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NUEVOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL

Reflexiones sobre los mrgenes de error permitidos en los cinemmetros, tras la reforma penal en materia de seguridad vial por la LO 15/2007, de 30 de noviembre.

a Ley Orgnica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal en materia de seguridad vial, sustituye la rbrica del Captulo IV, del Ttulo XVII, del Libro II que hasta entonces vena siendo "delitos contra la seguridad del trfico", por otra "delitos contra la seguridad vial" y modifica entre otros, los artculos 379 a 385 del Cdigo Penal. Dicha reforma ha creado nuevos delitos contra la seguridad vial, dos de ellos aparecen regulados por primera vez en un Cdigo Penal espaol (artculo 379.1 e inciso segundo del artculo 379.2 CP) y el tercero previsto en el artculo 384 CP tiene un precedente en el antiguo rgimen 1. El anlisis de los tres nuevos delitos creados por esta reforma penal, nos lleva a plantearnos desde un punto de vista jurdico, algunos problemas prcticos en la aplicacin de los mismos, derivados de la necesidad de llevar a cabo una precisin terminolgica e intentar dar una respuesta adecuada que pueda servir a los agentes de la Polica Judicial encargados de la vigilancia del trfico y de la seguridad vial, as como a los Jueces y Tribunales en la aplicacin de los nuevos ilcitos penales. Los problemas que vamos a analizar tienen su origen en la interpretacin de los trminos extrapenales con los que se construyen los nuevos tipos penales, para llegar a obtener unos trminos precisos y acordes con el ordenamiento jurdico que desarrollaremos en tres partes. En esta primera parte titulada "Los nuevos delitos contra la seguridad vial (I)", nuestras reflexiones se dirigen a la conducta delictiva consistente en la conduccin de vehculo de motor o ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilmetros por hora en va urbana en ochenta kilmetros o en va interurbana a la reglamentariamente establecida (art. 379.1 CP). Ms concretamente trataremos por un lado de averiguar si la velocidad a que se refiere el artculo 379.1 CPes la velocidad real, la aproximada entendida como la medida por medio de los cinemmetros que disponen las FFCC de seguridad u otra velocidad corregida al alza, es decir la aproximada incrementada en los mrgenes de error permitidos en esos aparatos. La interpretacin y aplicacin de estos nuevos tipos penales en materia de seguridad vial pueden generar desconfianza, problemas o dudas razonables, tanto a los ciudadanos, sujetos activos de los mismos, como a los operadores jurdicos que deben de aplicarlos, bien sea a los miembros de las FFCC de Seguridad, o bien a los Jueces y Tribunales, ya que en definitiva estos ltimos son quienes deciden lo que es conforme a derecho. De cualquier manera estas

cuestiones son de inters para todos ya que todos participamos y estamos afectados de una u otra manera en el fenmeno de la circulacin y la seguridad vial.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURDICA

Como cuestin previa, antes de comenzar el anlisis pretendido, consideramos de inters exponer en que consisten los principios de legalidad y seguridad jurdica y en que medida los mismos podran verse afectados si los agentes de la Polica Judicial encargados de la vigilancia del trfico y seguridad vial y los Jueces y Tribunales aplican los nuevos preceptos penales de una forma sistemtica o automtica. El principio de legalidad consiste en la sumisin del Derecho penal a la ley, de modo que nadie puede ser castigado sino por hechos definidos como delito o falta en una ley anterior a su perpetracin, ni imponerse penas distintas a las contenidas en dicha ley. Dicho principio fue formulado por Feuerbach, a principios del pasado siglo y en Espaa fue proclamado por primera vez en la Constitucin de 1812 y desde entonces se ha mantenido en las Constituciones de 1837, 1869 y 1931. A nivel internacional dicho principio est consagrado tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 16-12-1966 (Pacto de Nueva York de 1966) como en el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 411-50 (Convenio de Roma de 1950). El artculo 9.3 de la Constitucin de 1878 garantiza la seguridad jurdica y el principio de legalidad. Nuestra Carta Magna dedica adems otro artculo al principio de legalidad en el artculo 25.1 CE que establece que Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse constituyan delito o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. En materia penal la LO 10/95, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, comienza con la declaracin base del principio de legalidad (nullun crimen sine lege) que viene establecido en el artculo 1 sealando que No ser castigada ninguna accin u omisin que no est prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetracin. Dicha garanta criminal se completa con la garanta penal (nulla poena sine lege), consagrada en el artculo 2 y con la garanta jurisdiccional y de ejecucin previstas en los nmeros 1 y 2 del artculo 3. La STC 89/1993, de 12 de marzo declar por un lado que el principio de legalidad penal supone una doble garanta, cifrada, respectivamente en la exigencia de que la accin punitiva del Estado tenga a la ley- a la ley formal- como presuJUNIO 2008 GUARDIA CIVIL 107

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puesto inexcusable y en la necesaria predeterminacin normativa, junto a ello, de las conductas y penas a travs de una tipificacin precisa dotada de la suficiente concrecin de las conductas incorporadas al tipo, imperativos que pueden sintetizarse mediante la frmula lex scripta, praevia et certa (por todas SSTC 133/1987, 150/1989 y 127/1990) y por otro que el legislador penal debe conformar sus preceptos de tal modo que de ellos se desprenda con la mxima claridad posible cul es la conducta prohibida o la accin ordenada (SSTC 159/1986, de 12-12) de modo que sern contrarios a lo dispuesto en el artculo 25.1 CE los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicacin o inaplicacin dependa de una decisin prcticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces y Tribunales (STC 105/1988, de 8-6). Para resolver la cuestin planteada conviene significar en primer trmino que la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrologa, que estableci el rgimen jurdico de la actividad metrolgica en Espaa, fue desarrollada posteriormente por diversas normas, entre las que se encuentra el Real Decreto 889/2006, de 21 de julio, por el que se regul el control metrolgico del Estado sobre instrumentos de medida; este Real Decreto transpuso al Derecho interno la Directiva 2004/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, abordando adems el desarrollo de las fases de control metrolgico correspondientes a la verificacin peridica y despus de reparacin, fases que no se regulaban en la normativa comunitaria. En esta primera parte el respeto del principio de legalidad previsto en el artculo 25.1 de la CE y la necesidad de la existencia de seguridad jurdica garantizada en el artculo 9.3 de la CE, nos lleva a analizar e interpretar el trmino "velocidad" utilizado en el art. 379.1 CP para fijarlo con suficiente precisin. As mismo, en esta reflexin trataremos de buscar una solucin adecuada y respetuosa con el ordenamiento jurdico en evitacin de que dichos principios puedan quedar lesionados de forma automtica o sistemtica por los operadores jurdicos, si se parte de un concepto de dicho trmino falso, errneo o equivocado.
VELOCIDAD REAL, APROXIMADA O CORREGIDA AL ALZA

El artculo 379.1 del Cdigo Penal tipifica El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en ochenta kilmetros por hora en va interurbana a la permitida reglamentariamente, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das, y, en cualquier caso, a la de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos. Dicho precepto no tiene precedente alguno en los cdigos penales espaoles. Aunque antes de la reciente reforma se castigaba el exceso de velocidad determinado como infraccin administrativa grave o muy grave, en va penal no era as, dado que el exceso de velocidad desproporcionado iba unido inseparablemente a la
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conduccin temeraria (art. 381.1 CP derogado). Nunca se haba construido un tipo penal basado exclusivamente en el exceso de velocidad determinado y cuantificado especficamente, sin tener en consideracin otras circunstancias o elementos que intervienen en el fenmeno de la circulacin. Hasta ahora con carcter general los Jueces y Tribunales en va contencioso administrativa han tenido en cuenta los mrgenes de error permitidos para los cinemmetros en el proceso de graduacin de la sancin administrativa por infraccin de exceso de velocidad 2. En va penal no encontramos pronunciamientos judiciales sobre este particular, dado que no exista este tipo penal especfico con carcter autnomo. En esta reforma el legislador ha tenido en cuenta los lmites de velocidad generales y especficos establecidos reglamentariamente en funcin de los tres elementos que intervienen en la circulacin, es decir la va, el vehculo y el factor humano, de tal manera que la comisin de este ilcito penal est en correspondencia con la velocidad reglamentaria que le sea de aplicacin en el momento de su comisin, segn el tipo de conductor, vehculo conducido y la va por la que se circula. No ocurre lo mismo con la conduccin que exceda de la tasa de alcoholemia determinada, dado que el lmite penalmente establecido de tasa de alcohol es igual para todos los conductores, sin distinguir entre conductores en general, profesionales o noveles 3. El precepto penal analizado es un delito de peligro abstracto que define la conducta punible con suficiente precisin y objetividad, ofreciendo a priori seguridad jurdica a los operadores jurdicos, aunque ello podra provocar un cierto automatismo en su aplicacin, dado que no parece ofrecer casi margen de apreciacin o de interpretacin teleolgica del tipo. Tambin es una norma penal en blanco y su aplicacin exige recurrir a la normativa extrapenal, dado que dicha conducta tpica est construida con trminos definidos en la legislacin administrativa en materia de seguridad vial 4. Los agentes de la Polica Judicial encargados de la vigilancia del trfico y la seguridad vial deben necesariamente medir la velocidad por medio de los cinemmetros autorizados por el Estado, con el certificado de verificacin vigente, ya que sin esta prueba de medicin que representa el cinemmetro, una condena por el art. 379.1 CP resulta casi impensable, lo cual exige ser muy rigurosos y precisos en su medicin. Por ello planteamos averiguar a que velocidad se refiere el artculo 379.1 CP, es decir si debe ser la velocidad real o la velocidad aproximada medida por dichos aparatos o tal vez otra velocidad. En el caso de que el legislador no se refiriera a la velocidad aproximada, resultara lgico que se creen dudas sobre si se habra incurrido o no en realidad en dicho ilcito penal, puesto que el precepto penal establece superar unos lmites de velocidad cuantitativamente precisos y tasados. La Orden ITC/3699/2006, de 22 de noviembre, regula el control metrolgico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulacin de vehculo a motor. Aunque dichos aparatos gozan de bastante precisin ofreciendo gran confianza a todos, dicha norma reglamentaria establece unos errores mximos permitidos en estos

instrumentos de medida. Se distingue por un lado entre los errores de los cinemmetros fijos o estticos y de los cinemmetros mviles y por otro, entre los que han sido objeto de verificacin peridica y de los que han sido verificados despus de reparacin o modificacin. Dichos mrgenes de error son muy pequeos, pero lo suficientemente significativos como para que la velocidad medida por dichos aparatos ofrezca dudas sobre su correspondencia con la velocidad real. Ahora bien respecto de la medicin de la velocidad, lo deseable (deber ser) sera que la velocidad medida fuera la real y no la aproximada, pero la realidad (ser) es otra distinta. Los errores mximos permitidos que constan en dicha norma reglamentaria se reproducen a continuacin: a) En examen de modelo, verificacin de producto, verificacin des-

km/hora ms y finalmente si el lmite es de 120 km/hora no habr sancin hasta 132 km/hora, por tanto se ignora un exceso de velocidad de 12 km/hora porque no se puede probar de forma definitiva la velocidad real sin margen de error. Ahora bien si algn da se consigue tcnicamente medir la velocidad real, sin error alguno, estos mrgenes al no existir, careceran de relevancia jurdica alguna y por

pus de reparacin o modificacin. Asimismo de conformidad con la Instruccin 06/C de la Direccin General de Trfico de 22 de junio de 2006, sobre la entrada en vigor del sistema del permiso y licencia de conduccin por puntos, nos lleva a hacer dudar del automatismo que arriba hemos apuntado y que podra producirse. Dicha norma reglamentaria fija en el anexo IV la exencin de multa y el sobreseimiento de los expedientes administrativos sancionadores cuando el conductor exceda de la velocidad reglamentariamente establecida en los tramos que se indican a continuacin. Desde el tramo comprendido entre 30 a 100 km/hora queda exenta de multa si se excede la velocidad en 10 km/hora a partir de la limitacin correspondiente dentro de ese marco. Si el lmite de velocidad establecido es de 110 km/hora se ignoran 11

tanto no deberan tenerse en consideracin. Si los Agentes de la Autoridad y los Jueces o Tribunales tuvieran en cuenta de forma estricta los lmites fijados en dicho precepto (art. 3791.1 CP) sin considerar los mrgenes de error mencionados, ello podra ocasionar por un lado, la sistemtica detencin cada vez que el cinemmetro mide la velocidad aproximada y por otro, el posterior castigo penal, casi sin que aparentemente fuera necesario ejercer arbitrio judicial alguno en conductas que podran no ser constitutivas de delitos, sino de meras infracciones administrativas muy graves, de tal manera que podran estar lesionando el principio de legalidad, crendose de una situacin de verdadera inseguridad jurdica. Sin embargo, en absoluto ni siquiera en este supuesto quedara excluido el arbitrio judicial en la medida en que Jueces
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y Tribunales pueden y deben de tener en cuenta al enjuiciar estas conductas, al margen del aspecto ya mencionado del aparato de medicin, otras circunstancias como las propias de la va, la sealizacin errnea o inadecuada, el momento temporal o espacial de la supuesta infraccin penal, la fluidez o densidad del trfico etc. El precepto penal utiliza el trmino velocidad al construir la conducta punible cuando dice "El que condujere un vehculo de motor o ciclomotor a velocidad superior.. a la establecida reglamentariamente". Dicho artculo no distingue ni seala expresamente si esa velocidad corresponde con la medida por los cinemmetros, o aparatos de medida que las Administraciones Pblicas dotan a los miembros de las FFCC de Seguridad, por lo que podramos entender que la velocidad que se pretende castigar por el legislador, sea la velocidad real y no la aproximada. Lo cierto es que hasta que no existan aparatos de medida con margen de error cero, lo cual a priori parece difcil de conseguir, an en el caso de que se tenga en cuenta estos mrgenes de error, la velocidad castigada ser la aproximada y no la real, si bien es cierto que se estar castigando al conductor que realmente ha superado los lmites penalmente establecidos. Dado que sabemos cuales son los mrgenes de error de estos aparatos, castigar penalmente esa velocidad aproximada corregida al alza a partir de la misma, parece ser ms justo que castigar una velocidad aproximada, a sabiendas de que conocemos que dicha medida en mas o menos cuanta (+/-) poda ser otra distinta. En este ltimo caso los Jueces y Tribunales estaran obligados a aplicar el principio "in dubio pro reo", dada la duda razonable que dicha situacin les podra crear sobre la falta de prueba necesaria para que quedara acreditado el exceso de velocidad penalmente establecido. Desde el mismo momento en que los Agentes de la Autoridad obtengan la prueba de exceso de velocidad deberan evitar en primer lugar la detencin y en su caso la posterior incoacin de un procedimiento penal, siempre que la velocidad medida por los cinemmetros autorizados, aunque exceda de los lmites penalmente establecidos (60 km/h en vas urbanas y 80 km/h en vas interurbanas), se produzca dentro de los mrgenes de error permitidos en estos aparatos. Por ello, solo procedera la persecucin penal de estas conductas cuando el conductor exceda la velocidad corregida al alza en los lmites penalmente establecidos respecto de la velocidad reglamentariamente establecida para cada conductor. Adems en sede administrativa sancionadora en esta materia, los conductores vienen siendo beneficiados por la existencia de estos mrgenes de error, ya que stos estn siendo considerados al alza porque no es posible probar la velocidad real, sin margen de error. Por ello, con mayor razn debe hacerse lo mismo en la va penal, ya que el ius puniendi del Estado tiene ms grave incidencia y trascendencia en nuestros derechos fundamentales, como la libertad personal (art. 17 CE) mediante las penas privativas de libertad o la libertad de circulacin (art. 19 CE) mediante las penas privativas de derechos, como la pena de privacin del derecho del permiso de conducir.
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Para ser respetuoso con los principios de legalidad y seguridad jurdica, la conclusin a la que llegamos es en primer lugar, que en la actualidad no es posible medir la velocidad con margen de error cero, es decir, no es posible obtener una medicin de la velocidad real. De ah que el deber ser (velocidad real) no es posible pretenderlo, ni exigrselo a la norma, ni a quienes la aplican en este momento temporal. La realidad es otra distinta, es decir, la velocidad medida por los cinemmetros es aproximada a velocidad real, dado que existen unos mrgenes de error permitidos. En segundo lugar, quizs lo ms significativo sea que el tipo penal no seala expresamente que la conducta castigada penalmente, es decir conducir dichos vehculos excediendo la velocidad medida por estos aparatos, pudiendo hacerse eco el viejo aforismo latino (ubi lex non distinguit, non debemus distinguere). Por ello el deber ser de la norma penal, aunque no puede ambicionar la perfeccin en la medicin de la velocidad, si que debe pretender lo ms justo y seguro jurdicamente, dado que se conocen los mrgenes de error de estos aparatos, pues otra cosa sera que estos no se supieran. Por tanto debemos invocar razones de seguridad jurdica, para que los operadores jurdicos consideren a priori dichos mrgenes de error permitidos en estos aparatos, al alza a favor del infractor, tanto en sede administrativa como en sede penal.
1 Artculo 340 bis c) del Cdigo Penal de 1973, que fue derogado por la LO 8/1983, 25 de junio Ser castigado con la pena de multa de 5.000 a 20.000 pesetas el que condujere por la va pblica un vehculo de motor sin haber obtenido el correspondiente permiso. Actualmente el artculo 384 del CP de 1995 castiga El que condujere un vehculo de motor o ciclomotor en los casos de prdida de vigencia del permiso o licencia por prdida total de los puntos asignados legalmente, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das. Las mismas penas se impondrn al que realizare la conduccin tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisin judicial y al que condujere un vehculo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conduccin. 2 Sentencia de 28 Mar. 2000, recurso 745/1997 del TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Seccin 3, que aplic los mrgenes de error previstos en la Orden ITC de 11 de febrero de 1994 actualmente derogada por la Orden ITC/3699/2006, de 22 de noviembre, que regula el control metrolgico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulacin de vehculo a motor y resolvi diciendo Aplicadas estas normas al presente caso, resulta que efectuada la correccin de cinco centsimas, la velocidad a la que estara circulando el vehculo denunciado seria de 99' 75 (105-5,25), inferior a la mxima permitida de 100 km/h. y, en consecuencia no estara cometiendo la infraccin imputada. Vanse entre otras: Sentencia de la AN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Seccin 1, de 21 ene. 2000, Sentencia de la AN, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Seccin 1, de 17 nov. 2000, SJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Seccin 2, S de 11 feb. 2000. 3 El art. 379.1 CP castiga <<Conducir un .. a velocidad superior en . a la permitida reglamentariamente>>, en cambio el art. 379.2 CP no tiene en cuenta la tasa de alcoholemia permitida reglamentariamente a cada conductor ya que castiga a todos por igual <<el condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. 4 Vase el RDL 339/1990, de 2 de marzo, Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial, los reglamentos que la desarrollan, tales como el RD. 1428/2003 de 21 de noviembre, Reglamento General de Circulacin, el RD 772/1997 de30 de mayo, Reglamento de conductores, el RD 2822/1998, de 23 de diciembre, Reglamento General de vehculos, etc.
MANUEL HERNNDEZ IZAGUERRI.

Abogado del Estado Sustituto para la Guardia Civil-Comandancia de Zaragoza. Jefe de la Unidad de Polica Judicial de la Guardia Civil Adscrita-Juzgados de