maior responsabilidade.75 Permaneceu, quanto s prefeituras, a distino de que municpios com menos habitantes tendem a apresentar maior brecha de gnero. Outro dado interessante foi que a brecha diminua ligeiramente no que se referia aos cargos de viceprefeitos, nos quais havia uma representao um pouco maior das mulheres, mas ainda assim brutalmente desigual. Quando se tratava das tenencias, cargos hierarquicamente inferiores s concejalas, a desigualdade era menor, com algumas Comunidades Autnomas apresentando mais de 30% desses cargos ocupados por mulheres. No entanto, nas Juntas de Governo, rgos encarregados de gerir cotidianamente os entes e tomar a maior parte das decises referentes s polticas municipais, constituindo, com o gabinete da prefeitura, os elementos centrais de interveno e gesto, a presena das mulheres voltava a cair (abaixo de 30% em todas as Comunidades Autnomas). A pesquisa conclui que, havendo nos cargos necessidade de tomada de decises e disposio de tempo, a presena das mulheres diminui.
Fonte: Estudio del Impacto..., p. 34.
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Idem, p. 28.
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Quanto segregao horizontal, a concluso da pesquisa foi que a presena da mulher, em 2003, era tanto mais marcante quanto mais as responsabilidades eram derivadas da funo que o rol de gnero lhes atribui: era a maioria nos servios sociais e de sade, e tinham presena equilibrada nas reas de educao, cultura, esportes e juventude. Os homens eram preponderantes nas reas com mais incidncia na manuteno ou mudana de poder, configurao de espaos e distribuio de recursos a diferentes polticas (regime interno, economia e fazenda, meio ambiente, entre outros). Nas eleies locais de 2007, ou seja, aps a entrada em vigor da LOI, a pesquisa mostra que os nmeros progrediram no sentido de uma maior participao poltica da mulher. Em 2007, 31% dos cargos de vereador foram ocupados por mulheres, o que representa um aumento de 5% em relao s eleies anteriores, significando uma queda de 10% na brecha de gnero, que ficou em 38%. Tambm neste caso foi possvel observar que a brecha diminuiu mais tanto maiores eram os municpios. Agora, nos municpios de 101 a 5.000 habitantes, o percentual de cargos de vereador ocupados por homens foi 73, e, em municpios com mais de 300.000 habitantes, o percentual caiu para 55,7%, tendo-se alcanado, nesta categoria, a paridade. Uma das observaes mais interessantes foi a de que nos municpios com menos de 5.000 habitantes, uma reduo de 8% na brecha de gnero ocorreu sem qualquer imposio, j que as mudanas eleitorais introduzidas pela LOI no se aplicam a eles. J em relao participao total em cada Comunidade Autnoma, muito embora a presena de mulheres tenha aumentado em todas, a desigualdade da brecha de gnero entre elas permaneceu nos mesmos padres de anteriormente. No plano da segregao vertical, no entanto, as diferenas no foram to marcantes. O aumento da presena das mulheres nos cargos de prefeito foi de apenas 1,69%, com uma brecha de gnero de 70%, mantendo-se a disparidade entre municpios com menos e mais habitantes, mas de grau muito inferior disparidade que se observou ainda no caso das cmaras municipais. Tambm nas vice-prefeituras houve uma diminuio na brecha de gnero, sem que com isso se alcanasse a paridade: 48 pontos porcentuais. A brecha de gnero diminuiu expressivamente no caso das tenencias, postos em que algumas Comunidades Autnomas conseguiram alcanar o que a LOI considera paridade. Isso levaria concluso de que a representao das mulheres aumentaria mais rapidamente quanto mais
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prximo se est da base da pirmide, ou seja, mais longe do poder real.76 J no caso das Juntas de Governo, de forma muito parecida com o que ocorreu nas prefeituras, a diminuio da brecha de gnero foi inexpressiva. A segregao horizontal tambm no parece ter caminhado no sentido de uma superao. As reas predominantemente masculinas no o deixaram de ser, nem tampouco as femininas; naquelas em que j havia paridade, a concluso a que a pesquisa chega que preponderam as mulheres, mas os postos de direo so ocupados por homens.77 No entanto, um fato relevante que, nos municpios relativamente maiores, algumas reas, como educao e meio ambiente, claramente se feminizaram. Quanto presena de mulheres nas cmaras em relao aos partidos polticos, apenas um deles, o CC (Coalicin Canaria), obteve uma representao paritria (brecha de 20%). Outros 6 partidos ficaram com brecha abaixo de 40%, contra nove que permaneceram acima. A concluso geral a que chegou a pesquisa que as eleies locais de 2007 permitiram um avano para a paridade, mas apenas no nvel mais baixo da representao poltica (tenencias, concejalas); a segregao vertical e a horizontal continuaram operando a pleno vapor.78
4.2.8 Princpios protetores e reparadores na LOI Os princpios protetores e reparadores da lei aglutinam-se, principalmente, em torno do princpio de indenizao, protegendo frente a tratamentos adversos e negativos produzidos frente a quem apresentar reclamaes e denncias relativas ao princpio da igualdade de tratamento e de oportunidades entre mulheres e homens. Alm disso, a lei regida pelo princpio geral de tutela jurisdicional, como o direito de qualquer pessoa recorrer ao Judicirio, conforme previsto pelo artigo 53.2 da Constituio Espanhola. Neste mbito, baseando-se nas Diretivas comunitrias mas indo mais adiante, afirma-se na lei o princpio da inverso do nus da prova, de acordo com o qual a parte acusada dever provar a ausncia de discriminao frente a qualquer alegao relativa igualdade de tratamento e oportunidades entre mulheres e homens.
Estudio de Impacto..., p. 63. Estudios de Impacto..., p. 70. 78 Para um detalhamento maior das concluses a que chega a pesquisa, consultar Estdios de Impacto..., a partir da p. 98.
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A lei prev, tambm, a nulidade dos atos e negcios jurdicos discriminatrios e um sistema de reparaes e indenizaes, a serem determinadas pela efetividade e proporcionalidade do prejuzo sofrido. Determina, sobretudo, que as sanes devero ser eficazes, para terem um carter dissuasivo.
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Ley Orgnica para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres, Espanha, 2007 Resumo estruturado
Ttulo preliminar a) Objeto da lei: Fazer efetivo o direito de igualdade de tratamento e de oportunidades entre mulheres e homens; Eliminar a discriminao da mulher, seja qual for sua circunstncia ou condio e em qualquer mbito da vida; Estabelece princpios de atuao dos poderes pblicos, regula direitos e deveres de pessoas fsicas e jurdicas, pblicas e privadas. b) mbito de aplicao: Toda pessoa, fsica ou jurdica, que se encontre em territrio espanhol, independente de nacionalidade, domiclio ou residncia.
Ttulo 1: o princpio da igualdade e a tutela contra a discriminao a) Aplicao do princpio: O princpio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres pressupe a ausncia de toda discriminao, direta ou indireta, em razo de sexo, e, principalmente, as derivadas da maternidade, de obrigaes familiares assumidas e do estado civil. A igualdade de tratamento e de oportunidades entre mulheres um princpio informador do ordenamento jurdico e integrar e ser observado na interpretao e na aplicao de normas. O princpio aplicvel no mbito do emprego privado e do emprego pblico, implicando no acesso ao emprego (inclusive no trabalho autnomo), na formao e na promoo profissional, nas condies de trabalho, na afiliao e participao em organizaes sindicais, empresrias, mas no quando a atividade, por sua natureza, requeira diferenciao por sexo devido a requisitos profissionais essenciais e relevantes. b) Definies legais:
Discriminao direta x Discriminao indireta: a discriminao direta por razo de sexo entendida como aquela exercida entre situaes comparveis; a indireta aquela em que situaes aparentemente neutras colocam pessoas de um sexo em desvantagem particular em relao a pessoas de outro. Abuso sexual x Abuso por razo de sexo: abuso sexual o comportamento verbal ou fsico de natureza sexual, e abuso por razo de sexo qualquer comportamento realizado em funo do sexo, ambos atentando contra a dignidade da pessoa, em especial criando efeito intimidante, degradante ou ofensivo. c) Conseqncias jurdicas das condutas discriminatrias: Atos e clusulas jurdicas discriminatrias sero nulos e ensejaro responsabilidade atravs de indenizaes reais, efetivas e proporcionais ao prejuzo sofrido, e de um sistema eficaz e dissuasrio de sanes. d) Aes afirmativas: Para corrigir desigualdades de fato, sero aplicadas medidas especficas temporrias e razoveis. Tais medidas sero aplicadas pelo Poder Pblico, mas tambm pessoas fsicas e jurdicas privadas podero adot-las, nos termos da lei. e) Tutela judicial: A legitimao para intervir nos direitos sobre que versa a lei de pessoas fsicas e jurdicas com interesse legitimo; no caso de abuso sexual e abuso por razo de sexo, somente a pessoa abusada legitimada. O nus da prova, a no ser no processo penal, recair sobre o demandado.
Ttulo 2: polticas pblicas para a igualdade a) Critrios gerais de atuao dos poderes pblicos: Compromisso com a efetividade do direito constitucional de igualdade entre mulheres e homens; Integrao do princpio de igualdade de tratamento e oportunidades no conjunto das polticas econmicas, trabalhistas, culturais, sociais e artsticas;
Colaborao entre as Administraes pblicas; Participao equilibrada de mulheres na tomada de decises; Adoo de medidas necessrias para erradicar a violncia de gnero e violncia familiar; Considerao de dificuldades singulares enfrentadas por grupos de mulheres de coletivos de maior vulnerabilidade; Respeito diferena e diversidade; Proteo maternidade, com especial ateno assuno pela sociedade dos efeitos da gravidez, do parto e da lactncia; Estabelecimento de medidas que assegurem a conciliao do trabalho e da vida pessoal e familiar do homem e da mulher, e fomento co-responsabilizao pelas atividades domsticas e familiares; Fomento de instrumentos de colaborao entre as distintas Administraes pblicas e os agentes sociais, associaes de mulheres e outras entidades privadas; Fomento da efetividade do princpio da igualdade entre mulheres e homens nas relaes particulares; Implantao de uma linguagem no sexista no mbito administrativo e seu fomento em geral. b) Transversalidade do princpio: O princpio informar a atuao de todos os Poderes Pblicos, nas polticas pblicas em todos os mbitos e no desenvolvimento de todas as suas atividades. c) Cargos de responsabilidade: As nomeaes e designaes sero realizadas em atendimento ao princpio de presena equilibrada de mulheres e homens nestes cargos. d) Outras medidas: O Governo aprovar, periodicamente, um Plano Estratgico de Igualdade de Oportunidades;
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O Governo prestar contas periodicamente Cmara dos Deputados relativamente s aes para a efetividade do princpio de igualdade (informe peridico). Os projetos de disposies de carter geral e os planos de especial relevncia econmica, social, cultural e artstica devero apresentar um informe sobre seu impacto com relao ao gnero. Estatsticas e estudos elaborados pelos poderes pblicos devero incluir a varivel sexo (mesmo que isso signifique ampliar a amostra), introduzir novos indicadores que possibilitem compreender as diferenas nas condies entre homens e mulheres, bem como detectar situaes discriminatrias, e eliminar definies que desvalorizem o trabalho da mulher ou determinados coletivos de mulheres. e) Ao administrativa para a igualdade: O sistema de ensino incluir em seus fins a educao a respeito da igualdade entre mulheres e homens, e eliminar obstculos para que se atinja a efetiva igualdade. As instituies de ensino garantiro a integrao ativa entre mulheres e homens,
cuidaro de eliminar contedos sexistas e esteretipos discriminatrios entre mulheres e homens do material didtico, integraro o princpio da igualdade nos currculos e nos cursos para formao docente. Os rgos de controle e governo dos centros docentes tero representao equilibrada de homens e mulheres. Estabelecer-se-o medidas para o reconhecimento e ensino do papel das mulheres na Histria. A educao superior incentivar o ensino e a pesquisa sobre o alcance da igualdade entre mulheres e homens. No mbito da criao e produo artstica e intelectual, haver medidas de incentivo promoo especfica das mulheres, incentivos econmicos de ajuda criao e produo artstica e cientfica de autoria feminina, paridade nos rgos consultivos, cientficos e de deciso, bem como outras aes afirmativas que sejam necessrias. As polticas de sade tambm garantiro o princpio, levando em conta necessidades especiais de homens e mulheres, incentivando a pesquisa a respeito dessas diferenas, favorecendo a promoo especfica da sade das mulheres, prevenindo a discriminao,
considerando o abuso sexual e abuso por razo de sexo, oferecendo formao do pessoal para atender violncia de gnero, garantindo composio paritria nos postos diretivos e de responsabilidade no sistema de sade, e oferecendo obteno e tratamento de dados e estatsticas diferenciados por sexo. O Governo promover a plena incorporao das mulheres na Sociedade da Informao em todos os programas pblicos de desenvolvimento, e mediante programas especficos, contemplando as mulheres de coletivos de risco de excluso e do mbito rural. Os contedos e a linguagem da Sociedade da Informao no sero sexistas, e sero incentivados os projetos realizados por mulheres. Todos os programas pblicos de desenvolvimento dos esportes levaro em considerao a igualdade real entre homens e mulheres, e o governo promover o esporte feminino e a abertura das modalidades s mulheres. As Administraes pblicas promovero o reconhecimento do trabalho rural da mulher e seus direitos Seguridade Social. Haver atuaes para a formao da mulher rural, especialmente para sua incorporao no mercado de trabalho e em rgos de deciso em empresas e associaes, e atividades em que o trabalho das mulheres seja favorecido sero promovidas pelas Administraes pblicas. Haver uma rede de servios sociais como medida de conciliao da vida laboral, familiar e pessoal no meio rural. As polticas de acesso moradia e de urbanismo levaro em conta o princpio da igualdade. O governo deve fomentar o acesso moradia s mulheres com risco de excluso, em situao de necessidade ou que tenham sofrido agresso de gnero, em especial quando tiverem filhos exclusivamente a seu cargo. Para a abordagem transversal, elaborar-se- uma Estratgia Setorial de Igualdade entre mulheres e homens, que ser atualizada periodicamente, e haver um processo de mdio prazo de progressiva integrao do princpio da igualdade e do enfoque o gnero em desenvolvimento (GED), com a promoo de aes afirmativas, em todos os nveis da Administrao pblica. Todos os anos, o Executivo decidir que contratos da Administrao Geral do Estado devem incluir medidas tendentes promoo de igualdade efetiva entre homens e mulheres. Tambm no caso dos planos estratgicos de subvenes, as Administraes pblicas podero incluir aes para a efetiva consecuo de igualdade entre homens e mulheres.
f) Igualdade e meios de comunicao Os meios de comunicao social de titularidade pblica velaro por uma imagem igualitria, plural e no estereotipada de mulheres e homens na sociedade e promovero a difuso do conhecimento acerca da igualdade. A Corporao RTVE e a agncia EFE atentaro, em sua programao, para uma linguagem no sexista, para refletir adequadamente a presena das mulheres em diversos mbitos da vida social, para transmitir contedos de igualdade e apoiar campanhas institucionais. Incorporaro mulheres nos postos de responsabilidade, e fomentaro a relao com associaes e grupos de mulheres. Os meios de comunicao privados eliminaro a discriminao entre mulheres e homens, e as Administraes pblicas promovero a adoo, por parte desses meios, de acordos de auto-regulao para contribuir com o cumprimento da legislao de igualdade, inclusive na publicidade. A publicidade considerada discriminatria nos termos desta lei sero ilcitas.
Ttulo 4 O direito ao trabalho em igualdade de oportunidades a) Igualdade de tratamento e de oportunidades no mbito do trabalho: As polticas de trabalho tero como um de seus objetivos aumentar a participao das mulheres no mercado de trabalho e avanar na igualdade efetiva entre mulheres e homens, melhorando sua empregabilidade e permanncia atravs de formao. Os programas de insero laboral sero oferecidos a mulheres em todas as idades e de todos os nveis educacionais, e podero destinar-se prioritariamente a determinados coletivos de mulheres. Negociaes coletivas podero estabelecer medidas para o acesso das mulheres ao trabalho e para a igualdade de tratamento e no discriminao. b) Igualdade e conciliao: Aos trabalhadores e trabalhadoras sero concedidos direitos de conciliao da vida laboral com a pessoal e familiar, para que assumam as responsabilidades familiares de forma equilibrada, evitando-se qualquer discriminao baseada no seu exerccio.
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A licena-maternidade e o salrio-maternidade sero concedidos conforme normas de trabalho e Seguridade Social, que prevero, tambm, licena e salrio-paternidade. c) Os planos de igualdade das empresas e outras medidas de promoo de igualdade: As empresas devem respeitar o princpio da igualdade de tratamento e de oportunidades e adotar medidas para evitar a discriminao no trabalho, o que deve ocorrer por meio de acordos coletivos. Empresas com mais de 250 funcionrios devero adotar um plano de igualdade, a ser igualmente objeto de negociao nos termos das leis trabalhistas. As demais empresas podero adotar planos de igualdade mediante acordos coletivos, e todas sero obrigadas a faz-lo se a autoridade trabalhista substituir uma sano acessria pelo dever de elaborao e aplicao deste plano. O conjunto coordenado de medidas em que consistiro os planos de igualdade fixaro estratgias e prticas para a consecuo da igualdade de tratamento e de oportunidades, e estabelecero formas eficazes de acompanhamento e avaliao. Os representantes dos trabalhadores e, portanto, os trabalhadores tero acesso a informaes sobre o contedo dos planos e a consecuo dos objetivos. As empresas devero promover condies de trabalho que previnam o abuso sexual e o abuso por razo de sexo, e oferecer meios de preveno e de denncia caso ocorram. Sugestes: cdigos de boas prticas, campanhas, etc. Os representantes dos trabalhadores devem sensibiliz-los a respeito destes abusos e levar as reclamaes direo da empresa. O Ministrio do Trabalho e Assuntos Sociais criar um distintivo para as empresas que mais se destacarem nestes objetivos, o que poder ser utilizado para fins publicitrios. O funcionamento deste procedimento ser dado por regulamento, e sero levados em conta a presena equilibrada de homens e mulheres em cargos de direo, a adoo de planos de igualdade ou outras medidas inovadoras, e a publicidade no sexista dos produtos.
Titulo 5 O princpio da igualdade no funcionalismo pblico a) Critrios de atuao das Administraes pblicas:
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Remover dos obstculos para a igualdade efetiva entre homens e mulheres; Facilitar conciliao da vida profissional, familiar e pessoal; Fomentar a formao em igualdade; Estabelecer medidas efetivas de proteo frente ao abuso sexual e ao abuso em razo de sexo; Eliminar qualquer forma de discriminao retributiva, direta ou indireta, em razo de sexo; Avaliar periodicamente a efetividade do princpio nos seus respectivos mbitos de atuao. b) O princpio da presena equilibrada na Administrao Geral do Estado (doravante AGE) e nos rgos pblicos vinculados ou dela dependentes: O Governo atender ao princpio da presena equilibrada de mulheres e homens na nomeao para titulares de rgos diretivos da AGE e de rgos pblicos vinculados ou dela dependentes, considerados em seu conjunto; Os rgos de seleo de servidores e comisses de valorao de mritos para proviso de postos de trabalho tero composio equilibrada, salvo por razes fundamentadas e objetivas. A presena equilibrada de homens e mulheres ser atendida tambm na representao em comits e rgos colegiados, nacional ou internacional, da Administrao Geral do Estado e dos rgos pblicos vinculados ou dela dependentes, salvo por razes fundamentadas e objetivas. O mesmo vale para nomeaes em conselhos de administrao de empresas em cujo capital participem. c) Medidas de igualdade no emprego na Administrao Geral do Estado e nos rgos pblicos vinculados ou dela dependentes: A aprovao de convocatrias de concursos pblicos devem acompanhar um informe de impacto de gnero, salvo urgncia e sem prejuzo da no discriminao por razo de sexo. A normativa aplicvel estabelecer um conjunto de benefcios para proteger a maternidade e favorecer a conciliao entre vida profissional, familiar e pessoal, e reconhecer uma licena-paternidade.
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Para efeitos de valorao do trabalho desenvolvido e de seus mritos, o tempo em que as candidatas tenham permanecido na situao descrita na disposio anterior ser computado. Durante a gravidez ou o perodo de lactao natural, se as condies de trabalho da servidora forem prejudiciais a ela ou criana, garantida uma licena por risco, durante a qual seus direitos econmicos sero mantidos em sua plenitude. Se o perodo de frias da servidora coincidir com uma incapacidade temporal derivada da gravidez ou da lactao natural, a servidora poder desfrutar das frias num perodo posterior, mesmo aps o perodo concessivo. O mesmo vale no caso de licenapaternidade. Ser dada preferncia, nos cursos de formao e atualizao, durante um ano, queles que tenham retornado ao servio aps licena-maternidade ou devido a situaes excepcionais de guarda legal e ateno a pessoas maiores dependentes ou pessoas desabilitadas. 40% das vagas dos cursos de formao sero reservados s mulheres que renam os requisitos estabelecidos. Os concursos pblicos incluiro o estudo e a aplicao do princpio da igualdade entre mulheres e homens nos diversos mbitos da funo pblica. Sero oferecidos cursos de formao sobre a igualdade e sobre a violncia de gnero, dirigidos a todos os servidores. As Administraes pblicas estabelecero com a representao legal das trabalhadoras e dos trabalhadores um protocolo de atuao que compreenda, no mnimo, um compromisso de prevenir e no tolerar o abuso sexual ou por razo de sexo, uma instruo a todos os servidores sobre seu dever de respeitar a dignidade das pessoas, a intimidade e a igualdade de tratamento entre mulheres e homens, o tratamento reservado de denncias de fatos que poderiam constituir um abuso, e a identificao dos responsveis por atender s denncias. Todos os Departamentos Ministeriais e rgos Pblicos remetero, ao menos uma vez por ano, aos Ministrios do Trabalho e Assuntos Sociais e de Administraes Pblicas, informaes detalhadas a respeito da aplicao efetiva do princpio da igualdade entre mulheres e homens.
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No incio de cada legislatura, o Governo aprovar um plano para a igualdade entre mulheres e homens na AGE e rgos vinculados ou dela dependentes, com objetivos e estratgias relativamente ao funcionalismo pblico, o que ser objeto de negociao e acordo com os representantes dos servidores. Seu cumprimento ser avaliado anualmente pelo Executivo. d) Foras armadas e Foras e Corpos de Segurana do Estado: As normas sobre pessoal das Foras Armadas e sobre Foras e Corpos de Segurana do Estado respeitaro o princpio da igualdade, em especial no que se refere ao regime de acesso, formao, ascenso, destino e situaes administrativas. As normas aplicveis aos servidores pblicos relativamente igualdade, preveno da violncia de gnero e conciliao da vida profissional, pessoal e familiar so aplicveis, ressalvadas peculiaridades necessrias, s Foras Armadas e s Foras e Corpos de Segurana do Estado.
Ttulo 6 Igualdade de tratamento no acesso a bens e servios e sua administrao Todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, no setor pblico ou privado, que administrem bens ou servios disponveis para o pblico, fora do mbito privado e familiar, tero o dever de cumprir com o princpio de igualdade entre mulheres e homens e evitar discriminaes diretas ou indiretas em razo do sexo, a no ser quando justificadas por um propsito legtimo e os meios sejam adequados e necessrios. A conduta discriminatria no acesso a bens e servios enseja indenizao por perdas e danos. Nenhum contratante pode indagar sobre gravidez de uma mulher demandante dos bens e servios, a no ser para a proteo de sua sade. Seguradores no podem estabelecer prmios e prestaes diferenciados em funo do sexo, a no ser quando este seja fator determinante de avaliao do risco, com base em dados estatsticos. Os custos relativos gravidez e ao parto no podem diferenciar pessoas consideradas individualmente. O descumprimento desta proibio gera pretenso do contratante prejudicado em relao aos prmios e prestaes do sexo beneficiado.
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Titulo 7 A igualdade na responsabilidade social das empresas As empresas podero realizar, voluntariamente, aes de responsabilidade social para promover a igualdade entre mulheres e homens na empresa ou em seu entorno social, do que podero fazer uso publicitrio. O Instituto da Mulher ou rgos equivalentes das Comunidades Autnomas podero exercer uma ao de cessao quando identificarem publicidade enganosa. As sociedades mercantis procuraro alcanar uma representao equilibrada de mulheres no Conselho de Administrao.
Ttulo 8 Disposies Organizativas a) Criao de rgos: Comisso Interministerial de Igualdade entre Mulheres e Homens (para a coordenao das polticas e medidas); Unidades de Igualdade, em cada um dos Ministrios; Conselho de Participao da Mulher (rgo colegiado de consulta e assessoramento). b) Presena ou composio equilibrada: Considera-se composio equilibrada a presena de mulheres e homens de forma que as pessoas de cada sexo no superem 60% e nem sejam menos de 40% do conjunto.
A partir de ento, a lei passa s disposies adicionais, transitrias e finais. As disposies adicionais so 27, e modificam artigos especficos de leis espanholas para adequ-las s disposies da presente lei. Apresentaremos as modificaes mais relevantes, buscando no repetir o que j foi determinado na parte geral da lei, especialmente no que se refere aos princpios estabelecidos.
a) Lei Orgnica do Regime Eleitoral Geral:
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Haver representao mnima de 40% de cada um dos sexos nas candidaturas para os membros de todos os corpos legislativos (exceto para os municpios ou ilhas com menos de 5.000 habitantes), incluindo o Parlamento Europeu. Se o nmero de postos a serem cobertos for inferior a 5, a proporo ser aquela mais prxima do equilbrio numrico. b) Lei Orgnica da Magistratura: Incluso do captulo impacto de gnero nas avaliaes anuais sobre o funcionamento do Poder Judicirio; Criao da Comisso de Igualdade (em lugar da Comisso de Qualificao), eleita pelo Pleno do Conselho Geral do Poder Judicirio, com a funo de promover a igualdade entre homens e mulheres na magistratura e elaborar informes prvios sobre o impacto de gnero dos regulamentos. Previso de dispensa de at trs anos para cuidado com familiares em determinadas condies e no caso de violncia contra a mulher. Incluso de contedo de gnero no plano de Formao Continuada da Carreira Judicial, cursos na Escola Judicial sobre tutela jurisdicional do princpio da igualdade entre mulheres e homens e violncia de gnero, e treinamento no Centro de Estudos Jurdicos sobre aplicao do princpio da igualdade na Administrao Judicial e deteco e tratamento da violncia de gnero. c) Lei de Processo Civil e Lei de Jurisdio Contenciosa Administrativa: Legitimao dos sindicatos e associaes de defesa da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, respectivamente a seus filiados e associados, na defesa do direito de igualdade de tratamento. No caso de interesses difusos, so legitimados os rgos pblicos com competncia na matria, os sindicatos mais representativos e associaes com implantao em todo o territrio nacional, sem prejuzo da legitimao prpria dos afetados, se determinados. No caso de abuso sexual ou por razo de sexo, a vtima a nica legitimada. Incumbncia do nus da prova ao ofensor, quando as alegaes da parte autora sejam fundamentadas em discriminao em razo de sexo. d) Lei Geral de Sade e Lei de Coeso e Qualidade do Sistema Nacional de Sade:
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Estabelecimento de diversas medidas para a adequao da formao, da pesquisa e dos produtos utilizados, com o fim de atingir os problemas de sade especificamente das mulheres, com especial ateno para a sade laboral das trabalhadoras. Os dados e informaes obtidos devero ser separados e sistematizados de acordo com o sexo. e) Fundo em matria de Sociedade da Informao: Dotao de trs milhes de euros para cada um dos exerccios de 2007, 2008 e 2009. f) Lei do Estatuto dos Trabalhadores: Sero nulas as decises que desfavoream trabalhadores como reao a uma reclamao efetuada na empresa ou em ao judicial ou administrativa para exigir o princpio da igualdade de tratamento e no discriminao. A negociao coletiva poder estabelecer reservas e preferncias nas condies de contratao, classificao profissional, formao e promoo, para favorecer o acesso das mulheres (ou do sexo menos representado) a todas as profisses. Durante a lactao de filhos menores de 9 meses, as trabalhadoras tero direito a uma hora de ausncia no trabalho, que poder ser dividida em duas fraes, e multiplicada no caso de partos mltiplos. Nos termos de acordo coletivo, a mulher poder substituir este direito por uma reduo em meia hora na jornada, ou acumul-lo em jornadas completas. Se a me e o pai trabalharem, este direito pode ser usufrudo por um ou pelo outro. Quem, por razes de guarda legal, tiver sob seu cuidado direto algum menor de 8 anos ou uma pessoa portadora de deficincia fsica, psquica ou sensorial que no desempenhe atividade remunerada, ter direito a uma reduo da jornada de trabalho, com reduo proporcional do salrio, dentro dos limites de no mnimo um oitavo e no mximo metade dele. Se o perodo de frias estabelecido pelo calendrio de frias da empresa coincidir com uma incapacidade temporal derivada da gravidez, do parto ou da lactao natural, ter-se direito de desfrutar das frias aps este perodo, desde que se tenha completado o perodo aquisitivo a que elas correspondem. No caso de parto, a me ter direito a 16 semanas ininterruptas de licena, distribudas no tempo como ela preferir (resguardadas no mnimo 6 semanas para aps o
parto, obrigatrias para a me), direito que ser transferido ao pai no caso de morte da me. Se pai e me trabalharem, a me poder ceder parte da licena, posterior ao parto, ao pai. Nos casos de adoo e acolhimento, a licena de 16 semanas ter incio a partir da deciso judicial ou administrativa, no caso de filhos menores de 6 anos, ou menores de 18 mas com dificuldades de insero por qualquer motivo. O perodo poder ter um adicional de 2 semanas no caso de deficincia do filho ou do menor adotado ou acolhido, bem como, no caso de partos, adoo ou acolhimento mltiplos, 2 semanas a mais por filho, a partir do segundo. O pai ou o outro progenitor tero direito suspenso do contrato de trabalho por treze dias ininterruptos quando do nascimento de filho, adoo ou acolhimento, nos termos determinados. Sero nulas as decises extintivas e demisses do contrato de trabalho quando se basearem em discriminao ou na violao de direitos humanos, bem como durante a licenamaternidade, suspenso por risco ou enfermidade na gravidez ou na lactao; durante a gravidez, considerada desde seu incio at o comeo da licena; no caso das trabalhadoras que, devido a violncia de gnero, estejam desfrutando direitos de reduo e reordenao do tempo de trabalho, mobilidade geogrfica, mudana de centro de trabalho ou suspenso do contrato de trabalho, nos termos da lei; dos trabalhadores reintegrados ao trabalho aps licena por maternidade, paternidade, adoo ou acolhimento, at nove meses aps o nascimento, adoo ou acolhimento. No haver nulidade na extino do contrato ou na demisso se for provado que a razo distinta da gravidez ou do desfrute dos direitos apontados. O comit de empresa (rgo colegiado do conjunto dos trabalhadores em empresas com mais de 50 funcionrios) ter direito a receber informaes, ao menos anualmente, relativa aplicao pela empresa do direito de igualdade de tratamento e de oportunidades entre mulheres e homens, inclusive a proporo de cada um dos sexos nos diferentes nveis profissionais, e s medidas para a aplicao do Plano de Igualdade, se existente. Os acordos coletivos devero negociar medidas para promover a igualdade de tratamento entre mulheres e homens no mbito do trabalho e elaborar os Planos de Igualdade, preservando-se a liberdade na definio de seu contedo. Nas negociaes coletivas, articular-se- o dever de elaborao de Planos de Igualdade em empresas com mais de 250 trabalhadores.
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A autoridade laboral velar por acordos coletivos no discriminatrios (direta ou indiretamente), podendo recorrer ao assessoramento do Instituto da Mulher ou aos Organismos de Igualdade das Comunidades Autnomas. g) Lei de Preveno de Riscos Laborais: Quando as condies de trabalho que podem afetar a sade da trabalhadora grvida ou em lactao natural ou do feto no puderem ser corrigidas, ela dever desempenhar funo diferente e compatvel com seu estado. h) Lei de Processo do Trabalho: Sero nulas as decises extintivas e demisses nos mesmos termos estabelecidos na Lei do Estatuto dos Trabalhadores, conforme descrito supra. O processo de trabalho poder ser iniciado de ofcio por conseqncia de comunicaes da Inspeo de Trabalho e Seguridade Social acerca de discriminaes em razo de sexo. Quando a sentena declarar a existncia de leso a direitos fundamentais e liberdades pblicas, includa a proibio de discriminao e abuso, o juiz dever determinar a indenizao, de valor compatvel com o que seria devido pela modificao ou extino do contrato de trabalho. i) Lei de Infraes e Sanes de Ordem Social: Torna-se infrao grave em matria de relaes laborais no cumprir com os Planos de Igualdade estabelecidos no Estatuto dos Trabalhadores ou nos acordos coletivos pertinentes. So infraes gravssimas em matria de relaes laborais as decises unilaterais da empresa que impliquem discriminaes diretas ou indiretas desfavorveis por razo de idade ou favorveis por razo de sexo, origem (includa, aqui, a racial ou tnica), estado civil, condio social, religio, adeso ou no a sindicatos e acordos, vnculo de parentesco com outros trabalhadores da empresa ou lngua dentro do Estado espanhol. Alm destas disposies, que j existiam, so tambm infraes gravssimas as decises do empresrio que suponham um tratamento desfavorvel dos trabalhadores como reao a uma reclamao efetuada na empresa ou em ao administrativa ou judicial destinada a exigir o cumprimento do princpio de igualdade de tratamento e no discriminao.
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So infraes gravssimas o abuso no apenas por razo de sexo, mas agora tambm racial ou tnico, por religio ou convices, deficincia, idade e orientao sexual no mbito que alcana a direo empresarial, qualquer que seja o sujeito ativo, desde que a direo tenha sabido do fato e no tenha adotado as medidas necessrias. infrao gravssima a no aplicao ou no aplicao tempestiva do Plano de Igualdade estabelecido como dever em substituio a uma sano por outra infrao gravssima. Cria-se a sano acessria especfica para o descumprimento de deveres relacionados igualdade de tratamento entre mulheres e homens consistente na perda de benefcios derivados da aplicao de programas de emprego. Essa sano pode ser substituda pela elaborao e aplicao de um Plano de Igualdade, nos termos que forem estabelecidos regulamentariamente. j) Real Decreto-Lei 11/1998: Os contratos de interinidade celebrados com desempregados para substituir trabalhadores durante o perodo de maternidade, adoo ou acolhimento daro direito a uma bonificao de 100% nas cotas empresariais de Seguridade Social, includas as de acidente do trabalho e enfermidades profissionais. k) Lei de Medidas Urgentes de Reforma do Mercado de Trabalho: A mesma disposio exposta acima vale para scios, scios de trabalho das cooperativas e trabalhadores por conta prpria ou autnomos. l) Lei de Emprego: Os servios pblicos de emprego, suas entidades colaboradoras e agncias de colocao profissional sem fins lucrativos devero zelar especificamente, na gesto da intermediao trabalhista, para evitar a discriminao no acesso ao emprego. Sero consideradas especialmente discriminatrias ofertas de emprego para um dos sexos, salvo em se tratando de requisito profissional essencial e determinante da atividade a ser desenvolvida. m) Lei Geral da Seguridade Social: So includas no mbito das aes protetoras do sistema de Seguridade Social as prestaes relativas paternidade (a maternidade j estava prevista) e ao risco durante a lactao natural.
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Sero beneficirios do benefcio de maternidade e de paternidade o trabalhador e a trabalhadora, independente de seu sexo, que tenham somado um perodo de cotizao mnimo de 180 dias nos 7 anos imediatamente anteriores (e no 5, como a lei previa), ou, alternativamente, por 365 dias ao largo da vida laboral. Da me biolgica com menos de 21 anos data do descanso no se exigir perodo mnimo de cotizao. Da me entre 21 e 26 anos de idade se exigiro 90 dias nos 7 anos imediatamente anteriores ou 180 na vida laboral. A prestao econmica referente ao risco durante a gravidez consistir em subsdio equivalente a 100% da base reguladora correspondente, e no 75%, como previa a lei. Ser protegida tambm a lactao natural, de forma que, em caso de risco, valer o mesmo referente ao risco durante a gravidez. A proteo se estende at o 9o ms da criana, a no ser que cesse o risco e haja reincorporao da funcionria em seu posto ou em posto compatvel. As modificaes incluem vrios detalhes protetivos da maternidade e da paternidade. n) Lei de Medidas para a Reforma da Funo Pblica: Previso de remunerao integral para funcionrias em licena por razo de violncia de gnero. Licena-paternidade de 15 dias nos casos de nascimento, adoo ou acolhimento. Dispensa de trs dias no caso de falecimento, acidente ou enfermidade de familiar de primeiro grau de consanginidade ou afinidade. Se a localidade do familiar for distinta daquela do funcionrio, a dispensa de 5 dias. No segunda grau de consanginidade ou afinidade, a dispensa de 2 e 4 dias. A funcionria em lactao de filho menor de 12 meses ter direito reduo de uma hora diria na jornada, direito que poder ser acumulado para fins de dispensa. No caso de nascimento prematuro ou filho recm-nascido hospitalizado, a funcionria e o funcionrio podero ter reduo de duas horas na jornada recebendo a remunerao integral, ou maior reduo, at o mnimo de duas horas, com vencimentos proporcionais.
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O funcionrio que, por razo de guarda legal, tiver a seu cargo menor de doze anos, pessoas portadoras de deficincia ou que requeiram dedicao especial tero direito diminuio da jornada de trabalho. O funcionrio que precisar cuidar de um parente de primeiro grau por razo de enfermidade muito grave poder ter sua jornada reduzida em at 50%, por at um ms. Havendo mais de um titular deste direito no mesmo caso, a reduo poder ser rateada entre eles. No caso de parto, a me ter direito a 16 semanas ininterruptas de licena, distribudas no tempo como ela preferir (resguardadas no mnimo 6 semanas para aps o parto, obrigatrias para a me), direito que ser transferido ao pai no caso de morte da me. Se pai e me trabalharem, a me poder ceder parte da licena, posterior ao parto, ao pai. Nos casos de adoo e acolhimento, a licena de 16 semanas ter incio a partir da deciso judicial ou administrativa, independentemente da idade do adotado ou acolhido. O perodo poder ter um adicional de 2 semanas no caso de deficincia do filho ou do menor adotado ou acolhido, bem como, no caso de partos, adoo ou acolhimento mltiplos, 2 semanas a mais por filho, a partir do segundo. O tempo transcorrido na situao de licena ser computado, para o funcionrio e para a funcionria, como tempo efetivo de servio, sendo-lhes garantidos todos os direitos econmicos. n) Lei de Regime de Pessoal das Foras Armadas:79 Regulamentarmente sero estabelecidas as normas para, na medida do possvel, atingir-se a composio equilibrada nas Foras Armadas. mulher ser oferecida especial proteo na gravidez, parto e ps-parto, para cumprir as condies para o acesso a todos os postos militares. No caso de gravidez, a mulher poder ser transferida a um posto distinto do que ocupava, adequado s suas circunstncias.
A Lei do Regime de Pessoal das Foras Armadas foi em sua maior parte revogada pela lei 39/2007, no subsistindo as alteraes aqui descritas. No entanto, a nova elaborao da Lei de Regime Pessoal das Foras Armadas aplica os princpios enunciados na lei que estamos trabalhando. La igualdad efectiva de mujeres y hombres en todo lo relacionado con el acceso a las Fuerzas Armadas, su formacin y carrera militar es otro de los objetivos de la ley para responder a las nuevas realidades de los Ejrcitos, donde la mujer ya est presente en una proporcin progresivamente en aumento. Asimismo, se pretende conjugar la disponibilidad permanente para el servicio, especfica de los militares, con la conciliacin de la vida profesional, personal y familiar. (Prembulo, Ley 39/2007, de 19 de noviembro, de la carrera militar). Para mais informaes, consultar a pgina do Ministrio da Defesa da Espanha, no endereo http://www.mde.es/contenido.jsp?id_nodo=4434&&&keyword=&auditoria=F.
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As licenas maternidade e paternidade sero regidas pela legislao vigente para a Administrao Pblica. So previstas licenas voluntrias no caso de nascimento de filho, adoo ou acolhimento (3 anos), cuidado de um familiar at o segundo grau em situao de enfermidade, idade ou acidente (um ano). Esta licena no concedida quando o cnjuge ou parente na mesma situao beneficiou-se deste direito em relao ao mesmo sujeito causador. prevista a licena voluntria tambm no caso de residncia do cnjuge em municpio distinto, devido a posto de trabalho definitivo nas Administraes Pblicas ou nos destinos contemplados no artigo 126 da lei.
o) Lei de Regime de Pessoal do Corpo da Guarda Civil: Regulamentarmente sero estabelecidas as normas para, na medida do possvel, atingir-se a composio equilibrada na Guarda Civil. mulher ser oferecida especial proteo na gravidez, parto e ps-parto, para cumprir as condies para o acesso a todos os postos do Corpo da Guarda Civil. No caso de gravidez, a mulher poder ser transferida a um posto distinto do que ocupava, adequado s suas circunstncias. Licenas voluntrias no caso de nascimento de filho, adoo ou acolhimento (3 anos), cuidado de um familiar at o segundo grau em situao de enfermidade, idade ou acidente (um ano). Estes direitos no podem ser exercidos simultaneamente por dois ou mais membros da Guarda Civil em relao ao mesmo sujeito causador. p) Lei Geral para a Defesa de Consumidores e Usurios: infrao em matria de defesa dos consumidores e usurios a discriminao no acesso a bens e servios. q) Lei das Sociedades Annimas: O relatrio (memoria), parte da prestao de contas anual, dever conter a distribuio por sexos do pessoal da sociedade no fim do exerccio, detalhando a proporo de homens e mulheres em um nmero suficiente de categorias e nveis, incluindo os cargos diretivos e de conselheiros.
r) Lei de Criao do Instituto da Mulher: Incluso, dentre as funes exercidas, a prestao de assistncia a vtimas de discriminao para encaminhamento das reclamaes, realizao de estudos sobre discriminao e publicao de informes e formulao de recomendaes. s) Lei 5/1984, reguladora do Direito de Asilo e da Condio de Refugiado: reconhecida a condio de refugiada s estrangeiras que tenham deixado seus pases por terem sofrido violncia em razo de seu sexo, inclusive violncia de gnero. t) Lei de Ordenao dos Corpos Especiais Penitencirios e da Criao do Corpo de Ajudantes de Instituies Penitencirias: extinta a diviso entre as escalas masculina e feminina no Corpo de Ajudantes de Instituies Penitencirias, formando-se um corpo nico. u) Disposies Transitrias. v) Disposies Finais.
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4.3 Mxico No incio dos anos 2000, a perspectiva de gnero comeou a ser incorporada nos planos e programas nacionais mexicanos, com base no marco normativo da Plataforma Ao da Quarta Conferncia Mundial sobre a Mulher (Pequim, 1995) e da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (CEDAW), dentre as mais relevantes internacionalmente, somadas ao ordenamento da Lei do Instituto Nacional das Mulheres e das recentes Lei para a Igualdade entre Homens e Mulheres e Lei Geral de Acesso das Mulheres a uma Vida Livre de Violncia. 80
4.3.1 Histrico dos mecanismos para igualdade de gnero adotados a partir da Quarta Conferncia Mundial da Mulher81 A plataforma de ao da Quarta Conferncia Mundial da Mulher (Pequim, 1995) consolidou os avanos alcanados pelas mulheres at ento e tornou-se uma diretriz para a realizao de polticas pblicas em favor da igualdade de oportunidades entre mulheres e homens. No ano de 1996 o Programa Nacional da Mulher (1995-2000) foi aprovado com a finalidade de regular e coordenar as polticas relativas s mulheres e, assim, proporcionar uma eficiente coordenao e integrao de programas e aes governamentais envolvendo diversas organizaes sociais, especialmente aquelas que atendem a mulher. No mesmo ano criado no Ministrio de Agricultura, Pecuria e Desenvolvimento Rural a Unidade Nacional responsvel pelo Programa de Mulheres para o Desenvolvimento Rural cujo propsito promover novas formas de parceria econmicas regionais, o acesso adoo de tecnologias adequadas e incentivar o desenvolvimento de projetos para gerar emprego e renda nas reas rurais. Tambm em 2006 foi adotado no Mxico o instrumento internacional conhecido como Conveno de Belm do Par, cujo nome oficial Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra as Mulheres. Em 1997 decretada a Lei sobre Violncia Domstica, que altera diversas normas civis e penais do Distrito Federal com o intuito de introduzir o direito das pessoas a uma vida livre de violncia domstica. Neste mesmo ano instalada a Comisso de Igualdade de Gnero da
80
Pasos hacia la igualdade de gnero en Mxico, 2007. Publicao do Instituto Nacional de las Mujeres (www.inmujeres.gob.mx), agosto, 2007. p.1 81 Idem n. 1. pp. 12-14
123
Cmara dos Deputados e Senadores e at 2007 todos os Congressos locais com comisses semelhantes. No ano de 1998 criada a Coordenao Geral da Comisso Nacional da Mulher, responsvel pela criao de polticas, diretrizes e critrios para a integrao, implementao, acompanhamento, avaliao e controle do Programa Nacional da Mulher e sua aplicao pelos rgos da Administrao Pblica Federal. O regulamento interno do Ministrio das Relaes Exteriores reformado para estabelecer que o titular desta unidade deva acordar as aes necessrias para a aplicao do Programa Nacional da Mulher na poltica externa e o que mais for relevante para o cumprimento dos compromissos internacionais do Mxico em matria e gnero, em coordenao com o Ministrio do Inteiro e seus rgos descentralizados. Tambm criada no Ministrio do Trabalho e Previdncia Social a Direo Geral de Igualdade de Gnero, a fim de promover o reconhecimento e a valorizao do trabalho feminino por meio de quatro subprogramas: Divulgao e defesa dos direitos trabalhistas da mulher, Polticas de gnero, Promoo e emprego, e Gesto. criado no Instituto de Seguridade e Servios Sociais para os Trabalhadores do Estado uma Secretaria Tcnica da Direo Geral para Assuntos de Gnero e Equidade. Em 1999, dentro do Ministrio de Desenvolvimento Social, criada a Secretaria de Trabalho sobre Enfoque de Gnero, cujo objetivo integrar a perspectiva de gnero em todos os programas da agncia opera. assinada a Declarao para incorporar o Enfoque de Gnero no Ministrio do Meio Ambiente, Recursos Naturais e Pesca, que reconhece que, para alcanar o desenvolvimento sustentvel, essencial a igualdade de direitos, oportunidades e obrigaes para homens e mulheres no acesso, utilizao, gesto, utilizao e conservao dos recursos naturais. publicada no Dirio Oficial a Regra Oficial Mexicana NOM190-SSA11999, que estabelece critrios a serem observados na assistncia mdica e nas orientaes fornecidas aos usurios e usurias envolvidos em situaes de violncia familiar. assinado o Protocolo Facultativo da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra Mulher, de forma a delegar ao Comit para a Eliminao da Discriminao contra as Mulheres a funo de receber e examinar as comunicaes de pessoas vtimas de qualquer violao por um Estado Parte. No ano de 2001 o Instituto Nacional das Mulheres criado com o objetivo de promover e fomentar condies que possibilitem a no-discriminao, a igualdade de oportunidades e de tratamento entre gneros, o pleno exerccio de todos os direitos das mulheres e sua participao em igualdade poltica, cultural, econmica e social do pas. O
Programa Nacional para a Igualdade de Oportunidades e No-Discriminao contra as Mulheres 2000-2006 apresentado, refletindo a vontade poltica do governo federal de introduzir, de maneira transversal, uma abordagem de gnero na concepo, implementao e avaliao das polticas pblicas, a fim de eliminar todas as formas de discriminao contra as mulheres. So formados comits interinstitucionais de Ligaes de Gnero no governo federal, como mecanismo para o acompanhamento dos compromissos do Executivo em matria de igualdade de gnero. No Mxico, o Instituto Nacional das Mulheres (INMUJERES) o mecanismo responsvel por consolidar a ao institucional para alcanar a igualdade entre homens e mulheres. Trata-se da instituio do Governo Federal encarregada de dirigir a poltica nacional para alcanar a igualdade de oportunidades entre mulheres e homens, por meio da institucionalizao e transversalizao da perspectiva de gnero na aes do Estado mexicano. Seu objetivo promover e incentivar as condies que dem lugar a no discriminao, igualdade de oportunidades e tratamento entre os gneros, ao exerccio de todos os direitos das mulheres e a sua participao igualitria na vida poltica, cultural, econmica e social do pas82. Em 2002 o Protocolo Facultativo da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra Mulher ratificado, estabelecendo um mecanismo de fiscalizao e vigilncia que assegura o cumprimento da Conveno, o que significa uma ampla garantia para as mulheres mexicanas. So criadas instncias para o avano da mulher no mbito da Federao, de forma que atualmente todos os entes da Federao contam uma instancia especfica para tanto. O Acordo Nacional para a Igualdade entre o INMUJERES e os Ministrios do Estado assinado, no qual se comprometem a cumprir os objetivos do PROIGUALDADE, programa especial do Governo para promoo da igualdade, e a incorpor-los em seus programas e polticas. No ano de 2003 publicada a Lei Federal para Prevenir e Eliminar a Discriminao que tem por objetivo prevenir e eliminar todas as formas de discriminao exercidas contra qualquer pessoa na acepo do artigo 1 da Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos, bem como promover a igualdade de oportunidades e de tratamento. Tambm publicada a Lei da Comisso Nacional para o Desenvolvimento dos Povos Indgenas que rege as atividades da Comisso no sentido da orientao, coordenao, promoo, apoio, promoo, acompanhamento e avaliao dos programas, projetos, estratgias e aes para o
82
Disponvel em http://www.inmujeres.gob.mx/.ltimo acesso em 29.03.2009.
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pblico e para o desenvolvimento sustentvel dos povos indgenas e comunidades, em conformidade com o artigo 2 da Constituio Poltica dos Estados Unidos do Mxico. criada a Comisso Especial para Conhecer e Acompanhar as Investigaes Relacionadas aos Feminicdios na Repblica Mexicana e Aplicao da Justia, a fim de relatar o status de investigaes relacionadas violncia feminicida e o andamento da administrao da justia no pas. Em 2004 publicada a Lei Geral do Desenvolvimento Social, garantindo o acesso aos programas de desenvolvimento social e a igualdade de oportunidades, bem como a superao da discriminao e da excluso social, agindo sob o princpio do respeito a diversidade, que inclui o reconhecimento em termos de gnero. realizada a IX Conferncia Regional sobre a Mulher da Amrica Latina e do Caribe (CEPAL), quando adotado o Consenso do Mxico, que reafirma o compromisso com os objetivos da Plataforma de Ao da Quarta Conferncia Mundial sobre Mulher (Pequim, 1995). criado o Mecanismo de Acompanhamento da Implementao da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra as Mulheres Conveno de Belm do Par (MESECVI) cuja finalidade fiscalizar o cumprimento da Conveno, nico instrumento juridicamente vinculante com alcance internacional sobre a matria. Tambm criada a primeira instancia da mulher no mbito municipal, de maneira que em meados de 2007 tinham sido criadas 288 instncias em 28 entidades. No ano de 2005 foi implantado o Programa de Institucionalizao da Perspectiva de Gnero na Administrao Pblica Federal, no sentido de modificar a infra-estrutura institucional em seu regulamento, as atividades e relacionamento com o pessoal para transformar a dinmica institucional e proporcionar o acesso no discriminatrio das mulheres na administrao pblica. Alm do Ministrio da Administrao Interna, entidade que mais demonstrou compromisso com o Programa, j existem 20 agncias com o Programa estabelecido. Em 2006 assinado o projeto Reforo da governabilidade com enfoque de gnero e da participao poltica das mulheres no mbito local, que inclui aes especficas para aumentar a liderana das mulheres em reas indgenas, favorecer polticas pblicas igualitrias e reformar cdigos municipais e leis estaduais discriminatrias. No dia 2 de agosto de 2006 publicada no Dirio Oficial a Lei Geral para a Igualdade Mulheres e Homens. criado o Departamento Especial para Ateno de Delitos Relacionados com Atos de Violncia contra as Mulheres, cuja misso garantir o cuidado e a administrao da justia
para as mulheres, para criar uma cultura de respeito pelos direitos humanos e por vida livre de violncia. O Centro de Estudos para a Avano das Mulheres e da Igualdade de Gnero estabelecido para contribuir com a melhora da condio econmica, social e poltica das mexicanas e promover um melhor equilbrio na distribuio de oportunidades, recursos e poder entre mulheres e homens. No dia 1 de fevereiro de 2007, publicada a Lei Geral de Acesso das Mulheres a uma Vida Livre de Violncia. firmado o Acordo Nacional para Igualdade entre Mulheres e Homens, no qual o Governo mexicano se compromete a garantir as condies de vida sem violncia e discriminao, com igualdade de oportunidades e exerccio pleno dos direitos das mulheres, assim como sua participao equitativa em todas as esferas da vida. O acordo foi assinado por 15 governadores. instalado o Sistema Nacional para Prevenir, Cuidar, Punir e Erradicar a Violncia contra as Mulheres que visa coordenar os esforos conjuntos, ferramentas, polticas, servios e aes de preveno, cuidado, punio e erradicao da violncia contra as mulheres. O Sistema consiste em nove agncias da Administrao Pblica e nos mecanismos para a promoo das mulheres nos Estados federativos.
4.3.2 A Lei Geral para Igualdade entre Mulheres e Homens Apresentada pelo Senador Lucero Saldaa, do Partido Revolucionrio Institucional (PRI), regulamenta o artigo quarto Constituio mexicana, que prev a igualdade jurdica entre mulheres e homens. Reformada em 1974, a Carta Magna dos Estados Unidos Mexicanos estabeleceu a igualdade entre mulheres e homens, mas no possua regulamentao no sentido garantir efetivamente a igualdade de direitos e de oportunidades considerando as desvantagens sofridas em conseqncia da desigualdade de gnero. A Lei estabelece a integrao entre as trs esferas de Poder na formulao de polticas e leis, e pe em prtica mecanismos de coordenao para alcanar a harmonizao legislativa e implementao de polticas e programas de no-violncia e de igualdade entre mulheres e homens em todos os trs nveis do governo. Seu principal objetivo o de regular e assegurar a igualdade entre mulheres e homens e sugerir orientaes e mecanismos institucionais para orientar a nao para a realizao da igualdade material no mbito pblico e privado, no sentido de promover o empoderamento das mulheres. As suas disposies so de ordem pblica e interesse social geral e de execuo em todo o pas. A Lei promove seis reas: vida econmica, participao e representao
poltica equilibrada, igualdade de acesso aos direitos sociais e vida civil, a diversificao dos papis e eliminao de esteretipos, bem como o direito informao e participao social.83 Liliana Rojero, Secretria Executiva do Instituto Nacional das Mulheres, em entrevista concedida imprensa, apresenta a Lei em trs componentes. Em primeiro, a Lei estabelece o Programa Nacional de Igualdade entre Mulheres e Homens. Trata-se de programa especial que alinha os objetivos estratgicos das entidades pblicas de forma transversal. Liliana ressalta que o Programa corrobora o Plano Nacional de Desenvolvimento do presidente Felipe Caldern, que estabelece na Estratgia 3.5 a obrigao de garantir a igualdade entre mulheres e homens at 2012, por meio da transversalidade da igualdade de gnero, de forma que todas as entidades pblicas incluam no seu plano de trabalho obrigaes para com a igualdade de gnero. O segundo o Sistema Nacional para Igualdade de Gnero, que composto por todas as entidades da Administrao Pblica Federal e coordenado pelo Instituto Nacional das Mulheres (INMUJERES). O terceiro componente a Comisso Nacional dos Direitos Humanos e seu papel de acompanhar o andamento das aes do Programa e do Sistema, os resultados e o impacto das polticas pblicas na vida da mulher e da sociedade. Assim, a Comisso Nacional dos Direitos Humanos o rgo encarregado de fazer recomendaes e punies as obrigaes da Lei no forem cumpridas. Interessante notar que a Lei utiliza indistintamente os termos sexo e gnero, confundido-os por diversas vezes (MANZUR, p. 263). O termo sexo se refere a diferenas biolgicas e fsicas entre mulheres e homens, ao que gnero uma construo cultural do sexo. Importante ressaltar, entretanto, o entendimento clssico de que o gnero construdo culturalmente questionado por tericas como Judith Butler, para quem a idia de que o gnero construdo sugere certo determinismo de significados do gnero, inscritos em corpos anatomicamente diferenciados, sendo esses corpos compreendidos como recipientes passivos de uma lei cultural inexorvel (BUTLER, p. 26).
83
Idem, p. 15.
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Lei Geral para Igualdade entre Mulheres e Homens, Mxico, 2006 Resumo estruturado
Ttulo I Captulo I - Disposies Gerais a) Objeto da lei: Assegurar a igualdade entre homens e mulheres; Propor diretrizes e mecanismos institucionais para concretizar a igualdade no
mbito pblico e privado, promovendo o empoderamento das mulheres. b) Princpios: So princpios orientadores dessa lei a igualdade, da no discriminao, eqidade e
todos os outros contidos na Constituio dos Estados Unidos Mexicanos; A igualdade entre homens e mulheres implica a eliminao da discriminao em
todas as esferas da vida, que gerada pelos membros de ambos os sexos. c) Pessoas beneficiadas: Todas as mulheres e homens que se encontrem em territrio mexicano, que devido
ao seu sexo, independentemente da idade, estado civil, profisso, cultura, origem tnica ou nacionalidade, condio social, sade, religio, opinio ou habilidades diferentes, se encontrem em algum tipo de desvantagem, em violao ao principio da igualdade aqui estabelecido. d) Sanes por descumprimento: A transgresso dos princpios e dos programas previstos por esta lei deve ser punida
de acordo com as disposies da Lei Federal de Responsabilidade dos Servidores Pblicos e, eventualmente, pelas leis aplicveis aos Estados que regulem esta matria; Em questes no abrangidas na presente lei sero aplicadas por extenso naquilo
que for apropriado as disposies da Lei Federal para Prevenir e Eliminar a Discriminao, da Lei da Comisso Nacional de Direitos Humanos, da Lei do Instituto Nacional das Mulheres (INMUJERES), dos instrumentos internacionais ratificados pelo Estado mexicano e dos demais ordenamentos aplicveis matria.
e) Definies: Ao afirmativa: o conjunto de medidas temporrias destinadas a acelerar
igualdade entre homens e mulheres; Transversalidade: o processo que garante a integrao da perspectiva de gnero
com o objetivo de avaliar as implicaes para as mulheres e os homens em qualquer ao programada, tratando-se de legislao, polticas pblicas, atividades administrativas, econmicas e culturais nas instituies pblicas e privadas; Sistema Nacional para a Igualdade entre Mulheres e Homens e Programa Nacional
para a Igualdade entre Mulheres e Homens.
Ttulo II Das autoridades e Instituies Captulo I - Distribuio de competncias e coordenao interinstitucional a) Coordenao institucional para aplicao da lei: A Federao, em conjunto com o Instituto Nacional das Mulheres, pode assinar
convnios ou acordos de coordenao no sentido de fortalecer suas funes e atribuies em matria de igualdade (I), estabelecer mecanismos de coordenao para alcanar a transversalidade da perspectiva de gnero na funo pblica nacional (II), estimular a vinculao interinstitucional (III), coordenar as tarefas em matria de igualdade mediante aes especficas, quando for o caso, afirmativas, que contribuam com uma estratgia nacional (IV), e propor iniciativas e polticas de cooperao para o desenvolvimento de mecanismos de participao igualitria de mulheres e homens, no mbito da economia, da tomada de decises e na vida social, cultural e civil; Esses acordos devem considerar os recursos oramentrios, matrias e humanos
disponveis para execuo dessa lei; A rea responsvel da Comisso Nacional de Direitos Humanos deve intervir no
acompanhamento e avaliao dos resultados obtidos na execuo desse convnios.
130
Captulo II Do Governo Federal a) Competncias do Governo Federal: Compete ao Governo Federal: conduzir a Poltica Nacional em Matria de
Igualdade entre mulheres e homens (I), elaborar a Poltica Nacional em Matria de Igualdade, de acordo com o estabelecido nessa lei (II), projetar e implementar os instrumentos da referida Poltica (III), coordenar as aes para a transversalidade da perspectiva de gnero, assim como criar e aplicar o Programa, com os princpios indicados nessa lei (IV), garantir a igualdade de oportunidades atravs da adoo de polticas, programas, projetos e instrumentos compensatrios como aes afirmativas (V), celebrar acordos nacionais e internacionais de coordenao e cooperao em matria de igualdade de gnero (VI), incorporar no Oramento de Despesas da Federao a alocao de recursos para cumprimento da Poltica Nacional sobre Igualdade (VII) e outros que esta lei e outras leis aplicveis conferirem (VIII); As autoridades dos trs nveis de governo so responsvel pela execuo da Lei,
sem prejuzo das atribuies especficas que lhes so confiadas.
Captulo III Dos Estados e do Distrito Federal a) Competncias dos Estados e do Distrito Federal: Prev que o Congresso dos Estados e Assemblia Legislativa do Distrito Federal,
com base em suas respectivas constituies, emita as leis necessrias para promover os princpios, polticas e objetivos previstos na Constituio e nesta lei sobre a igualdade de gnero; Compete aos governadores conduzir a poltica local em matria de igualdade entre
mulheres e homens (I), e criar e fortalecer os mecanismos institucionais para promoo e realizao da igualdade de gnero (II), desenvolver as polticas locais, com uma projeo de mdio e largo alcance, devidamente alinhadas com o Programa Nacional (III), promover em coordenao com os servios da Administrao Pblica Federal a execuo desta Lei (IV).
Captulo IV Dos Municpios a) Competncias dos Municpios:
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Cabe aos Municpios implementar poltica municipal em matria de igualdade entre
mulheres e homens em consonncia com as polticas nacionais e locais correspondentes (I), contribuir com o Governo Federal e com o governo da entidade federativa correspondente na consolidao dos programas em matria de igualdade (II), propor ao Poder Executivo da entidade em questo suas necessidades oramentrias para a implementao da igualdade (III); conceber, desenvolver e implementar programas de conscientizao e de desenvolvimento de acordo com a regio, em reas onde esta Lei estabelece (IV), e promover a participao social, poltica e cvica para atingir a igualdade entre mulheres e homens, tanto nas zonas urbanas como nas zonas rurais (V).
Ttulo III Captulo I Da Poltica Nacional em Matria de Igualdade
a) Aes e diretrizes da Poltica Nacional Estabelece as aes condutoras para alcanar a igualdade na vida econmica,
poltica, social e cultural, considerando as seguintes diretrizes: promover a igualdade entre mulheres e homens em todas as esferas da vida (I), assegurar que o planejamento oramental incorpore a perspectiva de gnero, para apie a transversalidade e preveja o cumprimento dos programas, projetos e aes para a igualdade entre mulheres e homens (II), incentivar a participao e representao poltica equilibrada entre mulheres e homens (III), promover a igualdade de acesso e o pleno gozo dos direitos sociais para as mulheres e homens (IV), promover a igualdade entre mulheres e homens na vida civil (V), promover a eliminao dos esteretipos baseados no sexo (VI).
Captulo II Dos instrumentos de poltica em matria de igualdade entre mulheres e homens b) Instrumentos para a aplicao Poltica Nacional Os instrumentos da Poltica Nacional em Matria de Igualdade entre mulheres e
homens so o Sistema Nacional para Igualdade entre Mulheres e Homens (I), o Programa Nacional para Igualdade entre Mulheres e Homens e a Execuo em matria de igualdade entre Mulheres e Homens (III);
Na concepo, desenvolvimento, implementao, avaliao e acompanhamento
dos instrumentos da poltica de igualdade entre mulheres e homens devero ser observados os princpios e objetivos aqui previstos; O Poder Executivo responsvel pela implementao do Sistema e do Programa
por meio dos rgos correspondentes; O Instituto Nacional das Mulheres responsvel por coordenar o Sistema e
determinar diretrizes para o estabelecimento de polticas pblicas em matria de igualdade; A Comisso Nacional de Direitos Humanos responsvel pelo acompanhamento na
execuo, avaliao e monitoramento da Poltica Nacional em matria de igualdade.
Captulo III Do Sistema nacional para igualdade entre mulheres e homens a) Definio e objetivos do Sistema Nacional O Sistema Nacional para igualdade entre Mulheres e Homens o conjunto orgnico
e articulado de estruturas, relaes funcionais, mtodos e procedimentos que estabelecem as dependncias e entidades da Administrao Pblica Federal entre si, com as organizaes de diversos grupos sociais e com as autoridades dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a fim de efetuar aes de comum acordo destinadas promoo e realizao da igualdade entre mulheres e homens. b) Papel do INMUJERES no Sistema Nacional O Instituto Nacional das Mulheres, por meio de seu Conselho Diretor, coordenar
as aes que criam o Sistema Nacional e elaborar as normas para sua organizao e funcionamento, bem como medidas de articulao com outras dispositivos nacionais ou locais. c) Funes do Conselho Administrativo do INMUJERES no Sistema Nacional O Conselho Administrativo do Instituto Nacional das Mulheres dever: propor
diretrizes para a Poltica Nacional nos termos da legislao aplicvel e de acordo com o disposto pelo Executivo Federal (I), coordenar os programas para igualdade entre mulheres e homens das agncias e entidades da Administrao Pblica Federal, bem como determinar os agrupamentos de funes e programas afins necessrios (II), promover, coordenar e realizar a reviso de programas e servios em matria de igualdade (III); determinar a periodicidade e
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caractersticas das informaes que os organismos da Administrao Pblica Federal devem fornecer (IV), apresentar propostas aos organismos competentes sobre a alocao de recursos requeridos pelos programas de igualdade (V), apoiar a coordenao entre as instituies da Administrao Pblica Federal para formar e treinar seus funcionrios sobre a igualdade entre homens e mulheres (VI), promover a participao da sociedade civil na promoo da igualdade entre mulheres e homens (VII), o que mais se faa necessrio para os cumprimento dos objetivos do Sistema Nacional (VII); O Sistema Nacional tem os seguintes objetivos: promover a igualdade de gnero e
contribuir para a erradicao de todas as formas de discriminao (I), contribuir para o avano das mulheres (II), contribuir com a modificao de esteretipos que discriminam e incentivam a violncia de gnero (III), e promover o desenvolvimento de programas e servios que fomentem a igualdade entre mulheres e homens (IV). b) Coordenao institucional do Sistema Nacional Os governos dos Estados e do Distrito Federal devem contribuir, no mbito de suas
respectivas competncias e nos termos dos acordos de coordenao celebrados com o Instituto e, se for o caso, com os organismos e entidades da Administrao Pblica Federal, com a consolidao e funcionamento do Sistema Nacional. Devem planejar, organizar e desenvolver, em suas respectivas circunscries territoriais, sistemas estatais de igualdade entre mulheres e homens, visando sua participao programtica no Sistema Nacional; O acordo de aes entre a Federao e o setor privado ser realizada por meio de
convnios e contratos em conformidade com: a definio das responsabilidades que assumam as e os integrantes dos setores social e privado (I), determinao das aes de orientao, estmulo apoio que esses setores desenvolvero em coordenao com as instituies correspondentes.
Captulo IV Do Programa Nacional para igualdade entre mulheres e homens a) Elaborao e Execuo do Programa Nacional O Programa Nacional para a Igualdade entre Homens e Mulheres ser proposto
pelo Instituto Nacional das Mulheres e levar em conta as necessidades dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, assim como as particularidades da desigualdade em cada regio. Esse programa deve Integrar-se ao Plano Nacional de Desenvolvimento Nacional,
assim como aos programas setoriais, institucionais e especiais a que se referem a Lei de Planejamento. Os programas elaborados pelos governos dos Estados e do Distrito Federal, com viso de mdio e longo alcance, indicaro os objetivos, estratgias e linhas prioritrias de ao, considerando os critrios e instrumentos da Poltica Nacional de igualdade em congruncia com os programas nacionais; anos; Os relatrios anuais do Executivo Federal devero conter o estado em que se O Instituto Nacional das Mulheres dever revisar o Programa Nacional a cada trs
encontra a execuo do Programa, assim como as demais aes relativas ao cumprimento do estabelecido nesta lei.
Titulo IV Captulo I Dos objetivos e aes da poltica nacional para igualdade entre mulheres e homens a) Objetivo geral da Poltica Nacional A Poltica Nacional a que se refere o Ttulo III desta Lei, definida no Programa
Nacional e canalizada por meio do Sistema Nacional, dever desenvolver aes interelacionadas para atingir os objetivos que devem marcar o caminho da igualdade entre mulheres e homens, de acordo com os objetivos operacionais e aes especficas a que se refere este titulo.
Captulo II Da igualdade entre mulheres e homens na vida econmica nacional a) Objetivos e aes para o acesso igualdade de oportunidades econmicas Ser objetivo da Poltica Nacional o fortalecimento da igualdade em relao a:
criao e utilizao de fundos para a promoo da igualdade no trabalho e nos processos produtivos (I), desenvolvimento de aes para promover a integrao das polticas pblicas com perspectiva em matria econmica (II), e promover liderana igualitria (III); Para tanto, as autoridades e agncias pblicas desenvolvero as seguintes aes:
promover a reviso dos sistemas tributrios para reduzir os fatores que dificultam a incorporao das pessoas no mercado de trabalho devido ao seu sexo (I), promover a
integrao das pessoas as quais so relegadas a educao e a formao devido ao seu sexo (II), promover o acesso ao emprego das pessoas s quais so relegados cargos de direo particularmente devido ao seu sexo (III), apoiar o aperfeioamento e a coordenao dos sistemas estatsticos nacionais, para um melhor entendimento das questes relativas igualdade entre mulheres e homens e na estratgia nacional de trabalho (IV), reforar a cooperao entre os trs nveis de governo para fiscalizar a execuo das aes aqui previstas (V), financiar as aes de informao e conscientizao destinadas a promover a igualdade entre mulheres e homens (VI), articular todos os projetos financiados para o avano das mulheres (VII), evitar a segregao de pessoas mercado de trabalho com base no sexo (VIII), projetar e implementar diretrizes que assegurem a igualdade na contratao de pessoal na administrao pblica (IX), projetar polticas e programas de desenvolvimento e reduo da pobreza com perspectiva de gnero (X), e criar incentivos e certificados de igualdade que sero concedidos anualmente s empresas que tenham implementado polticas e prticas em matria de igualdade (X).
Captulo III Da participao e representao poltica equilibrada das mulheres e dos homens a) Objetivos e aes para garantir a participao e representao poltica equilibrada entre mulheres e homens A Poltica Nacional propor mecanismos de funcionamento adequados para a
participao equitativa entre mulheres e homens e na tomada de decises polticas e scioeconmicas; Para tanto, as autoridades correspondentes desenvolvero as seguintes
aes: incentivar o trabalho parlamentar com a perspectiva de gnero (I), assegurar que a educao em todos os seus nveis seja conduzida com igualdade entre mulheres e homens e se crie conscincia da necessidade de eliminar toda forma de discriminao (II), avaliar por intermdio da rea competente da Comisso Nacional de Direitos Humanos a participao equilibrada entre mulheres e homens em cargos de eleio popular (III), promover participao e representao equilibrada entre mulheres e homens dentro das estruturas dos partidos polticos (IV), promover a participao igualitria de mulheres e homens em altos cargos pblicos (V), desenvolver e atualizar estatsticas separadas por sexo, em postos de deciso e cargos de direo nos setores pblico, privado e na sociedade civil (VI), e incentivar
a participao equilibrada e sem discriminao de mulheres e homens nos processos de seleo, contratao e promoo na carreira de funo pblica nos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio (VII).
Captulo IV Da igualdade de acesso e do pleno exerccio dos direitos sociais para mulheres e homens a) Objetivos e aes para garantir a igualdade de aceso aos direitos sociais A fim de promover a igualdade de acesso aos direitos sociais e o seu pleno
exerccio, sero objetivos da Poltica Nacional: melhorar o conhecimento e a aplicao da legislao existente no mbito do desenvolvimento social (I), supervisionar a integrao da perspectiva do gnero ao conceber, executar e avaliar as polticas e atividades pblicas, privadas e sociais que impactam a vida quotidiana (II), e reviso permanentemente das polticas de preveno, assistncia, punio e erradicao da violncia de gnero (III). Para tanto, as autoridades correspondentes desenvolvero as seguintes aes:
assegurar o acompanhamento e a avaliao da implementao da legislao existente nos trs nveis de governo, em consonncia com os instrumentos internacionais (I), promover a conscientizao da legislao e da jurisprudncia sobre a matria de igualdade na sociedade (II), difundir na sociedade a conscincia de seus direitos e mecanismos para a sua exigibilidade (III), integrar o princpio da igualdade no mbito da proteo social (IV), promover aes que garantam a igualdade de acesso e de mulheres e de homens alimentao, educao e sade (V), e promover campanhas nacionais de conscientizao para mulheres e homens sobre a sua participao eqitativa em ateno s pessoas que dela dependem (VI).
Captulo V Da igualdade entre mulheres e homens na vida civil a) Objetivos e aes em matria de igualdade na vida civil A fim de promover e assegurar a igualdade na vida civil de mulheres e homens,
ser objetivo da Poltica Nacional: avaliar a legislao em matria de igualdade entre mulheres e homens (I), promover os direitos especficos das mulheres como direitos humanos universais (II), e erradicar as diversas formas de violncia de gnero (III);
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Para tanto, as autoridades correspondentes desenvolvero as seguintes aes:
melhorar o sistema de inspeo no que diz respeito s regras sobre a igualdade de remunerao (I), promover a investigao com perspectiva de gnero em matria de sade e de segurana no trabalho (II), promover a formao das autoridades responsveis pela administrao e gesto da justia no que diz respeito igualdade entre mulheres e homens (III), apoiar as atividades de dilogo pblico relativas legislao sobre a igualdade de mulheres e homens (IV), reforar a cooperao e intercmbio sobre direitos humanos e igualdade entre homens e mulheres com organizaes no-governamentais e organizaes internacionais de cooperao para o desenvolvimento (V), promover reformas legislativas e polticas pblicas para prevenir, tratar, punir e erradicar a desigualdade nos mbitos pblico e privado (VI), estabelecer mecanismos para o atendimento das vtimas de todos os tipos de violncia contra as mulheres (VII), e promover as investigaes em matria de preveno, assistncia, punio e erradicao da violncia contra as mulheres (VIII).
Captulo VI Da eliminao dos esteretipos estabelecidos em funo do sexo a) Objetivos e aes para eliminar os esteretipos de gnero Ser objetivo da Poltica Nacional a eliminao dos esteretipos que incentivem a
discriminao e a violncia contra as mulheres; Para tanto, as autoridades correspondentes desenvolvero as seguintes aes:
promover aes que contribuam com a eliminao de toda discriminao baseada em esteretipos gnero (I), desenvolver atividades de conscientizao sobre a importncia da igualdade entre mulheres e homens (II), e acompanhar a integrao de uma perspectiva de gnero em todas as polticas pblicas (III).
Captulo VII Do direito informao e participao social em matria de igualdade entre mulheres e homens a) Acesso informao sobre os programas e instrumentos da poltica de igualdade e participao social Toda pessoa ter o direito a que as autoridades e organismos pblicos coloquem
sua disposio as informaes que lhe sejam solicitadas sobre polticas, instrumentos e normas sobre a igualdade entre mulheres e homens.
O Executivo Federal, por meio do Sistema, de acordo com suas competncias,
promover a participao da sociedade no planejamento, concepo, execuo e avaliao dos programas e instrumentos da poltica de igualdade entre mulheres e homens presentes nessa lei; Os acordos e convnios em matria de igualdade celebrados pelo Executivo e suas
unidades com os setores pblico, social e privado, podero versar sobre todos os aspectos considerados nos instrumentos de poltica sobre igualdade, bem como auxiliar no trabalho de controle e demais aes operacionais previstas nessa lei.
Ttulo V Captulo I Da execuo em matria de igualdade entre mulheres e homens a) Aes para monitorar e cumprir a aplicao desta lei Nos termos do disposto anteriormente, a Comisso Nacional de Direitos Humanos
responsvel pelo monitoramento da aplicao, avaliao e acompanhamento da poltica nacional em matria de igualdade entre mulheres e homens. Tem por objetivo a construo de um sistema de informao com capacidade para conhecer a situao da igualdade entre mulheres e homens, e do efeito das polticas pblicas aplicadas nesta matria; A Execuo dever ser realizada por pessoas de reconhecida trajetria e
especializadas na anlise da igualdade entre homens e mulheres; A Execuo em matria de igualdade entre Mulheres e Homens consistir em:
receber informaes sobre medidas e atividades que a administrao pblica implemente em matria de igualdade entre mulheres e homens (I), avaliar o impacto na sociedade das polticas e medidas que afetam os homens e as mulheres em matria de igualdade (II), propor a realizao de estudos e relatrios tcnicos de diagnstico sobre o estado das mulheres e homens em termos de igualdade (III), divulgar informaes sobre as diversos aspectos relacionados com a igualdade entre mulheres e homens (IV), o que mais for necessrio consecuo dos objetivos desta lei; De acordo com o estabelecido na Lei da Comisso Nacional para os Direitos
Humanos esta poder receber denncias, fazer recomendaes e apresentar relatrios especiais sobre a matria objeto desta lei.
139
Disposies Transitrias 5. CONCLUSO
A pesquisa realizada em direito comparado revela que as polticas de reconhecimento da mulher percorreram as seguintes fases: num primeiro momento, foram adotadas medidas que proibiam a discriminao; depois, organizaram-se projetos especficos para mulheres; por fim, adotou-se, numa terceira etapa, o princpio da transversalidade, que estabelece o dever de considerar a questo de gnero como um problema presente em todos os assuntos, no havendo tema em que a condio de mulheres e de homens possa ser irrelevante. Nessas trs etapas, o objetivo geral das polticas adotadas o mesmo: interferir nas relaes sociais marcadas pela desigualdade. O que distingue uma poltica da outra so seus pressupostos: proibir a discriminao pressupe que indivduos ou grupos de indivduos no possam ser diferenciados uns dos outros em razo de suas caractersticas; organizar projetos para mulheres ou incluir as questes de gnero como tema obrigatrio em qualquer esfera, tudo isso pressupe, ao contrrio, que indivduos ou grupos de indivduos sejam diferenciados precisamente em funo de suas caractersticas. A proibio da discriminao assegura que o direito j existente alcance tambm grupos dele originalmente excludos, mas no traz consigo a obrigao de promover o reconhecimento e a incluso da mulher na sociedade. Esse dever foi estabelecido tanto no nvel internacional, como nos ordenamentos nacionais dos pases estudados, e, ao s-lo, criou um divisor de guas: o poder pblico deve agora agir, no somente aplicando normas existentes, mas tambm criando novas regras. Para cumprir a obrigao estabelecida, haver disposio do Estado, pelo menos, as duas estratgias acima mencionadas: organizar projetos especficos para mulheres e/ou assumir como conceito orientador da poltica de reconhecimento o princpio da transversalidade. Exemplo do primeiro caso so os sistemas de quotas, estratgia adotada com o objetivo de aumentar a participao feminina nas atividades em que o nmero de mulheres seja relativamente reduzido. H, pelo menos, dois regimes que podem ser empregados para atingir essa meta: de um lado, um sistema de quotas rgido, em que se reservam vagas, a serem preenchidas independentemente da qualificao da pessoa e do fato de mulheres estarem ou no sub-representadas no setor em questo; de outro lado, um sistema flexvel, em que, para o preenchimento de vagas, exige-se uma combinao de qualificao pessoal com subEsta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia 140
representao do gnero no ambiente examinado. A primeira alternativa, por privilegiar apenas o sexo, despreza o mrito. Se, contudo, fosse adotado to-somente o critrio de merecimento, no haveria por que implantar um sistema de quotas para beneficiar aquelas mulheres que, por serem qualificadas, no necessitam do benefcio. Mas, se, alm da
qualificao pessoal, for tambm necessrio que as mulheres estejam sub-representadas, nesse caso o benefcio, por no ser estendido indiscriminadamente, reveste-se de legitimidade, pelo menos primeira vista. O princpio da transversalidade aponta para os mesmos objetivos das polticas que buscam a igualdade entre homens e mulheres mediante adoo de programas como o sistema de cotas, porm, entre as duas estratgias, h uma diferena: agora, existe o reconhecimento explcito que essa meta somente ser alcanada aps um longo processo, no qual a relevncia das questes de gnero dever ser consideras no apenas nas polticas de pessoal, mas tambm nas decises sobre a organizao do trabalho e da produo.84 Princpio moderno a que se recorre para promover a igualdade dos sexos, a transversalidade no busca criar programas especficos para mulheres, em reas especficas, mas sim levantar questes de gnero em qualquer mbito. Na administrao pblica, o princpio da transversalidade enseja uma srie de procedimentos de investigao, tanto no sentido de descobrir, no ordenamento jurdico, a existncia disfarada de discriminao e de dficit de participao nos diversos setores que compem a sociedade, como no sentido de identificar normas que contribuem para a sedimentao de valores em que se perpetuam os antigos papis atribudos, respectivamente, a homens e mulheres. Quando aplicado ao direito, esse princpio pode estimular o surgimento de uma cincia jurdica feminista,85 a qual procurar, em sua anlise, mostrar que, no obstante a igualdade formal entre os sexos, as normas jurdicas so estabelecidas para assegurar uma situao concebida to-somente por uma viso masculina do mundo. No se trata mais de denunciar normas jurdicas que expressamente discriminam as mulheres, e sim de tornar presente necessidades femininas que so ignoradas sob o manto da igualdade. O princpio da transversalidade permite que tudo a envolver homem e mulher possa ser problematizado: das expresses idiomticas cincia do direito, passando pelo jardim da infncia, pelo ensino fundamental, mdio e superior, e, sem dvida, pelo ambiente de
84
KOCHER, Vom Diskriminierungsverbot zum Mainstreaming Anforderungen Gleichstellungspolitik fr die Privatwirtschaft. In: Recht der Arbeit RdA, Heft 3, 2002, p. 171. 85 SACKSOFSKY, Was ist....
an
eine
141
trabalho, nada h que exclua, a priori, o enfoque pelo qual os membros da sociedade aparecem como mulheres e homens, e no como brancos e negros, ricos e pobres, empregados e desempregados ou qualquer outra identificao da pessoa diferente daquela que a considera segundo seu gnero e as necessidades que dele decorrem. Essa estratgia no conduz o enfoque apenas para um dos sexos, mas para os dois, permitindo que sejam percebidos num e noutro suas respectivas caractersticas e necessidades. As perguntas que passam a orientar a ao nesse sentido so formuladas dentro dos diversos campos especficos do direito, tornando presente as questes relativas igualdade (ou s diferenas) dos gneros, naquela rea. No direito penal, por exemplo, pode-se faz-lo, como vimos acima, no relatrio sobre o direito alemo, comparando a punio, pelo mesmo crime, aplicada a homens e a aplicada a mulheres; no direito de famlia, podemos confrontar os direitos que pai e me casados tero sobre seus filhos, numa separao litigiosa, na qual no seja possvel a guarda compartilhada. Podemos tambm confrontar os direitos de pai e me solteiros, comparando as prerrogativas e obrigaes que ambos tero em relao a seus filhos. Enfim, o cardpio extenso, porm, o mais importante a ser retido dessa investigao em direito comparado isto, as polticas de reconhecimento seguiram estratgias distintas ao longo do tempo, sem que uma superasse por completo a outra. O princpio da transversalidade, combinado com o princpio da igualdade de todos perante a lei, exigir que se examine a situao dos dois sexos, assegurando que todos os desfavorecidos, homens e mulheres, tenham direito a medidas que lhes permitam restaurar (ou conquistar) o equilbrio. Muito embora as leis compartilhem o momento histrico do ponto de vista terico, as solues so diferentes. H que se estabelecer uma diferena entre a lei alem que pretende regular a administrao pblica direta e indireta e as leis espanhola e mexicana que pretendem regular diversos aspectos da vida pblica e privada da mulher. Muito embora se possa diagnosticar o gender mainstreaming nas trs leis, j que este no se define pelo nmero de reas reguladas, mas pela tcnica que insere a questo da igualdade nos mais diversos mbitos, as leis espanhola e mexicana levam mais adiante o princpio. No caso da lei espanhola, o prprio prembulo, como foi exposto anteriormente, explicita a inteno de se erigir um cdigo-lei de igualdade efetiva entre homens e mulheres. A lei mexicana, por sua vez, estabelece uma estrutura institucional que possa dar conta dos diversos mbitos em que a desigualdade pode se manifestar.
142
H que se reconhecer que as trs leis apresentam preocupao com as reas de trabalho e, em alguma medida, de representao poltica. A lei alem trata especificamente do funcionalismo pblico, e as leis espanhola e mexicana, que se pretendem mais gerais, do nfase para as questes trabalho e participao poltica. No caso da lei espanhola, essas reas so as mais especificamente reguladas, conforme foi demonstrado. Na lei mexicana, entre as aes que devero ser estabelecidas pelas autoridades, duas questes esto claramente presentes. O tema da violncia, a no ser no que se refere ao abuso sexual no mbito de trabalho, no especialmente regulado por essas leis. No entanto, tanto na Espanha quanto no Mxico, leis tratando especificamente da violncia de gnero j haviam sido editadas antes da edio das leis de que estamos tratando, tendo sido, em ambos os casos, o marco legislativo para o incio de uma regulamentao de um direito de igualdade entre mulheres e homens. A lei alem estabelece regras apenas para o funcionalismo pblico, no regulando a atividade do setor privado; as duas outras leis, por sua vez, pretendem estabelecer regras de igualdade tambm para as empresas. Ainda que ambas se pretendam gerais, as estruturas da lei espanhola e da lei mexicana so muito diferentes. Poder-se-ia afirmar, a partir da exposio feita, que a lei espanhola 03/2007 aparece como um resultado de programas e objetivos. Muito embora a lei seja apenas um ponto de partida que ser desenvolvido a partir de sua aplicao e da disputa por seu contedo, sua edio significa um ponto de chegada no sentido de que ali foram positivadas reivindicaes substantivas, como cotas polticas que j haviam sido implantadas individualmente em partidos e tambm em algumas Comunidades Autnomas. A prpria estrutura da lei revela o que estamos dizendo: aps o estabelecimento de princpios gerais e de conceitos, estabelecem-se as diretrizes de atuao em cada uma das reas reguladas, e, ento, nas disposies adicionais, a lei toma para si o trabalho de promover alteraes em leis especficas, com alto grau de detalhamento, criando deveres para os rgos pblicos, entes privados e sindicatos. A lei no atribui competncias normativas para realizar seus objetivos, apesar de tambm prever rgos de fiscalizao e controle; estabelece medidas concretas como mudana de direitos previdencirios, deveres para empresas e sanes especficas para o descumprimento. Pode-se dizer, assim, que ela apresenta seus prprios mecanismos especficos de implementao, e, com a alterao pontual de diversas leis, desautoriza uma discusso posterior acerca de se aquelas leis que ela altera teriam sido revogadas ou no pelos novos princpios estabelecidos na lei. Com isso, exerce um controle sobre a futura interpretao de leis luz da lei de igualdade.
A lei mexicana, por sua vez, estabelece regras gerais, atravs da atribuio aos entes federativos e sistemas e comisses por ela criados de deveres de elaborar polticas, normas, fiscalizar ou implementar determinado objetivo. Isto no quer dizer que a lei no apresente objetivos concretos: por exemplo, ela trata da representao eqitativa na estrutura dos partidos polticos, nos cargos de eleio popular e nos altos cargos pblicos, no Captulo Terceiro. No entanto, estabelece apenas que cabe s autoridades competentes desenvolver estes objetivos, no estabelecendo normas cogentes, como faz a lei espanhola com a instituio da obrigatoriedade de representao paritria na prpria inscrio dos partidos polticos nas eleies, ensejando, portanto, a reclamao judicial direta para questionar quaisquer problemas da advindos, como efetivamente ocorreu nas eleies locais de 2007. Para a implementao dos objetivos da lei mexicana, sero necessrias medidas a serem estabelecidas pelos entes a que a lei atribui responsabilidades. A prpria linguagem utilizada pela lei demonstra seu carter de um programa de ao: sero objetivos da Poltica Nacional..., promover os direitos especficos das mulheres como direitos humanos universais, as autoridades correspondentes desenvolvero as seguintes aes: melhorar..., impulsionar..., apoiar..., fomentar... ou estabelecer os mecanismos para.... Nesse sentido, um ponto de partida, estabelecendo um plano a partir do qual direitos e deveres especficos sero estabelecidos futuramente. Assim, muito embora a lei mexicana pretenda estabelecer polticas tambm para o setor privado, ela no impe deveres diretamente a sujeitos privados, deixando a elaborao destes deveres para as autoridades competentes. Isto explcito no artigo 3o da lei, que estabelece que as transgresses a ela sero sancionadas de acordo com o disposto na Lei Federal de Responsabilidades dos Servidores Pblicos ou seu correspondente nas autoridades federativas. O estabelecimento de deveres ao setor privado, na lei espanhola, se expressa principalmente na obrigatoriedade de elaborao de planos de igualdade por empresas com mais de 250 funcionrios, o que incentivado pelas preferncias dadas na contratao com o setor pblico s empresas que cumpram com os objetivos estabelecidos de igualdade entre mulheres e homens. Alm disso, a discriminao desestimulada por meio de sanes impostas a todos aqueles que discriminarem pessoas que tomem a iniciativa de denunciar comportamento ou deciso discriminatria.
144
Certas inovaes das leis apresentadas so muito importantes para se pensar eventuais reformas legislativas no Brasil, tendo em vista que nossa legislao no contempla tais tcnicas e institutos no que se refere proteo e promoo dos direitos da mulher. Ressaltase a transversalidade, que se observa nos trs diplomas normativos, e a originalidade da lei espanhola ao aliar esse com o da co-responsabilizao e conciliao entre vida pessoal, familiar e profissional do homem e da mulher.
145
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148

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Srie Pensando o Direito

N 11/2009 verso integral

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Marcos Nobre Coordenador Acadmico

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i. No mbito do poder legislativo:

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ii. No mbito do poder judicirio:

iii. No mbito da legislao comparada:

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Banco de leis do CFEMEA

Leis Figura 1: Banco de leis do CFEMEA

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Compilao de leis da Cmara dos Deputados

Leis Figura 2: Compilao de leis da Cmara dos Deputados

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Proposies legislativas da Cmara dos Deputados

Figura 3: Proposies legislativas da Cmara dos Deputados

Entrevista realizada em 21.11.2008 com Humberto Caetano De Sousa.

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Proposies legislativas da SAL/MJ

Figura 6: Descrio das funcionalidades do SISGNERO

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Total 144 56 200

Porcentagem 72,00% 28,00% 100,00%

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Porcentagem 21,00% 4,00% 46,50% 18,00%

Criao de Direitos Civis Criao de Direitos Polticos Criao de Direitos Sociais

Tabela 6 Sem atribuio de direitos especficos mulher 29 69,05% 3 63 37,50% 67,74%

Com atribuio de direitos especficos mulher 13 30,95% 5 30 62,50% 32,26%

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Porcentagem 54,50% 46,00% 10,50% 15,00% 12,50% 8,50% 3,00%

Tabela 8 Sem tratamento especfico mulher 70 76% 77 12 70,64% 57,14%

Com tratamento especfico mulher 22 24% 32 9 29,36% 42,86%

76,67% 68,00% 64,71%

23,33% 32,00% 35,29%

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2.2.6 Criminalizao e descriminalizao

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2.2.8 Agentes na implementao x ambiente regulado

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TST-RR- 2005-019-12-00.0, 4 Turma, Relator Ministro Barros Levenhagen, DJ - 24/10/2007.

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TST-E-RR-3886/2000 071-09-00.0, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ de 25/4/2008.

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