Chroniques

Christine Maug

Le code gnral de la proprit des personnes publiques et les collectivits territoriales

proprits publiques locales. Le droit domanial applicable aux tablissements publics tait fragmentaire et souvent empirique, dcalquant les rgles applicables ltat moyennant des amnagements plus ou moins explicites. Les codes spcialiss avaient enfin contribu la parcellisation du droit des proprits publiques. Cest cette proccupation que le CG3P a entendu rpondre. Code labor droit non constant, il vise raliser une rforme densemble du droit des proprits publiques. Dans son principe mme, le CG3P constitue donc une innovation radicale pour les collectivits territoriales. En dotant toutes les personnes publiques dun ensemble de rgles unifies, il marque lunit fondamentale qui caractrise la gestion du patrimoine des personnes publiques (I). Le code a pourtant maintenu un certain nombre de rgles spcifiques aux collectivits territoriales, spcificits qui sexpliquent la fois par laffirmation du rle incontournable de ltat, par des degrs de maturation diffrents des rgles et par le rle particulier de certaines collectivits territoriales (II).

Gilles Bachelier

La publication au Journal officiel 1 de lordonnance n 2006-460 du 21 avril 2006 relative la partie lgislative du code gnral de la proprit des personnes publiques (par commodit CG3P), prise en vertu de lhabilitation prvue par larticle 48 de la loi n 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de lconomie, marque laboutissement de la rflexion conduite depuis plusieurs annes afin dadapter aux exigences du temps prsent les rgles relatives lacquisition, la gestion et la cession des biens appartenant aux personnes publiques. Le code est entr en vigueur le 1er juillet 2006. La ncessit dune remise en ordre cohrente, actualise et structure de lordonnancement juridique domanial tait ressentie depuis le rapport du Conseil dtat sur lavenir du droit des proprits publiques en 1986. Le droit domanial tait en effet devenu maints gards trop rigide, eu gard aux opportunits lies la valorisation conomique du domaine public, et se traduisait, sans vision densemble, par une sdimentation de textes successifs et une stratification des procdures et des modes de gestion des biens des diffrentes personnes publiques. Institu par le dcret n 57-1336 du 28 dcembre 1957, le code du domaine de ltat navait pas fait lobjet dune rvision densemble depuis 1970 et stait diversifi et complexifi au gr des modifications de lenvironnement juridique et conomique. Les rgles applicables aux collectivits territoriales lui taient par dfinition trangres, sans que le code gnral des collectivits territoriales, institu droit constant, nait du reste totalement pris en charge lensemble du droit domanial des
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I. Les collectivits territoriales bnficient de la plupart des innovations du nouveau code

Le code, applicable ltat, aux collectivits territoriales et leurs groupements (EPCI), ainsi qu tous les tablissements publics, quils dpendent de ltat ou des collectivits territoriales, contient de nombreuses dispositions nouvelles qui ne peuvent tre ici toutes prsentes. Certaines de ces innovations, tout en tant en pratique importantes, ont en effet un objet trs spcifique. Ainsi en est-il, par exemple, de la dfinition du domaine public mobilier donne larticle L. 2112-1. La jurisprudence reconnat depuis longtemps lexistence dun domaine public mobilier, que ce soit

JO 22 avril 2006.

Cass. civ. 2 avril 1963, Montagne c/ Runion des Muses de France.

3 CE 29 novembre 1996, Syndicat gnral des affaires culturelles CFDT propos dinstruments de musique anciens : Rec., p. 886. 4 5

CE 28 mai 2004 : Rec., p. 238. Article L. 111-1 du code du patrimoine.

le juge judiciaire 2 ou le juge administratif 3, mais elle navait jamais donn de dfinition gnrale des biens relevant de ce domaine en dehors des cas de qualification lgale. Ainsi, dans la dcision Aroports de Paris 4, le Conseil dtat sest born prciser que des matriels informatiques et des logiciels ne relevaient pas de ce domaine public. La dfinition du CG3P est centre sur les biens mobiliers vocation culturelle. On remarquera que la dfinition retenue ne repose pas sur la notion daffectation au service public de lobjet mobilier ou de sa prsentation au public. Elle sinspire directement des dispositions relatives aux objets mobiliers mentionns lancien article 14 de la loi du 31 dcembre 1913 sur les monuments historiques 5 : il sagit des objets qui prsentent un intrt public du point de vue de lhistoire, de lart, de larchologie, de la science ou de la technique. ce titre, le code numre diverses catgories dobjets mobiliers qui relvent du domaine public mobilier par dtermination de la loi. Parmi ces biens culturels, on peut mentionner les collections des muses, ce qui vaut notamment pour les muses relevant des collectivits territoriales, ou les collections de documents anciens, rares ou prcieux des bibliothques. De mme, larticle L. 3212-3 du CG3P offre aux collectivits territoriales des possibilits de cessions gratuites de leurs biens meubles qui restent toutefois sensiblement plus restreintes que pour ltat puisquelles ne concernent que les matriels informatiques dont elles nont plus lemploi et dont la valeur unitaire nexcde pas un certain seuil. Le bnficiaire de cette cession gratuite doit tre une association de parents dlves ou une association de soutien scolaire ou une association dtudiants et il doit sengager par crit nutiliser les matriels cds que pour lobjet prvu par leurs statuts lexclusion de tout autre. Par ailleurs, il ne peut procder la cession titre onreux des biens ainsi allous. Le commentaire sera ici volontairement limit aux innovations les plus mar-

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quantes ainsi qu celles les plus importantes pour lensemble des collectivits territoriales. Au pralable, il importe de relever que le plan du code traduit labandon de lapproche traditionnelle, familire au praticien et la doctrine, fonde sur la distinction entre le domaine public et le domaine priv des personnes publiques. Cette approche fonde sur la domanialit rendait compte de manire impropre du rgime des biens des personnes publiques. Ainsi que le rapport de lInstitut de la gestion dlgue relatif la rforme du droit des proprits publiques 6 lavait mis en vidence, lensemble des biens appartenant une personne publique constitue des biens publics au seul motif quune personne publique se les est appropris. Les diffrents rgimes de la domanialit, dont videmment la domanialit publique est le plus important, sont des rgimes daffectation : affectation lutilit publique ou non. La remarquable thse du professeur Yolka consacre la proprit publique 7 avait montr de manire lumineuse que le rgime de la domanialit publique avait la nature dune rglementation supplmentaire venant sajouter aux droits et aux obligations que la personne publique tient de sa qualit de propritaire du bien. Cest donc une approche par la proprit que consacre le CG3P en traitant dans les trois premires parties successivement de lacquisition, de la gestion et de la cession des biens appartenant aux personnes publiques. Ce plan est la vrit calqu sur celui du code civil dfinissant le rgime des biens appartenant aux personnes prives. Pour autant, la proprit des personnes publiques est soumise, parce quil sagit de personnes publiques, des principes spcifiques tenant lincessibilit vil prix de la proprit publique 8 et linsaisissabilit des biens des personnes publiques dont les fondements rsident respectivement dans linterdiction pour les personnes publiques de consentir des libralits et dans limmunit dexcution dont elles bnficient. En premier lieu, cest dsormais la loi et non la jurisprudence qui fixe les critres qui devront tre mis en uvre pour dfinir le domaine public immobilier. Il est vrai que les articles 538, 540 et 541 du code civil mentionnent certains biens comme tant des dpendances du domaine public, mais lorigine tait vis le domaine national, notion qui ne recouvre pas celle du domaine public, et la distinction entre domaine public et domaine priv tait alors ignore. De mme, les articles L. 1 et L. 2 du code du domaine de ltat, dsormais abrogs, avaient donn une dfinition du domaine public applicable cette personne publique renvoyant une notion (biens non susceptibles de proprit prive) qui se rfrait en fait une domanialit naturelle 9 pour caractriser les biens lusage de tous et dont la jurisprudence ne tirait aucune consquence. En deuxime lieu, le critre de lamnagement indispensable retenu pour laffectation des biens au service public conduit un resserrement du primtre de la domanialit publique et un rexamen de la jurisprudence antrieure. Le juge administratif stait inspir des travaux de la commission de rforme du code civil qui, dans sa sance du 6 novembre 1947, avait propos une dfinition du domaine public et avait retenu le critre de lamnagement spcial afin de cerner au plus prs la ralit de laffectation dune dpendance domaniale un service public ou lusage du public. Il sagissait lorigine dun critre rducteur, mais son utilisation a, en pratique, abouti un rsultat oppos. Ds lors que le juge identifiait le moindre amnagement, il en rsultait de faon quasi mcanique lapplication du rgime de la domanialit publique. Ce critre de lamnagement spcial est dabord apparu spcifiquement propos des dpendances affectes aux services publics 10. Lapplication de ce critre avait conduit la jurisprudence admettre laffectation au service public du garage de lhtel Terminus de la gare Lyon-Perrache en raison de sa proximit immdiate de la gare 11. Le critre de lamnagement spcial a aussi t utilis pour les biens affects lusage du public 12 en retenant parfois une conception trs souple de cet amnagement 13. La dfinition retenue par le code maintient la condition dappartenance du bien la personne publique. Il doit sagir dune proprit pleine et entire et non dune proprit dmembre. La jurisprudence 14 excluant lapplication du rgime de la domanialit publique en cas de coproprit nest nullement remise en cause. Cette dfinition reste centre sur la notion dterminante daffectation. Mais le changement de terminologie nest pas anodin. Pour les biens qui sont affects lusage direct du public, toute rfrence explicite lamnagement disparat 15. Pour autant, il nen rsulte pas de modification fondamentale de ltat du droit antrieur. Laffectation des biens lusage direct du public peut impliquer, lorsque cela le justifie, la ralisation damnagements rendant possible cet usage. En outre, le seul fait douvrir une plage au public ne signifie pas par lui-mme que la dpendance domaniale soit affecte lusage direct du public. Il est vrai que, pour les forts, la jurisprudence stait fonde sur labsence damnagements spciaux suffisants pour en dduire la domanialit prive alors mme que lOffice national des forts avait pris des mesures pour ouvrir la fort au public par la ralisation de certains amnagements 16. Mais la suppression de toute rfrence un critre damnagement nimplique nullement que les forts soumises au rgime forestier relveront demain du domaine public. En effet, le critre pos dans le code est celui dune affectation lusage direct du public et une ouverture ne saurait se confondre avec une affectation. En toute hypothse, une disposition a t insre au code et prvoit que, par dtermination de la loi, ces forts relveront du domaine priv 17. La domanialit publique des biens affects au service public dpendra du caractre indispensable des amnagements en cause lexcution des missions de ce service. titre dexemples, on

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LPA 23 juillet 2004, n 147. LGDJ 1997.

Conseil constitutionnel 25-26 juin 1986, n 86-207 DC, loi autorisant le gouvernement prendre diverses mesures dordre conomique et social : Rec., p. 61.
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Par exemple, les fleuves.

CE Ass. 19 octobre 1956, Socit Le Bton : Rec., p. 375, concl. pdt Long, GAJA n 80, pour certains terrains situs dans lenceinte dun port ; CE Ass. 11 mai 1959, Dauphin : Rec., p. 294, propos de lalle des Alyscamps Arles.
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CE S. 5 fvrier 1965, Socit lyonnaise des transports : Rec., p. 76. Cf., en matire de promenades publiques, CE Ass. 22 avril 1960, Berthier : Rec., p. 264, et pour le bois de Vincennes : CE 14 juin 1972, Eidel : AJDA 1973, p. 495 ou le bois de Boulogne : CE 23 fvrier 1979, Gourdain : Rec., p. 78.

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A. Un domaine public immobilier resserr

Larticle L. 2111-1 du CG3P prvoit que, sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public dune personne publique est constitu des biens lui appartenant qui sont soit affects lusage direct du public, soit affects un service public, pourvu quen ce cas ils fassent lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service public. Cette dfinition appelle plusieurs observations dingale importance.

13 Une plage publique ne faisant pas partie du domaine public maritime et appartenant une commune est regarde comme faisant partie du domaine communal au motif que cette plage est affecte lusage du public et fait lobjet dun entretien dans des conditions telles quelle doit tre regarde comme bnficiant dun amnagement spcial : CE S. 30 mai 1975, Dame Gozzoli : Rec., p. 325. 14

CE S. 11 fvrier 1994, Compagnie dassurances Prservatrice foncire : Rec., p. 65. CE 28 juin 1935, Marcar : Rec., p. 734. CE 28 novembre 1975, ONF/Abamonte : Rec., p. 602. Article L. 2212-1.

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peut citer lamnagement impliqu par la ncessit de disposer de salles daudience dans une juridiction ou celui que requiert la clbration du mariage dans une mairie. En revanche, un immeuble de bureaux possd par une commune pour y loger ses services en face du btiment de lhtel de ville ne caractrise pas un amnagement qui serait indispensable lexcution des missions du service public communal. Cette nouvelle dfinition rductrice ne modifie pas en tant que tel le champ dapplication de la thorie de la domanialit publique globale qui conduit ranger sous le mme rgime de domanialit publique lensemble des biens inclus dans une emprise foncire dtermine o le service public sexerce. De mme, cette dfinition est sans effet sur lapplication du rgime dindivisibilit des immeubles domaniaux. Tel sera le cas pour les bureaux des administrations formant un ensemble indivisible avec des biens immobiliers appartenant au domaine public. Cette rgle tait nonce pour les immeubles de bureaux de ltat par lordonnance n 2004-825 du 19 aot 2004. Elle est reprise larticle L. 2211-1 du CG3P qui tire toutes les consquences de cette dfinition en prvoyant quen dehors de cette hypothse, tous les immeubles de bureaux, quelle que soit la personne publique propritaire, relvent du domaine priv de cette personne. Le bnfice de lordonnance du 19 aot 2004 a, ce faisant, t tendu aux collectivits territoriales 18. En troisime et dernier lieu, en exigeant que les biens fassent lobjet dun amnagement indispensable, le lgislateur a entendu donner une scurit juridique aux personnes publiques et aux tiers. Cette dfinition substitue en effet une apprciation objective, fonde sur le fait que laffectation au service est certaine, lapprciation subjective rsultant de lapplication de la thorie de la domanialit publique virtuelle. Ce faisant, elle implique aussi une remonte dans le temps du moment o le bien entre dans le domaine public. On rappellera que la thorie de la domanialit publique virtuelle, dgage par la doctrine la lecture de la dcision Association Eurolat Crdit foncier de France 19, soulevait dans son application de grandes difficults en raison du degr dincertitude qui affectait sa mise en uvre. Elle avait, certes, t consacre par deux avis des formations administratives du Conseil dtat 20, selon lesquels le fait de prvoir de faon certaine une affectation lusage direct du public ou un service public moyennant des amnagements spciaux impliquait que le terrain tait soumis ds ce moment aux principes de la domanialit publique. Il semblait ainsi exister un rgime intermdiaire o taient applicables les principes de la domanialit publique (notamment linalinabilit et limprescriptibilit), alors que le bien ne relevait pas encore du domaine public. Mais cette distinction entre le moment de lincorporation au domaine public et lapplication des principes de la domanialit publique tait incomprhensible pour les praticiens et source de contentieux 21. La nouvelle dfinition du domaine public implique le retour une rgle simple fonde sur un rgime binaire : un bien est ou nest pas dans le domaine public. Il nen fait pas partie tant que laffectation ne peut objectivement tre constate 22. La rdaction retenue ne rend pas ncessaire un achvement des amnagements. Il suffit quils soient en cours 23. immobiliers appartenant au domaine public. Sagissant des rserves foncires, pour lesquelles aucune disposition lgislative nexistait auparavant, le code a cherch rpondre une inquitude de ladministration face une requalification ventuelle du statut de ces rserves au nom de la thorie de la domanialit publique virtuelle qui semblait en plein essor dans les annes 1990. Mais, dune part, la nouvelle dfinition du domaine public retenue par le code devrait conduire labandon de la thorie de la domanialit publique virtuelle et, dautre part, on voit mal comment pourraient tre regards comme faisant partie du domaine public des terrains pour lesquels aucune dcision daffectation na encore t prise. Le propre des rserves foncires est, en effet, de constituer des rserves stratgiques dont on ne connat pas encore lutilisation, mme si on la pressent plus ou moins, et quon pourra, le moment venu, soit affecter un service public ou lusage du public, soit cder une personne prive. Sagissant des immeubles de bureaux de ltat, la disposition figurait larticle L. 2 du code du domaine de ltat, issu de lordonnance n 2004-825 du 19 aot 2004 modifiant le code du domaine de ltat. L encore, cette disposition tait devenue inutile, tant donn la nouvelle dfinition, plus restreinte, donne au domaine public. En toute hypothse, il existait dj une interrogation sur le rgime domanial des bureaux avant lordonnance de 2004 : hors lhypothse dune application de la thorie de la domanialit publique globale, il nest pas vident daffirmer que les bureaux relevaient du domaine public, auquel cas lordonnance ntait dj en 2004 quun acte purement recognitif qui ne modifiait en rien ltat du droit antrieur. Le code a nanmoins repris cette disposition, au titre dune explicitation de ce qui rsulte de la dfinition gnrale de la domanialit prive et non dun nouveau cas dappartenance au domaine priv par dtermination de la loi, tout en en tendant le bnfice aux collectivits territoriales. On ajoutera que si le code ne leur a pas paralllement tendu la facult reconnue ltat et ses tablissements publics par lordonnance du 19 aot 2004 de procder des oprations de cession ou dchange dimmeubles usage de bureaux, quand bien mme les immeubles en cause continuent tre utiliss par un service public, ce qui peut notamment permettre leur reprise en location auprs dun investisseur la condition que la continuit du ou des services publics qui y sont installs soit prserve par des clauses contractuelles ad hoc 24, rien ne semble faire obstacle ce que les collectivits territoriales

B. Une dlimitation clarifie du domaine priv

Larticle L. 2211-1 du CG3P a modernis la dfinition du domaine priv contenue dans larticle 2 du code du domaine de ltat : le domaine priv est constitu par tous les biens appartenant aux diverses collectivits publiques et pour lesquels ne trouvent pas application les critres du domaine public. Cet article renvoie juste titre lensemble du titre 1er du livre 1er pour englober non seulement la dfinition gnrale du domaine public mais galement les dispositions spciales qui placent certaines catgories de dpendances dans le domaine public par dtermination de la loi (maritime, fluvial, routier, ferroviaire, aronautique, hertzien, mobilier). Le domaine priv apparat ainsi comme une catgorie rsiduelle, mais qui regroupe cependant une part trs importante des proprits publiques. Larticle L. 2211-1 explicite deux cas dappartenance au domaine priv en vertu de cette dfinition : les rserves foncires et les immeubles usage de bureaux, lexclusion de ceux formant un ensemble indivisible avec des biens

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Cf. point B ci-dessous. CE 6 mai 1985 : Rec., p. 141, concl. pdt Genevois.

CE Avis des Sections de lintrieur et des travaux publics, 31 janvier 1995, et Avis de la Section de lintrieur relatif aux locaux destins abriter la cinmathque, 18 mai 2004 : BJDCP n 40, mai 2005, p. 213.

21 Pour une application rcente, CE 1er juin 2005, Gayant, req. n 277902. 22 23 24

TC 15 janvier 1979, Payan : Rec.,T., p. 665. CE 1er octobre 1958, Hild : Rec., p. 463. Articles L. 3211-2 et L. 3211-13 du CG3P.

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disposent mme sans texte dune telle facult, qui ressort de leur libre gestion de leur domaine priv. Larticle L. 2212-1 classe quant lui dans le domaine priv par dtermination de la loi deux catgories de biens : les chemins ruraux et les bois et forts des personnes publiques relevant du rgime forestier. Il sagit dhypothses o, la diffrence des deux cas prcdents, lapplication de la dfinition du domaine public et du domaine priv pourrait conduire retenir la domanialit publique de ces dpendances. Cest la raison pour laquelle la loi a procd directement la qualification de ces biens comme appartenant au domaine priv. Pour les chemins ruraux, leur qualification comme biens du domaine priv est ancienne puisquelle rsulte de lordonnance n 59-115 du 7 janvier 1959 relative la voirie des collectivits locales, qui distingue deux catgories de voies routires appartenant aux communes : les voies communales , qui font partie du domaine public communal 25, et les chemins ruraux , que larticle L. 161-1 du code rural dfinit comme des chemins appartenant aux communes, affects lusage du public, qui nont pas t classs comme voies communales et qui font partie du domaine priv de la commune , solution reprise aujourdhui par larticle L. 161-1 du code de la voirie routire. Le code ne fait que reprendre une qualification existante. Le classement, par une disposition expresse du code, dans le domaine priv des personnes publiques des bois et forts relevant du rgime forestier rpond une proccupation de ladministration rsultant du fait que, depuis la loi dorientation agricole du 9 juillet 2001, larticle L. 380-1 insr dans le code forestier faisait courir un risque de qualification des forts comme dpendances du domaine public. Cet article dispose que : Dans les forts relevant du rgime forestier, et en particulier dans celles appartenant au domaine priv de ltat et gres par lONF en application de larticle L. 121-2, louverture des forts au public doit tre recherche le plus largement possible . Ce faisant, la loi a pris acte du fort dveloppement de la fonction sociale des forts ces cinquante dernires annes, qui a amen quiper les forts publiques pour laccueil du public (aires de stationnement, aires de pique-nique, etc.). Ces quipements sont plus ou moins importants selon les zones forestires. Sans doute ces craintes ntaientelles pas fondes dans la mesure o il ne faut pas confondre ouverture au public avec affectation lusage direct du public. La disposition en cause du code forestier ne change pas la destination premire des forts : ce nest que de faon accessoire ou latrale que les forts sont ouvertes au public. La loi ne fixe dailleurs en ce domaine quun objectif assez flou : louverture des forts au public doit tre recherche le plus largement possible . Si le bois de Boulogne et le bois de Vincennes ont t regards par la jurisprudence comme appartenant au domaine public, cest parce quils sont regards par le juge comme des promenades publiques affectes lusage public et amnages cette fin 26. Ils ne sont dailleurs pas soumis au rgime forestier. On ajoutera que larticle L. 380-1 du code forestier voque lui-mme lappartenance des forts relevant du rgime forestier au domaine priv. En outre, la jurisprudence est fermement fixe depuis longtemps sur ce point : les forts domaniales, quil sagisse des forts appartenant ltat (gres aujourdhui par lOffice national des forts) ou aux collectivits locales, font partie du domaine priv 27. Nanmoins, et titre de clarification, le code comporte dsormais une disposition spcifique pour inclure les bois et forts relevant du rgime forestier dans le domaine priv. chant, des frais de remise en tat acquitts par le propritaire. Dune manire plus gnrale, larticle L. 2123-6 consacre le principe dune indemnisation de la personne publique dessaisie raison des dpenses ou de la privation de revenus qui peuvent rsulter pour elle du transfert de gestion. Dautre part, le code clarifie les rapports juridiques souvent complexes qui se nouent dans lhypothse o une mme dpendance domaniale donne lieu une superposition daffectations 28. Larticle L. 2123-7 renvoie la passation obligatoire dune convention destine prciser les modalits techniques et financires de la gestion du bien en fonction de ces affectations. Llaboration de conventions types, par type douvrages, devrait permettre de surmonter les obstacles actuellement rencontrs et qui retardent la bonne fin dans les meilleurs dlais possible des oprations envisages par une personne publique. En deuxime lieu, larticle L. 2122-4 du code consacre la possibilit de constituer des servitudes conventionnelles sur le domaine public et en dtermine les modalits. Linterdiction des servitudes sur le domaine public concerne non seulement les servitudes lgales (telles que la servitude de vue ou la servitude de passage en cas denclave), mais galement les servitudes relles du fait de lhomme, qui seraient tablies par voie de convention, ou encore celles qui rsulteraient dune prescription acquisitive 29. Une telle incompatibilit, pose en principe par la jurisprudence tant du Conseil dtat que du Tribunal des conflits, est affirme comme une consquence ncessaire de la domanialit publique : aucune servitude ne peut tre valablement institue sur le domaine public 30. Linstitution de telles servitudes est tota-

C. Une gestion modernise du patrimoine des personnes publiques

Trois exemples permettent dillustrer cette proccupation du gouvernement. En premier lieu et dune part, le code reconnat et encadre la possibilit de procder des transferts de gestion li un changement daffectation, tendant par l toutes les personnes publiques la facult reconnue ltat par larticle L. 35 du code du domaine de ltat. Larticle L. 2123-3 reconnat ainsi toute personne publique la facult, tout en conservant la proprit dune dpendance domaniale immobilire, de la mettre la disposition dune autre personne publique pour la grer en fonction de son affectation. Cest donc la personne publique propritaire qui conserve la matrise de laffectation du bien. La dure du transfert de gestion doit tre dtermine dans lacte qui prvoit ce transfert. Ds que le bien nest plus utilis conformment laffectation, il fait retour gratuitement la personne publique propritaire. La personne publique propritaire peut mettre fin de faon prmature au transfert, lexception du cas o le transfert dcoule dun arrt de cessibilit pris au profit du bnficiaire dun acte dclaratif dutilit publique, sous rserve alors dune indemnisation de la personne publique bnficiaire, en tenant compte de lamortissement effectu et, le cas

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Code de la voirie routire, article L. 141-1.

CE 14 juin 1972, Eidel : AJDA 1973, p. 495, propos du bois de Vincennes, et CE 23 fvrier 1979, Gourdain : Rec., p. 78 ; AJDA octobre 1979, p. 40, propos du bois de Boulogne.

27 En ce sens : CE 28 novembre 1975, ONF c/ Abamonte : Rec., p. 602 (les mesures prises en lespce par lONF pour la ralisation damnagements spciaux [] ntaient pas de nature faire regarder ladite fort comme faisant partie du domaine public ) ; CE 9 novembre 1979, Ministre de lAgriculture et Socit damnagement de la Cte-de-Monts : Rec., p. 406 ; AJDA 1980, p. 362, concl. D. Labetoulle. 28

propos du sol dun passage niveau, domaine public ferroviaire et domaine public routier : CE S. 8 dcembre 1950, Compagnie gnrale des eaux : Rec., p. 616. V., par exemple, R. Chapus, Droit administratif gnral, tome II, n 512.

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CE 10 dcembre 1954, Commune de Champigny-sur-Marne : Rec., p. 658 ;TC 28 avril 1980, SCIF Rsidence des Perriers : Rec., p. 506.

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lement exclue postrieurement lincorporation dun bien dans le domaine public. En revanche, lexistence de servitudes prconstitues est admise par la jurisprudence si elles sont compatibles avec laffectation du domaine 31 ; et si laffectation implique leur suppression, celle-ci ouvre droit indemnit 32. En prvoyant la possibilit de constituer des servitudes postrieurement lappartenance du bien au domaine public (ce que marque lemploi du terme existence ), le code rpond une forte attente et cette disposition devrait susciter un grand intrt. En effet, elle devrait permettre de scuriser toute une srie doprations, en particulier de division en volumes, et assurer une meilleure coexistence des proprits publiques et prives. Des servitudes conventionnelles pourront dsormais tre cres sur le domaine public, quelles que soient les personnes publiques propritaires, et ce au profit tant de personnes publiques que de personnes prives, sous rserve que ces servitudes soient compatibles avec laffectation du domaine. Cela permettra dorganiser la coexistence des volumes privs alins avec le domaine public conserv, les premiers et le second tant troitement imbriqus, et dtablir des rapports rels srs et stables des voisins du domaine avec le domaine public conserv. Lexistence dun rseau de servitudes rciproques, ngocies et tablies conventionnellement, est la condition de la bonne viabilit juridique des immeubles complexes. En troisime lieu, la rgle de linalinabilit du domaine public connat dsormais des exceptions. Par drogation cette rgle, les articles L. 3112-1 et L. 31122 autorisent les transferts de proprit entre personnes publiques lorsque sopre un changement de service public qui maintient le bien cd sous un rgime de domanialit publique. cette fin, en cas de cessions lamiable entre personnes publiques, la personne publique propritaire peut saffranchir expressment de la contrainte du dclassement pralable du domaine public 33. La mme simplification est ralise pour les changes dimmeubles, ce qui est de nature faciliter de nombreuses oprations foncires entre ltat et les collectivits territoriales, notamment en prsence dun domaine public relevant dune personne publique autre que celle qui conduit lopration 34. Ces transferts sont subordonns la condition que la continuit du ou des services publics qui y sont installs soit prserve par des clauses contractuelles ad hoc. Les mcanismes ainsi proposs sont destins permettre, lorsque cela simpose, une redistribution des proprits publiques. Ces drogations ne se heurtent aucun obstacle constitutionnel ds lors que le Conseil constitutionnel semble estimer que le principe dinalinabilit du domaine public na pas en tant que tel une valeur constitutionnelle bien que la rgle nait pas t exprime aussi explicitement 35. Enfin, on signalera que larticle L. 3112-3 permet des changes avec des biens appartenant des personnes prives ou bien relevant du domaine priv de personnes publiques, dans le but damliorer les conditions dexercice dune mission de service public. Ce dernier article vise permettre de raliser des modifications ou extensions de lassise territoriale des services publics. la diffrence des deux cas prcdents, ces changes ont lieu aprs dclassement, ce qui sexplique par le fait que le bien chang nest plus destin rester affect lexercice de la mission de service public. constituent en effet une limite lunification recherche.

A. Un changement daffectation du domaine public pouvant tre impos par ltat

Larticle L. 2123-4 du code inscrit dans la loi la thorie des mutations domaniales, jusqualors purement jurisprudentielle. Cette procdure ancienne, ne en 1909 avec larrt Ville de Paris 36 et qui na fait lobjet que de dcisions peu nombreuses 37, consiste dans la facult, rserve ltat, de prononcer des transferts de gestion autoritaires vis--vis de dpendances du domaine public des collectivits territoriales, de leurs groupements et de leurs tablissements publics. Ces transferts, qui ne peuvent intervenir que pour un motif dintrt gnral, consistent dans un changement daffectation laissant la collectivit qui en fait lobjet le droit de proprit, dont elle recouvrera la plnitude en cas de dclassement. Cette facult est rserve ltat, considr comme le garant de lunit du domaine et de lintrt gnral par-del les intrts publics particuliers . Comme lindiquait Marcel Waline, ce sont les principes dindivisibilit de la Rpublique et dunit de la domanialit publique qui justifient que ltat conserve un pouvoir de matrise de laffectation du domaine public au service de lintrt collectif. La thorie des mutations domaniales se heurte-t-elle aujourdhui des contraintes constitutionnelles tenant la protection reconnue la proprit publique et au principe de libre administration des collectivits territoriales, comme le soutient une partie de la doctrine 38 ? La question peut en effet lgitimement tre pose de savoir si la protection de la proprit des personnes publiques garantie par la Dclaration des droits de 1789 saccommode dun dispositif qui aboutit dissocier la dtention du droit de proprit et la matrise de laffectation, en privant une personne publique propritaire de la possibilit de dcider librement de laffectation de son bien. Ce changement autoritaire daffectation a pour effet de priver le propritaire du libre usage de son bien. Or, le Conseil constitutionnel protge le droit de proprit, y compris celui des personnes publiques, contre les limitations excessives dont il pourrait faire lobjet sans juste et pralable indemnit. Le point de savoir si sapplique galement aux personnes publiques la protection prvue larticle 1 er du premier protocole additionnel de la Convention europenne des droits de lhomme relatif au droit au respect des biens reste controvers et nest quant lui pas trs clair 39.

II. Les collectivits territoriales sont ou restent soumises certaines rgles particulires
Un certain nombre de ces rgles rsulte de choix dlibrs du gouvernement. Le code gnral de la proprit des personnes publiques a ainsi inscrit dans la loi la thorie des mutations domaniales, qui, par dfinition, ne sexerce quau profit de ltat sur le domaine public des collectivits territoriales, de leurs groupements ou tablissements publics. Le code maintient par ailleurs, ou dicte, certaines rgles spcifiques aux collectivits territoriales, qui concernent pour lessentiel la valorisation conomique du domaine public et les assouplissements apports pour la sortie du domaine public. Par ailleurs, dautres rgles, qui ne concernent quune catgorie particulire de collectivits territoriales, tiennent aux spcificits de ces dernires. Certaines de ces spcificits, par construction extrieure toute volont du gouvernement,

31 32

CE 29 novembre 1967, Gu : Rec., p. 453.

CE 11 mai 1959, Dauphin : Rec., p. 294 ; v. aussi Gu. Article L. 3112-1. Article L. 3112-2.

33 34 35

CC 23 juillet 1996, n 96-380 DC, loi relative lentreprise nationale France Telecom : Rec., p. 107, cons. 5. CE Ass. 16 juillet 1909 : Rec., p. 707.

36 37

Par exemple, CE S. 20 fvrier 1981, Association pour la protection du site du Vieux-Pornichet : Rec., p. 93, ou CE Ass. 13 janvier 1984, Commune de Thiais : Rec., p. 6.
38 V.,

par exemple,Yves Gaudemet, Droit administratif des biens, n 212 et s. ; ou R. Chapus, Droit administratif gnral, t. II, n 493 et s.

39

Cf. concl. L.Valle sur CE S. 29 janvier 2003, Commune dAnnecy : Rec., p. 4.

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 Chroniques
De mme, on peut se demander si la thorie des mutations domaniales ne porte pas une atteinte excessive lautonomie de gestion des collectivits territoriales, en donnant ltat la possibilit, hors de tout fondement textuel, de disposer des biens des collectivits territoriales son profit ou celui dune autre collectivit publique, sans que les collectivits propritaires puissent prtendre une indemnit de dpossession. La jurisprudence ne reconnat en effet pas le droit des collectivits territoriales une indemnit de dpossession en cas de mise en uvre par ltat de son pouvoir de dcider dun changement daffectation de leur domaine public : le propritaire ne peut prtendre une autre indemnisation que celle qui pourrait venir rparer dventuels dommages de travaux publics 40. Les dtracteurs de la thorie des mutations domaniales prfreraient que lui soit substitue la reconnaissance de la possibilit dexproprier le domaine public. Ces deux mcanismes sont en effet lis : la thorie des mutations domaniales a t labore pour contourner linalinabilit, et donc linterdiction dexpropriation du domaine public. Il sagit dans les deux cas de reconnatre ltat un rle de rgulation des affectations du domaine public, au service de lintrt collectif. Mais la diffrence de la thorie des mutations domaniales, lexpropriation dimmeubles faisant partie du domaine public dune autre personne morale de droit public donnerait lieu, si elle tait admise, une vritable indemnisation du transfert de proprit. Plusieurs voix minentes dans la doctrine appellent un tel mcanisme de leurs vux 41. Mais la persistance et la validit de la thorie des mutations domaniales ont t rcemment confirmes par le Conseil dtat 42. Cette dcision rappelle que la facult reconnue ltat par la loi du 27 fvrier 2002, dans lhypothse dune dclaration dutilit publique (DUP), de prononcer, avec larrt de cessibilit le transfert de gestion des dpendances du domaine public de la personne concerne, na eu ni pour objet ni pour effet de priver le Premier ministre ou les ministres intresss du pouvoir quils tiennent des principes gnraux qui rgissent le domaine public de dcider pour un motif dintrt gnral de procder un changement daffectation dune dpendance du domaine public dune collectivit territoriale . La thorie des mutations domaniales est explicitement fonde, pour le Conseil dtat, sur les principes gnraux qui rgissent le domaine public . Cette thorie a de solides justifications, en ce quelle fait de ltat, pour reprendre la formule du professeur Chapus, le rgulateur de lutilisation et donc de laffectation, au mieux des exigences de lintrt gnral, des dpendances du domaine public dans son ensemble 43. La finalit que poursuit cette thorie est la prservation de lintrt collectif et de lunit et de lindivisibilit de ltat. Or, le principe constitutionnel de libre administration des collectivits territoriales est loin dtre absolu et un intrt gnral suffisant peut temprer lexercice de la libre administration. Par ailleurs, cest essentiellement en tant quil est affect que le domaine public est protg et la jurisprudence constitutionnelle sapplique aux deux motifs dappartenance dun bien au domaine public, laffectation un service public ou lusage du public. Or, la mutation domaniale vise prserver cette affectation. Compte tenu des garanties dont elles sont assorties, en particulier du fait quest dornavant affirm le droit indemnisation des collectivits qui font lobjet dune telle mutation autoritaire de laffectation de leurs biens 44, on doit considrer que les dispositions de larticle L. 2123-4 respectent bien les exigences constitutionnelles relatives au droit de proprit et la libre administration des collectivits territoriales. trative. Celle-ci emploie mme expressment le terme de propritaire pour caractriser les droits de loccupant sur les installations quil ralise 45. La jurisprudence judiciaire sinscrit dans la mme logique : lexpression de propritaire est ainsi utilise dans un arrt de la troisime chambre civile de la cour de cassation 46, propos dun difice ralis sur le domaine public maritime sousconcd lui-mme un tablissement public local. La chambre criminelle de la Cour de cassation du 19 novembre 2004 sest fonde sur un raisonnement identique dans larrt quelle a rendu sur laffaire dite des paillotes 47. La Cour a, en effet, approuv la chambre daccusation de la cour dappel de Bastia davoir jug que du seul fait quil est propritaire du domaine public maritime auquel elles taient attaches dfaut dautorisation doccupation temporaire, ltat a acquis la proprit des paillotes Chez Francis et Aria Marina par accession, et ce ds la construction de celles-ci au fur et mesure de leur dification . On voit que, pour la Cour de cassation, la solution sexplique dabord par le dfaut dautorisation doccupation temporaire. La lisibilit de cet tat du droit a t affecte par les textes qui, partir de 1988 pour les collectivits territoriales 48 et de 1994 pour ltat 49, ont expressment reconnu lexistence de droits rels de loccupant dans des hypothses dtermines et limites et au bnfice dun rgime dautorisation spcifique. Il en est rsult le sentiment que, en dehors de ces textes

B. Une valorisation conomique du domaine public soumise des rgles diffrentes

Plusieurs dispositions du nouveau code visent permettre une meilleure valorisation du domaine public des personnes publiques en clarifiant et en modernisant le rgime doccupation du domaine public. Elles nont pas ralis une unification complte des rgles applicables ltat et aux collectivits territoriales, pour des raisons sur lesquelles on reviendra. On ne peut prendre la mesure de ces diffrences sans voquer au pralable lensemble des dispositions relatives la valorisation du domaine public et la question de linstitution de rgles gnrales de procdure pour la dlivrance dautorisations doccupation temporaire du domaine public (AOT).

40

V., par exemple, CE 13 mars 1925, Ville de Paris c/ Compagnie du chemin de fer dOrlans : Rec., p. 271.

Par exemple,Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, nos 212 et s. ; et proposition de lInstitut de la gestion dlgue, in LPA 23 juillet 2004, n 147, p. 15 et 16.
42 CE 23 juin 2004, Commune de Proville : Rec., p. 259 ; AJDA 2004, p. 2148, chron. C. Landais et F. Lenica, concl. M. Guyomar ; RJEP 2005, p. 75. 43 44 45

41

Droit administratif gnral, 15e d., t. II, n 493. Article L. 2123-6.

1. Le cadre gnral
a. Un rgime des droits rels doccupation du domaine public clarifi Le code procde une clarification bienvenue du rgime des droits rels doccupation sur le domaine public. Lappropriation privative des installations difies sur le domaine public de ltat dans les conditions fixes par le titre doccupation est reconnue depuis longtemps par la jurisprudence adminis-

V., par exemple, CE S. 3 juillet 1959, Ministre des Travaux public et SNCF : Rec., p. 423, et CE 1er juillet 1960, tablissements Soula : Rec., p. 442 ; CE 4 mars 1991, Mme Palanque, req. n 79528 : Rec.,T., p. 976, D. 1992, somm. p. 379, obs. P. Bon ; CE 27 fvrier 1995, Secrtaire dtat la mer c/ Torr : Rec., p. 109 ; RFDA 1996, p. 1127 ; CE 21 avril 1997, Ministre du Budget c/ Socit Sagifa, req. n 147602 ; RFDA 1997, p. 935, note Ph.Terneyre et E. Fatme. Cass. civ. (3e ch.) 24 janvier 1996, Geroudet. RFDA 2005, p. 109, note Ch. Lavialle.

46 47 48

Loi n 88-13 du 5 janvier 1988 relative lamlioration de la dcentralisation, codifie aux articles L. 1311-1 L. 1311-4-1 du code gnral des collectivits territoriales, dfinissant le rgime des baux emphytotiques administratifs (BEA). Loi n 94-631 du 25 juillet 1994 relative la constitution de droits rels sur le domaine public, codifie aux articles L. 34-1 et suivants du code du domaine de ltat.

49

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et de ces procdures, loccupation domaniale ne confrait pas de droits rels, ce qui tait erron. Le rgime des occupations constitutives de droits rels sur le domaine public est repris dans lensemble droit constant pour ltat et ses tablissements publics, mais aprs une double clarification. En premier lieu, le code met un terme au dbat doctrinal portant sur une distinction possible entre les droits rels sur le domaine et les droits rels sur les installations ralises sur celui-ci. La rdaction retenue 50 fait ressortir clairement que le titulaire a un droit doccupation ou encore un droit de superficie ainsi quun droit sur les ouvrages. Le droit doccupation, ou droit de superficie, peut tre valoris indpendamment de la ralisation douvrages. Mais lorsque des ouvrages sont ou ont t raliss, le droit de superficie ne peut plus tre valoris de faon autonome : la dissociation de la cession du droit doccuper et de la proprit des ouvrages naurait aucun sens, il ny a pas de dissociation possible entre le droit de superficie et les ouvrages. Loccupant na donc aucun droit sur le fond lui-mme, il na quun droit superficiel et cest ce droit confr par le titre qui a une valeur conomique pendant la dure du titre et qui constitue une garantie offrir. En second lieu, la prsentation retenue fait galement ressortir que le rgime issu de la loi de 1994 est un rgime particulier non exclusif dautres types doccupations du domaine public constitutives de droits rels. Ainsi, si la loi de 1994 a exclu le domaine public naturel de son champ dapplication, exclusion qui est reprise larticle L. 2122-5, il rsulte de la jurisprudence rappele ci-dessus quil peut y avoir appropriation privative dinstallations difies sur ce domaine 51 si le titre doccupation le prvoit 52. Lordonnance a, par ailleurs, mis fin lanomalie que constituait linscription, dans le code gnral des collectivits territoriales 53 et dans le code de la sant publique 54, de la rgle selon laquelle loccupation ou lutilisation par des personnes prives des dpendances immobilires du domaine public des collectivits territoriales ou des tablissements publics de sant ne confre pas ces personnes de droit rel, sous rserve du dispositif spcifique prvu par la loi de 1988. Cette disposition tmoigne une nouvelle fois du contresens initial sur lequel a repos linstitution du bail emphytotique administratif (BEA) par la loi de 1988. Les principes qui fondent la jurisprudence rappele cidessus ont vocation sappliquer galement aux collectivits territoriales ou aux tablissements publics de sant. b. La question de linstitution dune rgle gnrale de procdure pour la dlivrance des autorisations doccupation du domaine public On ne peut passer sous silence la question qui se pose de savoir sil naurait pas t pas ncessaire dinsrer une disposition instituant des rgles de procdure pour la dlivrance des AOT lorsque celles-ci permettent leur dtenteur lexercice dune activit conomique. Certains lments pouvaient plaider pour une telle insertion. Dune part, il est constant que lorsque lactivit qui est autorise sur le domaine public conduit fournir la personne publique propritaire ou gestionnaire du domaine une prestation de service ou raliser un ouvrage qui lui est destin, les autorisations doccupation du domaine public doivent tre prcdes des rgles de mise en concurrence prvues par les directives communautaires sur les marchs publics de services ou de travaux. Dautre part, au-del des directives communautaires sur les marchs publics, le Conseil de la concurrence a rappel, dans un avis du 21 octobre 2004 relatif loccupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits, que les rgles de la concurrence sappliquent toute personne exerant une activit de production, de distribution ou de service sur le domaine public. Il en a dduit que la personne propritaire ou gestionnaire du domaine public doit, dune part, faire prcder la dlivrance dautorisations domaniales des oprateurs conomiques dune publicit pralable afin dinformer les oprateurs susceptibles dtre intresss et, dautre part, carter a priori toute clause confrant une exclusivit dinstallation et fixer une dure brve pour les autorisations. Le code ne comprend finalement pas de disposition gnrale de cette nature et ce choix se justifie pour deux sries de raisons. En premier lieu, sil est certainement conforme lintrt dune bonne gestion du domaine de prvoir, dans certaines hypothses, une publicit pralablement la dlivrance de ces autorisations, il nappartient pour autant pas au CG3P de rappeler que des rgles manant dautres lgislations 55 sont ventuellement applicables. Si le code avait d chaque fois signaler ou rappeler lexistence dautres lgislations, son primtre aurait en effet t illimit. Ce nest donc que si avait t institue une rgle de procdure nouvelle et dconnecte des rgles dcoulant dj dautres lgislations que cette rgle aurait d figurer dans le CG3P. En second lieu, il ny a pas lieu ddicter une rgle gnrale qui ne rpond pas aujourdhui une ncessit juridique et qui au surplus, compte tenu de la diversit des occupations domaniales, risquerait de conduire des incohrences. De fait, la jurisprudence communautaire nimpose pas, au jour daujourdhui, de mettre de faon gnrale en concurrence les autorisations doccupation du domaine public : la jurisprudence Telaustria dont le Conseil de la concurrence a dduit cette obligation na encore jamais t applique par la Cour de justice des Communauts europennes dautres contrats que des marchs publics et des concessions ni, a fortiori, des actes unilatraux 56. Si une disposition disant en substance que : Lorsque le titre doccupation du domaine public permet son dtenteur dy exercer une activit conomique, sa dlivrance est prcde dune publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes, dans les conditions et limites dfinies par dcret en Conseil dtat , cette obligation serait nonce en des termes beaucoup trop gnraux et aboutirait des incohrences difficilement grables. Une telle disposition ne tient en effet pas compte de la diversit des occupations domaniales : faudrait-il ainsi, par exemple, faire prcder dune mise en concurrence lautorisation dlivre un cafetier pour installer quelques chaises sur le trottoir devant son caf ?

50 51

Notamment aux articles L. 2122-6 L. 2122-8.

2. Le maintien dun rgime diffrenci

a. Un largissement des possibilits offertes aux collectivits territoriales Une innovation importante est apporte en matire de gestion du domaine public des collectivits territoriales afin de permettre celles-ci de disposer, ct du rgime des baux emphytotiques, dun dispositif adapt dautorisations doccupation constitutives de droits rels sur leur propre domaine, inspir du mcanisme dautorisations doccupation prvu pour ltat par la loi du 25 juillet 1994 57. La procdure nouvelle

Par exemple, sur le domaine public maritime naturel. Et non sauf dans lhypothse o le titre lcarterait expressment. Second alina de larticle L. 1311-1. Second alina de larticle L. 6148-1.

52

53 54 55

Le droit des marchs publics ou les rgles de la concurrence, en loccurrence. dans le mme sens, CE 3 mai 2004, Fondation Assistance aux animaux : Rec.,T., p. 565, concl. Emmanuel Glaser, BJDCP n 37, novembre 2004, p. 464.

56 V.,

Article L. 2122-20 du CG3P et modifications apportes par lordonnance au chapitre unique du titre Ier du Livre III de la premire partie du CGCT, consacr au rgime gnral des biens des collectivits territoriales, en particulier articles L. 1311-5 L. 1311-8.

57

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ainsi offerte aux collectivits territoriales rpond la fois un besoin et une ncessit. Les collectivits territoriales viennent de recevoir de nouveaux transferts de comptences avec la loi n 2004809 du 13 aot 2004 relative aux liberts et responsabilits locales. Or, sur certaines des dpendances transfres, en particulier le domaine routier national, le recours au BEA nest pas possible puisquil sagit dun domaine qui est soumis au rgime des contraventions de voirie. Ltat pouvait pourtant, de son ct, consentir des AOT constitutives de droit rel sur ces dpendances. Il aurait t paradoxal qu la suite du transfert du domaine routier national, le rgime des occupations compatibles et les droits des occupants du domaine soient bouleverss. Ce faisant, il est indniable que le code contribue une certaine complexification du droit. Dune part, au lieu de raliser lunification du rgime des droits rels de ltat et des collectivits territoriales pourtant justifie maints gards pour des raisons tenant notamment la scurit juridique des oprations et dailleurs rclame juste titre par de nombreux praticiens, il procde au maintien de lexistant avec ouverture aux collectivits territoriales de la facult de recourir au mcanisme prvu pour ltat. Dautre part, il existe un certain nombre de diffrences entre le rgime des AOT existant pour ltat et celui dfini pour les collectivits territoriales, touchant en particulier leur champ dapplication (limit, pour les collectivits territoriales, laccomplissement dune mission de service public ou dune opration dintrt gnral relevant de leur comptence alors que pour ltat il ny a pas de limitation de lobjet des AOT) et aux possibilits de financement ouvertes aux occupants (le recours au financement par crdit-bail, possible sans limitation pour les collectivits territoriales, nest possible que sous certaines conditions pour les installations difies sur le domaine public de ltat). Qui plus est, le mcanisme applicable ltat na pas t transpos tel quel mais adapt aux collectivits territoriales. Ainsi, la dlivrance de droits rels ne constitue, pour cellesci, quune simple facult alors que pour ltat la dlivrance de droits rels est systmatique, sauf prescription contraire du titre. Il en rsulte une diffrence substantielle : cest aux titres doccupation de prvoir explicitement, pour le domaine public des collectivits territoriales, que loccupant dispose de droits rels sur les ouvrages raliss alors que cest en principe le cas pour les autorisations dlivres sur le domaine public de ltat (hors domaine public naturel), sauf si le titre lcarte expressment. b. Un rgime financier de loccupation du domaine public modernis mais non uniformis Le code modernise le rgime financier de loccupation du domaine public. Le principe de la redevance domaniale est consacr et le rgime applicable prcis. Mais il est rest, au moins sur le mcanisme du financement par crdit-bail, en de de ce qui pouvait tre espr en ce quil ne ralise pas luniformisation attendue du rgime applicable quelle que soit la personne publique. Pour procder cette modernisation, le code sest inspir notamment des rflexions contenues dans ltude du Conseil dtat du 24 octobre 2002 relative aux redevances pour service rendu et redevances pour occupation du domaine public. Ainsi, la loi consacre le principe selon lequel toute occupation ou utilisation du domaine public, quel quen soit le propritaire et quelle ait fait ou non lobjet dune autorisation, donne lieu au paiement dune redevance dont le montant tient compte des avantages de toute nature qui sont procurs loccupant. Cette dfinition, qui reprend des dispositions rglementaires qui ne simposaient qu ltat 58, a t remonte au niveau lgislatif et elle simposera donc aux collectivits territoriales et leurs groupements. Une telle dfinition nexclut pas la possibilit reconnue par la jurisprudence de prendre en considration les conditions dexploitation et de rentabilit de la concession doccupation 59. Corrlativement, les situations o un intrt public justifie la gratuit de loccupation sont clarifies 60. Faisant suite aux recommandations de ltude prcite du Conseil dtat 61, le code admet la gratuit dans deux cas : lorsque loccupation est la condition naturelle et force de lexcution de travaux intressant un service public bnficiant gratuitement tous, notamment ceux qui ont pour objet la scurit et la salubrit publique (par exemple, un poste de secours sur une plage) ou lorsque loccupation contribue assurer la conservation du domaine public lui-mme (canalisation dgout ou deaux pluviales sous la chausse des voies de communication) ou la scurit de ses usagers (piste daccs dgageant la chausse au droit dun distributeur de carburant). Le code reprend et encadre les cas o la gratuit dune occupation est admise. Par ailleurs, le rgime de la redevance est prcis trois gards. En premier lieu, la redevance est payable davance et annuellement, mais le bnficiaire peut, en raison du montant et du mode de dtermination de la redevance, soit tre admis procder son paiement par voie dacomptes de celle-ci, soit tre tenu de verser la redevance due pour toute la dure de lautorisation si cette dure nexcde pas cinq ans ou dans le cas contraire par priode quinquennale 62. En deuxime lieu, les modalits de perception et de recouvrement des redevances domaniales sont clarifies et modernises. Ainsi, larticle L. 2321-3 du CG3P renvoie aux rgles du code gnral des collectivits territoriales pour le recouvrement des produits domaniaux, et larticle L. 252-A du livre des procdures fiscales. Par ailleurs, larticle L. 2321-4 prvoit lapplication pour le recouvrement des produits domaniaux de la prescription quinquennale de larticle 2277 du code civil. Cette disposition a pour effet de rduire le dlai de prescription dont bnficiaient jusqu ce jour les collectivits territoriales et qui, selon la jurisprudence judiciaire, tait le dlai de droit commun de trente ans. Le point de dpart de cette prescription de cinq ans est fix la date laquelle la redevance est devenue exigible. Enfin, les rgles de paiement de la redevance et de laction en recouvrement sont nonces de manire prcise 63. Cependant, cette modernisation du rgime financier ne sest pas accompagne dune uniformisation des rgles applicables. Lopportunit na pas t saisie de redonner une cohrence densemble au mcanisme du financement par crdit-bail des installations difies sur le domaine public. Un rgime diffrenci est maintenu entre les collectivits territoriales, dune part, et ltat, dautre part, au dtriment de celui-ci. Le code sen est en effet tenu sur ce point la reprise du droit constant. Dans le mcanisme issu de la loi de 1994, le recours au crdit-bail est possible dans le cadre des AOT constitutives de droits rels sauf si les ouvrages ont certaines destinations : sils sont affects un service public ou affects directement lusage du public ou encore sil sagit de travaux excuts pour une personne publique dans un but dintrt gnral. Le code sest content de mettre en concordance linterdiction de recourir au financement par crditbail avec la nouvelle dfinition gnrale du domaine public institue par larticle
58 59

Article R. 56 du code du domaine de ltat.

CE 7 mai 1980, SA Les Marines de Cogolin : Rec., p. 215. Articles L. 2125-1 et L. 2125-3. P. 55. Article L. 2125-4.

60 61 62 63

Articles L. 2322-4, L. 2323-3, L. 2323-5, L. 2323-10 et L. 2323-14.

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L. 2111-1 64, ce qui conduit un lger largissement des possibilits de recours au crdit-bail pour financer les installations difies dans le cadre dAOT constitutives de droits rels. Le maintien de ce rgime conduit pourtant une incohrence pratique. La loi de 1994 a pos un principe (le financement par crdit-bail des installations difies sur le domaine public est possible), en lassortissant immdiatement dune exception (pas si les installations ont certaines destinations). Quelques annes plus tard, plusieurs lois sont venues apporter des exceptions cette exception, en autorisant le recours au crditbail pour des installations directement affectes un service public et amnages cet effet 65. Le dispositif densemble a perdu toute cohrence, le principe gnral nonc larticle L. 2122-13 tant assorti dune exception elle-mme assortie dexceptions si larges, nonces larticle L. 2122-16 sont concerns les immeubles construits pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des armes ou les services du ministre de la Dfense ainsi que dans le cadre dun contrat de partenariat , quelles conduisent quasiment renverser le principe. Le rapprochement avec les rgles applicables aux collectivits territoriales ajoute encore ce sentiment dincohrence, puisque celles-ci disposent dores et dj de la possibilit, quelles mettent en uvre, de recourir au crdit-bail pour le financement des oprations ralises dans le cadre des baux emphytotiques administratifs et que par ailleurs, lextension au domaine public des collectivits territoriales dun dispositif dautorisations constitutives de droits rels sur le domaine public inspir de celui de ltat autorise, pour ces personnes publiques, le recours au crdit-bail pour financer toutes les installations ralises 66. Pour des autorisations doccupation dont le principe et le rgime sont les mmes, il sera dans un cas possible de recourir au financement par crdit-bail et non dans lautre, le cas chant, pour des installations exactement semblables. Cette incohrence na par ailleurs plus aucune justification thorique. Lvolution de ltat du droit depuis le vote de la loi du 25 juillet 1994 ne justifie en effet plus lexclusion du recours ce mode de financement quil prvoit pour les ouvrages affects un service public et faisant lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service ou affects lusage direct du public ainsi que pour les travaux excuts pour une personne publique dans un but dintrt gnral. Les obstacles lis au droit budgtaire et au risque dendettement occulte des collectivits publiques qui ont justifi en 1994 la limitation du recours au financement par crdit-bail ont perdu de leur force depuis ladoption de la loi organique n 2001692 du 1er aot 2001 relative aux lois de finances (LOLF). Pour redonner la lgislation toute sa cohrence, et eu gard au surplus au rgime dont bnficient les collectivits territoriales, cette volution aurait justifi de retenir le principe suivant lequel le recours au crdit-bail est autoris pour financer toutes les installations, sans exception, ralises sur le domaine public de ltat dans le cadre dune autorisation doccupation constitutive de droits rels. autorise un rglement anticip du prix, qui pourra servir financer les investissements la charge de la collectivit publique, notamment pour rinstaller le service public dans un autre site. Enfin, elle permet la dlivrance immdiate des autorisations de construire ventuellement demandes par lacqureur tout en constituant une incitation forte pour les personnes publiques propritaires acclrer la dsaffectation de fait, sauf devoir rembourser le prix de la vente. Toutefois, ce rgime est strictement encadr par cet article : la dsaffectation du bien doit avoir t dcide pralablement ; le dclassement par anticipation nest possible que si les ncessits du service public justifient que la dsaffectation ne prenne effet que dans un certain dlai fix par lacte de dclassement, ce dlai ne pouvant tre suprieur une dure fixe par dcret et qui ne peut excder trois ans ; une condition rsolutoire doit figurer dans lacte de vente et elle jouera de plein droit si la dsaffectation nest pas intervenue dans le dlai prvu. Ces rgles sont compatibles avec les exigences constitutionnelles qui rsultent de lexistence et de la continuit des services publics auquel un bien reste affect. Le Conseil constitutionnel admet le dclassement de ces biens ds lors que celui-ci saccompagne de garanties suffisantes 67. Pour autant, le bnfice dune telle mesure a t limit ltat et ses tablissements publics et les collectivits territoriales ou leurs tablissements publics ne peuvent sen prvaloir. Cette diffrence de traitement ne se comprend gure et elle nest pas sans effet pervers lorsque la personne publique a chang de statut et est devenue un tablissement public territorial. Ainsi, le Syndicat des transports dIle-de-France qui, depuis la loi n 2004-809 du 13 aot 2004 relative aux liberts et responsabilits locales, est devenu tablissement public territorial, ne peut aujourdhui bnficier de ces mesures dont le bien-fond saute aux yeux.

C. Une exclusion des assouplissements apports la sortie du domaine public

Larticle L. 2141-2 du CG3P permet de droger au principe fondamental selon lequel une mesure de dclassement est illgale si elle ne sanctionne pas une dsaffectation de fait, si laffectation lutilit publique de limmeuble na pas cess. Il introduit ainsi un facteur de souplesse en autorisant, dans des conditions bien prcises, le dclassement par anticipation dimmeubles encore affects un service public. Une cession ne pourra plus tre empche au prtexte que la dsaffectation matrielle de limmeuble nest pas encore ralise, alors pourtant que celle-ci a t dcide et est certaine, voire est en cours. Une telle mesure prsente un grand intrt pratique en ce quelle vise faciliter la vente immdiate dimmeubles avant mme lachvement de lopration de transfert dun service public. Elle permet donc de ne pas retarder une opration lorsque la dsaffectation se prolonge dans le temps en raison de la complexit de lopration. En outre, elle

Alors qutaient exclus les ouvrages, constructions et installations affects un service public et amnags cet effet , le texte dit dsormais, par cohrence avec la nouvelle dfinition du domaine public, les ouvrages affects un service public et faisant lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service .
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D. Les spcificits des collectivits territoriales, limites lunification

Sans mme voquer ici le rgime applicable aux collectivits territoriales dOutre-mer 68, force est de constater que certaines dispositions du code, de porte pratique importante, intressent en vrit une seule catgorie de collectivit territoriale. Les communes sont principalement concernes par ces mesures spcifiques qui tiennent lexercice de leurs attributions ou loctroi par la loi de prrogatives particulires.

Lois LOPSI et LOPJI de 2002, codifies sur ce point aux articles L. 2122-15 et L. 2122-16 ; loi sur la programmation militaire du 27 janvier 2003 ; puis ordonnance sur les contrats de partenariat du 17 juin 2004, galement vise larticle L. 2122-16. Article L. 1311-8 introduit dans le code gnral des collectivits territoriales par larticle 3 VII de lordonnance.

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En dernier lieu : CC 14 avril 2005, n 2005513 DC, loi relative aux aroports.

68 La cinquime partie du CG3P est entirement consacre loutremer.

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 Chroniques
Ainsi en est-il, par exemple des articles du code qui prcisent et clarifient le rgime des biens sans matre 69. Ces biens sont constitus de deux catgories : dune part, les biens relevant dune succession ouverte depuis plus de 30 ans et pour laquelle aucun successible ne sest prsent et, dautre part, les immeubles sans propritaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncire na pas t paye ou a t acquitte par un tiers. Lintroduction dune dfinition de ces biens tait ncessaire depuis lentre en vigueur de la loi n 2004-809 du 13 aot 2004 relative aux liberts et responsabilits locales attribuant en principe de tels biens la commune sur le territoire de laquelle ils sont situs 70 tout en maintenant lattribution ltat des successions en dshrence ou abandonnes 71. La dfinition retenue veille la fois viter toute confusion entre les biens susceptibles dtre apprhends par ltat, au titre des successions en dshrence, et ceux pouvant ltre par les communes, au titre des biens sans matre, et ne pas modifier les rgles de droit civil relatives la proprit, notamment les dispositions relatives la prescription. De mme, larticle L. 2124-31 prcise les rgles relatives lutilisation, pour des motifs autres que cultuels, des difices du culte relevant du domaine public. Cette disposition fait cho aux recommandations du Conseil dtat dans son rapport public de 2004 relatif la lacit. Les maires disposent dsormais dune disposition claire permettant de scuriser les relations juridiques entre la personne publique propritaire de ldifice et le culte bnficiaire de laffectation. Cet article prvoit le caractre onreux du droit daccs pour la visite de certaines parties de ces difices, notamment de celles o sont exposs des objets mobiliers classs ou inscrits, et lorganisation de manifestations compatibles avec laffectation cultuelle. Les modalits de mise en uvre de ce dispositif seront dtermines par accord entre le propritaire public de ldifice du culte et le bnficiaire de laffectation, sans toutefois affecter les rgles poses par la loi du 9 dcembre 1905 relatives la sparation des glises et de ltat. Le produit de la redevance domaniale qui sera vers cette occasion pourra tre partag entre la personne publique propritaire et le culte bnficiaire de laffectation. On peut mentionner enfin les dispositions de larticle L. 2125-2 qui reprend et tend le champ dapplication de larticle L. 34 du code du domaine de ltat en visant aussi le service dassainissement et prvoit pour les communes une exonration de la redevance due raison de loccupation du domaine public de ltat par des canalisations ou des rservoirs en cas de gestion par cette collectivit territoriale de son service deau potable ou son service dassainissement. La mme mesure est aussi institue en faveur des tablissements publics de coopration intercommunale. domanial na pas vocation demeurer un droit fig. Il est appel sans doute voluer encore et le cas chant brve chance, dabord pour parachever lunification quelle que soit la personne publique des rgles applicables dont la pratique rvlera la ncessit, ensuite pour moderniser ltat du droit qui navait pu tre retranscrit dans le code qu droit constant 72 et enfin pour rpondre aux volutions qui apparatraient encore souhaitables compte tenu des volutions des comportements des dcideurs publics et de leur approche des questions patrimoniales.

Christine MAUG et Gilles BACHELIER, Conseillers dtat

Conclusion
Le CG3P a procd un profond ragencement du droit domanial. La modification du droit des proprits publiques ainsi ralise a dot les personnes publiques dun ensemble cohrent, actualis et structur de rgles. Les mesures de simplification et de modernisation de la lgislation domaniale apportes taient attendues depuis longtemps. Lentre en vigueur du nouveau code, le 1er juillet 2006, a dores et dj conduit les dcideurs locaux se familiariser avec les nouvelles rgles. Mais le droit

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Articles L. 1123-1 L. 1123-3. Article 713 du code civil. Article 539 du mme code.

Tel devrait tre le cas du rgime des contraventions de grande voirie qui devrait tre rform par ordonnance ainsi que le prvoit le projet de loi de simplification du droit adopt par le conseil des ministres du 12 juillet 2006.

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