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A ASSOCIAO PARA O TRFICO DE DROGAS EQUVOCOS HERMUTICOS E CONCEITUAIS OU POLTICA CRIMINAL SUBJETIVA?

Leonardo Bellini de Castro Promotor de Justia do GAECO Ncleo Araatuba

O Brasil hodierno tem assistido, de maneira impotente e inoperante, o avano da criminalidade organizada em todos os quadrantes sociais. cedio, de outra banda, que um dos delitos que mais alimenta a criminalidade organizada e que foi alado condio de hediondo pela Constituio Federal, o crime de trfico ilcito de entorpecentes. As mazelas sociais causados pelo trfico de drogas so de todos conhecidas, podendo-se afirmar tranquilamente que aludido delito induz prtica de inmeros outros, como roubos e furtos praticados por usurios, indo at mesmo prtica de homicdios por disputas de ponto de trfico de entorpecentes. Tudo isso sem considerar os inmeros transtornos sociais e familiares causados em razo do consumo de substncias entorpecentes. Nesse contexto, sob a justificativa de corrigir eventuais deficincias da Lei n 6.368/76, foi editada a Lei n 11.343/06, a qual, aparentemente, tinha por escopo dar tratamento penal mais rigoroso para o traficante de drogas. De outra parte, a referida lei, sob o prisma tcnico, corrigiu uma antinomia de segundo grau existente entre dois de seus dispositivos, quais sejam o art.14 e o art.18, inciso III, do mesmo diploma. Com efeito, o art.14 dispunha acerca do crime de associao para o trfico de drogas, cominando pena para o indivduo que se associasse com outro para a prtica reiterada ou no reiterada do trfico de drogas. De outra banda, o art.18, inciso III, da referida legislao dispunha que a pena do agente seria aumentada de 1/3 a 2/3, acaso se constatasse a associao para o trfico de drogas. Desse modo, com o objetivo de se evitar a dupla punio em razo do mesmo fato, a doutrina e a jurisprudncia passaram a adotar a tese de que o art.14 da Lei n 6.368/76 exigia que a associao para o trfico de drogas fosse estvel e permanente, ao passo que a causa de aumento de pena prevista no art.18, inciso III, da mesma lei, incidiria acaso se constatasse a associao eventual. de se ver, no entanto, que gramaticalmente no havia nenhum elemento que diferenciasse as duas normas. Nesse sentido, olvidando-se do sentido gramatical da norma prevista no art.14 e no fazendo qualquer considerao acerca da conflito com o art.18, III, do mesmo diploma, o ilustre Vicente Greco Filho, apontava em seus comentrios ao art.14, que:

O artigo exige, para a configurao do delito, apenas a associao de duas ou mais pessoas com o fim de reiteradamente ou no praticarem os delitos do art.12 ou 13. Ora, poder-se-ia entender que tambm configuraria o crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o entendimento de duas ou mais pessoas para a prtica da conduta punvel, prevista naqueles artigos para a incidncia no delito agora comentado, em virtude da clusula reiteradamente ou no. Parece-nos, todavia, que no ser toda a vez que ocorrer o concurso que ficar caracterizado o crime em tela. Haver a necessidade de um animus associativo, isto , um ajuste prvio no sentido da formao de um vnculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessria prtica do crime visado. Excludo, pois, est o crime, no caso de convergncia ocasional de vontades para a prtica de determinado delito, que determinaria a co-autoria.1 Cumpre salientar que, a despeito de afirmar a necessidade de estabilidade e permanncia para a configurao do crime de associao para o trfico de drogas, o ilustre doutrinador no fazia qualquer apontamento acerca do sentido da expresso reiteradamente ou no, limitando-se a negar a sua incidncia. De outra parte, o Egrgio Supremo Tribunal Federal, apontava no que concerne ao art.18, inciso III, que bastava a convergncia ocasional de vontades. A propsito, cabe conferir: (...)a associao eventual ou concursos delinquentium, causa majorante da pena nos delitos de entorpecentes, prevista na lei extravagante, equivale ao concurso de pessoas do direito penal codificado. O legislador estremou no inciso III, do art.18, da Lei n 6.368/76, duas hipteses distintas: de um lado, decorrer o delito de associao criminosa, e, de outro, visar a menores ou hipossuficientes. Se houve o crime definido no art.12 da Lei de Txicos, e para pratic-lo associaramse duas ou mais pessoas embora tenham procedido para o fim nico da prtica de um s crime, cabe o acrscimo da qualificadora prevista no item III, do art. 18, da mesma lei.2 Nesse sentido, a nica explicao que se encontra para o silncio da doutrina e jurisprudncia acerca da expresso reiteradamente ou no era mesmo a de dar tratamento normativo razovel ou aplicabilidade para o art.18, inciso III, haja vista que o referido preceptivo regulava juridicamente uma hiptese j regulada no art.14 da mesma lei. Cumpre registrar, no entanto, que os elementos gramaticais ou literais do art.14 da Lei n 6.368/76 eram e so claros, ou seja, dever-se-ia punir a associao eventual e no eventual, uma vez que prevista, como elemento do tipo, a locuo reiteradamente ou no.

FILHO, VICENTE GRECO TXICOS Preveno e Represso Comentrios Lei n 6.368/76 acompanhados da Legislaa vigente e de referncia jurisprudencial. Editora Saraiva. 5 Edio, p.104. 2 RT 587/298, RJTJSP 88/396.

Nada obstante, como dito, o art.18, III, tambm estabelecia causa de aumento de pena em razo da mesma circunstncia. Desse modo, a fim de se compatibilizar normas conflitantes e inconciliveis passou-se a entender que o art.14 da Lei n 6.368/76 exigia, tal qual o crime de quadrilha, a estabilidade e permanncia para a prtica do trfico de drogas. Com a entrada em vigor da Lei n 11.343/06 esse quadro normativo sofreu uma substancial mudana, uma vez que foi revogada a causa de aumento de pena prevista do regime anterior o que, a nosso juzo, deu-se apenas e com o nico propsito de se resolver esse conflito normativo existente entre os arts. 14 e 18, inciso III, da Lei n 6.368/76. Desse modo, com o novo regime, no h motivo para se ignorar os elementos do tipo penal albergado no art.35 da Lei n 11.343/06, em especial, a locuo reiteradamente ou no, pois, o que no reiterado somente pode ser eventual e o que eventual no exige estabilidade e permanncia. Ainda refora esse argumento a descrio tpica do art.35, pargrafo nico, que estabeleceu um tipo especial de associao, qual seja, a associao destinada ao financiamento do trfico de drogas. Nesse tipo penal, ao contrrio do que exige o caput, se exige literalmente que a associao seja reiterada, ou seja, a associao para o financiamento do trfico de drogas exige inequivocamente estabilidade e permanncia, ao passo que a associao para o trfico de drogas poder ser eventual. Tal concluso ainda se robustece se atentarmos para a pena em abstrato cominada para o financiamento para o trfico de drogas, que j equivale s penas de trfico e associao somadas. Sem prejuzo, a despeito da clareza dos elementos do tipo e do bvio propsito de se sanar um conflito anterior de normas, a doutrina ptria continua a dar a mesma interpretao para o art.35 da Lei n 11.343/06, ou seja, continua-se a exigir uma estabilidade e permanncia no prevista no tipo penal. o como se posiciona, por exemplo, o ilustre GUILHERME SOUZA NUCCI, ao afirmar que o tipo penal previsto no art.35 da Lei n 11.343/06 constitui uma quadrilha ou bando especfico do trfico de drogas, o qual exige, para a sua configurao, a estabilidade e permanncia.3 Ousamos discordar do aludido entendimento ainda por mais uma razo, qual seja, a de que o art.288 do Cdigo Penal exige que os agentes se renam para a prtica de crimes, ou seja, para a prtica de mais de um crime. De seu turno, o art.35 estabelece que basta a associao reiterada ou no, para a prtica do trfico de drogas, ou seja, basta a associao eventual para a prtica de um delito de trfico de drogas para a configurao do crime.

NUCCI, GUILHERME DE SOUZA, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3 Edio, Editora Revista dos Tribunais, p.335.

A nosso juzo, portanto, a interpretao que tem sido dada ao art.35 da Lei n 11.343/06 implica em clara violao ao princpio da legalidade, pilar de um Estado Democrtico de Direito. Isso porque, olvidam-se os que se posicionam pela exigncia de estabilidade e permanncia, que a cincia jurdica, como ensina Kelsen, apenas pode descrever o Direito, no podendo prescrever ou deixar de prescrever o que est prescrito.4 Assim, o que ocorre, ao que tudo indica, a aplicao de uma poltica criminal subjetiva ditada pelo Poder Judicirio e capitaneada pela doutrina, na qual se ignoram elementos do tipo penal, talvez porque se considere muito gravosa a pena resultante da soma das previstas nos arts.33 e 35 da Lei n 11.343/06. Tais interpretaes, feitas bem ao sabor de ventos abolicionistas, podem, no entanto, redundar em aplicaes absolutistas do direito, de modo que a lei, maior garantia do cidado, poder se tornar letra morta, a depender das opes valorativas do intrprete, que no Brasil j no encontra as amarras do texto da norma.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Editora Martins Fontes, p. 82.

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