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TRABALHO DESCENTRALIZADO. A TERCEIRIZAO SOB UMA PERSPECTIVA HUMANISTA Jorge Luiz SOUTO MAIOR*

Resumen. En el presente artculo se aborda el fenmeno global conocido como outsourcing, es decir, la prctica de proveerse de un producto o servicio de un tercero dentro del marco jurdico brasileo, los criterios que al efecto ha emitido el Tribunal Superior de Trabajo de Brasil, as como las problemticas que ha acarreado dicha figura, inclusive en el mbito de competencia de la justicia de trabajo. Se citan algunos ejemplos en pases europeos sobre la intermediacin de la mano de obra y de manera destacable se refieren los lmites que deben fijarse para impedir que la tercerizacin acabe con las conquistas de la clase trabajadora.

s fbricas, seguindo o modelo toyotista, se pulverizaram. A produo no mais se faz, integralmente, em um mesmo local, ganhando relevo a terceirizao da produo, assim como a atividade de prestao de servios. A terceirizao, apresenta-se, assim, como uma tcnica administrativa, que provoca o enxugamento da grande empresa, transferindo parte de seus servios para outras empresas. Argumenta-se que a terceirizao permite empresa preocupar-se mais intensamente com as atividades que se constituem o objetivo central de seu empreendimento. Esta tcnica transformou-se em uma realidade incontestvel por todo o mundo do trabalho, desafiando os estudiosos do direito do trabalho a encontrarem uma frmula jurdica para sua regulao. Para conferir um padro jurdico ao fenmeno da descentralizao do trabalho, o Eg. TST editou o Enunciado 331, pelo qual se passou a conside-

* Doctor en Derecho. Juez de la justicia laboral del Jundia, estado de So Paulo, y docente en la Universidad de So Paulo (USP) (jorge.soutomaior@uol.com.br).

Revista Latinoamericana de Derecho Social Nm. 9, julio-diciembre de 2009, pp. 159-174

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rar lcita a terceirizao, com a limitao de que esta no atinja a atividade-fim da empresa, preservando, ainda, uma responsabilidade subsidiria da empresa tomadora dos servios. Dentro do modelo jurdico brasileiro atual, ditado pelo Enunciado 331, do TST, portanto, uma empresa pode oferecer mo-de-obra a outra empresa, para executar servios no mbito da primeira, desde que estes servios no se vinculem atividade-fim da empresa que contrata a empresa que lhe fornece a mo-de-obra e desde que no haja subordinao direta dos trabalhadores empresa tomadora. Alm disso, no caso de no pagamento dos crditos trabalhistas desses trabalhadores, por parte da empresa prestadora, a tomadora ser considerada responsvel, subsidiariamente, na obrigao de adimplir tais crditos. O critrio jurdico adotado, no entanto, no foi feliz. Primeiro porque, para diferenciar a terceirizao lcita da ilcita, partiu-se de um pressuposto muitas vezes no demonstrvel, qual seja, a diferena entre atividade-fim e atividade-meio. plenamente inseguro tentar definir o que vem a ser uma e outra. O servio de limpeza, por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, em se tratando de um hospital, seria realmente uma atividade-meio?1 Mas, o mais grave que a definio jurdica, estabelecida no Enunciado 331, do TST, afastou-se da prpria realidade produtiva. Em outras palavras, o Enunciado 331, do TST, sob o pretexto de regular o fenmeno da terceirizao, acabou legalizando a mera intermediao de mo-de-obra, que era considerada ilcita, no Brasil, conforme orientao que se continha no Enunciado n. 256, do TST. A terceirizao trata-se, como visto, de tcnica administrativa, para possibilitar a especializao dos servios empresarias. No entanto, o Enunciado 331, do TST, no vincula a legalidade da terceirizao a qualquer especializao. Isto tem permitido, concretamente, que empresas de mera prestao de servios sejam constitudas; empresas estas sem qualquer finalidade empresarial especfica e, pior, sem idoneidade econmica.
1 Terceirizao. Servios de limpeza e conservao. Atividade-fim x atividade-meio. Compreenso. A atividade-meio no se confunde com servios desvinculados do complexo que deve necessariamente atender, ainda que subsidiariamente, o objetivo final. Vale dizer, no pode a estrutura empresarial prescindir do servio de limpeza e conservao para que possa razoavelmente completar a atividade-fim (TRT/SP 20020158739 RO Ac. 8a. T. 20020521167 DOE 27/08/2002, Rel. Jos Carlos da Silva Arouca).

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O padro jurdico criado desvinculou-se da funo histrica do direito do trabalho, que o da proteo do trabalhador. A perspectiva do Enunciado foi apenas a do empreendimento empresarial. Isto permitiu que a terceirizao, que em tese se apresentava como mtodo de eficincia da produo, passasse a ser utilizada como tcnica de precarizao das condies de trabalho.2 Alis, a idia de precarizao da prpria lgica da terceirizao, pois, como explica Mrcio Tlio Viana, as empresas prestadoras de servio, para garantirem sua condio, porque no tm condies de automatizar sua produo, acabam sendo foradas a precarizar as relaes de trabalho, para que, com a diminuio do custo-da-obra, ofeream seus servios a um preo mais accessvel, ganhando, assim, a concorrncia perante outras empresas prestadoras de servio.3 Vrios so os exemplos desta precarizao. As experincias de formao das empresas de prestao de servios, no Brasil, demonstram que aquela pessoa que antes se identificava como o gato, aquele que angariava trabalhadores para outras empresas (ttica que inviabilizava o adimplemento dos crditos trabalhistas, pela dificuldade de identificao do real empregador, reforado pela ausncia de idoneidade econmica do gato), foi, como um passe de mgica, transformado em empresrio, titular de empresas de prestao de servios. Legalizou-se a prtica, mas no se alterou o seu efeito principal: o desmantelamento da ordem jurdica protetiva do trabalhador. Em concreto, a terceirizao, esta tcnica moderna de produo, nos termos em que foi regulada pelo En. 331, do TST, significou uma espcie de legalizao da reduo dos salrios e da piora das condies de trabalho dos empregados. Os trabalhadores deixam de ser considerados empregados das empresas onde h a efetiva execuo dos servios e passam a ser tratados como empregados da empresa que fornece a mo-de-obra, com
2 Mrcio Tlio Viana afirma que, do ponto de vista das empresas, a terceirizao apresenta vantagens: reduo de custos, crescimento de lucros, ingresso rpido e simples de mo-deobra, elevao da produtividade com a concentrao de foras no foco principal de atividade. Contudo, adverte que, para os trabalhadores, comporta a tcnica imensa gama de desvantagens: reduo de postos de trabalho, aumento da carga de subordinao, destruio do sentimento de classe, degradao de condies de higiene e segurana e reduo de valores salariais (Fraude lei em tempos de crise, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, v. 21, julho-dezembro 1996, pp. 61-70).

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bvia reduo dos salrios que lhes eram pagos, com nova reduo cada vez que se altera a empresa prestadora dos servios, sem que haja, concretamente, soluo de continuidade dos servios executados pelos trabalhadores. O feixe de fornecimento de mo-de-obra entre empresas, alis, parece no ter fim: o fenmeno da terceirizao j se transformou em quarteirizao e algumas vozes j comeam a sustentar a necessidade de se extrair o limite fixado no En. 331, para fins de permitir o oferecimento de mo-deobra em todo tipo de atividade. Sob o prisma da realidade judiciria, percebe-se, facilmente, o quanto a terceirizao tem contribudo para dificultar, na prtica, a identificao do real empregador daquele que procura a Justia para resgatar um pouco da dignidade perdida ao perceber que prestou servios e no sabe sequer de quem cobrar seus direitos. A Justia do Trabalho que tradicionalmente j se podia identificar como a Justia do ex-empregado, dada a razovel incidncia desta situao, passou a ser a Justia do ex-empregado de algum, s no se sabe quem. Alis, este algum, em geral, depois de algum tempo de atuao na realidade social, e quando seus contratos de prestao de servios no mais se renovam, comea a no mais comparecer s audincias e vai para LINS (lugar incerto e no sabido), provocando, em geral, adiamento das audincias, para que se tente a sua localizao e no raras vezes a tentativa acaba se revertendo em citao por edital. Custo e demora processual, 10, efetividade, 0. Quando tudo d certo, ou seja, a empresa prestadora comparece, junto com a empresa tomadora (isto quando no se acumulam pretenses em face de mais de uma tomadora, que teriam se utilizado de forma subseqente dos trabalhos do reclamante, em face de contrato com a mesma empresa prestadora, instaurando-se um verdadeiro tumulto processual) e o juiz consegue ultrapassar as mil e uma preliminares de mrito apresentadas pelas empresas tomadoras, que assumem a postura do num t nem a, preliminares estas que se repetem nas defesas das empresas prestadoras, profere-se deciso condenatria, com declarao da responsabilidade subsidiria da empresa tomadora. Na fase de execuo, que a mais complexa, para fins de real efetivao dos direitos declarados judicialmente, inicia-se com a tentativa de executar bens da empresa prestadora (o que pode levar tempo ra-

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zovel), para somente no caso de no ser esta eficaz buscarem-se bens da empresa tomadora, com nova citao etc. No bastassem essas dificuldades jurdicas e econmicas, o fenmeno da terceirizao tem servido para alijar o trabalhador ainda mais dos meios de produo. Sua integrao social, que antes se imaginava pelo exerccio de trabalho, hoje impensvel. O trabalhador terceirizado no se insere no contexto da empresa tomadora; sempre deixado meio de lado, at para que no se diga que houve subordinao direta entre a tomadora dos servios e o trabalhador. H, ainda, outro efeito pouco avaliado, mas intensamente perverso que o da irresponsabilidade concreta quanto proteo do meio-ambiente de trabalho. Os trabalhadores terceirizados, no se integrando a CIPAs e no tendo representao sindical no ambiente de trabalho, subordinam-se a trabalhar nas condies que lhe so apresentadas, sem qualquer possibilidade de rejeio institucional. O meio-ambiente do trabalho, desse modo, relegado a segundo plano, gerando aumento sensvel de doenas profissionais. Essa foi a realidade criada, ou pelo menos incentivada, pelo Enunciado 331 do TST, razo pela qual torna-se urgente repens-lo. Para tanto, a de se enfrentar o desafio proposto pela seguinte indagao: h no ordenamento jurdico uma frmula que possa ao mesmo tempo proteger os trabalhadores, sem negar a realidade do fenmeno da terceirizao? Parece-me que sim. Alis, para se chegar a esta resposta no preciso sequer muita criatividade. Em verdade, o Enunciado 331, do TST, ao dar guarida reivindicao da economia, no que tange necessidade da implementao da terceirizao, fez letra morta do artigo 2o. da CLT, segundo o qual foi consagrado que se considera empregador a empresa que assume os riscos da atividade econmica.3 Ora, quem se insere no contexto produtivo de outrem, com a mera prestao de servios, seja de forma pessoal, seja na forma de uma empresa de prestao de servios, no assume qualquer risco econmico atinente produo, da porque, segundo a definio legal, no pode ser considerado empregador. A vinculao da figura do empregador ao risco da atividade econmica tem sentido porque este que, gerindo a produo, possui os bens corp3 O novo contrato de trabalho: teoria, prtica e crtica da lei n. 9.601/98, em coautoria com Luiz Otvio Linhares Renault e Fernanda Melazo Dias, So Paulo, LTr, 1998, p. 27.

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reos e incorpreos necessrios consecuo dos fins empresariais. Estes bens, por sua vez, ao mesmo tempo, possibilitam a satisfao do fim empresarial e constituem-se como os garantes naturais do passivo trabalhista que gerado. Uma terceirizao, ou seja, a transferncia de atividade que indispensvel realizao empresarial, de forma permanente seja ela considerada meio ou fim, pouco importa no pode, simplesmente, se transferir a terceiro, sem que se aplique a tal negcio jurdico a regra de definio do empregador fincada no artigo 2o., da CLT, isto , a considerao de que aquele que se utiliza de trabalhador subordinado e que assume os riscos da atividade econmica o real empregador, sendo este, no caso, evidentemente, a empresa tomadora dos servios. Neste sentido, a seguinte Ementa:
Terceirizao Atividade indispensvel. Salvo situaes expressamente previstas na Lei n 6.019, o instituto da terceirizao no pode alcanar atividade indispensvel ao empreendimento econmico, porque desvirtua a aplicao da lei trabalhista (artigo 9o.). Nesta situao a relao de emprego forma-se com o tomador dos servios (TRT 3 R 1 T RO n 164/96 Rel. Cunha Avellar DJMG 19.07.96, p. 16).

Ainda que a transferncia da atividade se faa em estabelecimentos distintos de pessoas jurdicas diversas, a situao pouco se altera, pois a identificao da efetivao de uma produo organizada em cadeia, mesmo sem a formao de uma empresa controladora, gera a configurao do grupo de empresas, com responsabilidade solidria entre as empresas pelos crditos trabalhistas. Assim, a terceirizao s se concretiza, validamente, no sentido de manter a relao de emprego entre os trabalhadores e a empresa prestadora, quando a prestadora de servios possua uma atividade empresarial prpria, assumindo o risco econmico, que prprio da atividade empresarial, e a sua contratao se destine realizao de servios especializados, isto , servios que no sejam indispensveis ou permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante (tomadora), configurando-se, por isso, uma situao excepcional e com durao determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora.

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Alm dessa situao, a terceirizao continuaria sendo possvel nas hipteses legalmente previstas do trabalho temporrio (Lei n. 6.019/74) e servios de vigilncia (Lei n. 7.102/83), respeitados os limites ali fixados.4 Alis, nos pases europeus, as intermediaes de mo-de-obra so restritas as hipteses do trabalho temporrio.5 Na Frana, por exemplo, a intermediao de mo-de-obra, com fim de lucro da empresa prestadora, considerada como trfico de mo-de-obra, nos termos das definies dos artigos 125-1 e 125-3, do Code du Travail.6 Na Espanha, segundo informa Roberto Vieira de Almeida Rezende,7 a jurisprudncia acolhe como autntica a subcontratao de trabalhadores quando verifica que, alm de deter o poder de comando e gerenciamento diretos do trabalho, a empresa subcontratada tem atividade empresarial prpria, com patrimnio e instrumental suficiente e compatvel para consecuo de seus fins. E, prossegue, o mesmo autor:
4 Como explica Evaristo de Moraes Filho, Em nossa legislao fica para a emprsa o tratamento abstrato, incorpreo, de bem complexo, de coisas materiais e imateriais, inclusive relaes do trabalho, para o exerccio da atividade econmica (Do Contrato de Trabalho como Elemento da Empresa, So Paulo, LTr, 1993, p. 214). 5 Esses limites impedem, por exemplo, que sejam aplicadas no trabalho rural : Trabalhador rural Servios de plantio, cultivo e colheita da erva-mate Terceirizao da mo-de-obra Vedao. A utilizao de mo-de-obra terceirizada nas atividades de plantio, cultivo e colheita da erva-mate no encontra resguardo na Lei n 6.019/74, que trata do trabalho temporrio nas empresas urbanas. A atividade do trabalhador rural vem disciplinada pela Lei n 5.889/73, que expressamente inibe a intermediao no campo ao considerar que a utilizao de qualquer trabalhador rural, ainda que de forma triangular, gerar o vnculo com o tomador dos servios. A assertiva de que a sentena afrontou a Carta Magna ao impor bice ao livre exerccio do trabalho ou a de que nas pocas de colheita necessria a contratao temporria de um nmero maior de trabalhadores ou, ainda, a de que o Poder Judicirio Trabalhista deve ter presente a necessidade de preservao de empregos no passam de meras alegaes, j que a prpria Lei n 5.889/73 estabelece a forma como deve se dar a relao entre o proprietrio rural/tomador dos servios e o trabalhador do campo, restando evidente que essa no se far mediante o instituto da terceirizao (TRT 12 R 3 T Ac. n 6725/99 Rel. Juza gueda Maria L. Pereira DJSC 07.07.99 p. 339) (RDT 08/99). 6 Vide, a respeito, La rglementation des conditions de travail dans les tats membres de lUnion europenne, Commission europenne, 1999, vol. 1, p. 28. 7 Toute opration but lucratif de fourniture de main-doeuvre qui a pour effet de causer un prjudice au salari quelle concerne ou dluder lapplication des dispositions de la loi, de rglement ou de convention ou accord collectif de travail, ou merchandage, est interdite (125-1).

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Para o Direito Espanhol, a subcontratao de trabalhadores considerada lcita, mas, normalmente, vir acompanhada da responsabilidade solidria da empresa principal quanto s obrigaes da subcontratada com seus trabalhadores e com a Seguridade Social. O artigo 42 do Estatuto dos Trabalhadores estabelece que os empresrios que contratem ou subcontratem com outros a realizao de obras ou servios correspondentes prpria atividade daqueles devero comprovar que ditos contratados estejam com o pagamento das cotas de Seguridade Social em dia.

Ainda, que no se queira aplicar a regra trabalhista que impede a transferncia do vnculo jurdico da empresa produtiva (tomadora) para a empresa agenciadora (prestadora), no se pode negar a vocao do direito do trabalho, extraindo de suas normas e princpios uma resposta humanista prtica da terceirizao, como forma de reserv-la para as situaes concretas em que ela se justifica como forma de maximizao da produo e no como mera tcnica de reduo dos custos do trabalho. A implementao desta tcnica administrativa no pode, em hiptese alguma, representar a impossibilidade dos trabalhadores adquirirem e receberem integralmente os seus direitos trabalhistas pelos servios que prestem. Como conseqncia, ainda que se permita a terceirizao, considerando que o trabalhador seja empregado da empresa prestadora e no da empresa tomadora, h se fixar alguns parmetros jurdicos, chamados de limites civilizatrios por Gabriela Neves Delgado,8 para impedir que a terceirizao aniquile toda a histria de conquistas da classe trabalhadora. O primeiro efeito jurdico a ser fixado o de que se devem respeitar os mesmos direitos para os trabalhadores da empresa tomadora e os da empresa prestadora, nos termos das seguintes Ementas:
A evoluo que admite a terceirizao no pode, validamente, implicar em desigualdade social, ou em acirrar a sociedade injusta para atrair a prevalncia de menor custo em detrimento do trabalhador com aumento de lucratividade do empreendimento. Os objetivos da terceirizao no se lastreiam em lucro maior ou menor. Utiliz-la para pagar salrios menores que os observados pela tomadora quanto aos seus empregados que exer8 Em sua dissertao, com a qual obteve o ttulo de mestre junto Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.