Organizadores

Antnio Cavalcanti Maia Carolina de Campos Melo Gisele Cittadino Thamy Pogrebinschi

Perspectivas Atuais da

Filosofia do

LUMENlJURIS editora

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ANTNIO CAVALCANTI MAIA, CAROLINA DE CAMPOS MELO, GISELE CITTADINO, THAMY POGREBINSCHI
Organizadores

PERSPECTIVAS ATUAIS DA FILOSOFIA DO DIREITO

EDITORA LUMEN JRIS

Rio de Janeiro
2005

Sumrio

Prefcio Consideraes acerca do papel civilizatrio do Direito Antnio Cavalcanti Maia FILOSOFIA DO DIREITO E FILOSOFIA A Distino entre Fatos e Valores e as Pretenses Neofrankfurtianas.. Antnio Cavalcanti Maia Heresias Spinozanas, Francisco de Oimaraens Direitos Humanos corno Imperativos Categrico-Jurdicos? Kant, Hffe e a Filosofia do Direito , Maria Lcia de Paula Oliveira

ix

3 31

47

FILOSOFIA DO DIREITO E TEORIA POLTICA

O Procedimento Discursivo-Argumentativo no Interior do Espao Pblico: Aproximaes do Modelo Alexiano Democracia Deliberativa Habermasiana Alice Leal Wolf Geremberg Duas Propostas de Justia: Rawls e Walzer Carlos Bolonha Reconhecimento/Redistribuio: Por uma Nova Teoria da Justia Caroina de Campos Melo Justia e Racionalidade Prtica - Reflexes a Partir da Obra de Alasdair Maclntyre Cleber Francisco Alves "Invisibidade", Estado de Direito Poltica de Reconhecimento Gisele Cittadino A Crtica de Ratols ao Utilitarismo Marcello Ciotol

63 91 117

135 153 167

Poder, Direito e Verdade: O Direito como "Mscara" do Funcionamento Efetivo das Microrrelaes Produtivas do Poder/Saber 189 Marcelo Neves M. Raposo Esferas Pblicas Transnacionais e Incluso Poltica: Implicaes Domsticas de Novas Configuraes Transnacionais Mrcia Nina Bernardes Auctoritas, non ventas facit legem Pedro H. Villas Boas Castelo Branco Consideraes sobre a Identidade Nacional Rachel Nigro FILOSOFIA DO DIREITO E TEORIA JURDICA O Significado de "Direito". Observaes a Respeito de uma Pergunta . Embaraosa 279 Adrian Sgarbi O Direito entre o Moderno e o Ps-Moderno: Perspectivas e Desafios . Antnio Carlos de Almeida Dnz A Concepo Retrica do Direito e a Perspectiva Pluralista de Perelman Eduardo Pessanha Cavalcanti Reflexes sobre Ronald Dworkin e a Jurisprudncia Contempornea.. Florian F. Hoffmann A Justia Diante da Lei na Razo Jurdica Contempornea. Eqidade, Razoabilidade e Proporcionalidade Jos Ricardo Cunha Clonagem Humana: Aspectos Teolgico, tico e Jurdico Manoel Messias Peixinho Algumas "Proposies Fulcrais" acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo Noel Struchiner 301 213 231 255

321 335

351 387

399

Novas Tendncias para o Conceito de Culpabilidade - Uma Abordagem da Teoria Argumentativa no Direito Penal 417 Silvana Batin Csar Ges O Problema da Justificao no Direito: Algumas Notas sobre Argumentao e Interpretao Thamy Pogrebinschi 449

FILOSOFIA DO DIREITO E DIREITO CONSTITUCIONAL A Interpretao Constitucional Contempornea entre o Construtivismo e o Pragmatismo Cludio Pereira de Souza Neto Da Teoria da Constituio ao Desafio da Legitimidade: A Trajetria de Radicalizao do Poder Constituinte na Obra de Gari Schmitt Pablo Sanges Ghetti Participao e Deliberao Democrtica: Acomodando Diferenas e Superando as Dificuldades de Efetivao dos Princpios Fundamentais Pauto Murillo Calazans 475

499

527

Prefcio

Consideraes acerca do papel civilizatrio do Direito

Antnio Cavalcanti Maia*

"Nem opresso, nem anarquia: eis o lema que os cidados devem seguir e respeitar. No lhes convm tampouco expulsar da cidade todo o temor; se nada tiver a temer, que homem cumprir aqui os seus deveres? Se fordes reverentes ao poder legtimo, nele tereis um baluarte inexpugnvel (...)" Esquilo, Eumnides As ltimas dcadas assistiram a uma significativa mudana no tocante compreenso do papel do Direito nas sociedades complexas e diferenciadas do capitalismo tardio. Se durante boa parte do sculo passado o marxismo, a matriz mais importante do pensamento crtico - isto , aquela que alimentava teoricamente as foras polticas comprometidas com o estabelecimento de relaes sociais pautadas pelos critrios de justia distributiva - reservou ao Direito um papel secundrio, hoje em dia a situao bem diferente.l Pode-se reconhecer nos dias atuais um crescente auditrio sensvel tese da "descoberta do papel civilizatrio do direito",2 sustentada, entre

Professor de Filosofia do Direito dos Programas de Ps-Graduao da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Sigo aqui o entendimento de Pierre Bouretz quando afirma: "(...) podermos arriscar uma hiptese que explora as profundas ligaes entre a derrocada do messianismo marxista e a confiana creditada ao direito na sociedade democrtica". BOURETZ, Pierre. "La Force du Droit". In BOURETZ, Pierre (ed,) La Force du Droit - Panorama ds Dbats Contemporains. Paris: ditions Esprit, 1991, p, 14. MANDIETA, Eduardo. "Um Dilogo sobre Deus e o Mundo - Entrevista com Jrgen Habermas. In Era das Transies. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 211. Quanto tese do papel civilizatrio do Direito, sirvo-me do que afirma Habermas a respeito do seu companheiro em Frankfurt, o grande jurista Rudolf Wiethlter, e que poderia ser muito bem imputado ao prprio projeto jusfilosfico habermasiano: "O que pensa Wiethlter na domesticao poltica e na transformao democrtica da sociedade capitalista por meio do direito, cuja fora civittzatria seja capaz de penetrar e garantir articulao s diferentes formas culturais de vida. O verdadei-

outros, por Jrgen Habermas. Vale dizer, encontra-se hoje no front do pensamento de inspirao progressista a maior aposta na capacidade do direito de servir como um mdium capaz de funcionar como um "escoadouro" aos inmeros conflitos presentes em sociedades marcadas por um incontornvel - e saudvel - pluralismo cosmovisivo. H pouco mais de uma dcada, em uma publicao emblemtica desta mudana de percepo acerca dos destinos do direito na nova constelao terica e poltica aberta pelo declnio do marxismo e pela queda do Muro de Berlim, intitulada A Fora do Direito - Panorama dos Debates Contemporneos, Pierre Bouretz e Antoine GaraponS salientavam a nova tendncia dos estudos jusfilosficos: o empenho de estabelecer o dilogo entre as diferentes tradies jurdicas - romano-germnica e common law - e o esforo de evitar o insulamento dos avanos tericos provenientes das investigaes acadmicas em face da prxis cotidiana dos profissionais do mundo jurdico. Constatam tambm os autores a incontornabilidade dos mecanismos presentes no Estado Democrtico de Direito - desde que dinamizados - como os nicos elementos capazes de canalizar as inmeras e conflituosas demandas polticas presentes nas sociedades urbano-industriais contemporneas atravs, principalmente, da estrutura constitucional; enfim, apostam no Estado Democrtico de Direito. Este enquadramento terico tem servido de inspirao aos esforos desenvolvidos pelo Programa de Ps-graduao em Teoria do Estado e Direito Constitucional da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, que apresenta esta coletnea como, por um lado, um testemunho de um labor j realizado, e, por outro, como um marco de um novo patamar a partir do qual poderemos continuar nossos esforos de articulao (e mediao) entre os ltimos desenvolvimentos tericos provenientes das culturas jurdicas mais maduras e as candentes necessidades de uma sociedade em transformao como a nossa, onde, sobretudo a partir da promulgao da Constituio de 1988, o balizamento jurdico da vida poltico-institucional tornou-se cada vez mais importante. Pletora - este o melhor qualificativo para descrever o panorama dos estudos jusfilosficos contemporneos. O crescente entrelaamento entre filosofia poltica e filosofia do direito, com a reconexo do debate de teoria do

ro direito seria capaz de liberar a sociedade antagonista, transformando-a em uma cultura da discusso", (grifo meu) HABERMAS, Jrgen. "El Filsofo Como Verdadero Maestro dei Derecho". In La Necesidad de Revisin de ia Izquierda. Madrid: Tecnos, 1991, p. 76. Em sentido convergente com o diagnstico de Habermas acerca do papel civilizatrio do direito como elemento crucial do funcionamento da democracia -, afirma Pierre Bouretz: "Conseqncia singular da derrocada da grande utopia igualitarista , doravante, o papel conferido democracia de provar sua capacidade de assumir suas promessas de igualdade". BOURETZ, Pierre. "La Force du Droit". op. cit., p- 15.

direito com o domnio da teoria da justia; a sofisticao das discusses de metodologia jurdica, sobretudo com a proliferao dos casos difceis, com o desenvolvimento expressivo das teorias de argumentao jurdica; a reabilitao da racionalidade prtica e a eroso do paradigma positivista; o novo papel dos princpios jurdicos e a reconfigurao da teoria constitucional; o re-equacionamento da legitimidade da jurisdio constitucional a partir das discusses acerca do modelo de democracia deliberativa; as demandas de democratizao e participao popular nas aes da administrao pblica; o alargamento da tarefa hermenutica dos magistrados em face das exigncias de efetivao dos direitos consagrados nos textos constitucionais; o crescimento da interveno do Judicirio na vida quotidiana dos cidados e a necessidade de critrios para aferir a legitmidade de suas decises (como, por exemplo, a exigncia de mais cuidadosa motivao das decises judiciais); a expanso das biotecnologias e a necessidade de parametrizao tico-legal de seu desenvolvimento. Este elenco de temas, longe de ser exaustivo, eloqentemente assinala a relevncia de um enfoque de anlise dos desenvolvimentos do mundo jurdico embasado por um "olhar" filosfico (e interdisciplinar), em especial, ao constatar, como aponta Manuel Atienza, o papel que a filosofia do direito pode e deve desempenhar nos dias de hoje, quando no se pode conceber "(...) a filosofia do Direito como uma disciplina fechada em si mesma e elaborada no apenas por, mas tambm para filsofos do Direito. Na minha opinio [Atienza], a filosofia do Direito deve cumprir uma funo de intermediao entre os saberes e as prticas jurdicas, por um lado, e o resto das prticas e saberes sociais, por outro".4 Em um certo sentido, a filosofia do direito pode funcionar como um piv, articulando diversos domnios intelectuais. A prpria estrutura deste livro ilustra esta vocao do discurso jusfilosfico (que, neste aspecto, segue o poliglotismo prprio da filosofia, sempre aberta ao dilogo com as mais diversas reas do saber): filosofia do direito e filosofia; filosofia do direito e teoria jurdica; filosofia do direito e direito constitucional; filosofia do direito e teoria poltica. Assim, alm do cruzamento de tradies - posto em movimento no livro Force du Droit, referncia desta coletnea -, h tambm o esforo de cruzamento de perspectivas. Cabe destacar tambm que a filosofia do direito assume uma espcie de tendncia "anfbia", sendo capaz de transitar entre dois terrenos diferentes: por um lado, acompanha atentamente os esforos descritivos sistematizadors empreendidos no mbito da teoria geral do direito, manancial da dogmtica jurdica - crucial vida cotidiana dos operadores do Direito; por outro,

ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito - Tteorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy, 2000. p. 11.

quase que imbricada filosofia poltica, mantm constante o esforo de resistir deflao normativa impulsionada pelos discursos cientificizantes. Dito de outra maneira, mantm, enfaticamente, o discurso jusfilosfico, o compromisso com a dimenso normativa presente na autocompreenso do mundo jurdico desde o alvorecer das cogitaes filosficas no mundo grego. no mago dessa tenso entre o descritivo e o prescritivo que vive o verdadeiro pensamento jusfilosfico, procurando modificar a autocompreenso de fundo dos expert em Direito e, em muitos casos, motivando-os a participar da realizao do Estado Democrtico de Direito como um projeto histrico. Essa nova maneira de encarar o papel das coordenadas jurdicas na direo da sociedade por meios democrticos subjaz a esta coletnea. Obra coletiva reunindo textos de professores da rea de filosofia do direito da PsGraduao e da Graduao da PUC-Rio, bem como um expressivo nmero de ex-alunos de nosso Programa de Ps-Graduao (muitos deles agora professores de nosso departamento) que, nos ltimos cinco anos {aps a reforma do Programa com a criao do curso de Doutorado), elaboraram pesquisas - trabalhos ou dissertaes de mestrado - no mbito da filosofia do direito. No poderia em poucas linhas sintetizar to variada gama de contribuies (o que na maior parte dos casos a funo precpua da apresentao de obras coletivas!), contudo gostaria de continuar utilizando esta apresentao como oportunidade de salientar alguns aspectos relativos tese central deste texto: o papel civilizatrio do direito e de suas instituies e o redimensionamento da funo do direito por parte do pensamento de corte progressista, alinhado esquerda do espectro poltico. Alis, esta no apenas a tese central deste texto, mas constitui tambm elemento axial do magistrio dos dois professores (Gisele Cittadino e Antnio Maia), cujo papel difusor desta nova constelao do pensamento jurdico encontrou solo frtil nos inventivos e densos artigos aqui reunidos, muitos deles originalmente apresentados em um seminrio realizado em maio de 2002, organizado por Tammy Pogrebinsky e Carolina de Campos Melo, com o ttulo Novas Perspectivas da Filosofia do Direito.

l
A defesa da tese do papel civilizatrio do direito e de suas instituies aponta na direo de uma possvel alternativa para os impasses vividos pelas estruturas polticas contemporneas, carecedoras de opes que, mesmo de maneira modesta, possam "oferecer alternativas situao sociopoltica prevalente".5 Ora, em face da hegemonia neoliberal das ltimas dcadas e da

AARNIO, Aulis. "Entrevista a Aulis Aarnio" - Concedida a Manuel Atienza, In Doxa, 21-1 (1998), p. 430.

derrocada das propostas coletivistas, "o direito tem um papel importante no desenho terico de [uma] terceira via".6 Neste sentido, lapidar o posicionamento'de Aulis Aarnio: Em minha opinio, as teorias coletivistas, tal comoios diversos modelos marxistas, por exemplo, no oferecem um fundamento aceitvel para compreender a sociedade do comeo do sculo XXI. Por um lado, tem aumentado o domnio das foras de mercado e, como resultado disso, tem se reforado o individualismo extremo, como dizem os ps-modernistas. Muitos pensadores neoliberais e seus seguidores no tericos sustentam que impossvel dirigir a sociedade - que se desenvolve de acordo com as foras de mercado. No gostaria de ceder a este tipo de concepes deterministas, independentemente de as idias provirem de concepes coletivistas ou da crena nas foras do mercado. Baseio minha concepo na idia de que existe uma "terceira via", mediante a qual podem evitar-se ambos os extremos. O Direito tem uma importante tarefa no desenho terico da terceira via. Em qualquer caso, um desafio ao Direito.7 Desafio para o direito como mecanismo fundamental de integrao social que, cada vez mais, tem a sua importncia reconhecida como "substituto para os fracassos dos outros mecanismos de integrao social - mercados, administraes, ou valores, normas e comunicaes face a face".8 Desafio tambm para todos aqueles envolvidos com as cogitaes tericas acerca do papel e das possibilidades dos instrumentos jurdicos na conduo democrtica da vida poltica contempornea. Desafio exigindo esforo de reflexo, compromisso com a pesquisa de ponta (idia pouco familiar aos investigadores no campo do Direito, ao contrrio do observado nas cincias naturais) e imaginao terica. A reavaliao observada, nas ltimas dcadas, com o "espetacular retorno do direito como termo ou valor de referncia",9 acarretou, principalmente, uma mudana de perspectiva significativa por parte daqueles atores sociais envolvidos em prticas emancipadoras ou reivindicatrias. Se as foras comprometidas com as transformaes sociais, at pelo menos maio de

6 7 8 9

/dem, ibidem. /dem, ibidem. HABERMAS, Jrgen. "Introduction". In Ratio Jris. Vol. 12, nc 4, december 1999, p. 329. RENAUT, Alain e SOSOE, Lukas. Philosophie du Droit. Paris: Presses Universitaires de Prance, 1991, p. 26. Nesta obra os autores sublinham como cruciais para o "retorno do direito" as transformaes ocorridas no mbito jurdico-poltico europeu aps a queda do socialismo real no leste europeu. Ela sintomtica da nova configurao assumida pelo direito nas ltimas dcadas, bem como da nova dimenso assumida pelo discurso jusfilosfico: esforando-se par integrar as principais tradies intelectuais norte-atlnticas {continental - franco-alem - e anglo-americana) e irresign ando-se em face das redues positivistas e historicistas do conceito de direito (vale dizer, o abandono das consideraes normativas no mbito do pensamento jurdico).

68, utilizavam como grade de inteligibilidade compreenso da dinmica social o aparato marxista - com a sua inerente infravalorizao das tradies democrticas do Estado liberal -, tambm os novos movimentos sociais oriundos da fragmentao poltica ps-maio de 68 (contando agora com inspiraes tericas de matriz nietzschiana) mantinham uma atitude de extrema desconfiana em face do direito, j que, em muitos casos, reduziam o campo jurdico ao domnio da violncia eufemizada e da mera mistificao. Este quadro mudou drasticamente na dcada de 80 - alterando-se em largos setores da intelligentsia essa viso depreciativa e desqualificadora acerca do papel do Direito -, podendo-se observar, entre outros aspectos, um renovado interesse, no mbito da filosofia poltica e das cincias sociais, pelas discusses jurdicas. As obras de John Rawls e Jrgen Habermas so emblemticas desse novo estado de coisas, "descobrindo" o direito como um momento essencial da modernidade social. Eptome dessa mudana de percepo acerca do papel do Direito nas sociedades contemporneas, o trabalho de Jrgen Habermas impe-se corno referncia incontornvel a todos que subscrevem a tese da funo civilizatria do Direito. Oriundo da tradio do materialismo ecumnico e interdisciplinar da Escola de Frankfurt, mas ciente de que as nicas tradies que sobrevivem so aquelas abertas a renovaes, atentas s transformaes sociais, Habermas elaborou no seu tratado jurdico (Direito e Democracia - Entre Facticidade e Validade) uma completa reavaliao do desenvolvimento do Direito nas sociedades ocidentais. "Reagindo contra o prprio ceticismo dos juristas, Habermas reabilita o mdium normativo do direito - sobretudo do direito constitucional - para percorrer os problemas clssicos (confessa tambm que os seus conceitos pressupem as categorias tradicionais da constituio e do constitucionalismo) e fornecer uma compreenso do estado de direito democrtico e da teoria da democracia, tentando fugir quer ao autismo da validade normativa quer pura facticidade tpica da objectivao sociolgica".10 Esta reavaliao consagra o reconhecimento de uma atribuio at ento no conferida ao direito por nenhum grande terico social (certamente diferente de Marx e Durkheim, mas talvez em escala prxima da avaliao formulada por Weber11 acerca de elementos constitutivos da moderna sociedade capitalista - o esprito protestante e a racionalidade do direito formal burgus).

10 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 6a edio, 2002, p. 1.344. 11 Em relao a este particular, conferir o captulo "A Racionalizao do Direito. O Diagnstico Weberiano do Ttempo". In HABERMAS, Jrgen. The Theory oi Communicative Action, vol. I. Boston: Beacon Press, 1984, pp. 243-271. Em especial, na pgina 248, lemos: "Webei trata a emergncia do desenvolvimento do capitalismo do ponto de vista da institucionalizao de

Em relao ao direito cabe destacar (ao lado da tese de seu papel civilizatrio, verdadeiro pano de fundo da empreitada jusfilosfica habermasiana) um outro aspecto cardial de seu enfoque, contribuindo tambm para o reconhecimento de uma centralidade dos instrumentos jurdicos na configurao das sociedades contemporneas: a funo assumida pelo mdium do direito de uma espcie de "correia de transmisso" entre o mundo-da-vida (Lebenswelt) e os subsistemas poltico e econmico respectivamente regidos pelos media do poder e do dinheiro. Como explica um dos mais prximos colaboradores do filsofo de Frankfurt: "O mundo-da-vida o lugar (potencial) de uma rede frouxamente conectada de discursos no institucionalizados nos quais uma auto-reflexo coletiva e uma autodefinio tm lugar. O direito institucionaliza os canais (na forma de procedimentos legais e polticos) e garante uma linguagem ou mdium (na forma de normas obrigatrias) atravs de o^ie os resultados desses processos deliberativos informais podem se tornar vinculantes socialmente e efetivos - e podem, em um certo grau, constranger e regular os 'sistemas'".12 Quando elaborou sua ambiciosa interpretao da sociedade capitalista contempornea na sua opus magnum, a Tfeora do Agir Comunicativo, em 1981, Habermas elevou a um grau maior de abstrao a dicotomia infra-estrutura e super-estrutura elaborada por Marx. Ora, grosso modo, o fundador do materialismo histrico foi obrigado a estruturar essa dicotomia para oferecer elementos de compreenso a um caro problema posto a todos aqueles empenhados em elaborar uma compreenso da dinmica da vida social: como articular a reproduo material da vida social com a reproduo simblica? Habermas, na dcada de 70 - ainda no to distante, naquele momento, da ortodoxia marxista -, j tinha proposto uma reformulao desse modelo atravs do par conceituai trabalho/interao.13 Tal par foi substitudo pelas novas categorias, dotadas de maior grau de sofisticao e abstrao, de sistema e mundo-da-vida. Quanto a esses dois planos de anlise, Bernhard Peters esclarece: Habermas fez da distino entre diferentes modos de regulao social e da correspondente distino entre duas formas de anlise terica a pedra
orientaes de aes racionais em relao a fins; ao faz-lo, ele se depara com os papis da tica protestante e da lei moderna. Ele mostra como, com a ajuda destas, a racionalidade cognitivainstrumental institucionalizada na economia do estado", (grifo meu) 12 PETERS, Bernhard. "On Reconstructive Legal and Poltica! Theory". In DEFLEM, Mathieu. (ed.) Habermas, Modernity and Law. London; Sage Pubcations, 1996, p. 122. 13 Quanto a este aspecto, conferir o texto seminal "Trabalho e Interao. Notas sobra a Filosofia do Esprito de Hegel em lena". In Tcnica e Cincia como 'Ideologia'. Lisboa: Edies 70, 1994, pp. 11-43, onde Habermas comea a se afastar da matriz marxista mais ortodoxa da ia gerao da Escola de Frankfurt ao afirmar que "Marx no explicita efetivamente a conexo entre interao e trabalho, mas, sob o ttulo nada especfico da praxis social, reduz um ao outro, a saber, a ao comunicativa instrumental", p. 42.

fundamental de seu trabalho. Ele contrasta "integrao social" com "integrao sistmica" como dois mecanismos bsicos de coordenao social, ou mundo-da-vida e sistema como esferas sociais que so constitudas por esses dois mecanismos. A integrao social baseada em relaes intencionais simbolicamente constitudas - comunicaes, interaes intencionais, crenas comuns, normas legtimas, relaes de confiana e solidariedade, identidades coletivas assim como disputas e conflitos. Dominao pessoal e coero obviamente ocorrem no mundo-da-vida, mas Habermas as compreende mais como patologias em um campo de relacionamentos normativos. Por outro lado, a integrao sistmica consiste em interdependncias funcionais, objetivas, no simblicas ou na no planejada, no intencional ligao de resultados de atividades intencionais [A.M. atividades "intencionais" - no no sentido de um sujeito, individual ou coletivo de vontade produzidas pelos subsistemas, por exemplo, econmico e poltico]. Enquanto integrao social requer uma anlise interna interpretativa ou reconstrutiva, a integrao sistmica pode ser apreendida apenas por meio de uma anlise emprico-analtica (ou funcional).1'* Todavia, ficava em aberto uma questo posta, em geral, a todos os modelos dualistas: como estabelecer a conexo entre os dois planos de anlise? A soluo para este impasse foi apresentada, em Direito e Democracia, atravs do mdium do direito: "(...) a linguagem do direito pode funcionar como um transformador na circulao da comunicao entre sistema e mundo da vida, o que no o caso da comunicao moral, limitada esfera do mundo da vida".15 Desta forma, o Direito passa a ser encarado como um mecanismo crucial de reproduo da vida social, aumentando a relevncia de sua funo na vida das sociedades contemporneas (juntamente com a tese que tem sido brevemente exposta nesta introduo acerca do papel civilizatrio do Direito). Ademais, a aposta no Direito avalizada por Habermas situa-se tambm no mbito da defesa das conquistas normativas,16 principalmente quanto aos direitos fundamentais, consagradas nos textos constitucionais surgidos no ps-Guerra. Tis conquistas se encontram ameaadas pela hegemonia neoliberal das ltimas dcadas, que, respaldada por anlises inspiradas pelas

14 PETERS, Bernhard. "On Reconstructive legal and Political Theory". Op. cit., p. 121. 15 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia - Entre Facticidade e Validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 112. 16 Sobre este particular, "alguns autores tm considerado a incorporao de certos valores morais da modernidade s Constituies como uma prova de que a razo prtica se estendeu ao diteito. Representariam uma prova de que, como disse Habermas, a razo prtica 'emigrou para o direito', ou, nas palavras de Hino, que o raciocnio prtico tenderia a um 'carter imperialista' que haveria permitido sua extenso sobre o direito". FIGUEROA, Alfonso Garcia. Princpios y Positivismo Jurdico. El no Positivismo Principialista em Ias Teorias de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 1998, p. 65.

perspectivas sistmico-funcionalistas e de escolha racional, sustenta que a racionalidade do mercado exige um encolhimento do Estado e uma "selvagem" desregulamentao. Vale dizer: as garantias do Estado de bem-estar social que, de certa forma, conseguiram "domesticar" os excessos caractersticos da acumulao capitalista so hoje minimamente asseguradas pelos instrumentos jurdicos. Como sintetiza Habermas em texto recente: No se sabe mais bem ao certo se a concepo democrtica de uma sociedade que atua politicamente sobre si com a vontade e a conscincia dos cidados reunidos assume os traos de uma utopia desejvel e fora de moda ou de uma utopia perigosa. O neoliberalismo - aliado a uma antropologia pessimista - tambm habitua-nos cada vez mais a uma nova condio mundial na qual a desigualdade social e a excluso social voltam a valer como fatos naturais. As atuais constituies sugerem uma concepo totalmente diferente. Talvez precisemos sim de uma linguagem renovada para que esse olhar normativo sobre as coisas no caia no esquecimento sucumbindo s presses para adequao aos imperativos funcionais.17 (grifo meu)
II

A idia de que "as atuais constituies sugerem uma concepo totalmente diferente", distinta do hegemnico discurso nivelador economicista, se compreende em face do carter universalista e do generoso catlogo de direitos fundamentais da Lei Fundamental de Bonn, de 1948 (fonte inspiradora das constituies Ibricas dos anos 70 e, por essa "mediao", referncia paradigmtica para a nossa Constituio cidad). Essa idia aponta para o elemento capital compreenso da tese do papel civilizador do Direito: absoluta centralidade dos textos constitucionais na vida poltica contempornea. Prima fade, esta afirmativa pode parecer uma trivialidade, afinal, da prpria natureza de um texto constitucional que ele represente o centro dos ordenamentos jurdicos modernos. No entanto, alterou-se, no sculo passado, a dimenso assumida pelos textos constitucionais, sobretudo graas ao carter axial assumido pelos direitos fundamentais, constituindo "(...) a razo de ser do Estado de Direito, sua finalidade mais radical, o objetivo e critrio que d sentido aos mecanismos jurdicos e polticos que o compem".18 O constitucionalismo do ps-Guerra modificou

HABERMAS, Jrgen. A Constelao Ps-nacional. Ensaios Polticos. So Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 205. 18 DAZ, Elias. "Filosofia dei Derecho: Legalidad-legitimidad". In MUGUERZA, Javier e CEREZO, Pedro (ed.) La Hlosofa Hoy. Barcelona: Editorial Crtica, 2000, p. 323.

17

uma viso tradicional mais limitada acerca da funo da Lei Maior das estruturas jurdicas contemporneas, fazendo com que "o direito no [seja; A.M.] visto somente como um meio de proteo dos direitos individuais, mas como uma agresso da prtica comum de uma comunidade poltica". 19 Novamente, os modelos da experincia alem e das constituies Ibricas somam razes constatao que qualquer observador pode fazer acerca do redimensionamento da funo da Constituio desempenhada, em nosso pas, pela Carta de 1988, vis--vis sua antecessora, de 1967. Quanto ao redimensionamento do papel representado pela Constituio, oportuna a lio de Lenio Streck: "No moderno constitucionalismo, uma das conquistas reside exatamente na nova configurao da relao entre os poderes do Estado. A renovada supremacia da constituio vai alm do controle de constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade. Com as Constituies democrticas do sculo XX, outro aspecto assume lugar cimeiro: trata-se da circunstncia de as Constituies serem erigidas condio de norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes pblicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realizao dos valores constitucionais (direitos sociais, direito educao, subsistncia, segurana, ao trabalho etc). A nova concepo de constitucionalidade une precisamente a idia de Constituio como norma fundamental de garantia com a noo de Constituio enquanto norma diretiva fundamental".20 claro, tambm, que o carter analtico de nossa atual Constituio acarreta uma interferncia em um nmero maior de reas da vida social e jurdica nacional do que na nossa antiga ordem constitucional. Contudo, no acredito ser esta a razo precpua da grande mudana operada em relao ao papel assumido pela Constiuio no "imaginrio" jurdico-poltico brasileiro. Salta aos olhos a fora simblica de nossa Constituio Cidad, representativa de uma transio mpar na histria brasileira - com o fim da ditadura militar e o

19 BAYNES. Kenneth. "Deliberativa Democracy and the Limits of Liberalism". In VON SCHOMBERG, Ren e BAYNES, Kenneth. (ed.) Discourse and Democracy - Essays on Habermas's Between fcts and Norms. New York: State University oi New York, 2002, p. 16. 20 STRECK, Lenio Luiz. "Os Juizados Especiais Criminais Luz da Jurisdio Constitucional. A Filtragem Hermennutica a Partir da Aplicao da Tcnica da Nulidade Parcial sem Reduo de Texto". In Revista da EMERJ, v. 6, na 24. Rio de Janeiro: EMERJ, 2003, p. 110. Neste mesmo sentido, Elias Daz destaca: " verdade que no passado, em geral de maneira no expressa, tendiase com excessiva freqncia e simplicidade (interessada?) a definir de modo redutivo a Constituio com um carter quase meramente programtco, quer dizer, no prescritivo, no (mais ou menos) diretamente normativo. Frente a tais redues, o entendimento atual da Constituio como norma jurdica, com todas as mediaes e reservas que a prudncia (inclusive a jurisprudncia) autorize ou permita introduzir, parece-me uma conquista a todas luzes muito positiva e completamente coerente com o melhor Estado de Direito". DAZ, Elias. "Filosofia dei Derecho: Legalidad-legitimidad", op. ct., p. 320.

inaugurar de uma experincia de democracia de massas -, contribuindo decisivamente para ensejar um solo frtil dinamizao da nossa cultura poltica. As referncias ao Direito Constitucional, nos ltimos pargrafos, impem o esclarecimento daquilo que vem se tornando quase um lugar comum dos estudos jurdicos hodiernos: o estreito liame entre Filosofia do Direito e Direito Constitucional - j que consideraes constitucionais desempenham papel central no mbito da Filosofia do Direito. Um eloqente exemplo da vinculao entre Filosofia do Direito e Direito Constitucional se d quando se adota uma "(....) postura'constitucionalista' em lugar da 'legalista estrita', isto , a ponderao revela-se, sem a menor dvida, mais significativa do que a subsuno-para o intrprete constitucional".21 Ora, se, para a constitucionalista contemporneo a ponderao crucial, posto que no h rol de direitos fundamentais sem coliso destes mesmos direitos - como os incontomveis conflitos entre liberdade e segurana, honra e liberdade de expresso, vida e autonomia pessoal etc -, impe-se a demanda constante por ponderao. Tal mecanismo s pode ser empregado de maneira racionalmente controlvel se seguir os cnones ditados pelas modernas teorias da argumentao jurdica campo por excelncia dos desenvolvimentos jusfilosficos recentes. Constata-se, tambm, atravs dos direitos fundamentais e de sua capacidade de irradiao22 pelo ordenamento jurdico, o papel civilizatrio do Direito como um mecanismo de garantia da efetivao dos impulsos emancipatrios, oriundos do pensamento poltico moderno e transpostos para os textos constitucionais da modernidade. Tais impulsos emancipatrios, de virtualidades reconhecidas no mbito normativo, podem vir a ser paulatinamente concretizados por polticas pblicas conseqentes e uma hermenutica progressista. Desta forma, "a materializao poltica do sistema de direitos uma prxis que se leva a cabo segundo os critrios e pelas vias do sistema de direito j existente. As

21 FREITAS, Juarez. "O Intrprete e o Poder de Dar Vida a Constituio: Preceitos de Exegese Constitucional". In GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.) Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 231. Neste mesmo diapaso, a constitucionalista portuguesa Cristina M. M. Queiroz afirma: "o instrumento decisivo do 'mtodo' de interpretao constitucional no j a subsuno, mas a retrica e o argumento", (grifo no original) QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 184. 22 Cresce entre a melhor doutrina constitucionalista brasileira a incorporao do debate oriundo da experincia constitucional alem acerca da eficcia direta dos direitos fundamentais (Drittwirkung) nas relaes privadas. Apresenta-se este aspecto terico como mais um elemento onde constatamos esta tese do papel civilizatiio do direito, j que as demandas de natureza poltica e axiolgica penetram no corao da ordern jurdica burguesa, contribuindo, assim, para a transformao, mesmo que modesta, da configurao geral do funcionamento da ordem jurdica.

mesmas normas constitucionais estabelecem o procedimento segundo o qual elas mesmas se 'concretizam1 luz das circunstncias cambiantes".23 Uma via expansiva dos direitos fundamentais se d atravs do fenmeno da sua irradiao horizontal-, vale dizer, os direitos fundamentais deixam de ter apenas efeitos verticais sobre o Estado e os rgos da administrao pblica e passam a ter efeitos horizontais em face das entidades privadas, exercendo influncia nas relaes jurdicas entre particulares. o fenmeno caracterizado pela doutrina tedesca como Drttwirkung der Grundrechte. Como leciona Jos Gomes Canotilho: "A idia de Drttwirkung ou de eficcia directa dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada continua, de certo modo, o projecto da modernidade: modelar a sociedade civil segundo os valores da razo; justia, progresso do Iluminismo".24 A. incorporao dessa discusso doutrinria em nosso pas e a provvel influncia que ela ter na atuao dos rgos judicantes nacionais podero caracterizar mais uma alternativa canalizao, de algumas demandas polticas atravs da estrutura constitucional. E mesmo sem sustentar que tal mudana traria uma contribuio absolutamente decisiva aos candentes problemas de nosso pas, no podemos deixar de reconhecer os seus efeitos positivos. Afinal, "vivemos num pas injusto, com ndices intolerveis de desigualdade social, em que a opresso capilar e onipresente. Neste quadro, o reconhecimento da vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais pode servir como um importante instrumento para moldar, de acordo com parmetros de justia substantiva, extrados da Constituio, amirade de relaes assimtricas travadas na sociedade".25

23 HABERMAS, Jrgen. Vrdaci y Justificac/n. Ensayos Filosficos. Madrid: Editorial Tiotta, 2002, p. 61. 24 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. "Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do Direito Civil? - A Eficcia dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurdico-civil no Contexto do direito Ps-moderno". In GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.) Direito Constitucional, op. cit., p. 114. Deve-se salientar que, neste mesmo texto, o professor de Coimbra, servindo-se de uma tica inspirada na teoria dos sistemas autopoiticos, questiona a capacidade de efetivao dos potenciais emancipatrios presentes nas ordens jurdicas contemporneas em face da crescente autonomia dos subsistemas econmico e poltico. Desenvolverei algumas consideraes sobre esta problemtica na concluso deste prefcio. 25 SARMENTO, Daniel. "A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil". In BARROSO, Lus Roberto (org.) A Nova Interpretao Constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 284. Dificilmente podemos discordar da concluso de Daniel Sarmento, quando afirma, na mesma pgina, que, "sem embargo, a chamada eficcia 'horizontal' dos direitos fundamentais constitui um instrumento valioso na edificao de um Direito que se pretenda justo e emancipador"; entretanto, no podemos deixar de lembrar, como esclarece Jane Pereira, certos problemas acarretados por esse instituto. Eis que a DrittwjrTtung desenvolve-se como um corolrio do reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, como acolhido pelo famoso acrdo Lth do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Desta forrna, "o estabelecimento de uma dimenso

A articulao entre Filosofia do Direito e Direito Constitucional constitui o elemento central da nova configurao terica descrita entre ns como pspositivista.2^ A partir do magistrio de nosso insigne constitucionalista Paulo Bonavides, em seu Curso de Direito Constitucional, a literatura jurdica ptria tomou conscincia de que a teoria dos princpios hoje o corao das Constituies e que os direitos fundamentais, positivados na Constituio como princpios, tornam-se vetores determinantes de todo o ordenamento jurdico. Os nomes de Chaim Perelman, Ronald Dworkin, Robert Alexy e Carlos Santiago Nino destacam-se como os corifeus dessa nova abordagem que procura superar o estiolado debate jusfilosfico h dcadas preso na inconclusa polmica jusnaturalismo versus positivismo. A obra destes quatro autores demonstra a possibilidade de reincorporar anlise do ordenamento jurdico elementos de natureza axiolgica - expressos por meio dos princpios jurdicos - sem permanecerem refns das pesadas heranas metafsicas do pensamento jusnaturalista.

objetiva dos direitos fundamentais tem relevante repercusso no papel criador do Poder Judicirio. que, a partir das abstratas noes de ordem de valores, efeito de irradiao e deveres de proteo pode o Judicirio sindicar, de forrna mais ativa, os comportamentos administrativos e a produo legislativa, colmatando lacunas e deduzindo o contedo dos direitos". PEREIRA, Jane Reis Gonalves. "Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares", n BARROSO, Lus Roberto (org.) A Nova Interpretao Constitucional, op. c/t., p. 156. Surge, ento, problema do excessivo alargamento dos poderes dos juizes. Na concluso deste trabalho despenderei algumas consideraes sobre esta questo. 26 Desenvolvi, juntamente com Cludio Pereira de Souza Neto, uma breve explicao acerca dessa nova constelao terica no texto "Os princpios de direito e as perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy". In PEIXINHO, Manoel Messias et. ai. (org) Os Princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: 2001, em especial entre as pginas 57 e 60. Na literatura espanhola esse movimento de idias capitaneado por Dworkin e Alexy recebeu tambm a denominao de "nopositivismo principiolgico". Confira-se a excelente obra - e, em linhas gerais, crtica-reprobatria desses autores -, de Alfonso Garcia Figueroa, Princpios y Positivismo Jurdico. - El No Positivismo Principialista en Ias Teorias de Ronald Dworkin y Bobert Alexy. Op. cit. Na mesma tradio jusfilosfica de lngua castelhana, h a esclarecedora anlise de Albert Calsamiglia no texto "Pospositivismo". In Doxa, 21-1, 1998, pp. 209-220. J Robert Alexy qualifica sua posio como no-postivista, em seu livro El Concepto y Ia Validez dei Derecho. Barcelona: Oedisa, 1994. No momento, elaboro, juntamente com Pedro Navarro Csar e Antnio Carlos Diniz, uma exposio panormica desta nova constelao terica no livro Princpios Jurdicos e Ps-Positivismo: O Neoconstitucionalismo Contemporneo. Rio de Janeiro: Editora DP&A (no prelo), cuja tese central afirma a diferena inequvoca entre ps-positivismo e "ps-modernidade" (termo j usado por inmeros autores para descrever a configurao do pensamento jurdico contemporneo). No h que se confundir estes dois movimentos tericos. No cabe aqui expender as razes justificadoras de tal tese, porm em uma sentena posso resumir o diferendo entre essas duas abordagens: o ps-positivismo faz uma aposta na reabilitao da racionalidade prtica - de matriz kantiana o que completamente contestado pelos autores ps-modemos, via de regra, alinhados matriz nietzschiana ou sistmico-funcionalista. Esclarea-se, por fim, que Jrgen Habermas situa seu projeto jusfilosfico tambm em um quadro para alm da dicotomia tradicional da filosofia jurdica. Como ele afirma, "a teoria do discurso navega entre os escolhos do direito natural e do positivismo do direito (...)". HABERMAS. Jrgen. "Posfcio". In Direito e Democracia - Entre acdcjdade e Validade, vol. H. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 315.

Em face da conjuntura descrita nos pargrafos anteriores, o melhor exemplo de ator poltico que endossa um tipo de percepo da dinmica poltica reconhecedor da centralidade do direito como canal capacitador de transformaes sociais no Brasil Tarso Genro. Atravs de sua produo terica, em especial nos grandes peridicos da imprensa nacional, ele tem representado o papel de um verdadeiro idelogo do PT, destacando que devemos mudar o foco do debate poltico: de uma linguagem centrada na economia para uma mais voltada para o direito. Ele defende que discusses acerca do futuro de nosso pas no devem estar centradas na moeda. O discurso poltico moderno um discurso sobre direitos. O outro discurso, o dominante, o neoliberal,27 puramente economicista, fundado na questo do cmbio, da taxa de juros e na estabilidade da moeda. Um programa de governo , para ele, um projeto de sociedade e os instrumentos de realizao deste projeto so uma poltica industrial, uma poltica de distribuio de renda e de mobilizao das classes da sociedade para demandarem seus direitos. Claramente este enfoque se compreende melhor "desde que se conceba a Constituio como um projeto que faz com que o ato fundador se transforme num contnuo processo de formao constitucional que continua atravs das geraes".28 Ademais, o Estado constitucional contemporneo pode ser entendido como pautado pela institucionalizao de um reformismo democrtico, reconhecido como normal no funcionamento da vida poltica, fazendo assim com que os cidados possam mais facilmente "considerar que a Constituio um projeto coletivo visando realizao sempre mais completa de um sistema de direitos fundamentais j estabelecido".29 Assim, podemos falar da emergncia de uma nova gramtica das demandas polticas na qual a linguagem dos direitos tem sido crescentemente utilizada pelos mais diversos atores polticos - de movimentos sociais, partidos polticos, organizaes ligadas proteo dos direitos humanos e de minorias, sindicatos, entre outros. Cada vez mais o Ministrio Pblico e o

27

Em sentido convergente tese sustentada por Tarso Genro, afirma o filsofo espanhol Manoel Cruz: "O supremo argumento da derrota de qualquer alternativa histrica ao que agora existe lhes permite Ias foras conservadoras) recuperar o discurso sobre a obsolescncia de todo discurso, to caracterstico, desde h dcadas, das atitudes conservadoras. Repetem, assim, pela ensima vez, o intento de liquidar o espao poltico, convertendo-o todo em mera administrao de recursos. Sua linguagem terminou por converter-se em familiar: tm que falar de mercadoria em vez de falar de direitos, de dvidas em vez de responsabilidades, de contribuintes em vez de cidados". CRUZ, Manuel. "Imposible Futuro (Um Ejercicio de La Filosofia de Ia Historia)". In MUGUERZA, Javier e CEREZO, Pedro (ed.) La Filosofia Hoy. Barcelona: Editorial Crtica, 2000, p. 336. 28 HABERMAS, Jrgen. "Constitutional Democracy - A Paradoxical Union of Contradictory Principies?". In Poltica] Theory. Sage Publications, vo!. 29, na 6, dezembro, 2001, p. 768. 2JI HABERMAS, Jrgen. L 'thique de Ia Discussion et Ia Question de Ia Vrit. Paris: Bernard Grasset, 2003, p. 37.

Poder Judicirio so provocados a atuar em questes envolvendo o largo elenco de direitos garantido em nosso texto constitucional. Como salientam Luiz Werneck Vianna e Maria Alice Rezende de Carvalho, diversas foras polticas aprendem a "converter interesses em direitos". Em recente texto, esses autores revelam, sob a tica das cincias sociais, a percepo do deslocamento ocorrido quanto avaliao do lugar assumido pelo direito e suas instituies na vida poltica nacional. Em estreita consonncia com a tese central deste texto, apontam "a matriz do direito como ideal civilizatrio [e que (A.M.)I dela deveria partir a arquitetura das instituies, com a fixao de procedimentos que viessem a favorecer a cultura do civismo, pondo, disposio de todos, iguais e livres oportunidades de converso dos seus interesses em direitos" .3 Ora, nesta nova gramtica de demandas polticas, prpria das sociedades contemporneas, em especial nas sociedades perifricas, a garantia dos direitos de cidadania tem, obviamente, carter redistributivo, operando como um escoadouro das inmeras reivindicaes presentes em nossa formao social e possuindo um sentido equalizador inequivocamente progressista em nossa sociedade.
III

Um leitor ctico poderia objetar que um tipo de defesa como esta do papel civilizatrio do direito e de suas instituies tenderia a consagrar mais uma espcie de "metanarrativa".31 Eu responderia de forma tipicamente filosfica:

30 VIANNA, Luiz Wemeck e CARVALHO, Maria Alice Rezende de. "Repblica e Civilizao Brasileira". In BIGNOTTO, Newton (org.). Pensar a Repblica. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2000, p. 150. Em outra passagem deste texto elencam elementos que podem corroborar a tese do papel civilizatrio do direito no tocante aos recentes desenvolvimentos da histria poltica institucional brasileira: "Com essa inteno, objetivando azer do povo um personagem comprometido com a sua Carta constitucional, institui-se o controle abstrato de normas pela 'comunidade dos intrpretes' da Constituio, entre os quais os partidospolticos e o mundo dos sindicatos. (...) Ademais, a inovao que extraiu o Ministrio Pblico do campo do estado para fazer dele o intrprete dos direitos da sociedade civil tornou-o, potencialmente, um agente organizador da vida associativa, especialmente no contexto das aes civis pblicas, podendo-se prever um efeito anlogo com a criao dos chamados Juizados Especiais - uma justia que, se tiver xito na realizao dos propsitos que a criaram, dever estimular a prtica da democracia deliberativa. Com esse desenho imposto pelo constituinte, a democracia participativa, longe de conflitar com a democracia da representao, pode se constituir em um mbito de animao desta, bastando notar que so os partidos minoritrios, principalmente os de esquerda, os que mais se tm feito presentes no uso desses novos recursos institucionais". 31 Jean-Franois Lyotard caracterizou o tempo presente como ps-moderno pelo fim da crena nas grandes narrativas que desempenhavam uma funo legitimadora; grandes relatos como "narrativa crist da redeno do pecado admico pelo amor, narrativa aufklrer da emancipao da ignorncia e da servido pelo conhecimento e igualitarismo, narrativa especulativa da realizao da Idia universal pela dialtica do concreto, narrativa marxista da emancipao da explora-

"sim" e "ho". Sim, porque, efetivamente, h a aposta em algum tipo de linha de fuga - capaz de dinamizar a vida poltica e defender vetores igualitrios para alm do ceticismo, do triunfo da cultura da incerteza, do relativismo e da recusa ps-modema32 de compromisso. No, porque esta aposta parte do reconhecimento de: a) haver um balizamento jurdico capacitador de prticas minimamente emancipatrias positivado em boa parte dos textos constitucionais contemporneos mais importantes; b) o fato de que as elites econmicas e polticas esto acostumadas, e necessitam, para manter suas posies, da linguagem do direito {que agora pode ser usada de maneira no mistificadora, mas, em determinados aspectos, progressista); c) que no carrega mais nenhuma pretenso de revoluo ou de redeno messinica. claro que esta posio tambm exige demais do Direito; talvez, quem sabe, uma esperana desmesurada em face de uma realidade poltica marcada por uma pluralidade de interesses divergentes e pela onipresena das consideraes de natureza econmico-fiscal. No entanto, como afirma Pierre Bouretz, "ns podemos compreender que em face de uma tal estrutura conflituosa a tarefa assinalada ao direito quase desmesurada: reside no direito o vetor de liberdade do sujeito ao tornar-se o receptculo de uma pertena comum j no mais visvel em outros lugares; proteger a autonomia dos indivduos mantendo ainda a promessa ligada justia. Mas essa ambio tambm a medida das expectativas deste fim de sculo. sombra de uma poltica privada das grandes utopias messinicas (...). luz enfim da idia de que no h nada razovel para alm da democracia".33 Ora, importante tambm compreender que essas idias - como o papel civilizatrio do Direito, a idia da Constituio como um projeto, a centralidade dos princpios jurdicos como realimentadores da dimenso moral do Direito, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais - assumem o papel de "uma tarefa infinita, ou, se quisermos, de um princpio regulador para a reflexo e ao poltica que se encontra, todavia, a encarnar-se em 'traos simblicos' bem reais".34 Enfim, permitem fornecer um quadro de reivindica-

o e da alienao da socializao do trabalho, narrativa capitalista da emancipao da pobreza pelo desenvolvimento tecno-industrial". LYOTARD, Jean-Franois. O Ps-modemo Explicado s Crianas. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1987, p. 39. 32 Como salienta um autor que j foi por muitos considerado ps-moderno, mas que nos ltimos trabalhos vem recusando esta denominao, Richard Rorty: "Esse pessimismo, que se autodenomina 'ps-modernismo', constitui um sentimento desolador, que nos diz que as esperanas de uma maior liberdade e igualdade, que marcaram a histria recente do Ocidente, so em si mesmas enganosas". RORTY, Richard. "Filsofos, Novelistas y Comparaciones Interculturales: Heidegger, Kundera y Dickens". In Cultura y Moderndad. Perspectivas Filosficas de Oriente y Occidente. Barcelona: Editorial Kairs, 2001, p. 20. 33 BOURETZ, Pierre. "La Force du Droit", op. cit., p. 37. 34 FERRY, Luc e RENAUT, Alain. Philosophie Politique 3. Ds Drots de Lhomme a Uide Rpublicaine. Paris: Presses Universitaires de France, 1999, p. 189.

es garantidos dos trilhos atravs dos quais podem se operacionalizar - e quem sabe acelerar - as mudanas sociais to necessrias em nosso pas, garantindo, assim, momentum dinmica de nossa sociedade democrtica. Enfim, podemos entender que, no horizonte de sentido no qual se inscreve a vida em sociedade, um ideal "vetoriza o mltiplo e unifica a auto-realizao simblica do real".35 Um observador ps-moderno imputaria a este tipo de percepo acerca do direito um carter quase utpico; isto por basear-se "na intencionalidade construtivista da poltica",36 idia francamente questionada por inmeros quadrantes do pensamento terico contemporneo estribados, sobretudo nas teorias sistmico-funcionalistas que salientam como trao constitutivo das sociedades pluralistas contemporneas a complexidade que tornaria inconsistente uma proposta terica que ainda apqsta na possibilidade da direo da sociedade atravs da poltica, por meio de procedimentos jurdicos de auto-organizao racional. Entretanto, mesmo esse observador crtico deveria conceder que no se trata de um "utopismo dogmtico", pois o modo como ele compreendido, em especial na tica da teoria discursiva do direito e da democracia,37 no propugna nenhuma forma concreta de vida (nem sequer a sociedade "bem ordenada rawlsiana"), mas sim a garantia - atravs das normas jurdicas e parametrizada pelos direitos fundamentais - dos procedimentos capazes de ensejar a formao mais livre possvel da vontade poltica. Vontade poltica esta dependendo da articulao e organizao dos diferentes interesses, aspiraes e propostas polticas presentes nas complexas, diferenciadas e, em inmeros casos, multiculturais sociedades contemporneas. Merece tambm que fique aqui consignado o alerta: o principal "obstculo" posto no horizonte dessa nova configurao terica e de sua implementao em nossa cultura jurdica reside no alargamento dos poderes dos juizes. Imparcialidade, boa-f, honestidade, responsabilidade social e capacidade terica impem-se aos magistrados. Corno afirma Alexy, "os juizes no so anjos nem heris", contudo a ampliao da latitude discricional da atividade judicante e, ipso facto, da responsabilidade dos magistrados exige uma mais cuidadosa motivao das decises judiciais respaldada nos parmetros argumentativos referenciados s teorias da argumentao. Quanto competncia terica, usando uma imagem trivial, nossos juizes, sobretudo os mais novos, tero que

35 BERTE^J, Andr e LENOBLE, Jacques. Dire J Norme. Droit, Politique et Enonciation. Paris: LGDJ, 1990, p. 138. 36 CANOTILHO, Joaquim Jos. Gomes. Direito Constitucionai. Coimbra: Livraria Almedina, 6a edio, 2002, p. 1.3.37. 37 Para uma apresentao geral dessa proposta veja-se meu artigo "Direitos Humanos e a Teoria do, Discurso do Direito e da Democracia". In MELLO, Celso D. de Albuquerque, e TORRES, Ricardo Lobo. (org.) Arquivos de Direitos Humanos 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2.000, pp. 3-80.

"desempenhar" como as crianas de classe mdia das novas geraes, obrigadas agora a aprender mais de uma lngua estrangeira para enfrentar o competitivo mercado de trabalho. Assim, alm do j exaustivo conhecimento de dogmtica jurdica, tero que aprofundar seus conhecimentos extradogmticos, como em Filosofia do Direito - hermenutica e argumentao jurdica, sobretudo -, polticas pblicas e noes de economia. Quanto s questes relativas s virtudes morais, a resposta mais difcil. Acredito na seriedade, honestidade e compromisso do Judicirio brasileiro. No preciso me valer do recurso retrico: "H juizes em Berlim!"; contudo, no posso deixar de conclamar responsabilidade tica os nossos decisores judiciais e esperar que o fortalecimento de mecanismo de fiscalizao da atuao do Judicrio - no s por meio do controle externo,38 mas sobretudo pela ampliao e pelo fortalecimento de um espao pblico jurdico norteado por uma cultura da discusso argumentativa possa garantir que a ordem jurdica e sua aplicao contribuam para o desenvolvimento da democracia em nosso pais. Uma outra objeo endereada tese defendida neste artigo (tese esta que subjaz a boa parte das contribuies apresentadas neste livro) pode ser resumida na seguinte frase de Habermas: "O direito no pode engendrar uma cultura poltica democrtica, se no sempre depender de uma cultura democrtica que o fomente, o facilite e lhe d contexto".39 A pesada herana autoritria, elitista e corporativista presente em nossa vida poltica pode, facilmente, municiar aqueles descrentes com as perspectivas de transformao social alavancada pelos instrumentos jurdicos com inmeros contra-exemplos. Todavia, a histria recente de nossa formao social, da redemocratizao eleio de Lus Incio Lula da Silva, constitui testemunho de sade democrtica exemplar, Qui os agudos problemas de excluso social em nosso pas obstaculizem as possibilidades de modificaes significativas. Porm, o futuro no est predeterminado e os vetores oriundos do subsistema poltico - respaldados, quem sabe, por um compromisso visceral com o espraiamento das benesses econmicas e educacionais - podem abrir a possibilidade de um horizonte menos inquo para nosso pas.

38 Quanto a um modelo ponderado de controle externo ao Judicirio, seguindo o parecer de Lus Roberto Barroso: " (...) a relao do Judicirio com a sociedade deve passar por um rgo de controle externo, na verdade misto, apto a promover a comunicao adequada entre as duas instncias. Uma via de mo dupla, capaz de transmitir as expectativas dos cidados e de compreender as circunstncias das instituies judiciais. Dentre outras funes, ao Conselho Nacional de Justia caberia, sem interferir na atividade jurisdicional, planejar estrategicamente a instituio, reivindicar verbas e compromissos, apresentar relatrios estatsticos, zelar pela universalizao do acesso Justia e, quando for o caso, punir desvios de conduta". BARROSO, Lus Roberto. "O Controle Externo Favorvel ao Judicrio". In Opinio. Folha de So Paulo, 15 de fevereiro de 2004, p. A3. 39 HABERMAS, Jrgen. "El Filsofo como Verdadero Maestro dei Derecho", op. cit, p. 92.

Por fim, no poderia deixar de mencionar o fato de que esta perspectiva interdisciplinar, presente no perfil de nosso Programa de Ps-Graduao e sobejamente aqui testemunhada na interface entre filosofia do direito e teoria do direito, foi preparada em nosso departamento por trs professores que situam a abordagem interdisciplinar do direito no eixo pensamento jurdico/cincia poltica: Ana Lcia Lyra Tavares, Jos Ribas Vieira e Jos Maria Gomez. Uma coletnea como esta, que muito me orgulho de apresentar, j o resultado do labor de duas geraes de professores e se expressou brilhantemente nessa terceira gerao de jovens professores (destacando-se que a distncia entre esses trs grupos de professores, na verdade, de meia gerao), que ainda contribuiro, nos anos vindouros, para transformar o Rio de Janeiro em um dos plos cardeais de estudos jusfilosficos em nosso pas.

FILOSOFIA DO DIREITO E FILOSOFIA

A Distino entre Fatos e Valores e as Pretenses Neofrankfurtianas

Antnio Cavalcanti Maia*

"Habermas me parece ms un God-thinker, un pensador global. El inters de Habermas no est dirigido solo hacia ei lenguaje, y hacia los modos en los que resulta destruyndose solo, sino especialmente a todos los setores de nuestra cultura: como se conectan en forma de totalidad, cules son los defectos y como pueden ser mejorados o incluso evitados. Habermas ha elaborado una visin dei mundo muy amplia, quizs Ia ms amplia despus de Karl Marx, en Ia cual ha logrado conciliar una teoria de Ia sociedad, una perspectiva epistemologica y una teoria dei lenguaje".1 Putnam A discusso acerca da distino entre ser e dever-ser, entre fato e valor constitui ponto fulcral da reflexo jusfilosfica. Tais dualismos, oriundos da arquitetnica kantiana, ocupam um espao central nas cogitaes de boa parte dos principais protagonistas da filosofia jurdica novecentista. Embora, desde o sculo XIX, estes dualismos {como forma/contedo, noumeno/fenmeno, natureza/esprito e, sobretudo, razo terica/razo prtica) tenham sido criticados pela filosofia hegeliana - que atribua a eles uma fonte de alienao, perseguindo, assim, o 'abrandamento' de tais dicotomias como um de seus mais relevantes impulsos -, tal crtica no prosperou no mbito da filosofia jurdica. Do estabelecimento desse campo de reflexes por Rudolf Stammler ao trabalho de Giorgio dei Veccho, da brilhante obra de Emil Lask a seus desdobramentos em Gustav Radbruch, do normativismo kelseniano ao realismo escandinavo de Alf Ross e, no mbito de lngua portuguesa, de Cabral de Moncada a Miguel Reale, h um endosso quase que unnime da perspectiva kantiana e, ipso facto, da constatao de que "(.) ser e valer so

Professor de Filosofia do Direito dos Programas de Ps-Graduao da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. PUTNAM, Hilary. "Entre Ia new left (nueva izo^erda) y ei hebrasmo". In BORRADORI, Giovanna (org.). Conversaciones Filosficas - El nuevo pensamiento norteamericano. Barcelona: Grupo Editorial Norma, 1996, p. 97.

Antnio Cavalcanti Maia

duas categorias fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a realidade; ou vemos as coisas enquanto so, ou as vemos enquanto valem, e, porque valem, devem ser".2 Todavia, esta forma de compreenso geral da natureza das relaes entre mundo fenomnico e esfera normativa tem sido questionada por desenvolvimentos recentes no mbito da filosofia, trazendo conseqncias relevantes ao domnio do pensamento jurdico. Neste sentido, procurarei destacar, neste trabalho, as contribuies a tal discusso advindas da perspectiva desenvolvida por Jrgen Habermas. Embora no v trazer colao as inmeras reflexes concernentes ao direito formuladas em sua monumental obra Fticidade e Validade, circunscreverei um domnio de consideraes - adstrito ao mbito da epistemologia e da filosofia moral, com significativas conseqncias para os pressupostos filosficos do debate jusfilosfico.

Habermas desempenha um papel singular no debate contemporneo de idias filosficas do Continente Europeu, posicionando-se antinomicamente tanto em relao s vertentes positivistas - seja no domnio filosfico ou no campo das cincias sociais - como em face dos autores ps-modernos. Ao lado dos outros protagonistas do projeto da tica do discurso, inscreve-se no corao do movimento de reabilitao da filosofia prtica, insurgindo-se contra a constelao filosfica dominante de nosso sculo que deixava ao largo dos debates racionais as questes atinentes s normas regradoras da vida social. Quanto a este quadro filosfico, cuja superao a Teoria crtica da sociedade vem se esforando em alcanar como opo plausvel, Karl Otto Ap ei afirma: Ns sabemos que a situao da filosofia na primeira metade do sculo XXreflete esta constelao (...): de um lado, encontramos as variaes do positivismo cientificista, que esto orientadas em funo do paradigma de racionalidade das cincias axiologicamente neutras. Eles no dominam apenas a filosofia terica, na forma de uma teoria da cincia, mas igualmente as metateoras da economia e do direito, em sntese: o conjunto de domnios de racionalidade procedimental publicamente reconhecidos. Nesta perspectiva, os valores e as normas da moral no podem ser concebidos a
REALE, Miguel, introduo Filosofia. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 141. Como observa Trcio Sampaio Ferraz: "Ser e dever-ser so independentes entre si: so conceitos simples, no definveis e no analisveis, ou no-verifcveis, que constituem a base da distino entre o mundo da causalidade e o da imputabilidade, necessidade e liberdade, cincia da natureza e cincia normativa". FERRAZ JR., Trcio Sampaio, apud. DIN1Z, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 108.

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no ser como um assunto de sentimentos ou de decises irracionais, em sntese: como um assunto privado - como a religio -e precisamente nesses confins de racionalidade procedimental publicamente reconhecida que podem entrar em jogo, na forma de instncias complementares da filosofia positivista-cientificista, as variaes do existencialismo; e como Max Weber previu, cabem a elas tematizar o problema das decises axiolgicas ltimas como irracionais e privadas.^

Seu projeto filosfico traz imediatas conseqncias ao mbito do pensar sobre o direito, pois se situa em um patamar distinto daquele quase que canonicamente determinado por dois gigantes do sculo XX: Weber e Kelsen. Quanto a estes dois, pode-se apontar como elemento comum "(...) um apaixonado af de 'purificar' a cincia de ingredientes que considerava [m] incompatveis com uma busca sem concesses da verdade. Weber via uma ameaa para a pureza cientfica nas valoraes e professava o ideal de uma cincia valorativamente neutra (eine wertfreie Wissenschaft). A viso de Kelsen era de uma reme Rechtslehre, a de uma cincia jurdica no infectada pela argumentao teleolgica e moralista".4 Tanto para Weber como para Kelsen a distino entre ser e dever-ser constitui elemento fulcral de suas concepes de cincia. Ora, aferir o modo pelo qual a Teoria crtica da sociedade mxime a verso habermasiana - posiciona-se diante do 'abismo intransponvel' posto por essa antinomia impe-se como relevante a todos aqueles concernidos com as questes relativas aos fundamentos e justificativas dos sistemas legais e com as correlatas cogitaes atinentes legitimao das ordens jurdicas contemporneas. Desta forma, discusses relativas a tal problemtica conectam-se com o mago das preocupaes do domnio da filosofia moral e da filosofia do direito. A singularidade do ponto de vista sustentado pela verso contempornea da Kritische Theorie situa-se no s em relao s correntes dominantes de boa parte do discurso filosfico do sc. XX, subsumidas sob o rtulo de positivismo, mas tambm em face da constelao ps-estruturalista. Tal constelao - tambm caracterizada como ps-moderna, ou, ainda, do pensamento singular, de matriz francesa (Foucault, Derrida, Lyotard e Deleuze) -, infensa a qualquer posio que procure advogar um acesso racional a princpios morais de natureza universal, converge, neste particular, com os impulsos filosficos provenientes da perspectiva heiddegeriana, bem como dos inmeros desdobramentos do campo da filosofia da linguagem ordinria, aberto pelo Wittgenstein tardio. Cabe destacar que, neste aspecto, Habermas e
3 4 APEL, Karl-Otto. thique de Ia discussion. Paris: Ls ditions du Cer, 1994, pp. 24-25. WPJGHT, Georg Henrik von. "Ser y deber ser". In AARNIO, Aulius et. ai. (org.) La normatividad dei derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, p. 87.

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Karl-Otto Apel se diferenciam tambm de Adorno e de diversas correntes do materialismo histrico, insurgindo-se contra "o contextualismo que se beneficia hoje de larga influncia".5 Interessante observar como essa problemtica constitui um elemento central das divergncias de Habermas em face de Foucault e Adorno - concernindo capacidade de justificao racional dos juzos normativos. Patenteia-se neste ponto uma diferena axial quanto s concepes destes trs filsofos acerca da competncia do discurso filosfico em relao questo do agir, do operar humano. Ora, enquanto Foucault e Adorno aceitaram os limites (positivistas) possibilidade de acesso racional s discusses morais, Habermas (ao lado de Apel} desenvolveu uma perspectiva da Teoria crtica questionadora desse axioma positivista. Assim: De facto, penso que Adorno, assim como Foucault, do nos tpicos e temas de discusso que so altamente desejveis, mas so tambm fortemente crticos em relao possibilidade de quaisquer juzos normativos e eu penso que ns, como pensadores da sociedade, somos tambm obrigados a dar explicitamente tais juzos, conservando sempre uma reserva crtica, pois que, doutro modo, os pontos de vista historicistas ou moralistas ou positivistas, com que constantemente nos deparamos, podem impor-senos de uma forma perfeitamente arbitrria. Desse modo ns devemos formular juzos valorativos, o que significa, ao contrrio de Fbucault e de Adorno, ter que nos voltarmos para 'dentro'e tentar traar ao menos regras do pensar racional e tentar explic-las.Q (grifo no original) A procura por um caminho que possibilite a fundamentao racional dos juzos morais constitui um componente central da atividade terica de Habermas. Ele reprova a primeira gerao da Teoria crtica da sociedade pela falta de explicitao da base normativa de seu discurso.7 Este problema
5 6 7 HABERMAS, Jtgen. Vrit et Justifcation. Paris: Gallimard, 2001, p. 212. HABERMAS, Jtgen. "Comunicao e Razo". In Crtica. Lisboa: Editorial Teorema, n" 3, abril 88, p. 43. Desta forma: "(...) me parece que los pontos debiles de Ia Teoria Crtica se pueden caracterizar com Ias expresiones seguintes: 'fundamentos normativos', 'concepto de verdad y relacon con Ias cincias1 e 'infra-valoracion de Ias tradiciones dei estado democrtico de derecho"', HABERMAS, Jurgen. "Dialtica de Ia Racionalizacion". In Ensayos Polticos. Barcelona: Ediciones Pennsula, 1988, p. 141. Em outra oportunidade, formula crticas semelhantes: "Em primeiro lugar, a Teoria crtica nunca levou em considerao, seriamente, as contribuies das cincias sociais e da filosofia analtica. Nunca se engajou com elas, sistematicamente, como deveria ter feito, dadas as suas prprias intenes. Assim, em segundo lugar, ela se refugiou numa crtica abstrata da razo instrumental e formulou, apenas, uma limitada contribuio anlise emprica da supercomplexa realidade de nossa prpria sociedade. Finalmente, ela falhou ao no garantir uma no ambgua explicao de sua prpria fundamentao normativa, de seu prprio status". (grifo meu) HABERMAS, Jurgen. "Ideologias and Society in the Post-war World". In Autonomy and Solidarity. London: Verso, 1992, p. 56.

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impoe-se como um dos aguilhes motivadores de suas reflexes. Tal preocupao o obrigou a uma srie de desenvolvimentos tericos, cujas conseqncias trazem significativa repercusso no debate contemporneo nos campos da filosofia moral, da filosofia poltica e do direito. No caso do problema da fundamentao normativa observado no trabalho da primeira gerao da Escola de Frankfurt, a reprovao se encontra endereada ao Marxismo Ocidental como um todo, marcando um dos pontos nos quais as diferenas de Habermas quanto tradio do materialismo histrico se impem com mais fora. Como salienta, ao longo de sua dissertao tratando dos Hegelianos de esquerda, na terceira conferncia do D.F.M. (na qual aborda trs perspectivas: hegelianos de esquerda, hegelianos de direita e Nietzsche), "a histria do marxismo ocidental ps a claro as dificuldades respeitantes aos conceitos fundamentais da filosofia da prxis, bem como do conceito de razo de que esta filosofia depende. Estas dificuldades resultam sempre de pontos obscuros acerca dos fundamentos normativos da crtica"; (e na pgina seguinte) "(..-) as dificuldades se prendem com o fato de os fundamentos normativos da filosofia da prxis, muito especialmente as potencialidades do conceito de prxis em relao s exigncias de uma teoria crtica da sociedade, nunca terem sido dilucidados em termos satisfatrios".s Em relao ao Marxismo, emblemtica a posio de Adorno, neste aspecto bem distinta daquela adotada por seu antigo assistente, hoje a figura de proa da Escola de Frankfurt, Jrgen Habermas. Tal distino destacada por David Held: "Enquanto o primeiro [Adorno], por exemplo, sustenta a inexistncia de fundamentos ltimos para o conhecimento e os valores, Habermas defende o ponto de vista de que esse problema dos fundamentos - o problema de constituir uma base normativa bem fundamentada para a Teoria crtica - tem soluo e procurou desenvolver os alicerces filosficos da Teoria Crtica. Esse projeto envolve a reconstruo de algumas das teses centrais da filosofia grega e alem: a inseparabilidade entre a verdade e a virtude, entre os fatos e os valores, entre a teoria e a prtica".9 A tica do discurso, projeto desenvolvido por Jrgen Habermas, KarlOtto Apel, Albrecht Wellmer e Robert Alexy, assume uma posio dentro das ticas cognitivistas, ou seja, uma perspectiva de: "(...) filosofia moral que considera possvel fundamentar a norma tica em princpios gerais e abstratos, de carter secular, e que em tese no postula qualquer diferena categorial entre o conhecimento dos fatos do mundo e os do mundo moral".10
8 HABERMAS, Jrgen. O Discurso Filosfico da Modernidade. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1990, pp. 71-72. 9 BOTTOMORE, Ibm (org.). Dicionrio do Pensamento Marxista. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1988, p. 175. 10 ROUANET, Srgio Paulo. "tica Iluminista e tica Discursiva". In Habermas 60 Anos. Revista Tampo Brasileiro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, n 98, jul.-set. 1989, p. 19. Sobre a diferena en-

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Admitindo os juzos morais como assertivas passveis de serem consideradas verdadeiras ou falsas, a perspectiva da tica do discurso concentra seu escopo de anlise nas questes que tratam da 'justeza' das normas reguladoras da vida social aspiradoras legitimidade. No se encontram privilegiadas, dentro desta dmarche, as questes atinentes vida boa ou ao bem comum, j que "as ticas cognitivas eliminam os problemas do bem viver e concentram-se nos aspectos rigorosamente denticos, generalizveis, de tal modo que do bom resta apenas o justo".11
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As contribuies atinentes aos debates acerca do domnio da tica elaboradas por Habermas trazem necessariamente repercusses em relao a um problema em torno do qual (ou a partir do qual) a reflexo tica se divide entre ticas cognitivistas e ticas no cognitivistas: a 'Guilhotina de Hume', que postula uma diferena radical entre dois planos da realidade, tradicionalmente compreendidos como a diferena ontolgica entre a esfera do ser e a do dever-ser (em vocabulrio kantiano ou neo-kantiano Sen/Sollen). Hume expe este problema em clebre passagem: Em todos os sistemas de moralidade que examinamos at agora se ter notado sempre que o autor, por certo tempo, exprime-se de uma maneira habitual, e estabelece a existncia de Deus, ou faz comentrios

tre ticas cognitivistas e no cognitivistas esclarece Lus Alberto Peluso: "Segundo o cognitivismo, os juzos morais so asseres e, portanto, passveis de ser considerados verdadeiros ou falsos. O cognitivismo se apresenta em duas verses: naturalismo e intuicionismo. Segundo a variante naturalista, os predicados de carter tico admitem reduo a predicados de carter no-tico. Assim, 'bem' significaria o mesmo que 'til' (utilitarismo) ou 'capaz de gerar prazer' (hedonismo). Enunciados morais podem ser derivados a partir de enunciados verdadeiros acerca do homem ou do mundo. Conseqentemente, a investigao moral se torna dependente das cincias empricas ou factuais. Em contrapartida, o intuicionismo (G.E. Moore, D. Ross, H.A. Prichard, A.C. Ewing) sustenta que os valores morais fundamentais so evidentes. Destarte, os juzos morais podem ser considerados verdadeiros, sem que para tal precisemos recorrer a qualquer instncia emprica. Ao contrrio das concepes cognitivas, as doutrinas no-cognitivas sustentam que a esfera moral no suscetvel de ser apreendida por qualquer ato de cognio, os enunciados morais so insuscetveis de receber um valor de verdade; no so passveis de teste com base na observao ou no experimento. Segundo o eznotivismo - variante do no-cognitivismo - os enunciados morais tm a funo de dar expresso a nossos sentimentos (A. J. Ayer) ou atitudes (Ch. L. Stevenson), bem como influenciar outros. Stevenson ressalta a funo evocadota, dado que enunciados morais tendem a evocar em outros sujeitos determinadas emoes ou a produzir neles o efeito emocional". PELUSO, Lus Alberto. "Subsdios para uma interpretao do Paradigma Racionalista Crtico de Anlise Social". In CARVALHO, Maria Ceclia M. de. (Org.) Paradigmas Filosficos da Atualidade. Campinas: Papirus, 1989, p. 117. 11 HABERMAS, Jrgen. "Filosofia como Guardador de Lugar e Intrprete". In Conscincia Moral e Agir Com nica tiro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 32.

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sobre os assuntos humanos; mas de repente surpreende deparar com o fato de que - em lugar dos verbos copulativos 'ser' e 'no ser' entre as proposies - no h mais nenhuma proposio que no seja ligada por um 'devia' ou 'no devia'. Esta mudana imperceptvel; contudo, de grande importncia. Porque, dado que esse 'devia' ou 'no devia' expressa uma nova relao ou afirmao, necessrio que se analise e se explique; e, ao mesmo tempo que se d alguma razo de algo que nos parece inconcebvel, ser preciso que nos expliquem como esta nova relao pode ser uma deduo de outras que so totalmente diferentes.^2 O problema da 'Guilhotina de Hume' traz implicaes incontornveis s discusses no campo da tica, posto que, a partir desta constatao, tem-se como corolrio a definio de duas esferas, ou planos da realidade: o mundo do ser (Sein) e o mundo do dever-ser (Sollen), acarretando "uma radical soluo de continuidade entre os enunciados descritivos exprimindo um conhecimento dos estados de coisas (...) e os enunciados normativos pretendendo prescrever ao sujeito de ao o que ele deve ou no deve fazer".13 Articulada a esta disjuno temos, tambm, a diferena entre juzos de fato e juzos de valor, com fundamentais conseqncias no debate de filosofia moral, conseqncias estas acarretadas pelo reconhecimento de que "evidentemente (...) no podemos ir do 'ser' para o 'dever-ser', nem dos fatos para os valores"14 e de que "(...) os juzos de valor no so suscetveis de confirmao cientfica, pois que no se fundam em percepes como os juzos de fato, que so suscetveis de corroborao atravs da observao e experimentao, e assim possibilitam conferir expresso convico pessoal de quem emite o juzo".15 Esta discusso exigiria, para o seu melhor enquadramento, uma referncia ao projeto crtico kantiano e aos seus desdobramentos neo-kantianos com as correlatas divises entre mundo fsico e mundo moral, reino da necessidade e reino da liberdade, entre um saber que se aplica ordem do ser e a razo prtica que remete ordem dos valores, um dualismo entre um saber atravs
12 HUME, David. Tratado de Ia naturaleza humana. Madrid: Tecnos, 1988, Livro III, parte I, seo l (final). 13 MESURE, Sylvie e RENAUT, Alain. Essai sm Ia quereUe ds valeurs. Paris: Bernaid Grasset, 1996, p. 68. Este debate filosfico desenvolvido em torno da chamada 'Guilhotina de Hume' tem, no campo da filosofia moral, vinculaes com a chamada falcia naturalista, epicentro de ampla querla na filosofia anglo-saxnica. Note-se que, ao introduzir a discusso sobre ser e dever-ser, Kelsen, na Teoria Pura do Direito, estriba seu ponto de vista em George Moore. Nos limites deste trabalho no poderei desenvolver esta reao, contudo ela dever ser enfrentada para um melhor enquadramento dos problemas aqui tratados, concernindo proposta habermasiana de reabilitao da razo prtica. 14 OPPENHEIM, Felix. Verbete "Justia". In BOBEIO, Norberto et ai (org.). Dicionrio de Cincia Poltica. Brasia: UNE, 1995, p. 661. 15 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Calouste GulbenWan, 1989, p. 2.

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do qual podemos chegar a concluses racionais - embora sempre provisrias e condicionadas - e uma prtica que no d lugar seno a posies decisionistas, parciais e injustificadas. Cumpre observar, todavia, que dentro dos limites deste trabalho tal problema, de amplas conseqncias em diversos campos do debate filosfico, ser tratado de forma no concludente; contudo, o seu enquadramento, mesmo em termos gerais, apresenta-se como indispensvel para os fins das discusses objeto deste item, posto que a tica do discurso se identifica como pertencendo tradio kantiana. Em "Notas Programticas para a Fundamentao de uma tica do Discurso", texto basilar da perspectiva tica desenvolvida por Habermas, o autor reconhece serem os princpios 'U' e 'D' - cardeais ao seu projeto - derivaes do imperativo categrico. 16 Em um dos textos preparatrios da Teoria olo Agir Comunicativo, encaminhando a discusso de um dos vetores cruciais do seu projeto filosfico - a ancoragem normativa da Teoria crtica da sociedade -, comenta esta problemtica destacada a partir da constatao da chamada 'Guilhotina de Hume': "Desde Hume, o dualismo entre 'ser' e 'dever ser' (fatos e valores) foi plenamente esclarecido. Significa a impossibilidade de derivar logicamente juzos de valor a partir de sentenas descritivas ou declaraes".*7 Ora, esta questo filosfica estabelece um dos pilares da matriz positivista de pensamento iniciada pelo filsofo escocs, David Hume, "um dos maiores espritos que os tempos modernos produziram e (...) o verdadeiro pai da filosofia positivista".is A obra de Habermas no campo da tica (bem como no plano epistemolgico) se encontra em oposio ao enfoque positivista, vale dizer, contrapese a quem "sustenta: (a) que uma abordagem empirista da cincia natural adequada, e (b) que toda cognio deve ter essencialmente a mesma estrutura cognitiva que a cincia natural".19 Constitui este ponto de vista um dos elementos centrais da dmarche da Escola de Frankfurt, tendo sido um dos eixos em torno dos quais trabalhou a primeira gerao - com crticas principalmente ao Crculo de Viena e a Karl Popper -, e reelaborado por Habermas, em sua verso comunicativa da Teoria crtica. Sabidamente, apresenta este termo inesgotveis dificuldades de uma breve definio. Aqui empregado sobretudo dentro de uma das acepes destacadas por Hart: "O ponto de

16 Elaborei uma explicao mais cuidadosa dessa derivao do princpio 'U' a partir da intuio universalista presente no imperativo categrico kantiano em meu texto "Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia". In MELLO, Celso A. e LOBO, Ricardo (org.). Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, principalmente entre as pp. 20-23. 17 HABERMAS, Jrgen. A Crise da Legitimao do Capitalismo Tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1980, p. 131. 18 KQLAKOWSKI, Leszek. La Philosophie Positiviste. Paris: Denol/ Gonthier, 1976, p. 41.
19 GEUSS, Raymond. Teoria Critica - Habermas e a Escola de Frankfurt. Campinas: Papirus, 1988, p. 9.

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Com o desaparecimento da razo prtica, o reino das normas e fins deixa de ser acessvel razo, pois esta, reduzida razo cientfica, s tem competncia sobre as proposies analticas da lgica e da matemtica e sobre as proposies sintticas relativas ao mundo objetivo dos fatos. As proposies normativas escapam a essas duas esferas. Elas no so nem empricas nem tautolgicas, e portanto no podem ser fundamentadas luz da nica instncia racional que sobreviveu dissoluo da razo kantiana - a razo terica".22 E reverter esta posio - dominante no quadro contemporneo - parece ser um dos objetivos principais da verso habermasiana da Teoria crtica da sociedade. Com efeito, "(...) uma assuno que central ao trabalho de Habermas (...) a de que normas so suscetveis de justificao racional. Em contraste com Weber, Luhmann e outros, Habermas sustenta que as normas no asseguram meramente uma crena na legitimidade; elas tambm erguem uma pretenso de correo, que pode ser independentemente e racionalmente avaliada".23 Em relao a este problema, afirma, em A Crise de Legitimao do Capitalismo Tardio, um livro marcadamente programtico, no qual esboa o programa da pesquisa realizada nos vinte anos subseqentes: "Nossa excurso no discurso contemporneo da tica foi ensejada para apoiar a afirmao de que as questes prticas admitem a verdade".24 Esta discusso, como j mencionado, est articulada com uma das questes centrais do debate filosfico: a distino entre fatos e valores.25 Como salienta Hilary Putnam acerca de tal problemtica, ao se referir a Habermas: Eu dou um exemplo: eu penso que a dicotomia fato/valor um dos problemas centrais de nossa poca. Habermas estima, e nisto eu estou de acordo com ele, que os filsofos deveriam partir da hiptese segundo a qual a dicotomia fato/valor no somente o reflexo dos processos de base, como diramos em um jargo marxista, mas que ela desempenha tambm, em parte, um papel causai. em parte por causa dessa dicotomia que as pessoas esto pessimistas e incapazes de vislumbrar uma via de

22 ROUANET, Paulo Srgio, "tica Iluminista e tica Discursiva". In Habermas 60 Anos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 31. 23 THOMPSON, J. e HELD, D. "Edictor's Introduction". In Habermas- Crtica!Debates. Cambridge: MIT Press, 1982, p. 11. 24 HABERMAS, Jrgen. A Crise da Legitimao do Capitalismo Tardio. Rio de Janeiro; Tempo Brasileiro, 1980, p. 141. 25 No posso entrar aqui em consideraes acerca das objees levantadas por Heidegger prpria existncia dessa distino, no entanto, cabe salientar a sua posio acerca desta questo, como sublinha Gadamer: "Heidegger assim colocou em evidncia o carter problemtico da distino que fazemos entre julgamento de fato e julgamento de valor - como se puras constataes de fato fossem possiveis. Essa dimenso que se abre aqui eu gostaria de chamar 'dimenso hermenutica'". GADAMER, Hans Georg. "Ls fondements philosophiques du XXe sicle". In VATTTMO, Gianni (org.). La scularisation de J penses. Paris: ditions du Seuil, 1988, p. 210.
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sada para alm do impasse no qual ns estamos. Se h portanto alguma coisa de essencial com a qual os filsofos devem haver-se - que talvez seja a coisa mais essencial neste domnio -, o fato de que se criou um universo em virtude do qual ns aceitamos a dicotomia fato/valor como uma exigncia da razo.26 A problemtica da relao entre fatos e valores se apresenta como um dos problemas filosficos possuidores de relevncia na vida quotidiana, ao contrrio da maior parte das questes atinentes filosofia da linguagem, epistemologia ou metafsica, certamente interessantes para o filsofo, porm desprovidas de importncia vida ordinria. Com efeito, em discusses travadas entre pessoas que podem ser consideradas como pertencentes a um pblico cultivado, tal dicotomia , via de regra, levada em considerao. Ora, j que, como observa Putnam, "(} da prxima vez que fosse rua, ou a um cocktail, ou tivesse uma discusso em algum corpo deliberativo do qual por acaso voc seja membro, ainda encontraria algum dizendo-lhe: 'Isso suposto ser enunciado de facto ou um juzo de valor?' A concepo de que no existe evidncia sobre se as coisas so ou no boas, ms, melhores ou piores, etc. tornou-se, em certo sentido, institucionalizada", (grifo no original)27 Ora, na medida em que a dicotomia fato/valor se torna uma instituio cultural, tm-se conseqncias incontornveis no debate de filosofia moral. Reconhecer que a distino entre fatos e valores caracteriza dois domnios totalmente disjuntos e que impossvel derivar proposies normativas de proposies descritivas implica, praticamente, a impossibilidade de elaborar uma discusso racional acerca do mundo normativo. Ser necessrio avaliar melhor o posicionamento da tica do discurso acerca destes dois pontos. A preocupao com os problemas relativos distino fatos e valores sempre esteve no centro das cogitaes da Teoria crtica, definindo uma das especificidades de seu posicionamento em face das outras correntes do debate filosfico. Como observa Thomas McCarthy: "A clivagem entre fatos e valores, descrio e avaliao, cincia e crtica, que Hume articulou e a tradio empirista em filosofia e a investigao social elevaram ao status de primeiro princpio, claramente incompatvel com a idia de uma teoria crtica da sociedade. Uma das caractersticas definidoras de uma Teoria social crti-

26 PUTNAM, Hilary. "Ls Voies de Ia Raison - Entretien avec Hilary Putnam par Christian Bouchindhomme". In Dfnitions - porquoi ne peut-on ps "naturaliser" Ia raison. Paris: Editions de 1'clat, 1992, p. 68. 27 PUTNAM, Hilary. fazo, Verdade e Histria. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1992, p.168. Um dos caminhos para o enfrentamento dessa problemtica relativa distino entre juzo de fato e de valor e as conseqncias da derivadas ser o exame da perspectiva de Putnam, sobretudo neste livro, no trecho compreendido entre as pginas 165 e 190.
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ca precisamente sua tentativa de superar a diviso emprico-normativa e a separao da teoria da prtica que deriva desta diviso. No nvel da fundamentao filosfica, isto requer a reconceitualizao da noo teortica de verdade e o estabelecimento de uma relao ntima entre verdade e liberdade. Esta reconceitualizao foi tentada pela primeira gerao da Escola de Frankfurt, especialmente por Max Horkheimer e Herbert Marcuse, em textos publicados no Zeitschrift fr Sozialforschung"'.28 Contudo, os desenvolvimentos observados na Teoria crtica sob a liderana de Adorno, a partir dos anos 40, paulatinamente afastaram esta linha de pesquisas das questes mais candentes de teoria social e filosofia poltica e moral. Uma das mudanas significativas operadas na Teoria crtica a partir da virada comunicativa nela imposta por Habermas, nos anos 70, foi o retorno ao primeiro plano destes domnios de reflexo (e no a hipertrofia do discurso esttico e de crtica da cultura, como assistida nos ltimos trabalhos de Adorno). A superao do fosso entre ser e dever-ser, com o enfrentamento da fratura humeana e a conseqente possibilidade de justificao do juzo moral, abrindo a discusso racional no domnio normativo, constitui, possivelmente, o principal objetivo dos esforos tericos desenvolvidos por Habermas. Esta questo salientada, por exemplo, por Rouanet quando afirma, a respeito do projeto habermasiano: " necessrio, nada menos, que fechar o abismo entre o Sem e o Sollen, entre os julgamentos descritivos e os prescritivos, e, em ltima anlise, entre vida e cincia, que desde Hume e sobretudo Weber, condenou as proposies normativas (organizao da prxis) inverificabilidade e contingncia da mera opinio".29 Que este o desiderato de Habermas no parece haver dvida, a questo examinar a plausibilidade dos seus argumentos para sustentar tal posio (certamente escapando aos limites deste trabalho). Habermas enfrenta a problemtica da fundamentao normativa da Teoria crtica desenvolvendo a tica do discurso, a exemplo de todas as ticas cognitivas que "(-) retomam a intuio que Kant exprimiu no imperativo categrico". Desta forma, uma reelaborao da idia de universalizao, presente

28 MC CARTHY, Thomas. "Introduction". In HABERMAS, Jrgen. Legitmation Crisis. Boston: Beacon Press, 1975, p. X. 29 ROUANET, Srgio Paulo. Teoria Crtica e Psicanlise. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1986, p. 286. No tocante a este problema, Rouanet salienta tambm encontrar-se no escopo da razo comunicativa o tratamento racional das questes normativas. Assim: "Traduzida no registro da ao comunicativa, a razo teria jurisdio sobre o mundo dos valores e dos fins, porque o universo das normas, ou do Dever-Ser, est sujeito aos mesmos critrios de racionalidade processual que o universo dos fatos, ou do Ser: nos dois casos, s a argumentao racional pode decidir da validade de uma afirmao que se pretende verdadeira, ou de uma norma que se pretende justa". ROUANET, Srgio Paulo. "Introduo". In As Razes do Iluminismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1987, p. 15.
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no imperativo categrico,30 viabiliza o desenvolvimento de um ponto de vista moral moderno. Neste sentido, o princpio 'U' defende o ponto de vista segundo o qual pode pretender validade uma norma cujas conseqncias e efeitos secundrios resultantes, de maneira previsvel, de sua observao universal com a inteno de satisfazer os interesses de todos e cada um podem ser aceitos, sem constrangimento, por todas as pessoas concernidas.31 Mais uma vez o magistrio de Rouanet explicita tal questo: esse o fundamento da tica discursiva. Ela supe que as normas so racionalmente validveis, que as proposies normativas so to wahrheitsfaehig, to susceptveis de serem falsas ou verdadeiras, quanto as proposies descritivas. E supe um princpio de validao. As normas sero vlidas quando tiverem sido objeto de um consenso, como resultado de um discurso prtico. Mas o consenso s ser fundado quando o discurso tiver sido conduzido segundo uma regra de argumentao - o critrio da universalizao, que Habermas denomina o princpio U.(.,.) As condies expressas no princpio U so ideais, pois raramente se atualizam em discursos concretos. Ao mesmo tempo, precisam ser pressupostas como reais, porque sem elas nenhum interessado participaria de uma argumentao moral. O princpio no assim nem real, no sentido de Hegel, porque nenhuma sociedade histrica permitiu at hoje a concretizao de discursos organizados segundo esse modelo, nem meramente um princpio regulador, no sentido de Kant, porque em cada argumentao discursiva temos que pressupor o modelo como j efetivo. O princpio U no pois contingente, mas necessrio. Essa necessidade pode ser fundamentada. Ele deriva dos pressupostos pragmticos de toda e qualquer argumentao discursiva.^2 Conforme afirma um comentador simptico s posies defendidas pelo herdeiro da Escola de Frankfurt: "U pode transpor o hiato entre 'ser' e 'dever

30 HABERMAS, Jrgen. "Notas Programticas para a Fundamentao de uma tica do Discurso". In Conscincia Moral e Agir Comunicativo, op. ct., p. 84. 31 Quanto ao princpio D (ou princpio tico discursivo), tem-se: "No devemos, contudo, confundir esse princpio de universalizao com um princpio no qual j se exprima fundamental de uma tica do Discurso. De acordo com a tica do Discurso, uma norma s deve pretender validez quando todos os que possam ser concernidos por ela cheguem {ou possam chegar), enquanto participantes de um Discurso prtico, a um acordo quanto validez dessa norma". HABERMAS, Jrgen. "Notas Programticas para a Fundamentao de uma tica do Discurso". In Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, op. cit., p. 86. 32 ROUANET, Srgio Paulo. "tica Iluminista e tica Discursiva". In Jrgen Habermas: 60 Anos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, jul.-set. 1989, pp. 26-27.
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ser' (...)"; 33 todavia, sopesar a solidez das razoes aduzidas justificativa desse ponto de vista impe avaliar no s uma enorme gama de informaes provenientes das elaboraes tericas realizadas por Habermas - certamente, neste particular, ancorado, sob muitos aspectos, na perspectiva de Apel -, mas tambm uma srie de questes debatidas pela filosofia moral contempornea, abrindo um promissor campo de pesquisas. Importa observar que, no obstante adotar um ponto de vista cogntivista em tica, a verso habermasiana da tica do discurso - e, neste aspecto, merecedora de reprovao por parte de Apel - reconhecerem mbito mais limitado acerca das possibilidades de uma tica filosfica, acolhendo em parte a perspectiva wittgensteineana acerca destas questes. Quanto a tal problemtica, cabe destacar uma passagem de "Notas Programticas para a Fundamentao da tica do Discurso", citada por Apel em importante texto publicado no F&stschrift relativo dos sessenta anos de Habermas: Tampouco precisamos nos a/errar pretenso de fundamentao ltima da tica, tendo em vista sua presuntiva relevncia para o mundo da vida. As instituies morais do quotidiano no precisam do esclarecimento do filsofo. Neste caso, a autocompreenso da filosofia como uma espcie de teraputica, tal como inaugurada por Wittgenstein, parece excepcionalmente vir a calhar. E a tica filosfica tem, em todo caso, uma funo esclarecedora em face das confuses que ela prpria provocou na conscincia das pessoas cultas - logo, apenas na medida em que o cepticismo axiolgico e o positivismo jurdico se instalaram como ideologias profissionais e penetraram na conscincia quotidiana atravs do sistema educacional. Ambas neutralizaram com interpretaes erradas as intuies adquiridas de maneira espontaneamente natural no processo de socializao; em circunstncias extremas, eles podem contribuir para desarmar moralmente os estratos acadmicos alcanados pelo cepticismo cultural.^ Um melhor enfrentamento destes problemas obriga a uma investigao profunda no projeto habermasiano, acompanhando atentamente as contribuies de Apel neste particular, posto que, nesta linha de desenvolvimen-

33 INGRAM, David. Criticai Theory and Philosophy, New York: Paragon House, 1990, p. 148. 34 HABERMAS, Jrgen. Morae et Commnication. Conscience morale et activit communicationnelle. (trad. francesa de C. Bouchindhomme). Paiis: L Cerf, 1983, p. 108, apuei APEL, Kari Otto. Pensar avec Habermas contre Habermas. Paris: Editions de UEclat, 1990, p. 17. Quanto importncia deste texto de Apel vis--vis do prprio percurso terico de Habermas, interessante a interpretao desenvolvida por Stephanne Haber salientando terem as crticas de Apei a Habermas formuladas nesse texto obrigado este ltimo a uma certa redefinio das relaes entre filosofia e cincias sociais em seu projeto, redefinio observada em seus livros do incio da dcada de 90. Neste sentido, HABER, Stephanne. Habermas et Ia Sociologie. Paris: PUF, 1998,
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cia naturalista - grosso modo, identificada com a 'Guilhotina de Hume'. Como ele destaca:
Uma das mais antigas discusses metafsicas aquela entre fato e valor. Subjacente crena nessa distino est a percepo de que valores de alguma forma derivam de pessoas e no podem estar presentes no mundo, pelo menos no em um mundo de pedras, rios, rvores e fatos brutos. Porque se estivessem eles cessariam de ser valores e se tomariam simplesmente outra parte desse prprio mundo. Um problema com a distino na histria da filosofia que tem havido muitas diferentes formas de caracteriz-la, e elas no so todas equivalentes. Hume comumente apontado como tendo aludido a ela em uma famosa passagem no Tratado onde ele fala das vicissitudes de se passar do ser ('is') para o dever ser ('

A utilizao por parte de Habermas dos desenvolvimentos elaborados pela filosofia da linguagem ordinria, oriundos do trabalho do segundo Wittgenstein,39 aponta para uma das caractersticas fundamentais do filsofo alemo: a ateno dada ao domnio da prxis comunicativa quotidiana. Situa-se no mesmo diapaso de Stephen Toulmin e Chaim Perelman, ao compartilhar "algo mais especfico, talvez mais profundo e importante: uma determinao em combater o dogma, em relacionar a filosofia com a vida quotidiana, e em ancorar a filosofia na controvrsia".40 Ao privilegiar o plano de investigaes supramencionado, observa-se uma das mudanas mais significativas trazidas por Habermas ao seio da tradio da Teoria crtica, sobretudo quanto verso desenvolvida por Adorno a partir dos anos 40. No o domnio esotrico da arte de vanguarda a rea na qual se refugia o filsofo,

38 SEARLE, John R. Speech Acts-An Essayin the Philosophy of Language, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, p. 175. 39 Quanto a esta mudana na trajetria do filsofo austraco e suas implicaes para o projeto de Habermas, oportuno o seguinte esclarecimento: "Wittgenstein enunciou, ao abandonar as suas concepes logicistas, e ao elaborar essa espcie de 'tractatus rehoricus-philosophicus' em que consistem as suas Investigaes Filosficas, os limites da compreenso formalista da linguagem, sublinhando que so muitas as situaes em que ela no passvel de ser analisada em termos de valores de verdade e de falsidade e que, props, e em mesmo quando tal ocorre, isso implica que se pressuponha, j na compreenso dos enunciados, a univocidade que se pretende obter como resultado da anlise. A valorizao da linguagem corrente e a descrio dos seus usos foram a via alternativa que Wittgenstein que a seu modo se situaram primeiro Austin e depois Searle. Com eles - mas tambm com Strawson e Grice - possvel falar de uma ruptura pragmtica que, apontando para o corte com o paradigma representativo, imps a idia de que a linguagem ao e de que o seu sentido depende sempre do contexto em que ocorre". CARRILHO, Manuel Maria. O que filosofia. Lisboa: Difuso Cultural, 1994, pp. 76-77. 40 CONLEY, Thomas M. Rhetoric in the European Tradition. Chicago: The University of Chicago Press, 1990, p. 305.
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Habermas, em sua opus magnum, procura integrar, de uma forma no apenas retrica, dois paradigmas at ento competidores no domnio das cincias sociais, aliando o compromisso entre a investigao sociolgico-funcionalista e o mbito filosfico-normativo. Reconhecendo a extrema fecundidade das anlises sistmico-funcionalistas - com um potencial heurstico mpar, admirvel compreenso das diferenciadas e hipercomplexas sociedades contemporneas -, ele as incorpora em seu diagnstico (causando inmeras crticas por parte de colaboradores da tradio da Escola de Frankfurt, marcadamente influenciados pela perspectiva hegeliano-marxista). Entretanto, tal incorporao no se traduz na aceitao de uma abordagem que, em sua procura por objetividade, acaba produzindo uma anlise niveladora dos intrincados fenmenos sociais nos quais os homens se encontram envolvidos, descurando da dimenso normativa inerente vida de sujeitos cultural e historicamente enraizados. O conceito de mundo da vida tem sua origem na tradio alem. Desenvolvido originalmente por Dilthey, em seu esforo de estruturar uma metodologia prpria no domnio das Geistswissenschaften, recebeu uma elaborao importante no ltimo Husserl. Tendo ocupado grande espao nas consideraes de dois tericos sociais cruciais perspectiva de Habermas - Alfred Schutz e George Hebert Mead -, tal conceito acabou recebendo acolhida nos trabalhos de Heidegger e Gadamer. Na tradio fenomenolgica este "() termo compreende o vasto estoque de definies e compreenses do mundo dadas e assumidas que garante uma compreenso coerente de nossas aes e inteleces quotidianas".41 Habermas, obviamente, reconhece a origem fenomenolgica deste conceito, mas afirma que: "() necessrio alargar o conceito de Lebenswelt, que forma um contexto ndubitvel do processo de compreenso por detrs dos participantes da interao".42 Tal alargamento se d a partir da forma como esta noo foi trabalhada por Husserl, no final de sua vida, "(.--) esforando-se em explorar o solo daquilo que imediatamente familiar e inquestionavelmente certo. Ele [Husserl] tentou esclarecer com meios fenomenolgicos esse campo implcito, do elemento pr-predicativo, e pr-categorial, do fundamento do sentido esquecido da prtica vital diria e da experincia de mundo".43 De maneira simplista, o mundo da vida "(...) o lugar das relaes sociais espontneas, das certezas pr-reflexivas, dos vnculos que nunca foram postos

41 PUSEY, Michel. Jrgen Hab&rmas. London: Tavistock Publication LTD. 1987, p. 107. 42 HABERMAS, Jrgen. O Discurso Fosfco da Modernidade, op. cit., p. 291. 43 HABERMAS, Jrgen. "Aes, Atos de Fala, Interaes Mediadas pela Linguagem e Mundo da Vida". In Pensamento Psmetafsico. Rio de Janeiro: Ibmpo Brasileiro. 1991, p. 86.
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em dvida".44 O mundo da vida (mundo vivido, mundo da vida em comum, ou mundo vital) "(-) algo que ns temos sempre presente, de modo intuitivo e no problemtico, como sendo uma totalidade pr-terica no objetiva - como esfera das auto-evidncias quotidianas, do common sense".45 Compe-se de trs estruturas: cultura, sociedade e personalidade conforme explicitado na seguinte passagem: Considerado como recurso, o mundo da vida divide-se de acordo com as componentes 'fornecidas' dos actos de fala, ou seja, das suas partes constituintes de carterproposicional, ilocucional e intencional, em cultura, sociedade e pessoa. Cultura denomino eu o arsenal de saber no qual os agentes comunicacionais, ao entenderem-se mutuamente sobre algo que est no mundo, se munem com interpretaes potencialmente consensuais. Sociedade (no sentido estrito de uma componente do mundo da vida) chamo eu s ordens legtimas das quais os agentes comunicacionais, ao entrarem em relaes interpessoais, retiram uma solidariedade fundada na pertena a grupos. Personalidade serve de termo tcnico para competncias adquiridas que tornam um sujeito capaz de agir e de falar colocando-o assim em situao de, em cada contexto dado, tomar parte de processos de compreenso mtua e afirmar a sua identidade em contextos de interao alterveis.^6 No mundo da vida, por meio do agir comunicativo, ocorrem processos de reproduo fundamentais subsistncia da espcie humana. Nele funcionam aqueles domnios sociais especializados na transmisso de valores e do saber cultural, na integrao social, bem como na socializao de novos membros da sociedade. O mundo da vida reproduz-se na medida em que cumpre trs funes que transcendem a perpectiva dos atores sociais: a propagao de tradies orais, a integrao dos diversos grupos componentes do todo social atravs de normas e valores e a socializao das geraes vindouras. A reproduo cultural garante a transmisso e a continuao do conhecimento acumulado, j a integrao social permite a estabilizao das solidariedades entre os grupos que formam a sociedade. Os processos de reproduo do mundo da vida so fundamentais, posto que "nestes trs processos de reproduo so renovados esquemas de interpretao capazes de

44 ROUANET, Srgio Paulo. "tica Discursiva e tica Iluminista". In Jrgen Habermas: 60 anos, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 23. 45 HABERMAS, Jrgen. "Motivos de pensamento ps-metafsico". In Pensamento ps-metafisico Estudos Filosficos. Rio de Janeiro: Tbmpo Brasileiro, 1991, p. 48. 46 HABERMAS, Jrgen. O Discurso Filosfico da Modernidade, op. cit., pp. 314-315.
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consenso (ou 'saber vlido'), relaes interpessoais ordenadas de modo legtimo (ou 'solidariedades'), bem assim como capacidades de interaco (ou 'identidades pessoais')".47 O horizonte do mundo da vida intuitivamente conhecido pelos atores sociais, apresentando-se de modo no problemtico, indismembrvel e holstico. Apresenta tambm como caractersticas uma fora totalizadora e uma imediatez,48 posto que, como pano de fundo de todas as interaes, pode-se apontar para uma dimenso na qual nos encontramos sempre "() numa camada mais profunda de auto-evidncias, certezas e familiaridades" .49 O mundo da vida sempre constitudo na forma de um conhecimento global intersubjetivamente compartilhado por todos os seus membros. Como destaca Manfredo de Oliveira: "(...) o mundo vivido considerado a partir do processo de entendimento no qual diferentes pessoas se entendem a partir de um pano de fundo comum sobre algo no mundo objetivo dos fatos, no mundo social das normas de ao e mundo subjetivo das vivncias. O mundo vivido emerge, ento, como condio de possibilidade do processo comunicativo: ele um reservatrio de evidncias e de convices inabaladas, que constitui o sentido intersubjetivamente partilhado a partir do qual as pessoas podem comunicar-se".50 O mundo da vida representa tambm um estoque de padres interpretativos, culturalmente transmitido, e lingisticamente organizado. A sua reproduo se d atravs do agir comunicativo, o qual se desenrola perante a intersubjetividade das relaes de intercompreenso, marcadas pelo reconhecimento recproco de seus participantes. O mundo se apresenta como um 'taken for granted background' que j se encontra sempre presente todas as vezes que os homens agem na sua vida social. Manfredo de Oliveira, em um longo pargrafo, destaca aspectos cruciais desta categoria: Trata-se, aqui, de um depsito de 'esquemas' interpretativos, que se articula lingisticamente e se transmite por meio da tradio. Constitutivos do mundo vivido so a linguagem e a cultura, pois ambos compem o 'em que' os sujeitos na comunicao se entendem sobre algo. Nesse sentido, Habermas fala de uma 'quase-transcendncia' do horizonte de entendimento, j que enquanto horizonte ele no propriamente tema do entendimento, mas seu espao possibilitador. O mundo vivido

47 Idem, ibidem, p. 315. 48 Neste sentido, HABERMAS, Jrgen. "Aes, Atos de Fala, Interaes Mediadas pela Linguagem e Mundo da Vida", op. cit., p. 93. 49 Idem, ibidem, p. 85. 50 OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingstico-Pragmtica na Filosofia Contempornea. So Paulo: Edies Loyola, 1996, p. 334.
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garante aos sujeitos de uma comunidade de comunicao convices de fundo a partir das quais se forma o contexto dos processos de entendimento. Em outras palavras, para Habermas o? mundo vivido se constitui como o horizonte de possiblitao no qual sempre se situam os que agem comunicativamente: ele o pano de fundo no explicitado do agir comunicativo e, enquanto tal, o depsito cultural de convices de uma comunidade humana, o lugar onde se movimentam os que agem comunicativamente. Portanto, as estruturas do mundo vivido estabelecem as formas de intersubjetividade: suas evidncias bsicas so evidncias que geram relaes intersubjetivas, j que os que agem comunicativamente nelas se apoiam e confiam.51 No mundo da vida reproduzem-se dimenses cruciais da vida humana dadas pela socializao prpria a indivduos dotados de competncia comunicativa, Gestada na intersubjetividade aberta pela linguagem, a individuao de sujeitos autnomos se realiza em um horizonte definitivamente marcado por referncias histrico-culturais. nesse mbito que se reproduzem "representaes coletivas, imagens do mundo, normas sociais e valores morais, legitimaes polticas, referncias estticas, smbolos lingsticos etc.".52

Tecidas essas consideraes acerca do conceito de mundo da vida, devem-se destacar tambm outros elementos necessrios inteligncia das propostas habermasianas. A importncia desses aspectos pode ser percebida na Virada' imposta por Habermas na visada geral da Teoria crtica da sociedade. Com efeito, um dos pontos nevrlgicos a centralidade dada ao pragmatismo em sua arquitetnica terica: da relevncia da noo de comunidade de comunicao dos pesquisadores de Peirce ao processo de estruturao da personalidade atravs da idia de 'ideal role taking1 de Mead; da concepo de democracia radical de Dewey psicologia moral de Kohlberg. Um dos elementos cruciais desta influncia do pragmatismo a valorizao do domnio da vida quotidiana, com o reconhecimento da importncia do 'common sense', no sentido "(...) de um saber de todos os dias adquirido praticamente e por hbito, e sedimentado na tradio (,..)". 53 A partir da valorizao do common sense e da adoo do conceito de mundo da vida, Habermas vislumbra fragmentos de racionalidade presentes

51 Idem, ibidem, pp. 334-335. 52 FERRY, Jean-Marc, Habermas - L'tique de Ia communication. Paris: PUF, 1987, p. 30. 53 HABERMAS, Jrgen. "Edmund Husserl: props du monde de Ia vie de Ia philosophie et de Ia science". In Tfextes et Contextes. Paris: Ls ditions du Cerf, 1994, p. 31.
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na vida quotidiana, sobretudo no mbito da transmisso da herana cultural e da socializao dos indivduos. Obrigatrio o reconhecimento dessa caracterstica da verso habermasiana da Teoria crtica compreenso de seu projeto filosfico e de seus desdobramentos no domnio tico. Com base nessa abertura para domnios da vida ordinria, o herdeiro da Escola de Frankfurt pode criticar o spiritus rector da primeira gerao da Teoria crtica: "(...) ele [Horkheimer] era um crtico muito radical da razo para que ele pudesse ainda descobrir na prxis comunicativa quotidiana uma centelha da razo".54 Esses esforos de Habermas, quer seja no desenvolvimento e na utilizao do conceito de mundo da vida, bem como na abertura ao pragmatismo, permitem descrever o impulso que subjaz em seu projeto filosfico como "um pragmtico e kantiano hegelianismo, ou um pragmtico e hegeliano kantismo, ou um hegeliano e webero-marxismo".55 Dito de outra forma, embora marcadamente influenciado pela filosofia kantiana, no que concerne ao enfrentamento da falcia naturalista - isto , na acusao realizada por Hume de um trnsito indevido desde as proposies de fato ou as de valor ou dever -, poderia afirmar que Habermas se apropria de Kant de maneira pouco ortodoxa. Neste sentido, quanto s conseqncias de sua empresa terica vis--vis ao reconhecimento dos dois planos da realidade sustentados pela arquitetnica kantiana: "Os mundos irreconciliados de Kant, ou seja, o mundo objetivo dos fenmenos e o mundo moral do agir regulado por normas perdem sua dignidade lgico-transcendental; eles retornam novamente prxis comunicativa do dia-a-dia, junto com o mundo interior do sujeito emprico na forma de suposies ou pressuposies comuns, mais ou menos triviais, que.tornam possvel o uso cognitivo, regulativo ou expressivo da linguagem e, assim, a referncia a algo no mundo".56 Ademais, malgrado sua matriz kantiana, a perspectiva habermasiana no campo da tica no reconhece uma diferena de natureza ontolgica entre duas esferas da realidade. Mais uma vez, como explica Habermas:
54 HABERMAS, Jrgen. "Max Horkheimer: props de 1'histoire de 1'volution de s pense". In Tfextes et Contextes, opus cit, p.65. 55 MATUSTK. Martin Beck, Jrgen Habermas: a philosophical-political profile. New York/Oxford: Rownian & Littledield Publishers, 2001, p. 24, Quanto a essa 'hibridizao' de autores cannicos, tem-se outro pertinente comentrio: "Habermas usa Hegel para criticar Kant, mas usa Marx para reconstruir Kant". GORNER, Paul. 7\ventieth-century german phUosophy. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 13. Habermas faz com Kant e Hegel o mesmo que Heidegger faz com Kant e Deleuze com Nietzsche: no um uso exegtico mas uma interpretao criativa e produtiva. 56 HABERMAS, Jrgen. "A Unidade da Razo na Multiplicidade de Suas Vozes". In SIEBENEICHLER, Fvio Beno (coordenao). Habermas, Revista Filosfica Brasileira. Rio de Janeiro: Departamento de Filosofia - U.F.R.J., vol. IV no 4, outubro de 1989, p. 76. No mesmo diapaso destas consideraes em outro texto importante, mais recente, Habermas se esfora em ''(...) recuperar a intuio da tica kantiana a partir de premissas ps-kantianas, sem a doutrina de dois mundos". HABERMAS, Jrgen. 'Justia e solidariedade - para uma discusso acerca do "Estdio 6' ". In Comentrios tica do Discurso. Lisboa: Ed. Piaget, 1999, p. 5924

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"Permitam-me acrescentar que, ao distinguir as cincias hermenuticas e as no hermenuticas, no tenho a inteno de defender qualquer dualismo ontolgico entre determinados domnios da realidade (por exemplo, cultura versus natureza, valores versus fatos ou outras demarcaes neokantianas da natureza semelhantes), tais como introduzidos sobretudo por Windelband, Rickert e Cassirer. O que defendo , antes, a distino metodolgica entre as cincias que tm e as que no tm que abrir acesso a seu domnio de objetos mediante a compreenso daquilo que dito a algum".57 Capital compreenso da empreita habermasiana no que concerne ao enfrentamento do hiato entre ser e dever-ser, fatos e valores - hiato constitutivo da Weltanschauung contempornea impregnada pelo naturalismo humeano - a distino entre as perspectivas do participante e do observador. Vale dizer, na sua ambiciosa interpretao das sociedades do capitalismo avanado, formulada a partir da teoria do agir comunicativo e alicerada na diferena de enfoque entre sistemas e mundo da vida, tem-se corno corolrio dessa dicotomia a distino entre a perspectiva do participante e a perspectiva do observador. A incontornabilidade da fratura humeana no mbito da tica pode ser plausivelmente sustentada do ponto de vista do observador conforme endossado pelas diversas perspectivas positivistas -, porm, ela no se sustenta ao assumirmos a perspectiva do participante, posto que h "uma normatividade incontornvel no ponto de vista do participante".58 Certamente, esta posio de Habermas passvel de crticas. O destaque da peculiar perspectiva do participante/interlocutor acarreta "a reivindicao (claim) de que descries de razes para aes requerem do intrprete tomar o ponto de vista de um participante e chegar a uma deciso envolvendo um sim ou um no acerca das pretenses de validade que fornecem justificativas para essas aes".59 Ora, tal posio se articula com a idia de que a fora ilocucionria dos atos de fala constrange os sujeitos a reagir atravs

57 HABERMAS. Jigen. "Cincias Sociais Reconstrutivas versus Cincias Sociais Compreensivas". In Conscincia Moral e Agir Comunicativo, op. cit., pp. 58-59. 58 HABERMAS, Jrgen. Vrt et justification. Paris: Gallimard, 2001, p. 264, Este argumento, relativo distino entre perspectivas do participante e do observador, por si s, implicaria, devido a sua importncia, maiores consideraes, que sero objeto de reflexes futuras na continuao de minhas pesquisas. Tal distino crucial no trabalho de Robert Alexy - frutfero desdobramento jusfilosfico da abordagem da teoria do discurso do direito e da democracia elaborada por Habermas na senda aberta pela tradio da Frankfurtschule - em sua crtica ao positivismo jurdico contemporneo. O 'desmonte' da tese positivista da separao entre direito e moral opera-se a partir da distino entre perspectiva do observador e perspectiva do participante introduzida por Habermas decisivamente no debate contemporneo. Cf. ALEXY, Robert. El concepto y Ia vadez dei derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1994, pp. 31-41. 59 SCHMIDT, James. "Habermas and Foucault". In D'ENTRVES, Maurizio Passerin e BENHABIB, Seyla(ed.). Habermas and the UnfinishedProjectofModernity. Carnbridge: Polity Press, 1996, p. 159.

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de decises ou de tomadas de decises, posto que o elemento ilocucionrio aponta para a dimenso na qual os sujeitos contraem relaes interpessoais. Se um ponto de vista como este granjear a aceitao da comunidade de comunicao dos pesquisadores, alcanando desdobramentos na comunidade de cooperao dos cidados, permanece uma questo aberta para o futuro. No entanto, parece crvel a idia de quei "Razes so coisas de um estofo especial; elas foram-nos a tomar posio por um sim ou por um no".60 Enfim, toda a problemtica exposta neste artigo deve ser entendida luz do vetor em torno do qual Habermas constri sua empresa filosfica, recusando a separao entre razo terica e prtica: a defesa da idia de que a "razo intrinsecamente prtica".61 O enfrentamento do venervel problema da relao entre razo prtica e razo terica que o idealismo alemo desenvolveu assume ern Habermas uma verso deflacionista, estribada nos trabalhos de Jean Piaget e Laurence Kohlberg.62 Provavelmente, toma esta questo mais como um tema existencial do que profissional, qui elevando-a a um patamar distinto daquele no qual vinha sendo trabalhada em nossos dias. 63

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60 HABERMAS, Jrgen. "Filosofia como guardador do lugar e intrprete". In Conscincia Moral e Agir Comunicativo, op. cit., p. 34. 61 GORNER, Paul. Tlwentieth-century german philosophy. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 166. 62 Para o acompanhamento desse complexo movimento no projeto filosfico de Habermas, veja-se Vrit et Justification, op. p. 208. Quanto ao papel de Piaget e Kohlber no trabalho de Habermas, desenvolvi uma srie de consideraes, que funcionam como uma complementao aos pontos aqui expostos, no meu texto "Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia". In MELLO, Celso A, e LOBO, Ricardo {org.). Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2000, pp. 31-46. 63 Neste sentido, aponta o principal comentador, em lngua francesa, de Habermas: "A questo filosfica acerca da qual Habermas engaja sua prpria responsabilidade: aquela da verdade das questes de ordem prtica". FERRY, Jean-Marc. Ktique de Ia communication. Op. cit., p. 375.
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Francisco cte Guimaraens* 1. Algumas noes necessrias No fcil falar sobre Spinoza. No nunca tarefa simples analisar um clssico, ainda mais quando o clssico em questo o maior pensador holands do sculo XVII e um dos maiores pensadores modernos. Spinoza foi filsofo que no fez concesses seno ao pensamento. Da se desvela a radicalidade do seu pensamento. No foi toa que autores como Deleuze e Guattari renderam homenagens sua obra, vindo a consider-lo o "Cristo dos filsofos".1 Tambm no foi por menos que Spinoza tenha sido "excomungado"2 da religio hebraica, da mesma forma que suas obras vieram a constar do Index catlico. Tendo em vista algumas opinies a respeito do autor, pode-se vislumbrar, ao menos superficialmente, o porqu da dificuldade em adentrar o pensamento spinozano. Trata-se de autor que desperta necessariamente paixes as mais ambivalentes possveis, na medida em que sua postura de no ceder, a no ser aos conceitos que so por ele polidos, torna seus escritos, no mnimo, objeto de profundas divergncias. Por isso muito difcil, em se tratando de Spinoza, seguir estritamente clebre conselho seu: compreender para no julgar. Em razo de seu pensamento se orientar contra as supersties e preconceitos que ainda se fazem presentes no cotidiano como se certezas inabalveis fossem, rduo no se deixar levar pelo entusiasmo eufrico ou pelo ressentimento derivado da inteno do autor em desmontar noes que constituem a identidade egica de muitos.
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-Rio e professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito-Centro da UCAM. A passagem a seguinte: "O que no pode ser pensado, e todavia deve ser pensado, isto foi pensado uma vez, como o Cristo encarnou-se uma vez, para mostrar desta vez a possibilidade do impossvel, Assim Spinoza o Cristo dos filsofos, e os maiores filsofos no mais so do que apstolos, que se afastam ou se aproximam deste mistrio. Spinoza, o tornar-se-flsofo infinito. Ele mostrou, erigiu, pensou o "melhor" plano de imanncia, isto , o mais puro, aquele que no se d ao transcendente, nem propicia o transcendente, aquele que inspira menos iluses, maus sentimentos e percepes errneas" {O que a filosofia?, Ed. 34, 2a edio, So Paulo, 2000, p. 79). As aspas se justificam por se tratar de um instituto jurdico-teolgico distinto do referido no texto. A excomunho crist corresponde ao herm hebraico, cujo rito e significao diferem dos da primeira. Entretanto, nesse caso a analogia suficiente para, ao menos, conferir uma impresso a respeito do tema.
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Inmeras so as "heresias" spinozanas. Desde o conceito de Deus at a afirmao da democracia como forma "mais natural" de governo, o autor desmistifica e derruba uma a uma as teses que vigoravam no sculo XVII e que ainda reverberam nos discursos jurdicos e polticos vigentes em tempos "ps-modernos". Spinoza despersonalizou Deus, retirando seu estatuto de autoridade transcendente que produz uma realidade que lhe inferior, qual falta algo e onde vigora a imperfeio. O conceito de Deus em Spinoza em nada se aproxima daquele formulado pela tradio teolgico-filosfica do medievo, tampouco da noo de Deus cartesiana. Um Deus finalista, julgador, que constri modelos de Bem e de Mal segundo o qual deveriam os homens se guiar pela obedincia aos ditames da reta razo, no o que concebe Spinoza. Sua filosofia insere Deus na imanncia, na medida em que ele o prprio plano de imanncia. No foi por menos que Spinoza escandalizou tanto a religio hebraica quanto o cristianismo do sculo XVII. A despersonalizao de Deus, que no mais imagem e semelhana do homem, pode ser percebida na expresso tambm spinozana Deo sive natura (Deus, ou seja, natureza). Deus, portanto, uma atividade infinita de produo do real que se processa mediante modificaes (modos) da prpria substncia. Deus livre por expressar sua essncia a todo momento, isto , Deus livre por necessidade. Aqui outra subverso. No h disjuno entre liberdade e necessidade no pensamento spinozano. Poder-se-ia ainda falar que Spinoza inaugura, no Tratado TeolgicoPoltico, o mtodo moderno de interpretao dos textos bblicos, fundados em anlises etimolgicas, etnolgicas, gramaticais, histricas e polticas do texto. O texto bblico no enunciaria, segundo Spinoza, verdades eternas, mas apenas "as circunstncias e particularidades da vida, dos costumes e do temperamento dos autores, das personagens e dos destinatrios do texto, pocas e objetivos da redao e da leitura, fortuna dos escritos (...) e a data da composio da forma atualmente conhecida".3 Para gerar mais discrdias, Spinoza ainda afirma ser a democracia o "mais natural dos regimes" tambm no Tratado Tbolgico-Poltico, pondo em xeque as monarquias que eram a regra em sua poca. O presente texto no tem a inteno de tecer comentrios a respeito da ontologia spinozana ou de seu mtodo de interpretao das Escrituras. A preocupao fundamental analisar algumas noes que tangenciem a discusso poltico-jurdica, permitindo ao leitor observar que h outras lentes para tratar de temas que, no presente momento, parecem j resolvidos dentro das discusses travadas ao longo dos ltimos sculos pela tradio.

Chau, Marilena. A nervura do real - Imanncia e liberdade em Espinosa, So Paulo: Ed. Cia das Letras, 2000, p. 19.
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2. Conceito de conatus
"Toda coisa se esfora, enquanto est em si, por perseverar no seu ser".4 Assim Spinoza abre a formulao do conceito de conatus. Esforo em perseverar na existncia o que toda coisa expressa enquanto existe. Nada h em cada coisa existente que possa lev-la destruio, de modo que a morte, em Spinoza, sempre um fenmeno exterior ao que se esvai. Para esclarecer essa afirmao acima, preciso retroceder um pouco. O que um corpo para Spinoza? Um corpo definido, fundamentalmente, por uma certa proporo de movimento e de repouso, de velocidade e de lentido, quando se pensa em nvel bastante simples. Aumentando um pouco o grau de complexidade de um corpo, pode-se afirmar que se trata de um conjunto de relaes entre corpos, definindo-se a partir de tais relaes tambm uma determinada proporo de movimento e de repouso, de velocidade e de lentido entre os corpos que se agenciam, constituindo um corpo ainda mais complexo.5 A morte, em Spinoza, resultado de um encontro entre coisas (modos) onde uma delas decompe as relaes constitutivas da outra; em suma, o mau encontro aquele que tende ou que vem a decompor as relaes constitutivas de um modo. E por que se afirma ser tal agenciamento inadequado, sob o ponto de vista da coisa que fica ameaada em sua existncia? Tal encontro mau na medida em que afronta exatamente a essncia da coisa, isto , seu conatus. Como expe Spinoza, "o esforo pelo qual toda coisa tende a perseverar no seu ser no seno a essncia atual dessa coisa".6 Aqui Spinoza efetua outra toro no pensamento. A essncia de urna coisa no um ndice abstrato, mas fundamentalmente algo concreto, afirmativo, expressivo. Exatamente por esse motivo que Spinoza enuncia que a essncia de algo "aquilo sem o qual a coisa no pode nem existir nem ser concebida e, reciprocamente, aquilo que, sem a coisa, no pode nem existir nem ser concebido".7 O autor se projeta alm da tradio quando determina que a essncia de uma certa coisa sem ela no pode existir nem ser concebida. a partir dessa noo que se permite reorientar o pensamento, com-

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Spinoza. Baruch de. tica, Parte III, Proposio VI. Spinoza no Breve Tratado nomeia o conatus de "amor natural" na passagem seguinte: "D'o se conclui clairement que 1'arnour nature, que est em chaque chose, de conserver son corps ne peut avoir d'autre origine que 1'Ide, ou essence objective de c corps, que est dans l'attribut pensant" {"Donde se conclui claramente que o amor natural, que est em cada coisa, de conservar o prprio corpo no pode ter outra origem seno a Idia, ou essncia objetiva de tal corpo, que est no atributo pensamento" - traduo livre, Breve Tratado, Apndice). Ver Spinoza, Baruch de. tica, Parte II, Proposio XIII, Lema VII, Esclio. tica, Parte III, Proposio VII.
tica, Parte II, Definio II.

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preendendo a essncia em uma dimenso concreta, plena e atual. No se trata de pensar a natureza das coisas mediante categorias abstratas que as mesmas reproduzem, em regra, palidamente, mas fundamentalmente estabelecer que, se h imanncia absoluta, necessariamente as coisas e suas respectivas essncias no se afastam, tendo em vista que as primeiras expressam em ato as ltimas. Spinoza era um exmio observador da natureza. Como todas as coisas se inserem na ordem comum da natureza, inclusive o ser humano que no um imprio dentro de um imprio, definiu a essncia das coisas como um certo esforo para perseverar. Tudo se esfora para permanecer existindo. A primeira vista pode parecer que o autor uniformiza as coisas e suas essncias, mas esse ponto de vista facilmente superado. Cada conatus, do mesmo modo que cada coisa, singular, exprimindo um certo grau de afirmao na existncia. Esse grau de afirmao qualitativamente singular, definindo uma certa potncia de interveno na realidade e perseverana no ser da prpria coisa.8 Existir , necessariamente, esforar-se em continuar existindo sob uma certa composio de foras entre corpos que constituem a coisa. Esse esforo sempre singular, na medida em que cada coisa singular. Cada conatus imensurvel, nico, tendo em vista no existir abstrao na formulao desse conceito. Por ser a essncia um grau concreto e imediato de afirmao, nada resta em termos de uniformidade. O pensamento de Spinoza, que tem por ponto de partida a idia de singularidade, no poderia retroceder nesse ponto. Mas isso no tudo a respeito do conatus. Em se tratando do ser humano, a sua presena pode ser percebida de duas formas. Quando referido ao esforo feito pelo corpo para permanecer existindo, o conatus nomeado, por Spinoza, de apetite. Quando remete mente, desejo.9 Desejo e apetite so expresses do conatus, definindo-se a partir da inclinaes para o que um certo indivduo julgue ser bom.10 Reside nesse ponto mais uma heresia do pensamento spinozano. A faculdade do juzo no definida a partir de uma vontade livre e soberana que, aliada razo, escolhe o Bem ao invs do Mal. A causa do juzo o desejo, isto , o prprio esforo constitutivo da natureza

Sobre esse tema, vale a pena observar a passagem seguinte: "La teoria de Ia existncia em Spinoza comporta pues trs elementos: ia esencia singular, que es um grado de potncia o de intenaidad; Ia existncia particular, siempre compuesta de uma infinidad de partes extensivas; Ia forma individual, es decir, Ia relacin caracterstica o expresiva, que corresponde eternamente a Ia esencia dei modo" (Deleuze, Gilles. Spinoza y ei problema de Ia expresin. Barcelona: Muchnik Editores, 1996, p. 201). 9 Ver tica, Parte III, Proposio IX, Esclio. 10 "L Dsir, avons-nous dit, est 1'inclination qu'a rme pour quelque chose qu'elle choisit comme bon" ("O desejo, como j dissemos, a inclinao que tem a alma por qualquer coisa que ela julgue ser boa" - traduo livre, Spinoza, Baruch. Court Trait, Segunda Parte, Captulo XVI).
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das coisas de perseverar na prpria existncia. da potncia de afirmao na existncia que se definem os juzos emitidos, e no de uma capacidade de "suspender" a existncia comum e, soberanamente, decidir entre o Bem e o Mal, o Justo e o Pecado.

3. Poder e potncia
Dentre as inmeras inovaes postas por Spinoza, a reconduo da relao entre poder e potncia uma das fundamentais. Quando Spinoza estabelece um conceito de potncia radicalmente distinto do que a tradio e o senso comum assinalam a esse respeito, poder e potncia assumem outra dimenso relacionai, o que redunda em profunda alterao na prpria idia de poder e, conseqentemente, em todo o pensamento jurdico-poltico. Antes de avanar na questo referente relao entre poder e potncia necessrio identificar a virada proposta por Spinoza ao conceber a idia de potncia. Tradicionalmente, potncia associada ao que se chama de potencial, ou seja, uma certa capacidade abstrata que no se vincula ao ato de concretizao de tal capacidade. Quando se afirma que algo "em potncia", define-se que, abstratamente, essa coisa tem possibilidade de expressar aquilo que se define potencialmente, mas no necessariamente vir a faz-lo. A potncia dissocia-se do ato, segundo a concepo tradicional do conceito de potncia. A potncia separada da sua necessidade de atualizao, de efetivao plena. Essa uma das grandes teses do pensamento spinozano, estabelecendo-se um conceito de potncia fundado em sua plenitude e atualidade. Basta ver o que afirma o autor na passagem seguinte: "Tenho, porm, para mim que mostrei assaz claramente que do sumo poder de Deus, ou, por outras palavras, da sua natureza infinita, dimana necessariamente, ou resulta sempre com a mesma necessidade, uma infinidade de coisas numa infinidade de modos (...) Pelo que a onipotncia de Deus tem estado em ato desde toda a eternidade e em ato permanecer para a eternidade".11 Em poucas palavras implodiu-se o arcabouo terico que permitia pensar a potncia a
11 tica, Parte I, Proposio XVII, Esclio. Vale ressaltar que, quando Spinoza determina que Deus onipotente no porque pode conceber modelos de coisas, e no as produzir, mas fundamentalmente porque produz tudo o que h, infinitamente, dissolve-se a imagem de um Deus soberano, humanizado, que decidiria por "decretos" segundo uma vontade infinitamente livre. O novo conceito de Deus formulado por Spinoza afasta a filosofia das supersties que envolviam o imaginrio teolgico-politico do sculo XVII, permitindo a constituio do plano de imanncia e retirando a possibilidade (imaginativa) de sobredeterminao do real por foras ocultas, misteriosas e distantes da realidade vivida em ato. Vale a pena visualizar tambm o trecho a seguir: "A suma potncia no medida pelo mais ou pelo rnenos, pois o infinito no se submete medida; ela tem estado em ato desde toda a eternidade e para toda a eternidade porque no seno a necessidade da natureza de Deus da qual tudo segue necessariamente" (Chau, Marilena. A nervura do real, p. 871).
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partir de abstraes. Ao lado de tal imploso, tambm se afastou a possibilidade de se pensar a idia de vontade livre, aquele atributo que Descartes identifica como ndice de que o homem imagem e semelhana de Deus, pois a partir da vontade livre que se pode escolher entre possveis, realizandose apenas parte do que "em potncia" poder-se-ia realizar. "A potncia do homem, enquanto se explica pela sua essncia atual, uma parte da potncia infinita, isto , da essncia de Deus, ou seja, da Natureza".12 Se o ser humano parte da Natureza, tambm o sua potncia. Cada ser humano (da mesma maneira que cada coisa) tem um certo grau singular de potncia que se expressa enquanto parte da infinita potncia constitutiva de Deus (ou da Natureza, conforme se preferir). A potncia expressa pelos indivduos tambm plena e atual. Tambm o ser humano faz tudo o que pode. E por que no faria? As coisas so o que expressam efetivamente, e no aquilo que poderiam expressar, mas no o fazem. Tem razo Nietzsche quando enuncia que, "numa humanidade altamente desenvolvida como a de hoje, cada um tem da natureza a possibilidade de alcanar vrios talentos. Cada qual possui talento nato, mas em poucos inato ou inculcado o grau de tenacidade, perseverana, energia, para que algum se torne de fato um talento, isto , se torne aquilo que , ou seja, o descarregue em obras e aes".13 Nisso seu pensamento tangencia o de Spinoza. Realmente importa ser expressivo, agir, tornar-se o que se , na medida em que "ningum pode desejar ser feliz, agir bem e viver bem que no deseje ao mesmo tempo ser, agir e viver, isto , existir em ato".l4 Ao pensar em grau de tenacidade ou perseverana, Nietzsche se refere atualidade da interveno, quilo que se faz, a uma existncia plena e positiva. Ser causa adequada dos prprios efeitos no algo que surge a partir do nada ou que dependa da interveno de uma vontade livre e soberana. Produzir por si mesmo efeitos depende de um esforo imediato, um esforo em perseverar na existncia. Conatus, exatamente disso que se trata a potncia, um esforo concreto de afirmao no ser. Na medida em que a potncia um grau de intensidade pleno mediante o qual se intervm no real, pode-se afirmar que por esse conceito se concebe a constituio das coisas no mundo. a potncia que, ao expressar-se, forma o mundo, estabelecendo-se como fluxo intensivo contnuo que mantm a vida, movimentando o real e modificando o mesmo permanentemente. A potncia causa eficiente das coisas constitudas, o que permite a Spinoza, inclusive, afirmar no Tratado Poltico que "o direito da cidade definido pela potncia

12 Spinoza, Baruch de. tica, Parte IV, Proposio IV, Demonstrao. 13 Humano, demasiado humano - Um livro para espritos livres. So Paulo: Ed. Cia das Letras, 2000, p. 181. 14 Spinoza, Baruch de. tica, Parte IV, Proposio XXI.
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das massas". Nesse instante, destrona-se toda a teoria da soberania moderna, fundadora do contratualismo e de suas derivadas. Se a ordem constituda (direito da cidade) definida pela potncia das massas, nada resta da imagem tradicional da soberania. Aquele poder atribudo a uma totalidade (Estado) e exercido por mecanismos representativos no mais suficiente para explicar a causa adequada da ordem constituda. No da cabea do rei que surge o direito, mediante interveno de sua vontade e, conseqentemente, de seu poder (potestas). Poder esse estabelecido em termos abstratos, fundado no medo e nas mais variadas paixes tristes, cuja expresso se dava, em regra, no em sua integralidade, pois o poder, de to misterioso e distante da multido, jamais evidenciava todas as suas artimanhas e tudo aquilo que poderia realizar. Spinoza altera a ordem das relaes. No o poder que institui o direito e, por conseguinte, define aquilo que a multido pode fazer ou deixar de fazer. Pelo contrrio, a multido quem constitui o direito da Cidade, mediante expresso de sua potncia constitutiva, definindo at onde pode ir o poder. "A relao poder-potncia totalmente invertida: s a potncia, constituindo-se, s a potncia da multido, fazendo-se constituio coletiva, pode fundar um poder. Poder que no visto como uma substncia, mas como produto do processo de constituio coletiva".15 Mas como se apresenta a idia de poder? Poder se associa ao termo latino potestas e a potncia, ao termo potentia. "A potestas dada como capacidade - conceptibilidade - de produzir as coisas; a potncia, como fora que as produz atualmente",16 o que permite definir exatamente a relao entre as duas noes em anlise. O poder produto da potncia, capacidade abstrata que, eventualmente, se efetua quando se pe em risco sua existncia. Trata-se de um certo arranjo de foras (polticas, sociais, econmicas etc.) que busca perseverar na existncia, pois todas as coisas, inclusive o poder, tm conatus. O poder , portanto, estabelecido mediante mecanismos que permitam conservar um determinado arranjo de foras estabelecido. A natureza do poder se traduz na conservao de relaes entre foras. Resta saber quem constitui tais relaes. Depois do que j foi exposto at o presente momento, no difcil imaginar a resposta. A potncia instaura o direito e, por conseguinte, o poder, na medida em que o exerccio deste se d por autorizaes jurdico-polticas. O poder efeito da potncia da multido, necessariamente. Mas isso no basta. Afirmar que o poder efeito da potncia no suficiente para reconstruir a

15 Negri, Antnio, "Dicionrio de obras polticas", Org. Chtelet, Franois; Duhamel, Olivier; Pisier, Evelyne, Verbete "Spinoza, Baruch - Tratado poltico". Rio de Janeiro: Ed. Civilizao Brasileira, 1993, p. 1.135). 16 Negri, Antnio. A anomalia selvagem - Poder e potncia em Spinoza. Rio de Janeiro: Ed. 34,1993, p. 248.
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concepo de poder e de potncia integralmente. Ainda preciso compreender uma ltima questo, por ora. Spinoza trabalha em toda sua obra com a questo da imanncia absoluta. Para compreenso do que imanncia fundamental identificar o conceito de causa imanente. A causa imanente aquela que no se afasta dos efeitos produzidos por sua atividade. "A causalidade eficiente imanente no transitiva evidencia a permanncia da origem no originado, sem que ambos se confundam: causa de si, a substncia o ser em si e por si, concebido por si mesmo, enquanto o modo o ser em outro e por outro, concebido atravs desse outro, e essa diferena real entre ela e eles no os separa, porque eles existem nela e ela lhes d o ser exatamente no mesmo sentido em que o d a si mesma".!7 Esse pressuposto ontolgico do pensamento spinozano reproduz-se em sua poltica. A potncia da multido causa imanente do poder constitudo18 e, por isso, no se afasta dos seus efeitos. O poder se torna, nessa nova concepo, interno potncia social da multido. Diferente da tradio do pensamento poltico de sua poca, Spinoza no aceita a tese de que o lao causai que produz o corpo poltico se despedaa depois de sua realizao, efetivando-se disjuno entre a causa e o efeito e se permitindo que o poder transcenda o campo social que o instituiu. Quando se determina que o poder interno potncia da multido, por ser efeito de uma causa imanente, permanentemente sua amplitude definida pela potncia. Ao submeter o poder potncia, internalizando a capacidade de agir na ao efetiva que constitui o mundo, Spinoza no funde um no outro. Pelo contrrio, existe distino profunda e antagnica entre a natureza de ambos. Se o poder se define, de um lado, pela conservao de uma certa estabilidade nas relaes de foras que o constituem, a potncia, de outro, investe incessantemente no real para modific-lo, produzindo novas relaes e novas dinmicas de poder. Se a potncia se afirma por um regime de intensidade que produz as coisas no mundo, necessrio que se efetive constantemente mediante a modificao permanente dos estados de coisas estabelecidos. Apesar de o poder ser interno potncia, ela precisa, a todo instante, superar e reconstitu-lo para perseverar. A relao entre poder e potncia expressa uma crise constitutiva, crise que permite a vida ser compreendida come permanente resistncia produtiva, como fluxo vital que se desdobra incessantemente e instaura linhas de fuga para permanecer em ato. Se a potncia nmade e o poder sedentrio, no h como concili-los, apenas compreen der que, dessa crise, constituem-se continuamente o mundo e a vida.

17 Chau, Marilena. A nervura do real, p. 71. 18 "A causa instituinte eficiente, imanente e atual, manifestando no presente, por intermdio da instituies, seus efeitos intrnsecos" (Chau, Marilena. Poltica em Espinosa. So Paulo: Ed. Ci das Letras, 2003, p. 263).
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Essas noes acima expostas permitem avanar no pensamento de Spinoza em direo ruptura realizada pelo autor com o contratualismo. Nesse mbito se estabelece tambm uma profunda inovao de sua obra, inovao essa que permite construir uma srie de reflexes teis para pensar os regimes polticos em vigor na atualidade.

4. Para alm do contratualismo

Um aspecto do pensamento spinozano que no pode ser deixado de lado se refere sua compreenso de como se d a constituio do corpo poltico. Nesse aspecto o autor apresenta posies radicalmente distintas da tradio do pensamento poltico de sua poca, como no poderia deixar de ser. Spinoza recusa as teses contratualistas e tambm elabora um outro tipo de abordagem da idia de direito natural, afastando-se do jusnaturalismo. Qual a lgica na qual se assenta o contratualismo? Segundo essa corrente do pensamento, mediante um ato de vontade, os indivduos constituem o estado civil para deixar para trs o estado de natureza, registro da existncia onde a vida precria e perigosa. Ao instituir o estado civil pelo pacto fundado na razo e na vontade, delega-se o exerccio do poder a uma entidade que transcende o corpo social, o Estado, que, atravs dos representantes das "partes" do contrato, confere proteo a elas. "A relao jurdica de poder define-se no s pela submisso da vontade, mas tambm pela troca de obedincia por proteo. O consentimento tem por considerao preservar a vida: s renunciamos ao direito de natureza o necessrio para viver (...) A obrigao dura apenas se o soberano me protege a vida".1^ A constituio do corpo poltico se d por um ato de vontade que possui dupla face. Trata-se de um contrato onde se define um pacto de unio, em um primeiro momento, e um pacto de sujeio, logo aps estabelecida a unio. Esse contrato configura uma relao de troca entre os indivduos e o soberano: os primeiros delegam seus direitos em favor do soberano, recebendo em troca de sua obedincia a segurana de suas vidas. interessante perceber que, antes do surgimento da dicotomia entre direito pblico e direito privado, a teoria de legitimao do poder estatal mais difundida ao longo dos sculos XVII e XVIII se valia de um instituto de direito privado (contrato) para constituir o espao pblico. A isso Foucault atribui o nome de "economismo" na teoria do poder. Segundo o autor, "no caso da teoria jurdica clssica do poder, o poder considerado um direito do qual se seria possuidor como de um bem, e que se

19 Ribeiro, Renato Janine. Ao leitor sem medo - Hobbes escrevendo contra o seu tempo, 2* ed. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1999, pp. 169-170.
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poderia, em conseqncia, transferir ou alienar, de uma forma ou total ou parcial, mediante um ato jurdico ou um ato fundador do direito (...) que seria da ordem da cesso ou do contrato".20 Em suma, a mesma maneira de proceder nos negcios privados, a troca contratual, foi concebida como mecanismo por excelncia de instituio do estado civil, mbito da existncia poltico-social que tem, necessariamente, carter pblico. Em um cenrio onde a lgica dos interesses privados informa a composio de um novo modo de sociabilidade no resta outra alternativa seno instituir um aparato transcendente, o Estado soberano, que representa os cidados e ordena a vida social evitando que retorne o estado de natureza e ao qual no tm acesso imediato tais cidados. Na medida em que os seres humanos desejam, apenas e to-somente, obter mais poder, necessrio que se institua uma esfera decisria fora do seu alcance que limite essa nsia de dominao inerente natureza humana. A contraposio spinozana ao pensamento de fundo contratualista delineada j no TYatado Teolgico-Poltico. As passagens seguintes so exemplares para esclarecer tais questes: " certo que a natureza, considerada em absoluto, tem um direito soberano sobre tudo o que est em seu poder, isto , que o direito natural se estende at onde alcana seu poder (...) A potncia universal de toda a natureza no seno a potncia de todos os indivduos reunidos; seguese, portanto, que cada indivduo tem um direito supremo sobre todas as coisas que puder alcanar, isto , que o direito de cada um se estende at onde se estende sua potncia".21 "Ningum dispe de seu poder, nem, por conseguinte, transfere a outro seu direito sem que deixe de ser homem, nem nunca se confere um poder to soberano que possa dispor de todas as coisas segundo seu arbtrio".22 A partir desses trechos possvel iniciar a exposio das principais teses que permitem concluir por uma oposio radical de Spinoza ao contratualismo. Em sua primeira obra poltica, Spinoza define de modo bastante distinto da tradio o que o direito natural. No h qualquer contedo deontolgico em se tratando de direito natural. Tal idia no traduz um deverser;23 muito pelo contrrio, indica um grau de intensidade singular, um grau

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Em defesa da sociedade. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2002, pp. 19-20. Tyatacfo Teolgico-Poltico, Captulo XVI. TV-atado Teolgico-Poltico, Captulo XVII. Quanto distino entre a proposta de Spinoza acerca do direito natural e as tradicionais perspectivas, fundamental observar o que expe Marilena Cnau que, ao analisar a concepo de direito natural do filsofo, afirma que ela se distancia "tanto da perspectiva jusnaturalista esti-

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Heresias Spinozanas

determinado de potncia, ou seja, uma certa fora de perseverana na existncia (conatus). O que define o direito natural a dimenso ontolgica do conatus, isto , da potncia. "Os homens so mais conduzidos pelo desejo cego que pela Razo, e, por conseguinte, a capacidade natural dos homens, isto , seu direito natural deve ser definido no pela Razo, mas por toda a vontade que os determina a agir e atravs da qual se esforam por se conservar"24 (grifo nosso). No momento em que se afirma ser o direito natural o esforo em perseverar na existncia, possvel deduzir uma contrariedade ao pensamento contratualista. No contratualismo, os indivduos que formam o contrato cedem ao soberano todo o seu direito natural e o ltimo, por sua vez, instaura o direito positivo com base naquilo que foi a ele transferido. Ao se associar o direito natural ao conatus, torna-se lgica e fisicamente impossvel a transferncia integral de direito.2& Do contrrio, ceder direito natural significaria deixar de perseverar por si mesmo na existncia, o que contradiz a ordem comum da natureza. Impossibilitado fica o contrato. Se a troca contratual se funda em uma dupla relao onde uma parte cede direitos, obrigando-se a obedecer, e a outra tutela a segurana e a vida, no se torna possvel concluir a troca, pois no h como garantir ao soberano integral obedincia, mesmo se ele cumprir suas obrigaes definidas no contrato. Spinoza ainda apresenta outros argumentos contrrios idia de que a sociedade poltica se constitui por intermdio de um pacto fundador. " certo que no h ningum que no goste mais de governar do que ser governado; ningum cede voluntariamente o comando a outrem, como observa Salstio no primeiro discurso por ele dirigido a Csar".26 A obrigao poltica de se submeter ao comando de outrem no pode derivar de uma lberalidade. No a vontade fundada na razo que inspira a instituio de um regime obrigacional calcado na obedincia a ordens alheias, mas fundamentalmente afetos tristes, como o medo. Na medida em que no existe orientao pela razo, mas pelo medo, o contrato, se existisse, no derivaria da liberdade, mas da prpria servido. Se no h liberdade, no h contrato em absoluto. Um dos requisitos essenciais a qualquer pacto a liberdade para contratar. Tendo em vista que ningum transfere por sua prpria vontade o comando, a imagem

ca (conhecida, mais tarde, como teoria do direito natural subjetivo), na qual o direito natural exprime a vontade racional de justia, como da perspectiva crist, na qual o direito natural subjetivo acrescido da teoria do direito natural objetivo, entendido como existncia de uma ordem jurdica natural decretada pela vontade de Deus sob a forma de leis divinas naturais e anterior ordem jurdica positiva, instituda pelos homens. Nas duas perspectivas tradicionais, o direito natural tender a ser interpretado como um dever-ser: o dever de ser racionalmente justo e o dever de cumprir a lei divina natural" (Poltica em Espinosa, pp. 290-291), 24 Spinoza, Baruch de. TVatado Poltico, Captulo II, 5. 25 Nesse sentido ver Moreau, Pierre Franois. Spinoza - L'exprience et rterrut. Paris: PUF, 1994, p. 418. 26 Spinoza, Baruch de. Tratado Poltico, Captulo VII, 5.

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do contrato dissolve-se necessariamente. A teoria do contrato social no se sustenta quando analisada sob as lentes do pensamento spinozano. Spinoza se projeta para alm do contratualismo e suas idiossincrasias. Seu pensamento busca definir a instituio da sociedade poltica mediante um movimento originado no singular que constitui o comum. As potncias singulares se compem entre si, estabelecendo um conatus comum ou coletivo no qual as mesmas se fortalecem e se exprimem de modo ordenado e ativo. Na verdade, o movimento constituinte proposto por Spinoza , ao fim e ao cabo, um processo de passagem da passividade atividade, da tristeza alegria, da solido comunidade. Como se procede esse movimento ticopoltico o que se demonstrar a seguir. Os seres humanos so conatus, isto , graus de intensidade que se afirmam em ato, expressando-se pelo desejo e pelo apetite. A potncia de cada ser humano (seu esforo em perseverar na existncia) define sua essncia. Entretanto, o modo de exteriorizao da potncia pode se dar de distintas formas, dependendo dos afetos experimentados na existncia. Spinoza define trs afetos bsicos, dos quais todos os demais derivam: o desejo, j analisado, a alegria e a tristeza. No que consistem a alegria e a tristeza? "A mente pode sofrer grandes transformaes e passar ora a uma maior perfeio, ora a uma menor, paixes essas que nos explicam os afetos de alegria e de tristeza. Assim, por alegria entenderei, no que vai seguir-se, a paixo pela qual a mente passa a uma perfeio maior; por tristeza, ao contrrio, a paixo pela qual a mente passa a uma perfeio menor" .2? Perfeio no pensamento spinozano o mesmo que potncia de agir. Desse modo, a alegria refora a potncia enquanto a tristeza a enfraquece. Os afetos de alegria somam-se ao conatus, intensificando o esforo de perseverar; j os de tristeza contm tal esforo. A partir da dimenso afetiva se estabelece a idia de bem e de mal em Spinoza, que so noes necessariamente singulares e relativas. "Chamamos de bem. ou mal quilo que nos til ou prejudicial conservao do nosso ser, isto , o que aumenta ou diminui, favorece ou entrava a nossa potncia de agir".28 O estado de natureza aquela situao ftica onde os indivduos se guiam apenas pelos seus desejos e realizam seu direito natural com base nos afetos vivenciados individualmente. Nesse estado, os homens se encontram lanados prpria sorte, no existindo qualquer mecanismo de organizao dos encontros formados. E um estado onde o acaso vigora com toda a intensidade. A condio de vida do ser humano cercada de incertezas e a potncia de agir se manifesta, em regra, atravs de reaes fundadas no medo da

27 Spinoza, Baruch de. tica, Parte III, Proposio XI, Esclio. 28 Spinoza, Baruch de. tica, Parte IV Proposio VIII, Demonstrao.
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entre os seres humanos mantida, isto , os encontros so organizados por regras comuns que permitem a convivncia pacfica. O espao poltico , portanto, um registro de convenincia constitudo pela ao humana, definindo-se a transio da pura passividade a um regime de atividade, isto , de interveno da potncia de agir para que se persevere na existncia sob outro aspecto. Spinoza mantm o direito natural mesmo no estado civil, conforme afirma a Jarig Jelles em sua carta de nmero 50. O conatus no transferido no estado civil. Todavia, ao se constituir a Cidade, ele passa a exprimir-se sob outra roupagem, no mais da passividade, mas da atividade, na medida em que se define um regime de organizao da vida onde os seres humanos convm entre si. No h acordo fundador, mas movimento constitutivo fundado na prpria essncia humana que a do esforo em perseverar no ser. o desejo e a alegria de estar em comunidade que informam tal movimento, no mais a tristeza expressa pelo medo da morte violenta (Hobbes) ou da perda da propriedade (Locke). Nada resta do contratualismo. A dinmica constituinte expressa no pensamento poltico de Spinoza permite ao autor definir a democracia como o melhor dentre as formas de governo existentes. Por tudo o que se exps at o presente momento, outra no poderia ser a concluso. o que se demonstrar em seguida.

5. O pensamento no horizonte da democracia

Spinoza estabelece explicitamente no Tratado Teolgico-Poltico que a democracia a forma mais natural de governo. A passagem onde essa questo se apresenta a seguinte: "Creio haver exposto claramente os fundamentos do governo democrtico; preferi esta forma de governo porque me parecia a mais naturaJ e a znais prxima da liberdade que a natureza concede a todos os homens. Nele ningum transfere a outro seu direito natural de maneira que no possa participar das deliberaes (...) deste modo todos permanecem iguais como antes, no estado de natureza".35 O fato de os homens permanecerem iguais na democracia, como eram no estado de natureza, no significa que tal regime se aproxime de tal forma de existncia. Muito pelo contrrio, a democracia se estabelece como dispositivo de organizao da vida civil. Entretanto, nela o direito natural se manifesta em sua mais intensa expresso, na medida em que a potncia de agir

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Tratado T&olgico-Poltico, Captulo XVI.

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necessariamente compreendido como um processo contnuo de modificao do real e expanso da potncia. A democracia a mais dinmica forma de governo, pois nela "a obedincia exprime apenas a recriao ininterrupta da Cidade, pois nela se obedece a uma lei que, no momento de sua instaurao, foi posta por todos os sujeitos polticos, de sorte que, ao obedec-la, obedecem a si prprios enquanto cidados".35 A partir do momento em que a natureza da democracia se expressa pela participao igual no poder, necessariamente intrnseco a tal regime modificar suas feies a todo instante, permitindo que qualquer bloqueio expanso das potncias individuais e coletivas seja superado, permanecendo a ao como norte da vida em comum.

35 Chau, Marilena. Poltica em Espinosa, p. 261.

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Direitos Humanos como Imperativos Categrico-Jurdicos? Kant, Hffe e a Filosofia do Direito

Maria Lcia te Paula Oliveira*

A formulao de uma tica jurdica universal em nossos dias encontra um novo obstculo. As ameaas segurana humana, que no advm mais somente de fenmenos naturais, mas da prpria ao do homem por meio de uma utilizao antes impensvel da tecnologia, colocam na ordem do dia as questes morais. Com efeito, o saber tecnolgico hoje consegue minimizar os riscos e buscar solues para tentar evitar atos de terrorismo ou o avano do narcotrfico. A questo dos direitos humanos, tema que ingressou definitivamente na agenda mundial aps a Segunda Grande Guerra, parece ter sido posta em um segundo plano, levando em conta os novos desafios polticos internacionais. Neste cenrio, falar em uma teoria da justia poltica, ainda por cima com pretenses universalistas, parece algo ultrapassado ou at pretensioso. O que se pretende evidenciar que, ao contrrio, a nova conjuntura poltica eleva a questo de uma teoria da justia, mormente diante da necessidade de conciliar segurana pblica e direitos fundamentais. Na renovao dos debates em torno da teoria da justia exsurge a importncia da contribuio do pensamento de Immanuel Kant. Com efeito, a retomada dos debates em torno da teoria da justia tem como uma referncia histrica marcante o filsofo de Knigsberg. Neste texto, pretendemos explicitar um dos conceitos mais conhecidos da filosofia kantiana, qual seja, o de "imperativo categrico", delineando seu tratamento na obra do autor de "Critica da Razo Pura", mas tambm apresentando uma das reelaboraes mais difundidas, aquela que nos apresentada por Otfried Hffe, quando fala em "imperativos categricos jurdicos". Comeamos a presente exposio com a referncia a uma leitura j tradicional no pensamento jurdico que ope imperativo categrico ao direito,

Professora de Filosofia do Direito da PUC/RJ, Mestre em Direito e em Filosofia na PUC/RJ, Doutoranda em Filosofia do Direito na PUC/SP, Professora de Direito Constitucional na UCAM/Centro, Procuradora da Fazenda Nacional.
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entendendo que a seara do direito no aquela em podem existir imperativos categricos. Nesse diapaso, citamos especialmente a abordagem do tema por Nortaerto Bobbio em seu "Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant". A seguir, nos voltamos para a obra kantiana, apresentando de forma sucinta o "imperativo categrico" e sua aplicao ao Direito, realando a contribuio de Otfried Hffe, que busca uma releitura da filosofia jurdica de Kant. Findamos com uma apreciao crtica do papel central da filosofia kantiana para o debate contemporneo filosfico-jurdico, especialmente acerca da formulao de um "imperativo categrico jurdico".

2. Imperativo Categrico e o Direito: a Interpretao de Norberto Bobbio

Norberto Bobbio, grande nome da teoria poltica e da filosofia jurdica contemporneas, fez publicar em 1969 sua leitura da obra de Kant, segundo Bobbio dirigida sobretudo aos "estudantes de filosofia do direito". Nesse sentido, Bobbio dedica-se anlise da doutrina do direito de Kant, socorrendo-se ainda de trechos da fundamentao o!a metafsica dos costumes e ainda do texto Sobre a paz perptua, dentre outros. Conquanto sua teoria do direito tenha como um dos referenciais Kelsen, Bobbio apia-se no neopositivismo do Crculo de Viena, buscando "um deslocamento da racionalidade abstrata patrocinada pelo kantismo e que influenciou o kelsinismo para uma racionalidade passvel de demonstrao emprico-lingustica".1 Evidentemente, a leitura que Bobbio faz da obra kantiana claramente, se assim podemos chamar "positivista", tanto que, em alguns pontos, chega a se afastar do original kantiano. Aspectos bem ilustrativos da leitura de nosso autor sobre Kant a identificao das dicotomias heteronomia - autonomia, imperativo hipottico imperativo categrico com a dicotomia direito - moral, respectivamente. Bobbio salienta que em nenhum momento de sua obra Kant identifica o direito com o imperativo hipottico ou com a heteronomia, mas entende ele ser possvel deduzir do sistema kantiano tal identificao: se da heteronomia da vontade deriva o mbito do hipottico, e da autonomia deriva a esfera do categrico, uma vontade que determinada por um objeto externo, e portanto heternoma, sinal de que o imperativo no prescreveu uma ao boa por si mesma, "mas uma ao cujo cumprimento depende da vontade de alcanar o objetivo externo do prprio desejo".2 Uma vez atribuda a qualifiJnior, Jos Alcebades de Souza, Bobbio e a Filosofia dos Juristas, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1994, p. 26. Bobbio, Norberto, Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant, trad. de Alfredo Fait, Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1992, pp. 54-55.
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Direitos Humanos como Imperativos Categrico-Jurdicos? Kant, Hffe e a Filosofia do Direito

cao de heternoma vontade jurdica, diz Bobbio, seria possvel atribuir a qualificao de hipottico ao imperativo jurdico. De tudo o que foi exposto, resulta que uma linha fundamental caracteriza a interpretao de Bobbio da filosofia jurdica kantiana. Comea ela pela identificao entre os binmios moralidade-legalidade e moral-direito, e termina com a apresentao da coao como elemento distintivo do direito em relao tica. Nega a possibilidade de imperativos categricos no direito, impedindo a elaborao de um conceito moral do direito, o que nos leva a denominar a leitura de Bobbio de uma leitura "positivista" de Kant. Miguel Reale observa que "pode haver, e h, freqente e normalmente, direito com autonomia",3 o que nos desperta para a possibilidade de uma interpretao diferente daquela que pautada numa concepo positivista do direito que pretende negar qualquer possibilidade de uma tica jurdica (e da de certa forma a dificuldade de admitir imperativos categricos jurdicos). Pretendemos a seguir elucidar este outro caminho.

3. Imperativo Categrico na Filosofia Moral Kantiana

O conceito de imperativo categrico central para a tica kantiana. Ele consiste na frmula de um mandamento, que, por sua vez, define-se como "a representao de um princpio objetivo, enquanto obrigante para uma vontade".4 Logo, os imperativos s se justificam quando a determinao da vontade no se d exclusivamente com base na razo (sendo determinada, por exemplo, por inclinaes naturais) e por isso que tais imperativos, que obrigam, contm sempre o verbo "dever", trazendo um "princpio da razo que vlido para todos".5 Imperativos, na definio da Fundamentao da metafsica dos costumes, so "frmulas para exprimir a relao entre leis objetivas do querer em geral e a imperfeio subjetiva deste ou daquele ser racional, da vontade humana por exemplo". Os imperativos podem ser hipotticos ou categricos. Os primeiros ordenam uma ao como necessria para que se possa alcanar outra coisa que se queira ou, como bem frisa Kant, que seja possvel que se queira (sinnimo de inteno possvel na filosofia kantiana so as regras de prudncia). J o imperativo categrico representa uma ao objetivamente necessria, independentemente de uma finalidade, na nomenclatura do Mestre de Knigsberg. Os imperativos categricos so mandamentos ou leis da moralidade, que se erigem sob uma necessidade incondicionada.
3 4 5 Reale, Miguel, Filosofia do Direito, So Paulo: Saraiva,15a ed., 1993, p. 663. Kant, Immanuel, Fundamentao da metafsica dos costumes, trad. de Paulo Quintela, Lisboa: Edies 70, 1995, BA36. Kant, Immanuel, fundamentao da metafsica dos costumes, BA 36.
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Kant apresenta trs formulaes do imperativo categrico,6 objetivando aproximar a frmula universal do imperativo categrico da intuio humana. Existem alguns elementos comuns s formulaes apresentadas para o imperativo categrico, quais sejam: a universalidade, cuidarem eles do ser racional como fim em si mesmo; uma determinao completa de todas as mximas por meio das frmulas. O homem, ser racional, faz parte do mundo sensvel, sujeitando-se aos apetites e inclinaes, o que faz com que suas aes no estejam normalmente no campo da moralidade. As leis prticas devem ser universais, logo elementos empricos (como a felicidade, por exemplo) no podem determinar o agir moral: "Os fundamentos de determinao empricos no servem para nenhuma legislao exterior universal, e tambm no tm qualquer valor para uma legislao interior; pois, na base da inclinao, um por o seu sujeito e outro indivduo por igualmente um sujeito diferente e, em cada sujeito, ora uma inclinao, ora outra que predomina pela influncia".7 O agir por dever raro, mas o agir conforme o dever mais comum e est no campo da legalidade (por exemplo, eu no devo matar, pois matar crime (serei preso) ou porque tal comportamento no ser lucrativo para mim). A legislao moral (que para Kant abrange a legislao tica e a jurdica) vale na medida em que ela possa ser vista como fundada a priori e como necessria. A diferena que a legislao jurdica contenta-se com a simples legalidade (ainda que tal legalidade seja qualificada por sua conformidade com o Princpio Universal do Direito), enquanto que a legislao tica supe que cada ao seja feita por dever. No que tange, portanto, legislao jurdica, os deveres no podem ser mais que externos, eis que seus motivos devem ser buscados entre as inclinaes e as averses.8 Os deveres do direito no podem ser confundidos com os deveres contidos na doutrina da virtude, isso porque a legislao jurdica possui a caracterstica de ser exterior.9

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"Age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal", "Age como se a mxima da tua ao se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da universalidade", "Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio". Kant, Immanuel, Crtica da razo prtica, trad. de Artur Mouro, Lisboa: Edies 70, 1994, A51. Fica claro, portanto, que a doutrina do direito para Kant no se tenha transformado na "antecmara da doutrina da virtude" e o direito se torne o "instrumento" e a "condio" no estado de coexistncia, da livre atividade moral", como insinua Mchel Villey {Prefcio obra, Mtaphysique ds moeurs - Premire partie - Doctrne du drojt. trad. de Alxis Phonenko, 5a ed, Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1993, p. 82). bom destacar que na Metafsica dos Costumes, Kant modifica a frmula do imperativo categrico que passa a ter a seguinte redao: "Age segundo uma mxima que possa ao mesmo tempo valer como lei universal" (Mtaphysique ds moeurs - Premire Partie - Doctrine du Droit, p, 100).

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Em concluso, verifica-se que, conquanto as normas jurdicas positivas constituam-se em imperativos hipotticos, existiriam deveres de direito que constituiro imperativos categricos jurdicos, que se poriam no plano de um direito natural crtico. A questo do direito cuidada por Kant na "Doutrina do Direito", primeira parte da "Metafsica dos Costumes". Para elucidar o tratamento kantiano do Direito e da Justia, enfatizamos conceitos apresentados na parte inicial da "Doutrina do Direito", intitulada "Introduo Teoria do Direito". Contaremos ainda com o auxlio da abordagem que Otfried Hffe faz dessa parte da obra de Kant, louvvel pelo esforo de atualizao que faz do pensamento kantiano. Para chegar ao Princpio Universal do Direito (que segundo Hffe seria o imperativo categrico jurdico ao singular), Kant comea por uma investigao acerca da Teoria do Direito e do Conceito de Direito enquanto realidade antropolgica.

4. As Condies de Aplicao do Direito em Kant e a Interpretao de Hffe

A primeira distino desenvolvida por Kant na "Introduo Teoria do Direito" refere-se s possibilidades de um conhecimento acerca do direito. Assim, a simples cincia do direito, aquela que trata do justo, e que portanto se presta ao conhecimento sistemtico do direito natural, distinguir-se-ia da cincia do direito positivo, que se preocupa em conhecer um determinado conjunto de leis que tenha vigncia em um determinado lugar e espao. Apesar de distintas essas cincias, o jurisconsulto, aquele que se dedica cincia do direito positivo, deve tomar da cincia do direito os "princpios imutveis de toda legislao positiva", Na verdade, Kant apresenta a distino hoje estabelecida entre uma cincia do direito e uma filosofia do direito. Kant ainda no denomina o conhecimento acerca do justo de filosofia do direito, mas os objetos de estudo so similares. Lembra Hffe, ao comentar essa passagem da obra de Kant, que o ttulo "Doutrina do Direito" (em alemo, Rechtlehre}, designa uma teoria ou cincia do direito: Hans Kelsen tambm designa sua teoria de Reine Rechtlehre, mas costuma-se traduzir a obra de Kant como "Doctrine du Droit" (como fez Philonenko) ou "Doctrine of Right"(Gregor). Lehre, em alemo, "tambm pode significar "o contedo integral de uma lio, aquilo que em um ramo de conhecimento ensinado articularmente (Grimm 12, 554)".10 Logo, para Kant, no se cuidaria simples-

10 Kffe, Otfried, O imperativo categrico do direito: uma interpretao da "Introduo Doutrina do Direito", publicado em "Studia Kantiana - Revista da Sociedade Kant Brasileira", vol. l, n" l, p. 204.

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mente da formulao de um certo saber acerca do direito, mas da sistematizao do direito natural, apresentando suas leis. Este direito natural definirse-iacomo "moral", "justo". Com relao ao conceito moral do direito, louvamo-nos mais uma vez na lio de Hffe, quando nos diz que o referido conceito refere-se a uma obrigatoriedade a ele correspondente e que repousa na "necessidade de uma ao livre sob um imperativo categrico da razo". Da que a "Introduo Teoria do Direito" trataria do imperativo categrico do direito no singular, "do conceito e padro de medida do direito ordenado moralmente.11 Do imperativo categrico jurdico ao singular (que seria o conceito universal do direito, central na "Doutrina do Direito") decorrem imperativos categricos ao plural (apresentados no decorrer da mesma obra e subdivididos nos de Direito Privado e de Direito Pblico). A questo concernente ao conceito moral do direito comea a ser posta por Kant quando ele questiona acerca do direito. Respondendo interrogao sobre o que o direito em si, o filsofo comea por constatar a dificuldade de tal empreitada, comparando-a com aquela posta quando se pretende investigar o que a verdade. A questo de se dizer simplesmente o que de direito (qui sit jris) mais fcil, pode ser respondida definindo-o como "o que prescrevem ou prescreveram as leis de determinado lugar ou tempo". A questo, porm, de se dizer se o que essas leis prescrevem justo, ou melhor, a definio de um critrio de justia poltica, supe o abandono de qualquer base emprica, e que nos remetamos origem na razo de qualquer juzo sobre o justo poltico. Na clebre imagem, a ausncia de tal discusso acerca do justo transforma a cincia do Direito em uma cabea de madeira da fbula de Fedra: a cabea pode ser bela, mas carece de um crebro.12 Essa opo kantiana, bom que se registre, no caracteriza um desprezo pela parte positiva do direito, ao contrrio de muitos jusnaturalistas de sua poca.

11 Esta designao "imperativo categrico jurdico" no foi utilizada por Kant, mas Hffe entende que ela sugerida pela filosofia prtica de Kant, como procura demonstrar em sua obra "Prncipes du Droit", p. 91: "La philosophie pratique de Kant l suggre, mais l'expression d'imperatf categorique juridique n'apparait ps elle-mme dans ls textes. On pourrait expliquer son absence dans ls crits thiques fondamentaux par l fait que cs derniers traitent de Ia morait, dont l concept du dorit fait abstraction. En outre, 1'imperatif juridique connait ds conditions d'aplication caracterstiques que seule dveloppe une thique spcifique au droit". O que mais causa surpresa em Hffe, no entanto, que a expresso continua ausente na parte geral da "Doutrina do Direito", enquanto que na "Doutrina da Virtude" o seu princpio superior qualificado como imperativo categrico. Para maiores detalhes, Prncipes du Drot.trad. de Jean-Christophe Merle, Paris: ditions du Cerf, 1993. 12 Hffe, trazendo posio kantiana para nossos dias, lembra que ao negar que uma doutrina emprica do direito tenha crebro, ele nega uma auto-regulao do direito (como Luhmann, por exemplo, proporia)(in O Imperativo Categrico Jurdico, p. 206),
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Evidentemente, porm, no uma cincia positiva do direito que se prope, mas sim uma teoria do justo, e nessa dimenso que a noo do direito estaria relacionado com algumas idias bsicas:13 1) o direito refere-se ao mundo das relaes externas; 2) ele supe a relao entre dois arbtrios; 3} o que importa ao direito no a matria do arbtrio, mas somente a forma na relao entre eles. Vale esmiuar cada uma dessas idias. As aes que guardam pertinncia com o direito so aquelas passveis de ser imputadas ao seu autor, o qual , portanto, livre. Temos que partir ento de um livre arbtrio, aquele que pode ser determinado por uma vontade pura. Tanto no mbito do direito quanto da tica supe-se um arbtrio. Mas, e a j se separam direito e tica, a noo de direito refere-se s relaes exteriores e prticas entre duas pessoas, levando-se em conta a influncia que a ao de um possa ter sobre outras aes. A interioridade humana, ou seja, a esfera ntima, de seus sentimentos e idias que se passam em seu mundo interior, so irrelevantes para o direito, desde que no tenham qualquer repercusso no mundo exterior. Mas, no basta a exterioridade da relao para caracterizar a noo de direito: supe-se, como decorrncia da vinculao idia de liberdade, a relao entre dois arbtrios. Como exemplifica Kant, nos atos de beneficncia ou de crueldade, estamos diante da relao no entre dois arbtrios, mas do arbtrio de um com o desejo de outro. O arbtrio pode ser determinado pela inclinao, mas deve ser um livre arbtrio, no sentido de poder ser determinvel pela razo pura. Um dever jurdico s se funda sobre a liberdade do arbtrio das outras pessoas.14 Em terceiro lugar, na relao entre os arbtrios, no se considera a matria do arbtrio, mas a forma na relao entre os arbtrios. Aqui, remonta-se mais uma vez circunstncia de que o direito se refere a relaes exteriores, no sentido de que sem que haja a repercusso da ao de uma pessoa no arbtrio de outra no se pode ter a em absoluto legislao jurdica justa.

13 Para Hffe, as condies de aplicao do direito no estariam na metafsica prtica, mas seriam descritivas, "postas de modo simplesmente ttico", pertenceriam a uma metafsica terica, constituindo-se numa "antropologia do direito": "A antropologia do direito praticada na "Doutrina do Direito" expe-se questo, sob que condies da "conditio humana" precisa-se em geral de direito"(0 imperativo Categrico do Direito, p. 212). Essa leitura pode no ter sido explicitada por Kant, mas aproxima sintomaticamente a filosofia kantiana da teoria apresentada pelo prprio Hffe em sua Justia Poltica. 14 Comentando tal aspecto da teoria kantiana, Otfried Hffe salienta: " assim que para Kant a comunidade de direito no uma comunidade fundada sobre a solidariedade dos necessitados, mas sobre a liberdade dos sujeitos responsveis. Contrariamente s vises de Wolff e de M.Mendelssohn (1792-1786), para Kant, os deveres da humanidade (caridade) no deveriam diretamente do domnio jurdico" (Introduction Ia philosophie pratique de Kant, trad. de Franois Regg, Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1993, p. 182).
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claro que o direito se interessa pela inteno, at o ponto em que a inteno pode determinar a existncia ou no do arbtrio, mas no da incumbncia do direito quaisquer fins da ao - como inteno. No exemplo fornecido pelo prprio Filsofo na Doutrina do direito, no caso de um contrato celebrado, no interessa o benefcio pretendido por alguma das partes, mas a consonncia de tal contrato com o ponto de vista da liberdade, o que significa dizer que se um contrato foi firmado sob o vcio do dolo, da fraude ou da fora, por exemplo, tal circunstncia no pode permanecer indiferente para o direito. importante realar tal aspecto, para que no recaiamos em certa leitura da exterioridade do direito, que exclui qualquer relao do direito com a inteno ou os motivos da

6. Da Moral ao Direito: a Reformulao do Imperativo Categrico Jurdico

A partir dessa investigao sobre a noo de direito, levando em conta a noo moral da obrigao jurdica, Kant apresenta respectivamente o conceito universal do direito, o princpio universal do direito e a lei universal do direito: "Portanto, o direito o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode conciliar-se com o arbtrio de outro segundo uma lei universal da liberdade".16 " justa toda a ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais".17 "Age externamente de tal modo que o uso livre de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de cada um segundo uma lei universal...".18 O papel do direito, segundo Kant, tornar possvel a coexistncia entre pessoas responsveis e exteriormente livres. Mas, a compatibilidade de ao das liberdades no verdadeira se ela no for universal.19 Tem-se a uma

15 Veja-se, por exemplo, o seguinte trecho de Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant: "Nesse terceiro atributo da relao jurdica, est a origem da doutrina moderna chamada de formalismo jurdico, cujos iniciadores foram exatamente os filsofos neokantianos do direito, como Stammler e Kelsen na Alemanha, e Del Vecchio, pelo menos na primeira fase de seu pensamento, na Itlia. Segundo a formulao mais tpica do formalismo jurdico, que de Stammler, o direito distingue-se da economia como a forma do contedo em qualquer relao intersubjetiva o elemento material econmico, o elemento formal jurdico. Em outras palavras, atribuir carter formal ao direito significa dizer que o direito prescreve no tanto o que se deve fazer, mas como se deve fazer" {Bobbio, Norberto, Direito B estado no pensamento de Emanuel Kant, traduo de Alfredo Fait, 2a ed., Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1992, p. 70). 16 Kant, Immanuel, Metaphysique ds moeurs - Premire Partie - Doctrine du Droit, p. 99. 17 Ibidem, p. 104. 18 Ibidem, p. 100. 19 jbidem, p. 105.
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variao da formulao do imperativo categrico, muito peculiar, pois que no se centra no querer, mas naquilo que se quer como vlido. Com efeito, a tarefa do direito a coexistncia na liberdade exterior, que se d no plano "puramente racional". Tal afirmao faz distinguir a concepo kantiana de qualquer concepo de justia que elege simplesmente como fim maximizar as liberdades individuais: a universalizao sugerida pelo conceito universal do direito obsta essa tentao. Da afirmao do conceito universal do direito, pode-se deduzir duas importantes conseqncias. Em primeiro lugar, a imprescindibilidade do direito para permitir a coexistncia entre seres livres decorre da circunstncia de sob o ponto de vista moral ele necessrio. Isso no significa, por outro lado, a legitimao de qualquer direito positivo, mas a aplicao do conceito universal do direito servir como um critrio universal do direito: apurar a justia de uma legislao positiva. Assim tambm o princpio universal do direito permitir aferir a justia das aes humanas. Com efeito o princpio universal do direito nada mais do que conceito universal do direito, considerado sob o ngulo dos atos juridicamente lcitos.2 Percebe-se pelo exposto que o conceito universal do direito tem um papel no somente regulativo, mas constituinte: "Enquanto em regra se espera de um princpio moral somente um significado normativo (aqui: do direito), o imperativo categrico do direito assume adicionalmente uma tarefa constituinte do direito. Uma tica do direito, que convida a configurar a existncia humana em geral de uma forma jurdica, mais do que urna tica social parcial: ela se torna uma disciplina fundamental de uma teoria da sociedade".21 Na lio de Hffe, o princpio universal do direito "fornece o padro de medida moral para pretenses subjetivas. Na medida em que elas subsistem antes e independentemente de aes jurdicas positivas, trata-se daqueles direitos e pr e suprapositivos, que chamamos de direitos inatos ou direitos humanos.22 Frise-se, porm, que para Kant no existe propriamente um cat-

20 Hffe, Otfried, ntroduction ia phiiosophie pratique de Kant, pp. 185-187. Ensina Hffe que no conceito de direito, teramos direito objetivo, j no princpio de direito teramos o correspondente direito subjetivo, ou seja, a totalidade das aes s quais se est autorizado segundo o direito objetivo (O imperativo categrico jurdico, p. 223). 21 Hffe, Otfried, O imperativo categrico do direito, p. 222. 22 Aqui tambm possvel encontrar uma sintonia entre a filosofia kantiana e a teoria desenvolvida por Hffe .Veja-se, por exemplo, a seguinte passagem da principal obra desse filsofo contemporneo: "Se pensamos nos imutveis direitos do homem, ento aquilo que facilmente objetado tica do imperativo categrico de Kant, seu rigorismo, convertido em sinal positivo. Ao menos na esfera do direito, tornou-se evidente que certas obrigaes, justamente os inalienveis direitos humanos, so vlidas sern exceo. A idia de que o positivismo jurdico ou o empirismo jurdico silenciosa ou expressamente representa, isto , que somente existem obrigaes hipotticas, se mostra aqui como falsa e um imperativo jurdico categrico resta como conceito adequado". (Justia poltica,tiad. de Ernildo Stein, Petrpolis: Vozes, 1991, p. 66).

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logo de direitos humanos, pois para ele s existe um direito inato: a liberdade. Kant distingue entre direito positivo e direito natural. O primeiro teria por princpio a vontade do legislador de um determinado ordenamento jurdico, o segundo se funda em princpios puros "a priori" e consiste no objeto da cincia do Direito que o Mestre pretende tratar em sua doutrina do direito. Outra distino importante seria aquela estabelecida entre direito inato e direito adquirido: o direito inato independe de qualquer ato jurdico, decorre da existncia humana. Para ele, existe somente um direito inato, que primitivo, nico, prprio de cada homem em decorrncia pura e simplesmente de sua humanidade: a liberdade. De tal direito inato decorreria a igualdade inata, que consistiria na circunstncia de que no se poderia ser obrigado por outros a outra coisa que no se lhes possa tambm obrigar, segundo Kant, a qualidade do homem de ser seu prprio mestre.23

7. Legitimidade da Coercibilidade Jurdica

Kant continua sua "Introduo Teoria do Direito" acentuando a relao estreita entre o direito e a faculdade de coagir. Estando o direito relacionado liberdade, seria aparentemente paradoxal relacionar o direito faculdade de impor um obstculo liberdade. O direito existe para permitir a convivncia entre pessoas livres. Ora, o ato injusto, aquele que fere o princpio universal do direito, aquele que impede o que juridicamente permitido. Assim, a resistncia ao ato injusto, longe de contrariar o direito, perfeitamente conforme com ele. E mais: um direito sem a faculdade de coagir no pode ser considerado direito, pelo menos direito em sentido estrito, que Kant define como "a possibilidade de uma obrigao mtua universal, conforme com a liberdade de todos segundo leis universais".24 O exemplo trazido por Kant colao expressivo: um credor pode forar pela via do direito seu devedor a pagar sua dvida, independentemente de persuadi-lo de que sua prpria razo o obriga a pag-la. Trata-se aqui de justificar o carter coercitivo do direito, buscando um fundamento puramente racional, de forma nenhuma emprico para a coao jurdica. evidente que a coao a que Kant se refere no a coao puramente fsica, mas sobretudo a motivao para o sujeito agir diferentemente. Na linguagem tcnico-jurdica, mais se deve falar de coercibilidade, possibilidade de uso da coao, do que de uma coao fsica. Cabe recordar que no qualquer coao que justa, eis que ela s legtima na medida em que sirva para evitar a injustia, ou seja, que permita a coexistncia de arbtrios
23 Kant, Immanuel, Mtaphysiqve ds moeurs - Premire Partie -Doctrne du Droit, p. 112. 24 Kant, Immanuel, idem, p. 106.
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livres conforme uma lei universal. Por outro lado, a coao a outra face da obrigao jurdica: o direito estrito, como acima descrito, supe a possibilidade da coao. A justia da coao s estaria plenamente assegurada, com a garantia do direito decorrente da constituio do estado poltico.25

8. Eqidade e Estado de Necessidade: Situaes-Limite

Em contraposio a esse direito estrito, existe um direito lato que se concretizaria para Kant de duas formas extremas: na eqidade e no estado de necessidade. Na eqidade, teramos um direito que no pode obrigar, no direito de necessidade, uma exigncia sem que haja o direito. Nesses casos, como reconhece Kant, aquilo que justo em si nem sempre pode ser admitido pelo direito. Nos exemplos kantianos, se o scio que colabora mais na sociedade, ocorrendo um sinistro, receber igual aos demais scios, se assim estabelecido no contrato social. Tambm, aquele que tira a vida de outrem para preservar sua prpria vida no pode ser punido, hiptese em que se verifica o estado de necessidade. Sobre a eqidade, lembra Hffe que "...embora haja tradies de jurisprudncia da eqidade e que, alm disso, a eqidade vale como princpio jurdico geral, e por vezes at admitida imediatamente no prprio direito positivo, Kant, sem investigar essas relaes, v em um tribunal da eqidade uma contradio".26 Com relao ao estado de necessidade, dois aspectos merecem destaque. Cumpre ressaltar que o tratamento kantiano ao estado de necessidade decorre do fato de que para ele no h como se falar de um conflito de deveres. No mximo, podem duas possveis obrigaes conflitar, das quais um seria insuficiente para obrigar. No estado de necessidade, no h qualquer direito jurdico que permita o agir, no se verificando de fato nenhuma coliso de deveres.

9. O Pensamento Jurdico Contemporneo e a Filosofia Moral Kantiana

A revalorizao da tica kantiana na atualidade inquestionvel. Como resposta ao utilitarismo e a um relativismo moral crescente, a filosofia kantia25 O mrito de tal construo terica kantiana salientado por Jigen Habermas em "Dkeito e Democracia", vol. l, 1997, p. 49: "Embora pretenses de direito estejam ligadas a autorizaes de coero, elas tambm podem ser seguidas, a qualquer momento, por "respeito lei", isto , levando era conta sua pretenso de validade normativa. O paradoxo das regras de ao, que exigem apenas um comportamento objetivamente conforme a normas, sem levar em conta a possibilidade de seu reconhecimento moral, se resolve com o auxilio do conceito kantiano da legalidade: normas do direito so, ao mesmo tempo e sob aspectos diferentes, leis da coero e leis da liberdade". 26 Hffe, Otfried, O imperativo categrico jurdico, p. 231.

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na vem sendo importante na elaborao de uma fundamentao filosfica para o universalismo de determinados direitos, O diagnstico de um dos maiores filsofos da atualidade concorrente com esta posio: "Au total, dans Ia querelle contemporaine autour de Ia question ds fondements de 1'thique juridique, l projet kantien d'thique juridique peut revendiquer son bnfice Ia dimension intgrative que ls thories "systmiques", comme celle de Luhmann, soit mconaissent, soit prtendent tort drive de leur combinatoire. Suivant Ia mme veine, on observera que l mm projet met um frein Ia derive du pluralisme sans bornes du posmodernisme, autant qu'elle fait front auxmultiples entreprises de "dmoralisation" du juridique. Mais c'est 1'utilitarisme que Kant replique avec l plus de succss, en lui assignant, Ia faveur de son prpr recour 1'antTOpologie, l role de contrepoint du contrepoint".27 As palavras de Ricoeur acima transcritas exprimem de forma clara a relevncia do projeto kantiano para o momento atual da filosofia do direito, explicitando-a como alternativa para as chamadas teorias sistmicas (como a de Luhman), para o "ps-modernismo" e, sobretudo, para o utilitarismo. Mas, bom que se diga, para que seja vivel essa retomada do projeto kantiano, ele deve ser obrigatoriamente reavaliado, e nesse contexto que Ricoeur considera relevante, por exemplo, o esforo empreendido por Otfried Hffe.28 s nos resta, indubitavelmente, compartilhar da anlise de Ricoeur acerca da proficuidade do projeto kantiano, em suas vrias dimenses, para a filosofia do direito contempornea. Num momento em que a segurana pblica se torna assunto primordial na pauta poltica, a teoria da justia de Kant explicita que a questo da segurana pblica est umbilicalmente ligada aos direitos humanos. Segurana pblica s se legitima (como a prpria legitimidade da coercibilidade estatal e dos poderes pblicos institudos) quando objetiva garantir os direitos humanos (identificados na leitura kantiana de Hffe como a verso contempornea de um "imperativo categrico jurdico"). Qualquer esforo para legitimar o exerccio da fora conduz sempre questo de determinados direitos que devem ser garantidos a qualquer homem em qualquer parte do mundo, e a teoria jurdica de matiz kantiana (em relao a outras vertentes - e sem

27 Prlogo de Paul Ricoeur Prncipes du Droit de Otfried Hffe, p. VI. 28 Para Ricoeur, a revalorizao da "Doutrina do Direito" de Kant passo indispensvel na retomada do projeto kantiano, bem como tambm a retomada da "Crtica do Juzo", nos moldes propugnados por Hannah Arendt, sendo as duas propostas, em seu entendimento, complementares. Para maiores detalhes, ver L Juste, Paris: ditions Esprit, 1995.
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desprezar suas eventuais contribuies para o pensamento jurdico, como a teoria sistmica, o utilitarismo, o chamado "ps-modernismo", dentre outras) parece trazer uma compreenso mais eficaz dos desafios morais vivenciados no Sc. XXI.

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FILOSOFIA DO DIREITO E TEORIA POLTICA

O Procedimento Discursivo-Argumentativo no Interior do Espao Pblico: Aproximaes do Modelo Alexiano Democracia Deliberativa Habermasana

Alice Leal Wolf Geremberg

Introduo
O presente trabalho objetiva abordar como Robert Alexy enfrenta a questo da democracia. O professor de Kiel elabora um paradigma que podemos dizer que ps-positivista, na medida em que a legitimidade do direito se desloca da legalidade para, prioritariamente, uma anlise da correo procedimental da norma e das decises judiciais. Isto possvel porque o seu entendimento do direito est conceitualmente relacionado com a moral e o ordenamento jurdico tido como um sistema de regras, princpios e procedimentos. Dentro desta tica, os direitos fundamentais possuem um papel primordial. Institucionalizados e concretizados em um tribunal constitucional, transformam este tribunal em uma instncia reflexivo-argumentativa. E na teoria da argumentao que se encontra a reconciliao entre direitos fundamentais e democracia, atravs da avaliao, pelos participantes daquele ordenamento jurdico, da correo da deciso tomada pelo tribunal. Pode-se, por derradeiro, efetuar uma aproximao da democracia alexiana democracia deliberativa habermasiana, pois um requisito para que o tribunal constitucional seja uma instncia reflexiva a existncia de um espao pblico, de um locus de discusso, no qual cada cidado encontra ambiente para colocar suas demandas e discutir questes, sensibilizando os rgos pblicos, ecoando-as para o interior do sistema poltico. Acreditamos tornar mais claro este breve prembulo no decorrer deste artigo. O primeiro item aborda o conceito de direito em Alexy e o de ordenamento jurdico. O segundo item esboa alguns contornos gerais do procedimento discursivo-argumentativo essencial compreenso da relao o^ie se pretende apresentar, sem, contudo, realizar um mergulho mais profundo, por entender escapar ao escopo deste trabalho. O terceiro trata da relao entre direitos fundamentais e democracia; e o quarto, guisa de concluso, relaciona o modelo alexiano ao conceito de democracia deliberativa de Habermas. Trago, em anexo,
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Alice Leal Wolf Geremberg

as regras e formas do "discurso prtico racional geral" e da teoria da argumentao jurdica, visando propiciar ao leitor um panorama esquemtico.

1. O conceito ps-positivista de Direito em Alexy

O caminho adotado, a fim de compreender como o professor de Kiel enfrenta a questo da democracia, tem de partir, necessariamente, de seu conceito de direito. Alexy defende a tese da vinculao do direito com a moral, relao esta conceituai e, a partir da qual, h uma transferncia de prioridade, na aferio da legitimidade da norma jurdica, da legalidade anlise da sua correo procedimental. A correo procedimental, a seu turno, propiciada pelo "cdigo da razo prtica" e, mais especificamente, pela teoria da argumentao jurdica, confere um maior grau democrtico ao ordenamento jurdico, pois o tribunal constitucional ter a correo das suas decises sobre direitos fundamentais avaliada por um espao pblico que igualmente observa as regras do discurso. A definio de direito de Alexy a seguinte: "O direito um sistema de normas que (1) formula uma pretenso de correo, (2) consiste na totalidade das normas que pertencem a uma constituio em geral eficaz e que no so extremamente injustas, como igualmente totalidade das normas promulgadas consoante a constituio, as quais tambm possuem um mnimo de eficcia social e no so extremamente injustas e (3) ao qual pertencem os princpios e os outros argumentos normativos nos quais se apoia o procedimento de aplicao do direito e deve se apoiar a fim de satisfazer a pretenso de correo".1 Este conceito parte de duas primcias: primeiro uma definio que inclui a noo de validez, ou seja, "o contexto institucional da promulgao, aplicao e imposio do direito";2 segundo, uma definio retirada de uma viso interna, da tica de um participante, de um membro do ordenamento jurdico. Feita esta observao, pode-se averiguar que a tripartio do significado de direito corresponde aos seus trs argumentos norteadores que visam reforar a existncia de um nexo conceituai entre moral e direito: o argumento da correo (1), o argumento da injustia (2) e o argumento dos princpios (3).

ALEXY, Robert. El Concepto y La Validez Del Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1994, p. 123.

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Idem, ibidem, p. 30,

O Procedimento Discursivo-Argumentativo no Interior do Espao Pblico: Aproximaes do Modelo Alexiano Democracia Deliberativa Habermasiana

(1) Argumento da correo

Este argumento a base dos demais. Para explic-lo, o jusfilsofo alemo diferencia trs ordenamentos sociais extremos, nos quais a violncia permitida e o povo explorado: ordem absurda, depredatria e de dominao. Na ordem absurda, uma maioria governada por uma minoria armada sem conhecer os fins dos governantes, nem, tampouco, poder perseguir seus objetivos pessoais. As ordens emanadas do poder dominante so contraditrias e variveis e os dominados as cumprem por medo da violncia. Esta ordem se transforma em uma ordem depredatria quando esta minoria armada transmuda-se em um grupo de bandidos organizados. Passa a haver uma hierarquia entre os bandidos e uma proibio de uso da violncia em certos casos, como, por exemplo, situaes que interfiram na explorao pretendida. Finalmente, esta ordem depredatria se converte em uma ordem de dominao quando todos os atos de explorao s so permitidos se seguirem a uma prtica regrada; a qual s ser tida como correta se servir a uma finalidade superior, por exemplo, o desenvolvimento do povo. Deste modo, um ato de violncia s estar justificado publicamente se seguir o procedimento predeterminado e objetivar o desenvolvimento do povo. Este ltimo ordenamento, no obstante ser claramente explorador, um sistema jurdico, uma vez que formula uma pretenso de correo; ainda que, neste caso extremo, ela seja uma mera fachada. Logo, todo sistema jurdico, para ser assim denominado, deve possuir uma pretenso de correo. Quando esta pretenso de correo no for formulada nem explcita, nem implicitamente, dizemos que apresenta um carter classificante, acarretando na perda da qualidade jurdica do sistema jurdico; ou seja, este sistema deixa de ser jurdico e retorna a uma ordem depredatria ou absurda. Porm, o sistema jurdico ser considerado deficiente, falho, sem contudo perder a juridicidade, quando a pretenso de correo for formulada, mas no for satisfeita. Neste caso, dizemos que a pretenso tem um aspecto qualificante. Com relao s normas isoladas, a pretenso de correo ser sempre qualificante e as normas sero deficientes, seja quando aquela no for formulada, como quando for formulada mas no for satisfeita. A pretenso de correo deve ser possvel de ser constatada nas normas e nas decises judiciais por qualquer membro do ordenamento jurdico, sob pena de serem consideradas ilegtimas. A pretenso de correo funciona ento como uma bandeira que pode ser levantada por qualquer participante do ordenamento jurdico. Cada membro pode averiguar a legitimidade da norma (aspecto de criao do direito - atividade do legislador), ou da deciso judicial (aspecto da aplicao do direito - atividade do juiz ou tribunal). Afigura-se ento uma relao importante entre esta pretenso e o carter democrtico. Alm disso, o procedimento da pretenso de correo dado pelo "cdigo da razo prtica", extremamente democrtico, porque se funda65

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menta na capacidade comunicacional do participante e impede qualquer tipo de excluso que no a argumentativa (voc s estar excludo de um debate se no tiver argumentos para nele se inserir). Em outras palavras: a pretenso de correo se refere observncia de um procedimento discursivo, comunicacional, extremamente democrtico e, em sendo um requisito para a juridicidade do ordenamento jurdico, condiciona a legitimidade da norma e das decises judiciais sua satisfao. Deste modo, cada membro do referido ordenamento se sujeita s normas e decises porque as legitima, constatando nelas a satisfao da pretenso de correo.

(2) Argumento da injustia

Este argumento parte da frmula de Radbruch: "O conflito entre a justia e a segurana jurdica pode ser solucionado no sentido de que o direito positivo assegurado por sua sano e o poder tm prioridade ainda quando seu contedo seja injusto e no funcional, a menos que a contradio entre a lei positiva e a justia alcance uma medida to insuportvel que a lei, em tanto 'direito injusto', tenha que ceder ante a justia".3 Sempre que for ultrapassado um certo limite de injustia, ou seja, quando se tratar de injustia extrema, intolervel, a norma injusta perde seu carter jurdico e, assim, temos que o argumento da injustia para as normas isoladas possui um aspecto classificante, nos mesmos moldes j explicados por ocasio da pretenso de correo. A respeito dos sistemas jurdicos, estes s perdem sua juridicidade quando muitas normas forem consideradas injustas, sobretudo se forem normas fundamentais para este ordenamento, no sobrando normas suficientes para a manuteno do sistema jurdico.

(3) Argumento dos princpios

Todo ordenamento jurdico possui um mbito de abertura, locus dos casos duvidosos, ou iarcf cases, para os quais no h regra aplicvel. Nesta hiptese, o juiz se valer de princpios, o que corroborar a forte vinculao entre o direito e a moral, Todas as vezes que o juiz estiver diante de um caso difcil ir realizar uma ponderao atravs dos princpios nucleares colidentes.4

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Apuei ALEXY, Robert. Ei Concepto Y La Vaiidez Del Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1994, p. 34. Neste ponto relevante a bipartiao de norma em regras e princpios empreendida por Robert Alexy. No tratarei aqui desta distino, remetendo os leitores para ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997, captulo 3.

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O argumento dos princpios se desdobra em trs teses: tese da incorporao, tese moral e tese da correo. A tese da incorporao afirma que todo ordenamento jurdico minimamente desenvolvido possui necessariamente princpios, pois, nos casos duvidosos, h uma exigncia jurdica, estipulada pela pretenso de correo, de que o juiz se valha de princpios e realize uma ponderao. J de acordo com a tese moral, sempre encontraremos alguns princpios que tero cunho moral. J a se vislumbra a dupla caracterstica dos princpios de pertencerem tanto ao direito - tese da incorporao - quanto moral - tese moral. A tese da correo, a seu turno, a aplicao do argumento da correo no argumento dos princpios. Atravs desta tese se afirma que h uma relao necessria entre o direito e a moral, mas no a qualquer moral seno moral corret^ Entende-se por moral correta aquela que obedece a um procedimento discursivo universal baseado na fundamentao e que ir aferir o maior grau possvel de racionalidade razo prtica (razo referida s cincias humanas e sociais). Este procedimento Alexy desenvolveu e nomeou "cdigo da razo prtica". A moral ser correta quando observar, no mais possvel, o procedimento preconizado pelo dito cdigo.s Outro aspecto a ser considerado a relevncia do procedimento para aferio de uma moral correta. A ponderao de princpios, por si s, no d conta de combater a arbitrariedade no manejo com os princpios, pois o ato de elencar os princpios colidentes, a resoluo da coliso, e em que medida um princpio ir preceder a outro so pontos que o mtodo da ponderao deixa em aberto, necessitando ser complementados pela teoria da argumentao jurdica (espcie do "discurso prtico racional geral" do qual cuida o "cdigo da razo prtica"). Esta regrar o procedimento de fundamentao dos passos supracitados, de modo que o participante do ordenamento jurdico poder verificar a correo da ponderao efetuada pelo juiz. Desta definio tripartide de direito exsurge o estabelecimento do sistema jurdico como um sistema de regras, princpios e procedimentos. "O nvel da regra e o do princpio no proporcionam um quadro completo do sistema jurdico. Nem os princpios, nem as regras regulam por si mesmas a sua aplicao. Eles representam s a parte passiva do sistema jurdico. Se se quiser obter um modelo completo, h de se agregar parte passiva uma ativa referida ao procedimento de aplicao das regras e dos princpios".6 O procedimento ir assegurar um patamar razovel de racionalidade regrando a fundamentao normativa.

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Quero ressalvar, contudo, o carter ideal, contraftico do "cdigo da razo prtica". S pode ser cumprido de modo aproximado e possui assim uma funo negativa, atuando como um parmetro para a averiguao da correo moral. ALEXY, Robert. El Concepto y La Validez dei Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1994, p. 173.
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A presena deste procedimento de correo moral se faz sentir no somente no campo de aplicao das regras e dos princpios, mas tambm no campo de sua criao e no prprio processo judicial. A relao que feita a seguinte: o sistema jurdico dever ser elaborado levando em considerao o procedimento do "cdigo da razo prtica", e ser considerado correto na medida em que for resultado do procedimento preconizado pelo "discurso prtico racional geral" PP (procedimento do "discurso prtico geral"). Este procedimento geral PP se divide na necessidade de outros trs procedimentos: o da criao estatal do Direito (Pd), o da argumentao jurdica (Pa) e o do processo judicial (Pi). A criao das normas jurdicas (Pd) deve se dar atravs da observncia de PP. Isto aponta para a tarefa do legislador que igualmente se sujeita pretenso de correo e permite a sua verificao por parte dos participantes do ordenamento jurdico. No entanto, dentro do sistema jurdico existiro lacunas de racionalidade - "com relao ao material autoritrio produzido porPd, so possveis vrias decises jurdicas",7 sobretudo nos casos difceis para os quais a ponderao ser exigida. Este dado orienta para o papel da argumentao jurdica de fechar estas brechas. a argumentao jurdica que ir organizar os esquemas de argumento a favor e contra a tese sustentada. O ponto de partida de Pa Pd. J com relao a PP, tem-se que o procedimento de argumentao jurdica formado por regras especficas do discurso jurdico e por regras do "discurso prtico racional geral" (neste sentido estas regras do da argumentao jurdicas so casos especiais das regras do "discurso prtico racional geral"). Porm, Pa apontar para os limites da argumentao racional e das debilidades de Pa como critrio de correo exsurge o procedimento do processo judicial para o qual se agrega o carter decisrio. Logo, restringe-se a possibilidade discursiva (viabilidade de elaborao de duas solues contraditrias discursivamente possveis, o que se evidencia pela existncia constante em cada caso de duas teses contrrias, uma a favor e outra contra), impondo-se para um caso uma s soluo. Esta ser racional porque obedece a PP, P* e Pa respectivamente. Em suma: o conceito de direito em Alexy defende a tese da vinculao, a partir da qual h uma relao necessria entre o direito e a moral, relao esta fundamentada em trs argumentos - da correo, da injustia e dos princpios -, os quais em ltima anlise trazem para o interior do universo jurdico valores morais e deslocam a legitimidade do direito da legalidade formal para a observncia de um procedimento discursivo. Este deslocamento confere um maior grau democrtico ao sistema.

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Idem, Derecho y Razn Prctica. Mxico: Distribuiciones Fontamara, 1993, p. 71.

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tornam a fala de Hunipty Dumpty completamente ininteligvel e impedem uma comunicao bem-sucedida com Alice.10 Logo, ainda que as regras referentes estrutura dos argumentos sejam monolgicas, elas so pressupostos indispensveis para o xito em qualquer prtica comunicatva. J as regras relacionadas ao procedimento discursivo possuem uma natureza dialgica, sendo denominadas regras especficas do discurso.11 So elas: - Quem pode falar pode participar do discurso (2.1) - Liberdade de discusso (2.2) Todos podem problematizar qualquer afirmao (a) Todos podem introduzir qualquer afirmao no discurso (b) Todos podem expressar suas opinies, desejos e necessidades (c) - Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos anteriores mediante qualquer coero interna ou externa ao discurso (2.3) Estas regras garantem o direito de cada ser humano a participar do discurso e de inserir qualquer argumento. Constituem a base normativa da teoria discursiva, pois introduzem as idias de liberdade e igualdade nos argumentos. Porm, a ampla liberdade dada aos participantes do discurso ser limitada de uni modo no excludente12 em dois momentos: uma primeira limitao pode ser encontrada nas regras sobre a carga de argumentao. Estas regras iro estipular que todas as vezes que um participante intervir no discurso do falante, seja para questionar qualquer afirmao feita, seja para introduzir qualquer afirmao, ou ainda, seja para expressar seus desejos, opinies ou necessidades, dever dar razes que justifiquem esse ingresso ativo no discurso. J uma segunda limitao pode ser vislumbrada nas regras de fundamentao, as quais afirmam que, somente os argumentos passveis de universalizao podem ser objeto de um discurso prtico. Em outras palavras, a validade do meu argumento se perfaz somente se as suas conseqncias para um indivduo puderem ser aceitas por todos os participantes deste discurso, quando estiverem na mesma situao.

10 Exemplo retirado do livro MARCONDES, Danilo. Filosofia, Linguagem e Comunicao. 3a ed. r. a., So Paulo: Cortez, 2000, pp. 102-105. 11 Estas regras, que Alexy denomina regras de razo, correspondem situao ideal de fala de Habermas e, constituem, junto com as regras fundamentais, as bases do "discurso prtico racional geral". 12 O termo no excludente utilizado para afirmar que no se trata de uma impossibilidade discursiva, no sentido de que ad nutum, de pronto, se retirar do discurso certas pessoas, entendendoas como incapazes de nele participar; mas cuja restrio de participao no discurso se pauta na fundamentao. Portanto, todos os que possuem capacidade lingstica de dialogar comunicacionalmente esto habilitados a participar do discurso.
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O Procedimento Discursivo-Argumentativo no Interior do Espao Pblico: Aproximaes do Modelo Alexiano a Democracia Deliberativa Habermasiana

A argumentao jurdica entendida como uma espcie do "discurso prtico racional geral" e, como tal, deve observar as suas regras e formas. Em certo sentido, a argumentao jurdica o discurso prtico empregado nas situaes em que se exige a segurana jurdica, quando ter de se optar por uma das teses possveis sobre um mesmo assunto. Seu papel resta claro: fornecer a justificao adequada para a escolha feita. Ou seja, cabe argumentao jurdica apresentar os porqus e organizar logicamente a opo por uma determinada norma, ou deciso judicial; no caso de estar se falando da rbita do Poder Legislativo, ou do Poder Judicirio respectivamente. O discurso jurdico se divide em justificao interna e justificao externa. A justificao interna corresponde ordem lgica interna da proposio normativa,13 organizao das premissas utilizadas para a justificao. Se esta proposio for uma regra, a justificao interna se reveste da forma do entimema.14 Porm, se esta proposio for um princpio, a forma de justificao interna ser uma frmula elaborada recentemente por Alexy e que se denomina weight formula.15 A justificao externa tem a funo de fundamentar as premissas aduzidas como justificao interna. Seis so suas regras e formas, mas de um modo simplificado podemos resumi-las em trs: lei, dogmtica e precedente. A argumentao jurdica possui trs traos marcantes: o primeiro deles se refere tanto justificao interna, quanto justificao externa e consiste na preocupao em revestir os argumentos jurdicos de uma forma lgica. Este interesse explicado porque a proposta de Alexy a de apresentar um discurso jurdico cujos argumentos possuam um carter racional. Ao transcrev-los na linguagem lgica, o que implicitamente quer afirmar que os argumentos jurdicos possuem um condo de racionalidade, tanto que podem ser transcritos na forma lgica. O segundo ponto nevrlgico do discurso jurdico a prevalncia conferida lei, dogmtica e aos precedentes. O aspecto institucional aqui se torna latente. A regra : toda vez que a justi-

13 Para um esclarecimento maior sobre proposio normativa, vicie BARROS, Cristiane Gouveia de. Teoria Gerai do Direito e Lgica Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, cap. III. 14 Entimema um termo aristotlico que significa o silogismo aplicado quelas relaes dotadas de verossimilhana que, tais quais os silogismos, so compostas por uma premissa maior geral, uma premissa menor particular e uma concluso que consiste na inferncia lgica alcanada a partir das premissas aduzidas. 15 Este tipo de justificao interna, explicitada por Alexy em recente conferncia que ocorreu entre os dias 21 e 24 de abril de 2002 em Fortaleza (ALEXY, Robert. Die Gewichtsformei, mimeo, 2002} somente ser aqui enunciado. Uma exposio mais detalhada pode ser encontrada em outro artigo da mesma autora, especifico sobre argumentao jurdica, entitulado "Principais Aspectos da Argumentao Jurdica de Robert Alexy: as Alteraes Trazidas pela Insero da Weight Formula", In CAMARGO, Margarida e MAIA, Antnio (orgs.)- O Pensamento Jusfilosfico de Robert Alexy, atualmente no prelo.
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fcativa puder passar pela interpretao da lei utilizada, pela adoo de um enunciado dogmtico, ou, ainda, pela meno a um precedente, tais argumentaes sero preferveis s outras. Finalmente, a terceira caracterstica a regra de saturao. Uma vez escolhidos os argumentos de justificao externa, estes devero ser exauridos, de sorte a reforarem ao mximo o peso do argumento utilizado. O procedimento discursivo -argumentativo ora aludido, ainda que em termos genricos, j propicia vislumbrar como suas caractersticas refletem positivamente para a construo e garantia de uma democracia. Constitui um forte pilar para a democracia e um fio condutor que a veicula e impulsiona, na medida em que repousa nas bases do conceito de direito alexiano e que um maior grau de cumprimento lhe asseguram um patamar razovel de legitimidade. 2. Os direitos fundamentais, sua defesa e a reconciliao com a democracia Continuando a anlise realizada no item precedente, temos que o sistema jurdico alexiano um sistema de regras, princpios e procedimentos. Visto o aspecto dos procedimentos, passemos anlise das normas fundamentais e da relao destas com a democracia. Os princpios possuem uma importncia extrema para um ordenamento jurdico, sobretudo nos casos difceis. Porm, a insero princpiolgica no direito transcende a esta utilidade. As constituies democrticas devem conter, no entender de Alexy, direitos fundamentais, que nada mais so do que os direitos do homem consubstanciados na declarao de direitos do homem e do cidado. A funo dos direitos fundamentais no somente apontar solues para os casos duvidosos mas, sobretudo, dar as bases para o desenvolvimento de uma sociedade democrtica ao garantirem um mnimo de qualidade e dignidade para o ser humano, lhe propiciando condies de participar ativamente da vida poltica, ou seja, de exercer os seus direitos polticos de cidado. Os direitos do homem tm uma natureza universal (so direitos de todos os seres humanos enquanto indivduos), moral (sua validade pressupe no a positivao, mas a existncia de um valor moral que consiste na justificao de sua fundamentao racional perante cada indivduo), fundamental (seus contedos consistem em um ncleo essencial que conferem a estes direitos um patamar constitucional, prioritrios sobre todo o ordenamento jurdico, uma vez que a sua leso atinge um cerne bsico de liberdades e direitos do indivduo) e abstrata (a limitao de satisfao de um direito fundamental s acontece no caso concreto atravs do exame de ponderao). Devem ser institucionalizados, consoante o prembulo e o art. 28 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, a fim de assegurar-se o seu cumprimento.
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Ao serem positivados, os direitos do homem passam a se chamar direitos fundamentais16 e emanam mais claramente quatro caractersticas primordiais que tornam mais evidentes a sua contradio com relao democracia. Os direitos fundamentais so direitos de escalo hierrquico supremo (1), direitos constitucionais; que possuem uma fora de concretizao suprema (2), ou seja, devem ser otimizados, realizados na maior medida possvel. Agregam-se a estes dois elementos o significado fundamental dos direitos fundamentais (3) - direitos de liberdade e igualdade e de participao na formao da vontade poltica - e a necessidade de uma interpretao maximizada (4), o que s vivel atravs do exame de ponderao. A interpretao dos direitos fundamentais, dependente tambm da considerao de seus outros trs elementos, tarefa de um tribunal constitucional cuja atividade hermenutica apresentada ser resultado de uma reflexo interna e de uma discusso na arena poltica. H uma verdadeira luta pela correta interpretao dos direitos fundamentais. O rbitro desta batalha o magistrado e, nos casos em que a soluo encontrada contrariar a disposio parlamentar, teremos exposto o carter contramajoritrio, ademocrtico dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais so assim dotados de um duplo aspecto no que tange sua relao com a democracia. Gozam de um lado democrtico, pois "asseguram a existncia de pessoas"17 atravs dos direitos de liberdade e igualdade e de condies funcionais para o processo democrtico atravs dos direitos e liberdades polticas. Possuem porm uma outra faceta ademocrtica quando, como j exposto, o tribunal constitucional apresentar uma soluo que contrarie o Poder Legislativo, ou seja, que "subtraia o poder decisrio da maioria parlamentar legitimada".18 A reconciliao entre os direitos fundamentais e a democracia possvel a partir da compreenso do tribunal constitucional como uma instncia reflexivo-argumentativa, espelho de uma arena pblica politizada, fiscalizadora da deciso do tribunal. um pressuposto da democracia que todo poder estatal emana do povo, mas so representantes do povo tanto o parlamento, como o tribunal constitucional.19 H aqui a necessidade de se distinguir entre a repre16 Atualmente, em recente palestra ministrada pelo Prof. Dr. Robert Alexy em Fortaleza (em evento que ocorreu entre os dias 21 e 24 de abril de 2002), este conceito foi aperfeioado e o mesmo entende que os direitos fundamentais so os direitos humanos positivados mas seguindo um critrio de otimizao. Deste modo, ainda que existam direitos humanos no positivados na constituio em questo, aqueles direitos fundamentais que com eles forem compatveis podero ser interpretados extensivamente para contemplar o direito humano no positivado. Portanto, os direitos fundamentais otimizariam a aplicao dos direitos humanos. 17 ALEXY, Robert. "Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico". Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar- Fundao Getlio Vargas, a 217, 1999, p. 65. 18 /dam, ibidem, p. 65. 19 Idem, ibidem, p. 66.
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sentao poltica e a argumentativa do cidado. A representao poltica feita pelo parlamento e respeitada em geral pelo tribunal; no entanto, quando este se opuser ao parlamento, o faz no contra o povo, mas em seu nome, fiscalizando seus representantes que esto atuando antidemocraticamente. Nesta hiptese, o parlamento no obedeceu s normas do procedimento discursivo, no est atendendo pretenso de correo e cabe ao tribunal examinar o ato legislativo eivado de ilegitimidade. Isto se evidencia em alguns casos nos quais o parlamento lesa gravemente um direito fundamental. O papel do cidado no se resume na fiscalizao da deciso tomada pelo tribunal, atravs da aceitao da argumentao racional utilizada como justificao da soluo apresentada, mas tambm consiste em uma participao ativa na esfera pblica. Deste modo, o tribunal se converte em um foro reflexivo do processo poltico. No haver uma contradio entre a democracia e os direitos fundamentais, quando no houver um carter contramajoritrio da deciso do tribunal, ou seja, se o tribunal, longe de ser um reduto de especialistas alheios e distantes das demandas pblicas e polticas, for sensibilizado pelas demandas de um espao pblico que tambm controla suas decises atravs da aferio de sua legitimidade via procedimento discursivo. 3. Aproximao Alexy-Habermas: a democracia deliberativa Habermas apresenta um terceiro modelo normativo de democracia, a democracia deliberativa. Esta constitui uma articulao entre os modelos liberal e republicano. Em primeiro lugar, vejamos esquematicamente como se estruturam os modelos liberal e republicano a partir de quatro aspectos: o papel do processo democrtico, o conceito de cidado, o conceito de direito e o processo poltico. Em uma concepo liberal o papel do processo democrtico consiste na programao do Estado no interesse da sociedade. A poltica ir, to-somente, garantir os interesses privados perante a ordem estatal. O status de cidado definido a partir dos direitos subjetivos, entendidos como liberdades negativas que os cidados possuem e podem opor tanto a outros cidados como ao Estado. Estas liberdades negativas devem ser asseguradas pelo Estado a fim de que cada pessoa possa perseguir seu objetivo de vida, dentro dos umbrais legais. Os direitos polticos seguem a mesma regra, pois so vistos como meio de propiciar uma agregao de interesses privados, de sorte que esta vontade poltica coletiva formada exera influncia sobre os poderes pblicos. O conceito de direito, a seu turno, consiste em uma ordem jurdica construda a partir de direitos subjetivos, que possibilita averiguar, em cada caso, que direito cabvel ao indivduo. O processo poltico no modelo liberal uma luta por posies para que se disponha do poder administrativo. Trata
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de uma ao estratgica em que cada cidado orienta seu voto de acordo com seu interesse particular e todo o processo de formao da vontade poltica est voltado para o objetivo de se alcanar posies de poder. Na concepo republicana, a poltica possui um enfoque diferente no processo democrtico. entendida como uma forma de reflexo dos aspectos ticos que ligam uma mesma comunidade. Distante de ser um instrumento mediador entre o particular e o Estado, parte constitutiva do processo de formao da sociedade. O cidado republicano definido, por conseguinte, a partir dos direitos de cidadania, de participao poltica, que so liberdades positivas. H a garantia de participao em um processo poltico de formao da vontade e opinio, no qual os cidados deliberam o que deve valer para a comunidade como um todo. O conceito de direito o de um sistema jurdico que garanta a convivncia e o respeito mtuo com igualdade de direitos. O processo poltico visto como uma seara argumentativa, deliberativa, na qual os cidados dialogam e prepondera a ao comunicacionai, pois visam ao entendimento recproco. Querem definir um modo de vida em comunidade melhor, mais eqnime. No entanto, tanto o modelo liberal como o republicano so incompletos. Os liberais fundam a legitimidade do direito em uma "lei superior, em uma razo ou revelao transpoltica";2^ os republicanos a consideram como a expresso da vontade poltica prevalecente. A formao democrtica liberal reduzida a uma relao de interesses, a um compromisso entre o Estado e o particular. A formao democrtica republicana reflete uma "autocompreenso tica, ou seja, comunidades que partilham da mesma cultura",21 dos mesmos valores e que conseguem efetiv-los pelo princpio da maioria. Como se observa, tanto um modelo quanto o outro, a despeito de priorizarem, um os direitos individuais, o outro, os direitos polticos, esto, na verdade, fundamentando a legitimidade do direito nos interesses de um indivduo ou de um grupo. O conceito de democracia deliberativa procura realizar uma articulao entre ambos os modelos liberal e republicano. Coloca em igual hierarquia os direitos e liberdades do indivduo e os direitos de participao poltica, equilibrando-os atravs da primazia que em ambos exerce a teoria do discurso. "A teoria do discurso toma elementos de ambas as partes e os integra em um conceito ideal de deliberao e tomada de decises.(...) Conforme essa concepo, a razo prtica se afasta dos direitos universais do homem ou da eticidade concreta de uma determinada comunida-

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HABERMAS, Jrgen. "Trs Modelos Normativos de Democracia. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico". Lua Nova. So Paulo: CEDEC, v. 36, 1995, p. 43. 21 /c/em, ibidem. p. 45.

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de, para se situar naquelas normas de discurso e de formas de argumentao que retiram o seu contedo normativo do fundamento de validade da ao orientada para o entendimento, e em ltima instncia, portanto, da prpria estrutura da comunicao lingstica".22 A legitimidade do direito passa a repousar em normas que possuem uma validade para alm da comunidade jurdica concreta. So normas morais aconteudsticas, procedimentais, baseadas na habilidade lingstica, na capacidade discursiva inerente a todo ser humano. Habermas sustenta que, tanto o modelo liberal quanto o modelo republicano de democracias constituem discursos ticos que correspondem "a preferncias individuais ou coletivas a respeito da boa vida".23 A legitimidade do direito, segundo ele, no pode repousar na tica, contingente e referente a comunidades especficas, mas na moral que universal. Se tica incumbe trabalhar a noo de bem, o campo de trabalho da moral a noo de justo. A justia est alm de indivduos ou comunidades que partilham a mesma cartilha de valores, sendo universal e no se prendendo a nenhuma comunidade jurdica concreta. Neste sentido, a legitimidade do direito se apoia em um "arranjo comunicativo",24 pois cada membro da sociedade participa de um procedimento discursivo o qual os coloca em condies de igualdade e lhes d liberdade na argumentao. As normas elaboradas, resultantes deste processo, so em prol de todos os envolvidos no procedimento e so legtimas na medida em que intersubjetivmente formadas (pelo mdium do discurso) e reciprocamente obedecidas/respeitadas (pois quem as elabora concomitantemente autor e destinatrio da norma.) A submisso norma, na hiptese de sua incidncia ftica, uma conseqncia desta reciprocidade, pois trata-se de uma autolegislao. Em outras palavras, obedeo norma que incide sobre mim porque participo de seu processo de elaborao e, portanto, a considero legtima. Com esta postura, Habermas se posta como um intermedirio entre os modelos liberal e comunitrio, apresentando uma terceira possibilidade conciliadora: ao invs da tradicional concorrncia existente entre os modelos liberal e comunitrio, entre direitos humanos (liberdades negativas) e soberania popular (liberdades positivas), estabelece que ambos se pressupem mutuamente, numa relao de reciprocidade e interdependncia, nas bases de um procedimento discursivo.
22 Idem, ibidem, p, 46. 23 NEVES, Marcelo. "Do Consenso ao Dissenso: O Estado Democrtico de Direito a partir e alrri de Habermas". In: SOUZA, Jess. (org). Democracia Hoje. Braslia: Editora UNE, 2001, p. 116. 24 SIEBENEICHLER, Flavio Beno. "Uma Filosofia do Direito Procedimental". In: Jrgen Habermas: 70 anos. Rio de Janeiro: Tempo Braseiro, na 138, 1999, p. 167.
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Alexy no desenvolveu em separado uma teoria da democracia, tal qual fez com a questo dos direitos fundamentais e da argumentao jurdica. No entanto, apesar disto, aborda a temtica, ainda que de forma esparsa e assistemtica em seus trabalhos. Sua opo pela democracia deliberativa, nos moldes habermasianos, notria, pois igualmente sustenta que a legitimidade do direito repousa em prticas discursivas pblicas sociais inclusivas. As diferenas so meras filigranas, que emergem dos enfoques tericos diferentes adotados por Habermas e Alexy. Sem sombra de dvida, Habermas mais pretensioso e possui uma teoria extremamente complexa e ampla, visando revigorar o potencial de uma racionalidade moderna desencantada atravs do paradigma comunicacional. JAlexy possui outro desiderato, que consiste, primordialmente, em fornecer uma metodologia racional para o direito trabalhar com os aspectos morais que lhe so indissociveis. Podemos afirmar que Alexy toma como um pressuposto terico o paradigma comunicacional de Habermas e, a partir dele, elabora seu modelo. o que acontece quando constri o seu conceito de razo prtica, filiando-o intrinsecamente teoria do discurso habermasiana e, tambm, quando, de igual modo que Habermas, bebe da fonte kantiana, ao exigir a universalidade como um requisito da norma moral. No patamar imediatamente inferior, aplica a razo prtica ao conceito de direito. Constri, portanto, um direito ps-positivista, que necessita ser visto umbilicalmente relacionado moral. Neste ordenamento jurdico, composto por princpios, regras e procedimentos, os princpios morais possuem uma grande importncia e, portanto, em um terceiro nvel, seu esforo consiste em encontrar meios plausveis para justificar racionalmente a introduo no direito e aplicao in caso concreto destes princpios morais. Repousando sob toda a sua teoria, h uma estrutura argumentativa, que o instrumento propiciador de legitimidade. No entanto, o modo como Alexy conduz sua reflexo sobre democracia pode levar ao entendimento errado de que ele defende um modelo liberal. No, isto no o que acontece; porque apesar de partir de uma noo de direitos do homem, tal qual Habermas, confere primazia ao processo poltico de formao da opinio e vontade, mas sem relegar a um segundo plano os direitos fundamentais. Alm do que no centraliza a democracia na satisfao destes direitos pelo Estado, mas sim de modo anlogo a Habermas, na teoria do discurso. O enfoque aos direitos fundamentais recai menos sobre o carter de liberdades negativas do que sobre a questo de promoverem "uma resposta conseqente questo de como institucionalizar os exigentes pressupostos comunicativos do processo democrtico".25 Os direitos de par-

25 HABERMAS, Jrgen. "Trs Modelos Normativos de Democracia. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico". Lua Nova. So Paulo: CEDEC, v. 36, 1995, p. 47.
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ticipao poltica, a seu turno, tambm no iro refletir, consoante o modelo republicano, a vontade de uma comunidade majoritria, mas sim a institucionalizao dos procedimentos e pressupostos comunicacionais. Para ambos os tericos, a articulao entre a teoria do discurso e o conceito de espao pblico essencial. "Conta ela (teoria do discurso) com a intersubjetividade de ordem superior de processos de entendimento que se realizam na forma institucionalizada das deliberaes, nas instituies parlamentares ou na rede de comunicao dos espaos pblicos polticos".26 Sero as prticas discursivas, regedoras das discusses pblicas travadas no interior dos fruns abertos discusso os quais garantiro, pela legitimidade do procedimento, a legitimidade dos resultados. Porm, uma diferena entre ambos merece considerao: Habermas defende que h uma reconciliao perfeita entre direitos humanos e democracia, acarretando no fim da tenso entre eles, pois so cooriginais, se pressupem e articulam reciprocamente. Alexy afirma que a tenso s ser definitivamente eliminada em um modelo ideal, remanescendo no plano ftico. " fcil observar que qualquer tenso entre direitos fundamentais e democracia precisa desaparecer imediatamente no momento em se pressupe a perfeita realizao do princpio da democracia. (...) Direitos humanos e democracia so reconciliados sem reservas. O preo para isto, no entanto, alto. Significa a total idealizao".27 A tenso entre direitos humanos e democracia "s pode ser totalmente removida em um modelo que no tenha nenhuma conexo com a realidade".2& O que o procedimento discursivo oferece uma atenuao desta tenso, mas nunca sua eliminao por completo. Em situaes concretas, s vezes, os direitos fundamentais iro possuir um carter ademocrtico, restabelecendo a tenso entre eles e a democracia. Isto pode se dar quando a corte constitucional der primazia a um direito fundamental, afastando uma norma que foi legitimamente (nos moldes habermasianos) constituda.29 Nesta hiptese, um direito individual ou minoritrio teria preferncia sobre a deciso majoritria, e o tribunal constitucional feri-

26 Idem, ibidem, p. 48. 27 ALEXY, Robert. "Basic Rights and Democracy in Jrgen Habermas's Procedural Paradigm of the Law". Ratio Jris. Oxford: Blackwell Publishers, v. 7, na 2, 1994, p. 232. 28 Idem, ibidem, p. 235. 29 Um exemplo disto o caso Luth (de 1958), quando um ex-combatente difamado por uma revista de grande circulao. A revista dizia que o ex-combatente era um aleijado assassino nato. O tribunal constitucional imps um limite liberdade de expresso, distinguindo entre uma informao de interesse pblico e uma que se refere unicamente esfera privada. Aquela estaria protegida pela liberdade de expresso e esta, a seu turno, representaria uma barreira a tal liberdade, havendo prevalncia dos direitos intimidade e, no caso, dignidade da pessoa humana. Logo, a afirmao de que Luth era um assassino nato no configurava difamao, pois o ex-combatente havia sacrificado muitas vidas durante a guerra e haveria um interesse pblico na veiculao desta informao. Porm, cham-lo de aleijado acarretava, unicamente, numa leso
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ria o equilbrio firmado entre autonomia pblica e privada. Porm, o que em um primeiro momento ademocrtico pode passar novamente a possuir o carter democrtico, se a corte tornar pblica a sua deciso e abrir espao para que os fruns argumentativos se manifestem e se posicionem acerca de sua legitimidade. O tribunal constitucional , ento, transformado em uma instncia reflexivo-argumentativa. As razes apresentadas pelos magistrados, a fim de justificarem a soluo contramajoritria, passaro pelo crivo dos participantes daquele ordenamento jurdico, quando o procedimento discursivo ser utilizado na sua avaliao sobre a correo da deciso tomada pelo tribunal. Com esta postura, elimina-se a contradio entre direitos fundamentais e democracia, que voltam a se reconciliar. Habermas afirma que o Estado Democrtico de Direito deve supor uma constituio histrica inacabada, a ser reconstruda pelos seus destinatrios, atravs da prtica discursiva. O contedo da constituio aberto e possibilita r atualizaes e reinterpretaes que o tornem mais amplo e eficaz. Deste modo, h uma constante necessidade de legitimidade, que no se reduz aos perodos eleitorais. Trata-se de "um processo constituinte duradouro e contnuo".30 Da mesma maneira, Alexy considera que a constituio possui um carter aberto a ser preenchido pelos princpios fundamentais atravs da ponderao e da fundamentao argumentativa. De uma forma mais tnue, at porque seu interesse demonstrar o aspecto democrtico navia judicial, enquanto Habermasse concentra na via legislativa, confere ao espao pblico o ttulo de um local privilegiado, formador de opinio atravs da observncia das regras discursivas. Em Alexy, a existncia de um espao pblico requisito para que o tribunal constitucional seja considerado uma instncia reflexiva. Em conseqncia, a legitimidade do tribunal constitucional est embasada na capacidade deste em captar os apelos oriundos da esfera pblica e dizer o direito no caso concreto aproximando-se destes apelos, alm de decidir racionalmente, fundamentando suas decises consoante o procedimento argumentativo, j que elas passaro pelo crivo dos cidados. "Isto o caso, quando os argumentos do tribunal encontram um eco na coletividade e nas instituies polticas, conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados".31 A atuao da esfera pblica, neste segundo modo, feita

sua intimidade e dignidade humana, sendo irrelevante a publicidade do dado. ALEXY, Robert. "Basic Rights and Democracy in Jrgen Habermas's Procedural Paradigm of the Law". Ratio Jris. Oxford: Blackwell Publishers, vol. 7, n^ 2, 1994, p. 237. 30 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre Faticidade e Validade. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 119. 31 ALEXY, Robert. "Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico". Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar - Fundao Getlio Vargas, n** 217, 1999, p. 66.

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a posterior!, quando esta controla a legitimidade da soluo encontrada, por meio da anlise da correo do procedimento adotado. Salvo a distino de que em Alexy h a necessidade de um controle discursivo a posterior!, quando tribunal constitucional decidir contramajoritariamente (ocasio em que se restabelece a tenso entre direitos fundamentais e democracia); em ambos os autores alemes, na democracia deliberativa procedimental discursiva que encontramos um modelo mais adequado s sociedades ps-convencionais contemporneas.

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Anexo

Tabela de Regras e Formas de Argumento apresentada por Robert Alexy

2.1) Regras e Formas do Discurso Prtico Racional Geral O discurso prtico racional geral se divide em: Regras fundamentais Regras de razo Regras sobre a carga de argumentao Formas de argumento Regras de fundamentao Regras de transio Regras fundamentais Nenhum orador pode se contradizer; (1.1) Todo orador s pode afirmar o que ele mesmo cr; (1.2) Todo orador que aplique um predicado F a um objeto B deve estar disposto a aplicar o mesmo predicado a outro objeto que apresente as mesmas caractersticas relevantes de B; (1.3) Distintos oradores devem usar a mesma expresso com o mesmo significado; (1.4) Regras de razo Tbdo orador deve, ao ser solicitado, fundamentar a sua afirmao salvo se der razes que justifiquem sua recusa (2) Quem pode falar pode participar do discurso (2.1) Liberdade de discusso (2.2) - Todos podem problematizar qualquer afirmao (a) - Todos podem introduzir qualquer afirmao no discurso (b) - Todos podem expressar suas opinies, desejos e necessidades (c) Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos anteriores mediante qualquer coero interna ou externa ao discurso (2.3) Regras sobre a carga de argumentao Quem pretende tratar uma pessoa A de modo distinto de uma pessoa B est obrigado a fundamentar. (3.1) (2 + 1.3)
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Quem ataca uma proposio que no objeto da discusso tem que dar uma razo para faz-lo. (3.2) Quem aduziu um argumento s est obrigado a dar outros em caso de contra-argumentos. (3.3) Quem introduz uma afirmao ou manifestao sobre suas opinies, desejos, ou necessidades, que no se refira a um argumento anteriormente manifestado no discurso, dever fundamentar a causa que levou-a a introduzir esta manifestao ou opinio. (3.4) Formas de argumento
G (T ou F) -B, (4)

N
T (premissa) ^ N
F R (premissa) N FR R (afirma que FR razo) R

(4.1)

(4.2)

(4.3)

T (enunciado de fato de R')

.R, R

(4.4)

RI P RK ou RI P RK (RI P RK)C ou (RI P RK) C

(4.5) (4.6)

Regras de fundamentao Quem afirma uma proposio normativa que pressupe uma regra para a satisfao dos interesses de outras pessoas deve poder aceitar as conseqncias desta mesma regra, na hiptese de se encontrar em situao idntica (5.1.1); As conseqncias de cada regra para a satisfao dos interesses de cada um devem ser aceitas por todos (5.1.2); Toda regra deve poder ser elaborada de forma aberta e geral (5.1.3);
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" As regras morais que servem de base s concepes morais do orador devem ser passveis de prova de sua gnesis histrico crtica, exceto: ( 5.2.1) - se ainda que originariamente fosse possvel esta justificao racional, esta perdeu-se depois; - se no for originariamente possvel a justificao racional; As regras morais que servem de base s concepes morais do orador devem ser passveis de prova quanto a sua formao histrica individual, exceto se foi estabelecida sobre condies de socializao no justificveis (5.2.2); H de se respeitar os limites de realizao realmente dados (5.3). Regras de transio Para qualquer orador e em qualquer momento possvel passar-se para um discurso terico ou emprico (6.1); Para qualquer orador e em qualquer momento possvel passar-se para um discurso de anlise lingstica (6.2); Para qualquer orador e em qualquer momento possvel passar-se para um discurso de teoria do discurso (6.3).

2.2) Regras e Formas do Discurso Jurdico

TABELA DE SMBOLOS LGICOS

-i = no
A =e

v = ou > = ento U = se e somente se (x) = para todo x O = obrigatrio que...

Regras e formas de justificao interna: Formas (J.l.l) forma mais simples

(1) (x) {Tx -> ORx) (2) Ta
(3) ORa
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Legenda: x =uma varivel de indivduo

a = um indivduo determinado
T= enunciado de fato de R (condies que estabelecem o campo de ao de R) R= ao impositiva ao destinatrio da norma

(J.1.2) forma mais geral

(1) (x) (Tx - ORx) (2) (x) ( M1 x -> Tx)

(3) (x) ( M2x - M1*

(4) (x) (Sx (5) S (6) ORa

Legenda: x =uma varivel de indivduo a = um indivduo determinado

T= enunciado de fato de R (condies que estabelecem o campo de ao

de R) R= ao impositiva ao destinatrio da norma M= caracterstica S= expresso que torna a aplicao da regra ao caso indiscutvel

Regras - (J.2.1) Para a fundamentao de uma deciso jurdica deve aduzir-se ao menos uma norma universal. - (J. 2. 2) A deciso jurdica deve seguir-se logicamente ao menos de uma norma universal junto com outras proposies. - (J.2.3) Sempre que houver dvida se a um T ou um M, h de se aduzir uma regra que decida a questo. - (J. 2. 4) So necessrios os passos de desenvolvimento que permitam formular expresses cuja aplicao ao caso em questo no seja mais discutvel. - (J. 2. 5} Devem ser articulados o maior nmero possvel de passos de desenvolvimento . Regras, e formas deJustificaco^xterna As regras e formas de justificao externa se dividem em: - Regras e formas da argumentao emprica (empirismo).
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Regras e formas de interpretao (lei). Regras e formas da argumentao dogmtica (dogmtica). Regras e formas do uso de precedentes (precedente). Formas especiais de argumentos jurdicos. Regras e formas da argumentao prtica geral (razo).

Regras e formas da argumentao emprica (empirismo) rege 6.1, no tendo sido elaboradas regras e formas especiais. Regras e formas de interpretao (lei) Formas - formas da interpretao semntica - (J.3.1) R' deve ser aceito como interpretao de R sobre a base deWI. - (J.3,2) R1 no deve ser aceito como interpretao de R sobre a base de WI. - (J.3.1) possvel aceitar R' como interpretao de R e no possvel aceitar R' como interpretao de R, pois no rege nem WI nem WK. - formas da interpretao gentica - (J.4.1) (1) R' (= IRw) querido pelo legislador
(2) R'

A razo de validade de R' se encontra na vontade do legislador de que R seja interpretado mediante W (R'= IRw) - regra de inferncia - (J.4.2) (1) Com R o legislador pretende alcanar a Z
(2) -, R' (= IRw) - -, Z

(3) R'

Uma razo para que na aplicao de R seja obrigatria perseguirse o fim Z se encontra na vontade do legislador que com R o fim Z seja perseguido) > regra de inferncia Se perseguir o fim Z obrigatrio, tambm o qualquer meio necessrio para a realizao de Z) -^ regra de inferncia
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- forma fundamental de interpretao teleolgica

(J.5) (1) OZ ( enunciado normativo)
(2) i R (= I^w) > i Z (enunciado emprico) (3) R'

- formas de interpretao histrica, comparada e sistemtica no foram elaboradas formas especiais - Regras - (J.6) As formas de argumento dos cnones de interpretao devem ser saturadas. - (J.7) Os argumentos que expressam uma vinculao ao teor literal da lei (semnticos) e da vontade do legislador histrico (genticos) prevalecem sobre outros, salvo se aduzirem-se razes que concedam prioridade a outros argumentos. - (J.8) A determinao do peso dos argumentos de distintas formas deve ter lugar segundo regras de ponderao. - (J.9) Devem ser considerados todos os argumentos que possam ser propostos e includos nos cnones de interpretao. Regras da argumentao dogmtica (dogmtica) - (J. 10) Tbdo enunciado dogmtico, se for posto em dvida, deve ser fundamentado, empregado-se, ao menos, um argumento prtico geral. - (J. 11) Todo enunciado dogmtico deve poder passar por uma comprovao sistemtica, seja em sentido estrito, seja em sentido amplo. - (J. 12) Devem ser usados argumentos dogmticos sempre que possvel. Regras do uso de precedentes (precedente) - (J.13) Deve ser sempre citado, quando houver a possibilidade, um precedente em favor ou contra uma deciso. -(J. 14) Quem no quiser usar um precedente existente assume a carga de argumentao. Formas Especiais de argumentos jurdicos Formas
(J.15) (1) (x) (OGx->Fx)
(2) (x) (-, Fx -> -, OGx) (l 1 )

(J.16) (1) (x) {Fx v F sim x -> OGx) (l") (2)(x) (Hx -> F sim x) (2") (3)(x) (Hx - OGx) Legenda:
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O Procedimento Discursivo-Argumentativo no Interior do Espao Pblico: Aproximaes do Modelo Alexiano Democracia Deliberativa Habermasiana

F sim x = x semelhante a F Exemplo: F = contrato de compra e venda H= contrato que tem por objeto a transmisso onerosa de um bem32 (2)R' -> Z (2111) (3) -> R' Regras - (J. 18) As formas de argumentos jurdicos especiais devem ser saturadas.

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Duas Propostas de Justia: Rawls e Walzer

Carlos Bolonha1

"Conceptions of justice must be justified by the conditions of our life as we know it or not at ali". John Rawls, A Theory of Justice

1. Introduo
O presente trabalho procura investigar o percurso terico mais recente de dois grandes pensadores: John Rawls e Michael Walzer. A anlise consiste em observar, brevemente, alguns aspectos pontuais de suas teorias concernentes idia de justia. De um lado, a proposta procedimental de Rawls buscando a conciliao entre a justia e o pluralismo poltico das sociedades contemporneas e, de outro, a perspectiva mais social de Walzer em compreender "cultura" como a fonte primeira e universal para se encontrar parmetros mais definitivos para a concepo de justia social. Nesta investidura, dispomo-nos a enfocar as respectivas teorias a partir de dois trabalhos de John Rawls - Justice as fairness: poltica! not metaphysical e Political Liberalism - e dois trabalhos de Michael Walzer - Spheres of Justice e On Tbleration -, estudos esses que nos parecem bastante representativos para ambos os pensadores em questo. Para tanto, nosso estudo ser to-somente analtico e no comparativo, porque, na verdade, acreditamos ser ambas as produes diametralmente opostas em suas perspectivas tericas.

2. O enfoque "ainda" metafsico de Rawls

Em seu artigo intitulado, originalmente, Justice as fairness: political not metaphysical,2 publicado em 1985, John Rawls procura negar o carter metafsico de justia em sua teoria, rediscutindo alguns conceitos especficos desenvolvidos no seu vultoso trabalho A Theory of Justice (1971). Entre esses conceitos esto o da posio originria (artifcio estratgico de representa1 2 Professor da Universidade Cndido Mendes e doutorando em Direito pela PUC-Rio. Por razes didticas, adotamos neste trabalho a verso em portugus do referido artigo: RAWLS, John. "Justia como eqidade: uma concepo poltica, no metafsica". In: Lua Nova, Revista de Cultura e Poltica, nu 25, 1992.

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co), o do bem (fim ltimo da sociedade), o da liberdade e igualdade (base ideal dos agentes que escolhem princpios de justia) e, sobretudo, o da prpria pessoa humana (agente de determinao sob a perspectiva da justia). Esta necessidade de rever tais conceitos surge da prpria ambivalncia de sua teoria, quando Rawls expe que "our nature as a free and equal rational being can be fulfilled only by acting on the principies of right and justice as having first priority"? sendo a justia uma virtude fundamental na constituio do carter das pessoas, sem precisar de que maneira isto possvel. Ante o aparecimento de inmeras crticas, Rawls retoma a discusso da "justia como eqidade", neste artigo, buscando clarificar a sua concepo pblica de justia enquanto um fenmeno poltico e no-metafsico. A idia central da teoria rawlsiana sustenta que a justia poltica deve se preocupar com a "estrutura bsica" da sociedade, a saber, as instituies polticas que regulam a distribuio dos bens e protegem a ordem social. Mas, h que se dizer tambm que essa teoria adota a perspectiva de que a condio humana est vinculada justia como uma virtude absoluta porque sem ela estaria desfigurada nossa humanidade e perderamos a capacidade do pleno exerccio de autonomia. A viso rawlsiana, sem dvida, admite que as pessoas devem conhecer e respeitar o pluralismo da vida moderna, uma vez que as pessoas tm inmeras concepes do bem humano. A despeito dessa conscincia da diversidade, todos temos a obrigao de nos tornamos membros de um processo de cooperao, em uma sociedade liberal, que est acima de nossas prprias vidas. Rawls busca, com isto, responder pergunta de como seria possvel descobrir uma base pblica de acordo poltico. Para tanto, o autor norteamericano enfatiza o carter pluralstico das sociedades liberais e, em seguida, se distancia dele para adapt-lo a um modelo de justia que de alguma forma procura regular todas as concepes do bem para as pessoas. Deixando de lado a questo das preferncias filosficas, morais e religiosa, as chamadas controvrsias filosficas, Rawls admite que seja possvel uma cooperao plena (justia poltica) entre indivduos de uma sociedade a partir de um acordo pblico em que os mesmos estejam em condies de igualdade e de liberdade, "a reconciliao atravs da razo pblica" (overlapping consensus). Para esse acordo, Rawls insiste na neutralidade das diferentes verses do conhecimento humano, da ao cultural da humanidade, tentando propor uma viso da personalidade moral de cada indivduo baseada na harmonia interna (sentido de justia) e na noo precisa de separao entre os domnios pblico e privado, o que determina a forma e o lugar para o florescimento social; como Rawls descreve,

3
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RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971, p. 574.

Duas Propostas de Justia: Rawls e Walzer

"sua primeira tarefa [justia como eqidade] propiciar uma base mais segura e mais aceitvel do que a base utilitarista para os princpios constitucionais e para os direitos e liberdades fundamentais".^

Na verdade, uma situao ideal que permita estar longe das "paixes" spinozistas. Para isto, apresenta, em sua teoria, o artifcio da posio originria e o vu da ignorncia. Ocorre que, sem saber claramente o sentido do "bem humano", a pessoa rawlsiana pretende obter um final harmonioso com outras pessoas como sendo um "bem racional" (pblico); e, de maneira similar, a pessoa rawlsiana, desconhecendo o bem para si mesma, deve chegar a uma conscientizao de ordem ntima sobre o valor do bem (privado) para que exista uma aceitao sobre os princpios de justia propostos por Rawls. Afinal, como possvel tal compreenso racional (juzo de valor) sobre o bem se as pessoas esto desprovidas de suas compreenses doutrinrias? Aqui, ao que parece, surge um dos primeiros problemas para Rawls no que se refere ao carter metafsico de sua concepo de pessoa. Rawls, at ento, no desenvolvimento de sua teoria,5 apenas apresenta de forma ilustrativa os seus princpios de justia que seriam necessrios para "servir de fios condutores no tratamento de como as instituies bsicas podem realizar os valores de liberdade e igualdade".6 Acontece que esses princpios so a base de seu conceito de autonomia, quando ele mesmo assegura em A Theory of Justice: "We can say that by acting from principies persons are acting autonomously: they are acting from principies that they would acknowledge under conditions that best express theirnature asfree and equal rational beings"? Pode-se compreender, assim, que a autonomia individual em Rawls est necessariamente vinculada a parmetros ideais (princpios). Logo, entendimentos sobre o bem humano no so escolhidos ou construdos pelos agentes isolados, mas por uma viso global e idealizada dos associados, uma vez que estes acordam sobre os princpios. A sociedade, independentemente do tipo apontado por Rawls, ser aquela que determinar as vises do bem humano de forma que estes no sejam uma ameaa prpria ordem. Como

4 5 6 7

RAWLS, J. "Justia como eqidade: uma concepo poltica, no metafsica". In: Lua Nova, no 25. 1992, p. 29. preciso que se compreenda o carter "evolutivo" da teoria da "justice as fairness". Rawls preocupou-se sempre em esclarecer e elucidar pontos obscuros conforme surgiam criticas e dvidas por parte de seus interlocutores. Qp. cj't., p. 30. RAWLS, J. A Theory of Justice, p. 515.

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conseqncia, parece extremamente difcil conciliar um conceito de justia poltica de base metafsica com uma viso conservadora sobre o bem das prprias pessoas. E isto Rawls no consegue superar: "O senso de justia a capacidade de entender, de aplicar e de agir a partir da concepo pblica de justia que caracteriza os termos eqitativos da cooperao social. A capacidade de concepo do bem a capacidade da pessoa de formar, de revisar e racionalmente perseguir uma concepo da vantagem racional, ou do bem".8 Se nos preocuparmos agora com a tentativa de Rawls em mudar o seu paradigma terico de uma verso kantiana sobre justia para uma verso poltica, temos que analisar com maior cuidado o que se compreende por posio originria. Ao que parece, este artifcio terico no somente um instrumento para que exista um contrato entre as partes ("a justia como eqidade refunde a doutrina do contrato"), mas tambm um dispositivo que atribui moral e natureza humana aos indivduos que nela se encontram. Mesmo preocupado em demonstrar o carter poltico da sua teoria, Rawls insiste em conceber seus indivduos como entes independentes das contingncias reais do mundo. Quando as pessoas "entram" na posio originria, elas no possuem direitos naturais e tampouco possuem um senso de moral. Elas s possuem o dever natural de justia e aquela "potencialidade" que j nos falava Kant: os indivduos tm a capacidade de discernir e seguir normas de moral a partir de suas experincias sociais. Eles so agentes repletos de moralidade e esto sujeitos a tentaes que podem afast-los da razo, mas devem buscar (poder) seguir seus deveres enquanto seres do bem. Rawls, no entanto, entende que os agentes na posio originria tm a capacidade (poder) para conhecer o seu bem, expresso no plano de vida, e possuem o senso de justia como "a normally effective desire to apply and to act upon the principies of justice, at least to a certain minimum degree".3 Esses indivduos no so pessoas morais, mas pessoas com potencialidade para algo que se resume na prpria aceitao dos princpios. Ora, aqui nos deparamos com pessoas totalmente desprovidas de verdades e de interesses, de direitos e de moral, de referenciais e de valor; o que existe so duas capacidades extremamente abstratas que determinaro uma "vontade geral" num processo de escolha, dito racional. Como, ento, explicar a idia de racionalidade e de uma liberdade na vontade de "ocupar essa posio a qualquer tempo simples-

RAWLS, J. "Justia como eqidade: uma concepo poltica, no metafsica", p. 37. RAWLS, J. A Theory of Justice, p. 505.
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Duas Propostas de Justia: Rawls e Walzer

mente raciocinando sobre os princpios da justia de acordo com as restries enumeradas"?'*-0 E possvel, pois, compreender que Rawls admite uma situao privilegiada para suas pessoas na posio originria onde impera uma preponderncia da justia (um estgio absoluto de liberdade e igualdade) sobre todas as circunstncias que possam provocar uma deliberao moral. Situao esta que ao nosso ver est acima mesmo de uma concepo poltica da pessoa. Na verdade, o que ocorre um processo psicolgico da pessoa por meio do qual o senso de moral adquirido na medida em que os princpios de justia so escolhidos em condies prprias que permitam total ausncia de interferncias do acaso e do mundo. Rawls admite, portanto, que "para explicar o que significa descrever a concepo da pessoa enquanto poltica, consideremos como os cidados so representados na posio originria como pessoas livres".'11 Rawls, assim, neste artigo que no seria de todo definitivo para o esclarecimento de sua teoria, como veremos mais adiante, elenca trs pontos de vista em que os cidados so livres. Em primeiro lugar, os cidados so detentores de uma "capacidade moral" em conceber o bem. uma habilidade natural das pessoas para que seja possvel isent-las de contingncias do mundo. Mas Rawls tambm afirma que atributos naturais so arbitrrios e moralmente irrelevantes. Logo, esta liberdade, esta capacidade natural pela justia, pode ser vista tambm como irrelevante. Ou no? Uma vez que se pode questionar a capacidade moral de justia dos indivduos na posio originria, como sendo um atributo artificial e essa capacidade representa aquela que suporta o consenso, compreendemos que a prpria deliberao na posio originria est comprometida. A soluo de Rawls para o impasse apresentar um "dever" natural para com a justia. Descrevemos este "dever" anteriormente como sendo uma potencialidade das pessoas de buscar o bem. As pessoas rawlsianas possuem "deveres" naturais, entre os quais est a justia que prepondera acima de qualquer outro. A idia repousa no fato de os indivduos acordarem e apoiarem as j existentes instituies justas que se aplicam a eles, ou seja, "no h perda do que podemos chamar sua identidade pblica, ou sua identidade com respeito lei bsica".'12 Podemos assim compreender o segundo nvel de liberdade como sendo aquele em que os cidados adotam reivindicaes vlidas a partir de sua

10 RAWLS, J. "Justia como eqidade: uma concepo poltica, no metafsica", p. 43. 11 Op. ct., p. 45. 12 Op. cit., p. 46.
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concepo poltica de justia, sempre com respeito sociedade. Apesar de estarem eles em uma situao de carter pr-institucional, Rawls observa que os deveres naturais derivam das instituies do contrato social: "Though the principies of natural duty are derived from a contractarian point of view, they do not presuppose an act of consent, express or tacit, or indeed any voluntary act, in order to apply".13 O problema surge ento de como esta derivao ocorre, uma vez que, na posio originria, o vu da ignorncia est levantado. Os cidados ainda so livres tambm, numa terceira perspectiva, quando so capazes de assumir a responsabilidade pelas conseqncias de suas decises. A idia a de que, frente s instituies bsicas justas, os cidados so capazes de ajustar os seus fins ltimos de acordo com os bens primrios a eles disponibilizados. Isto ser possvel na medida que os cidados tiverem plena conscincia de seus atos, ou seja, para alm das fronteiras do vu da ignorncia. Entende-se, pois, que as responsabilidades so assumidas no a partir de suas prprias escolhas, mas a partir de uma nica escolha: a dos princpios de justia rawlsianos. Ainda preciso observar que para Rawls as instituies tm uma prioridade moral sobre os cidados. A teoria rawlsiana se refere primeiramente s instituies justas: "A justia como eqidade tenta apresentar uma concepo de justia poltica fundada nas idias intuitivas bsicas encontradas na cultura pblica de uma democracia constitucional". Rawls s admite a plena realizao da autonomia do cidado quando a justia plenamente realizada, isto , quando existe um consenso sobre seus princpios de justia. Neste sentido, no compreendemos como Rawls dissocia a concepo moral de autonomia da sua concepo poltica, quando ele mesmo afirma que "a justia como eqidade uma concepo moral". Ao que parece, os direitos individuais so contingente e artificialmente estruturados na justia como eqidade. So assim assumidos por Rawls de maneira que seja possvel assegurar o dever natural de justia dos indivduos, no em relao a eles mesmos, mas em vista de uma sociedade baseada em um contrato justo de fins perptuos. O dever natural de justia poltica est acima da esfera de deliberao comunicativa, como prefere Habermas. Rawls manipula seus indivduos de maneira a lev-los para uma

13 RAWLS, J. A Theory of Justice, p. 15. 14 RAWLS, J. "Justia como eqidade: uma concepo poltica, no metafsica", p. 53.
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Duas Propostas de Justia: Rawts e Walzer

esfera alm de qualquer possibilidade de resultados incertos. Isto resume a idia de um acordo entre agentes, sem vontades pessoais, que busca no respeito s instituies justas o carter pblico de sua realizao. As pessoas no escolhem ser justas. Elas so informadas de que possuem um dever natural de justia.

3. A base "quase" poltica de Rawls

Em 1993, John Rawls, ao publicar o seu Political Liberalism,^ preocupase, novamente, em reapresentar no somente sua teoria da justia como eqidade a partir de crticas ainda recebidas sobre sua obra A Theory of Justice, 1971, mas tambm procura adapt-la, por definitivo, a um paradigma poltico, a saber, s sociedades democrticas. A idia central do livro repousa na questo fundamental de como as instituies sociopolticas assegurariam, de maneira permanente, a liberdade e a igualdade democrtica ante as "divergncias" presentes na sociedades contemporneas. Ser, pois, no captulo I desse livro que o pensador liberal apresentar, mais uma vez, as suas idias bsicas sobre sociedade como sistema de cooperao, a posio originria, a concepo poltica de pessoa e a concepo poltica de justia. Podemos apontar, logo de imediato, que Rawls nos apresenta uma sensvel "metamorfose poltica" de sua teoria, buscando amparar seus conceitos e concepes em categorias definitivamente polticas, ou seja, ele procura circunscrever os elementos de seu paradigma - justia como eqidade - a uma esfera poltica. Contrapondo-se s suas concepes em A Theory of Justice, verifica-se que Rawls j indica que, por exemplo, a posio originria um "artifcio de representao" e no mais uma "condio existencial" para o acordo; assim tambm as partes ali inseridas no so mais criaturas indefinidas, mas agora representantes de cidados sob a gide democrtica; a "autonomia" individual no tem mais um senso tico, mas poltico, e "as leis psicolgicas" do senso de justia tornaram-se leis polticas. Uma vez que Rawls se dedica a "prestar contas" de sua teoria com uma forma mais poltica, mais realista, nada mais interessante do que investigar o que existe realmente de poltico nesta "nova verso" rawlsiana de justia como eqidade. Se pensarmos em algumas interpretaes sobre o que venha a ser "poltica", poderamos discorrer - dentro de uma perspectiva moderna - desde o entendimento da "persecuo da ordem" em Hobbes at a idia de "consenso por meio da tica discursiva" em Habermas, chegando at a uma democracia de direitos em Griffin. Para Rawls, na sua ambio de reunir muitas

15 Por razes didticas, adotamos tambm a verso em portugus deste livro: RAWLS, J. Liberalismo Poltico. So Paulo: Editora tica, 2000.
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dessas idias numa s teoria, "liberalismo poltico" representa uma doutrina cujo objetivo central tornar possvel um acordo sobre uma "concepo poltica de justia", sendo esta concepo totalmente independente de doutrinas religiosas, morais e filosficas que possam existir nas sociedades. "As idias intuitivas", encontradas na cultura poltica de sociedades democrticas, so o fundamento da justia poltica que, por sua vez, tambm so independentes dessas doutrinas j mencionadas. Apesar dessas "idias intuitivas" terem possivelmente suas origens nessas prprias doutrinas, Rawls entende que por meio de um longo processo de amadurecimento histrico essas "idias intuitivas" j esto enraizadas na cultura poltica de sociedades democrticas e cidados razoveis podem aceit-las como sendo o incio para o acordo sobre justia poltica. Rawls, para tanto, indica ele mesmo em seu texto as trs caractersticas bsicas para a sua concepo poltica de justia: 1) esta se aplica a estrutura bsica da sociedade, isto , principais instituies polticas, sociais e econmicas de uma sociedade, possibilitando a cooperao de uma gerao para outra; 2) esta tem total autonomia em relao a qualquer outra doutrina abrangente - doutrinas religiosas, morais e filosficas; 3} esta expressa por meio de idias implcitas na cultura poltica pblica de uma sociedade democrtica. Entendemos, conseqentemente, que a justia poltica rawlsiana procura evitar as questes de cunho metafsico de um pluralismo social; idia esta diametralmente oposta a de Walzer. Na verdade, Rawls pretende afastar a dificuldade de se aglutinar a infinitude de conflitos e interpretaes, adotadas pelos cidados, que indicam caminhos diversos para o bem da sociedade. Nesta perspectiva, ainda se pode dizer que a justia poltica est marcada fortemente por uma concepo moral, uma vez que, para existir o acordo estvel, preciso no s haver cooperao entre os indivduos, mas tambm um "consenso sobreposto", definido por Rawls como "todas as doutrinas religiosas, filosficas e morais razoveis e conflitantes que provavelmente se mantero ao longo de vrias geraes e conquistaro um nmero considervel de adeptos num regime constitucional mais ou menos justo, um regime cujo critrio de justia essa mesma concepo poltica ".16 As razes para justificar a justia poltica tambm se baseiam no elemento do "interesse prprio" dos cidados representado pelas vantagens mtuas que a justia rawlsiana oferece numa sociedade bem ordenada como um sistema eqitativo de cooperao. So essas razes morais, obviamente, que trans-

16 Op. c/t., p. 57.

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cendem o plano do interesse prprio de cada um e propem uma sociedade em que cultura e civilizao sero preservadas e desenvolvidas ad eternum. Mesmo que ainda se note este carter moral na justia poltica rawlsiana, faz-se mister observar que algumas "estratgias tericas" mudaram substancialmente desde A Theory of Justice e desde Justice as Fairness: political not metaphysical. Em Liberalismo Poltico, visvel como Rawls se afasta da noo de verdade como elemento indispensvel para que haja um acordo vivel, que ele sustentava to veementemente nas primeiras pginas de seu livro de 1971, "beingfirst virtues ofhuman activities, truth and justice are uncompromising".17 Agora, o acordo se baseia em "crenas" compartilhadas entre os cidados de uma sociedade democrtica, de maneira que "esses outros pontos de vista [moralidade pessoal] no devem entrar na discusso poltica sobre os fundamentos constitucionais e as questes bsicas de justia".18 Outro aspecto importante para ser destacado o fato de que a justia rawlsiana no depende mais de uma escolha racional dos participantes, mas de uma cultura poltica de uma sociedade democrtica.19 Sem dvida, por causa desta razo poltica dada justia que Rawls passa a dar maior importncia ao "senso comum" que era visto com tantas suspeitas em A Theory of Justice. Ele sustenta a noo de "idias intuitivas" como uma viso coerente de justia dentro de uma cultura poltica, onde sua justia poltica depende diretamente deste "senso comum". Para tanto, ao descrever "urna sociedade bem ordenada como uma sociedade efetivamente regulada por uma concepo poltica e pblica de justia", Ralws aponta a necessidade de que seus cidados tenham "um senso normalmente efetivo de justia e, por conseguinte, em geral agem de acordo com as instituies bsicas da sociedade, que consideram justas".20 Quando atentamos para a "nova" concepo de pessoa em Rawls, vislumbramos diferentes entendimentos sobre as partes na posio originria. As pessoas, que eram desprovidas de qualquer conhecimento de suas origens, tm, agora, completa conscincia que representam cidados de uma sociedade democrtica. Essas partes possuem a noo de sua gerao {sociedade democratizada) que, anteriormente, lhes era negada. Se, em A Theory o f Justice, Rawls restringia suas "pessoas", na posio originria, a uma circunstncia em que a autonomia era um valor moral, esta autonomia,

17 RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge, MA. Havard University Press, 1971, p. 4. 18 RAWLS, John. Liberalismo Poltico, p. 58. 19 H que se observar que esta perspectiva terica j havia sido alterada em Justice as Fairness: political not metaphysical. 20 Op. cit., p. 79. Em sua conferncia VI -A idia de razo pblica, Rawls expressa claramente a necessidade do senso comum para fundamentar sua justia poltica, p. 274.

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em Liberalismo Poltico, passa a reverenciar o aspecto poltico da identidade pblica, como ele mesmo descreve: "Dada sua capacidade moral de formular, revisar e procurar concretizar racionalmente uma concepo do bem, sua identidade pblica de pessoa livre no afetada por mudanas em sua concepo especfica do bem ao longo do tempo".2'1 Curioso ainda observar como as pessoas rawlsianas, na posio originria de A Theory of Justice, tinham como principal objetivo usar toda sua capacidade e autonomia em prol da justia, da escolha dos dois princpios de justia. Este era o objetivo central de suas aes. Pelo que se analisa em Liberalismo Poltico, tais pessoas precisam no s exercer sua capacidade em favor de um senso de justia, mas tambm ter uma concepo do bem. "As pessoas so consideradas livres e iguais em virtude de possurem, no grau necessrio, as duas faculdades da personalidade moral, quais sejam, a capacidade de ter senso de justia e a capacidade de ter uma concepo do bem. Associamos essas faculdades aos dois elementos principais da idia de cooperao, a idia de termos eqitativos de cooperao e a idia de benefcio racional, ou bem, de cada participante".22 Acreditamos que, at aqui, conseguimos atentar para alguns elementos distintos na filosofia poltica de Rawls, como a sua concepo poltica de justia, a idia de cooperao numa sociedade e a caracterizao de pessoas e posio originria. Resta ainda, neste trabalho, examinar como Rawls compreende uma sociedade bem ordenada. Creio que podemos partir do entendimento de dois contextos distintos na perspectiva rawlsiana: o momento em que pluralidade e diversidade existem nas sociedades democrticas e o momento em que possvel conciliar esta pluralidade em busca de uma unidade e uma estabilidade polticas. A sua teoria tenta fundamentar um "mecanismo" que torne vivel a superao das tenses que desarticulam e de s estabilizam a sociedade democrtica. Podemos, sem dvida, compreender esses dois momentos como sendo os patamares do espao privado e do espao pblico da realidade poltica das sociedades humanas. Assim, tambm podemos compreender que as duas capacidades que Rawls confere s suas pessoas, a do senso de justia e a de ter uma concepo do bem, funda-

21 Op. ct., p. 73. Esta idia est ainda mais clara na conferncia II - As capacidades dos cidados e sua representao, p. 122. 22 Op. cjt., p. 78.
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mentam uma "fora catalizadora" para capacitar essas pessoas a viverem com as duas realidades distintas: um acordo pblico em favor da justia, sustentado em seu primeiro princpio, e uma identidade privada individual, balizada pelo seu segundo princpio. a esfera do consenso - pblico - em conflito com a esfera da individualidade - privado. A sociedade bem ordenada ser aquela que melhor conciliar essas duas esferas: "A idia dos cidados como pessoas livres e iguais e a idia de uma sociedade bem ordenada como uma sociedade efetivamente regulada por uma concepo poltica e pblica de justia".2^ Compreendemos, assim, porque Rawls preocupa-se em eliminar doutrinas abrangentes na esfera pblica: o pluralismo e a instabilidade da esfera privada geram uma enormidade de problemas para o consenso pblico. Na esfera pblica, o importante obter-se um consenso sobreposto, em que a identidade pblica dos indivduos seja representada por cidados "livres" sem que possam se identificar com qualquer sistema particular de objetivos privados (doutrinas abrangentes). Para que ocorra a excluso dessas doutrinas abrangentes se fazem necessrios dois esforos por parte do indivduo: 1) este precisa renunciar aos seus fins privados; 2} este tambm precisa abdicar de suas doutrinas abrangentes; tudo isto para que seja possvel um consenso pblico de justia. Rawls preocupa-se, nesta idia de sociedade bem ordenada, muito mais com a noo de esfera pblica do que com a idia de posio originria, referencial basilar em sua teoria da justia como eqidade, uma vez que seu paradigma, aqui, pretende ser a sociedade democrtica - o carter poltico. O problema na teoria de Rawls est na unssona soluo de conceber o espao poltico de deliberao, a sociedade bem ordenada, como livre de atributos contingenciais, ou seja, as pessoas rawlsianas tm conscincia de suas crenas polticas e morais, mas no podem us-las na esfera poltica de deliberao. Rawls desloca tal saber para a esfera privada deixando l a critrio de toda a subjetividade humana. Pode-se afirmar com certa tranqilidade que os cidados que adotam o consenso sobreposto na esfera pblica se assemelham muito com os indivduos da posio originria com o vu da ignorncia, uma vez que fica ntido que o pluralismo sempre afastado de alguma forma da esfera de acordo. A estratgia rawlsiana manter fora da esfera de deliberao qualquer tenso que possa render impraticvel o acordo. As pessoas, como dissemos, so outras (cidados), mas a sistemtica de

23 Op. cjt.,p. 79.

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construo de uma identidade pblica sobre idias intuitivas parece a mesma de sempre: "Uma sociedade assim pode ser bem ordenada por uma concepo poltica de justia desde que, primeiro, os cidados que professam doutrinas abrangentes razoveis, mas opostas, faam parte de um consenso sobreposto, isto , concordem, em termos gerais, com aquela concepo de justia como uma concepo que determina o contedo de seus julgamentos polticos sobre as instituies bsicas; e desde que, segundo as doutrinas abrangentes que no so razoveis (que supomos, sempre existem), no disponham de aceitao suficiente para solapar a justia essencial da sociedade".24 Ao desenvolver o seu liberalismo poltico, Rawls procura trazer para seus crticos uma realidade mais epistemolgica: ele no apresenta mais sua justia corno eqidade sem um paradigma definido. Ele sustenta seu projeto nas idias j existentes da cultura poltica de sociedades democrticas. Como ele mesmo explica: "O ponto central o de que uma concepo de justia somente poder alcanar esse objetivo se oferecer uma maneira razovel de dar forma, numa viso coerente, s bases mais profundas de acordo inscritas na cultura poltica pblica de um regime constitucional e aceitveis para as suas firmes convices refletidas".25 Assim, pode-se dizer, por fim, que Rawls pretende articular o seu projeto sobre a base de um argumento poltico que apresente, hermeneuticamente, o que ele considera como a melhor alternativa para um acordo vivel na esfera pblica, tendo como fundamento as idias intuitivas, o consenso sobreposto e a justia.

4. A valorizao da cultura de Walzer

A idia central em Spheres of Justice26 de Michael Walzer est pautada na concepo de como seria possvel sustentar uma teoria da justia que no

24 Op. cit., p. 82. 25 RAWLS, John. "Just/a como eqidade: uma concepo poltica, no metafsica", Lua Nova, Revista de Cultura e Poltica, n^ 25, 1992, p. 32. 26 Aqui, tambm, por razes didticas utilizaremos a verso em espanhol do referido texto, uma vez que ainda no existe uma verso em lngua portuguesa: WALZER, Michael. Ls Esferas de Ia Justicia - Una defensa dei pluralismo y Ia igualdad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993. 102

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estivesse simplesmente baseada em um sistema metodolgico abstrato, como a proposta por John Rawls em A Theory of Justice - 1971. Na verdade, como seria possvel compreender os bens de acordo com a sua realidade social, uma vez que estes so o fundamento da articulao de princpios de justia? Isto significa dizer que Walzer preocupa-se em identificar como bens sociais diferenciados aqueles que so distribudos por razes distintas, de acordo com certos procedimentos especficos, por diferentes agentes e todos esses aspectos resultantes de entendimentos variados sobre os prprios bens sociais, isto , bens que seriam compreendidos como resultantes de uma histria e de uma cultura particulares. Pode-se observar de imediato que o approach terico de Walzer atenta, primeiramente, para a necessidade de uma investigao mais emprica do valor social na avaliao dos bens distribudos.27 Ou seja, Walzer mostra que a possibilidade de distribuio de bens nas sociedades no parte de uma soluo metodolgica de carter abstrato, mas existe na prtica e na dinmica social: "La idea de Ia justicia distributiva guarda relacin tanto com ei ser y ei hacer como con ei tener, con Ia produccin tanto como con ei consumo, con Ia identidad y ei status tanto como con ei pas, ei capital o Ias posesiones personales".25 A primeira noo apresentada logo no incio de Ls Esferas de Ia Justicia a de que os bens assim distribudos por diferentes razes se encontrariam em diferentes esferas distributivas, com situaes particularizadas, em que a justia se encontraria pela autonomia na distribuio desses bens. Isto significa dizer que a distribuio de certo bem, como a educao para os cidados de certa comunidade, obedeceria a certos princpios que no seriam influenciados por outros princpios de distribuio de outros bens, como o dinheiro. Para chegar a esta concepo de esferas, Walzer expe que nunca houve um critrio decisivo nico a partir do qual se poderia controlar todas as distribuies; nem mesmo o Estado poderia regular tamanha pluralidade na distribuio e troca de bens. Da mesma maneira, informa que seria impossvel adotar um critrio nico capaz de gerenciar tamanha diversidade das formas de distribuio de bens sociais. Na verdade, Walzer nega qualquer sistema terico que pressuporia homens e mulheres idealmente racionais

27 Michael Walzer pertence ao grupo dos chamados autores "comunitrios" que defende, contra o individualismo radical e o formalisrao da tradio moral e poltica liberal, uma concepo da justia orientada para a vida e dentro da vida, em que a questo do sentido, dos fins e dos valores esto intrinsecamente relacionados com a prtica histrica dos indivduos e das comunidades. 28 WALZER, Michael. Ls Esferas de Ia Justicia - Una defensa dei pluralismo y Ia igualdsd. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 17.

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capazes de eleger com imparcialidade - no conhecendo sua real situao no mundo - princpios que regeriam um conjunto de bens abstratos, como a metodologia proposta por Rawls. De fato, atenta Walzer que o problema no reside no interesse dos agentes em procurar um meio de melhor distribuio de bens; a questo est nas particularidades dos contextos histricos e culturais em que se vive: "Qu escogeran personas como nosotros, ubicadas como nosotros Io estamos, compartiendo uma cultura y decididos a seguiria compartiendo? (...) La justicia es una construccin humana, y es dudoso que pueda ser realizada de una sola manera".2^ Entende-se, pois, que Walzer estabelece uma teoria a partir da qual bens podem ser distribudos conforme esses bens so compreendidos e vistos por determinada cultura e por determinada circunstncia histrica. Logo, deduz-se que Walzer, usando de uma metodologia emprica, recusa-se a aceitar teorias polticas e princpios de justia que pregam a universalidade. A idia walzeriana em dar maior ateno aos bens sociais do que aos prprios indivduos na sua escolha mostra sua priorizao da prpria comunidade sobre os indivduos. Se, de um lado, Rawls, por exemplo, valoriza a liberdade individual na escolha de princpios, por outro, Walzer precede a escolha de princpios com a categorizao do bem social nele mesmo. Assim sendo, Walzer pressupe uma teoria dos bens para poder "explicar y limitar ei pluralismo de Ias posibilidades distributivas". Os bens considerados pela justia distributiva so bens sociais; isto significa dizer que os bens, na sua concepo e na sua criao, so processos sociais e possuem, conseqentemente, significados (valores) diferenciados em sociedades distintas. Os bens no possuem valor natural: s adquirem seus significados ou valores por meio de um processo de interpretao e entendimento; e este processo ser sempre de natureza social e no individual. Por esta razo, os bens tero diferentes significados ou valores em diferentes sociedades. As pessoas tambm assumem, conforme Walzer, identidades concretas a partir da maneira como concebem e criam os bens sociais, isto , por meio de um processo histrico, os indivduos compreendem como dar, receber e trocar os bens disponveis no seu meio. E por sua significao que os bens circulam e ganham tambm diferente importncia e valor. , naturalmente, pelo aparecimento de significados distintos que as distribuies devem ser autnomas; em que um conjunto de bens sociais constitui uma esfera distributiva especfica onde existem certos critrios e princpios prprios de distribuio.

29 Op. cjt., p- 19.

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Criticando Rawls, em especial, Walzer aponta que a justia social no se fundamenta a partir de bens primrios, mas a partir de bens especficos com diferentes significados nas diversas sociedades. O problema que surge na maioria das sociedades, organizadas de acordo com uma norma fundamental, o do monoplio de bens, ou seja, "un bien o un conjunto de bienes es dominante y determinante de valor en todas Ias esferas de Ia distribucin" .3 Para Walzer, o monoplio de algum bem significa um desequilbrio nas esferas de justia, pois este representa um meio de possuir e controlar os bens sociais com o fito de explorar seu predomnio. O monoplio de um bem dominante, como, por exemplo, fora fsica, cargo poltico, riqueza, conhecimento tcnico, origina uma classe dominadora, em que seus membros estariam acima do sistema distributivo. Esta situao de monoplio de um bem dominante, como observa Walzer, pode ter uma conotao ideolgica quando desenvolvida para fins pblicos, como o caso da aristocracia, da meritocracia, supremacia divina, etc. Mas existe, certamente, a dinmica social que estimula o conflito e a polarizao dos grupos de interesses pelos bens, o que acarreta a de s estabilizao das ideologias: " El bien dominante es ms o menos sistematicamente convertido en toda clase de cosas: oportunidades, poderes y reputacin. De tal suerte, Ia riqueza es controlada por ei ms fuerte, ei honor por los bien nacidos, los cargos por los bien educados. Quiz Ia ideologia que justifique ei control sea reconocida ampliamente como vlida. Pero ei resentimiento y Ia resistncia son (casi) tan expansivos como Ias creencias. Siempre hay gente, y despus de un tiempo hay mucha gente, que piensa que ei control no es justicia sino usurpacin (...) ei proceso de conversin viola Ia nocin comum de los bienes De acordo com o entendimento de Walzer sobre o significado dos bens produzidos e repartidos na sociedade, sua distribuio deve ser autnoma, como j mencionamos acima. Como bem observa o autor, cada bem social ou cada conjunto de bens constitui uma esfera de distribuio na qual somente certos critrios so apropriados. Dinheiro, por exemplo, no apropriado na esfera eclesistica. Deve existir aqui o respeito da particularidade cultural desta esfera religiosa e por isso exigido da sociedade a devida ateno para compreender o que um bem para aquela esfera e, conseqentemente, vindo a acarretar resultados na distribuio.

30

Op. cjt., p. 24.

31 Op. cj't.,p. 26.

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O que se deve observar na teoria de Walzer que esta no condena a sociedade capitalista como injusta por distribuir equivocadamente o bemdinheiro, mas como esse bem-dinhero dominante e torna-se "tirnico" sobre todos os outros bens da sociedade. E neste sentido o erro das sociedades est em buscar a "igualdade simples" ao invs de encontrar a "igualdade complexa". A idia de igualdade simples e complexa parte da diferenciao entre bem monopolizado e bem dominante. O primeiro {buscando-se obter justia) deveria ser melhor distribudo ou dividido; e o segundo deveria ser melhor autonomamente distribudo, o que para Walzer mais significativo a partir da idia de autonomia das esferas de distribuio de acordo com os significados especficos daquele bem. Igualdade simples, portanto, pode ser entendida do ponto de vista de que um bem. dominante - dinheiro - distribudo igualmente por todos os indivduos. Walzer aponta para a instabilidade desse processo de "regime de simples igualdade", uma vez que pelo regime da liberdade de troca, em pouco tempo, haveria novamente desigualdades. A nica forma de manter tal equilbrio seria por meio normativo estatal no uso de interferncias permanentes nos grupos econmicos; "Esta regulacin tendr que ser necesariamente obra dei Estado, como Io son Ias leyes monetrias y agrrias".32 Deve-se, pois, considerar a igualdade complexa: "Imaginemos ahora una sociedad en Ia que diversos bienes sociales sean posedos de manera monopolista (...), pero en Ia que ningn bien particular es generalmente convertible (...). Se trata de una sociedad complejamente igualitria. Si bien habr infinidad de pequenas desigualdades, Ia desiguladad no ser multiplicada por mdio dei proceso de conversin ni se l anadirn bienes distintos, pues Ia autonomia de Ia distribucin tender a producir una variedad de monoplios locales, sustentados por grupos diferentes de hombres y mujeres".33 Sob esta perspectiva, o que Walzer nos chama ateno que a desigualdade no significa um problema insupervel. O monoplio no representa ameaa para as esferas. A "tirania", como chama Walzer, ser o elemento desarticulador das possveis igualdades quando no respeita os princpios prprios de cada distribuio nas esferas particulares de justia. A igualdade, para o autor, pode ser atingida quando preservada a relao complexa de pessoas regulada por bens que construmos, compartilhamos e trocamos entre ns, e quando existe respeito para com a diversidade de critrios dis-

32 Qp. ci., p. 28. 33 Op. cit., p. 30.

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tributivos que refletem a diversidade dos bens sociais. Walzer sintetiza sua teoria, como segue: "El rgimen de Ia igualdad compleja es Io opuesto a Ia tirania. Estabelece tal conjunto de relaciones que Ia dominacin es imposible. Em trminos formates, Ia igualdad compleja significa que ningn ciudadano ubicado em una esfera o en relacin com un bien social determinado puede ser coartadopor ubicarse en outra esfera, con respecto a un bien distinto",34 preciso sempre atentar, como nos mostra Walzer, para o fato de que a justia pode ser alcanada quando se respeita os significados de cada bem, sem que haja troca entre esferas sem considerao das suas particularidades: "Ningn bien social x h de ser distribudo entre hombres y mujeres que posean algn outro bien y simplesmente porque poseen y sin tomar em cuenta ei significado de x".35 A est o princpio que estabelece a necessidade de se compreender diferentes bens em diferentes sociedades. Justia significa, em Walzer, que cada bem seja distribudo de acordo com seus princpios especficos da esfera em que esteja includo e que ser descoberto conforme a interpretao do seu significado ou valor social. Uma sociedade ser tirnica - no dispor de justia - quando um bem dominar os outros e violar o modo interpretativo dos bens daquela esfera. Por este motivo, Walzer no aceita a idia rawlsiana de uma lista de bens bsicos que poderia ser adotada por todas as sociedades indistintamente, sem considerar a especificidade de sua cultura. Como exemplo desta anlise pertinente de esferas, Walzer questiona-se sobre a possibilidade de existir uma sociedade em que o predomnio e o monoplio de um bem no sejam violao, mas a observao dos significados e valores daquela sociedade, quando os bens sociais so compreendidos como elementos hierrquicos. Walzer nos apresenta o sistema de casta da ndia, quando o sistema possui uma integrao de significados a despeito do aparente "mundo de fronteiras". Na verdade, o sistema est baseado em uma doutrina religiosa que promete bens na vida reencarnada. Aqui, segundo Walzer, todo um sistema integrado numa nica esfera de valor religioso, onde no necessariamente ocorre tirania. Desde que os valores sociais desta sociedade sejam suportados e genuinamente compartilhados, a justia existe quando se verdadeiro com esses valores. A tirania, ao contrrio, somente ocorre quando h uma transgresso de uma fronteira particular das esferas, a violao de algum significado social particular;

34 Op. cit., pp. 32-33. 35 Op. c/t., p. 33.

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"La igualdad compleja exige Ia defensa de Ias fronteiras; funciona mediante Ia diferenciacin de bienes, tal como Ia jerarquia funciona mediante Ia diferenciacin de personas. Fero solo podemos hablar de um rgimen de igualdad compleja cuando hay muchas fronteras por defenderse".^ Bens sociais e esferas de distribuio representam os elementos especficos da teoria walzeriana. A justia, assim, respeita os significados sociais. O justo no determina a vida das sociedades e tampouco as transforma, pois h uma enormidade de vidas possveis resultantes de um nmero incontvel de culturas, crenas, ideologias, formas polticas que possibilitam a pluralidade do mundo. A sociedade ser justa quando os seus membros compartilharem as mesmas noes e valores sobre a vida em comum. Quando h conflitos sobre os bens sociais, cabe sociedade ser fiel a seus mecanismos institucionais para regular as distribuies necessrias a fim de buscar a justia e o bem-estar: "En una sociedad donde los significados sociales sean integrados y jerrquicos, Ia justicia vendr en auxilio de Ia desigualdad".37 Mas, tal concepo no traz tona uma certa relatividade do significado dos bens sociais? Isto , no haveria fundamento para criticar os significados sociais de outras culturas? Qual , afinal, esta posio de Walzer em aceitar qualquer circunstncia de distribuio de bens desde que se respeite a cultura da sociedade? Parece-nos bastante relativista esta idia simplificada de que justia resulta do entendimento social: "Una sociedad determinada es justa si su vida esencial es vivida de cierta manera".38 Walzer insiste na idia de que avaliar os critrios de justia de certa sociedade deve partir de uma viso local, interna aos seus valores sociais, sem qualquer apelo a princpios universais ou externos quela dada sociedade. O importante que qualquer avaliao ou crtica a certa sociedade deve levar em considerao a inequvoca interpretao daquela cultura a partir dela mesma. O relativismo de sua teoria, contudo, permanece. Ao se referir, por fim, s sociedades capitalistas, Walzer atenta para o fato de que nestas a justia teria mais amplitude porque haveria mais bens distintos, mais princpios distributivos, mais agentes, mais procedimentos do que outras sociedades. E, neste caso, a igualdade complexa seria a nica forma que a justia poderia assumir, evitando a forte tendncia tirania nessas mesmas sociedades. Mas para isto Walzer chama ateno do papel fundamental dos cidados na preservao de seus direitos:

36 Op. c/t., p. 40. 37 Op. Ct.,p. 322. 38 Op. c/t-, p. 322.

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"Mucho depende de los ciudadanos, de su capacidad para defender sus derechos a Io largo de Ia gama de los bienes y para defender su propia nocin de significado".^

5. As esferas sem mtodo e sem moral de Walzer

O Professor Charles Larmore uma vez questionou why reasonable people should tend naturally to disagree about the meaning oflife and about certain features of morality? Acreditamos que a pergunta suscitada por Larmore possa ser discutida, em parte, a partir do binmio pluralsmo-valor nsito em qualquer "esfera histrico-cultural" de vertente democrtica no contexto poltico das sociedades contemporneas. Detectar o porqu deste desacordo significa encaminhar uma reflexo sobre os deveres, os ideais, os entendimentos do bem, as razes morais que cada indivduo ou grupo social possuem; e significa tambm buscar um "antdoto" para tais disparidades de forma a coordenar um possvel consenso razovel entre os participantes de uma sociedade pluralista. As investigaes e propostas tericas desenvolvidas nos ltimos anos possuem, de uma maneira geral, um formato procedimental (Rawls e Habermas), ou seja, propem regras e princpios ideais, prdefinidos, que permitam estabelecer condies adequadas para o entendimento e o consenso. Michael Walzer, em seu livro, On Toleration,^ procura se resguardar desta linha terico-argumentativa, em que princpios norteadores sustentam as negociaes entre indivduos e grupos, nos mbitos poltico, social e econmico, para adotar uma viso emprico-intuitiva, porque no dizer humeana, sobre a possibilidade de a coexistncia pacfica de grupos de pessoas, com histrias, culturas e identidades diferentes, ser conduzida por aquilo que a tolerncia constri. Longe de uma viso kantiana, Walzer parte de um pressuposto intuitivo de que uma "coexistncia pacfica [...] sempre uma coisa boa. [...] O sinal de que boa o fato cie as pessoas sentirem-se to fortemente inclinadas a dizer que lhe do valor"Ai isto , o entendimento de Walzer parte da expresso de um sentimento humano42 - tolerncia - ante um elemento concreto - coexis-

39 Op. cit.,p. 327. 40 Usaremos a edio brasileira, por motivos j explicados: WALZER, Michael. Da Tolerncia. So Paulo: Editora Martins Fbntes, 1999. 41 WALZER, Michael. Da Tolerncia. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1999, p. 4. 42 Mesmo que Walzer descreva e fale de "regimes de tolerncia", num patamar poltico, precisamos aqui que o fenmeno da tolerncia repousa na idia individual de liberdade: em qualquer sociedade, tolerar manifestao de liberdade e exige uma compreenso de si mesmo enquanto ser autnomo que busca uma identidade a partir do dilogo com os outros. Tolerar uma anttese autonomia sob a perspectiva kantiana.

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tncia pacfica - como sendo o fundamento de um juzo moral sobre a possibilidade de um consenso entre as pessoas num mundo plural. Ora, o seu afastamento de um racionalismo prtico se mostra claro quando ele nos explica que essa tolerncia parte de uma inclinao ou desejo humano de autopreservao - sentimento abstrato. No existe nesta reflexo qualquer referncia a uma tolerncia sustentada por um ato de "dever" individual ou de grupo com a suposio de uma absoluta convico do ato de ser tolerante.43 Assim, pois, compreende-se que existe um relativismo incontornvel na sustentao da tolerncia como dispositivo de conciliar "as esferas" de um mundo plural: a tolerncia pode ou no existir. E como fica, ento? Falar-se- apenas dos sucessos da tolerncia entre os indivduos em sociedade? E como responder a outros casos concretos como a recente guerra do Iraque: a tolerncia buscou a coexistncia pacfica? A resposta para situaes extremadas como guerras no parte do valor das vontades solidrias dos indivduos, mas surge da prvia condio de se poder contar com dispositivos procedimentais, razoveis e democrticos, que racionalizem o dever e o convencimento de que a paz est acima de qualquer outro valor. Em Da Tolerncia, Walzer compreende a tolerncia como um dispositivo universalizante que possa responder possibilidade de integrao pacfica entre as esferas sociais caracterizadas pelos seus respectivos significados histricos e culturais. Para tanto, o autor pretende descrever diferentes regimes de tolerncia, a partir de uma perspectiva histrica e contextualizada, e verificar qual forma assumiram, sem pretender chegar a um exame crtico classificatrio com um devido valor moral para cada sistema analisado. O importante, em sua proposta, buscar possibilidades de "comparaes entre vrios tipos de arranjos [que] so moral e politicamente teis"44 para servirem de parmetros ou alternativas na resoluo de conflitos e desacordos em circunstncias particulares em outras esferas sociais. Admite, portanto, que a "experincia" - arranjos polticos - de um regime de tolerncia, com a descrio de seu processo de erros e acertos, conflitos e acordos, vantagens e desvantagens, ao longo de sua evoluo histrica, pode ser til para as a "experincia" de outra sociedade, cuidando-se das devidas modificaes e adaptaes para a nova realidade. A idia walzeriana repousa na possibilidade de transposio, de uma sociedade para outra, de experincias, valores, normas, caractersticas de um regime de tolerncia bem-sucedido. No se trata aqui, como Walzer bem assevera, de defender um princpio universal

43 Kant j nos mostrava em seu Metafsica dos Costumes, com muita propriedade, que sentimentos solidrios, como tolerncia, por exemplo, com os outros no sustentam nem mesmo valor moral em nossos atos. preciso, no entanto, agir de acordo com o nosso dever, um imperativo, e que exista sempre um convencimento sobre o imperativo desperto pela razo de cada indivduo. 44 Op. cie., p. 7.
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para as escolhas que devem ser adotadas: "O melhor arranjo poltico relativo histria e cultura do povo cujas vidas ele ir arranjar".^ O importante, nesta perspectiva terica, escolher dentro de limites, ou seja, escolher opes outras que sirvam adequadamente realidade histrica daquela sociedade que importa essas idias ou valores. Intuitivo, conteudstico e finalstico, Walzer se prende necessariamente idia de que a adoo de parmetros outros - importados de uma esfera para outra - devem obedecer necessariamente ao princpio moral da coexistncia pacfica entre os indivduos. Walzer nos convoca a compartilhar da idia de que a justia primeira seria a possibilidade de conciliar o pluralismo sociocultural dentro de uma perspectiva de "paz perptua" entre os indivduos. Acontece que o problema no est nem mesmo na possibilidade de "importao" das experincias vlidas de uma esfera para outra, ou seja, de como tal "procedimento" se daria com critrios intuitivos e relativos para a adequao justa na nova realidade. A questo central reside na dificuldade de interpretao dos bens comuns e dos significados46 de uma sociedade a partir de critrios "razoveis e verdadeiros", como bem esclarece Cittadino: "No h, portanto, critrio a partir do qual se possa avaliar a 'verdade' destes significados sociais, porque no existe um ponto de vista imparcial do qual se possa partir. Qualquer moralidade mnima decorre, como assinalamos, dos significados sociais que integram moralidades densas".'17 Como, ento, avaliar o bem social da "coexistncia pacfica" de cada esfera? Como o prprio Walzer afirma, os significados sociais so particulares a cada esfera e obedecem a princpios internos a cada uma delas: "Los bienes sociales tienen significados sociales, y nosotros encontramos acceso a Ia justicia distributiva a travs de Ia interpretacin de esos significados. Buscamos princpios internos para cada esfera distributiva".^8 Assim sendo, seria preciso um critrio mais do que "intuitivo" para adequar a importao de "arranjos polticos" de uma sociedade para outra. Quando Walzer atenta para regimes de intolerncia, casos em que "a tolerncia da diferena substituda por uma presso no sentido da unidade

45 Qp. cj't., p. 9. 46 WALZER, Michael. Ls Esferas de Ia Justicia - Una defensa dei pluralismo y Ia igualdad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993. 47 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2000, p. 128. 48 Qp. cit.,p. 32.

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e singularidade",49 existe uma ntida preocupao do autor em querer encontrar a "razo verdadeira" para a tolerncia ante o pluralismo nas sociedades modernas e ps-moderna. Para tanto, faz um pequeno resumo histrico da evoluo das conquistas sociais de grupos minoritrios. Como projetos da poltica democrtica moderna, aponta para a assimilao individual ou reconhecimento do grupo como sinais de formas de tolerncia. Aponta, por exemplo, como a partir da Revoluo Francesa os cidados republicanos passaram a tolerar as minorias independentemente de sua religio ou etnia como concidados, configurando-se assim a "inclusividade democrtica" como o primeiro projeto poltico da modernidade: judeus, trabalhadores, mulheres, negros, imigrantes. Esses, com o passar dos tempos, "criam fortes movimentos e partidos, organizaes para defender-se e avanar em conjunto. Mas, quando entram na cidade, entram como indivduos".50 Aqui, os grupos ganham uma identidade poltica prpria e lutam por uma "fronteira" de direitos, seja do ponto de vista geogrfico, seja sob a perspectiva institucional para que possam delimitar seus "espaos poltico-jurdicos" dentro de determinada sociedade com definio de seus respectivos "poderes". Aponta ainda a coexistncia de indivduos auto determinados e grupos comprometidos com afiliaes religiosas, polticas ou mesmo tnicas: o pluralismo extenso e isto o que caracteriza a modernidade. Ser, pois, esta tensodinmica entre grupos e indivduos que determinar os "significados" das esferas walzerianas que podero ser transportados de um arranjo para outro de forma que sirva de referencial para a busca da "coexistncia pacfica" entre cidados de uma sociedade. Retomemos, pois, a nossa citao inicial com a pergunta de Larmore: por que exite uma tendncia natural de pessoas razoveis em buscar desacordos sobre a vida e princpios morais? Ora, Walzer no parece de todo preocuparse com esta questo quando reduz todos os "significados" das esferas a uma simples necessidade de coexistncia entre os grupos e os indivduos. Se existe coexistncia pacfica, o bastante para categorizarmos como um regime de tolerncia e por isso mesmo pode ser fonte de aproveitamento institucional para outras realidades. No to simples assim. A coexistncia pacfica numa sociedade parece ser mais do que a relao "funcional" entre grupos e indivduos. Os significados e seus desdobramentos so bem mais importantes para serem objetos de avaliao e, conseqentemente, de transposio de uma realidade para outra. Adotemos a teoria de Robert Post,51 que apresenta a sociedade contempornea como sendo a confluncia de trs formas

49 WALZER, Michael. Da Tolerncia. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1999, p. 109. 50 Op. cit.,p. 112. 51 POST, Robert C. Constitutional Domains. Democracy, Community, Management. Cambridge: Harvard University Press, 2000.
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distintas de ordem social: comunidade, administrao e democracia. Essas formas representariam trs nveis de auto-regulao da lgica e da integridade de uma determinada sociedade e disporiam de mecanismos procedimentais, como normas constitucionais, para resolver tenses de ordem polticoinstitucional. Esses mecanismos, hoje, so to fundamentais para a conciliao entre a autonomia individual e a autonomia da coletividade que a idia abstrata e relativa da "coexistncia pacfica" apontada por Walzer permanece em segundo plano. A "coexistncia pacfica" a partir da tolerncia no pode ter mais uma conotao romntica de intersubjetividade: ela representa uma noo de bases procedimentais (forma que Walzer repudia) que criam condies de relacionamento entre os diversos grupos numa sociedade plural. So esses mecanismos procedimentais que vinculam e conciliam, politicamente ou no, deveres, ideais, entendimentos do bem, razes morais, tudo aquilo que o pluralismo cultural capacita no indivduo razovel como uma tendncia natural para o desacordo. Por fim, atrevemo-nos a dizer que a tolerncia, no sendo somente um sentimento individual de ordem intuitiva como s vezes sugere Walzer e por isso um equvoco em sua metodologia de anlise j aqui apontada, significa tambm a possibilidade de configurar mecanismos institucionais que possam assegurar o pluralismo social. E para tanto so necessrias regras "quase" que universais para responder "razo pblica" como a melhor forma de auto-regulao poltico-social. Neste particular, Post bastante elucidativo: "If public discourse is kept free for the autonomous panicipation of individual citizens, and ifgovernment decision-making is subordina teci to the public opinion produced by public discourse, there is the possibility that citizens will come to identify with the state as representative of their own collective self-determination".$2 E isto, talvez, represente, de fato, a realidade da tolerncia dos nossos dias. 6. Concluso Como pudemos brevemente analisar, tanto Rawls quanto Walzer procuram estabelecer metodologias distintas para o trato da questo da Justia, Por um lado, Rawls aplica um critrio analtico-contratual em que enfocado, em particular, uma propositura formalista e procedimental. A sua teoria nos remete aos parmetros r acionais-prticos na exigncia de expectativas razoveis de conduta humana: sempre esperado o dever ser do agente rawl52 Op. cj't., p. 7.

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siano. Por outro lado, Walzer, sob uma perspectiva bem mais realista e nada procedimentalista, recorre a uma investigao sociocultural para a sua proposta terica. Ambos possuem comprometimentos tericos, s vezes difceis de interpretar e aceitar. No h dvidas, contudo, de que ambos os tericos apresentam investigaes vlidas para a concepo universalista, se assim podemos enunciar, de Justia. No se trata, obviamente, de elucid-la. Ao contrrio. Ambos os autores percorrem caminhos de investigao complexos e, freqentemente, delicados porque lidam diretamente com o que Aristteles j anunciava, h muito, como sendo o desafio terico de todo pensador: a "natureza" humana.

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Carolina de Campos Melo1 A justia um dos temas centrais da Filosofia do Direito. Pode-se mesmo afirmar que a Histria do Direito consiste precisamente na tentativa de se definir o conceito de justia. Seja equiparada legalidade, imparcialidade, igualitarismo ou retribuio,2 o conceito de justia veste inmeras feies normativas. Neste sentido, preciso desde j delinear o objeto deste trabalho, desenhando os necessrios limites ao seu pretensioso ttulo. No se pretende aqui percorrer tempos memorveis ou imemorveis para desenvolver concepes de justia ou realar contribuio de autores clssicos. O que se vislumbra apresentar o debate acerca de uma teoria da justia engajada, impulsionada na dcada de 90 e que tem como cerne a questo do reconhecimento/redistribuio. Um dos marcos centrais da Modernidade a identidade em torno da classe social e da nacionalidade. Com a queda do Muro de Berlim, o socialismo real assina seu atestado de falncia perante o cenrio mundial. Ao mesmo tempo, em termos tericos, a discusso em torno de classe passa a ser bombardeada pela discusso acerca dos grupos sociais. Nas ltimas dcadas, sobrevive o questionamento: teria a identidade de classe desaparecido em face de outras reivindicaes identitrias? Por outro lado, os ltimos captulos do processo de globalizao nos conduzem dvida acerca da permanncia da identidade construda em torno da idia aglutinadora de nao. Teria a proliferao de grupos identitrios como tnico, religioso ou de gnero substitudo a identidade nacional? O sculo XXI tem incio com um imaginrio poltico que traz os grupos sociais para o centro da arena. A politizao das classes substituda pela

Carolina de Campos Melo coordenadora do Ncleo de Direitos Humanos do Departamento de Direito da PUC-Rio; Professora de Direitos Humanos e Histria do Direito da PUC-Po; Advogada da Unio (AGU); Membro da Associao Nacional de Direitos Humanos, Ps-Graduao e Pesquisa; Mestre em Direito pela PUC-Rio. BOBEIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola & PASQUINO, Gianftanco. Dicionrio de poltica. Trad. Carmen C. Varriale et ai; coord. trad. Joo Ferreira; rev. geral Joo Ferreira e Lus Guerreiro Pinto Caais. 9a ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. p. 661.
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da cultura. preciso rever o conceito de justia tendo como ponto central o reconhecimento das identidades. Trata-se precisamente de uma compreenso de justia como reconhecimento. Para tal, inafastvel a contribuio de Charles Taylor, canadense de matriz hegeliana, autor de Multiculturalismo e Polticas de Reconhecimento, texto que desencadeou uma srie de debates acerca da existncia de outras forma de violncia e injustia que no passam necessariamente pela explorao de classe. Todavia, a luta por reconhecimento ocorre em um mundo permeado por relaes materiais. Neste sentido, pensar a justia como reconhecimento, como arma isolada pode ser considerado um artefato terico incapaz de adequar-se aos problemas em um mundo real. Tal afirmativa torna-se ainda mais contundente em um mundo globalizado, no qual fluxos migratrios e a intensificao de comunicaes contribuem para a intensificao de grupos culturais. Neste contexto, a justia como reconhecimento deve deparar-se com diversos eixos de subordinao coexistentes como classe, gnero, raa, religio ou nacionalidade; a justia deve estar em constante dilogo com a redistribuio. Mister a confeco de uma gramtica poltica que consiga dialogar concomitantemente com os dilemas de classe e de cultura. Com o intuito analtico de apresentar algumas reflexes acerca do debate r distribuio/reconhecimento, este artigo ser dividido em trs partes. Em primeiro lugar, analisaremos a contribuio de Charles Taylor para a discusso acerca do reconhecimento. Em reao, sero contemplados os aportes de duas autoras que vieram a acrescentar ao reconhecimento a necessidade de conjugao com a redistribuio. Assim, torna-se necessria a apresentao do instigante dilogo entre duas das mais importantes tericas norte-americanas da atualidade: Nancy Fraser e ris Marion Young acerca de outras formas de justia que devem estar conectadas com as polticas de reconhecimento. Deve-se adiantar desde j que, apesar de terem em comum a crena de que as polticas de reconhecimento no so um fim em si mesmas, ambas apelam para modelos analticos completamente distintos.

1. As polticas de reconhecimento de Charles Taylor

A pluralidade de identidades constitui questo dominante na maior parte das sociedades contemporneas. A fragmentao inerente ao multiculturalismo pode ser percebida de diversas maneiras. No "Novo Mundo" Canad, Estados Unidos e Amrica Latina, includo o Brasil - o convvio com a diferena marcou o contato entre colonizadores e colonizados. Esta pode ser ainda detectada em sociedades nas quais grupos nacionalistas reivindicam maior autonomia ou mesmo secesso em face dos seus Estados como os
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chechenos, os kurdos, bascos, catlicos irlandeses ou kosovares. Ainda, outra forma de pluralidade pode ser diagnosticada em sociedades nas quais fluxos migratrios alteram por completo o quadro demogrfico-cultural, notadamente Estados Unidos, Canad, Austrlia e Europa Ocidental. Em diversas partes do inundo, grupos sociais no so alvo apenas de discriminao, mas tambm de genocdio e "limpeza tnica". A formao das identidades caractersticas da Modernidade como a nacional e de classe exigiu a abdicao de outras formas de identificao. Foi necessrio despir-se das referncias de gnero, raa, religio, orientao sexual, entre tantas outras para fazer parte identificaes inclusivas.3 Todavia, a homogeneidade necessria formao do Estado nacional e das classes passa a ser atacada violentamente por um movimento terico oposto, concretizado ao longo das ltimas dcadas. Exalta-se a heterogeneidade j que mesmo vigorosas foras de unificao como o Estado-nao/classe no foram, e ainda no so, suficientes para anular a pluralidade de grupos sociais.4

A mais inclusiva das identificaes homogeneizantes foi a cidadania. Se, por um lado, o trao contrastivo da formao da identidade nacional afastou a possibilidade de outras formas de identificao, a nacionalidade foi responsvel pela construo da cidadania nacional. Em ruptura com o Antigo Regime, em que muitos papis sociais eram prescritos pelo nascimento, a nacionalidade transformou sditos em cidados. Roga-se ao ethos a titularidade do demos. Como esclarece Liszt Vieira, "a nao precede a cidadania, pois no quadro da comunidade nacional que os direitos cvicos podem ser exercidos. A cidadania fica, assim, limitada ao espao territorial de uma nao". VIEIRA, Liszt. "Cidadania Global e Estado Nacional" in Dados - Revista de Cincias Sociais. Rio de Janeiro: IUPERJ. Vol. 42. 1999. p. 400. ris Young define grupo social como "coletivo de pessoas diferenciado de pelo menos um outro grupo por formas culturais, prticas e 'way of life" que "interagem com relaes de excluso, explorao ou dominao". ("Social groups in Associative Democracy" n COHEN, Joshua e ROGERS, Joel. Associations and Democracy, London: Verso. 1995 [I], p. 210. Em III] "Vida poltica y diferencia de grupo: una crtca dei ideal de ciudadana universaT in Perspectivas feministas en teoria poltica. Coordenao de Carme Castells. Barcelona, Buenos Aires, Mxico. 1996, a autora afirma que um grupo social implica "a afinidade com outras pessoas, afinidade atravs da qual tais pessoas identificam-se mutuamente e atravs da qual outras pessoas as identificam" (p. 109). Desta forma, as definies de grupo no podem proceder do exterior como forma de etiqueta ou exteriorizao. No pode ser confundido o grupo social com dois outros conceito: o de agregado e o de associao. Primeiramente, agregado a classificao que tem por base um atributo determinado. Cor dos olhos, marca de carro ou cor da pele so considerados atributos. Tbdavia, um atributo no determina um grupo social, por mais que. por muitas vezes, este seja um elemento importante para detect-lo. Afinal, o grupo social no tem uma essncia ou uma natureza; sua identidade deve ser concebida de forma relacionai. "(O) que realmente define o grupo como tale a identificao de certas pessoas com um status social, a histria comum que este status social produz e a auto-identificao". (YOUNG, I. op. cit [II], p. 109) Por sua vez, as associaes so constitudas por pessoas que se juntam voluntariamente: clubes, partidos, igrejas. baseada em um contrato individual que no se encontra relacionado com o sentido de identidade.
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precisamente no resgate identitrio que se localiza a contribuio de Charles Tylor.5 Em oposio compreenso liberal de que os indivduos so tomos que compem o tecido social, o autor assume o compromisso com o particularismo, priorizando assim a comunidade em face do indivduo, uma vez que este tem sua identidade culturalmente produzida pelos valores e tradies vigentes.6 Debrua-se sobre o multiculturalismo pelo vis do reconhecimento, resgatando tal categoria terica do legado hegeliano. Em seu ensaio Multiculturalismo e Poltica do Reconhecimento, ao identificar a intrnseca relao entre reconhecimento e identidade, afirma que grupos sociais historicamente desprivilegiados precisam se libertar de uma identidade imposta e destrutiva. "A tese que nossa identidade se molda em parte pelo reconhecimento ou pela falta deste: freqentemente, tambm, pelo falso reconhecimento de outros, e, assim, um indivduo ou um grupo de pessoas podem sofrer um verdadeiro dano, uma autntica deformao se as pessoas ou a sociedade que o rodeiam lhe mostram, como reflexo, um quadro limitativo, ou degradante ou depreciativo de si mesmo. O falso reconhecimento ou a falta de reconhecimento podem causar dano, podem ser uma forma de opresso que aprisione algum em um modo de ser falso, deformado e reduzido".7 Tal dano, representado pela constante, e por vezes imperceptvel, internalizao da inferioridade transferido de gerao para gerao. Assim, considerada a autodepreciao um instrumento poderoso de opresso, o reconhecimento, enquanto elemento essencial constituio da identidade, ultrapassa as barreiras da cortesia ou da deferncia; trata-se de uma questo de necessidade humana vital.8

Taylor no se encontra sozinho no aprimoramento do legado hegeliano acerca do reconhecimento. Asei Honneth tambm aceita o desafio de contemporizar o reconhecimento em face de uma teoria sociolgica sistemtica. Na busca de uma estratgia intersubjetiva e aberta s cincias empricas, Honneth recorre psicologia social de G.H. Mead. Procura ainda nos estudos de Donald Winnicott paralelos entre a relao me/filho e a construo da autonomia na vida social adulta. Para uma apresentao da teoria de Honneth, ver SOUZA, Jess. A Modernizao Seletiva. Uma reinterpretao de dilema brasileiro. Braslia: Universidade de Braslia. 2000, pp. 113-121. Cf. Gisele CITTADINO. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999, pp. 85-86. "Precisamente porque os sujeitos primrios dos valores so as comunidades histricas especficas -e a correo destes valores resultado exclusivo de sua efetiva aceitao - os indivduos esto integralmente vinculados s culturas que eles criam e compartilham", p. 86. TAYLOR, Charles. El Multiculturalismo y Ia 'Poltica Del Reconocimiento', Traduo de Mnica Utrla de Neria. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993. p. 44. /ciem. p. 45.
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A depreciao sistemtica - ser recusado pelo txi, sofrer constantes batidas policiais, ser ridicularizado pelos meios de comunicao - afeta intensamente a auto-estima e acaba por ser interiorizada no mago da identidade. E ainda, " (n)ao somente a afiliao e o sentimento de pertena deixam de representar um entrave realizao do indivduo, mas transformam-se em condies possibilitadoras" ,9-10 A justia como reconhecimento significa para o autor um pressuposto para formao da identidade. H de se ressaltar que a identidade no um dado, e sim uma construo. Enfatiza-se o carter fundamentalmente dialgico da subjetividade humana. O indivduo somente pode autocompreender-se ou autodefinir-se em contatos traados constantemente com a alteridade em seu grupo social, compreendidos por significaes compartilhadas. Afinal, "sempre definimos nossa identidade em dilogo com as coisas que nossos outros significantes desejam ver em ns mesmos, e s vezes em luta com elas".11

SEMPRINI, Andra. Multiculturalismo. Traduo Laureano Pelgrin. Bauru, SP: EDUSC, 1999. p. 103. Continua ainda o autor: "() a identidade individual concebida como uma estrutura oca, que toma forma somente no quotidiano do processo de educao e aprendizagem. Isto fornece ao indivduo um sistema de valores e de normas de conduta, permitindo-lhe 'compreender' o mundo e sua posio no interior deste". 10 A compreenso do atual conceito de reconhecimento pressupe a verificao de suas trs fases. Primeiramente, observado o Antigo Regime, constata-se uma sociedade hierarquicamente intransponvel, na qual a honra constitua divisor das posies ocupadas em sociedade. "A maioria no podia aspirar - se fosse realista - a nenhum reconhecimento pblico, a exigncia de reconhecimento era desnecessria para os poucos e intil para os muitos". (GUTTMAN, Amy. "Introduo". In El Multiculturalismo y Ia "Poltica dei Reconocimento". Traduo de Mnica Utrilla de Neria. Mxico: Pondo de Cultura Econmica, 1993, p. 17). No entanto, as revolues liberais conduzem transformao dos valores aceitos pelo grupo social como predominantes. Em vez da 'honra pr-moderna' (SOUZA, Jess. op. cit., p. 109), que pressupe distino e privilgio, a dignidade igualitria apregoa um reconhecimento universal entre iguais. Ho contexto desta segunda fase, a identidade vislumbrada como valor dividido, em ps de igualdade, entre todos os indivduos: uma "identidade universal geral". Todavia, a derrocada da sociedade hierrquica no resultou em linearidade. Ainda no fim do sculo XVIII, o Romantismo aponta para a importncia de uma identidade individualizada em que o sujeito se descobre em sua profundidade interna (identidade como autenticidade). Consagra Taylor a importncia de pensadores como Jean-Jacques Rousseau e Johann Gottlob Herder para a construo de um terceiro momento: o do reconhecimento igualitrio. Taylor acredita que a Modernidade tenha sido constituda pela convivncia no pacfica entre estas duas ltimas fases. Apropria-se deste eterno conflito entre dignidade universal e reconhecimento da particularidade para enfrentar os anseios relativos construo de uma concepo plural de sociedade. 11 TAYLOR. op. c/t., p. 53. O carter dialgico colocado por Taylor no como fenmeno temporrio, de importncia restrita a um tempo determinado da vida. "Mesmo depois de deixar para trs alguns destes outros - por exemplo, nossos pais - e desaparecerem de nossas vidas, a conversao com eles continuar em nosso interior enquanto vivemos". A troca com o outro deve ser considerada da mesma forma como uma constante independente da fase da vida.
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Neste sentido, as identidades so fluidas e relacionais. No se prestam como rtulo a ser etiquetado no fronte de seres humanos. So o resultado de processos de negociao de sentido. Na realidade, as "identidades so, pois, identificaes em curso".12 Tal processo no passvel de finalizao. Nunca se chega a uma identidade pronta e acabada: elementos de identificao e diferena sempre desafiaro a formao da identidade. Ressalta ainda Boaventura de Souza Santos que o titular da busca identitria aquele que luta contra a subordinao. O sujeito que se coloca em dilema sobre sua identidade precisamente aquele que questiona as referncias hegemnicas.13 "Congelar" identidades dos grupos sociais seria persistir no equvoco histrico das identidades nacional e de classe, as quais enfatizavam a dicotomizao nacional X estrangeiro ou classe trabalhadora X proprietria, A identidade de gnero, por exemplo, no pode funcionar como uma "priso". Afinal, isto significaria tornar a bipolaridade masculino X feminino fronteira igualmente homogeneizante. Como afirma Kimberl Crenshaw, "como verdadeira o fato de que todas as mulheres esto, de algum modo, sujeitas ao peso da discriminao de gnero, tambm verdade que outros fatores relacionais a suas identidades sociais, tais como classe, casta, raa, cor, etnia, religio, origem nacional e orientao sexual, so 'diferenas que fazem diferena' na forma como vrios grupos de mulheres vivenciam a discriminao".'14 A utilizao da discusso de gnero para exemplificar uma experincia interseccional1^ no exclui outras. Taylor um intelectual engajado: aplica todo este arcabouo terico para analisar o caso do Quebec. Alerta que o multiculturalismo tem como principal reivindicao a denncia acerca do etnocentrismo calcado no "varo europeu". O campo por excelncia de tal discusso a educao, e mais especificamente a implementao curricular. Quais os autores devem ser lidos? Exclusivamente os "vares brancos mortos"? Deve ser realimentada a tradio de que a criatividade ao longo da histria foi prerrogativa deste

12 SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-moderenidade. 5a edio. So Paulo: Cortez, 1999, p. 135. 13 Ibidem. 14 CRENSHAW, Kimberl. "Documento para o encontro de Especialistas em aspectos da discriminao racial relativos ao gnero"; in Estudos feministas/Universidade Federal de Santa Catarina. Centro de Filosofia e Cincias Humanas, Centro de Comunicao e Expresso. Vol. 10, n^ 1. Florianpolis: UFSC, 2002, p. 173. 15 Interseccionalidade pode ser definida como "conceituao do problema que busca capturar as conseqncias estruCurias e dinmicas da interao entre dois ou mais eixos da subordinao. Ela trata especificamente da forma pela qual o racismo, o patriarcalismo, a opresso de classe o outros sistemas discriminatrios criam desigualdades bsicas que estruturam as posies relativas de mulheres, raas, etnias, classes e outros", idem, p. 177.
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grupo? No se pretende aqui trazer baila o ensino das humanidades, j que este trabalho no constitui espao para controvrsia to ampla e difundida. Ibdavia, deve-se demarcar o campo do ensino como fundamental aos questionamentos multiculturais.16 Ao fim e ao cabo, seu texto Multiculturalismo e Poltica de Reconhecimento constitui meno obrigatria em qualquer estudo acerca do tema. Taylor presenteia as atuais lutas por reconhecimento com sua interpretao do legado hegeliano e ainda demonstra a violncia com que o falso reconhecimento pode operar na construo da identidade. Por ltimo, Taylor abdica de qualquer neutralidade para examinar a questo canadense, sem deixar, em qualquer momento, de se posicionar a favor das reivindicaes francfonas. Aborgenas e quebecois so grupos que historicamente vm sendo alvo de polticas originadas da cultura anglo-sax. Para os francfonos, Quebec no constitui um membro da federao como os demais: parte fundadora e equiparada ao restante de matriz inglesa. O Canad formaria assim uma "federao assimtrica". Durante a dcada de 90, diversas foram as medidas legislativas e administrativas tomadas pelo governo do Quebec com a finalidade de preservar a cultura francfona da infiltrao anglo-sax.17 Como no

16 Ironiza Taylor uma passagem de Saul Bellow que bastante demonstra a forma pela qual se expressam os crticos ao multiculturalismo: "Quando os zuls produzirem um Tblstoi, ento os leremos". O etnocentrismo na qual esta frase imbuda banalizado por Taylor na seguinte passagem: "Primeiro, aquijaz a suposio implcita de que a excelncia tem que adotar formas familiares s nossas: os zuls devem produzir um Tolstoi. Segundo, supomos que sua contribuio cultural ainda est por ocorrer (quando os zulus produzirem um Tblstoi) (...) Se os zuls tm gue produzir nosso tipo de excelncia, ento, como resulta evidente, sua nica esperana est no futuro". (TAYLOR, C. op. cit. p. 105). 17 A questo tomou o palco da discusso jurdica em 1982 por ocasio da Carta Canadense de Direitos e Liberdades, de inspirao liberal, a qual consagrou direitos fundamentais a todos os cidados canadense, independentemente das diferenas inerentes aos francfonos e aborgenes. Verificou-se ainda uma aproximao ao judicial review norte-americana de forma a garantir um controle centralizado destes direitos perante a Corte Constitucional. Acirrou-se a controvrsia em 1987 na oportunidade da aprovao do Acordo do Lago Meech, denominado Emenda Meech, o qual infere ao Quebec em grau constitucional a qualidade de 'sociedade distinta' e reconhece ainda a presena francfona como 'caracterstica fundamental' do Canad. Tal incluso passa a garantir que todo o controle da constitucionalidade das leis canadenses seja efetivado em consonncia com tal distino. Em termos gerais, vem a Suprema Corte do Canad decidindo em favor de medidas que visem sobrevivncia e promoo da cultura francfona no Quebec. Declarou este Tribunal a consonncia com a Carta Constitucional de leis como a que obriga todas as empresas com mais de 50 empregados a serem administradas em francs, a que impe a lngua para todas as propagandas e rtulos e ainda a que estabelece a necessidade de que todos os documentos comerciais sejam produzidos em lngua francesa, mesmo que tambm traduzido em outro idioma. Afirmou tambm constitucional a controversa Lei 101, que probe aos pais francfonos e imigrantes que
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poderia deixar de ser, tais medidas foram levadas ao Poder Judicirio para o^ie este verificasse a sua constitucionalidade. Visto o Quebec como uma sociedade distinta, as medidas foram consideradas constitucionais. E precisamente neste campo que se pronuncia Taylor no sentido de cjue a justia como reconhecimento permite que o Estado dispa-se de um papel de neutralidade e incentive polticas de valorizao da diferena. A discusso elaborada por Taylor para o Canad pode ser facilmente transposta para outras realidades sociais em que o reconhecimento se torna uma bandeira de justia. Neste sentido, o trabalho do autor teve repercusso em diversos outros pases. Seu impacto terico e prtico deu margem a simpatias e discordncias. Uma das principais entre estas a constatao de que o reconhecimento ocorre em um mundo eivado de desigualdades sociais. Tais polticas no bastam por si ss e, neste sentido, no podem se separar das lutas econmicas: a justia como reconhecimento no se divorcia da justia como redistribuio. Nesta perspectiva, surgem as elaboraes de Nancy Eraser e ris Young acerca do reconhecimento/redistribuio. Apesar das disputas tericas, as autoras concordam em um ponto: reconhecimento e redistribuio fazem

enviem suas crianas a escolas de lngua inglesa, desde que garantido o direito das famlias anglfonas de faz-lo. Tais exemplos apontam para a existncia de uma meta coletiva no Quebec em prol da proteo e promoo da cultura francfona, o que deixa clara uma no-neutralidade no tocante ao ente estatal. Assim como deve o aparato estatal defender o "ar limpo e os espaos verdes", tambm pode este recrutar-se a outras metas coletivas. Afinal, uma sociedade pode organizar-se em torno de metas sem que por isto fira direitos fundamentais daqueles que no compartem da mesma meta. Entretanto, alerta Taylor para a grande barreira que teria sido construda em torno dos direitos fundamentais. Ainda complementa: "H que se distinguir as liberdades fundamentais, as que nunca devem ser infringidas e portanto devem encontrar-se ao abrigo do todo ataque, por uma parte, dos privilgios e as imunidades que apesar de sia importncia podem ser revogadas ou restringidas por razes de poltica pblica mesmo que necessitssemos de uma boa razo para faz-lo - pela outra" (idem. p. 89). A definio do papel a ser exercido pelo ente estatal diante da diversidade no constitui frmula mgica. Taylor aproxima-se de uma fronteira bastante delicada quando afirma serem alguns direitos fundamentais e outros apenas privilgios. Ao comentar o ensaio de Taylor, Michael Walzer distingue dois tipos de liberalismo. Conforme este modelo, o Liberalismo l corresponderia a viso liberal, onde o Estado deve manter uma posio de neutralidade, isento de perspectivas culturais ou qualquer meta coletiva, pois os confrontos culturais so, em termos tericos, o conflito de concepes individuais sobre o significado de vida digna. O Estado deve restringir-se proteo dos direitos individuais. Esclarece que o Liberalismo geralmente eleito como doutrina oficial para as sociedades imigrantes, elegendo como exemplos os Estados Unidos e o Canad ingls. O modelo liberal (Liberalismo 1) geralmente auto-intitula-se o mais adequado j que condicionado denominada neutralidade. Lembra WALZER que a neutralidade "freqentemente .hipcrita e sempre incompleta" (WALZER, Michael. "Comentrio". In El Multiculturalismo y Ia "Poltica dei Reconocimento". Traduo de Mnica Utrilla de Neria. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1993. p. 143). Alm disso, como princpio, a neutralidade est entrelaada ao status quo, constituindo a melhor mscara para sua preservao.
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parte do mesmo jogo. De forma ilustrativa, para Nancy Fraser, ambas so posies opostas em um tabuleiro, sendo que qualquer movimento deve considerar o outro jogador. Por sua vez, para ris Young, reconhecimento e redistribuio constituem dois lados da mesma moeda. Torna-se assim impossvel divorciar qualquer uma destas teorias de justia.

2. O dilema reconhecimento/redistribuio de Nancy Fraser

inescapvel a contribuio da autora norte-americana Nancy Fraser para a compreenso do reconhecimento em um mundo em que imperam desvantagens econmicas. Fazendo uso da idia da condio ps-moderna de Lyotard, Fraser descreve o que denomina por condio ps-socialista'18 como horizonte no qual se move o esquadro poltico de nossos dias. O "day after" da queda do Muro de Berlim pode ser descrito como o fim do socialismo real. Todavia, a histria continuou seu rumo. Proliferaram-se as lutas contra a opresso: estas no mais se restringem classe social como grupo economicamente construdo, mas passam a operar no campo de agentes culturalmente definidos como grupos. Cria-se no imaginrio social a passagem da injustia calcada em aspectos socioeconmicos para uma enraizada culturalmente. No h dvida de que as reivindicaes por reconhecimento ocorrem em um mesmo momento em que ascende a hegemonia neoliberal. Neste sentido, tais reivindicaes atendem ao iderio da dimenso19 econmica da globalizao ao afastar apa-

18 Descreve a autora 3 caractersticas constitutivas da condio ps-socialista: A ausncia de qualquer viso progressiva creditvel como herana do socialismo. Afirma que opes apontadas genericamente como a 'democracia radical' ou o 'multiculturalismo' so insuficientes por no depositarem devida ateno questo da economia poltica; Uma mudana no imaginrio poltico: nos limites do socialismo, este imaginrio est concentrado na idia de justia enquanto distribuio e na descrita condio ps-socialista, prevalece a problemtica do reconhecimento. Praser afirma que este quadro constitui uma proliferao de lutas sociais. Os atores sociais deixam de ser economicamente definidos como classe para serem culturalmente definidos como grupos; e Com os processos de globalizao, a condio ps-socialista caracterizada pela ressurgimento do (neo) liberalismo econmico, sob as vestes de uma audaz mercantilizao das relaes e de um agudo crescimento das desigualdades materiais. (Cf. Nancy Praser. Justice Interruptus. Criticai reflections on the 'postsocialist condition. New York & London: Routledge, 1997. (I), pp. 1-3) 19 A globalizao deve ser tida aqui como um processo permeado por diversas dimenses. Liszt Vieira faz uso da expresso dimenso para compreender a globalizao em sua totalidade. Neste sentido, reconhece 5 dimenses constantes neste processo: econmica, poltica, social, ambiental e cultural (VIEIRA, Liszt. Cidadania e Globalizao. Rio de Janeiro: Record. 1997, p. 80). Por sua vez, Arjun Appadurai, os fluxos globais ocorrem no bojo de uma ordern disjuntiva, marcada pela complexidade e justaposio entre economia, cultura e poltica. Elege 5 panoramas; etnopanorama, midiapanorama, tecnopanorama, finanopanorama e ideopanorama. A utilizao do sufixo 'panorama' justifica-se por no se tratarem de aspectos materiais fixos, mas sim
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rentemente o igualitarismo socialista . Em recente artigo, Nancy Fraser alerta para o "risco da substituio das lutas pela redistribuio pelas lutas pelo reconhecimento, em vez de estas complementarem ou enriquecerem aquelas".20 o que denomina por problema da substituio, que ofusca uma concepo de justia capaz de dar conta da complexidade de um mundo globalizado. Injustias culturais existem em contextos sociais ainda marcados por desvantagens econmicas. Neste sentido, discerne duas formas de injustia coexistentes: a socioeconmica e a cultural/simblica. Ambas so o centro dos conflitos ps-socialistas. A injustia socioeconmica baseia-se na estrutura poltica e econmica de uma sociedade. Podem ser apontadas como demonstraes desta injustia a explorao e a marginalizao econmica.21 Por sua vez, a injustia cultural tem suas razes nos padres de representao e interpretao de uma sociedade.22 Fraser objetiva "conectar duas problemticas polticas que so costumeiramente dissociadas, pois s por meio da reintegrao do reconhecimento e da redistribuio pode-se chegar a um quadro adequado s demandas de nosso tempo".23 Combate-se assim o argumento de que o multiculturalismo teria prosperado em um vazio deixado pelo fim do socialismo real. Na realidade, as injustias socioeconmica e cultural so fenmenos que devem ser enquadrados historicamente, j que o capitalismo em sua etapa atual no eliminou as etapas anteriores. Novos movimentos devem assim ser interpretados como complementares e no substitutivos classe trabalhadora. O cerne da discusso

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construes perspectivas fluidas e irregulares, as quais 'caracterizam tanto o capital internacional quanto o estilo internacional de vesturio" (APPADURAI, Arjun. Modernity at Large. Cultural Dimensions of Globalization. University of Minesota Press, 1996, p. 33). So inmeras as classificaes apresentadas por diversos autores. O que se pretende aqui precisamente compreender a globalizao como um processo formado por vrios elementos. No se pode ter a globalizao como um fato por si s, o que corrobora seu aspecto ideolgico. FRASER, Nancy. "A justia social na globalizao: redistribuio, reconhecimento e participao" in Revista Crtica de Cincias Sociais. Nmero 06, Outubro 2002 [II]. Diversos foram os tericos que ao longo dos ltimos sculos buscaram compreender as injustias socioeconmicas. Como tentativa de sntese, afirma a autora que entre estes "a teoria de Mane de explorao capitalista, a viso de John faws de justia como escolha justa dos princpios que governam a distribuio de 'bens primrios', a viso de Amartya Sem de que justia requer garantias de exerccio igual das 'capacidades para funcionar' e a viso de fonat Dworkin que requer "igualdade de recursos". (FRASER, N. op. cit., |III), p. 249). Por sua vez, no tocante s injustias culturais ou simblicas, so rnafastveis, segundo Fraser, as contribuies de Charles Taylor, Axel Honneth, ris Marion Young e Patrcia Williams. FRASER, Nancy. "Da redistribuio ao reconhecimento? Dilemas da justia na era ps-socialista" in Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea/Jess Souza (organizador). Braslia: Universidade de Braslia, 2001, [III], p. 246.

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est precisamente em se definir quais grupos sociais devem ser alvo de polticas de reconhecimento. Afinal, que tipo de diferena faz diferena? precisamente neste sentido que a autora defende uma teoria crtica do reconhecimento que atente para a intrnseca relao entre os conflitos culturais e sociais. Afinal, redistribuio e reconhecimento no constituem uma anttese por natureza. Na definio da autora, torna-se necessria uma teoria "que identifique e defenda apenas verses da poltica cultural da diferena que possa ser coerentemente combinadas com a poltica social de igualdade".2^ Afinal, como explicita Bhikhu Parekh, inobstante movimentos sociais paream exclusivamente preocupados com aspectos como diferena e identidade, estes no podem estar divorciados de uma estrutura econmica e social mais amplas.25 Todavia, a conexo entre tais formas de justia no constitui tarefa fcil. Afinal, redistribuio e reconhecimento constituem paradigmas analiticamente distintos de justia. O reconhecimento, em parmetros gerais, compreendido pela ateno ou valorizao da diferena. Por sua vez, a redistribuio pretende abolir a desigualdade dos arranjos econmicos, opondo-se a qualquer diferenciao. Esta contradio cria o que Fraser denomina de dilema redistribuio-reconhecimento. O dilema proposto pode ser facilmente vislumbrado quando se tem em mente os remdios necessrios para a implementao da justia como reconhecimento e justia como redistribuio. Tais remdios so em si contraditrios. Ao afirmar a existncia de um dilema entre o redistribuio e o reconhecimento, Eraser consagra paradigmas analiticamente distintos. Por mais que se argumente que a distino entre injustia econmica e injustia cultural seja meramente analtica, precisamente neste ponto que ocorrer, como veremos nas prximas pginas, o debate entre Fraser e Young. Para demonstrar a conexo entre as duas formas de justia, Fraser delineia um espectro que apresenta duas extremidades: a redistribuio e o reconhecimento. No extremo econmico da redistribuio, localiza a concepo marxista de classe, identificao determinada pela estrutura poltico-econmica de uma sociedade que ao longo dos ltimos sculos vem lutando em nome do movimento dos trabalhadores. No extremo do reconhecimento, encontram-se os homossexuais, caracterizados por uma sexualidade menosprezada culturalmente na estrutura social. Apresentadas as duas extremidades, Fraser concentra esforos para localizar categorias que se encontra precisamente no meio termo do espec-

24 /dem, p. 246. 25 Cf. Bhikhu Parekh. Rethinking multiculturalism. Cultural diversity and political theory. Macmillan Press, 2000, p. 2.

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tro: as coletividades que sofrem injustias em virtude da estrutura polticoeconmica, como tambm da valorizao cultural da sociedade. Gnero e raa so apontados como paradigmas nesta localizao. Nestes casos, nem remdios estritamente redistributivos ou de reconhecimento podem isoladamente garantir justia. Em primeiro lugar, no tocante ao gnero, a diviso social do trabalho em remunerado e produtivo para os homens e o no-remunerado, reprodutivo e domstico para as mulheres constituiu historicamente estrutura essencial para o desenvolvimento do capitalismo. claro que no se pode mais pensar no quadro do capitalismo em sua ascenso; todavia, tais vcios de origem provocam conseqncias marcantes at os dias de hoje. Poder-se-ia citar como exemplo o fato de que, em uma mdia mundial, as mulheres ainda recebem 1/3 do salrio masculino no desempenho das mesmas funes. No entanto, esta diferenciao no se restringe ao campo da redistribuio: permeia tambm o da valorao cultural. A desvalorizao do "feminino" clara "(...) em um rol de punies sofridas pelas mulheres, incluindo agresso sexual, explorao sexual e violncia domstica; trivializao, coisisficao e humilhao esteriotpica nas representaes da mdia; molestamento e depreciao em todas as esferas de vida quotidiana; sujeio a normas androcntricas nas quais as mulheres aparecem como menos importantes ou desviantes e que contribui para prejudic-la, at mesmo na ausncia de qualquer inteno de discriminao; discriminao atitudinal; excluso ou marginalizao em esferas pblicas e corpos deliberativos; negao de plenos direitos legais e protees iguais.(,..)"26 Estas ltimas so injustias de reconhecimento. Demonstra-se assim que os remdios so contraditrios: a justia enquanto redistribuio exige a abolio da especificidade do gnero, ao mesmo tempo em que a justia como reconhecimento contempla remdios especficos que superem o sexismo por meio da reavaliao do gnero historicamente menosprezado. Eis a verso feminista do dilema redistribuio/reconhecimento: como podem as feministas simultaneamente abolir diferenciaes de gnero e enfatizar a sua especificidade? Por sua vez, a questo racial tambm trata de uma coletividade que se encontra, ao mesmo tempo, diante da m-distribuio e no-reconhecimento. Historicamente, os negros desempenharam o papel de escravos, e assim foram responsveis pela construo das estruturas econmicas em diversos Estados. Nos dias de hoje, ainda recebem salrios mais baixos e ocupam atividades de inferior status na sociedade. Todavia, a "raa" apresenta reper-

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FRASER, N. Op. cit. [III], p. 261.

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cusso tambm na dimenso cultural: esteriotipizao, discriminao, marginalizao ou mesmo excluso da esfera pblica. A localizao no ponto mediano do espectro redistribuio/reconhecimento deve ser enfatizada em sociedades como a brasileira, na qual se insiste em afirmar que no h racismo e sim mera separao social. Na realidade, nem tanto ao mar, nem tanto terra. Na concepo de Fraser, a raa e, no caso, a raa negra no Brasil, encontra-se precisamente no meio-termo entre a redistribuio e o reconhecimento. Em resumo, o espectro de Fraser bastante simblico no sentido de que possvel a existncia de injustias somente de redistribuio ou de reconhecimento, precisamente por estarem localizadas nas extremidades deste prisma. No nega, porm, a existncia de determinadas categorias que no podem ser localizadas em qualquer destas extremidades e, por isto, devem ser vislumbradas como categorias centrais paradigmticas. Antes de passarmos para a contribuio de ris Young, imperioso reafirmar que ambas conjugam a mesma crtica aos defensores da justia como reconhecimento: este ocorre em um mundo material em que a redistribuio no pode ser afastada. Todavia, no abdicam as autoras de uma interessante disputa terica.

3. ris Marion Young: a continuidade entre o reconhecimento e a redistribuio

Para ris Young, Nancy Fraser acerta no diagnstico ao criticar a tendncia das polticas de reconhecimento em suplantarem a justia econmica. Tbdavia, contundente na crtica quando afirma que sua soluo em estabelecer categoria de justia econmica em oposio cultural "pior que a doena".27 Sua crtica localiza-se precisamente no foco bipolar da teoria de Fraser. Acredita Young que esta exagera no grau em que o reconhecimento se afasta das lutas por redistribuio e, por conseqncia, erra quando bipolariza as duas esferas de justia.28 Tais categorias no podem ser visualizadas com um

27 YOUNG, ris Marrion. "Unruly categorias: a critique of Nancy Fraser's dual systems theory" n Theorizing Multiculturalism. A guide to the current debate. Edited by Cynthia Willet. Massachusetts, USA / Oxford, UK: Blackwell Publishers. [IVJ, p. 51. 28 A bipolarizao encontra em Young um outro problema. Em seu livro Justice ande tfie pohtics ofdifference, Young afirma a existncia de 5 formas de opresso: explorao, marginalizao, powerlessness, imperialismo cultural e violncia.. Fraser chega a travar um debate acerca destas categorizaes afirmando que, na realidade, as 5 formas classificadas por Young so duas: a injustia poltico-econmica de m-distribuio (explorao, marginalizao e powerlessness) e a injustia cultural de mau-reconhecimento (imperialismo cultural e violncia). Em resumo, h uma disputa classificatria que divide as autoras.

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fim em si mesmas. Neste sentido, Fraser encontra contradies onde estas no existem. Ainda, as categorias "puras" apresentadas no espectro de Fraser no passam de fico. No se restringe a expressar incmodo em relao classificao do gnero ou raa como categorias paradigmticas, mas afirma que nenhuma categoria pode ser considerada "pura". Em um mundo real, estruturas de economia poltica e de representao cultural so inseparveis. Na percepo da autora, "a distino entre redistribuio e reconhecimento assim inteiramente terica, uma distino analtica necessria para a construo de uma tese".29 Retornando ilustrao do espectro de Fraser, Young assevera que a separao entre os exemplos "puros" como a classe no extremo da redistribuio e a homossexualidade no extremo do reconhecimento so tipos ideais, e por isto, no encontrados no complexo mundo real. Pode-se aqui apresentar tal contradio em relao aos homossexuais, colocados por Fraser na extremidade do espectro como uma categoria pura. Correndo o perigo de uma sntese homogeinizadora, pode-se afirmar que o movimento LGBT (lsbicas, gays, bissexuais e trangneros) reivindica no apenas o combate homofobia e o reconhecimento de outras formas de compreenso da sexualidade, mas tambm uma melhor distribuio de renda. Tal realidade apresenta-se cotidianamente em nossos tribunais quando parceiros do mesmo sexo pleiteiam partilha de bens ou mesmo heranas e penses.30 Neste sentido, possvel concluir que tais pedidos pressupem o reconhecimento de outras formas de convvio social, ao mesmo tempo em que possuem inteno de diminuir discriminao tambm material e econmica. Se as categorias consideradas "puras" j so em si controvertidas, mais ainda so aquelas que ocupam o meio do espectro de Fraser, como o caso dos elementos gnero e raa. Estas so classificadas por Young como coletividades dilemticas. Tanto o movimento negro quanto o de mulheres, em oposio contradio encontrada por Fraser, podem lutar pela afirmao de identidades de grupo ao mesmo tempo em que pela eliminao das posies ocupadas respectivamente pela raa e gnero na diviso do trabalho.

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YOUNG, I. op. cjt. [l], p. 52. Um importante exemplo deste contexto pode ser vislumbrado pelo provimento pela Justia Fedeial de ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal do Estado do Rio Grande do Sul. Nesta ao, pretendeu-se ampliar para os parceiros homossexuais dois benefcios previdencirios: penso por morte e por priso. Em decorrncia desta ao, foi editada portaria do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) que confere aos mesmo tais benefcios. Tal portaria tem validade em todo o mbito nacional. Conclui-se aqui que tal portaria no somente reconhece uma forma socioafetiva diferenciada, mas tambm considera efeitos patrimoniais mesma.

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No caso do gnero, por exemplo, assegura Young que mudanas na diviso do trabalho no conduzem meramente redistribuio, mas tambm rssignificanci cultural de diferentes formas de trabalho. "A diviso de gnero do trabalho que aloca responsabilidade primria do care work para as mulheres fora da economia paga, por exemplo, no sofrer mudanas sem o reconhecimento da natureza e do valor deste tipo de trabalho".3i precisamente neste ponto que Young coloca-se em franca oposio ao posicionamento de Fraser, a qual acredita haver contradies na aplicao de polticas de reconhecimento e redistribuio. Isto porque as primeiras visam ao respeito a padres sociais diferenciados de representao/interpretao e estas possuem o objetivo de produzir mudanas materiais e econmicas. Contrariamente, Young afirma que as polticas de reconhecimento consistem em forma de promoo de igualdade econmica e poltica. A inferiorizao cultural de um grupo social produz ou refora opresses econmicas estruturais. "As duas lutas so contnuas. Se a poltica de diferena desconecta cultura do seu papel de produzir opresses materiais e privaes, e considera expresso cultura com um fim em si mesmo, ento tais polticas podem obscurecer conexes de opresso e liberao",32 Vejamos o exemplo das polticas de ao afirmativa em processo de implantao no contexto social brasileiro. Constituem estas polticas que visam, ao mesmo tempo, promoo do reconhecimento quanto da redistribuio. Considerando as cotas com uma das mais importantes polticas de ao afirmativa, pode-se afirmar que estas, notadamente no campo do ensino superior, constituem o campo propcio para o estabelecimento de um crculo vicioso no qual o elemento racial passa necessariamente pelo diagnstico da diferena, ao mesmo tempo em que uma melhor insero em ensino superior e no mercado de trabalho conduzem diminuio da opresso econmica. No seria arriscado afirmar que Young "carrega na tinta" na crtica realizada a Fraser. A imagem do espectro ou do tabuleiro de xadrez podem ser interpretadas como a conexo entre tais plos. Todavia, Young faz questo de frisar que para Fraser existem extremos que podem levar considerao destes como valores em si mesmos. So estas as perspectivas do embate terico. Em resumo, pode-se asseverar que a principal contribuio terica de Young a conexo necessariamente intrnseca entre tais concepes de justia.

31 YOUNG, I, op. ct. [II], p. 58. 32 Idem, p, 64.

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4. Concluso
O desfecho deste texto merece a retomada de seu ttulo: Reconhecimento/Redistribuio: por uma nova teoria da justia. A colocao do travesso (/) entre os dois nomes fruto de um impasse. No seria melhor a colocao de uma oposio (X) ou mesmo de uma adio (e)? Optou-se pela mera apresentao de duas formas de justia que vm tomando, isolada ou conjuntamente, espao no cenrio da teoria poltica contempornea. A contribuio de Charles Taylor, Nancy Fraser e ris Young so a demonstrao de que possvel uma teoria da justia engajada com a prtica dos grupos e movimentos sociais. Sejam os francfonos canadenses, fervorosamente defendidos por laylor, quanto o feminismo, o movimento LGBT ou a questo racial, to presentes nos trabalhos de Fraser e Young, tais grupos encontram suas lutas projetadas em um importante passo na teoria poltica. claro que cada um destes autores, como pretendeu demonstrar-se, tem enfoques diferentes sobre a questo do reconhecimento/redistribuio. Taylor oferece o pontap inicial na afirmao de que o no-reconhecimento ou o mal reconhecimento constituem formas de opresso. Por sua vez, Fraser e Young alertam para o fato de que as lutas pelo reconhecimento existem em um mundo marcado por privaes materiais. Em posies diversas, Fraser acredita na contradio interna entre polticas de reconhecimento e redistribuio, determinando assim a existncia de um dilema. Por sua vez, Young acredita que cultura poltica econmica e poltica econmica cultura, o que conduz a uma conexo intrnseca entre tais concepes de justia. Na realidade, o que realmente distingue a perspectiva das autoras o grau de separao analtica entre reconhecimento e redistribuio. Sem a tomada explcita de uma das posies apresentadas, o que se pretendeu aqui foi a breve apresentao do quadro terico mais relevante acerca do tema nos dias de hoje. Por mais que o objeto deste artigo no seja o estudo da realidade social brasileira, possvel observar, nas entrelinhas, que esta consiste em um terreno muito frtil para tal compreenso. O cenrio de politizao dos grupos sociais brasileiros presencia um crculo vicioso de mtua confirmao de subordinaes sociais e culturais, Movimentos sociais como o dos Trabalhadores sem Terra (M.S.T.), movimento de mulheres, negro (quilombolas ou iniciativas como o Pr-Vestibular para Negros e Carentes), LGBT e ainda o movimento indigenista podem ser apontados como sujeitos que atuam em um embate em que redistribuio e reconhecimento constituem pontos necessrios na agenda de reivindicaes. Neste sentido, torna-se necessria a confeco de uma teia de coalizo que considere a intrnseca conexo entre diversas formas de opresso que no se restringem perspectiva atacadista da classe social. A hegemonia cultural constitui importante forma de violncia. Somente assim ser poss132

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vel afastar as indagaes multiculturais da postura de oposio discusso '.de classe e compreender a conexo entre redistribuio e reconhecimento como formas de luta por uma nova concepo de justia.

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Justia e Racionalidade Prtica Reflexes a Partir da Obra de Alasdair Maclntyre

Cleber Francisco Alves"

1. Introduo
O presente trabalho pretende apresentar algumas reflexes decorrentes do estudo da obra do pensador escocs Alasdair Maclntyre, especificamente acerca do tratamento que as diversas tradies de pesquisa que conformaram a cultura ocidental contempornea deram questo da teoria da justia e da racionalidade prtica. A diretriz adotada para a exposio do tema foi partir de uma abordagem da crise epistemolgica que afeta os paradigmas da cincia moderna. Essa crise atinge tambm o campo das "cincias sociais", em especial a poltica e o direito, despertando a ateno da filosofia poltica e jurdica, e, desse modo, insere-se no contexto do debate travado entre os que tm buscado defender os postulados do liberalismo e aqueles que sustentam o esgotamento dos paradigmas liberais para dar conta da complexa e intrincada realidade social que se nos apresenta. Assim, verificaremos que o estudo levado a efeito por Alasdair Maclntyre, acerca da Justia e da Racionalidade Prtica, reflete uma tentativa de demonstrar a derrocada do projeto liberal da modernidade, na medida em que pretendeu erigir-se sobre princpios tericos que desprezaram expressamente a tradio e os pressupostos acumulados na cultura e na histria. Tais princpios centralizaram-se numa concepo marcadamente individualista em detrimento de toda a bagagem comunitria que se revela essencial para a compreenso da natureza humana. Para Maclntyre no se pode prescindir das referncias que configuram um determinado contexto cultural para que se estabeleam os critrios de Justia e Racionalidade Prtica a serem observados.

Professor e Pr-Reitor Acadmico da Universidade Catlica de Petrpolis. Mestre e Doutorando em Cincias Jurdicas (PUC-Rio). Defensor Pblico no Estado do Rio de Janeiro.
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2. A crise da modernidade e o debate entre liberais e comunitrios

Segundo expressiva corrente de pensadores da atualidade, nossa civilizao estaria passando por um fase de profunda ruptura cultural, notadamente no que se refere ao campo cientfico, marcada pela crise dos paradigmas reinantes que remontam o perodo de surgimento da modernidade, ainda no sculo XVI desta Era Crist. Tais paradigmas, ento predominantes, eram caracterizados por um "determinismo" mecanicista que, no dizer de Boaventura de Souza Santos, era compreendido como sendo "o horizonte certo de uma forma de conhecimento que se pretende(ia) utilitrio e funcional, reconhecido menos pela capacidade de compreender profundamente o real do que pela capacidade de o dominar e transformar". Ainda na perspectiva do socilogo portugus, transposto para o plano social, tal caracterstica tambm representava "o horizonte cognitivo mais adequado aos interesses da burguesia ascendente que via na sociedade em que comeava a dominar o estdio final da evoluo da humanidade".1 Diversos acontecimentos no mundo das cincias ditas da natureza, ocorridos desde os albores deste sculo XX, notadamente as descobertas de Einstein e a mecnica quntica, suscitaram novas concepes acerca da natureza e da prpria matria que abalaram as colunas da fsica clssica e inverteram completamente os postulados que tinham marcado a gnese e o avano da cincia moderna.2 Como exemplo desse fato, Boaventura de Souza Santos cita a teoria das estruturas dissipativas e o princpio da "ordem atravs de flutuaes", decorrentes dos estudos do fsico-qumico llya Prigogine, onde se constatou que esse determinismo mecanicista - at ento inabalvel na cincia fsica - no se aplica, ocorrendo, ao contrrio, um processo espontneo, imprevisvel, e de instabilidade. Em suma, o que se verifica na cincia contempornea, servindo-nos das belas palavras do referido autor lusitano, uma completa alterao dos postulados at aqui dominantes: "Em vez da eternidade, a histria; em vez do mecanicismo, a interpenetrao, a espontaneidade e a auto-organizao; em vez da reversibilidade, a irreversibilidade e a evoluo; em vez da ordem, a desordem; em vez da necessidade, a criatividade e o acidente". E completa: "A teoria de Prigogine recupera inclusivamente conceitos aristotlicos tais como conceitos de potencialidade e virtua-

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SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias na transio para uma cincia ps-moderna. Estudos Avanados. So Paulo: IEA/USE Vol. 2, na 2, p. 51, mao-agosto, 1988. Apesar de paradoxal, no se pode perder de vista, entretanto, que essas e inmeras outras conquistas terico-cientficas s foram possveis a partir dos pressupostos desses paradigmas forjados na modernidade.

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lidade que a revoluo cientfica do sculo XVI parecia ter atirado definitivamente para o lixo da histria".3 Aproveitando essa referncia herana aristotlica, e direcionando a linha de anlise deste trabalho para o campo da tica, da filosofia do direito e da teoria poltica, cabe considerar que essa crise epistemolgica verificada no campo das cincias naturais tambm atinge de forma contundente as cincias sociais. Assim, para um estudo, ainda que ligeiro, que pretendemos desenvolver acerca dessa problemtica, utilizaremos o instrumental terico de um importante filsofo da atualidade que, todavia, no vem merecendo muitos estudos entre ns, no Brasil. Trata-se do pensador escocs, radicado nos Estados Unidos, ALASDAIR MACINTYRE, que em suas reflexes sobre o impasse em que se encontra a filosofia poltica e jurdica liberal da modernidade tambm a constata a existncia de uma grave crise quanto aos paradigmas de verdade no que se refere aos princpios que devem ser adotados como inspiradores da Justia nas relaes entre o Estado e os indivduos e entre estes, na sua convivncia cotidiana, e quanto aos critrios de racionalidade prtica aptos a orientar suas atitudes no relacionamento social. E, mesmo sem revelar maiores pretenses no sentido de oferecer respostas definitivas e conclusivas sobre as sadas que devem ser buscadas para essa crise no pensamento poltico da modernidade, Maclntyre tambm evoca a tradio helnica, emergente da obra de Aristteles, como um princpio de soluo para o impasse existente na sociedade poltica dos nossos dias. No quadro de pensadores polticos contemporneos do ocidente, Alasdair Maclntyre costuma ser classificado num grupo de crticos do liberalismo individualista, no qual se incluem Michael Walzer, Michael Sandel e Charles Taylor, que costumam ser identificados sob a denominao de "comunitrios". Em breve sntese, mesmo com o risco de incorrer em reducionismo, pode-se afirmar que o grande confronto entre os pensadores ditos liberais e a perspectiva comunitria se traduziria no fato de que "os liberais esforam-se por revelar padres morais pelos quais possam ser avaliadas as instituies sociais e polticas de qualquer sociedade", enquanto que, "segundo as crticas comunitrias, o problema consiste no fato de esta tarefa fazer pouco sentido, visto que os princpios morais s podem ser compreendidos como resultado das prticas que prevalecem nas sociedades reais".4 Os crticos comunitrios, em linhas gerais, entendem que o modelo de sociedade traado pelo liberalismo - ao tentar "acomodar" uma realidade plu-

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SANTOS, Boaventura de Souza. Ob. cit, p. 56 KUKATHAS, Chandran, PETTIT, Philip. Rawls: Uma "teoria da Justia e seus Crticos. Coimbra: Gradiva, 1995. p. 111.
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ralista tpica do mundo moderno, onde grassa uma enorme variedade de concepes dos valores religiosos, ticos e morais, cuja compatibilizao e harmonizao perseguida atravs de princpios e normas liberais - perde a condio de verdadeira sociedade, tornando-se mera justaposio de indivduos, estes sim o centro das atenes e principal "artefato social e cultural"^ da sociedade liberal. Os comunitrios propem uma alternativa de modelo de sociedade onde a primazia se desloque do enfoque individual para a primazia do bem comum, ou seja, uma sociedade na qual o bem da comunidade seja proeminente.6 Essa crtica comunitria ao modelo liberal est presente no pensamento de Maclntyre quando disserta que "o reconhecimento de uma srie de bens (no sistema liberal de avaliao) faz-se acompanhar pelo reconhecimento de uma srie de esferas compartimentalizadas, cada qual com seu prprio bem a ser perseguido: poltico, econmico, familiar, artstico, atltico, cientfico. Desse modo, dentro de uma srie de grupos distintos que cada indivduo persegue seu prprio bem, e as preferncias que ele manifesta expressam essa variedade de relaes sociais. (...) A heterogeneidade tal que no possvel uma ordenao geral dos bens. Ser educado na cultura de uma ordem social liberal significa, portanto, tornar-se o tipo de pessoa para quem parece normal buscar vrios bens, cada um adequado a sua prpria esfera, sem um bem supremo que confira unidade geral vida".7

3. A crtica de Maclntyre ao projeto liberal moderno: a questo da moralidade

No seu livro "After Virtue", Maclntyre se ocupa primordialmente de refletir sobre o tema da moralidade, na filosofia poltica e jurdica, enfrentando a questo do desacordo moral vigente na sociedade contempornea. O autor demonstra como o projeto iluminista de justificao racional da moral estava simultaneamente em continuidade e em ruptura com a cultura que o precedeu, enumerando as razes de seu malogro. O fracasso do projeto de justificao racional da moralidade seria decorrente de uma circunstncia bastante simples; os protagonistas desse projeto eram herdeiros de uma tradio histrica comum de crenas morais, com base na sua origem crist, tradio essa que estava deslocada do contexto histrico no qual o esquema moral dominante a partir do sculo XII mostrava-se coerente. Em textual: " Theyinherit incoherent fragments ofa once coherent scheme of thought and action and, since they did not recogni-

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MACINTYRE, Alasdait. Justia de Quem? Quai Racionalidade? So Paulo: Loyola, 1991, p. 365. KUKATHAS, Chandran, PETTIT, Philip, ftawls: Uma Teoria da Justia e seus Crticos, p. 114. MACINTYRE, Alasdair. Justia de Quem? Qua7 nacionalidade?, p. 362.

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ze their own peculiar nistorical and cultural situation, they could not recognize the impossible and quixotic character of their self-appointed task".s Para Maclntyre, a experincia moral contempornea, que foi gerada no contexto da filosofia poltica liberal, baseada no projeto racional iluminista, apresenta um carter paradoxal de radical incoerncia: "Seeking to protect the autonomy that we have learned to prze, we aspire ourselves not to be manipulated by others; seeking to incarnate our own principies and stand-point in the world ofpractice, we find no way open to us to do s except by directing towards others those very manipulative modes of relationship wich each of us aspires to resist in our own case. TheJncoherencQ of our_atitudes and our experience arses from the incoherent conceptual scheme wcJi we have inherited".

No cerne de seu livro, Maclntyre sustenta a tese de que o fracasso do projeto iluminista teria resultado diretamente da rejeio da tradio aristotlica.10 Para dar conta dessa empreitada, o autor percorre a linha evolutiva da idia de virtude na civilizao helnica, chegando ao perodo medieval, quando a doutrina de Aristteles foi plenamente assimilada na filosofia tomista, e inserida no novo contexto histrico. Feita essa abordagem histrica, lana-se Maclntyre na tarefa de elaborar uma teoria da virtude, tomando como suporte uma concepo narrativa do agir humano, onde as noes de histria e tradio assumem um papel fundamental. A parte final desse livro apresenta, como diz Marcelo Perine, "uma impressionante fenomenologia da modernidade e do seu maior artefato filosfico, a saber, o indivduo". Evidencia que "o processo de perda da concepo da vida humana como unidade narrativa e da noo de prtica dotada de bens internos, que levou perda da noo de virtude, pode ser detectado j a partir do sc. XVII, quando comeou-se a pensar o homem como egosta por natureza, e a moral passou a ser entendida como resposta ou soluo aos problemas postos pelo egosmo humano".11 Maclntyre insiste na proposio de que

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Traduo livre: " Eles herdaram fragmentos esparsos de um sistema harmnico de pensamento e ao e, uma vez que eles no reconhecem sua prpria situao histrica e cultural peculiar, no conseguem reconhecer o carter impossvel e quixotesco da tarefa a que se propem". MACINTYRE, Alasdair. After Virtue. 2* ed. Notre Dame, University of Notre Dame Press, 1984, p. 55. Traduo livre: "Buscando proteger a autonomia que ns tanto prezamos, aspiramos no ser submetidos manipulao de terceiros; buscando encarnar nossos prprios princpios e pontos de vista no mundo da prtica, no se abre outro caminho a no ser o de seguirmos em direo aos outros a cujas relaes manipuladoras cada um de ns pretende resistir. A incoerncia de nossas atitudes e experincias emerge do esquema conceituai incoerente que herdamos". MACINTYRE, Alasdair. After Virtue. p. 68. Em linhas gerais, Aristteles propunha como verdadeiro caminho para o alcance do bem a prtica das virtudes, sendo que esse bem s poderia ser alcanado plenamente no interior da Polis, visto que o homern, animal poltico (politikon zoon), s atinge a realizao de sua natureza na comunidade. PERINE, Marcelo. Virtude, Justia, Racionalidade. A propsito de Alasdair Maclntyre. Sntese Nova Fase. Belo Horizonte. nQ 58, 1992. p. 400.
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a modernidade incapaz de chegar a um consenso sobre o tema da virtude, e desenvolve seus argumentos no captulo 17, analisando as posies de dois baluartes do liberalismo contemporneo acerca da temtica da Justia - John Ralws e Robert Nozick - quando ento enfatiza sua crtica ao individualismo que est por trs das teorias de ambos os pensadores. Vejamos: "It is in any case clear that for both Nozick and Rawls a society is composed of individuais, each with his or her interest, who then have to come together and formulate common rules oflife. In Nozick's case there is the additional negative constraint o/a set of basicrights. In Rawls case the only constraints are those that a prudent rationality would impose. Individuais are thus in both accounts orimarv and society secondarv. and the Identification of individual interests is prior to, and independent of, the construction of any moral or social bonds Jbetween them.12 Fica patente que, na tica de Maclntyre, o equvoco em que incorrem esses dois pensadores, bem como a inconclusividade do debate atual sobre a justia, seria conseqncia, no campo terico, da rejeio das noes de virtude e tradio. Mas esse debate sobre a Justia e os princpios de Racionalidade Prtica, abordado apenas superficialmente em "A/ter Virtue", mereceu de Maclntyre uma ateno especfica na sua obra publicada em 1987 com o ttulo original de "Whose Justice? Wich Rationality?^ sobre as idias tratadas nesse livro que passaremos a discorrer no prximo item.

4. A questo da Justia e da Racionalidade Prtica nos estudos de Alasdair Maclntyre

O primeiro captulo do livro cujo ttulo em portugus "Justia de quem? Qual racionalidade?" inicia-se com a constatao de que nas sociedades contemporneas coexiste uma variedade de concepes de Justia, cada uma tentando oferecer respostas alternativas consideradas racionais para questes instigantes da vida em comunidade. Apenas como exemplo podem ser
12 Traduo livre: "Fica patente que para ambos, Nozick e Rawls, uma sociedade composta de indivduos, cada qual com seu prprio interesse, que - ento - precisam juntos formular regras de vida comum. No pensamento de Nozick, existe a restrio adicional negativa de (observarem) um elenco de direitos bsicos. J em Rawls, as nicas restries so aquelas que a prudente racionalidade poderia impor. Os indivduos so, em ambos, tomados em primeiro plano, e a sociedade em segundo, e a identificao dos interesses individuais tem primazia, e independente da construo de algum vinculo entre eles". MACINTYRE, Alasdair. After Viztue, p. 250. 13 Tal livro foi traduzido para o vernculo pelo Prof. Marcelo Pimenta Marques, e est editado pela Loyola com o ttulo: "Justia de Quem? Qual Racionalidade?".
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enumeradas as seguintes indagaes: a noo de Justia admite elevadas desigualdades de renda e propriedade? Exige-se ao compensatria para remediar desigualdades resultantes de injustia passada, mesmo se aqueles que pagam os custos de tal compensao no tenham tomado parte na injustia? Por questo de Justia permite-se ou exige-se a imposio de pena de morte e, em caso positivo, para que espcies de ofensas? justo permitir o aborto legal? Quando justo entrar em guerra?, etc. A tese de Maclntyre de que o fato de existir em nossa sociedade uma enorme diversidade de julgamentos sobre esses tipos particulares de assuntos revela a existncia de um conjunto conflitante de concepes de Justia, surpreendentemente em desacordo umas com as outras, de vrios modos. Enumera, como exemplo, as concepes de Justia que se concentram na considerao do mrito, enquanto outras apelam para os direitos humanos inalienveis, outras para alguma noo de contrato social, e ainda outras para alguma padro de utilidade social. Aqui tambm, como na questo da moralidade tratada em "A/ter Virtue", grassa um conflito radical que atinge no s a sociedade, como um todo, mas tambm os indivduos per se. Diante desse quadro, Maclntyre percebe que "muitos de ns so levados atravs da educao a adotar no um modo coerente de pensar e julgar, mas uma viso construda a partir de um amlgama de fragmentos sociais e culturais herdados tanto de diferentes tradies das quais nossa cultura originalmente proveio (puritana, catlica, judaica), como de diferentes estgios e aspectos do desenvolvimento da modernidade (o Iluminismo francs, o Iluminismo escocs, o Liberalismo econmico do sculo XIX, o Liberalismo Poltico do sculo XX). Portanto, freqentemente, nos desacordos que emergem dentro de ns mesmos, assim como naqueles que so objeto de conflito entre ns e os outros, somos forados a enfrentar a seguinte questo: como devemos escolher entre vises opostas e incompatveis de justia que porfiam por nossa adeso moral, social e poltica?"14 Esse questionamento suscita uma outra problemtica que tratada simultaneamente com esse tema da Justia, na obra ora sob comento: a necessidade do estabelecimento de padres de racionalidade prtica, que nos habilitem a decidir sobre esse impasse crucial a respeito da viso mais adequada dos princpios de Justia. Mais uma vez, Maclntyre demonstra que, tambm nesse campo, grassa enorme multiplicidade de pontos de vista, aparecendo outra esfera de conflito e diferena no contexto das sociedades contemporneas. Eis sua reflexo sobre esse ponto: "Ser racional na prtica, um grupo afirma, agir baseado em clcu-

14 MACINTYRE, Alasdair. Justia te Quem? QuaJ Racionalidade? So Paulo: Loyola, 1991, p. 12.

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los de custos e benefcios para si mesmo, de todos os cursos de aes possveis e suas conseqncias. Ser racional na prtica, afirma grupo contrrio, agir sob restries tais que qualquer pessoa racional, capaz de uma imparcialidade que no concede nenhum privilgio particular aos interesses prprios, concordaria que devem ser impostos. Ser racional na prtica, diz um terceiro grupo, agir de maneira a alcanar o ltimo e verdadeiro bem dos seres humanos".15 Maclntyre constata que, apesar de a maioria dos cidados estar completamente alheia a tal preocupao, no sentido de encontrar solues verdadeiras para sair desses impasses, aqueles que pretendem insistir numa tentativa de compreender tal problemtica de maneira sistemtica recorrem a duas instncias diferentes para encontrar as respostas desejadas: primeiramente as pesquisas e discusses da filosofia acadmica moderna, e, de outro lado, os recursos fornecidos por comunidades mais ou menos organizadas em torno de crenas comuns, tais como igrejas ou seitas, ou certos tipos de associaes polticas. Tbdavia, mesmo por esses caminhos, o resultado parece no ser o desejvel. A via da filosofia acadmica, que prope uma atitude de neutralidade e imparcialidade para avaliar essas vises conflitantes de justia e racionalidade prtica, traz nsita uma perspectiva de contradio, explicitada por Maclntyre da seguinte forma: "Sua exigncia de ausncia de interesse, na verdade, secretamente pressupe um tipo partidrio particular de explicao da justia, o do individualismo liberal, para cuja justificao ela ser mais tarde usada, de modo que sua aparente neutralidade no mais que uma aparncia, enquanto sua concepo de racionalidade ideal consistindo em princpios aos quais um ser socialmente desencarnado chegaria, ilegitimamente ignora o carter inevitavelmente limitado pelo contexto histrico e social que qualquer conjunto substantivo de princpios de racionalidade, terica ou prtica, necessariamente implica".16 A outra alternativa - de buscar argumentos para dar conta dessa problemtica da diversidade de concepes de Justia e Racionalidade Prtica nas crenas incorporadas na vida de determinados grupos sociais - comporta uma distoro que passa a embasar-se num fidesmo que atinge no somente certos grupos religiosos mas tambm algumas faces seculares que ignoram qualquer relevncia dos argumentos racionais, e depositam sua confiana em pessoas ao invs de faz-lo nos pressupostos objetivos de racionalidade. E, sentencia Maclntyre: "Habitamos, portanto, uma cultura na qual a inabilidade de se chegar a concluses comuns e racionalmente justificveis sobre a natureza da justia e da racionalidade prtica coexiste com a utilizao, por parte de grupos sociais em oposio, de conjuntos de convices

15 Idem, ibidem, p. 12, 16 MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade?, p. 14.
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rivais e conflitantes no embasadas na justificao racional.(...) As questes disputadas concernentes justia e racionalidade prtica so, portanto, tratadas no domnio pblico, no como um assunto de pesquisa racional, mas como exigindo a afirmao e a contra-afirmao de conjuntos de premissas alternativas e imcompatveis".17 Para escapar esse dilema, Maclntyre retoma suas crticas ao projeto da modernidade, exatamente na mesma linha de argumentao j defendida na sua obra primeira, acima abordada. Eis sua verso da origem desse quadro: "Era uma aspirao central do Imuminismo - aspirao cuja formulao foi por si s uma grande realizao - prover o debate pblico de padres e mtodos de justificao racional atravs dos quais cursos de ao alternativos, em cada esfera da vida, pudessem ser julgados justos ou injustos, racionais ou irracionais, esclarecidos ou no esclarecidos. Assim, esperava-se, a razo tomaria o lugar da autoridade e da tradio. A justificao racional deveria lanar mo de princpios inegveis a qualquer pessoa racional e, portanto, independentes de todas as particularidades sociais e culturais, que os pensadores do Iluminismo consideravam mera roupagem acidental da razo em lugares e pocas particulares. E, ainda, a idia de que a justificao racional era justamente aquilo que os pensadores do Iluminismo tinham dito que era passou a ser aceita, pelo menos pela grande maioria das pessoas cultas, nas ordens sociais e culturais do ps-iluminismo".18 Todavia, constata-se que os pensadores do Iluminismo, e bem assim os seus sucessores, teriam fracassado na tentativa de chegar a um consenso sobre que princpios deveriam ser considerados irrecusveis por todas as pessoas racionais. Esse o pensamento de Maclntyre: "Consequentemente, o legado do Iluminismo a proviso de um ideal de justificao racional que se mostrou impossvel atingir. da principalmente que decorre a inabilidade, dentro de nossa cultura, de unir convico e justificao racional". Outra causa desse estado de relativismo e ceticismo que grassa no campo da filosofia poltica e jurdica contempornea, notadamente no que se refere falta de uma unidade de concepo dos princpios da Justia e racionalidade prtica que devem nortear o convvio social, tambm seria derivada desse projeto da modernidade, tendo em conta aquelas perspectivas que deliberadamente foram excludas de nossos horizontes dentro dos paradigmas do Iluminismo; aquilo para o que o Iluminismo nos cegou, e agora precisamos recuperar, ou seja, "uma concepo de pesquisa racional incorporada numa tradio; uma concepo de acordo com a qual os prprios padres de

17 MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade?, p. 16.

18 Idem, ibidem, p. 17.

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justificao racional avultem e faam parte de uma histria na qual eles s.ejam exigidos pelo modo como transcendem as limitaes e fornecem solues para as insuficincias de seus predecessores, dentro da histria dessa mesma tradio".is Uma objeo que poderia ser levantada pelos adeptos do Iluminismo tese formulada por Maclntyre seria a constatao de que, se por um lado a modernidade se debate entre uma extensa gama de argumentos opostos de racionalidade prtica e de princpios de justia, tambm a constatao da existncia de uma enorme diversidade de tradies, cada uma com seu modo especfico de justificao racional, resultaria numa igual impossibilidade de resolver a discordncia radical entre as concepes rivais. O autor responde afirmando que, diferentemente do que ocorre no projeto iluminista, a tendncia que se verifica no interior das tradies antagnicas de pesquisa racional no meramente a de abolir o conflito e as diversidades, mas transform-lo, de maneira a viabilizar sua soluo, sempre sem perder de vista o contexto histrico e cultural da comunidade onde essas tradies floresceram.20 Diante dessa constatao de que precisamos fundar os princpios da Justia e da Racionalidade Prtica sobre o alicerce seguro de uma pesquisa racional desenvolvida e aperfeioada no seio de uma tradio, que no ignore a dimenso histrica e o contexto comunitrio inerente natureza humana, mas esteja aberta s adaptaes que se fizerem necessrias para dar conta de responder s perguntas mais fundamentais que desafiam o homem na sociedade contempornea, Alasdair Maclntyre empreende uma pesquisa que percorre mais ou menos a mesma linha evolutiva j adotada na sua obra precedente, abordando a forma pela qual o conceito de pesquisa racional foi implementado por quatro diferentes tradies que se sucederam na histria da cultura ocidental, tornando-se substrato indissocivel dessa mesma cultura.

19 MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade?, p. 18. 20 Aqu convm assinalar, ainda que de forma sucinta, algumas noes do que Alasdair Maclntyre concebe acerca da tradio: "Uma tradio uma argumentao, desenvolvida ao longo do tempo, na qual certos acordos fundamentais so definidos e redefinidos em termos de dois tipos de conflito: o conflito com crticos e inimigos externos tradio que rejeitam todos ou pelo menos partes essenciais dos acordos fundamentais, e os debates internos, interpretativos, atravs dos quais o significado e a razo dos acordos fundamentais so expressos e atravs de cujo progresso uma tradio constituda" {MACINTYRE, Alasdair. Justia de Quem? Qual Racionalidade?, p. 23). O conceito de tradio expresso em "A/ter Virtue", quando Maclntyre ^afirma que ns herdamos do passado, da famlia, da cidade, da tribo, da nao, uma variedade de encargos, heranas, expectativas de direitos e obrigaes que constituem os dados prvios de nossas vidas, nosso ponto de partida moral, que conferem a nossa vida sua particularidade prpria no mbito moral: "J am born with a past; and to t/y to cut myself off from that past, ih the individualist mode, is to deorm mypresent relationships. The possession ofan histrica! identity and the possession of a social identity coincide" (p. 221). Mais uma vez, se percebe a crtica ao individualismo caracterstico da modernidade.
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O esforo desenvolvido parte do estudo do imaginrio grego, tendo por suporte a obra literria de Homero que forneceu toda a base sobre a qual foi edificada a cultura helnica de que somos tributrios. Passando pela doutrina de Plato, culmina descrevendo a viso de Aristteles sobre a Justia e sobre a Racionalidade Prtica, asseverando que seu pensamento oferece um esquema no qual as realizaes e as limitaes de seus predecessores puderam ser identificadas e avaliadas, de forma a transcender tais limitaes.21 Comentando o acerto da doutrina aristotlica, Maclntyre lana uma perspectiva que ser retomada na concluso do livro, e que bem sintetiza seu pensamento sobre essa problemtica dos conflitos entre racionalidades diferentes. Eis a citao: "Em termos de racionalidade, s h progresso a partir de um determinando ponto de vista. E ele s alcanado quando os partidrios desse ponto de vista conseguem, num grau significativo, elaborar formulaes cada vez mais compreensivas e adequadas de suas posies, atravs do procedimento dialtico de propor objees que identificam incoerncias, omisses, falhas explicativas e outros tipos de falha e limitao em elaboraes anteriores; atravs tambm do procedimento de encontrar os mais fortes argumentos disponveis para sustentar essas objees, e, ainda, de tentar reelaborar a posio, de modo que no seja mais vulnervel s objees e argumentos especficos".22 O prximo passo, nessa jornada, dedicado apreciao de como essa tradio clssica foi assumida e enriquecida pelo pensamento cristo, incorporando a singular descoberta agostiniana da noo de vontade, na tarefa explicativa da gnese da ao humana. Em seguida, dedica dois captulos para analisar o pensamento de Santo Toms de Aquino. Na obra do doutor anglico, Maclntyre constata que esse grande telogo do medievo efetivamente realizou um trabalho de perfeita integrao do pensamento que lhe precedera, elaborando uma concepo de Justia e de racionalidade prtica que unificou, em horizonte teolgico, as concepes de Aristteles, Ccero e Santo Agostinho. Tal pretenso pareceu absurda a inmeros pensadores que lhe foram contemporneos, os quais rejeitaram grande parte de sua herana intelectual em favor da "coerncia sistemtica", que entendiam violada no obra toxnista. O que o projeto de Santo Toms pretendia, segundo Maclntyre, era: "Desenvolver o trabalho de construo dialtica sistematicamente, de modo a integrar toda a histria anterior da pesquisa, medida que a conhecia, na sua prpria. Sua contraposio de autoridades foi concebida para mostrar o que, em cada uma delas, resistia ao teste dialtico de todos os pontos de vista at ento desenvolvidos, com o objetivo de identificar as limita-

21 MACINTYRE, Alasdair. Justia de Quem? Qual Racionalidade?, p. 158. 22 Idem, ihidem, p. 159.

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es de cada ponto de vista e o que, em cada um deles, no podia ser impugnado nem mesmo pelo mais rigoroso dos testes".23 A terceira das grandes tradies abordada por Maclntyre, dentro dessa perspectiva de investigar os diversos enfoques oferecidos para estabelecimento de critrios de justia e racionalidade prtica, foi a tradio do Iluminismo escocs. O autor percorre os primrdios dessa tradio, que lhe so particularmente familiares em razo de sua origem cultural (da certamente o motivo da escolha desse enfoque!), deixando patente que suas fontes estavam vinculadas ao pensamento teolgico calvinista, que por sua vez guardava marcante influncia da doutrina agostiniana, e da tradio aristotlica. Finalmente, no captulo 17, Maclntyre considera o Liberalismo como uma quarta tradio a ser analisada, mesmo reconhecendo a aparente contradio decorrente do fato de que o projeto da modernidade, em que se insere o liberalismo, era exatamente o de "libertar os homens da tirania da tradio ".24 Ainda que subsista controvrsia, inegvel que o Liberalismo tem uma concepo do bem e do que antigamente se chamava virtude. Como diz Marcelo Perine, "a sua novidade est em que o bem passou a ser concebido exclusivamente em termos de preferncias pessoais expressas em primeira pessoa, como formulaes de uma razo para a ao e, portanto, como premissas para o raciocnio prtico".25 Assim, por exemplo, no esquema liberal, as regras de justia teriam uma funo definida. As regras de justia distributiva consistiriam tanto em fixar limites ao processo de negociao - assegurando o acesso a ele de todos quantos de outro modo ficariam em desvantagem - quanto em proteger os indivduos para que tenham liberdade de expressar e, respeitados esses limites, implementar suas preferncias. Tal o que prope Maclntyre: "Naturalmente ocorre freqentemente que as preferncias de indivduos e de grupos de indivduos diferentes entram em conflito. E a necessidade de uma concep-

23 MACINTYRE, Alasdair. Justia de Ouem? Qual Racionalidade?, p. 225. 24 "O projeto de fundar um tipo de ordem social, no qual os indivduos possam emancipar-se da contingncia e da particularidade de tradio, atravs do recurso a normas genuinamente universais e independentes da tradio, no foi e no apenas nem principalmente um projeto de filsofos. Ele foi e o projeto da sociedade liberal moderna e individualista, e as razes convincentes que temos para acreditar que a esperana de universalidade independente da tradio uma iluso derivam da histria desse projeto. Pois no curso dessa histria, o liberalismo, que comeou corno um apelo a supostos princpios de racionalidade compartilhada, contra o eme se considerava tirania da tradio, foi transformado em tradio cujas continuidades so parcialmente definidas pela interminabilidade do debate de tais princpios. Essa interminabilidade que, do ponto de vista do liberalismo nascente, era um grave erro a ser remediado o mais rpido possvel, tomou-se, pelo menos aos olhos de alguns liberais, um tipo de virtude. (MACIHTY-, RE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade?, p. 361). 25 PERINE, Marcelo. Virtude, Justia, Racionalidade. A propsito de Alasdair Maclntyre. Sntese Nova Fase, na 58, 1992, p. 406.
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co de justia implica, nessa cultura liberal, nada mais nada menos que a necessidade de um conjunto de princpios reguladores, atravs dos quais a cooperao na implementao das preferncias possa ser alcanada, medida do possvel, e as decises tomadas quanto a que tipos de preferncias tm prioridade sobre outros. Observe-se que, segundo os padres dessa cultura, uma pessoa pode ser inteiramente racional sem ser justa. A prioridade da racionalidade exigida de modo que as regras da justia possam ser justificadas atravs do recurso racionalidade. A aceitao das normas da justia pode, realmente, s vezes, ser necessria para algum satisfazer suas preferncias efetivamente, e a eficcia e a racionalidade podem, portanto, determinar tal aceitao. Mas para que algum seja racional no necessrio que apresente uma disposio de ocupar-se com a justia como tal".26 Aps discorrer sobre essa nova "tradio" liberal, e sobre o tratamento que os temas da Justia e da Racionalidade Prtica recebem nesse contexto terico, Maclntyre ingressa na problemtica relativa possibilidade de encontrar critrios pelos quais uma tradio possa reivindicar superioridade sobre as outras. Esse o objeto do captulo 18, sobre "a racionalidade das tradies". Duas so as correntes que acabam por concluir na impossibilidade da fixao desses critrios: a primeira, denominada "relativista", funda-se na negao de que o debate racional entre tradies adversrias seja possvel, enquanto que a outra, "perspectivista", questiona a possibilidade de se reivindicar a verdade a partir de qualquer das tradies. Maclntyre constata, ento, que o que deve fazer no buscar bases para uma resposta coerente a tais objees no bojo especfico de alguma das tradies que desenvolveu nos seus estudos, ou mesmo noutra que tenha sido desconsiderada na sua obra. A soluo deve ser buscar uma concepo de racionalidade no contraste dessas mesmas tradies, numa teoria expressa nas suas prprias prticas de pesquisa e por elas pressupostas, mesmo que nunca tenha sido desenvolvida, ainda que reconhea que esboos ou partes dessa racionalidade possam ser encontrados em vrios autores, dentre os quais cita expressamente Newman. Como diz Marcelo Perini, num importante trabalho do qual nos servimos para alinhavar as idias apresentadas neste texto: "A resposta questo da superioridade de pesquisa sugerida por Maclntyre pela capacidade que uma tradio tem de superar o que ele chama de "crise epistemolgica" (Ver: "Epistemological Crisis, Dramatic Narrativo and the Philosophy of Science", The Monist, 69, 4, 1977), caracterizada pela dissoluo de certezas historicamente fundadas, que exige a inveno ou descoberta de novos conceitos, e a estruturao de novos tipos de teoria que respondam a trs exigncias. A pri-

26 MACINTYRE, Alasdair. Justia de Quem? Qual Racionalidade?, pp. 367-8.

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meira que o novo esquema conceituai fornea 'uma soluo aos problemas que se revelaram intratveis, anteriormente, de modo sistemtico e coerente'; a segunda, que ele fornea 'uma explicao justamente daquilo que tornava a tradio estril ou incoerente, ou ambos, antes que ela adquirisse esses novos recursos'; a terceira, que essas duas tarefas sejam realizadas 'de modo a apresentar a continuidade fundamental das novas estruturas conceituais e tericas com relao s crenas comuns, em cujos termos a tradio de pesquisa tinha se definido at ento'".27 Enfim, no que se refere s objees relativista e perspectivista, o autor conclui que elas caem por terra exatamente por conterem em seu interior contradies que no passam pelo crivo de um raciocnio lgico elementar: quanto ao relativismo, somente uma pessoa alheia a qualquer das tradies poderia coerentemente formular tal objeo, pois se estivesse inserido no contexto de uma determinada tradio no teria iseno para tanto; ora tal hiptese absurda, pois "estar fora de todas as tradies significa ser estranho pesquisa e estar num estado de destituio moral e intelectual, numa condio a partir da qual impossvel formular a objeo relativista". A falcia do perspectivismo fica ressaltada em conseqncia desses mesmos argumentos que minaram a objeo realista: "A multiplicidade de tradies no permite uma multiplicidade de perspectivas entre as quais poderia mover-se, mas uma multiplicidade de compromissos antagnicos entre os quais s possvel o conflito, racional ou no. O perspectivismo, nisso, mais uma vez, como o relativismo, uma doutrina que s possvel, para aqueles que se consideram de fora, descompromissados, ou melhor, atores que encarnam uma srie sucessiva de papis temporrios..."28 No penltimo captulo do livro em comento, Maclntyre trata do problema da "tradutibilidade" de uma tradio diante de outra que lhe venha contrastar. O problema no , como poderia parecer, estritamente de cunho lingstico, mas alcana todo o contexto cultural de que a lngua mero veculo. Exatamente nessa dificuldade de traduo que esbarra a tradio liberal da modernidade, que supe ser capaz de compreender tudo sobre a cultura e a histria humanas, independente de quo estranho lhes possa ser. Na realidade, a modernidade recusa o pensamento de que "possa haver modos tradicionais de vida social, cultural e intelectual que sejam inacessveis a ela e a seus tradutores".29 Aqui estaria o "ponto-cego" do Liberalismo, ou seja, em recusar admitir que dentro de certas reas outras tradies possam ser racionalmente superiores a ele, precisamente naqueles aspectos que, em tais tradies, lhe falta a compreenso.

27

PERINE, Marcelo. Vktude, Justia, Racionalidade. A propsito de Alasdair Maclntyre. Sint&se Nova Fase, na 58, 1992. p. 408. 28 MaclNTYRE, Alasdair. Justia de Quem? Qual Racionalidade?, pp. 394-395. 29 MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade?, p. 414.
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guas pelas quais so verbalizadas, esse indivduo poder "transformar suas prprias incoerncias iniciais em vantagens argumentativas, exigindo de cada tradio que ela lhe forncea uma viso de como essas incoerncias podem ser melhor caracterizadas, explicadas e superadas". Finalmente, poder fazer com que uma tradio de pesquisa lhe fornea um tipo de autoconhecimento que ele no possua, proporcionando-lhe "uma conscincia do carter especfico da sua prpria incoerncia e, ainda, explicando o carter particular dessa incoerncia atravs de seu esquema metafsico, moral e poltico de classificao e explicao".33 Aparentemente as concluses de Maclntyre parecem frustrantes, na medida em que no oferece uma perspectiva definitiva de que critrios devem ser considerados verdadeiros, epistemologicamente falando, para o estabelecimento de princpios de justia e racionalidade prtica. Todavia, fica patente que a pretenso de sua obra estava limitada a apontar questionamentos acerca da crise epistemolgica por que passa a tradio liberal moderna, destacando que uma das causas dessa crise era exatamente a insistncia de se desvincular de qualquer das tradies vivenciadas pela humanidade at o presente. Nas palavras do autor: "Ns, quem quer que sejamos, s podemos comear a pesquisar a partir da perspectiva oferecida por nossa relao com o passado social e intelectual especfico, atravs do qual nos afiliamos a uma tradio particular de pesquisa, continuando a histria dessa pesquisa at o presente, como uma histria aristotlica, agostiniana, tomista, humiana, liberal ps-iluminista, ou qualquer outra".34 Assim tambm ocorrer com a questo da justia e da racionalidade prtica, que s podero ser adequadamente respondidas no contexto de uma determinada tradio de pesquisa. Da o ttulo escolhido por Maclntyre para sua obra: "Justia de quem? Qual racionalidade?".35

33 Ideai, ibidem, p. 426. 34 MACINTYRE, Alasdair. Justia ce quem? Qual racionalidade?, p. 430. 35 Ainda que tenha considerado que a resposta a essas perguntas fundamentais depender diretamente do padro de argumentao desenvolvido no interior de cada uma das tradies rivais que venham a se ocupar dessa problemtica, Maclntyre no se priva de explicitar suas concluses pessoais decorrentes da investigao das quatro tradies abordadas em sua pesquisa, admitindo que a tradio aristotlica teria recursos para sua prpria expanso, correo e defesa, o que o leva a reconhecer que " em primeiro lugar, aqueles que desenvolveram suas reflexes atravs dos tpicos da justia e da racionalidade pratica, a partir do ponto de vista construdo por Aristteles, e na direo apontada, primeiro por Aristteles e depois por Santo Toms, tm toda razo, pelo menos at agora, para sustentar que a racionalidade de sua tradio foi confirmada nos seus encontros com outras tradies, e, em segundo lugar, que a tarefa de caracterizar e explicar as realizaes e sucessos, assim como as frustraes e fracassos da tradio tomista nos termos oferecidos por tradies rivais de pesquisa pode, mesmo do ponto de vista dos adeptos dessas tradies, ser uma tarefa mais difcil do que as vezes se supe" (MACINTYRE, Alasdair. Justia de Quem? Qual Racionalidade? So Paulo, Loyola, 1991, p. 431).
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6. Bibliografia
BACHELARD, Gaston. Epistemologia (textos escolhidos). 2a ed. So Paulo, Zahar Editores. BELLAMY, Richard. Liberalismo e Sociedade Moderna. So Paulo, Editora Unesp, 1994. FENATI, Ricardo. Bachelard e a Epistemologia Clssica. Sntese - Nova Fase. na 53 (1991). KUKATHAS, Chandran, PETTIT, Philip. Rawls: Uma Teoria da Justia e seus Crticos. Lisboa/Coimbra: Gradiva, 1995. MACINTYRE, Alasdair. A/ter Virtue. 2a ed. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1984. MACINTYRE, Alasdair. Justia cie quem? Qual Racionalidade? So Paulo: Loyola, 1991. PEGORARO, Olinto A. tica Justia. Petrpolis: Vozes, 1995. PERINE, Marcelo. Virtude, Justia, Racionalidade. A propsito de Alasdair Maclntyre. Sntese - Nova Fase, nu 58 (1992). SANTOS, Boaventura de Sousa. Da Dogmatizao Desdogmatizao da Cincia Moderna. In: Introduo a uma cincia ps-moderna. Edies Afrontamento, 1989. SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias na transio para uma cincia ps-moderna. Estudos Avanados. So Paulo: IEA/USP Vol. 2, na 2, pp. 46-71, maio-agosto, 1988.

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l. Frustraes, Privaes e Interdies Sociais

Desde Freud parece no restar dvidas de que a natureza humana est condenada a tentar satisfazer seus desejos no mbito de uma realidade que lhes impe limites. Enfrentando frustraes reais, sejam materiais, afetivas, institucionais ou ideolgicas, o indivduo busca formas de compensao ilusrias e se protege ocultando de si mesmo uma parte dessa realidade externa, O sofrimento que resulta da opresso da realidade exterior imaginariamente anulado atravs de fantasias que permitem ao sujeito uma compensao por suas renncias. Trata-se de um mecanismo de defesa que busca tornar inacessveis experincias internas de frustrao. A imposio do desprazer, portanto, gera fantasias que escapam do controle da conscincia e deformam o pensamento. Nas palavras de Freud, o indivduo, "pela presso da necessidade externa (...) obrigado a renunciar, temporria ou permanentemente, a uma variedade de objetos e de fins aos quais est voltada sua busca de prazer (...). Os homens, contudo, sempre acharam difcil renunciar ao prazer; no podem deixar-se levar a faz-lo sem alguma forma de compensao (...). Desse modo, na atividade da fantasia, os seres humanos continuam a gozar da sensao de serem livres da compulso externa".1 O que a psicanlise assim nos revela que no h como manter qualquer idia de civilizao sem supor instncias externas de dominao que, atuando na estrutura psquica dos sujeitos, reprimem desejos, controlam o imaginrio e terminam por deformar o pensamento. importante esclarecer, de outra parte, que h uma relao dialtica entre realidade interior e realidade exterior. Se as interdies gratificao de

Trabalho apresentado no XXVII Encontro Anual da Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais (ANPOCS), Caxambu, outubro de 2003. Ao longo da elaborao desse trabalho, contei com textos e opinies de Mareia Nina Bernardes e Adrian Sgarbi. Aos dois, o meu carinhoso agradecimento. Cf. Sigmund Freud, Pequena Coleo das Obras de Freud, volume 23 (Conferncias Introdutrias sobre Psicanlise - Teoria Geral das Neuroses II), Rio de Janeiro: Imago, 1976, p. 40.
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desejos impostas pela sociedade causam frustraes que viabilizam as fantasias, a realidade interior recolhe nesse mesmo mundo social os elementos necessrios para produzir e reproduzir a falsa conscincia. As diversas formas de identificao alienantes, sejam verticais, sejam horizontais, revelam essa dialtica interioridade/exterioridade e mostram como h um compromisso entre desejos recalcados e interdies sociais. Afinal, na identificao vertical com a figura do lder ou com tudo aquilo que pode nele ser representado - instituies, valores etc. - o sujeito est impedido de criticar a autoridade se ela representa toda a perfeio que ele julga encontrar em si prprio; na identificao horizontal com os demais indivduos, so as diferenas reais entre os sujeitos que no so percebidas porque encobertas pela iluso do "tornar-se semelhante".2 Ao mesmo tempo, se a realidade interior caracterizada por uma estrutura psquica que protege a si mesma das percepes associadas ao desprazer, a realidade exterior no pode ser tomada como uma mera abstrao. Para Freud, ela caracterizada por "regulamentos, instituies e ordens... que ... visam no apenas a efetuar uma certa distribuio da riqueza, mas tambm a manter essa distribuio";3 portanto, preciso "distinguir entre privaes que afetam a todos e privaes que no afetam a todos, mas apenas a grupos, classes ou mesmo indivduos isolados" .4 Assim, ainda que as frustraes como resultado de impulsos reprimidos pelas exigncias da civilizao - possam atingir a todos,5 existem privaes que so decorrncia de uma realidade marcada pela hierarquia e pela desigualdade e aqui falamos das exigncias reais impostas em benefcio de grupos minoritrios. Ao interpretar Freud, Habermas6 demonstra o funcionamento de uma estratgia psquica que exclui da comunicao pblica todas as interpretaes associadas ao sentimento de insatisfao em relao a uma realidade hierrquica e desigual. Voltar-se para um universo interior, privado, representa, sem dvida, abandonar a linguagem pblica atravs da qual as privaes podem ser discutidas. Neste sentido, a deformao da realidade exterior e a construo de um imaginrio interno so faces de uma mesma

2 3 4 5

Ver, a respeito, Srgio Paulo Rouanet, A Razo Cativa, 2a ed. So Paulo: Brasiliense. 1987, captulo 18. Cf. Sigmund Freud, O FYituro de uma Iluso, Os Pensadores, So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 88. Idem, p. 91. Falar de frustraes que atingem a todos no significa defender qualquer compromisso com a crena em uma certa universalidade das estruturas psquicas. Como bem explica Jurandir Freire Costa, a psicanlise no pode ser vista como uma lgica ou uma ontologia do inconsciente, baseadas no pressuposto de uma "universalidade do psiquismo". A psicanlise apenas uma teoria construda com o objetivo de analisar a "vida psicolgica de sujeitos histricos", pois "todo psiquismo desde sempre social". Cf. Jurandir Freire Costa, Violncia e Psicanlise, Pdo de Janeiro: Graal, 1984, p. 129. Ver, a respeito, Jrgen Habermas, Conhecimento e Interesse, Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1987.

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moeda. Isso no significa, todavia, supor a existncia de uma realidade externa que seja percebida de maneira no deformada por parte da sociedade. Afinal, Marx j demonstrou que a alienao atinge a todos indistintamente, ainda que o mesmo no ocorra quando falamos no sofrimento decorrente de uma existncia marcada pela ausncia de dignidade.7 Podemos afirmar, ento, que o recalque, ao retirar da memria vivncias indesejveis, viabiliza, em todos, o convvio com fantasias cuja funo a de garantir que essas mesmas vivncias mantenham-se censuradas. O que nos interessa, no entanto, aquilo que se pode designar como duplo recalque,8 que, recaindo apenas sobre determinados indivduos ou grupos, decorre de uma situao de opresso social. Marcuse quem explica como, alm do controle sobre os instintos imposto pelas exigncias civilizatrias, existem interesses especficos de dominao que "introduzam controles adicionais acima e alm dos indispensveis associao civilizada humana".9 Esses controles adicionais, responsveis pelo duplo recalque, como vimos, so, para Freud, resultado da desigual distribuio de poder; Marcuse os relaciona s exigncias de um trabalho alienado separado de qualquer sentimento de gratificao; em Habermas, eles estariam vinculados a um mundo de comunicao sistematicamente deformada. Qualquer que seja a chave interpretativa, o fundamental perceber que na origem das relaes de violncia encontramos no apenas desejos inaceitveis que foram banidos para a esfera privada do psiquismo, mas tambm a internalizao de normas cuja funo legitimar a exigncia desses sacrifcios adicionais. Essas normas que legitimam o duplo recalque so observadas pelo sujeito de maneira automtica, pois, da mesma forma como a fantasia mobilizada pelo imaginrio para se proteger das exigncias do mundo exterior, na prpria cultura que so encontradas as diversas representaes cuja funo exatamente a de viabilizar fantasias inconscientes.10

Ver, a respeito, Karl Marx e Friedrich Engels, A Sagrada Famlia, So Paulo: Centauro, 2001, p. 37 e segs. 8 Ver, a respeito, Herbert Marcuse, Eros e Civilizao. Uma Interpretao Filosfica do Pensamento de Freud, Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1978, pp. 51 e ss. 9 Cf. Herbert Marcuse, Eros e Civilizao. Uma Interpretao Filosfica do Pensamento de Freud, op. cit., p. 53. 10 A esse respeito, Srgio Paulo Rouanet esclarece com preciso: "O indivduo absorve da cultura um repertrio de temas bsicos - os esquemas - que so interiorizados, e passam a ordenar as produes do imaginrio. Dessa forma, a realidade exterior interfere duplamente nas operaes da fantasia. Por um lado, (...) a escassez e a dominao geram uma frustrao (...) que provoca a fantasia individual; por outro lado, as possibilidades temticas para a produo de cenrios concretos no so ilimitadas e dependem dos 'esquemas' derivados da cultura e interiorizados individualmente". Ver A Razo Cativa, op. cit, p. 211.
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com base nesta perspectiva que podemos, com Habermas, associar desejos individuais recalcados e interdies sociais, neuroses e instituies, revelando como a falsa conscincia vincula-se, ao mesmo tempo, com fantasias imaginrias e com representaes sociais destinadas a legitim-las. Ou seja, "as estruturas individuais e as societrias da falsa conscincia esto mutuamente relacionadas e convergem para o mesmo resultado, que a notematizao das relaes de poder, tanto em sua existncia pblica - as normas e instituies - como em sua existncia privatizada, representada pela interiorizao da normatividade hegemnica".^ Falar em relaes de poder que no so passveis de problematizao significa falar em relaes de violncia. Assim, seja porque o impulso suprimido atravs de sua remoo para o mundo do imaginrio privado, seja porque as normas so imunizadas contra a crtica e automaticamente internalizadas, o resultado que no h problematizao discursiva - portanto, pblica - de desejos e instituies, O processo comunicativo deformado por relaes de violncia que sistematicamente promovem uma falsa conscincia como resultado da impossibilidade da crtica. No permitir a problematizao discursiva de desejos, normas e instituies, impedindo a comunicao intersubjetiva atravs do acionamento de mecanismos de violncia internos e externos, representa bloquear a linguagem pblica e banir do mbito da comunicao real todas as representaes indesejveis. Ser obrigado a renunciar comunicao real, pblica, no ter outra alternativa seno a de mergulhar no mundo privado da falsa conscincia. A psicanlise, de sua parte, j demonstrou que essa deformao do processo comunicativo no ocorre impunemente. Afinal, toda minoridade psquica fruto da incapacidade de abandonar o mbito privado de uma conscincia que fala apenas consigo mesma - resulta em sofrimento. Mas talvez seja Marx, ao discutir os mecanismos da alienao humana, quem melhor explicite a dor que se encontra na origem do pensamento crtico: " O homem perdeuse de si mesmo; mas adquiriu, ao mesmo tempo, a conscincia terica desta perda; ademais, a misria que ele no pode mais evitar nem disfarar, a misria que lhe imposta (...), o obriga a se revoltar (...) e libertar-se a si mesmo".M Habermas igualmente assinala que a "a crtica no tem o poder de se impor sobre a falsa conscincia caso no seja impulsionada pela paixo da crtica. No incio se localiza a experincia da dor e da carncia..."'13

11 Cf. Srgio Paulo Rouanet, Teoria Crtica e Psicanlise, Rio de Janeiro-Fortaleza: Tempo Brasileiro/Edies UFC, 1983, p. 333. 12 Cf. Kail Marx e Friedrich Engels, A Sagrada Famlia, op. cit., p. 38. 13 Cf. Jigen Habermas, Conhecimento e Interesse, op. cit., p. 251. 156

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do sofrimento, portanto, que se origina a "potncia" capaz de conduzir o indivduo a desvendar os mecanismos que limitam sua autonomia e o impedem de pensar criticamente. Impulsionado pela dor, ele pode tomar conscincia da ilegitimidade de um poder que condiciona seu pensamento e limita sua liberdade. Obter o controle sobre a palavra e a ao significa, dessa forma, enfrentar as imposies autoritrias - mesmo que gratificantes garantidoras de um consenso que prescinde de uni processo de argumentao intersubjetiva. A reao contra o "duplo recalque" , nessa perspectiva, uma reao contra a "violncia estrutural"'14 de uma sociedade que, atravs de restries e distores comunicao, instrumentaliza as relaes humanas e assegura a desigualdade. Sem um amplo processo de deliberao argumentativa no h como enfrentar o "duplo recalque", pois quando o indivduo reage mecanicamente a mandamentos externos - seja ignorando o sentimento de desprazer, seja abrindo mo de avaliar criticamente o real - ele no transcende os limites de uma conscincia ocupada consigo mesma. A superao dessa conscincia narcsica - e a conseqente conquista da autonomia - implica o ingresso em um mundo inter subjetivo, espao do debate e do dilogo, lugar da alteridade, nico local onde pode ocorrer um processo de justificao discursiva das normas e instituies sociais. Como assinala Habermas, se "a fuga de si mesmo ... uma operao executada na e com a linguagem",^ no h como romper com a falsa conscincia seno atravs de um processo que, impulsionado pela dor, rejeita a impossibilidade de conhecer e enfrenta conflitos internos e confrontos polticos atravs de amplos processos argumentativos.16 Ainda que possa parecer paradoxal tentar dissolver, atravs de um amplo processo comunicativo, uma falsa conscincia que , ela prpria, resultado de uma comunicao distorcida, preciso no esquecer que da mesma maneira como a fantasia deforma o pensamento, mas pode, igualmente, gerar o impulso deflagrador da transformao, apenas no exerccio do debate poltico - com suas contradies, limites e mecanismos especficos - que a auto-

14 Sobre a idia de uma "violncia estrutural" representada pela violao da rede intersubjetiva das prticas comunicativas cotidianas, ver Jrgen Habermas, Teoria de Ia Accion Comunicativa, Tbmo II, Captulo VI, Madrid: Taurus, 1987. 15 Cf. Jrgen Habermas, Conhecimento e Interesse, op. cit., p. 258. 16 Adotando a perspectiva freudiana, Habermas acredita que os indivduos tm a capacidade de se libertar de suas iluses e fantasias, construdas a partir de suas prprias vivncias: "Quem sistematicamente se engana sobre si mesmo este se comportando irracionalmente, mas quem capaz de se deixai ilustrar sobre sua irracionalidade (...) dispe da fora de se comportar reflexivamente frente sua prpria subjetividade e penetrar as coaes irracionais s quais podem estar sistematicamente submetidas suas manifestaes cognitivas, suas manifestaes prtico-morais e suas manifestaes prtico-estticas". Cf Jrgen Habermas, Teoria de Ia Accion Cornunicativa, tomo I, op. cit., p. 41.
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nomia e a prtica da liberdade se tornam possveis. De outra parte, e mais fundamentalmente, o mundo contemporneo, ps-convencional, como realidade exterior, social, que atua, como vimos, sobre a realidade interior, estimula, ele prprio, racionalizaes - aqui entendidas como processos de sistematizao das percepes atravs de explicaes aceitveis ou consistentes - que caracterizam todos os indivduos como sujeitos capazes de auto-reflexo e crtica, lhes permitindo exigir igualdade de respeito e disponibilidade para o dilogo. precisamente essa referncia idia de todos, inscrita nas racionalizaes do mundo democrtico atual, que vo viabilizar as confrontaes permanentes com vistas ao estabelecimento de normas e instituies atravs das quais a dominao e a desigualdade possam ser enfrentadas, discutidas e limitadas. Nesta perspectiva, perceber que os indivduos da sociedade psconvencional tm a possibilidade de se confrontar com os mecanismos de produo do "duplo recalque", atravs de um debate poltico no qual normas e instituies devam ser justificadas por razes que sustentem a sua validade social, significa admitir a possibilidade da conformao de uma identidade que, pela via de um processo de emancipao, capaz de vencer progressivamente os limites impostos por uma realidade marcada pela desigualdade.

2. Identidade e "Invisibilidade"
Falar de nossa identidade significa descobrir quem somos, quais so os nossos desejos, opinies e aspiraes. Sabemos que as identidades vo se constituindo atravs da internalizao e da adoo de papis e regras sociais que so transmitidas pela via de costumes, valores e tradies concretas. Organizam-se, portanto, a partir de uma rede de reconhecimento que se estrutura atravs da linguagem: "O sujeito se constitui e se revela simultaneamente pelo ato de falar. Por esse ato o sujeito se enuncia pelo dizer... Mas o dizer apenas funda o sujeito quando a fala dirigida a um outro".17 H, portanto uma inter-relao sujeito/sociedade, organizada atravs de estruturas lingsticas, designada como intersubjetividade. Como assinala Habermas, os indivduos "s se constituem enquanto tal porque ao crescerem como membros de uma particular comunidade de linguagem se introduzam em um mundo da vida intersubjetivamente compartilhado. Nos processos comunicativos se formam co-originariamente a identidade do indivduo e a do cotetjVo".18

17 Cf. Joel Birman, Freud e a Crtica da Razo Delirante, in Freud - 50 Anos Depois, Rio de Janeiro: Reluine-Dumar, 1989, p. 135. 18 Cf. Jrgen Habermas, Objecciones de Hegel a Kant, in Escritos sobre Moralidad e Eticidad, Barcelona: Paids, 1991, pp. 105-106.
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Parece no restar dvidas, portanto, de que a principal caracterstica das relaes humanas o dilogo. por isso que a construo da identidade pressupe esse dilogo, aberto ou interno, amoroso ou confltivo, com aqueles que nos cercam. por intermdio de tais redes de reconhecimento intersubjetivo que constitumos nossa identidade. Quando expressamos sentimentos e aes o fazemos por meio de prticas lingsticas apreendidas atravs de nossa relao com os demais. Adquirimos a linguagem, os modos de expresso por meio dos quais o dilogo possvel, por intermdio da nossa relao com os outros, especialmente com aqueles que so importantes para ns. Sentimentos e aes no so, dessa forma, estabelecidos internamente, de uma maneira autnoma, nem podem ser solitariamente interpretados. O psiquismo no algo construdo por vontade e determinao prprias. No se trata tampouco de um processo no qual, uma vez apreendida a linguagem, os indivduos passem a utiliz-la privadamente atravs de um processo de reflexo solitria. Ao contrrio, mesmo depois de dominada a linguagem, a figura do "outro" continua a ser decisiva, porque a identidade humana se constitui a partir de um dilogo com o "outro", que inclui no apenas as exigncias que ele apresenta, como a luta do sujeito contra estas mesmas pretenses.19 Assim, nos identificamos como membros de um grupo quando somos capazes de ver nossos prprios sentimentos e aes com o mesmo olhar com que os demais tambm veriam. E precisamente por isso que a idia de "outra generalizado" formulada por G. H. Mead20 to cara ao pensamento de Charles Taylor e Habermas. Ao internalizar o "outro generalizado", o sujeito internaliza expectativas de comportamento do grupo: "O dilogo interno do indivduo consigo mesmo (...) ~ a conversa que constitui o processo ou a atividade de pensamento - conduzida pelo indivduo a partir do ponto de vista do 'outro generalizado'".21 No entanto, assumir o olhar do outro tambm pressupe um ideal de reciprocidade, pois, do contrrio, esse olhar representaria, para o sujeito, invaso e violncia. Incorporar o ponto de vista do outro no pode significar uma reao mecnica ordens e proibies que so vistas como fatos externos, independentes da vontade. S se pode falar de uma identidade autnoma diante de uma conscincia capaz de "julgar a validade das normas e instituies, alm de todos os papis particulares que a sociedade lhe impe" ,22 Mas isso s

19 Ver, a respeito, Charles Taylor, El Multiculturalismo y "Ia poltica dei reconocimiento", Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993. 20 Ver George Herbert Mead, Mind, Self & Society, 19a ed. Chicago: The University of Chicago Press, 1974, pp. 152 e ss. 21 Cf. G. H. Mead, Self, Mind & Society, op. ct., p. 155. 22 Cf. Srgio Paulo Rouanet, Teoria Crtica e Psicanlise, op. ct., p, 351.

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possvel se, como enfatiza Taylor, associarmos identidade e reconhecimento. Afinal, como supor o exerccio crtico de uma conscincia que, em suas relaes com os "outros significantes", no tem sua identidade reconhecida? J vimos anteriormente como a sociedade, interditando as gratificaes dos desejos, viabiliza - em todos - o recalque como mecanismo que retira da memria vivncias indesejveis; de igual forma observamos que existem privaes adicionais decorrentes de uma realidade hierrquica e desigual que ao recair sobre determinados indivduos e grupos - portanto sobre alguns - geram aquilo que se designa como "duplo recalque". O que dizer agora da recusa sistemtica de reconhecimento de certas identidades sociais, associando-as a signos de inferioridade? Seria o caso de fazermos referncia a um "triplo recalque"? Com efeito, se partirmos do pressuposto de que o reconhecimento configura as identidades e que, em sua ausncia, indivduos ou grupos podem ser levados a estabelecer representaes aviltantes de si prprios, nada nos impede de imaginar um "triplo recalque" como resultado de sentimentos que so automutiladores. Essa nova forma de recalque tem origem naquilo que Axel Honneth designa como "invisibilidade", ou seja, uma forma de ser invisvel, que no envolve evidentemente uma ausncia no sentido fsico, mas uma no-existncia no sentido social. Ao referir-se a situaes nas quais aquele que domina expressa sua superioridade social atravs da no-percepo daqueles que so dominados, Honneth preocupa-se especialmente com a ao de uma sociedade branca que "intencionalmente procura deixar claro aos negros - que esto fisicamente presentes - que ees no so, para ela, visveis".^ Como tambm assinala Charles Taylor ao mencionar a internalizao de signos de inferioridade por parte de indivduos negros, "a sociedade branca lhes projetou durante geraes uma imagem deprimente de si mesmos, imagem que alguns deles no puderam deixar de adotar. (...) Sua prpria autocfepreciao transforma-se em um dos instrumentos mais poderosos de sua prpria opresso".24 Nesta perspectiva, os "outros significantes" causam um grande prejuzo a indivduos ou grupos quando, pela falta de reconhecimento ou por um falso reconhecimento, os aprisionam em um mundo marcado pela subalternidade e pela humilhao. A discusso sobre a forma de dissoluo desse "triplo recalque" caminha, inevitavelmente, na direo de mecanismos capazes de liberar certos indivduos e grupos dos signos de inferioridade a partir dos quais a sociedade pretende conformar suas identidades. E no h outra forma de faz-lo seno recorrendo ao mesmo tema que est na origem da reao ao "duplo

23 Cf. Axel Honneth, Invisibility: on the epistemology oi 'recogntion', in The Aristotelian Society, supplementary volume 75, 2001, p. 112. 24 Cf. Charles Taylor, El Multiculturalgmo y "Ia poltica dei reconocimiento", op. ei t., p. 44.

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"Invisibilidade", Estado de Direito e Poltica de Reconhecimento

recalque", ou seja, o debate poltico. Afinal, "se a identidade humana criada e constituda dialogicamente, o reconhecimento pblico de nossa identidade requer uma poltica que nos permita deliberar publicamente acerca daqueles aspectos de nossa identidade que compartilhamos ou que potencialmente podemos compartilhar com outros cidados" ,25 E precisamente por isso que, no mbito das sociedades democrticas, j no possvel falar em processo de deliberao pblica seno a partir da idia de reconhecimento igualitrio. O exerccio democrtico pressupe tratar a todos como iguais independentemente das mltiplas identidades sexuais, raciais, tnicas ou religiosas. E neste sentido que o compromisso com o princpio da cidadania igualitria envolve a atribuio de iguais direitos a todos e s admite a alterao desse esquema se a distribuio desigual de direitos vier a beneficiar os mais desfavorecidos.26 Os direitos civis e polticos so, portanto, a todos destinados, enquanto os direitos socioeconmicos esto associados ao processo de incluso social daqueles que, na ausncia de tais direitos, encontrariam grande dificuldade no apenas de conduzir com dignidade suas vidas, como tambm em atuar no cenrio pblico. evidente que esse princpio da cidadania igualitria, ao comprometerse com a luta contra as desigualdades sociais, parece vir em auxlio da dissoluo do "duplo recalque". No entanto, a poltica do igual respeito, para muitos,27 ineficaz no sentido de assegurar as pretenses de reconhecimento pblico reivindicadas por grupos culturais cuja identidade foi historicamente vinculada imagens depreciativas e signos de inferioridade. O oferecimento de um mesmo conjunto de direitos e liberdades no seria suficiente para permitir o acesso dessas minorias ao cenrio poltico, o que impediria, portanto, a dissoluo do "triplo recalque". Uma poltica de reconhecimento igualitrio demandaria, alm dos direitos a todos assegurados, o reconhecimento de necessidades particulares de indivduos ou grupos enquanto membros de culturas subjugadas. Em outras palavras, a garantia de coexistncia igualitria entre grupos culturais diversos, em alguns casos, s poderia ser assegurada por direitos coletivos que ultrapassassem os limites dos direitos fundamentais - sejam civis, polticos ou sociais - cuja referncia so os cidados individuais. Isso significa supor que em determinadas circunstncias pode haver uma relao de oposio entre o direito de iguais liberdades subjetivas e a proteo das identidades coletivas. por isso que, para muitos autores, as diversas formas de "ao afirmativa", demandadas e introduzidas sob o signo de uma "poltica de reconhecimento", visam assegurar direi25 Cf. Amy Gutmann, Introduccin, in El Multiculturalismo y "Ia poltica dei reconocitniento", Charles Taylor, op. cit., p. 19. 26 Ver, a respeito, John Rawls, Liberalismo Poltico, Mxico, FondO de Cultura Econmica, 1995. 27 Ver, a respeito, Charles Taylor, El Multiculturalismo y "Ia poltica dei reconocimiento", op. cit.

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tos culturais entendidos como direitos coletivos. Resta-nos, neste momento, nos perguntar se h efetivamente uma incompatibilidade entre a afirmao de certas identidades coletivas - atravs de polticas de "ao afirmativa" e a idia de cidadania igualitria, fundamento do Estado de Direito.

3. Estado de Direito e Polticas Afirmativas

Da idia de que os cidados se associam por sua prpria vontade para formar uma comunidade de sujeitos de direito livres e iguais resulta uma concepo de Estado de Direito que inseparvel dos conceitos de direito subjetivo e de indivduo como sujeito portador de direitos. H, portanto, na origem das Constituies modernas, uma teoria do direito formulada em termos individualistas. De outra parte, a histria da universalizao dos direitos - a luta por uma cidadania igualitria - foi escrita, como sabemos, no interior dos prprios procedimentos do Estado de Direito. Nem mesmo os direitos sociais - cuja funo compensar condies sociais desiguais - so incompatveis com essa teoria dos direitos formulada em termos individualistas, pois os bens sociais podem ser ou individualmente distribudos ou individualmente desfrutados. Nesta perspectiva, portanto, j podemos perceber que o apelo a direitos coletivos que venham a exceder os limites de uma teoria dos direitos concebida em termos individualistas significa "quebrar em pedaos nossa tradidicional autocompreenso do Estado democrtico de direito, que est definida com base em um modelo de direitos individuais e , neste sentido, liberal".2S De outra parte, alm de ignorar as concepes sobre as quais se assenta o constitucionalismo moderno, aqueles que pretendem introduzir direitos coletivos alheios a esse sistema interpretam equivocadamente o universalismo dos direitos fundamentais como abstrao das diferenas. Seno vejamos. A ordem jurdica das sociedades contemporneas assegura, como vimos, iguais liberdades subjetivas para todos os cidados e o faz atravs de um procedimento legislativo democrtico do qual todos devem participar. Assim, essas liberdades subjetivas esto intimamente conectadas com direitos de cidadania oriundos da plena autonomia poltica dos indivduos. Em outras palavras, "o direito coercitivo (...) apenas pode conservar a sua fora socialmente integradora em virtude do fato de que os destinatrios individuais das normas jurdicas podem ao mesmo tempo reconhecer a si prprios (...) como os autores racionais dessas normas".23 Se partirmos, portanto, desse enlace interno entre autonomia privada e autonomia pblica, percebemos
Cf. Jrgen Habermas, La Lucha por ei Reconocimiento en ei Estado Democrtico de Derecho, in La Inclusin dei Otro, Barcelona, Paids, 1999, p. 191. 29 A esse respeito, Habermas ainda acrescenta cjie "a positividade do direito expressa a vontade legtima que deve a sua existncia autolegisl^o pressupostamente racional de cidados politi162

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que os cidados no podem nem mesmo chegar a gozar de certas liberdades subjetivas se eles mesmos, no exerccio da soberania popular, no definem quais as normas e interesses que devem ser reconhecidos. O resultado disso que, em sociedades plurais, sero estabelecidas normas que iro assegurar um igual tratamento para grupos homogneos, tanto quanto um tratamento diferenciado para grupos diversos. Ou seja, nas sociedades democrticas contemporneas, da conexo interna entre autonomia privada e autonomia pblica que decorrem as normas que levam em conta tanto a desigualdade das condies sociais de vida, quanto as diferenas culturais.30 Esta ligao intrnseca entre liberdades subjetivas e direitos de participao poltica - que se encontra na origem da legitimidade do direito positivo - traduz-se, precisamente, na conexo interna entre direitos humanos e soberania popular. Neste sentido, se uma sociedade democrtica uma comunidade de cidados livres e iguais, o ordenamento jurdico no pode ser um mero distribuidor de liberdades de ao de tipo privado. A distribuio dos direitos subjetivos s pode ser igualitria se os cidados - enquanto legisladores - estabelecem um consenso acerca dos "critrios conforme os quais o igual vai receber um tratamento igual, enquanto que o desigual, um tratamento desigual". Nesta perspectiva, "a autonomia pblica de cidados que do a si mesmos suas prprias leis em processos democrticos de formao da opinio e da vontade tem a mesma origem que a autonomia privada dos sujeitos jurdicos que esto submetidos a essas leis".3'1 Uma vez estabelecida essa intrnseca relao entre autonomia privada e autonomia pblica, no h como supor que o sistema de direitos deixar de considerar seriamente as diferenas culturais existentes em comunidades especficas. De resto, como os sujeitos de direitos se individualizam atravs de um processo de socializao, "se levamos em conta a natureza intersubjetiva dos sujeitos de direito, ento devem tambm existir direitos concernentes ao carter de membro de uma cultura, (...) dos quais podem resultar importantes subvenes, ateno pblica, garantias etc.".32 O princpio da igualdade de respeito - fundamento do sistema de direitos do constitucionalismo democrtico - no pode, nessa perspectiva, ser visto como uma "imposio igualitria" incompatvel com a necessidade de proteo diferenciada de certas identidades coletivas. Da exigncia de

camene autnomos". Cf. Jrgen Habermas, Between Facts and Norms. Contributiona to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambridge: Massachusetts Instituis of Technology Press, 1996, p. 33. 30 Ver, a respeito, Jrgen Habermas, La Lucha por ei Keconocimiento en ei Estado Democrtico de Derecho, in La Inclusin dei Otro, op. cj't. 31 Cf. Jrgen Habermas, Ms Alia dei Estado Nacional, Madrid: Editorial Trotta, 1997, p. 100. 32 Cf. Jrgen Habermas, Ms Alia dei Estado Nacional, op. cit., pp. 103-104.

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garantir a incluso de todos, independentemente de quo marginalizados eles tenham sido - e sabemos que a ausncia de reconhecimento de identidades coletivas (ou seu falso reconhecimento) quase sempre vem acompanhada de uma situao social de desvantagem -, resulta a necessidade de assegurar a integridade de cada um nos contextos sociais e culturais nos quais a sua identidade se constitui. isso que nos obriga a optar por uma ampliao intersubjetiva do conceito abstrato de "sujeito de direito". Afinal, "porque a individualizao das pessoas naturais ocorre atravs da socializao, suas identidades - e, como conseqncia, a integridade dos sujeitos de direito - apenas podem ser protegidas junto com o livre acesso aos contextos de comunicao e mtuo reconhecimento nos quais as pessoas podem adquirir e consolidar suas identidades, articular seus entendimentos de si mesmos e desenvolver seus prprios projetos de vida".33 Percebe-se, portanto, que apenas uma interpretao equivocada do princpio do igual respeito pode imagin-lo cego e ineficaz em face da discriminao e das desigualdades sociais e culturais. O compromisso com o ideal de uma cidadania igualitria no incompatvel com a garantia de direitos culturais demandados e introduzidos sob o signo das "polticas de reconhecimento". Nesta perspectiva, as polticas afirmativas utilizadas para garantir a diversidade tnica e social nos mais variados setores no so contrrias ao sistema de direitos sobre o qual se baseia o constitucionalismo democrtico, desde que desvinculadas de qualquer idia de direito coletivo que represente opresso de liberdades individuais. Com efeito, se as polticas afirmativas podem ser vistas como mecanismos capazes de colaborar com a integrao de grupos subprivilegiados no cenrio do debate poltico, viabilizando, assim, a dissoluo do "triplo recalque", isso no pode significar nenhum compromisso com uma viso de sociedade permanentemente dividida em grupos raciais, o que transformaria a raa - e no a identidade poltica - em fundamento da cidadania. Ao mesmo tempo, com base nesse argumento que no podemos tomar as aes afirmativas como polticas compensatrias que, no presente, teriam a funo de reparar ou compensar injustias que, no passado, recaram sobre os antepassados dos seus atuais beneficirios. Em primeiro lugar, no h como, do ponto de vista estritamente jurdico, invocar o argumento compensatrio sem fazer referncia existncia de um dano especfico e mensurvel. De outra parte, a legitimidade para reivindicar a reparao exclusivamente daquele que sofre o dano, da mesma forma que a compensao s pode ser reivindicada daquele que efetivamente pode ser responsabilizado pelo prejuzo cau-

33 Cf. Jrgen Habermas, Jhtoierance and Discrimination, Sn New York University School of Law. volume l, na l, 2003, p. 10.
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sado.34 O ato discriminatrio do membro de um grupo no pode transformar automaticamente todo o grupo em devedor, da mesma maneira que a injria sofrida por um indivduo no pode ser compensada por uma preferncia, benefcio ou direito exercido por um outro. Como assinala Dworkin, "no h dvidas de que a ao afirmativa no pode ser justificada como uma compensao, porque (...) as preferncias requeridas pelos negros no presente no compensam geraes de negros que sofreram injustias no passado".35 evidente que isso no significa supor que a discriminao um evento discreto que atinge apenas vtimas individuais. Ao contrrio, quando as vtimas da discriminao pertencem a uma comunidade segregada os seus efeitos atingem todos os seus membros. No podemos, no entanto, transformar as polticas afirmativas em uma espcie de modelo de justia grupai. O que se est afirmando que a segregao no pode ser vista como um efeito de um passado de discriminao, mas, ao contrrio, como causa de uma injusta desigualdade racial.36 As aes afirmativas, introduzidas com base na necessidade de implementao de polticas de reconhecimento, devem, portanto, ser vistas no como mecanismos de compensao, mas como medidas de integrao, cuja funo primordial dissolver os obstculos que, vinculados a uma discriminao atual, impedem a efetiva e igual participao de amplos setores da sociedade nos processos de deliberao poltica. A verdade que no se viola o princpio da igual proteo simplesmente porque um grupo social, no mbito de uma discusso pblica, deixou de ser beneficiado por uma deciso poltica. No entanto, quando essa perda resultado direto de uma vulnerabilidade que decorre do preconceito, da hostilidade e da segregao, no h como se falar em igualdade de respeito e considerao: "A igual proteo no garante que cada cidado ser igualmente beneficiado por cada deciso poltica; ela garante apenas que ele ser tratado como um igual - com igual considerao e respeito - no processo poltico e nas deliberaes que produziram aquela deciso".37 Nesta perspectiva, tomar as polticas afirmativas como medidas integrativas nos permite, de um lado, compatibiliz-las com o sistema de direitos sobre o qual se assenta o constitucionalismo moderno e, de outro, utiliz-las

34 Ver, a respeito, Joaquim B. Barbosa Gomes, Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001. 35 Cf. Ronald Dworkin, The Court and the University, in The New York Review os Books, volume 50, nmero 8, 15 de maio de 2003. 36 Ver, a respeito, Elizabeth S. Anderson, Integration, Affirmative Action, and Strict Scrutiny, Departament of Philosophy, University of Michigan, 2001, texto para discusso. 37 Cf. Ronald Dworkin, Is Affirmative Action Doomed?, in The New York Review of Books, Volume 45, nmero 17. 5 de novembro de 1998. Do mesmo autor, ver seu mais recente trabalho, Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality, Harvard University Press, 2002.

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como mecanismo capaz de colaborar com a dissoluo do "triplo recalque", na medida em que sua principal funo eliminar todos os entraves que, decorrentes da segregao racial, impedem uma democrtica e efetiva participao dos grupos raciais marginalizados. Se estamos de acordo que nas democracias contemporneas a cidadania - e no a raa - deve ser a base da identidade poltica e se tambm concordamos que o Estado de Direito deve ser o ponto de referncia inabalvel para qualquer interpretao crtica, as polticas afirmativas, como medidas de integrao e incluso de grupos marginalizados no espao pblico, no podem representar qualquer compromisso com a implantao de uma "poltica da diferena" que venha a violar o princpio do igual respeito. O compromisso com a cidadania igualitria assegura, como vimos, a integridade do indivduo nos contextos sociais e culturais nos quais a sua identidade se constitui. As polticas afirmativas, nessa perspectiva, no so intervenes administrativas normalizadoras que favorecem um grupo em detrimento de outros. So apenas uma das formas de concretizar os direitos que decorrem do princpio da igualdade de respeito.

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A Crtica de Rawls ao Utilitarismo

Marcelo Ciotola* Introduo Nosso objetivo, no presente trabalho, apontar a crtica de John Rawls ao Utilitarismo, iniciando a pesquisa de um tema que pretendemos aprofundar na tese de doutorado, visto que a referida crtica no tem um locus privilegiado, mas, ao contrrio, permeia todo o texto de Uma Teoria da Justia. Conseqentemente, a abordagem do assunto exigir de ns um esforo maior no futuro. No primeiro item, inicialmente mostraremos os trs planos do discurso tico: tica analtica (metatica), tica normativa e tica descritiva ou sociolgica. Em seguida, nos valendo do esforo sistematizador empreendido por Carlos Santiago Nino, discorreremos sobre algumas teorias de tica analtica ou metatica. Depois, abordaremos a tica normativa, a partir da tradicional diviso de suas teorias em teorias teleolgicas e teorias deontolgicas. Com o intuito de finalizar o primeiro item e, uma vez mais, recorrendo sistematizao feita por Santiago Nino, enfocaremos a concepo teleolcfica de Santo Toms de Aquino e a tica deontolgica de Kant. O segundo item ser dedicado ao Utilitarismo e justia como imparcialidade rawlsiana, que se inserem, respectivamente, no rol das teorias teleolgicas e deontolgicas de tica normativa. A crtica de Rawls doutrina utilitarista ser examinada na parte final do trabalho, cabendo enfatizar que estamos apenas iniciando uma pesquisa que dever ser aprofundada na tese de doutorado. 1. A tica Em seu Vocabulrio Tcnico e Crtico da Filosofia, Andr Lalande define a tica como sendo a cincia "que tem por objeto o juzo de apreciao, enquanto este se aplica distino entre o bem e o mal".1 William Frankena

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Professor de Filosofia do Direito e Introduo ao Direito na PUC-Rio e UERJ. Doutorando em Teoria do Estado e Direito Constitucional na PUC-Rio. Ver Andr Lalande, Vocabulrio Tcnico e Crtico da filosofia, So Paulo, Martins Fontes, 1993. p. 348.

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v a tica ou Filosofia Moral como sendo o pensamento filosfico que versa sobre a moralidade, os problemas morais e os juzos morais. No que diz respeito sua origem, o mesmo autor leciona: A filosofia moral surge quando, como Scrates, ultrapassamos o estgio em que nos deixamos dirigir por normas tradicionais e ultrapassamos tambm o estgio em que essas regras se entranham em ns to profundamente a ponto de dizermos que nos sentimos dirigidos do ntimo, ingressando no perodo em que pensamos por ns mesmos em termos gerais e crticos (como os gregos estavam comeando a proceder na poca de Scrates) e alcanamos uma espcie de autonomia na condio de agentes morais.2 Pode-se distinguir trs tipos de investigao ou pensamento que se relacionam com a moralidade, ou seja, trs planos do discurso tico: tica analtica, tica normativa e tica descritiva ou sociolgica.3 A tica analtica ou metatica discute o carter dos juzos de valor e o significado dos termos ticos. O objeto da tica analtica o problema concernente possibilidade de justificar racionalmente os juzos de valor. Neste nvel terico, de acordo com Santiago Nino, se analisa "ei tipo de significado que caracteriza a los termos ticos - como bueno, justo, correcto y sus opuestos - y ei significado de los juicios de valor - como "Ia pena de muerte es injusta" -, ya que Ia posibilidad de justificar racionalmente los juicios valorativos depende de qu clase de juicio son ellos y qu significado tienen Ias expresiones que se usan tipicamente para formulrios ".4 Trata-se de saber, portanto, se existem procedimentos racionais para justificar a validade dos juzos de valor. No se confundindo com investigaes e teorias empricas ou histricas, e nem envolvendo a elaborao ou a defesa de juzos normativos ou de valor, a metatica busca responder a questes como, por exemplo:5 Qual o significado das expresses moralmente certo ou bom? Como se pode formular ou justificar juzos morais? Qual a natureza da moralidade? Qual o significado de livre, de responsvel?

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William Frankena, tica, 2* ed., Rio de Janeiro: Jorge Zahai, 1975, p. 16. Em nossa abordagem sobre os planos do discurso tico nos baseamos em Carlos Santiago Hino, Introduccin a anlisis dei derecho, 2* ed., 7^ reimpresso, Buenos Aires: Depalma, 1995, pp. 353 e ss., e William Erankena, op. cit., pp. 16-18. Carlos Santiago Nino, op. cit., p. 354. Vide William Frankena, op. cit., p. 17.

A Crtica de Rawls ao Utilitarismo

A tica normativa, por sua vez, tem por objetivo formular e justificar juzos morais, determinando que aes ou instituies so boas ou justas. Nesse campo, no cmal se indaga o que certo, bom ou obrigatrio, podemos nos defrontar com juzos normativos de afirmao, tais como, por exemplo, "o conhecimento um bem" e " sempre mau prejudicar outrem", e devemos estar preparados para fundamentar esses juzos. Esse tipo de pensamento normativo, segundo Frankena, poder "tambm assumir a forma de um debate ntimo ou de um debate com terceiro, acerca do que seja bom ou correto num caso particular ou como princpio geral, da retirando um juzo normativo, guisa de concluso".6 Finalmente, a tica descritiva ou sociolgica tem por meta descrever os juzos de valor formulados em certa sociedade e em determinada poca, revelando que coisas os indivduos desse grupo social consideram justas ou boas. Sendo assim, nas palavras de Frankena, existe "um tipo de investigao emprica e descritiva, histrica ou cientfica, tal como a levada a cabo por antroplogos, historiadores, psiclogos e socilogos. Neste caso, o objetivo descrever ou explicar os fenmenos morais ou elaborar uma teoria da natureza humana que diga respeito a questes ticas".7 Embora alguns filsofos limitem a Filosofia Moral tica analtica ou metatica, excluindo de seu campo de investigao as questes relacionadas com a Psicologia e a cincia emprica, assim como as questes normativas a respeito do que bom ou correto, mais razovel, como fazem William Frankena e Carlos Santiago Nino, visualizar a tica abrangendo os trs planos acima examinados, isto , a tica analtica, a tica normativa e a tica descritiva ou sociolgica, no havendo razo para uma postura restritiva. Em sua Introduccin ai anlisis dei derecho, Carlos Santiago Nino empreende um valioso esforo para sistematizar as principais teorias acerca do significado dos conceitos e juzos morais, assim corno tambm as concepes gerais de justia ou moralidade que tm mais influncia no pensamento atual.8 Das principais teorias de tica normativa examinadas pelo jusfil-

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William Frankena, op. c/t., p, 17, William Frankena, op. cit., p. 16. Santiago Nino entende que o desenvolvimento de uma jurisprudncia normativa - isto , de um trabalho intelectual frente ao direito que no se limite em descrev-lo e sistematiz-lo, mas, ao contrrio, procure abordar tambm a justificao de suas regulamentaes e a proposta de interpretaes valorativamente satisfatrias - deve enfrentar dois problemas: um no sentido de saber se existem procedimentos racionais para justificar a validade dos juzos de valor, e outro no sentido de determinar quais so os princpios de justia e de moralidade social que permitem valorar as normas e as instituies jurdicas. Em decorrncia disso, o autor examina certas teorias referentes ao significado dos conceitos morais (metatica) e ainda algumas teorias de justia e moralidade social (tica normativa). Seu esforo sistematizador, portanto, se desenvolve nesses dois sentidos.
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sofo argentino trataremos mais adiante. Por ora, nos dedicaremos ao estudo das teorias que tm sido propostas para explicar o significado dos termos ticos e o carter lgico dos juzos de valor. Dessa forma, seguindo Santiago Nino, podemos agrupar as principais teorias acerca do significado dos conceitos e juzos morais (metatica) do seguinte modo:9 Teorias descritivistas

subjeti vista 1) Naturalismo tico objeti vista

subjetivista 2) No-naturalismo tico objetivista Teorias no-descritivistas 1) Emotivismo tico 2) Prescritivismo tico Outras posies 1) A teoria do ponto de vista moral 2) A teoria do objeto da moralidade

As teorias descritivistas "sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. En consecuencia, afirman que tales juicios, y tambin los trminos ticos que aparecen en ellos, tienen significado cognoscitivo. Tiene sentido, por Io tanto, atribuir verdad o falsedad a un juicio moral y, en principio, tales juicios pueden ser justificados racionalmente".10 Todavia, acrescenta Santiago Nino, no h acordo entre os descritivistas no que concerne a saber a que fatos os juzos morais se referem e como se determina sua verdade ou falsidade. Tais divergncias do

9 Vide Santiago Nino, op. cit., p. 355. Para uma anlise pormenorizada dessas teorias, ver pp. 355-382. 10 Santiago Nino, op. cit., p. 355.
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A Critica de Rawls ao Utilitarismo

lugar ao aparecimento das concepes denominadas de naturalismo tico e no-naturalismo tico. O naturalismo sustenta que as palavras ticas designam propriedades observveis, sendo os juzos de valor empiricamente verificveis. Os naturalistas, entretanto, divergem acerca de que fatos observveis so descritos pelos juzos de valor. A concepo naturalista subjetivista "sostiene que los juicios ticos hacen referencia a sentimientos, actitudes, etc., de alguien que puede ser - segn Ias distintas versiones - ei propio hablante, Ia mayora de los rniembros de determinado grupo social, etctera".11 As posies naturalistas de cunho objetivista, por sua vez, sustentam que os juzos valorativos descrevem "hechos empiricamente verificables que no consisten meramente en actitudes o sentimientos de cierta gente".12 O naturalismo, no entanto, tem sido objeto de crticas muito violentas, como aquela, originada em Moore, que o acusa de cometer a denominada falcia naturalista, confundindo o plano dos fatos empricos com o plano dos valores. Os defeitos que Moore visualizou nas teorias descrtivistas naturalistas levaram-no a "adoptar una posicin no-naturalista, que (...) tambin es llamada intuicionista. Esta posicin afirma que los juicios de valor son descriptivos (pueden ser verdaderos o falsos) pero no son verificables empiricamente puesto que los hechos que describen no son naturales".13 Para as teorias descritivistas, como vimos, os juzos de valor constituem enunciados descritivos de alguma classe de fatos, o que significa dizer que tais juzos tm carter cognoscvel. As teorias no-descritivistas, ao contrrio, sustentam que os juzos de valor so caracterizados pelo fato de no serem centralmente descritivos de certos fatos. Para Santiago Nino:
"Esto est vinculado con Ia idea de que los trminos ticos no tienen, o no tienen exclusivamente, significado cognoscitivo: ellos no designan tipicamente propiedades fcticas, sean objetivas o subjetivas, empricas o supraempricas. La implicacin de esta concepcin de los juicios morales es que ellos no pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan con ei propsito de transmitir informacin acerca de como es Ia realidad sino con otros propsitos, por ejemplo ei de influir en Ia conducta de Ia gente. Esto gener, obviamente, dudas radicales acerca de Ia posibilidad de justificar racionalmente nuestros juicios de valor, por Io que ei no - descriptivismo generalmente v acompanado de un escepticismo, que puede ser ms o menos extremo, respecto dei papel quejuega Ia racionalidad en matria tica".14

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Santiago Nino, op. cit., p. 356. Santiago Nino, op. ct., p. 357. Santiago Nino, op. cit., p. 359. Santiago Nino, op. cit., p. 363.
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Dentre as teorias nao-descritivistas, podem ser mencionadas, entre outras, a teoria emotivista, defendida por Charles Stevenson, e o prescritivismo de R.M. Hare. A teoria emotivista, por parecer identificar a linguagem moral com exclamaes de agrado ou desagrado, chamada pejorativamente de teoria do "boo-hurrah". Nas palavras de Harry Gensler, "emotivism says that moral judgments express positive or negative feelings. 'X is good1 is equivalent to the exclamation 'Hurrah for X' - and hence can't be true or false. S there can't be moral truths or moral knowledge".15 Uma das objees levantadas contra a teoria emotivista consiste exatamente em dizer que ela destri a moralidade, pois, sendo o discurso moral basicamente emotivo, no haveria maneira de decidir racionalmente entre juzos morais antagnicos. 16 O prescritivismo, a exemplo do emotivismo, tambm se enquadra no rol das teorias metaticas no-descritivistas. Foi formulado e desenvolvido por R.M. Hare, principalmente em sua obra intitulada A Linguagem da Moral. De acordo com Harry Gensler, "prescriptivism sees ought judgments as a type of prescription (or imperative). 'You ought to do A, like 'Do A, doesn't state a fact and isn't true or false. Instead, it expresses our will, or our desires. But unlike simple imperatives, ought judgments are universalizable. This means that they logically commit us to making similar evaluations about similar cases. This leads to a useful form of golden rule reasoning".!? Segundo Hare, os termos valorativos so utilizados para orientar aes e eleies. Os juzos de valor so prescries, podendo-se, a partir deles, deduzir imperativos. Conseqentemente, concordar com um juzo de valor implica aceitar o imperativo que dele se deduz. Do juzo de valor "no se deve fumar", por exemplo, se retira o imperativo "no fumes!".18 Em seu esforo para sistematizar as principais teorias metaticas, Santiago Nino, sob a rubrica "outras posies", aborda a teoria do ponto de vista moral e a teoria do objeto da moralidade. Essas duas concepes metaticas, conforme assinala, no podem ser classificadas satisfatoriamente no mbito das categorias anteriormente examinadas: "Si bien estas teorias estn ms cerca dei descriptivismo que dei prescriptivismo, ya que sostienen que hay hechos empricos que son relevantes para resolver Ias cuestiones de valor, es conveniente, por razones expositivas, explicarlas aparte, puesto que ellas no identifican ei significado de los trminos ticos con ciertas propiedades especficas; ms bien
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Harry Gensler. Ethics, London, Routledge, 1998, p. 59. Vide Santiago Nino, p. 365. Harry Gensler, op. cit.. p. 72. Vide Santiago Nino, op. ct., p. 367.

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Tendo examinado as principais teorias metaticas, a partir do valioso esforo de sistematizao empreendido por Carlos Santiago Nino, vamos agora, seguindo o mesmo autor, abordar algumas teorias de justia e moralidade social, isto , teorias de tica normativa. A metatica, como vimos, investiga a existncia de procedimentos racionais que possam justificar a validez dos juzos de valor. A tica normativa, por sua vez, busca formular e justificar juzos morais, determinando que aes ou instituies podem ser consideradas boas ou justas. preciso lembrar que h uma relativa independncia entre as teorias de tica normativa e as de meta-tica. El utilitarsmo, por ejemplo, ha sido defendido por naturalistas, intuicionistas y prescriptivistas; Io mismo puede decirse de otras teorias normativas, aunque hay algunas que parecen ms firmemente conectadas con ciertas concepciones meta-ticas.22 As teorias de justia e moralidade social (teorias de tica normativa) tambm so chamadas de teorias da obrigao moral. O comportamento moral, como sabemos, um comportamento obrigatrio e devido, e a obrigatoriedade moral requer a liberdade de escolha e de ao do sujeito agente. Sendo o comportamento moral, ao mesmo tempo, livre e obrigatrio, a obrigatoriedade moral no pode se confundir nem com a simples necessidade causai, nem com a coao externa ou interna. A obrigao moral, por paradoxal que parea, pressupe uma liberdade de escolha e uma limitao a essa liberdade. o sujeito quem livremente escolhe, ainda que o faa por dever. Vejamos a lio de Adolfo Snchez Vzquez;
A obrigao moral apresenta-se assim como a determinao do meu comportamento; isto , orientando-o numa certa direo. Mas sou obrigado moralmente s na medida em que sou livre de seguir ou no este caminho; ou seja, na medida em que posso recusar o outro caminho. Nesse sentido, a obrigao moral pressupe necessariamente minha liberdade de escolha, mas supe, ao mesmo tempo, uma limitao de minha liberdade,23

Os estudiosos da moralidade costumam dividir as teorias da obrigao moral ou teorias de tica normativa, isto , teorias que pretendem estabelecer aquilo que obrigatrio fazer, em dois grupos: teorias teleolgicas e teorias deontolgicas.

22 Santiago Nino, op. cit., p. 382. 23 Adolfo Sanchz Vzquez, tica, 13* ed., Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, p. 156. Para uma anlise aprofundada acerca da obrigatoriedade moral, vide pp. 153-179.
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As teorias teleolgicas do primazia ao bem em relao ao moralmente correto, o que significa dizer que julgam as aes no em funo de certas qualidades intrnsecas, mas sim levando em conta como elas e suas conseqncias contribuem para alcanar uma meta considerada valiosa ou maximizar certo estado de coisas intrinsecamente bom. Para uma concepo teleolgica, nas palavras de Jesus Martinez Garcia, um ato moralmente correto "si sus consecuencias maximizan cierto bien intrnseco ya dado. El deber consiste en maximizar ei bien, en satisfacer una meta o finalidad Io mejor posible. Por eso ei bien es prioritrio logicamente, sobre Io correcto, sobre Ia atuacin debida. Um ejemplo tpico seria ei utilitarismo: hay una meta o bien intrnseco - Ia mayor felicidad general o maximizacin de Ia utilidad - y sern moralmente correctos los actos cuyas consecuencias cumplen ei objetivo mejor que otros. Tambin Ias teorias perfeccionistas entraran aqui".24 As teorias deontolgicas, ao contrrio das teleolgicas, conferem primazia ao moralmente correto em relao ao bem, e julgam as aes por suas qualidades intrnsecas. Para essas teorias, conforme a lio de Jesus Martinez Garcia, no h metas externas e a correo de uma ao deriva do fato de ser o cumprimento de um dever. por este motivo que, nas referidas teorias, o dever prioritrio sobre a bondade ou o bem. A razo moral, prossegue Martinez Garcia, no "instrumental de um fin dado previamente desde fuera sino que aspira a ser autnoma, creadora de contenidos morales a partir de uma frmula de deber. Lo que debe hacerse no se determina por Ias consecuencias de los actos, que ai menos en principio no son relevantes, sino por una cualidad intrnseca, como derivar dei imperativo categrico en Kant o ser elegido en Ia posicin originaria en Rawls. El deber de actuar conforme ai imperativo categrico o conforme a Io que seria elegido en Ia posicin originaria es ei centro de estas teorias".25 Em seu esforo sistematizador, Carlos Santiago Nino aborda quatro teorias normativas, que se situam entre aquelas que mais influram e influem no pensamento ocidental. Sendo assim, no mbito das teorias teleolgicas, o autor examina o perfeccionismo de Santo Toms de Aquino e o utilitarismo. No rol das teorias deontolgicas, por sua vez, so abordadas a teoria tica kantiana e a justia como eqidade de John Rawls. Para finalizar o presente item de nosso trabalho, faremos uma breve referncia ao tomismo e perspectiva kantiana. No item seguinte, nos dedicaremos ao utilitarismo e justia como imparcialidade, que no momento mais nos interessam.

24 Jesus Martinez Garcia, La Teoria de Ia Justicia en John Rawls, Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1985, p. 50. Ver tambm Santiago Nino, op. cit., p. 383. 25 Jesus Martinez Garcia, op. cit., p. 50. Ver tambm Santiago Nino, op. ct., p. 383.
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O tornismo constitui uma tentativa de conciliar a filosofia aristotlica com o pensamento da cristandade medieval. A pretenso de Santo Toms foi harmonizar "Ias elaboraciones de Ia teologia com Ias de Ia filosofia, de modo que ei telogo y ei filsofo lleguen a Ias mismas conclusiones desde sus diferentes puntos de vista".26 A teoria moral tomista, assim como a de Aristteles, teleolgica, visto que a idia do bem tem prioridade em relao idia do moralmente correto ou obrigatrio. Os atos humanos adquirem qualidade moral em funo de sua relao com o bem final do homem. Os atos obrigatrios, para o aquinate, so "una subespecie de los actos buenos: son aquellos actos buenos cuya omisin es moralmente mala (cosa que no ocurre en ei caso de todos los actos moralmente buenos)".27 O fundamento da doutrina jurdica e poltica tomista, como assinala Del Vecchio,28 a admisso de trs categorias de leis: lei eterna, lei natural e lei humana. A primeira uma expresso da razo divina que governa o universo, no sendo conhecida inteiramente pelo homem, que pode, no entanto, dela obter um conhecimento parcial, atravs de suas manifestaes. A lei natural, j diretamente cognoscvel pelo homem, por intermdio da razo, consiste numa participao da criatura racional na lei eterna. De acordo com Miguel Reale, a lei natural "estatui aquilo que o homem deve fazer ou deixar de fazer, segundo o princpio de ordem prtica fundamental de toda a concepo tomista, de que o bem deve ser feito e o mal evitado". Os princpios do Direito Natural, continua Reale, se impem "de maneira absoluta ao legislador e aos indivduos, de tal maneira que no se pode considerar Direito qualquer preceito que de modo frontal contrarie as normas do Direito Natural (...).29 A lei humana uma inveno do homem e deve se ajustar aos preceitos da lei natural, da qual deriva dedutivamente ou representa uma especificao em cada situao concreta. A esta trade poderia ser acrescida uma quarta espcie, denominada de lei divina ou revelada, que uma forma de "lei positiva" posta por Deus, devido ao fato de os homens serem incapazes de, por si prprios, determinar todos os princpios da vida prtica.3 Os Dez Mandamentos so um exemplo de lei revelada. A teoria tica de Emanuel Kant deontolgica, pois a correo moral de um ato no decorre do fato de suas conseqncias maximizarem certo bem intrnseco, mas, ao contrrio, depende de que o referido ato constitua o cum-

26 Santiago Nino, op. cit., p. 384. 27 Santiago Nino, op. cit., p. 384. 28 Ver Giorgio dei Vecchio, Lies de Filosofia do Direito, 5a ed., Coimbra: Armnio Amado, 1979, pp. 65-66. 29 Miguel Reale, Filosofia do Direito, 16aed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 639. 30 Ver Miguel Reale, op. cit., p. 638.
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primento de um dever. O conceito de dever, portanto, prioritrio em relao ao, conceito de bem. Na viso kantiana, as leis morais so autnomas, categricas e universais. Primeiramente, so autnomas porque impostas pela prpria conscincia ao indivduo, independentemente das ordens de alguma autoridade humana ou divina, assim tambm como de nossos prprios desejos ou impulsos, Nas palavras de Del Vecchio, Kant "repele qualquer forma de paixo que tenda a arvorar-se em diretora do agir, A moral exige a superao de todas as afeies sensveis; exige a pura autonomia - ou seja: a determinao em harmonia com a lei universal do dever" .31 Em segundo lugar, so categricas, pois aquilo que ordenam incondicional. Acerca da diferena entre os imperativos categricos, caractersticos da moral, e os imperativos hipotticos, gostaramos de reproduzir a lio de Miguel Reale: "So imperativos categricos aqueles que, de maneira imediata, prescrevem uma ao como sendo por si mesma objetivamente necessria, e no como simples meio para se atingir certo fim. Hipotticos so, ao contrrio, os imperativos que se enunciam como condio para alcance de fins em si mesmos no obrigatrios".32 Finalmente, as leis morais so universais, obrigando a todos os seres racionais por igual. Como nos lembra Santiago Nino, o requisito da universalidade das leis ou princpios morais fundamental na filosofia kantiana, estando contido no famoso imperativo categrico, que o princpio fundamental da moralidade: age somente de acordo com uma mxima tal que possas, ao mesmo tempo, querer que ela se torne lei universal. Para Nino:
La aspiracin de Kant era que de este principio puramente formal dei razonamiento prctico se pudieran derivar princpios morales substantivos (...). Kant sostiene que ei imperativo categrico sirve para se leccionar Ias verdaderas mximas morales. Por ejemplo, dice Kant, supongamos que estoy inclinado a romper una promesa. La mxima segn Ia cual intento actuar poderia formularse diciendo: "cuando me convenga prometer algo y no complir con Io prometido". Puedo yo querer consistentemente que esa mxima se convierta en ley universal? La respuesta es llanamente negativa, puesto que si todo ei mundo actuara segn esa mxima Ia institucin de Ias promesas desapareceria, y, en consecuencia, yo no podra prometer; por h que querer que esa mxima sea universalizada es contradictorio: implica querer ai mismo tiempo que Ia prctica de prometer subsista y no subsista. Por Io tanto, esa mxima no puede ser um verdadero principio moral, y Ia conducta que se conforma a ella es moralmente mcoirecta.33

31 Giorgio Del Vecchio, op. c/t., p. 135. 32 Miguel Reale, op. cit., p. 659, 33 Santiago Nino, op. cie., p. 403.

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No prximo item, abordaremos inicialmente a tica teleolgica militarista; num segundo momento vamos nos referir tica deontolgica de Rawls e, por fim, faremos meno crtica que o autor de A Theory of Justice enderea ao utilitarismo.

2. A Crtica Rawlsiana
Por utilitarismo pode-se entender, de acordo com a definio de John Stuart Mill, a concepo que "prope como fundamento da moral o princpio da utilidade, ou seja, o princpio de que as aes so moralmente boas na proporo da felicidade que produzem para o maior nmero de pessoas".34 Compreendendo felicidade como prazer e ausncia de dor, e infelicidade como dor e privao de prazer, a doutrina utilitarista aceita a utilidade ou o princpio da maior felicidade como sendo o fundamento da moral e sustenta que as aes so corretas quando tendem a promover a felicidade e erradas quando tendem a produzir a infelicidade.35 Como observa Carlos Santiago Nino, o utilitarismo, ao contrrio, por exemplo, do tomismo, no uma doutrina que tenha sido elaborada por um grande mestre e depois articulada, explicada e aplicada a novas circunstncias por respeitosos discpulos. Embora, prossegue o jusfilsofo argentino, o utilitarismo tenha seus grandes fundadores - Jeremy Bentham (1748 - 1832) e John Stuart Mill (1806 - 1873) -, osfilsofosque os seguiram na defesa desta concepo moral apresentam tantas divergncias no s entre si, mas tambm em relao aos prprios fundadores, que se torna difcil oferecer uma caracterizao geral do utilitarismo compatvel com todas as variaes existentes. No entanto, todas as concepes tidas como utilitaristas partilham o carter conseqencialista desta doutrina. De acordo com Santiago Nino: Esto quiere decir que, segn esta concepcin Ias acciones no tienen valor moral en si mismas sino en relacin a Ia bondad o maldad de sus consecuencias. La bondad o maldad de los efectos de los actos est, a su vez, determinada por Ia medida en que ellos inciden en Ia materializacin de ciertos estados de cosas que se consideran intrnsecamente buenos o maios. Hay que distinguir, entonces, entre esos estados de cosas que son en si mismos buenos (o maios) y los estados de cosas que solo Io son instrumentalmente, o sea como mdios para materializar Io que es bueno (o maio) en forma intrnseca.3^

34 Ver Antnio Gomes Penna, introduo Filosofia da Moral, Rio de Janeiro: Imago, 1999, p. 63. 35 Vide John Stuart Mill, O Utitarismo, So Paulo: Iluminuras, 2000, p. 30. 36 Santiago Nino, op. cit., p. 391.

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Em funo das divergncias preciso enumerar algumas das vrias formas assumidas pelo movimento utilitarista, isto , enumerar algumas espcies de utilitarismo:37

{
Utilitarismo Utilitarismo Utilitarismo

egosta univer s alista hedonista idealista de atos de regras positivo negativo clssico mdio

Utilitarismo

Para o utilitarismo egosta as aes se mostram centradas no prprio agente, enquanto no utilitarismo universalista as aes esto centradas nos outros. Essa classificao, portanto, leva em conta "si Ias consecuencias que pueden hacer a una accin buena o mala son Ias que afectan solo ai prpio agente, por un lado, o a toda Ia humanidad o a todo los seres sensibles, por otro lado".38 O utilitarismo de atos aquele para o qual o princpio de utilidade se aplica diretamente a cada ato individual, de modo que "en cada caso, para establecer si una accin es moralmente correcta, debe determinarse si todos sus efectos incrementan ms que disminuyen ei bienestar general".39 Essa constitui a verso tradicional do utilitarismo, e foi definida, por exemplo, por Bentham, Sidgwick e Moore. O utilitarismo de regras, por sua vez, centra-se

37 Ver Santiago Nino, op. c/t., pp. 392-397, e Antnio Gomes Penna, op. cj't.. pp. 63-64. Ver tambm Giuliano Pontara. Utilitarismo, in Dicionrio de Poltica, Norberto Bobbio et alii, Braslia: Universidade de Brasia, 1986, pp. 1.277-1.280. 38 Santiago Nino, op. ct., p. 392. 39 Santiago Nino, op. cj't., p. 395.

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na obedincia de normas, o que significa dizer que nossa obrigao moral agir de acordo com a norma cuja aplicao produz o maior bem. O utilitarismo positivo prescreve a promoo da felicidade ou do bemestar, O utilitarismo negativo, do qual Popper se aproxima, entende que nossa obrigao moral consiste em minimizar a dor ou o sofrimento, Discutese, todavia, se esses dois tipos de utilitarismo podem efetivamente ser distinguidos, visto que h aes que podem ser descritas tanto como promovendo a felicidade como minimizando o sofrimento. O utilitarismo clssico sustenta que nossa obrigao moral consiste em maximizar a felicidade total, ou seja, o bem intrnseco "es Ia felicidad general entendida como suma total de placeres y satisfacciones".40 o utilitarismo mdio, ao contrrio, considera nossa nica obrigao moral a maximizao da mdia de felicidade. Sendo assim, a felicidade geral deve ser determinada dividindo-se a felicidade total pelo nmero de pessoas, o que permite obter uma utilidade mdia. Se imaginarmos "dos sociedades, una con un milln de personas contentas y otra con dos millones de personas igualmente contentas, ei utilitarista clasico preferir Ia segunda sociedad mientras que, para ei utilitarista dei promedio, ambas sociedades tendrn igual valor".41 Deixando de lado as divergncias existentes, que nos remetem ao problema das vrias espcies de utilitarismo, pode-se afirmar que a forma standard de utilitarismo conseqencialista, universalista e hedonista. No s os fundadores, como a maioria dos filsofos que defendem idias utilitaristas enquadram-se nessa posio.42 Para concluir, gostaramos de citar, de acordo com Nicola Abbagnano,43 cinco aspectos essenciais do utilitarismo (U): Q Em primeiro lugar, o U. a tentativa de transformar a tica em cincia positiva da conduta humana, cincia que Bentham queria tornar "exata como a matemtica". Essa caracterstica faz do U. um aspecto fundamental do movimento positivista, ao mesmo tempo que lhe garante um lugar importante na histria da tica. 22 Por conseguinte, o U. substitui a considerao do fim, derivado da natureza metafsica do homem, pela considerao dos mveis que levam o homem a agir. Nisto, liga-se tradio hedonista, que v no prazer o

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Santiago Nino, op. cit., p. 396. Santiago Nino, op. ct., p. 396. Ver Santiago Nino, op. ct., p. 392, Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, 3& ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 986.

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nico mvel a que o homem ou, em geral, o ser vivo, obedece. Nesse . aspecto, assim como no precedente, o U. foi tratado sobretudo por Bentham. 3. -Reconhecimento do carter supra-individual ou intrasubjetivo do prazer como mvel, de tal modo que o fim de qualquer atividade humana "a maior felicidade possvel, compartilhada pelo maior nmero de pessoas": frmula enunciada primeiramente por Cesare Beccaria e aceita por Bentham e por todos os utilitaristas ingleses. A aceitao dessa frmula supe a coincidncia entre utilidade individual e utilidade pblica que foi admitida por todo o liberalismo moderno (...). 4. Associao estreita do U. com as doutrinas da nascente cincia econmica. Dois dos fundadores dessa cincia, Malthus (1766 - 1834) e David Ricardo (1772 - 1823), foram utilitaristas e compartilharam o esprito positivo e reformador do U. 5Q. Esprito reformador dos utilitaristas no campo poltico e social: preocuparam-se em pr sua doutrina moral a servio de reformas que deveriam aumentar o bem-estar e a felicidade dos homens em vrios campos. Nesse aspecto, o U. tambm foi denominado radicalismo. A ltima teoria de justia e moralidade social que vamos examinar a justia como eqidade, de John Rawls. Trata-se de uma teoria deontolgica, pois defende a prioridade do justo sobre o bem. A justia, conforme observao de Olinto Pegoraro, o tema central das obras de Rawls. Sendo que ela no considerada nem em sentido aristotlico, nem num sentido propriamente kantiano. Isso significa que, para o professor de Harvard, a justia no uma virtude e tambm no um direito, mas sim o princpio fundador de uma sociedade bem ordenada. De acordo com Pegoraro: A tica poltica de J. Rawls uma tentativa de soluo de um conflito bsico de ordem social: a disputa dos bens primrios produzidos por uma comunidade poltica. Como os bens so quantitativamente limitados e sem medida o apetite de cada cidado, torna-se necessria a interveno de um princpio que ordene a distribuio, no seio da comunidade poltica. Portanto, a partir da idia de conflito social pode-se concentrar a tica poltica de J.Rawls em trs tempos: (a) reconhecimento do conflito entre os bens disponveis escassos e o desejo ilimitado de posse por parte dos indivduos; (b) interveno da teoria da justia instaurando a
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sociedade bem ordenada (justa); (c) a consolidao da comunidade poltica onde prevalecem, a cooperao, o senso da justia e as virtudes da cidadania.^ A justia como eqidade uma teoria de inspirao kantiana. H quatro aspectos, conforme sustenta Santiago Nino, que comprovam essa afirmao. Primeiramente, Rawls seguiu os passos de Kant, buscando derivar princpios morais substantivos de princpios formais de raciocnio prtico. Em segundo lugar, a teoria moral de Rawls, a exemplo da kantiana, deontolgica, o que significa dizer que, para ela, a correo moral de um ato no deriva de sua capacidade para maximizar certo bem. Em terceiro lugar, Rawls leva s ltimas conseqncias a idia kantiana de seres abstrados de suas circunstncias contingentes de carter emprico, dotados da capacidade de escolher livremente princpios morais independentes de seus interesses e desejos. Por fim, Rawls se insere na tradio contratualista, da qual Kant fizera parte. Cabe apenas enfatizar que, se em Kant o objeto do contrato era o estabelecimento do Estado, em Rawls ser estipular princpios de justia capazes de avaliar a estrutura bsica da sociedade. Nas palavras de Santiago Nino: Rawls entiende por princpios dejusticia aquellos princpios que establecen critrios para asignar derechos y deberes en Ias instituciones bsicas de Ia sociedad y definen Ia distribucin apropiada de los benefcios y cargas de Ia cooperacin social. Rawls aclara que solo se v a ocupar de los princpios dejusticia que deben regir en una sociedad "bien ordenada", o sea una sociedad destinada a avanzar ei bien de sus miembros, y donde todos aceptan, y saben que los derns aceptan, los mismos princpios de justicia, y sus instituciones bsicas se ajustan a tales princpios.45 Os princpios de justia, que fundam uma nova ordem poltica e determinam uma justa repartio dos bens,46 so escolhidos numa situao fictcia denominada de posio original, que uma reunio imaginria de seres racionais e auto-interessados, livres, iguais e cobertos por um vu de ignorncia, artifcio que os impede de conhecer "(a) seu lugar na sociedade, sua classe ou seu status social; (b) sua sorte na determinao de caractersticas naturais e habilidades, tais como inteligncia, fora e gosto; (c) sua concepo particular do bem; (d) as particularidades de seu plano racional de vida;

44 Olinto Pegoraro, tica e seus Paradigmas, in tica, Leda Miranda Hhne (org.), Rio de Janeiro: UAP, 1997, p. 54. Em nossa brevssima exposio da justia como eqidade nos baseamos em Olinto Pegoraro, op. cit., pp. 53-59. e Carlos Santiago Nino, op. cit., pp. 408-416. 45 Santiago Nino, op. cit., p. 410. 46 Ver Olinto Pegoraro, op. cit., p. 56.
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A Critica de Rawls ao Utilitarismo

(e) suas propenses psicolgicas; (f) sua gerao".47 Respeitadas essas restries, os princpios de justia escolhidos na posio original, de acordo com Rawls,48 seriam os seguintes:
Primeiro princpio:

Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais amplo sistema total de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para todos [princpio da liberdade]. Segundo princpio: As desigualdades econmicas e sociais devem ser distribudas por forma a que, simultaneamente: a) redundem nos maiores benefcios possveis para os menos beneficiados, de uma forma que seja compatvel com o princpio da poupana justa [princpio da diferena], e b) sejam a conseqncia do exerccio de cargos e funes abertos a todos em circunstncias de igualdade eqitativa de oportunidades [princpio da igualdade de oportunidades]. Como se pode notar, os dois princpios se desdobram em trs. Assim, temos o princpio da liberdade, o princpio da diferena (que manda beneficiar os membros menos favorecidos da sociedade) e o princpio da igualdade de oportunidades. H, entre os princpios, uma ordem lxica, de forma que o primeiro tem prioridade sobre o segundo. No seio do segundo princpio, que se desdobra em a e b, o princpio da igualdade de oportunidades tem prioridade sobre o princpio da diferena. Santiago Nino49 observa que Rawls desenvolve uma complexa e dispersa argumentao para demonstrar por que as partes na posio original elegeriam seus dois princpios de justia e a regra de prioridade, em detrimento de outros princpios, com especial referncia aos princpios utilitaristas. Seu argumento principal, prossegue Nino, se baseia na suposio de que os participantes da posio original, em sua escolha, recorreriam a uma regra de racionalidade para decidir em condies de incerteza. Estamos nos referindo ao princpio denominado de maximin. Esta regra de racionalidade estabelece que em situaes de incerteza, como o caso da posio original, racio-

47 Ver Carlos Bolonha, Introduo ao Estudo de A Theory of Justice de John Rawls, dissertao de mestrado, Departamento de Direito da PUC-Rio, 1994, p. 11. Vicie tambm Carlos Santiago Nino, op. ct., p. 410. 48 Ver John Rawls. Uma Teoria da Justia, Lisboa, Presena, 1993, p. 293. Reproduzimos a redao dos princpios que se encontra no pargrafo 46 de A Theory of Justice. 49 Vide Santiago Nino, op. cj'., pp. 413-414.

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nal eleger o curso de ao cuja pior alternativa seja a menos m, quando confrontada com as piores alternativas dos outros cursos de ao. Acrescenta Nino que, segundo Rawls, seres racionais e auto-interessados recorreriam ao maximin pelo fato de este representar o princpio de prudncia adequado nas situaes nas quais se desconhece as probabilidades das diferentes alternativas. Na viso de Rawls, o maximin leva as partes a preferirem seus dois princpios e a regra de prioridade em detrimento de quaisquer outros princpios, principalmente os de cunho utilitarista, pois a prioridade da liberdade e o princpio de diferena asseguram a todos um mnimo muito superior ao mnimo das demais alternativas. preciso lembrar que a situao pior sob a gide de um princpio utilitarista pode ser verdadeiramente catastrfica, pois a tica utilitarista admite o sacrifcio de alguns indivduos, se isto for necessrio para maximizar o bem da sociedade. Nas palavras de Santiago Nino: A prioridad de Ia libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos bsicos, em aras de um supuesto beneficio colectivo, si esa privacin no es aceptable para l y no l es compensada con Ia ampliacin de otras libertades de que l puede gozar. El principio de diferencia hace que Ia posicin social y econmica peor no pueda ser muy mala, pues Ias nicas desigualdades que, segn l, son admisibles son aqullas necesarias para incentivar una mayor produccin que tenga como resultado que los menos favorecidos estn mejor que en una situacin de estricta igualdad (Ia postulacin de que los participantes en Ia posicin originaria no son envidiosos sino solo auto-interesados permite que ellos elijan este principio, ya que no ls importa que otros estn mejor que ellos si, gradas a eso, ellos estn mejor que en una situacin de igualdad).50 Conforme observa Olinto Pegoraro, atravs do princpio da diferena (que diz respeito aos interesses materiais e repartio equilibrada dos bens primrios, dos encargos e das vantagens sociais), Rawls trava um debate com as teses marxistas e com o liberalismo ortodoxo. "Contra as teses igualitaristas, J.Rawls afirma as desigualdades sociais que, intolerveis no seio do primeiro princpio, no podem ser negadas na ordem social, econmica e cultural regida pelo segundo princpio. So aceitveis desde que beneficiem os mais desfavorecidos na escala social".51 Por intermdio do primeiro princpio, o denominado princpio da liberdade e dos direitos humanos fundamentais (que garante os direitos de participao poltica, de opinio, de reunio, de conscincia, de religio, etc.), a justia como eqidade desafia a tradio utilitarista. Este princpio, segundo Pegoraro, o verdadeiro imperati50 Santiago Nino, op. cj't., p. 414. 51 Olinto Pegoraro, op. cit,, p. 57.
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vo categrio da filosofia poltica rawlsiana, alm de fundamento do Estado de direito e da democracia constitucional.52 O desafio de Rawls ao utiltarismo se manifesta j nos primeiros pargrafos de Uma Teoria da Justia e, a rigor, permeia todo esse grandioso tratado de filosofia moral. No prefcio, Rawls afirma: Talvez a melhor forma de explicar o meu objetivo ao escrever este livro seja a seguinte. Para a maior parte da moderna filosofia moral, a teoria sistemtica dominante tem sido o utilitarismo, sob qualquer das suas formas. Uma das razes para tal est no fato de o utilitarismo ter sido adotado por uma longa linhagem de brilhantes autores, os quais construram um corpus de pensamento que , pelo seu objeto e sofisticao, verdadeiramente impressionante. Esquecemos por vezes que os grandes utilitaristas, Hume e Adam Smith, Bentham e MUI, eram tericos da sociedade e economistas do mais alto nvel; e que a doutrina moral por eles produzida foi moldada por forma a satisfazer as suas vastas reas de interesse e a formar uma concepo de conjunto. Aqueles que os criticaram fizeram-no, muitas vezes, a partir de uma posio muito mais limitada. Apontaram os aspectos obscuros do princpio da utilidade e referiram a aparente incongruncia entre muitas das suas implicaes e os nossos sentimentos morais. Mas, segundo creio, no conseguiram construir uma concepo moral funcional e sistemtica capaz de se lhes opor. O resultado que, muitas vezes, somos obrigados a escolher entre o utilitarismo e o intuicionismo. Na maior parte dos casos, acabamos por escolher uma variante do princpio da utilidade, circunscrita e restringida por certas formas ad hoc, mediante o recurso a limitaes intuicionistas. Tal concepo no irracional e no certo que consigamos fazer melhor. Mas tal no razo para que no tentemos.53 Mais adiante, ainda se referindo aos seus objetivos, acrescenta: H mltiplas formas de utilitarismo e o desenvolvimento da teoria tem prosseguido ao longo destes ltimos anos. No vou passar em revista essas diversas formas, nem ter em considerao os numerosos aprofundamentos contidos nas anlises contemporneas. O meu objetivo produzir uma teoria da justia que represente uma alternativa ao pensamento utilitrio em geral e, portanto, s suas diversas verses.^

52 Ver Olinto Pegoraro, op. cit.. p. 57. Ver tambm Olinto Pegoraro, tica Justia, Petrpolis: Vozes, 1995, p. 72. 53 John Rawls, op. cit., p. 13. 54 Idem, p. 40.

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Antes de dar incio ao exame dos princpios da justia, Rawls enfatiza: Ao apresentar a teoria da justia como eqidade, vou contrap-la ao utilitarismo. Fao-o por vrias razes, em parte por comodidade de exposio e em parte porque as diversas variantes da viso utilitarista h muito vm dominando a nossa tradio filosfica. Esse domnio tem sido mantido apesar das reticncias persistentes que o utilitarismo facilmente provoca. A explicao desta situao particular est, creio, no fato de no ter sido proposta como alternativa qualquer outra teoria construtiva que, tendo as mesmas virtudes de clareza e sistematicidade, pudesse eliminar aquelas dvidas. O intuicionismo no construtivo e o perfeccionismo inaceitvel. A minha hiptese a de que a doutrina do contrato, devidamente elaborada, pode preencher este espao. Creio que a teoria da justia como eqidade constitui um esforo nessa direo.55 Os objetivos principais de Rawls56 em Uma Teoria da Justia so conceber e justificar princpios que possam organizar a estrutura bsica de uma sociedade justa e desenvolver uma teoria de justia superior ao utilitarismo, com o qual polemiza constantemente ao longo de sua obra.57 Muitas tm sido as objees levantadas contra o utilitarismo, sendo a mais grave, provavelmente, aquela que o acusa de sancionar violaes aos princpios de justia. Contudo, o grande mrito de John Rawls, conforme assinala Samuel Gorovitz,^8 consiste em nos fornecer uma perspectiva moral alternativa, plausvel e bem desenvolvida.

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55 56 57 58

/c/em, p. 61. Ver Carlos Bolonha, op. ct., p. 8. Vide Jesus Martinez Garcia, op. cit., p. 71. Ver Samuel Gorovitz, "John Rawls: Uma Teoria da Justia", in Filosofia Poltica Contempornea, 2a ed., Anthony de Crespigny e Kenneth Minogue (orgs.), Braslia: Universidade de Braslia, 1982, p. 270. Para um aprofundamento do exame dos atrativos e dos inconvenientes da concepo moral utilitarista, ver Santiago Nino, op, cit., pp. 397-400.

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"Os conceitos cticos de razo tiveram um efeito teraputico sobre a filosofia, desencantando-a e confirmando-a na sua funo de guardi da racionalidade. De outro lado, porm, difundiu-se tambm uma crtica radical razo, a qual no somente protesta contra a transformao do entendimento em razo instrumental, como tambm identifica a razo como represso procurando, a seguir, de modo fatalista ou exttico, encontrar refgio em algo totalmente Outro "2 As prticas jurdicas sempre foram abordadas por Foucault como modelos exemplares que mostram muito bem como as relaes de saber, os regimes de enunciao, assim como as diferentes funes desempenhadas pelos diversos sujeitos de conhecimento, conforme o caso, so indissociveis, apesar de dotadas de autonomia relativa, das relaes de poder, ou, valendo-me de uma terminologia deleuziana, de seu lado de fora3 (que no se confunde

Sobre a analtica do poder de Foucault, alm de seus trabalhos genealgicos sobre os diversos dispositivos de saber, como o penal (dispositivo disciplinar), o da sexualidade (dispositivo confessional), cf.: "Um novo cartografo (Vigiar e Punir)"; "As estratgias ou o no-estratificado: pensamento do lado de fora (poder)". In DELEUZE, Gilles. fbucault; EWALD, Fianois. "Anatomia e Corpos Polticos". In Foucault, a Norma e o Direito. Lisboa, Ed. Vega, 2000; MACHADO, Roberto. "Introduo: Por uma genealogia do poder". Th Microfsica do Poder. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 1995; MAIA, Antnio. C. "A genealoyia de Foucault e as formas fundamentais de poder/saber: o inqurito e o exame", 7n CASTELO BRANCO, Guilherme; NEVES, Luis Felipe Baeta (orgs). Michel Foucault: da Arqueologia do Saber Esttica da Existncia. Rio de Janeiro: Ed. Nau, 1998; "Sobre a analtica do poder de Foucault". In Tempo Social. Revista de Sociologia da US v. 7, outubro de 1995; QUEIROZ, Andr. "Uma Analtica do Poder sem Lacunas". In Foucault: O Paradoxo das Passagens. Rio de Janeiro: Ed. Pazulin, 1999. HABERMAS, Jrgen. "O Horizonte da Modernidade est se deslocando". In Pensamento PsMetafsico: Estudos Filosficos. Rio de Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1990, p. 16. Muitos marxistas importantes vm essa conceptualizao de Foucault, posteriormente desenvolvida por Deeuze e Guatarri (como "mquina abstrata", v.g.), como um resqucio de idealismo que estaria presente no pensamento de Michel Foucaul e Gilles Deeuze. As relaes da crtica foucaultiana com o marxismo so confusas. A. Negri e M, Hardt buscam fazer avanar este debate. No devemos esquecer, tambm, que as prprias colocaes de Foucault sobre Marx variam
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com seu exterior), do diagrama que nelas se atualiza e se consolida, fixando pontos de emergncia, no sentido de produtivos de singularidades e de resismuito ao longo de sua trajetria. "Em muitos sentidos, a obra de Michel Foucault preparou o terreno para essa investigao do funcionamento material do mando imperial. Em primeiro lugar, a obra de Foucault nos permite reconhecer uma transio histrica, de poca, nas formas sociais da sociedade disciplinar para a sociedade de controle. (...) O poder disciplinar se manifesta, com efeito, na estruturao de parmetros e limites do pensamento e da prtica, sancionando e prescrevendo comportamentos normais e/ou desviados. Foucault geralmente se refere ao ancien regime e idade clssica da civilizao francesa para ilustrar o surgimento da disciplinariedade, mas de forma ainda mais geral podemos dizer que toda a primeira fase de acumulao capitalista (na Europa e em outras partes) foi conduzida sob esse paradigma de poder. Devemos entender a sociedade de controle, em contraste, como aquela (que se desenvolve nos limites da modernidade e se abre para a ps-modernidade) na qual mecanismos de comandos se tornam cada vez mais 'democrticos', cada vez mais imanentes ao campo social, distribudos por corpos e crebros dos cidados. Os comportamentos de integrao social e de excluso prprios do mando so, assim, cada vez mais interiorizados nos prprios sditos. O poder agora exercido mediante mquinas que organizam diretamente o crebro (em sistemas de comunicao, redes de informao, etc.) no objetivo de um estado de alienao independente do sentido da vida e do desejo de criatividade. (...) A seguir, a obra de Foucault nos permite reconhecer a natureza biopoltica do novo paradigma de poder. (...) Nessa passagem da sociedade disciplinar para a sociedade de controle, portanto, pode-se dizer que a relao cada vez mais intensa de mtua implicao de todas as foras sociais que o capitalismo buscou durante todo o seu desenvolvimento foi plenamente realizada. Marx reconheceu algo familiar no que chamou de passagem da subordinao formal para a subordinao real do trabalho ao capital, e posteriormente filsofos da Escola de Frankfurt analisaram uma transio estreitamente relacionada da subordinao da cultura (e das relaes sociais) figura totalitria do Estado, ou realmente dentro da perversa dialtica do Iluminismo. A transio a que nos referimos, entretanto, fundamentalmente desigual porque, em vez de concentrar-se na unidemensionalidade do processo descrito por Marx e reformulado e ampliado pela Escola de Frankfurt, a transio foucaultiana lida fundamentalmente com o paradoxo da pluralidade e da multiplicidade - e Deleuze e Guattari desenvolveram essa perspectiva com clareza ainda maior". HARDT, Michael; NEGRI, Antnio. Imprio. Rio de Janeiro: Ed. Record, 2001, pp. 42-44. Citarei, guisa de comparao, as colocaes de Poulantzas sobre as relaes existentes entre as criticas de Foucault e de Marx: "O papel do Estado, porm, no o de inculcar a ideologia dominante, mesmo materializada em prticas; no se trata simplesmente da concretizao dos direitos e obrigaes, da distino privado e pblico, etc., na vida cotidiana. O Estado contribui para fabricar essa individualidade por um conjunto de tcnicas de saber (cincia) e de prticas de poder, a que Foucault chamou de disciplinas ('que se pode caracterizar, em poucas palavras, dizendo que so uma modalidade do poder para o qual a diferena individual pertinente'), procedimento designado pelo termo normalizao: (...) Momento de normalizao, 'em que nova tecnologia do poder e uma outra anatomia do corpo foram elaboradas', e que se cristaliza nessa forma moderna do poder que Foucault chama de 'panoptismo'. Processo no qual intervm as formas primeiras da ideologia dominante, j materializadas em prticas estatais; e, ao contrrio do que pensa Foucault, que distingue radicalmente inculcao ideolgica e normalizao, considerando de certo modo que a ideologia no est nas idias e que todas as vezes Cfue se tratar de prticas ou de tcnicas, no pode ser mera questo de ideologia. (...) E certo que as relaes entre o Estado-poder e o corpo, instituio poltica investida pelo poder, cobrem um campo bem amplo. (...) A tecnologia poltica do corpo tem como base primeira o quadro referencial das relaes de produo e da diviso social do trabalho. por esse caminho que se pode resolver com segurana o problema essencial para a teoria do Estado que a individualizao do corpo social, solo originrio das classes em sua especificidade capitalista. (...) Nesse ponto as anlises de Foucault tm grande importncia, pois constituem anlise materialista de certas instituies do poder. Elas tanto confirmam as anlises marxistas, o que Foucault eveita ver ou dizer, como tambm enriquecem-na em inmeros pontos. Sabe-se,
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tncias, ordenando-os em rede, fixando os indivduos na imanncia de seu campo, de seus diagramas, constituindo-os, simultaneamente, como objeto, alvo e efeito dos investimentos polticos sobre os corpos, sobre a "alma" do sujeito moderno, produzindo-os como instrumentos e efeitos de dominao. Foucault aprendeu muito bem com a fenomenologia do corpo de MerlauPonty que o mesmo dotado de uma espcie de "logos nascente". O genealogista, contudo, repudia a fenomenologia, por ele considerada "pr-estruturalista", para recolocar o corpo num plano em que ele aparece como superfcie histrica dos acontecimentos polticos, em que vm se inscrever as relaes de poder, como materialidade biolgica de fora composta, ordenada, regulada, produzida, atravessada por relaes de fora que atuam sobre os corpos assim agenciados. Nessa perspectiva, o saber, as cincias, as prticas ou formas jurdicas de verdade no existem historicamente no nvel de uma pura relao com certos Interesses constitutivos ou transcendentais da espcie, consistentes em entender/explicar, compreender ou formular juzos normativos "justos" ou "corretos", subordinados a um Interesse maior da espcie em tornar-se madura. O entendimento ou o consenso no funcionam, quando consideramos as dimenses daquilo que Foucault chamou de "ordem do discurso", como um tetos ideal, universal dos discursos, passveis de serem resguardados ou regulados por uma tica procedimental do Discurso, por uma Pragmtica Universal da linguagem. O crtico hoje no deve propor grandes modelos ou justificativas para a ao, e sim promover analticas que dm conta da constituio e do funcionamento histrico de seus prprios objetos. Valendo-me mais uma vez da terminologia de Deleuze, o diagrama, como "superposio de mapas", como funo pura que deve ser abstrada de todos os agenciamentos efetivos, de todas as formaes histricas de saber que se do como "disjuno-conjuno" das positividades {matrias formadas e funes finalizadas) entre o ver e o dizer, representa, para as relaes de poder, aquilo que a Arqueologia denominava como "quadro", como "srie de sries" relativas s relaes ou aos regimes de enunciao agrupados por unidades discursivas. Podemos dizer com que os Arquivos de saber fazem com que as

certamente, que Foucault rejeita uma interpretao que viria basear essa materialidade do poder, e por conseguinte do Estado, especificamente nas relaes de produo e na diviso social do trabalho. Foi Deleuze, sobretudo, quem se encarregou de explicar a diferena entre o pensamento de Foucault e o marxismo, O quadro referencial do poder seria anterior a cada campo particular que o concretiza, constituiria um 'diagrama' (o 'panoptismo', no caso), uma 'mquina abstrata' imanente a cada campo particular. No se basearia no 'econmico', pois toda a economia, pe exemplo, a oficina ou a fbrica, que pressupe esses mecanismos de poder. (...) evidente que no se pode atribuir grande importncia a esse aspecto do pensamento de Foucault, essas observaes pendem para o idealismo". POULANTZAS, Nicos. O Estado, o Poder, o Socialismo. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 1990, pp. 74-76.
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relaes de fora, que so seu exterior, saiam de seu elemento informe, de pura funo ou de pura matria no formada, que percam sua condio de pura "virtualidade", de mera "evanescncia afectiva", para se desdobrarem como "formas de contedo" (dizvel), "matria formada" (visvel), "funo objetiva", etc. Capturar, genealogicamente, as sries de disjunes arqueolgicas que funcionam nos "interstcios" entre o dizvel-visvel como "formas de exterioridade", entre estes com seu "lado de fora", formado pelo devir das foras que, segundo Deleuze, "reduplicam a histria". Eis a o sentido que devemos dar arqueologia e genealogia como "caixa de ferramentas". O diagnstico crtico de Focault sobre as sociedades modernas dirigido de forma a problematizar, numa histria analtica, nominalista por necessidade, portanto, as experincias, derrisrias e cruis, num considervel nmero de casos, em torno das quais foram se constituindo essas espcies de grandes unidades antropolgicas, como o sujeito de conhecimento da cincia e da filosofia, o autor de obras literrias, os intelectuais como locutores de discursos de contrapoder, fazendo com que, ao longo de um desenvolvimento histrico complexo em torno de estratgias no reconhecidas de poder, ns terminssemos por nos reconhecer como sujeitos de determinadas experincias de saber e poder. Nesse sentido, o direito, considerado como conjunto histrico de prticas sociais, de tecnologias de poder organizadas em torno da figura da lei, do contrato e da soberania, ocupa um lugar privilegiado nas anlises genealgicas do indivduo moderno como objeto e sujeito. Afinal de contas, a genealogia das grandes formas de saber, dos corpus de conhecimento gerados por nossas civilizaes d-se sob a forma de uma genealogia das formas jurdicas de verdade, como se os modos de jurisdio, as formas de enunciao do direito ou as diversas partilhas entre a moral e o direito fossem indissociveis de um certo tipo de discurso, de uma determinada tecnologia jurdica de produo da verdade. Como dissemos anteriormente, no podemos, analiticamente, dissociar as formas de jurisdico dos modos de veridico que elas fazem funcionar; fazer justia, restabelecer a ordem, enunciar a verdade so, sem dvida, um dos grandes meios de manifestao do poder soberano. Em Vigiar e Punir, ou na srie de conferncias proferidas em A Verdade e as Formas Jurdicas, Foucault nos mostra de que forma o Inqurito, promovido pelas cortes eclesisticas e monrquicas do fim da Idade Mdia como meio de exerccio do poder, como forma de extrao e produo da verdade, serviu muito bem aos propsitos de concentrao e centralizao do poder em torno das monarquias territoriais nascentes. Se o regime da prova, os duelos judicirios, com suas provas de fora e resistncia disputadas pelos litigantes, conforme o modelo histrico de jurisdio representado pelo direito grego e germnico arcaicos, ordenados em torno do Julgamento de Deus, rebatia-se na alquimia como forma de conhecimento, as prticas de inquri192

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to, buscando a reconstituio objetiva, testemunhai dos "fatos", dos acontecimentos que resultavam em danos, em desequilbrio temporrio da ordem que o rei fazia reinar, em transgresso de sua vontade inscrita na lei, foram transpostas, posteriormente, para o grande modelo de operacionalizao do conhecimento representado pelas chamadas cincias naturais. Foucault cita o exemplo de Bacon, o homem de Estado que propunha a realizao de um grande Inqurito sobre a natureza,4 traando um grande programa de conhecimento cujo objetivo era descobrir a existncia de leis, de regularidades universais existentes nas estruturas da natureza. Faamo-la confessar suas leis, e isso atravs de procedimentos de saber que coloquem o sujeito que conhece numa posio no mais de enfrentamento em relao s foras ocultas da natureza, mas como investigador "neutro", objetivamente situado em relao aos seus objetos "naturais". Galileu, Descartes, Spinoza, todos os grandes nomes do Racionalismo e do Empirismo da filosofia clssica, no podem ser compreendidos, em suas estratgias de captura e produo de conhecimento, em suas prescries gnoseolgicas e metodolgicas do sujeito frente aos objetos, fora do modelo histrico, jurdico e poltico representado pela vontade de saber imanente s prticas de poder inquisitoriais. Na verdade, trata-se de um dos mais belos exemplos de Foucault, mostrando-nos que a "verdade" no existe fora do poder. O grande inimigo do genealogista Plato, ao influenciar toda a tradio ocidental da filosofia quando postula uma incompatibilidade de essncia entre saber e poder.5 por isso que os legtimos governantes, para Plato, s podem ser filsofos, pois o saber, as verdades do mundo inteligvel de que so portadores os colocam numa posio de "iseno", de "imunidade" conquistada frente aos imperativos de poder, dominao e conquista que se encontram saturados na figura clssica do tirano. Se as prticas de medida tornaram possvel a matemtica na Grcia, a epistemologia naturalista clssica no pode ser pensada fora do grande modelo inquisitorial de dominao, da mesma forma que mais tarde o exame, como tcnica de saber vinculada s economias punitivas e correcionais investidas como aprisionamento dos corpos, promover a fixao, a restituio da norma como meio de qualificao e de s qualificao do indivduo, constituir a matriz das cincias do homem no sculo XIX.6 O juzo-desafio

Cf. BACOW, Francis. Novum Organum ou verdadeiras indicaes acerca da interpretao da natureza. So Paulo: Ed. Abril Cultural, 1979. Cf, "Nietzsche, a genealogia e a histria"; In FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. Po de Janeiro: Ed. Graal, 1995. Foucault, em seu resumo do Cursos do Collge de France proferido entre 1971 e 1972, sobre as Teorias e instituies penais, estabelece que "a medida havia sido analisada, no ano passado, como forma de 'poder-saber' ligada constituio da cidade grega. Este ano, o inqurito foi estudado da mesma maneira, em sua relao com a formao do Estado medieval; no ano que vem,
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dos contendores em litgios que se expunham vingana dos deuses nas sociedades arcaicas ser transformado, pela difuso de prticas inquisitoriais, em testemunhos-assertricos de pessoas qualificadas para falar porque viram, porque presenciaram os fatos pertinentes administrao da justia. As prticas de justia, como identificao dos direitos e das partilhas de bens, como forma organizada de reao social ao crimes, so os grandes modelos histricos utilizados por Foucault para desenvolver, no interior de anlises histricas concretas, a concepo nietzschiana de conhecimento como vontade de saber, como "acontecimentos" que remetem ordem das maldades, dos instintos em luta, dos interesses mesquinhos que estabelecem relaes de verdade sempre provisrias, sempre sujeitas a reverses e retomadas estratgicas. Por detrs do saber e do conhecimento, no devemos procurar a harmonia, a justeza das relaes, o prazer e a felicidade de conhecer, mas o jogo mesquinho dos interesses que buscam incessantemente se afirmar, a histria derrisria, nada gloriosa, dos enfrentamentos estratgicos. Se Foucault, invertendo a frmula de Clausewitz, pode afirmar que "a poltica a guerra exercida por outros meios", se a luta permanente deve ser vista como cifra da paz, se o direito no representa a suspenso cvica e racional das lutas, a paz imposta aos contendores, mas o resultado de uma dominao imposta, um feixe de estratgias em ao, porque assumiu, contra toda a tradio da filosofia, a concepo de Nietzsche do conhecimento como vontade de saber, indissocivel de estratgias de dominao. Se podemos notar, nos trabalhos de Foucault, como dissemos anteriormente, uma passagem da concepo belicista de poder para a noo de "governo" como um conjunto de prticas ou tcnicas de direo de conscincia, no podemos dizer que, com a formulao da noo de "governo dos homens" (nem, tampouco, o governo de si), Foucault tenha abandonado a concepo nietzschiana de poder-saber. Trata-se, to-somente, de uma reformulao de perspectivas cujo objetivo dar conta da especificidade dos objetos tratados. De qualquer maneira, nosso objetivo aqui mostrar a centralidade das prticas jurdicas como campo privilegiado de produo tecno-

abotdaremos o exame como forma de poder-saber ligada aos sistemas de controle, de excluso e de punio prprios s sociedades industriais. A medida, o inqurito e o exame foram todos trs, em sua formao histrica, meios de exercer o poder e, ao rnesmo tempo, regras de estabelecimento do saber. A medida: meio de estabelecer ou de restabelecer a ordem, e a ordem justa, no combate dos homens ou dos elementos; mas tambm, matriz do saber matemtico e fsico. O /ngurito: meio de constatar ou restituir os fatos, os acontecimentos, as propriedades, os direitos; mas, tambm, matriz dos saberes empricos e das cincias da natureza. O exame: meio de fixar ou de restaurai a norma, a regra, a partilha, a qualificao, a excluso; mas, tambm, matriz de todas as psicologias, sociologias, psiquiattias, psicanlises, em suma, do que se chamam cincias do homem". FOUCAULT, Michel. Re; umo dos Cursos do Collge de Franca (970-1982). Rio de Janeiro: Ed. Jorge Zahar, 1997, p. 20.
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Poder, Direito e Verdade: O Direito como "Mscara" do Funcionamento Efetivo das Microrrelaes Produtivas do Poder/Saber

lgica da "verdade", como exemplo histrico privilegiado de uma analtica do saber a partir do poder. No devemos, portanto, encarar o direito moderno como um "sistema em expanso de direitos", como mdium racional dos conflitos em sociedades democrticas de capitalismo avanado,7 mas como um conjunto de armas, estratgias que remetem a um determinado equilbrio histrico de foras. Se quase toda a filosofia moderna se d arqueologicamente como repetio do Mesmo, a justia, como forma de "administrao" de conflitos, tambm reduz a emergncia irredutvel do novo, do at ento inexistente na arena poltica "unidade", "universalidade" proclamada de sua estratgia em ao. O filsofo do direito, nessa perspectiva, contrape-se grande tradio que o precedeu, mostrando que o mesmo no pode ser pensado fora das prticas sociais que o tornaram possvel, ao mesmo tempo que as decifra no interior de uma grade blica de dominao disfarada. Marx mostrou, de forma inquestionvel, o primado das relaes e das foras de produo na anlise histrica do social, denunciando o direito e o Estado como superestruturas ideolgicas de dominao burguesa. A macroanlise histrica do poder em Marx relativizada, em alguns pontos importantes, por uma microfsica do poder8 que o considera como exerccio

Habenrtas prope seu paradigma procedimental, por oposio autocompreenso jurdica inerente cultura normativa dos experts, por oposio aos paradigmas formal-liberal-burgus, por um lado, e do Estado social de bem-estar, por outro, nos seguintes termos: "Os paradigmas do direito permitem diagnosticar a situao e servem de guias para a ao. Eles iluminam o horizonte de determinada sociedade, tendo em vista a realizao do sistema de direitos. Nesta medida, sua funo primordial consiste em abrir portas para o mundo. Paradigmas abrem perspectivas de interpretao nas quais possvel referir os princpios do Estado de Direito ao contexto da sociedade corno um todo. Eles lanam luz sobre as restries e as possibilidades para a realizao dos direitos fundamentais, (...). Por isso, o paradigma jurdico-procedimentalista, como qualquer paradigma, necessita de elementos normativos e descritivos. De um lado, a teoria do direito {grifo do autor), fundada no discurso, entende o Estado democrtico de direito como a institucionalizao de processos e pressupostos comunicacionais necessrios para uma formao discursiva da opinio e da vontade, a qual possibilita, por seu turno, o exerccio da autonomia poltica e a criao legtima do direito. (...) Este pode compensar os eventuais problemas de integrao na sociedade global, colocando a formao institucionalizada da opinio e da vontade em contato com comunicaes pblicas informais, pois est inserido nos contextos de um mundo da vida atravs de uma esfera pblica ancorada numa sociedade civil, (...) Segundo essa concepo, a comunicao jurdica pode ser entendida como um mdium atravs do qual as estruturas de reconhecimento concretizadas no agir comunicativo passam do nvel das simples interaes para o nvel abstrato das relaes organizadas. A rede tecida pelas comunicaes jurdicas capaz de envolver sociedades globais, por mais complexas que sejam". HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, v. II. Rio de Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1997, p. 181. Em 1972, Foucault participou de uma entrevista com intelectuais maostas de esquerda (Benny Lvy e Andr Glucksmann), sobre o projeto de um Tribunal popular para julgar a polcia. Foucault, falando da justia popular, opondo-a frmula burguesa do tribunal, embrio de um aparelho de Estado destinado a negar a possibilidade de uma verdadeira justia popular: " preciso notar que a burguesia, obrigada a recuar perante essas formas de associao do proletariado, fez tudo o que pde para desligar esta fora de uma frao do povo considerada como violenta, perigosa, sem respeito pela legalidade, disposta por conseguinte sedio. Dentre todos
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imanente a uma relao de foras, constitudas em rede, instveis, difusas, desdobrando-se sobre a totalidade do corpo social, manifestando-se em discursos, prticas, instituies, corpos, valendo-se do saber ou do conhecimento como peas estratgicas essenciais de controle. O mapa informe do diagrama se atualiza no arquivo; os dispositivos, as afeces de fora materializam-se atravs das formaes histricas e discursivas de saber. O genealogista-arqueologista utiliza-se pragmaticamente do direito para mostrar, entre outras coisas, a gnese inconfessvel das tecnologias de saber, das estratgias de constituio dos sujeitos de saber, desmascarando a ideologia do direito como aquilo que representa e delimita formalmente o exerccio do poder. Eis a um excelente corretivo filosofia jurdica e poltica clssicas: no mais localizar exclusivamente o poder nas instituies e aparelhos de Estado; no referi-lo idealmente idia fictcia do contrato ou ao evento histrico de uma dominao macia; no conceber a lei como manifestao ao mesmo tempo essencial e ideal do poder, tal como efetivamente se dava nas sociedades clssicas de soberania, em que o poder procedia por extrao de riquezas, por confiscao de bens, do produto do trabalho dos servos, do campesinato e da plebe, operando grandes divises entre massas de sditos,

os meios utilizados, houve alguns muito vastos (como a moral da escola primria, esse movimento que fazia passar toda uma tica atravs da alfabetizao, a lei sob a letra), houve alguns muito reduzidos, de minsculos e horrveis maquiavelismos (enquanto os sindicatos no possuram personalidade jurdica, o poder esforou-se por introduzir em seu seio elementos que um dia fugiam com o cofre; era impossvel aos sindicatos prestar queixa; da a reao de dio contra os ladres, desejo de ser protegido pela lei, etc. (...) Estou completamente de acordo com voc em dizer que preciso distinguir a plebe tal como a v a burguesia e a plebe que existe realmente. Mas o que ns tentamos ver como funciona a justia. A justia penal no foi produzida nem pela plebe, nem pelo campesinato, nem pelo proletariado, mas pura e simplesmente pela burguesia, como um instrumento ttico importante no jogo de divises que ela queria introduzir. Que este instrumento ttico no tenha levado em conta as verdadeiras possibilidades da revoluo, um fato feliz. Alis, isso natural, pois que, como burguesia, ela no podia Ter conscincia das relaes reais e dos processos reais. (...) Se o que se disse verdade, a luta contra o aparelho judicirio uma luta importante - no digo uma luta fundamental, mas to importante quanto foi esta justia na separao que a burguesia introduziu e manteve entre proletariado e plebe. Este aparelho judicirio teve efeitos ideolgicos especficos sobre cada uma das classes dominadas. H em particular uma ideologia do proletariado que se tornou permevel a um certo nmero de idias burguesas sobre o injusto, o roubo, a propriedade, o crime, o criminoso. Isso no quer dizer no entanto que a plebe no proletarizada se manteve tal e qual. Pelo contrrio, a esta plebe, durante um sculo e meio, a burguesia props as seguintes escolhas: ou vai para a priso ou para o exrcito; ou vai para a priso ou para as colnias; ou vai para a priso ou entre para a polcia. De modo que a plebe no proletarizada foi racista quando foi colonizadora; foi nacionalista, chauvinista quando foi militar. Foi fascista quando foi policial. Estes efeitos ideolgicos sobre a plebe foram reais e profundos. Os efeitos sobre o proletariado so tambm reais. Este sistema , em um certo sentido, muito sutil e sustenta-se relativamente muito bem, mesmo se as relaes fundamentais e o processo real no so vistos pela burguesia", FOUCAULT, Michel. "Sobre a Justia Popular". In Microfsica do Poder. Ed. cit., pp. 54-56.
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excluindo, reprimindo, muito mais do que enquadrando. Devemos reconhecer o fato de que nossas sociedades, desde o sculo XVII, vem inventando inmeras tecnologias de poder que escapam forma do direito, aproximando-se muito mais do tipo histrico do "pestfero" que do "leprosrio",9 enquadrando exaustivamente, minuciosamente, permanentemente os corpos, os gestos, os comportamentos, as atitudes, as "necessidades", as formas de vida, no interior de relaes complexas, infinitesimais de normalizao, em que os sujeitos se vm atravessados por dispositivos de ortopedia social em suas prprias "subjetividades".
"Enfim, porque um poder cujo modelo seria essencialmente jurdico, centrado exclusivamente no enunciado da lei e no funcionamento da interdio, todos os modos de dominao, submisso, sujeio se reduziriam, finalmente, ao efeito de obedincia. Por que, pergunta-se Foucault, se aceita to facilmente essa concepo jurdica dopoder? (...) Numa sociedade como a nossa, onde os aparelhos do poder so to numerosos, seus rituais to visveis, e seus instrumentos to seguros, afinal, nessa sociedade que, sem dvida, foi mais inventiva do que qualquer outra em mecanismos de poder sutis e delicados, por que essa tendncia a s reconhec-lo sob a forma negativa e desencarnada da interdio? Nesse ponto Foucault incisivo: (...) somente mascarando uma parte importante de si mesmo que o poder tolervel. Seu sucesso est na proporo daquilo que consegue ocultar dentre seus mecanismos. (...) O poder, como puro limite traado liberdade, pelo menos em nossa sociedade, a forma geral de sua aceitabilidade".^

Veremos de que forma o biopoder, a antomo-poltica do corpo (disciplinas) pressupem, no funcionamento estratgico de seus dispositivos, o modelo tradicional da interdio e da alienao representados pela concepo jurdica do poder: o sdito em relao ao Rei, o cidado em relao ao Estado, a mulher e os filhos em relao ao Pai, os alunos e aprendizes em relao ao Mestre no constituem to-somente formas imaginrias do social-his-

No curso proferido em 1974, Ls Anourmaux, comparando os diagramas da peste e da lepra, conclui: "Afinal de contas, parece-me que o modelo 'excluso dos leprosos', o modelo do indivduo expulso para purificar a comunidade, acabou desaparecendo, grosso modo, ern fins do sculo XVII - incio do sculo XVIII. Em compensao, outra coisa, outro modelo foi no estabelecido, mas reativado. Esse modelo quase to antigo quanto o da excluso do leproso. o problema da peste e do policiamento da cidade empesteada. Parece-me que, no fundo, no que diz respeito ao controle dos indivduos, o Ocidente s teve dois grandes modelos: um o da excluso do leproso; o outro o modelo da incluso do pestfero. E creio que a substituio, como modelo de controle, da excluso do leproso pela incluso do pestfero um dos grandes fenmenos ocorridos no sculo XVIII". FOUCAULT, Michel. Os Anormais. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2001, p. 55. 10 FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade, vol. I: A Vontade de Saber. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 1999, p. 83.
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trico, como pretende Castoriadis: so estratgias inerentes aos dispositivos de poder que o tornam aceitvel aos que lhe so submetidos. O funcionamento complexo do poder em nossas sociedades erigiu o direito e o Estado como o conjunto reunido e organizado de um poder essencialmente negativo, instaurado numa "legitimidade" fixada na necessidade de ordem, na garantia e na tutela das liberdades fundamentais. O coroamento da hiptese repressor ser produzido pela psicanlise no final do sculo XIX, ao estabelecer uma correlao essencial entre a lei, desejo e interdio social do incesto, colocada como condio de possibilidade universal das verdadeiras civilizaes. Em outras palavras, a lei como puro limite do desejo.11 Talvez uma das maiores originalidade s da concepo de Foucault sobre o direito, segundo Deleuze, est na necessidade de no mais ordenarmos idealmente o direito segundo uma dicotomia primria entre o lcito e o ilcito, entre o permitido e o proibido. As leis, os decretos, os ordenamentos, as prticas jurdicas normativas no devem ser reportadas ao continente puro da licitude ou da legalidade/ilegalidade, em que o ilcito definido negativamente, ou seja, por excluso. Para Deleuze, "um dos temas mais profundos do livro de Foucault consiste em substituir a oposio, por demais grosseira, lei-ilegalidade por uma correlao final ilegalismos-lei (grifo do autor). A lei sempre uma composio de ilegalismos, que ela diferencia ao formalizar".12 Nesse sentido, o direito no passa de uma gesto das ilegalidades, o que
11 Sobre a interdio universal do incesto como coroao da hiptese repressiva, Foucault acrescenta que "Pode ser muito bem que, nas sociedades onde predominam os dispositivos de aliana, a interdio do incesto seja uma regra funcionalmente indispensvel. Mas, numa sociedade como a nossa, onde a famlia o foco mais ativo da sexualidade e onde so, sem dvida, as exigncias desta ltima que mantm e prolongam sua existncia, o incesto, por motivos inteiramente diferentes, e de modo inteiramente diverso, ocupa um lugar central; continuamente solicitado e recusado, objeto de obsesso e de apelo, mistrio temido e segredo indispensvel. (...) Se, durante mais de um sculo, o Ocidente mostrou tanto interesse na interdio do incesto, se, com concordncia quase total viu nele um universal social e um dos pontos de passagem obrigatrios para a cultura, talvez fosse porque encontrava um meio de se defender, no contra um desejo incestuoso mas contra a extenso e as implicaes desse dispositivo de sexualidade posto em ao, e cujo inconveniente, entre tantos benefcios, era o de ignorar as leis e as formas jurdicas da aliana. Afirmar que toda sociedade, qualquer que seja, e por conseguinte a nossa, est submetida a essa regra das regras, garantia que tal dispositivo da sexualidade, cujos efeitos estranhos comeavam a ser manipulados - entre eles a intensificao afetiva do espao familiar - no pudesse escapar ao grande e velho sistema da aliana. Com isso, o direito, mesmo na nova mecnica de poder, estaria a salvo. Pois este o paradoxo da sociedade que, desde o sculo XVIII, inventou tantas tecnologias de poder estranhas ao direito: ela teme seus efeitos e proliferaes e tenta recodific-los nas formas do direito. Se se admitir que o limiar de toda cultura o incesto interdito, ento a sexualidade, desde tempos imemoriais, est sob o signo da lei e do direito". Idem, ibidem, pp. 103-104. 12 Deleuze prossegue dizendo que "Basta considerarmos o Direito das sociedades comerciais para vermos que as leis no se opem globalmente ilegalidade, mas que umas organizam explicitamente o meio de no cumprir as outras. A lei uma gesto dos ilegalismos, permitindo uns, tornando-os possveis ou inventando-os como privilgio da classe dominante, tolerando outros como compensao s classes dominadas, (...)". DELEUZE, Gilles. Fbucault. Ed. cit., p. 39.
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A reforma penal da segunda metade do sculo XVIII, que proclamava a necessidade de humanizao das penas, a abolio dos castigos-suplcios, promove no somente uma nova mecnica do poder de punir, uma nova tecnologia penal, mais eficaz e econmica, no mais descontnua mas permanente ao nvel das representaes que elabora, mas tambm uma nova economia das ilegalidades, uma redistribuio das ilicitudes toleradas, na medida em que o aumento geral da riqueza, o crescimento demogrfico dessa poca desloca o foco das ilegalidades dos direitos para as ilegalidades relativas aos bens. A forma sem precedentes pela qual a riqueza vai ser investida em mercadorias armazenadas, mquinas de produo industrial nas indstrias, pressupe uma intolerncia cada vez maior sobre as ilegalidades das pilhagens, dos saques, dos roubos, etc. " portanto necessrio controlar e codificar todas essas prticas ilcitas. preciso que as infraes sejam bem definidas e punidas com segurana, que nessa massa de irregularidades toleradas e sancionadas de maneira descontnua com ostentao sem igual seja determinado o que infrao intolervel, e que lhe seja infligido um castigo de que ela no poder escapar. Com as novas formas de acumulao de capital, de relaes de produo e de estatuto jurdico da propriedade, todas as prticas populares que se classificavam, seja numa forma silenciosa, cotidiana, tolerada, seja numa forma violenta, na ilegalidade dos direitos, so desviadas fora para a ilegalidade dos bens. O roubo tende a tornar-se a primeira das grandes escapatrias legalidade, nesse movimento que vai de uma sociedade da apropriao jurdico-poltica a uma sociedade da apropriao dos meios e produtos do trabalho".14 Dado o fato incontestvel de que o direito se apresenta como instrumento de dominao, trata-se agora de localizar, historicamente, os mecanismos, o funcionamento, os deslocamentos, os efeitos de suas formas de dominao. Sem recusar o princpio de seu funcionamento ideolgico como representao dos interesses de uma classe dominante, o que se deve fazer recolocar a ordem dessa dominao ideolgica em contextos histricos especficos formados pelas grades complexas dos dispositivos, dos aspectos produtivos, mais essenciais relativamente aos "mecanismos", na dinmica das relaes de poder. A microfsica do poder no deve ser vista como negao das anlises marxistas da dominao de classes, salvo em alguns pontos, como aqueles, por exemplo, da totalizao histrica ou da antropologia iluminista. Numa entrevista com militantes maostas, Sobre a Justia Popular, Foucault

14 Idem, ibidem, p. 80.

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Discurso Filosfico-Jurdico e o Discurso Histrico-Poltico: No curso proferido em 1975, II Faut Dfendre Ia Socit, Foucault nos d um belo exemplo do que significa tratar genealogicamente o discurso como um acontecimento. Adotando essa perspectiva, entendemos que as formas de discurso desenvolvidas pela filosofia clssica do Direito moderno, a filosofia do direito natural (jusnaturalismo racionalista), tal como formulada por Grotius, Pufendorf ou Hobbes, pelos juristas-filsofo s que buscavam situar o momento lgico, a gnese ideal do Estado a partir do problema da lei e da soberania, no podem ser pensados meramente como discursos dotados de pretenso de validade, espera do "filsofo-intrprete" (filsofo-juiz) em busca do "significado" histrico do texto, reforando, gerando efeitos de poder pela multiplicao do "comentrio" sobre a "obra". O "intrprete", para poder existir, deve situar-se longe da posio universal ocupada pelo sujeito que fala no discurso hobbesiano, lockeano, etc. Para Foucault, a filosofia verdadeiramente crtica no se d como filosofia de instituio. Ele mostra que nessa poca, ou seja, a partir do final do sculo XVI e sobretudo no decorrer do sculo XVII, mais ou menos a partir do fim das guerras de religio, surgiu um tipo de discurso voltado para a anlise das instituies do Estado, de suas prerrogativas jurdicas e polticas, completamente diverso ou mesmo em oposio ao discurso fosfico-jurdico da lei, da soberania, do contrato, do estado de natureza, etc.16

16 Cf. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1999. No curso do ano anterior (74/75), Ls Anormaux, Foucault desenvolve uma genealogia dos "anormais", realizando uma verdadeira "antropologia da razo", segundo a expresso de Paul Rabinow, pois capaz de se distanciar historicamente, epistemologicamente, antropologicamente, de categorias "cientficas" como "monstro humano", "indivduo incorrigvel", "onanista", dos discursos e das prticas da medicina-legal para, a partir deas, estudar seu desenvolvimento no interior de um complexo institucional, de um conjunto de prticas organizadas para normalizar os indivduos e as populaes (prticas penais). Nos anos setenta, os estudos crticos de Foucault desenvolveram-se em torno dos procedimentos no reconhecidos de poder. "Normalizao" um conceito criado para dar conta desses procedimentos, dos mecanismos mediante os quais os indivduos so inseridos, so constitudos no interior de uma norma "cientfica". A repartio que entre eles se opera entre saudveis e doentes, normais ou loucos, bem comportados ou criminosos, inseparvel de procedimentos de normalizao que em si mesmos no remetem ao direito. Este seria, cada vez mais, segundo a expresso de Mareio Alves da Fonseca, um direito "normalizado-normalizador", em que juizes, mdicos, psiquiatras, pedagogos, etc., trocam de papis quando se trata de "corrigir", intervir sobre o comportamento dos "anormais". Em Vigiar e Punir, Foucault mostra brilhantemente que o objetivo no seria tanto a punio, categoria eminentemente jurdica, mas a "correo", a "normalizao", a eliminao do diferente, do novo. Cf. FOUCAULT, Michel. Os Anormais. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2001- Comentando as prticas judicirias, os exames, os laudos de peritos, os estudos realizados por cientistas, pessoas qualificadas para falar sobre a pessoa do criminoso, de sua loucura, Foucault diz: "Como vocs podem compreender, havia ao mesmo tempo pouqussima e muitssima coisa a dizer sobre esse gnero de discurso. Porque, afinal de contas, na verdade so raros, numa sociedade como a nossa, os
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O sujeito que fala nesse discurso no , absolutamente, o sujeito universal do jurista ou do filsofo. Sem dvida, um discurso que faz valerem o direito e a verdade, mas apenas na medida em que puder valer como arma, revelando uma "verdade" histrica que denuncia como armadilha, como esquecimento, desmascarando as "verdades universais" do discurso adversrio como armadilhas, corno tticas que contribuem para manter a dominao. Esse discurso, ao contrrio do tipo anterior, diz mais ou menos o seguinte: por detrs das instituies estabelecidas, da ordem civil que proclama a paz como seu fundamento, das leis e dos cdigos que enunciam leis gerais e impessoais, devemos sempre encontrar a guerra, a dominao e a sujeio dos vencidos. Dever-se-ia procurar, nos esquecimentos estratgicos da histria, o sangue que secou nos cdigos, as invases e as derrotas triunfantes das raas; sob o equilbrio da justia, a dissimetria das foras; sob a soberania da lei, o infinito histrico sem lei que marca o ruidoso espetculo das batalhas, das expedies, das conquistas, das cidades destrudas e das raas conquistadas ou conquistadoras. O que funda a legitimidade ou ilegitimidade do direito aqui sero os grandes episdios de guerra que fixaram, de forma aparentemente irreversvel, as relaes de foras entre naes hostis, e no uma racionalidade universal, a imposio absoluta do bem, do justo e do racional por natureza sobre a confuso incerta de seu prprio estado. O sujeito universal do discurso filosfico-jurdico busca desempenhar um papel que o de Slon e o de Kant, ou seja, situar-se no centro e acima dos adversrios, impor-lhes um armistcio, uma lei geral, constitutiva, que funda uma ordem, ao mesmo tempo que reconcilia. Faz valer a inteligibilidade da razo e da justia contra aquela que a da guerra permanente, das traies, das concesses roubadas, das conjuraes fracassadas, etc. Esse discurso, que pode ser lido como um adversrio oculto, uma espcie de contraponto estratgico ao discurso universal do jurista, que nunca o menciona, surgiu primeiramente na Inglaterra, por volta de 1630, nas reivindicaes populares ou pequeno-burgus as dos puritanos, dos Levellers, atravs de historiadores como Coke, Jonh Lilburne, que denunciavam as instituies vigentes como sendo de importao normanda, reportando-as grande invaso, no sculo XI, dos normandos sobre os saxes. Alegam estarem

discursos que possuem a uma s vez trs propriedades. A primeira poder determinar, direta ou indiretamente, uma deciso de justia que diz respeito, no fim das contas, liberdade ou deteno de um homem. No limite (e veremos alguns desses casos), vida e morte. Portanto so discursos que tm, no limite, um poder de vida e de morte. Segunda propriedade: de onde lhes vem esse poder? Da instituio judiciria, talvez, mas eles o detm tambm do fato de que funcionam na instituio judiciria como discursos de verdade, discursos de verdade porque discursos com estatuto cientfico, ou como discursos formulados, e formulados exclusivamente por pessoas qualificadas, no interior de urna instituio cientifica. Discursos que podem matar, discursos de verdade e discursos (...) que fazem rir". Idem, ibidem, p. 8.
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vivendo sob uma imposio poltico-j uri dica por parte dos normandos, cuja reversibilidade procura-se agora efetuar. Pouco tempo depois, esse discurso ser reencontrado na Frana, no reinado de Lus XIV, tendo sua formulao mais rigorosa em Boulanvilliers. Desta vez, a histria ser contada no mais em nome dos vencidos, mas dos vencedores, de uma aristocracia francesa decadente que busca restituir seu poder contra o rei e seus conluios contranatureza com os burgueses gauleses-romanos.i? A genealogia histrica de Foucault sobre as prticas, as reverses estratgicas de foras na Inglaterra e na Frana,18 no perodo que vai do final do sculo XVI at a Revoluo Francesa, tomando como base arqueolgica os grandes discursos que puderam ser formulados pelos historiadores e juristas da poca, muito rica de consideraes, no podendo ser convenientemente resumida num trabalho como esse. Vemos, atravs desse exemplo, como podemos combinar arqueologia e genealogia num pragmatismo crtico relativamente a temas que, sem dvida, pertencem tradicionalmente ao que conhecemos como filosofia do direito. Nesse momento, Foucault desenvolvia uma concepo de poder baseada no modelo guerreiro de Nietzsche. Pode ser comparado com outros pensadores, como Carl Schmitt,19 para a quem a unidade do poltico deveria ser buscada no elemento virtual e concreto do conflito; com Max Weber, criador

317 Para um estudo mais aprofundado, cf. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade. Ed. cit., pp. 49-285. 18 "Foucault parte da inverso da clebre frmula de Clausewitz. segundo a qual a guerra a continuao da poltica por outros meios. Tratar-se-ia de localizar a guerra como fundamento da sociedade civil, como filigrana da paz: O discurso da guerra como histria hertica da teoria poltica moderna, como discurso histrico-poltico sobre a sociedade frente frente ao discurso filosfico-jurdico do Direito moderno, das teorias da soberania e dos contratos sociais, que nos faz acreditar que a paz outra coisa que uma guerra ssilenciosa e contnua. (...) A genealogia do discurso histrico-poltico corresponde, como veremos, genealogia do racismo, Os autores tradicionalmente filiados a esse discurso da guerra, em especial Hobbes, so para Foucault filsofos da paz". ORTEGA, Francisco. "Racismo e Eiopoltica". In Origens do Tbtalitarismo: 50 anos depois. Rio de Janeiro: Ed. Relume Dumar, 2001, p. 76. 19 "O poltico pode extrair sua fora dos mais variados setores da vida humana - e de contraposies religiosas, econmicas, morais e outras. Ele no designa um mbito prprio, mas apenas o grau de intensidade de uma associao ou dissociao entre os homens, cujos motivos podem ser de cunho religioso, nacional (no sentido tnico ou cultural), econmico ou outro, e que em diferentes pocas provocam diferentes ligaes e separaes. O real agrupamento amigo-inimigo ontologicamente to forte e decisivo que a contraposio no-poltica, no mesmo momento em que provoca tal agrupamento, coloca em segundo plano seus motivos e critrios at ento 'puramente' religiosos, 'puramente' econmicos, ou 'puramente' culturais, submetendo-os s condies e conseqncias totalmente novas, (...) Poltico, em todo caso, sempre o agrupamento que se orienta na perspectiva da eventualidade sria. Por isso, ele sempre o agrupamento humano determinante, e a unidade poltica, portanto, se estiver presente, ser sempre a unidade normativa e 'soberana', no sentido de que a ela caber sempre, por definio, resolver o caso decidido, mesmo que seja um caso excepcional". SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Ed. Vozes, 1992, pp. 64-65.
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de uma verdadeira sociologia das formas sociais de dominao, com o ltimo Heidegger, com Hannah Arendt, para quem o sujeito apenas se constitui na medida em que capaz de ao poltica, de gerar formas e possibilidades novas de existncia. Ele, atravs de condio poltica, potencializa-se na medida em que capaz de produzir algo novo, de promover uma ruptura com o existente, devendo ser, portanto, politicamente muito bem controlada. O espao pblico moderno representaria a anulao, a negao dessa ontologia poltica fundamental. Para a autora, o vir-a-ser do homem no se constitui fora do poltico, e ele ser tanto mais legtimo na medida em que for bem-sucedido em refletir essa capacidade humana essencial voltada para a ao.20 Deleuze, em seu trabalho sobre Foucault, afirma que sua filosofia estabelece uma disjuno entre o enuncivel e o visvel, entre os sistemas de enunciados e os regimes de luz, comparando-o com Wittgenstein, na medida em que ambos propem uma nova relao entre as palavras e as coisas, uma nova explicao que busca clarificar o modo pelo qual acreditamos falar daquilo que vemos.21 Como se constitui historicamente o caligrama que une as linhas do dizvel com as formas de visibilidade que ele apresenta?22 Esse plano s faz sentido com o abandono do elemento especulativo universal e

"Agir na natureza, transportar a impredizibilidade humana para um domnio onde nos defrontamos com foras elementares que talvez jamais sejamos capazes de controlar com segurana j suficientemente perigoso. Ainda mais perigoso seria ignorar que, pela primeira vez em nossa histria, a capacidade humana para a ao comeou a dominar todas os outras - a capacidade para o espanto e o pensamento contemplativo no menos que as faculdades do homo aber e do animal laborans humano. (...) No so as capacidades do homem, mas a constelao que ordena seu mtuo relacionamento o que pode mudar e muda historicamente. Assim, esquematicamente falando, a Antigidade grega concordava em que a mais alta forma de vida humana era despendida em uma polis e em que a suprema capacidade humana era a fala - dzon polikn e dzon lgon khon, na famosa definio dupla de Aristteles; a Filosofia medieval e romana definia o homem como animal rationale; nos estgios iniciais da Idade Moderna, o homem era primariamente concebido como homo f&ber at que, no sculo XIX, o homem foi interpretado como anima/ laborans cujo metabolismo com a natureza geraria a mais alta produtividade de que a vida humana capaz. Contra o fundo dessas definies esquemticas, seria adequado para o mundo em que vivemos definir o homem como um ser capaz de ao; pois essa capacidade parece ter-se tornado o centro de todas as demais faculdades humanas". ARENDT, Hannah. .Entre o Passado e o Futuro. So Paulo: Ed. Perspectiva, 1997. pp. 94-95. 21 "Esquecendo a teoria das visibilidades, mutila-se a concepo que Foucault tem da histria, mas se mutila tambm seu pensamento, a concepo que ele elabora sobre o pensamento. Faz-se dele uma variante da filosofia analtica atual, com a qual ele no tem muito em comum, exceto talvez com Wittgenstein, se destacarmos em Wittgenstein uma relao original do visvel e do enuncivel". DELEUZE, Gilles. Foucault. Ed. cit,, pp. 59-60. 22 "O que Foucault espera da Histria esta determinao dos visveis e dos enunciveis em cada poca, que ultrapassa os comportamentos e as mentalidades, as idias, tornando-as possveis. Mas a Histria s responde porque Foucault soube inventar, sintonizado com as novas concepes dos historiadores, uma maneira propriamente filosfica de interrogar, maneira nova e que d nova vida Histria". DELEUZE, Gilles. Idem, ibidem, pp. 58-59.

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sua substituio pelos limites, pelas fronteiras histricas, pelos interstcios que nos faz pensar no Iluminismo como "nosso mais recente passado".23 Para Foucault, deveramos evitar a "falcia" do auditrio universal de Perelman cjuando se trata de submeter os discursos cannicos da filosofia do direito aos pressupostos de uma crtica histrica arqueolgica e genealgica das prticas jurdicas, ordenadas pela questo fundamental, para Foucault, consistente no problema do sujeito como produto de seu prprio saber, de suas prprias prticas polticas e cientficas de dominao. Hobbes, fingindo dirigir-se a uma assemblia ideal de ouvintes racionais, dirigia seu discurso contra um adversrio poltico claramente definido no momento: um tipo de discurso "antifilosfico", juridicamente antijurdico, historicamente ordenado pelo problema da guerra, pelo fato decisivo, macio e primeiro da invaso, denunciando os ideais filosficos tradicionais da "paz", da "ordem", da "justia", como armadilhas a ser evitadas, ou utilizadas somente na medida em que puderem valer como arma no interior de um discurso historicamente consciente, estrategicamente situado em relao aos seus adversrios. Ao tratar os discursos como "acontecimentos" histricos, ao invs de interpretlos, de efetuar a ligao hermenutica entre o horizonte do autor com o do intrprete, o genealogista capaz de descrever a estratgia de Hobbes, consistente em silenciar o discurso histrico-poltico das guerras, das insubmisses lei, para submet-los fico abstrata da guerra de todos contra todos. Foucault no postula simplesmente a necessidade de uma nova filosofia do direito; ele efetivamente a realiza. A identificao do problema da norma, suas articulaes normalizadoras com o direito, com prticas penais cada vez mais menos "jurdicas" e mais normalizadoras (pune-se menos a infrao do que o "ato" criminoso, a "pessoa" do criminoso, do mesmo que, numa outra escala, a populao objetivada como conjunto de seres governveis, inseridos em sistemas controlados de interveno), demonstra que o direito no pode mais ser pensado simplesmente como "objeto" de uma cincia ou de uma teoria geral da justia, nem tampouco desenvolvido teoricamente por uma crtica procedimentalista do direito, preciso, antes de tudo, uma mudana de atitude, por parte do intelectual crtico-especfico, "filsofo do direito", diante de seu objeto jurdico, Assumir, verdadeiramente, a postura crtica de um "positivismo feliz".
23 Sobre os mtodos desenvolvidos por Foucault em sua analtica do poder, Deleuze comenta dizendo: "E como se, enfim, algo de novo surgisse depois de Marx. como se uma cumplicidade era torno do Estado fosse rompida. Foucault no se contenta em dizer que preciso repensar certas noes, ele no o diz, ele o faz, a assim prope novas coordenadas para a prtica. (...) O privilgio terico que se d ao Estado como aparelho de poder leva, de certa forma, concepo prtica cie um partido dirigente, centralizador, procedendo conquista do poder de Estado; mas, inversamente, essa concepo organizacional do partido que se faz justificar por essa teoria do poder. Outra teoria, outra prtica - esta a aposta do livro de Fbucault. DELEUZE, Gilles. Idem, ibidem, p. 40.
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Para analisarmos as relaes de poder, " preciso abandonar o modelo jurdico da soberania. Esse, de fato, pressupe o indivduo como sujeito de direitos naturais ou de poderes primitivos; tem como objetivo dar conta da gnese ideal do Estado; enfim, faz da lei a manifestao fundamental do poder. Seria preciso tentar estudar o poder no a partir dos termos primitivos da relao, mas a partir da prpria relao, uma vez que ela que determina os elementos dos quais trata: mais do que perguntar a sujeitos ideais o que puderam ceder deles mesmos ou de seus poderes para se deixar sujeitar, preciso procurar saber como as relaes de sujeio podem fabricar sujeitos. Do mesmo modo, melhor do que procurar a forma nica, o ponto central de onde todas as frmulas do poder derivariam, por via de conseqncia ou de desenvolvimento, preciso primeiro deix-las aparecer na sua multiplicidade, nas suas diferenas, na sua especificidade, na sua reversibilidade: estud-las, portanto, como relaes de fora que se entrecruzam, que remetem umas s outras, convergem ou, ao contrrio, se opem e tendem a se anular. Enfim, mais do que conceder um privilgio lei como manifestao de poder, melhor tentar determinar as diferentes tcnicas de coero que opera".24 O que est em jogo, nesse tipo de discurso "histrico-poltico"? Foucault no faz uma interrogao do tipo filosfico-tradicional, perguntando-se se a guerra deve ser considerada como um estado de coisas fundamental, ontologicamente primeiro, em relao ao qual todos os fenmenos de dominao, diferenciao e hierarquizao social devem ser remetidos guisa de derivao ou conseqncia. No curso desse ano (1975), sua interrogao era a seguinte: desde quando, a partir de que momento passou-se a imaginar que a guerra que funciona nas relaes de poder, que um discurso emergiu afirmando que "a ordem civil fundamentalmente uma ordem de batalha"?25 Seria necessrio, segundo Foucault, libertamo-nos do que ele chama de falsas paternidades relativamente aos discursos da guerra. Hobbes no nos remete s guerras efetivamente histricas, no fala do interior das batalhas que tiveram lugar, mas sim de um estado26 permanente de guerra: a guerra de todos contra todos. Trata-se, em verdade, de uma guerra idealizada, travada entre sujeitos no menos ideais, que agem atravs de clculos de fora,
24 26 FOUCAULT, Michel. .Resumo dos Cursos do CoIIge de France (1970-1982), p. 71. "De modo que na natureza do homem trs causas principais de discrdia. Primeiro, a competio; segundo, a desconfiana; e terceiro, a glria. (...) Com isto torna-se manifesto que, durante o tempo em que os homens vivem sem um poder comum capaz de os manter a todos em respeito, eles se encontram naquela condio a que se chama guerra; e uma guerra que de todos os homens contra todos os homens. Pois a guerra no consiste apenas na batalha, ou no ato de

25 Idem, ibidem, p. 72.

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de representaes que se capaz de fazer sobre a fora de outro, sobre sua disposio ou vontade de lutar, etc. O estado ideal de guerra em Hobbes, existente e constitutivo no somente do estado de natureza, mas que permanece mesmo aps a constituio da sociedade civil, do Estado soberano, o efeito de uma igualdade primordial entre os indivduos, de uma no-diferena existente entre eles, pois se houvesse uma dissimetria muito grande, as relaes de fora seriam fixadas logo de sada em benefcio do mais forte. Assim, no importa, no fundo, se a soberania poltica se constitui por "instituio" (pacto social) ou por "aquisio" (conquista), pois o que funda o Estado um clculo que os sujeitos estabelecem, onde eles se representam suas foras e as dos demais, buscando a segurana e a sobrevivncia. Portanto, a "no-guerra" que funda o Estado para Hobbes. Seu discurso estabelece um jogo entre clculos e representaes que se entrecruzam no elemento de uma igualdade primordial entre os sujeitos, em que a constituio racional da soberania surge como necessidade antropolgica. Melhor dizendo, falando da guerra o tempo todo, reativando essa categoria fundamental e primeira da guerra existente nos discursos histrico-polticos, o que se procura elidir da filosofia poltica e jurdica a prpria guerra como problema. O que funda jurdica e politicamente o Estado no , portanto, a guerra, e sim os clculos, as representaes que cada sujeito faz de si mesmo (de suas foras) e dos outros.
"Da o problema: a quem, ao que se dirige essa eliminao da guerra, ficando entendido que nunca, nas teorias jurdicas do poder anteriormente formuladas, nunca a guerra havia desempenhado esse papel que Hobbes lhe recusa com teimosia? A que adversrio, no fundo, Hobbes se dirige quando, em todo um estrato, em toda uma linha, em toda uma frente de seu discurso, ele repete obstinadamente: mas, de qualquer forma, no tem importncia que haja ou no uma guerra; no de guerra que se trata na constituio das soberanias. (...) O que Hobbes queria, pois, no refutar mas tornar impossvel, esse vis--vis estratgico, era uma certa maneira de fazer o saber histrico funcionar na luta poltica. (...) Numa palavra, o que Hobbes quei eliminar a conquista, ou ainda a utilizao, no discurso histrico e na prtica poltica, desse problema que o da conquista".27

lutar, mas naquele lapso de tempo durante o qual a vontade de travar batalha suficientemente conhecida". HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. So Paulo: Ed. Abril Cultural, col. Os Pensadores, 1983, p. 75. 27 FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, pp. 112-113, Foucault prossegue, dizendo que "Esse enorme homem artificial que tanto fez estremecer todos os partidrios da ordem estabelecida do direito e da filosofia, o ogro estatal, a enorme silhueta que se destaca na vinheta que abre o Leviat e que representa o rei com a espada erguida e o bculo na mo, no fundo ele pen208

Poder. Direito e Verdade: O Direito como "Mscara" do Funcionamento Efetivo das Micronelaes Produtivas do Poder/Saber

O discurso inimigo de Hobbes o das lutas que dividiam a Inglaterra naquele momento, esse discurso que estabelece um contnuo histrico-poltico entre os conflitos, as conquistas, as instituies e os governantes. Foi preciso que Hobbes aparecesse para repor o contrato no lugar da guerra e com isso salvar a teoria do Estado. "Da o fato, claro, de a filosofia do direito ter dado depois, como recompensa, a Hobbes o ttulo senatorial de pai da filosofia poltica. Quando o capitlio do Estado foi ameaado, um ganso despertou os filsofos que dormiam. Foi Hobbes".28 Os discursos clssicos do contratualismo racionalista criaram um edifcio jurdico de legitimao do poder centrado sob o princpio da soberania, da necessidade legal de obedincia. Os juristas eram ora servidores do rei, ora seus aliados, ora seus inimigos. A filosofia contempornea do direito, em seus aspectos mais tradicionais, formula-se, por exemplo, em termos de uma "teoria da justia";29 busca a formulao precisa de um "Conceito de Direito".30 Luta, enfim, contra o pragmatismo, pois este representa a dissoluo do universal. Numa perspectiva foucaultiana, deve-se destituir o direito, pelo menos no nvel em que ele poder ser pensado filosoficamente, de seu monoplio sobre a representao do poder. Deveramos, antes, situ-lo no

sava bem. E por isso que, finalmente, mesmo os filsofos que tanto o censuraram, no fundo, o amam, por isso que seu cinismo encantou mesmo os mais timoratos. Parecendo proclamar a guerra em toda parte, do incio at o fim, o discurso de Hobbes dizia, na realidade, justo o contrrio". Idem, ibidem, p. 113. 28 Idem, ibidem, p. 114. 29 Sobre a idia principal de sua "teoria da justia", John Ralws afirma que "Meu objetivo apresentar uma concepo da justia que generaliza e leva a um plano superior de abstrao a conhecida teoria do contrato social como se l, digamos, em Locke, Rosseau e Kant. Para fazer isso, no devemos pensar no contrato original como um contrato que introduz uma sociedade particular ou que estabelece uma forma particular de governo. Pelo contrrio, a idia norteadora que os princpios da justia para a estrutura bsica da sociedade so objeto do consenso original. So esses princpios que pessoas livres e racionais, 'preocupadas em promover seus prprios interesses', aceitariam numa posio inicial de igualdade como definidores dos termos fundamentais de sua associao. Esses princpios devem regular todos os acordos subseqentes; especificam o tipo de cooperao social que se podem assumir e as formas de governo que se podem estabelecer. A essa maneira de considerar os princpios da justia eu chamarei de justia como eqidade". RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1997, p. 12. 30 "O meu objetivo neste livro foi o de fornecer uma teoria sobre o que o direito, que seja, ao mesmo tempo, geral e descritiva. Geral, no sentido de que no est ligada a nenhum sistema ou cultura jurdicos concretos, mas procura dar um relato explicativo e clarificador do direito como instituio social e poltica complexa, com uma vertente regida por regras (e, nesse sentido, 'normativa'). Esta instituio, a despeito de muitas variaes em diferentes culturas e ern diferentes tempos, tomou a mesma forma e estruturas gerais, embora se tenham acumulado volta dela numerosos mal-entendidos e mitos obscurecedores que apelam clarificao. O ponto de partida para esta tarefa de clarificao o conhecimento comum e difundido dos aspectos salientes de um moderno sistema jurdico interno que (...) atribuo a qualquer homem educado. O meu relato descritivo, na medida em que moralmente neutro e no tem propsitos de justificaes; (sc!)" HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Lisboa: Ed. Fundao Calouste Gulbenkian, 1994.

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interior de estratgias de dominao que se ocultam por detrs da universalidade de seu discurso. Que tipo de saber, que ordem de conhecimentos, que outras maneiras de se compreender os fenmenos de dominao se busca eliminar com a reduo de todos os fenmenos polticos ao momento lgico e fundacional do "contrato", do "acordo", do "consenso", do lao voluntrio entre cidados? Estaria a Jurisprudncia filosfica prisioneira nos dilemas de uma dualidade do tipo "normativismo-voluntarsmo"? Essa uma das razes que explicam a extrema m vontade, o repdio que os juristas e filsofos tradicionais experimentam pelo que foi chamado de "vias redutoras do pragmatismo tico-social", de "vitalismo com pretenso antijuridista". Como podemos conceber uma afirmao ou uma interpretao como a de Simone Goyard-Fabre, quando diz que: "guando Fbucault fala de direito, efetua uma extrapolao que, caricaturando o universo jurdico, lhe permite denunci-lo como desprovido de significao, de dinmica e mesmo de funcionalidade: em suma, afirmar que ele um corpo morto. Assim desfigurado, o universo do direito, declarado privado de qualquer estrutura normativa, leva a declarar que absurdo tentar compreend-lo em termos de normatividade, de dever-sei ou, de modo mais geral, de valor".31 Devemos, sem dvida, retomar Ewald, ao criticar a crtica dos juristas, para quem o Direito s poderia existir no elemento do universal.32 Dentro

31 FABRE, Simone Goyard-. Os Fundamentos da Ordem Jurdica. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2002, p. 193. 32 No que tange a esta transformao importante na histria do pensamento, o movimento de maio de 68 foi muito significativo. Segundo Ewald, "Interpretou-se o movimento de maio de 68, ainda que se visse a uma 'revoluo cultural', segundo o esquema clssico de uma oposio poltica: ao poder e sua opresso teriam respondido a revolta e sua vontade de liberao. A interpretao bem esttica. Maio de 68 pode tambm se interpretar como acontecimento filosfico que no tem sentido seno sob o ponto de vista da histria do sculo XX, e em particular do ps-guerra. O que foi contestado, ento, numa conscincia sempre confusa e nas categorias disponveis na poca, que eram as do marxismo, foi este programa filosfico que, em nome de uma conscincia da racionalidade econmica das sociedades, pretendia destinar a cada um seu lugar e sua identidade. No exerccio da opresso de uma razo erudita, tecnicista e totalizante, se opuseram toda uma srie de razes particulares, tendo como denominador comum a recusa de toda totalizao. Cada um, a despeito do Homem da Declarao de 1789, se ps a reivindicar sua particularidade sob a forma de direitos no-universalizveis: direitos da mulher, direitos dos homossexuais, direito das minorias nacionais, resumindo, direito diferena. Esta crise do universal, esta vontade de uma nova composio do todo e de cada um, jamais ser expressa melhor do que no slogan fetiche do movimento de maio: 'Somos todos judeus alemes". EWALD, Franois. "O fim de um mundo". In O Dossier: ltimas entrevistas. Rio de Janeiro: Ed. laurus, 1984, p. 93. Muito elucidativo para o debate Habermas-Foucault o exame atento das colocaes de ambos os pensadores a respeito do movimento de maio de 68. Segundo Habermas, para quem Foucault ape210

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reconhecermos a necessidade de uma nova histria do direito, preocupada com a multiplicao dos acontecimentos, das rupturas, das transformaes de suas escalas, de suas cronologias, em funo das especificidades do objeto considerado, no cerne de uma genealogia das prticas jurdicas que no pode funcionar sem uma arqueologia de seus discursos.34 Ewald assim coloca a questo referente s relaes da histria com o direito tal como praticado por nossas sociedades: "Haveria, na opinio de alguns, incompatibilidade de essncia entre direito e histria. No haveria direito seno no universal; ora, a histria, necessariamente, particulariza. Deste modo, situar a Declarao dos Direitos do Homem, em 1789, interrogarmo-nos sobre as suas condies de possibilidade, eqivaleria a destru-las. No seria possvel haver filosofia dos direitos do homem a no ser aquela que os 'fundasse' no prprio homem, independentemente de toda a situao histrica particular. Com tal argumento, recusar-se- que se possa extrair de Foucault uma filosofia do direito. Mais, a sua filosofia, que confere histria a funo crtica, seria destruidora do direito. Tanto mais que ousa enunciar que, sendo o homem, sem dvida, menos um alicerce do que um produto, no h certamente nada de slido para fundar sobre ele. O argumento, com efeito, puramente retrico. Tem o mesmo estatuto que aqueles que os sofistas lanavam na discusso: que no possvel mentir ou que Aquiles nunca alcanaria a tartaruga. Ele coloca um interdito lgico que se pretende tanto mais constrangedor quanto a prtica no deixa de o anular".^ Assim, se na poca clssica os discursos filosficos do contrato e de teoria do estado buscaram eliminar o problema poltico do conflito, das invases e suas memrias, ainda que se valendo do expediente de uma guerra ideal, como o caso de Hobbes, realinhando as turbulncias, as diferenciaes, as dissimetrias sob a ordem das decises refletidas, do equilbrio permanente da justia correlata ao elemento de uma igualdade primordial, retranscrevendo-os, enfim, num discurso que o da soberania, do contrato e da lei, os juristas de hoje se rebelam contra a possibilidade de um pragmatismo crtico na filosofia do direito.

34 Para uma discusso sobre a chamada "Histria Nova", cf. GOFF, Jacques L, A Histria Nova. So Paulo, Ed. Martins Fontes, 1998; v., tambm, GOFF, Jacques; NORA, Pierre. Histria: novos problemas, novas abordagens, novos objetos. Rio de Janeiro: Ed. Francisco Alves, 1976. 35 EWALD, Franois. "Uma experincia foucaultiana: os princpios gerais do direito". Idem, ibidem, p. 67.
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Esferas Pblicas Transnacionais e Incluso Poltica: Implicaes Domsticas de Novas Configuraes Transnacionais

Mrcia Nina Bernardes*

1. Introduo
O fim da Guerra Fria e as subseqentes revolues democratizantes do leste europeu na dcada de 80, associados acelerao dos processos de globalizao, foram interpretados por muitos como sendo o incio de uma nova era nas relaes internacionais. Ainda que no estivssemos diante do "fim da Histria", liberais construtivistas ressaltavam tendncias em direo superao do modelo hobbesiano de poltica internacional, baseado no eojailbrio de poder entre Estados, por um modelo kantiano de governana global, apostando na possibilidade de uma democracia de dimenses cosmopolitas e de uma esfera pblica global. De acordo com esta vertente, a paz mundial atravs da democratizao das relaes internacionais, que constitua uma necessidade normativa, encontrava, enfim, condies empricas propcias sua efetivao. Todavia, tais previses otimistas no se traduziram em realidade ao longo dos anos 90. A expanso da democracia formal ao redor do mundo no levou democratizao das relaes internacionais, onde o poder permanece determinante e a desigualdade ainda estrutural. Por fim, a poltica externa da Superpotncia e dos seus aliados aps 11 de setembro de 2001 parece sepultar definitivamente qualquer chance de uma democracia global. No entanto, se por um lado a defesa da democracia cosmopolita permanece em um nvel guasi-utpico, por outro lado, a existncia de esferas pblicas transnacionais se impe como realidade. A consolidao destas esferas transnacionais no transformou como se esperava o modelo de tomada de deciso no nvel global nem alterou de forma significativa a agenda internacional. Todavia, mesmo que ainda deficientes, estas novas arenas de discusso tm implicaes normativas importantes para a consolidao da democracia dentro das fronteiras de democracias recentes.

Doutoranda na NYU School of Law e Professora do Departamento de Direito da PUC-Rio.

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Este artigo se estrutura em torno de duas teses. A primeira a de que o adensamento das camadas constitucional e regulatria do direito internacional,1 a emergncia de novos atores no plano supranacional (organizaes intergovernamentais e sociedade civil) e o desenvolvimento da tecnologia de comunicao so circunstncias que possibilitaram a existncia de esferas pblicas transnacionais, apesar de ainda conectadas a estruturas domsticas. A segunda tese, e mais importante, a de que a transformao quantitativa e qualitativa da participao da sociedade civil na esfera pblica transnacional - onde no apenas interesses globais so discutidos mas tambm agendas domsticas - tem implicaes normativas importantes para a relao entre cidado e Estado no contexto domstico de democracias recentes como os pases da Amrica Latina. Nesta empreitada, procedo em trs etapas: a primeira dogmtico-descritiva (seo 2), a segunda crtica (sees 3 e 4) e a terceira reconstrutiva (sees 5 e 6). Seguindo esta estrutura, na prxima seo, apresento rapidamente (sem nenhuma pretenso de justificao) o conceito de esfera pblica discursiva como central concepo democrtica de Jrgen Habermas. A fim de esclarecer as vantagens desta concepo, cotejo-a com outros modelos, normativos e empricos, de democracia. Em seguida, na seo 3, apresento e critico os pressupostos institucionais do conceito, mostrando que diante da acelerao dos processos de globalizao eles precisam ser revistos e, com eles, a prpria teoria da esfera pblica. Na seo 4, mesmo defendendo a transnacionalizao da esfera pblica, critico as propostas de democracia cosmopolita, justificando porque neste artigo abandono o projeto cosmopolita e me dedico analise de implicaes domsticas da globalizao poltica. As ltimas partes deste artigo so dedicadas discusso sobre a consolidao de esferas pblicas transnacionais e suas implicaes normativas atravs de uma reconstruo do debate acerca da globalizao luz da teoria discursiva de esfera pblica.

Fao uso aqui da terminologia de Joseph Weiter, para quem deveramos adotar uma metodologia geolgica na anlise do direito internacional e perceber diversas "camadas" sobrepostas concernentes ao processo de elaborao do direito internacional e aos mecanismos que asseguram a sua efetividade. Com relao primeira preocupao, o adensamento das camadas constitucional e administrativa se refere a transformaes no processo de formao de normas internacionais associadas a duas preocupaes recentes: primeiro, o reconhecimento de valores universais (consubstanciado na Carta da ONU, no Tratado da Unio Europia e no regime internacional de proteo aos direitos humanos, por exemplo) e, segundo, o gerenciamento mais eficiente de desafios transnacionais que hoje enfrentamos como membros de uma sociedade involuntria de riscos compartilhados (como finanas globais, comrcio internacional e meio ambiente). Sobre a anlise geolgica do direito internacional, ver o artigo de Joseph Weiler, apresentado no Colquio "Globalization and its discontents", realizado na NYU School of Law na primavera de 2001. Sobre sociedade de risco, ver BECK, Ulrich. Risk Society: towards a new modernity. London, Sage, 1992, and BECK, GIDDENS & LASH. Reflexive Modernlzation: Politics, Tradition and Aesthetics in the Modem Social Order. Stanford: Stanford University Press, 1994.

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Esferas Pblicas Transnacionais e Incluso Poltica: Implicaes Domsticas de Novas Configuraes Transnacionais

2. O conceito de esfera pblica: vantagens normativas e institucionais do modelo discursivo

Diante da complexidade das nossas sociedades contemporneas, a legitimidade poltica no pode mais ser encontrada na metafsica nem na tradio. A democracia se apresenta como nica possibilidade de justificao normativa da coao estatal e a categoria de esfera pblica assume importncia decisiva. Na concepo discursiva de democracia de Jurgen Habermas,2 o lugar par excellence de deliberao poltica e autodeterminao democrtica desloca-se do Estado - entendido como um aparato administrativo e burocratizado - para a esfera pblica. Esferas pblicas, ento, designam toei no-estatais de deliberao acerca de questes pblicas; funcionam como uma caixas de ressonncia onde inputs gerados no mundo da vida^ so discutidos e tematizados, at tomarem a forma de opinies pblicas capazes de atingir as instncias decisrias do sistema, influenciando a tomada de decises polticas pblicas.4 O processo de formao da vontade poltica, portanto, pressupe a existncia destas arenas onde se desenrolam processos de negociao marcados, certamente, por questes de poder e por operaes sistmicas, mas tambm por formas de argumentao orientadas pela possiblidade de entendimento entre os participantes do dilogo pblico, em que a fora do melhor argumento, e no questes relativas a status e poder, ser decisiva.5 Situada no campo de tenso entre a faticidade e a validade das ordens polticas contemporneas, a noo de esfera pblica, tal como formulada pela teoria discursiva, assume uma dupla dimenso: um conceito crtico-norma-

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O tema da esfera pblica recebeu a ateno de Habermas cedo em sua trajetria acadmica. Mudana estruturai na es/era pblica, sua tese de habilitation publicada em 196MI, teve o mrito, entre outros, de introduzir a categoria na discusso da teoria poltica e social. Todavia, o conceito sofreu importantes modificaes ao longo destes 40 anos, sem que a inspirao inicial fosse alterada. Neste artigo, estarei me referindo principalmente ao Habermas do final da dcada de 80 at o fim da dcada de 90 e apenas indiretamente ao seu livro sobre esfera pblica. As obras referenciais aqui sero Direito e Democracia: entre faticidade e validade (1992), e as coletneas de artigos A incluso do outro (1996) e Constelao ps-naciona (1998). Um dos pilares da teoria do discurso de Jurgen Habermas o seu conceito dual de sociedade, elaborado inicialmente em Teoria da ao comunica ti v. Segundo o filsofo alemo, possvel distinguir-se analiticamente duas dimenses sociais: sistema e mundo da vida. Sistema, composto dos subsistemas Estado e Economia, diz respeito a dimenses da vida social autoreferenciadas que se estruturam e se reproduzem atravs de processos autnomos orientados pela racionalidade instrumental do custo-benefcio. Mundo da vida, por outro lado, pode ser entendido, grosso modo, como aquela dimenso em que a interao intencional e espontnea entre indivduos possvel; onde a solidariedade emerge como fora de integrao social. Pode ser entendida como o pano de fundo - formado pela interpenetrao de tradies culturais, ordens sociais e identidades pessoais - que permite o entendimento entre atores. Ver Habermas, Jurgen. Direito e Democracia, p. 42, e SOUZA, Jess. A modernizao seletiva. HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia, op. cit., vol. II, p. 92. HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia, op. cit., vol. II, p. 92.

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tivo mas tambm emprico-institucional. Por um lado, "esfera pblica discursiva" designa um padro normativo a partir do qual se critica e avalia as democracias reais. Por outro lado, a normatividade do conceito descoberta nas prticas da sociedade, mesmo que de forma deficiente e incompleta. "No pretendo desdobrar esta questo [das condies da gnese e da legitimao do direito atravs da deliberao pblica] seguindo o modelo da contraposio entre ideal e realidade, pois o contedo normativo (...) est inserido parcialmente na faticidade social dos prprios processos polticos observveis ".6 Ao situar sua discusso no campo de tenso entre faticidade e validade, a teoria do discurso explicita sua herana hegeliana. Ela pretende descobrir na faticidade da vida social padres de normatividade que detenham potenciais emancipatrios, buscando as "pontes que permitem passar dos modelos normativos da democracia para os das teorias sociais da democracia e vice-versa".7 Esta estratgia permite tanto a identificao de bases sociais sobre as quais o ideal pode ser parcialmente realizado, quanto a crtica de outras, que devem ser reformadas.8 Ainda que o ideal de esfera pblica nunca tenha se realizado historicamente na sua plenitude, concordo com Nancy Fraser que "algo como a esfera pblica de Habermas indispensvel teoria crtica social e prtica poltica democrtica".9 Oscilando entre validade e faticidade, o conceito de esfera pblica indispensvel na medida em que constitui categoria central para o modelo discursivo de democracia. Tal modelo, por sua vez, supera as deficincias de outros modelos normativos e empricos de democracia, como veremos a seguir.

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, op. cit., vol. II, p. 9. Na mesma pgina, ele continua, "(.-.) uma sociologia reconstrutiva da democracia tem que escolher seus conceitos bsicos de t! modo que estes permitam identificar nas prticas polticas fragmentos e partculas de uma 'razo existente', mesmo que distorcida. E tal procedimento (...) se apoia unicamente na premissa segundo a qual o modo de operar de um sistema poltico, constitudo pelo Estado de Direito, no pode ser descrito adequadamente nem mesmo em um nvel emprico, quando no se leva em conta a dimenso de validade do direito e a fora legitimadora da gnese democrtica do direito. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, op. cit., vol. II, p. 10. CALHOUN, Craig. "Introduction". In: C. Calhoun (org). Habermas and the Public Sphere, Cambridge: MIT Press, 1996, pp. 39-40. Nesta primeira pgina deste artigo, Craig Calhoun salienta que, com relao faticidade e validade da esfera pblica, Habermas se coloca a seguinte pergunta: "what are the social conditions for a rational-critical debate about public issues conducted by private persons willing to let arguments and not statuses determine their decisions? This is an inquiry at once into norrnative ideais and actual history". (p. 1). FRASER, Nancy. "Rethinking the Public Sphere: a Contribution to the Critique of Actually Existing Democracy". In: C. CALHOUN (org.) Habermas and the Public Sphere, Cambridge: MIT Press, 1996, p. 111.
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Esferas Publicas Transnacionais e Incluso Poltica: Implicaes Domsticas de Novas Configuraes Transnacionais

Com relao a outros modelos normativos de democracia, o modelo discursivo, centrado na noo de esfera pblica, apresenta a vantagem de demonstrar a co-originalidade das noes de direitos humanos e soberania popular {ou autonomia privada e pblica, no jargo habermasiano), superando as alternativas oferecidas pelas tradies liberal e republicana, respectivamente.10 Para a teoria discursiva, o sentido dos direitos humanos, tais como igualdade e liberdade, apenas pode ser compreendido se atualizado no contexto democrtico. no debate pblico que se pode definir, por exemplo, se medidas como as de ao afirmativa so exigncias ou, ao contrrio, violaes ao princpio da igualdade. Por outro lado, a qualidade do prprio debate democrtico, bem como a pretenso de racionalidade dos seus resultados apenas podem ser asseguradas se todos os possveis atingidos pelas provveis conseqncias da norma em questo tiverem livre acesso esfera pblica.11 Tal garantia pressupe a noo de direitos humanos. A teoria de Habermas est, na verdade, descrevendo um argumento circular, onde direitos humanos e soberania popular so deontolgicos e mutuamente dependentes. (...) the desired internai relation between human rights and popular sovereignty consists in this: human rights themselves are what satisfy the requirement that a civic practice of the public use of communicative freedom be legally institutionalized. Human rights, which make the exercise of popular sovereignty legally possible, cannot be imposed on this practice as an externai constraint. Enabling conditions cannot be confused with such constraints.^2 Na dimenso institucional, o conceito discursivo de esfera pblica tambm se mostra vantajoso na medida em que consegue recuperar a possibilidade de soberania popular em sociedades de massa, marcadas pelo secularismo, pluralismo e ps-convencionalismo, onde o recurso republicano a mecanismos diretos de gesto da polis no mais vivel. A teoria do discurso, ao se utilizar de uma concepo intersubjetiva de racionalidade, consegue vislumbrar formas de poder poltico geradas na interao discursiva e, atravs da distino conceituai entre esfera pblica e Estado, consegue per-

10 Para uma comparao dos trs modelos - liberal, republicano e discursivo - checar pginas 18 a 24 do volume II de Direito e Democracia, bem como dois artigos de Habermas reunidos na coletnea The Inclusion of the Other {Cambridge: MIT Press, 1996): "Three Normative Modets of Democracy" (pp. 239-242) e "On the Internai Relation Between Rule of LawandDemocracy" (pp. 253-264). Ver tambm o artigo de Seyla Benhabib "Models of Public Sphere". In: C. CALHOUN (org.) Habermas and the Public Sphere, Cambridge: MIT Press, 1996. 11 Principio D: So vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar seus assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais (vol. I, p. 142). 12 HABERMAS, Jrgen. "On the internai relation between Law and Democracy". In The Inclusion of the Other, op. cit., p. 259.
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ceber foros de autodeterminao democrtica fora da burocracia estatal, ressaltando a dualidade da poltica como dimenso sistmica, mas tambm comunicativa e salvaguardando as possibilidade de democracia nas sociedades modernas hipercomplexas. Soberania popular, assim, se exercita na deliberao na esfera pblica, produzindo opinies pblicas que, atravs de um modelo de comportas, chegam s instncias decisrias do sistema e podem orientar o poder administrativo em direo a polticas pblicas condizentes com a vontade da populao. Assim como em Rousseau a noo de soberania deslocada do Estado, detentor do monoplio da coao, para o povo (ou para a vontade unificada do povo), em Habermas ela "absorvida pelas formas de comunicao destitudas de sujeito".13 Soberania popular passa a ser interpretada intersubjetivamente; passa a ser atributo de procedimentos comunicativos e no de sujeitos individuais ou coletivos. Neste sentido, contrasta com modelos empricos de democracia de acordo com os quais os procedimentos formais das democracias representativas contemporneas constituem meros mecanismos de seleo entre elites polticas que, aps eleitas, governam sem qualquer constrangimento decorrente das noes normativas de soberania popular ou bem comum. De fato, o elitismo democrtico14 estabelece uma clivagem bsica na sociedade: de um lado, as massas, irracionais, e, de outro, as elites polticas que competem por poder. Tbda atividade poltica (ou toda atividade poltica significativa15) se d dentro do Estado e est marcada por uma concepo de racionalidade estritamente individual, importada da economia. Rupturas e continuidade polticas so explicadas a partir de arranjos de poder entre as elites que seguem esta lgica de mercado. De acordo com este paradigma, a disputa poltica se limita disputa pelo controle do aparato administrativo estatal, a fim de coloc-lo a servio dos interesses da elite que detm o poder. Neste marco individualista de racionalidade, torna-se impossvel reconhecer o tipo de poder poltico comunicativo exaltado pela teoria do discurso. Com efeito, o poder poltico comunicativo, que surge como uma categoria distinta do poder estatal administrativo atravs do uso da razo comunicativa na esfera pblica em condies propcias, uma potencialidade segundo Habermas e, nesse sentido, distingue-se das idias reguladoras de

13 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, op. cit., vol. II, p. 23. 14 Para uma critica ao elistimo democrtico e teoria da escolha racional, ver o livro de Leonardo Avritzer, A moralidade da Democracia e o livro de Andiew Arato Civil Society, Revolution and Constitution. 15 O'Donnel reconhece parcialmente a importncia da mobilizao poltica da sociedade civil na esfera pblica. Mas, para eles, ela permanece marginal e dependente do jogo poltico das elites polticas. Ver AVRITZER, Leonardo. Democracy and the Public Space in Latin America, Stanford Press, 2002.
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Kant, que negligenciam a importncia da faticidade. Contudo, mesmo sendo uma potencialidade, o poder comunicativo pode no se traduzir em realidade devido a diferentes circunstncias empricas. Segundo Jess Souza:
"O grau em que esta potencialidade pode tornar-se real uma questo emprica e reflete o jogo das foras polticas em ao. Razo comunicativa especfica do mundo moderno e desencantado, contexto ps-tradicional, sendo meramente procedural e refletindo uma forma de lidar com reivindicaes valorativas. antes uma atitude do que um contedo".16

Em suma, o modelo deliberativo de democracia oferece o melhor fundamento para a legitimidade poltica do Estado em uma era p s-metafsica e ps-tradicional. Consegue resguardar, em sociedades altamente plurais e diferenciadas, a normatividade de noes como soberania popular e direitos humanos - centrais autocompreenso moderna - atravs da distino conceituai entre Estado e esfera pblica. No entanto, tal conceito de esfera pblica vem carregado de pressupostos institucionais que foram originalmente pensados dentro dos limites do Estado territorial. A seguir, trato desses pressupostos, mostrando como a globalizao problematiza cada um deles e se constitui, ao lado do secularismo, do pluralismo e do ps-convencionalismo, como mais um elemento caracterizador inafastvel das sociedades modernas, forando uma reviso da teoria da esfera pblica.

3. O conceito de esfera pblica: os pressupostos institucionais e os desafios da globalizao

Para que os fluxos comunicacionais gerados na esfera pblica tomem a forma de opinies pblicas vlidas, dotadas de poder poltico capaz de influenciar as instncias decisrias do sistema, uma srie de instituies precisam estar presentes. Estas instituies fornecem repostas a perguntas fundamentais com relao importncia deste tipo especfico de comunicao capaz de gerar legitimidade poltica. Quem so os sujeitos desta comunicao e quem so os destinatrios? Sobre o que se comunicam? Atravs de que meios? De acordo com este modelo, originalmente pensado no contexto nacional, os cidados nacionais, que se reconhecem mutuamente como membros de uma mesma coletividade,17 debatem na esfera pblica acerca de interes16 Souza, Jess. A modernizao seletiva. Braslia: UnB, 2000, p. 71. 17 Importante atentar que no me refiro aqui a nenhuma concepo substancial e particularista de cidadania, ancorada em uma identidade nacional excludente. Habermas mostra em "Cidadania e identidade nacional" como que historicamente o nacionalismo significou fonte de solidarieda
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ss comuns, geralmente articulados em torno de questes econmicas. Em sociedades de massa, a interao face-a-face tpica da pois grega no mais possvel e este debate precisa ser mediado pela imprensa, com o mnimo possvel de manipulao e deturpao. O principal destinatrio desta comunicao o Estado, de modo a se garantir a consonncia entre polticas pblica e interesses comuns. Em democracias vibrantes, espera-se que este poder comunicativo seja capaz de atingir as instncias sistmicas do Estado e da Economia, racionalizando a dominao poltica e domesticando a economia. Em Mudana Estruturai da Esfera Pblica, Habermas elenca seis pressupostos institucionais da noo de esfera pblica:18 (a) Estado, que detenha poder soberano sobre um territrio delimitado e sobre seus habitantes; (b) economia, submetida regulao estatal; (c) cidadania, que resida em um territrio nacional e possua interesses comuns; (d) lngua nacional; (e) literatura nacional, que constitui o mdium para a formao e reproduo de uma orientao (nacional) para uma comunidade imaginada19 e, desta maneira, para uma identidade nacional; e, finalmente, (f) infra-estrutura de comunicao: imprensa e mdia televisiva. Contudo, diante da globalizao, todos estes pressupostos precisam ser revistos e, com eles, a prpria teoria da esfera pblica. Mesmo admitindo-se, de maneira controversa, que para os Estados norte-atlnticos estes pressupostos j se configuraram empiricamente no passado, est claro que ao longo das ltimas dcadas as suas bases nacionais se tornaram altamente precrias. Vejamos cada um deles: (a) O primeiro pressuposto, Estado Nacional soberano, est no centro das discusses sobre governana no mundo p s-V stfalia. A noo de soberania absoluta, basilar do sistema interestatal moderno, perde relevncia para explicar a realidade poltica contempornea.20 De fato, tanto Estados centrais quanto perifricos, em diferentes graus, precisam cooperar em nvel supranacional nas mais diversas reas: econmica, militar, ambiental e
de e de integrao social, contribuindo para a consolidao de uma noo ativa de cidadania. Tbdavia, o elo entre nacionalismo e Estado (explicitado no termo Estado-Nao) puramente contigente e no conceituai. Ademais a prpria identidade nacional construda socialmente e pode ser manipulada com fins estratgicos. Habermas prope a substituio do conceito substancial de nacionalismo pela noo estritamente poltica (e, por isso, inclusiva) de "patriotismo constitucional". (In Direito e Democracia, op. cit., vol. II, pp. 249-278). 18 Nesta seo, sou devedora da descrio feita por Nancy fraser do modelo e das dinmicas da esfera pblica, bem como do impacto da globalizao sobre seus pressupostos institucionais, no seu artigo '"Iransnationalizing the Public Sphere", mimeo. 19 Ver ANDERSON, Benedict. Immagined Communities. 20 Alguns autores defendem a necessidade do resgate normativo do princpio da soberania absoluta como um escudo contra as ameaas da globalizao, Para eles, principalmente no que se refere s assimtricas relaes entre Norte e Sul, a soberania e o princpio da no-interveno funcionam como as principais defesas de pases perifricos contra as ingerncias do Norte. Ver KINGSBURY, Benedict. "Sovereignty and Inequality".
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sade, entre outras. A distino entre assuntos domsticos e assuntos internacionais j no pode mais ser feita de maneira clara e os Estados territoriais no so autnomos no estabelecimento de polticas pblicas, tanto internas, quanto internacionais. No entanto, no h nenhuma indicao de que a crise do sistema interestatal moderno significar o fim do Estado territorial, que permanece sendo um indispensvel ator poltico.21 Comprova-se apenas que a concepo de soberania, como seu principal elemento caracterizador, ter que ser revisto. Com efeito, em tempos globalizados, ela no pode mais ser encontrada em um nico locus institucional. Soberania no mais absoluta, nem foi relativizada; ela agora est desagregada. Foi delegada a diferentes agncias e rgos, que operam em diferentes nveis (sub e supranacionais). Neste sentido, a crtica aqui se dirige viso unitria de Estado, que substituda por outra mais fragmentada que reflita a realidade da pluralidade de grupos polticos que atuam no cenrio domstico em defesa de interesses muito dspares. A clssica distino de Vestflia, entre assuntos domsticos e assuntos internacionais, atacada a partir destas novas "lentes" atravs das quais percebemos a existncia de diversas redes, verticais e horizontais, operando no espao supranacional. Anne-Marie Slaughter ressalta que, ao lado das j conhecidas aes em rede por parte de organizaes da sociedade civil, cresce a relevncia das aes em rede de funcionrios do Estado. Ministros, parlamentares, juizes e prefeitos, entre outros, cada vez mais se articulam supranacionalmente.22 Cohen e Arato lembram ainda que h uma enorme variedade de instituies sub e supranacionais (OMC, FMI, UE, associaes de comrcio internacionais...) que exercitam alguma forma de regulao e autoregulao, prescindindo do Estado nacional na gerao de soft lawl3 (b) O segundo pressuposto, economia nacional, igualmente problemtico. Com o avano do capitalismo e das tecnologias de comunicao, as transaes econmicas e financeiras tendem cada vez mais a se transnacionalizar e a escapar possibilidade de regulao estatal. Na verdade, se a poltica algum dia j foi local ou nacional, o capital sempre foi internacional e, com a acelerao da globalizao, a possibilidade de sua "domesticao" atravs de mecanismos democrticos nacionais torna-se ainda mais remota.

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Junto com Cohen e Arato, subscrevo aqui a "tese fraca" da globalizao, que percebe a necessidade de reviso do modelo de ordem mundial e da concepo clssica de soberania, mas que no sustenta a superao do Estado-Nao como um dos principais atores internacionais. Ver J. Cohen & A. Arato, "Civil Society and Post-Modern City: Rethinking our Categories in the Context of Globalization", artigo apresentado em palestra na PUC-Rio e no IUPERJ, em maio de 2003, p. 2. 22 Sobre soberania desagregada, ver o artigo de Anne-Marie Slaughter "A New World Architecture: disaggregated states and government networks", apresentado no Workshop sobre Governana, Legitimidade e Democracia na NYU School of Law nos dias 3 e 4 de outubro de 2002. 23 J. Cohen & A. Arato, ou. c/t.

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Importante aqui fazer uma ressalva. certo que nenhum Estado territorial, desenvolvido ou em desenvolvimento, consegue gerir de modo autnomo sua vida econmica e financeira. Contudo, esta constatao no implica a afirmao da inexorabilidade dos processos que tm marcado a globalizao corporativa. O que se apresenta periferia como um "imperativo da globalizao" , na verdade, o resultado de uma combinao de decises tomadas pelos setores hegemnicos na Europa e Estados-Unidos. Nessa medida, o centro norte-atlntico, como um todo, ainda tem controle e responsabilidade por um modelo imposto ao resto do mundo que no tem outra alternativa realista a no ser se acomodar "nova ordem econmica mundial", tentando ao mximo minorar seus efeitos nocivos no nvel domstico.24 (c) Tambm a noo de cidadania ancorada na nacionalidade deve ser repensada. Fenmenos como migrao, disporas, dupla cidadania, residncias mltiplas so cada vez mais intensos e freqentes. Como resultado, no h coincidncia necessria entre cidado, nacionalidade e territrio. Virtualmente todos os Estados se tornam multiculturais e abrigam no-nacionais dentro de suas fronteiras, da mesma maneira que toda nacionalidade est geograficamente dispersa no globo, em maior ou menor escala. (d) A esta disperso podemos justapor a disperso lingstica. O crescente multiculturalismo da maior parte das sociedades dificulta a afirmao de uma lngua nacional - o quarto pressuposto da noo de esfera pblica. grande o nmero de pases que adotam mais de uma lngua oficial (como a ndia ou frica do Sul) e talvez ainda maior o de pases que, apesar de somente reconhecerem um como oficial, sua populao de facto fala diversos idiomas. (e) O quinto pressuposto institucional - um corpo de literatura nacional na verdade refere-se a todas manifestaes culturais que tm o condo de criar uma "comunidade imaginada" e uma identidade coletiva (nacional) capazes de gerar solidariedade social. Tampouco esta dimenso de uma cultura nacional, definida e delimitada geograficamente, pode ser garantida na atualidade. Alm de um crescente hibridismo de influncias e da difuso de formas americanizadas de entretenimento de massa, fala-se em uma "literatura mundial", que tambm se fortalece. Nenhuma dessas formas de manifestao cultural pode ser compreendida a partir de um marco exclusivamente nacional e ressaltam o carter cada vez mais plural das sociedades. (f) Por fim, a infra-estrutura nacional de comunicao deve ser confrontada com a profuso de mdias alternativas, que podem ser simultaneamente sub e supranacionais. A noo de "pblico" (publics) e "contrapblico" (counterpublics) indispensvel aqui e no respeita fronteiras nacionais.

24 Ver POGGE, Thomas. "Moral Universalism and the priorities of social Justice" e HURREL, Andrew. Artigos apresentados no colquio "Globalization and its Discontents" realizado na NYU School of Law entre janeiro e maio de 2002.
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O resultado destes ataques s bases institucionais nacionais da esfera pblica a constatao de um enorme dficit democrtico nacional, profundamente incmodo queles que querem defender a herana republicana do Estado.25 Tal dficit democrtico decorre da crescente dissociao entre os centros de deciso poltica e o crculo daqueles afetados pelas provveis conseqncias das normas em questo. Est cada vez mais distante a possibilidade de identificao entre o autores e o destinatrios de normas que regulam assuntos de vital importncia, Tal desconforto tem motivado a defesa de diversos projetos de democracia deliberativa no plano global.

4. Sobre a faticidade dos projetos de democracia deliberativa cosmopolita: objees quase-realistas

Todas estas circunstncias apontam para uma necessidade de se repensar, em escala transnacional, a categoria do espao pblico. De um modo geral, tericos desta vertente, inspirados no tratado bicentenrio de Kant sobre a paz perptua, tentam replicar no nvel supranacional o modelo de comportas desenhado para o contexto domstico e, nesse esforo, advogam a necessidade de se estabelecer supranacionalmente a estrutura institucional que caracterizava o Estado territorial. Apostam na criao de mecanismos democrticos atravs dos quais cidados do mundo (que continuam sendo simultaneamente cidados nacionais) e organizaes da sociedade civil global deliberariam acerca de questes (transnacionais) de interesse comum e atingiriam as instncias decisrias de um arranjo institucional (fluido e descentralizado, talvez) que faa as vezes de um Estado global. Este equivalente funcional do Estado-Nao no contexto global seria dotado, tal como o seu correspondente nacional, de um aparato burocrtico coercitivo, que estaria legitimado por este modelo de democracia cosmopolita. O respeito s diferenas culturais e peculiaridades locais e regionais estaria resguardado pela definio de distintos nveis de governana, do local ao global, determinados em funo do alcance do tema em debate.26 Todavia, ainda que partilhando das premissas normativas da teoria do discurso, a democracia cosmopolita no faz jus inspirao hegeliana de manter-se entre a dimenso da validade e a da faticidade. O reconhecimento de tendncias democratizantes no suficiente para se afirmar a viabilidade desta proposta ambiciosa. De fato, a teoria da democracia cosmopolita,

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Ver HABERMAS, Jurgen. "O Estado-Nao europeu frente aos desafios da globalizao. O passado e o futuro da soberania e da cidadania" in: Novos Estudos Cebrap, na 43, novembro 1995. 26 Sobre nveis de governana, ver HELD, David. Democracy and the Global Order, Cambridge: Polity Press, 1995.

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assim como a federao de povos kantiana,27 permanece como um ideal normativo a ser perseguido, mas perde em potencial crtico na medida em que no d conta de aspectos estruturais das relaes internacionais, quais sejam, poder e desigualdade. Neste contexto, o vocabulrio da "soberania" e "governo", que vem sendo gradativamente substitudo pelo de "governana" global, talvez ainda tenha um papel importante como barreira contra imposio unilateral de padres do centro e deva ser recuperado ainda que na sua forma desagregada. Os dilemas atuais de sociedade e governo em pases centrais e em pases perifricos so substancialmente diferentes, apesar de terem origens comuns nos processos de globalizao e multiculturalismo. No contexto hegemnico (talvez neo-imperialista) mundial, solues democrticas para os problemas coletivos globais so necessrias, mas tambm temidas pelos pases norteatlnticos. Do ponto de vista da estrita Razo de Estado, para aqueles que detm poder efetivo no cenrio internacional, a democratizao e a definio clara de distintos nveis de governana podem significar perda de capacidade de conduzir a poltica internacional. Do ponto de vista do cidado nacional de pases centrais, a criao de jurisdies supranacionais (regionais e globais) afasta ainda mais do seu controle direto o centro de deciso com relao a questes importantes. Em uma perspectiva estritamente prudencial, no interessa a governo e sociedades em pases centrais levar a cabo as transformaes necessrias para a viabilizao da democracia cosmopolita. Os pases perifricos, por sua vez, so afetados pela globalizao de maneira muito distinta. Por um lado, os pressupostos institucionais relacionados soberania e economia so ainda mais problemticos para Estados que permanecem margem do processo decisrio internacional, que tm economias frgeis e que precisam se adequar a polticas estabelecidas em locais distantes. Por outro lado, tais desafios no so novos para Estados marcados por uma histria de dependncia externa desde a poca colonial, e a democratizao das relaes internacionais, em um cenrio ideal, poderia representar uma possibilidade de maior acesso ao processo decisrio mundial. No entanto, a assimetria que marca as relaes internacionais tem inviabilizado, e continuar inviabilizando, ao menos em um futuro prximo, as
27 Kant, Emanuel. "Paz perptua: um tratado filosfico". In: A Paz Perptua e outros opsculos, do artigo definitivo, Lisboa: Edies 70, p. 48. De fato, para ele, a idia de um todo moral articulado globalmente sob a forma de uma Repblica global s pode funcionar como um princpio regulador, mas a necessidade de alguma forma de ordem jurdica obrigatria internacionalmente, que Kant vai propor sob os moldes de uma federao de Estados, um dever exeqvel no mundo fenomnico. O filsofo espera que a partir do dever jurdico de constituio de uma ordem pacfica, como perfeio cultural da humanidade, os indivduos progridam em direo perfeio moral. Todavia, importante ressaltar que a Histria j demonstrou que a crtica excessiva idealidade da proposta de uma repblica global deve ser relativiaada. Afinal, quem poderia imaginar no segundo ps-Guerra que a Unio Europia e o Euro seriam possveis?
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Estados vestfaliana.28 Com relao sociedade civil, Andrew Hurrel explicita o papel que ela j vem assumindo: "(...) frst, in the formalprocess of norm creation, standard-setting, and norm development; second, in the broader social process by which new norms emerge and find their way onto the international agenda; third, in the detailed functioning of many international institutions and in the process of implementation and compliance; and finally, in direct participation in many government activities (disbursing an increasing prportion of offcial aid, engaging in large-scale humanitarian relief; leading efforts at promoting democracy or post-conflict social and poltica! reconstruction) ",29 Da mesma maneira, o nmero cada vez maior de instituies supranacionais, conectadas ou no a alguma organizao internacional, criou regimes internacionais que visam administrar diferentes reas da nossa vida internacional.3o O desenvolvimento de tais regimes alteram o equilbrio de poder supranacional na medida em que promovem uma espcie de legalidade nas relaes internacionais. Organizaes internacionais constituem novas arenas de deliberao que podem representar novas possibilidades para atores mais fracos, de acordo com a "ability to use the institutional platforms and to exploit already established patterns of legal argument to promote new and often far-reaching rules and institutions".31 Instituies internacionais ajudam a explicar como novas normas emergem e so difundidas no sistema internacional. So importantes para a difuso de normas e de padres de socializao e internalizao de novas normas. Por fim, a infra-estrutura fsica de uma economia cada vez mais interdependente (no que se refere a transportes e comunicao) aliada a novas tecnologias (satlites, redes informticas e etc.) tornou mais oneroso e difcil o

28 A percepo gradual de que a "sociedade de riscos" de que nos falou Ulrich Beck se espraiou para alm das fronteiras nacionais est intimamente relacionada crescente relevncia da sociedade civil e das organizaes intergovernamentais. De fato, a constatao de que somos todos parte de uma sociedade global de riscos compartilhados - relativos ao meio ambiente, finanas, sade, trfico, entre outras questes - que s podem ser tratados adequadamente atravs de uma cooperao supranacional gerou uma nova forma de solidariedade a partir da qual se pode pensar a cidadania global e apontou para a necessidade de se criar regimes jurdicos internacionais para lidar com estas questes. Sobre a distopia moderna da sociedade risco, ver BECK, Ulrich. Risk Society: towards a new modernity. London: Sage, 1992. 29 HURRELL, Andrew. "Global Inequality and International Institutions". In Metaphilosophy, vol. 32, nas 1-2, Oxford, January 2001, p, 37. 30 Ver Hurrell, Andrew. "Global Inequality and Imernational Institutions". In Metaphilosophy, vol. 32, noa 1-2, Oxford, January 2001, p, 38. 31 Hurrell.
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mento poltico, expandindo seus "repertrios de ao"33 e promovendo a consolidao de uma cultura democrtica nacional em detrimento de uma outra no-democrtica, ainda no totalmente superada em pases com passados autoritrios. Em segundo lugar, alianas com certos setores internacionais podem fortalecer causas que ainda enfretam enorme resistncia por parte das elites polticas domsticas. Pode-se esperar que a mobilizao da opinio pblica global pode gerar um tipo de coero moral que seja forte o suficiente para compelir as elites incluso de determinados assuntos na agenda poltica nacional. A situao paradigmtica aqui seria o caso Pinochet: tanto o debate global deflagrado pela deteno do general em Londres, quanto os desdobramentos deste episdio no Chile, criaram um clima poltico em que o passado ditatorial chileno pudesse ser revisitado, possibilitando uma real transio democrtica no pais. Outro exemplo neste mesmo sentido o caso Mareia Barbosa levado Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em Washington. A repercusso deste caso teve como conseqncia direta a promulgao da Emenda Constitucional nQ 35/2001, que alterou as disposies relativas imunidade parlamentar no Brasil, demanda antiga dos movimentos de direitos humanos no pas. Em terceiro lugar, ressalta-se a que as instituies intergovernamentais, que criam algo prximo ao rule oflaw na vida internacional, podem ser teis sociedade civil. Estendo aqui para as organizaes no-governamentais e movimentos sociais o argumento de Andrew Hurrel com relao a pases em desenvolvimento, mencionado na seo anterior: estes atores podem usar as plataformas j estabelecidas pelos setores hegemnicos de maneiras originais, pressionado pela criao de normas que lhes sejam mais benficas. Como ilustrao, menciono a disputa na OMC entre Estados Unidos e Canad acerca da exportao de madeiras (caso So/twood Lumfaer), que derivou de iniciativas tomadas por uma coligao de povos indgenas no Canad e vem forando o governo canadense a resolver uma querela antiga acerca dos ttulos de propriedade de terras indgenas.34

33 Repertrio de aes um conceito que Leonardo Avritzer buscou em Charles Tilly e explica no seu livro A moralidade da democracia. 34 A organizao canadense interior Alliance oflndigenous Nations iniciou urn procedimento junto ao Departamento de Comrcio Americano, sustentando que o Canad estava subsidiando a indstria de produtos florestais no pas ao no reconhecer os ttulos de propriedade aborgenes das florestas. O governo americano concordou com o argumento de que este subsdio viola os princpios de comrcio livre estabelecidos tanto pelo NAFTA quanto pela OMC. A disputa acabou sendo levada OMC pelo Canad, que se insurgiu contra a deciso dos EUA. A Interior Alliance foi aceita como amicus curae pelo painel da OMC em abril de 2002, em defesa dos Estados Unidos. Curiosamente, a Meactow Lake Tribal Council, organizao canadense que representa outras naes indgenas igualmente afetadas pela disputa, tambm ofereceu memoriais, desta vez ern favor do governo canadense. Seja qual for o resultado da disputa, o que julgo
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Esferas Pblicas Tcansnacionais e Incluso Poltica: Implicaes Domsticas de Novas Configuraes Transnacionais

Por fim, atravs da participao supranacional pode-se esperar atingir as esferas pblicas domsticas de pases centrais, pressionando-o s a uma reorientao de suas polticas domsticas, de forma a no colaborarem com a violao de direitos humanos em outra partes do globo. O boicote internacional frica do Sul durante o apartheid um bom exemplo desta possibilidade.

7. Concluso
As estratgias referidas na seo 6 sustentam o argumento de que o recurso s esferas pblicas transnacionais pode ter implicaes normativas relevantes para a poltica domstica. Realmente, abandonando-se a viso unitria de Estado em favor de uma desagregada, vemos que foras exgenas podem alterar a configurao de poder dentro das fronteiras nacionais, liberando vozes que no conseguiam se fazer ouvidas pelo sistema poltico domstico. Assim, uma maior abertura dos processos decisrios internacionais participao formal ou indireta de atores antes negligenciados pode ter ao menos um impacto normativo significativo na poltica domstica de certos pases, ainda que no tenha promovido uma real democratizao das relaes internacionais. A legitimidade das esferas pblicas transnacionais, sob esta tica, no reside na capacidade de influenciar os mecanismos de governana global, mas na possibilidade de representarem mais um frum para a promoo de incluso poltica dentro das fronteiras territoriais.

interessante neste caso o fato de que o direito econmico internacional, involuntariamente, promoveu um novo frum para a discusso de uma questo fundamental para povos indgenas, que no vinha sendo tratada satisfatoriamente pelas instncias domsticas.
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Auctoritas, non ventas facit legem

Pedro H. Villas Boas Castelo Branco"

Introduo
O conceito de secularizao uma chave imprescindvel para compreenso do mundo moderno ocidental. Revela em si a estrutura dualstica entre o espiritual e o temporal, entre o sagrado e o profano, entre o eterno e o secular. Tal categoria do tempo contm uma profuso de significados que se estende a vrias reas do saber. Supe-se que a expresso tenha surgido, primeiramente, no mbito jurdico-poltico, estendendo-se, depois, a outras reas, tais como a filosofia, a histria, a teologia e a sociologia. Embora os deslocamentos do conceito de secularizao indiquem uma ampliao de acepes em vrios campos do conhecimento, o termo secularizao "ascendeu gradualmente ao status de categoria genealgica capaz de sintetizar ou expressar unitariamente o desenvolvimento histrico da sociedade ocidental moderna, a partir de suas razes judaico-crists" {Marramao, 1997: 15). A despeito de, paulatinamente, o conceito de secularizao ter se elevado categoria do tempo cujo trao principal sua potencial capacidade de explicar o surgimento da moderna sociedade ocidental, o conceito se v enredado em suas prprias antinomias, dando margem controvrsia e indefinio quanto diversidade de significados que assume. No se incorreria numa veleidade ao afirmar que justamente a amplitude semntica alcanada pelo termo, devido sua natureza metamrfica,2 que permite falar numa categoria indispensvel para compreenso do mundo moderno ocidental, cuja raiz se encontra no intrincado jogo de disputas entre o espiritual e o tem-

Este artigo foi desenvolvido durante minha dissertao de mestrado e discutido no seminrio Movas Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito organizado por Antnio Maia, Thamy Progrebinschi e Carolina de Campos Melo na Puc/RJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ. Professor de Sociologia do Direito do Departamento de Direito da Puc/RJ. Giacomo Marramao, ao perscrutar a raiz do termo secularizao, salienta que Santo Mazarino, historiador do mundo clssico italiano, havia observado que a prpria raiz do termo j consistia numa metamorfose. Explica que "ela a traduo protocrst da natureza 'seminal' e generativa de saecuJum (termo que - etimologicamente associado ao verbo saro: 'seminai', plantar, ou, em sentido metafrico, 'procrar' - orignariamente significa justamente ' gerao', implicando por isso a idia de durao, de um tempo que 'cresce') em polaridade profana contraposta ao eterno, que porta em si todo o peso da ciso e do dualismo entre Cu e Terra" (Marramao, 1997: 10).
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Pedro H. Villas Boas Castelo Branco

poral, entre auctortas e potestas, entre a moral e a poltica, entre a moral e o direito, enfim, entre a Igreja e o Estado. Na Europa, a perda da unidade da Igreja romana, comandada pela Reforma protestante, leva reviravolta da ordem tradicional. A crise desencadeada pela Reforma transforma as relaes entre reinos, cidades-Estado, governantes e governados num turbulento cenrio de incerteza e imprevisibidade. justamente neste quadro de instabilidade, de infortnios e contingncias, levado ao extremo pelas guerras civis religiosas do sculo XVII, cuja origem remonta "pluralisago da Ecclesia Sancta", que se abre a perspectiva da emancipao da vontade e do agir poltico humano no mundo. por isso que a categoria da secularizao, entre outras acepes que lhe so atribudas, "no mbito tico-poltico usualmente utilizada para denotar a perda dos modelos tradicionais de valor e de autoridade, isto , o fenmeno sociocultural de vasta dimenso que a partir da Reforma protestante consistiu na ruptura do monoplio da interpretao. J no debate filosfico, ela figura - seja na corrente analtica, seja na hermenutica - como sinnimo da progressiva eroso dos fundamentos teolgico-metafsicos e da abertura 'contingncia': e, portanto, abertura dimenso da escolha, da responsabilidade do agir humano no mundo" (Marramao, 1997: 10). justamente este ltimo sentido,3 atribudo ao conceito de secularizao, que pretendo focalizar neste artigo. Trata-se de proceder a uma investigao cuja finalidade descortinar o significado da secularizao na obra que para alguns "o maior texto secularizante do Ocidente, o Leviat" (Romano, 1997). Para tanto focalizo a expresso auctoritas, non ventas fadt legem, que sintetiza as idias de Hobbes no que respeita relao entre poder espiritual e poder temporal e, conseqentemente, entre Igreja e Estado e direito e moral.

1.1 O Estado e a Igreja

Na filosofia poltica de Hobbes, exposta no Leviat, o sentido assumido pela categoria secularizao compreendido na indivisibilidade do poder de um corpo poltico, isto , a alma ou soberania do Estado reside na impossibilidade de se distinguir entre poder espiritual e poder temporal (Hobbes, 1983: 337). A fora secularizante da doutrina poltica do autor identificada na luta contra a especiosa distino entre um poder espiritual e um poder secular. Tal distino tem de ser proscrita, pois destri o Estado e sem ele a humani importante no perder de vista que o referido sentido, em certa medida, abarca os outros significados assumidos pela categoria de secularizao. Creio que ao se investir da idias de unia filosofia da histria e da expropriao de bens eclesisticos para mos seculares a categoria manifesta o sentido de desgaste de modelos tradicionais de f e autoridade.
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Auctortas, non veritas acit legem

dade reduzida a sua condio natural, na qual predomina a intermitente possibilidade real de um conflito violento. A construo poltica de uma soberania absoluta a resposta dada por Hobbes distino entre o poder espiritual e o poder temporal ou civil, j que neste mundo, conforme o prprio o autor, no existe outro poder a no ser o temporal. No importa se o soberano do governo secular um lder temporal ou espiritual, se autoridade soberana representativa de um Estado civil ou cristo, pois neste mundo no h outro reino seno o secular. Tal assero eqivale a dizer que Hobbes quer "explicar o Direito e o Estado sem transcender o plano do simplesmente humano" (Reale, 1965: 555). A referida afirmao ressalta o carter secularizante da teoria do Estado de Hobbes, j que fundar o Direito e o Estado num plano estritamente secular ou simplesmente humano significa romper com a idia de fundar o poder de dirigir a ao de homens num plano teolgico-metafsico. Ao contrrio de um aliciante plano de vida voltado para transcendncia comandado por autoridades espirituais, o autor desvela a possibilidade de planejar a vida, isto , a salvao, numa dimenso poltica do agir humano (que somente pode residir na mundaneidade). A explicao do Estado, do direito, enfim do poder, reside no carter arbitrrio da vontade humana e no em leis eternas e universais. Hobbes se refere constituio do Estado, na sua introduo ao Leviat, como obra de arte, isto , produto da vontade humana e no de leis divinas. No se deve perder de vista que o autor somente consegue emancipar um domnio temporal a partir do momento em que reconhece a distino entre poder espiritual e poder temporal. Denunciar a distino entre poder espiritual e o poder temporal ou civil significa dizer que no pode haver distino entre o poder do Estado e o poder da Igreja, causa principal da guerra civil religiosa. A Igreja, ao se arrogar o poder da jurisdio temporal e disputar com o Estado civil a administrao da ao humana neste mundo, atua como se fosse um outro Estado: um Estado que se intitula Estado espiritual em oposio a um Estado temporal (Hobbes, 1983: 337). "Mas no existe neste mundo Estado espiritual algum, pois isso a mesma coisa que o Reino de Cristo, do qual ele mesmo disse no ser deste mundo. Mas existir no outro mundo, quando da ressurreio, quando os que viveram justamente e acreditaram que ele era o Cristo se erguerem (apesar de terem morrido como corpos naturais) como corpos espirituais. E ser ento que nosso Salvador julgar o mundo, e vencer seus adversrios, e fundar um Estado espiritual. Entretanto, dado no existirem face da terra homens cujos corpos sejam espirituais, no pode haver qualquer Estado espiritual entre os homens que ainda existem carnalmente, a no ser que consideremos um Estado os pregadores que tm a misso de ensinar e preparar os homens para sua recepo no Reino de Cristo quando da ressurreio, o que j provei no ser um Estado" (Hobbes, 1983: 338).
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No resta a menor dvida, se face deste inundo ou da terra no existem homens com corpos espirituais, logo no pode haver poder espiritual ou Estado espiritual neste mundo. O reino de homens cujos corpos existam carnalmente sempre um reino temporal. Repare-se que Hobbes, como bom agnstico, no nega em nenhuma passagem do Leviat a existncia de um poder espiritual. Seu esforo no sentido de suprimir a usurpao da jurisdio secular por parte de autoridades eclesisticas. Para tanto fundamenta suas idias com argumentos extrados da prpria Bblia Sagrada.4 O mais persuasivo de todos se repete em inmeras passagens ao longo do Leviat e atribudo a Jesus: "O meu reino no deste inundo" (Joo 18, 36). Portanto, "nosso Salvador veio a este mundo para ser rei e juiz no mundo vindouro" (Hobbes, 1983: 286). O poder espiritual tem jurisdio num mundo que est por vir. As doutrinas que propugnavam pela primazia do poder espiritual em relao ao civil Hobbes rechaava com princpios teolgicos tirados da Bblia. Se utilizava freqentemente do que fora narrado no Velho e Novo Testamento para invalidar as interpretaes consideradas idiossincrticas, como entre outros papas, era a do papa Belarmino que defendia: "Opoder civil est sujeito ao poder espiritual. Portanto, o detentor do supremo poder espiritual tem o direito de mando sobre todos os prncipes temporais, e o de dispor de suas temporalidades" (Hobbes, 1983: 336). improcedncia da referida interpretao Hobbes responde mediante a hermenutica das Escrituras Sagradas5 com a exposio de fatos bblicos que lhe permitem demonstrar que Jesus Cristo nunca exortou os homens a desobedecerem seus soberanos civis. Fazia precisamente o contrrio, pois como "o .Reino que reclamava s viria num outro mundo", decidiu ensinar "todos os homens a entretanto obedecerem aos que sentavam na cadeira de Moiss. Permitiu-lhes que dessem a Csar o seu tributo, e recusou exercer ele mesmo as funes de juiz" (Hobbes, 1983: 287). A pretensa declarao de Jesus que comprova a falta de jurisdio do poder espiritual para tratar de assuntos temporais revela-se, precisamente, no Tributo
Leo Strauss, ao referir-se s obras Elements (1640), Leviathan (1651) e De eive (1642), comenta que "as trs apresentaes da filosofia poltica de Hobbes podem, com um pouco menos de justia que o trabalho de Spinoza, ser denominadas de tratados teolgicos polticos. Exatamente como Spinoza fez mais tarde, Hobbes com dupla inteno torna-se um intrprete da Bblia, em primeiro lugar a fim de usar a autoridade das Escrituras a favor de sua teoria, em seguida, e particularmente, a fim de abalar a autoridade das prprias Escrituras" (Strauss, 1979: 86). Hobbes no somente se utiliza das Escrituras Sagradas para refutar teses que propugnam pela monarquia universal da Igreja num mbito temporal, como tambm se aproveita de textos sagrados para emancipar um domnio secular da tutela da Igreja. Para tanto, extra princpios sob quais funda sua teoria dos direitos de quem governa e deveres de quem obedece. Conforme informa Hobbes, " destas Escrituras que vou extrair os princpios de meu discurso, a respeito dos direitos dos gue so na terra os supremos governantes dos Estados cristos, e dos deveres dos sditos cristos para com seus soberanos. E com esse fim vou falar no captulo seguinte dos livros, autores, alcance e autoridade da Bblia" (Hobbes, 1983: 224).
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de Csar. "Dai, pois, a Csar o que de Csar e a Deus o gue de Deus" (Lucas 21, 25). Hobbes queria provar que Jesus Cristo "naca fez de contrrio s leis de Csar" e tampouco s leis de qualquer autoridade temporal. Demonstrando com tal passagem que a Bblia sempre exigiu obedincia do povo aos senhores seculares em seus domnios, ponderava o uso que Papas faziam das palavras de Jesus. A respeito dos dizeres de Jesus Cristo, indagava: "Como podiam ento suas palavras ou aes serem sediciosas, ou tenderem para derrubada do governo civil ento existente?" (Hobbes, 1983: 287). Refutando interpretaes, como a do Papa Belarmino, Hobbes lana mo de princpios teolgicos para secularizar o Estado.6 E ao proceder desta forma est separando o Reino de Deus do Reino dos Homens, a Civitas Dei da Civitas hominis, o Reino das Trevas do Reino das Luzes, o poder invisvel (espiritual) do poder visvel (temporal), o Estado da Igreja. Mas, de imediato, deve-se salientar que, embora Hobtaes separe o espiritual do temporal - pois o espiritual trata de assuntos pertinentes a um mundo vindouro -, a separao proposta tem um carter peculiar. Para dar cabo disputa poltica do Estado e da Igreja, o autor submete a Igreja ao poder estatal. O Estado absolutista de Hobbes suprime qualquer forma de poder ou instituio autnoma - seja econmica, religiosa ou de qualquer outra espcie - capaz de obstar seu direito poltico de orientar a ao no mundo, em outras palavras, seu direito de resolver qualquer espcie de litgio ou conflito que ameace a paz intestina do corpo poltico. De fato, no mbito poltico, "monarcas procuravam extinguir ou neutralizar todas instituies autnomas (mesmo o mercantilismo enquanto sistema econmico est submetido ao planejamento e conduo estatal). Tambm as questes relativas religio e Igreja foram tratadas em funo de sua utilidade, fosse num mbito de uma igreja de Estado ou de uma tolerncia oportuna" (Koselleck, 1999: 20). No que respeita teoria do Estado de Hobbes, aduzida no L via t, as questes atinentes religio e Igreja no foram tratadas no mbito de uma tolerncia oportuna e sim no mbito de uma Igreja de Estado. Na esfera pblica compete autoridade soberana representativa do Estado determinar qual religio deve ser adotada pelos

Para Hannah Arendt, "como evento histrico tangvel, a secularizao significa apenas a separao entre Igreja e Estado, entre religio e poltica; e isto, do ponto de vista religioso, implica em retorno antiga atitude crist de dar 'a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus', e no uma perda da f e transcendncia ou um novo e enftico interesse nas coisas deste mundo". Ao definir a secularizao como separao entre Igreja e Estado, a autora observa que tal separao no significou a perda da f e sequer trouxe os homens de volta a este rnundo, isto , ao invs de se tornarem mais satisfeitos na relao com o mundo e outros homens, eles se individualizaram, se alienaram do mundo. Diz Arendt, "mesmo que admitssemos que a era moderna teve inicio com um sbito e inexplicvel eclipse da transcendncia, da crena de uma vida aps a morte, isto no significa que esta perda houvesse lanado os homens de volta a este mundo, mas para dentro de si mesmos" (Arendt, 1987: 265-266).
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cidados. Conseqentemente, cabe ao comando estatal determinar o que necessrio salvao, no s neste mundo, como tambm num mundo vindouro. Da advm a necessidade da autoridade do corpo poltico indicar com preciso a religio7 de seu domnio e ordenar aos particulares que a ostentem publicamente num s culto, o que eqivale ao poder de ordenar o culto pblico. Portanto, na filosofia poltica de Hobbes, no h espao para tolerncia oportuna, pois "guando so permitidas muitas espcies de cultos, resultantes das diferentes religies dos particulares, no se pode dizer que haja qualquer culto pblico, nem que o Estado tenha qualquer religio" (Hobbes, 1983: 217). O inimigo principal do Leviat eram homens pertencentes a igrejas e seitas, cujo um dos problemas principais residia no fato de se pretenderem profetas^ de Deus (Hobbes, 1983: 257), isto , representantes do poder espiritual na terra. Profetas, bispos, papas, monges, pastores derivavam seu poder, direitos e funes da imediata autoridade de Deus, o que constitua uma ameaa unidade e segurana do Estado, uma vez que no deviam obedincia ao soberano civil. Agindo desta forma, denunciava Hobbes, "eles esto negando receber do Estado civil sua autoridade, esto sub-repticiamente tirando a coleira de sua sujeio civil, contrariamente unidade e defesa do Estado" (Hobbes, 1983: 319). A fim de enfrent-los, o autor separa o que de Csar, isto , a esfera temporal, poltica, da esfera espiritual, religiosa, cuja jurisdio de Deus, e pertence a outro mundo, Mas por que atribui-se a tal separao um carter peculiar? Porque para separar a Igreja do Estado, Hobbes no pode isolar a Igreja. O autor est ciente de que a Igreja detm um dos maiores poderes. Trata-se da seduo ou persuaso,9 arte mediante

A diviso da Igreja romana esmoreceu a quase inabalvel autoridade Papista, o que abriu caminho para que alguns lderes seculares usurpassem a autoridade eclesistica de determinar em seus domnios qual seria a religio oficial do reino, exatamente de acordo com o princpio secularizante cujus regio, ejus religio (a religio de quem a regio), porque " quem no tem reino no pode fazer leis" (Hobbes, 1983:309). Portanto, quem no tem reino no pode ordenar a conduta humana, nem tampouco deter o monoplio acerca da crena dos sditos. Ao alertar para o perigo dos pretensos profetas, ensinava Hobbes que " preciso ser-se muito circunspecto e cuidadoso ao obedecer voz de homens que pretendem ser profetas e exigem que obedeamos a Deus da maneira que eles, em nome de Deus, nos dizem ser o caminho da felicidade" {Hobbes, 1983: 256). Hobbes, ao explicitar, de acordo com as Sagradas Escrituras, as funes dos representantes de Deus na Terra, revela que a tarefa que lhes compete consiste na persuaso, no de um suposto poder coercitivo concedido pelo Salvador para punirem, neste mundo, incrus, mas para "ganhar os homens para obedincia, no pela coero e pela punio, mas pela persuaso". O escopo da persuaso de ministros cristos reside na "evangelizao, isto , a proclamao de Cristo e a preparao de sua segundo vinda; tal como a evangelizao de So Joo Batista era uma preparao para a primeira vinda". Conduzir a persuaso de tal maneira comparado, conforme o autor, pelo Salvador a pesca, pois conduzi-la sob ameaa consistiria na caa, uma vez que os representantes do Reino de Deus no so "caadores de homens, e sim pescadores de homens" (Hobbes, 1983: 293-294). Repare-se que, de acordo com o autor, o poder de persuaso da Igreja requer um con236

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a qual a Igreja consegue obter o monoplio da crena de um povo e governar suas aes neste mundo por meio de promessas de salvao num mundo vindouro. Hobbes, ao alertar para o perigo das promessas de salvao em outro mundo, proclama que "quem pretende ensinar aos homens o caminho para to grande felicidade pretende govern-los, quer dizer, dirigi-los e reinar sobre eles, pois uma coisa que todos homens naturalmente desejam, portanto isso merece ser suspeito de ambio e impostura; conseqentemente, tal pretenso deve ser examinada por todos, antes de lhe prestarem obedincia, a no ser que tal j lhes tenha sido prestada, na instituio de um Estado, quando o profeta o soberano civil, ou autorizado pelo soberano civil" (Hobbes, 1983: 256). Com o intuito de dirimir o problema da especiosa distino entre espiritual e secular, o autor subordina a Igreja ao Estado e a transforma num instrumento de poder poltico secular. Nisto reside a possibilidade do governante, se porventura julgar conveniente ordem do Estado, investir-se das funes de um profeta ou um 'Vice-rei de Deus na terra" (Hobbes, 1983: 257). Neutralizar os conflitos que pem em risco incolumidade de um corpo poltico significa que no haja poder seno o poder do Estado. Da advm o poder absoluto, por isto a partir do conceito de soberania absoluta do autor dificilmente se vislumbraria direito de resistncia dos sditos diante do representante do Estado, um Deus mortal (1983:106). A autoridade representante da soberania temporal um soberano civil e, ao mesmo tempo, um pastor, pois a autoridade soberana tambm chefe da Igreja do Estado. Portanto, "em todo Estado cristo o soberano civil o supremo pastor, que tem a seu cargo todo o rebanho de seus sditos" (Hobbes, 1983: 318). Na sua teoria da indivisibilidade do poder Hobbes relega a atuao da Igreja como Estado a um outro mundo. A Igreja com pretenses polticas um Estado sem reino, sem tribunal, sem poder coercitivo, portanto tem de ser absorvida pela esfera temporal para evitar a desobedincia dos sditos. Para elidir a distino entre o poder espiritual e o poder temporal, Hobbes submete o primeiro ao segundo. A emancipao de um domnio estritamente secular das rdeas do poder da Igreja implica subordinar a Igreja ao Estado, convertendo a instituio espiritual num instrumento de controle da ordem interna do Estado. A Igreja passa a ser mais um instrumento a servio dos interesses polticos do Estado. Em outras palavras, o autor para separar o poder da Igreja do poder do Estado incorpora a Igreja ao Estado. Assim, o autor no separa poderes, mas os unifica nas mos do domnio secular, "a partir da, portanto, ficam inseparveis o direito de regu-

trole, uma vez que se utilizando deste poder a Igreja chegou a exercer neste mundo seu pretenso direito de caa ou juspuniendi sob argumento de punir quem quer que transgredisse as leis de Deus. Os Tribunais religiosos da Santa Inquisio constituem a maior prova disso.
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lar quer a poltica, quer a religio" (Hobbes, 1983: 282). Conforme Hobbes, a religio no estranha poltica, pois no somente a integra, como, principalmente, constitui-se num eficaz instrumento poltico de dominao. E para o autor a religio como arma poltica indispensvel na arte mediante a qual se constitui e mantm um corpo poltico no era novidade na histria das civilizaes. O ato de incutir na mente do povo a crena em preceitos da religio inventados por homens, mas divulgados como ditames de algum deus era tcnica de dominao utilizada pelos "primeiros fundadores e legisladores de Estados entre os gentios, cujo objetivo era manter o povo em obedincia e paz", fazendo como que "suas leis fossem mais facilmente aceitas" (Hobbes, 1983: 70). Talvez esta seja umas das passagens mais importantes do Leviat de Hobbes. Nela se percebe como indispensvel arte de governar o monoplio da crena do povo e como o governante deve tirar partido da tendncia do gnero humano irracionalidade da credulidade em poderes invisveis (Hobbes, 1983: 263), ou em discursos hermticos, como, muitas vezes, nos dias de hoje, so aqueles proferidos pelos profetas da deusa economia. Na teoria constitucional do Estado de Hobbes a Igreja est separada deste, na medida em que no se constitui mais como poder visvel, isto , deste mundo. No representa mais nenhuma ameaa aos interesses polticos do soberano deste mundo. A Igreja est separada do Estado em face do exerccio de seu poder pertencer a mundo vindouro, enquanto o dia do juzo final no vem, deve-se dar a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus. E o que de Deus no pertence a este mundo, seu reino e seu poder de judicatura esto separados, aguardando sua soberania que a outro mundo pertence. Conclui-se "que a autoridade dos soberanos terrenos no dever ser derrubada antes do dia do juzo" (Hobbes, 1983: 298), pois "nosso Salvador veio a este mundo para poder ser rei juiz num mundo vindouro" (Hobbes, 1983: 286). Portanto, a autoridade dos soberanos terrenos em seus domnios plena e o governo da religio faz parte do governo da poltica. Enquanto o que de Deus no vem, isto , o seu efetivo governo, da, pois, tudo a Csar, em outras palavras, entregue a autoridade temporal o poder de regular a poltica, bem como a religio. Como neste artigo pretende-se buscar compreender as idias de Hobbes de acordo com seus prprios termos, cumpre esclarecer que referirse secularizao como separao entre Estado e Igreja inadequado. Ao discorrer sobre a relao entre Estado e Igreja, Hobbes no menciona a palavra separao. Refere-se a uma distino entre poder espiritual e poder temporal que em sua teoria poltica identificada runa do Estado, pois a distino representa a disputa poltica de representantes de distintos poderes que confundem os homens, ofuscando a compreenso quanto a quem os governa, e, portanto, a quem devem obedincia em troca de proteo.
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Bobbio, influenciado10 pela interpretao de Carl Schmitt livro The Leviathan in the state theory of Thomas Hobbes: meaning and failure ofpolitical symbol, relata corretamente, viu corretamente que "Hobbes, ao reagir anarquia provocada pelas guerras civis de religio ... prope eliminar o conflito entre as vrias igrejas ou confisses eliminando a causa mais profunda do conflito, isto , a distino entre o poder do Estado e o poder da Igreja. Ele quer na verdade que no haja outro poder a no ser o do Estado e que a religio seja reduzida a um servio"H (Bobbio, 1995: 37). No se deve perder de vista que justamente o reconhecimento da distino entre o poder espiritual e poder temporal que permite a Hobbes diluir o poder da Igreja unindo-a ao Estado. Como se viu, a partir da referida distino, causa principal da guerra civil religiosa, que autor forja seu conceito de soberania, cujo trao principal reside na indivisibilidade do poder, pois " impossvel entender que um poder tenha poder sobre um outro poder, ou que um poder possa ter direito de mando sobre outro, visto que sujeio, mando, direito e poder no so acidentes de poderes, e sim de pessoas" (Hobbes, 1983: 336). Se o poder e o direito constituem-se em acidentes de pessoas, isto , so fatores derivados da vontade humana, como pode um poder espiritual, proveniente da vontade divina, procurar sujeitar o poder temporal do homens? O poder espiritual que pretende manifestar-se na terra consiste numa fico, pois encobre a dimenso poltica do agir humano. No Deus e nem tampouco anjos ou demnios que governam este mundo, mas so homens que lutam para governar homens. Sujeio, mando, direito e poder so elementos constitutivos da disputa poltica que homens no podem travar seno num mbito secular. Se para Hobbes o monoplio da deciso poltica pertence autoridade soberana do Estado, no de se estranhar que o governo da religio esteja consolidado ao referido monoplio.12 Na teoria da indivisibilidade do poder

10 No final de seu livro Thomas Hobbes, Bobbio destaca trs livros sobre Hobbes. Sobre o primeiro deles, da autoria Carl Schrnitt, observa que "esse novo ensaio soJbre Hobbes pode precisamente ser considerado uma tentativa inteligente, realizada por u/n dos juristas mais cultos e originais que vivem atualmente na Alemanha, de tomar contato com o velho e misterioso mito do Leviat, para apresentar um balano global do mesmo, indicando os vrios temas da obra que depois atuaram na formao do Estado moderno" (Bobbio, 1991: 193). 11 No mesmo sentido constata Leo Strauss que "atitude pessoal de Hobbes em relao religio positiva sempre foi a mesma: a religio deve servir ao Estado e ser prezada ou desprezada de acordo com os servios ou desservios prestados ao Estado" {Strauss, 1979: 89). 12 O monoplio da deciso poltica inclui o monoplio da religio do sditos, pois a poltica consiste na esfera arbitrria e falvel do agir humano (secular) da qual, para Hobbes, a religio inseparvel, j que a crena nos poderes invisves ou espirituais no legada aos homens por um Deus ou poder superior, mas existe nos prprios homens, pois, "verificando que s nos homens encontramos sinais ou frutos da religio, no h motivo para duvidar de que a semente da religio se encontra tambm apenas no homem.
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de Hobbes no h espao para qualquer instituio ou homens unidos numa pessoa com autonomia que no seja o prprio Estado. Se a Igreja for uma pessoa dotada de autoridade, isto , capaz de manifestar sua vontade, promulgando leis que orientam a ao externa de sditos, ela a mesma coisa que um Estado cristo. Por isso, o direito ao controle da poltica inclui o direito de determinar qualquer questo pertinente manifestao externa das crenas religiosas dos sditos. O monoplio da deciso poltica nas mos do soberano do Estado pressupe a consolidao do direito poltico e eclesistico. Da o autor professar que, "dada esta consolidao do direito poltico e eclesistico nos soberanos cristos, fica evidente que eles tm sobre seus sditos toda espcie de poder que pode ser conferido a um homem, para governo das aes externas dos homens, tanto em poltica como em religio; e que podem fazer as leis que melhor lhe afigurarem para o governo de seus sditos, tanto na medida em que eles so o Estado como na medida em que eles so a Igreja, pois o Estado e a Igreja so os mesmos homens" (Hobbes, 1983: 321). Conclui-se que na teoria do Estado de Hobbes no h separao entre Igreja e Estado, entre religio e poltica, uma vez que ambas matrias so da competncia da autoridade soberana do Estado. Se h homens unidos numa pessoa, representados pela autoridade de uma assemblia soberana ou de um nico soberano, tal pessoa denomina-se Estado. Portanto, fica claro que na teoria constitucional do autor "no s no h separao entre Igreja e Estado, como Igreja e Estado so a mesma coisa, so 'dois nomes diferentes' diz Hobbes - da mesma coisa, tendo a denominao de Estado 'enquanto consta de homens, e de Igreja enquanto consta de cristos'. Desse modo, a teoria da indivisibilidade do poder, fundada na convico de que o poder soberano ou o nico ou no soberano, desemboca numa total converso da Igreja em instituio do Estado, bem como na afirmao sem atenuantes - da religio de Estado" (Bobbio, 1991: 56). A Igreja transforma-se num instrumento do qual dispe o governante do Estado; passa a ser uma instituio a servio dos interesses da autoridade soberana. Na teoria poltica de Hobbes, o monoplio estatal da crena religiosa significa um indispensvel mecanismo de controle das paixes de homens, cujo o trao principal consiste em atribuir significado ao ininteligvel, manifestar uma devoo pelos poderes invisveis que se teme, pelas profecias, pelas sedutoras promessas de salvao. O monoplio da deciso poltica do governante do Estado inclui o controle das manifestaes externas das crenas religiosas dos governados. A partir do que acima foi mencionado, fica claro que a to comentada distino entre o poder espiritual e o poder temporal tem de ser eliminada para que se alcance paz, ordem, proteo e obedincia no interior de um corpo poltico. Se o governo da religio, isto , o governo espiritual no estiver consolidado ao governo da poltica, no possvel secularizar o Estado,
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pois retorna-se s disputas entre espiritualistas e temporalistas, o que representa um retorno guerra civil religiosa. Por esta razo "no legtimo que qualquer sdito ensine doutrinas proibidas pelo governante de Estado e da religio. Esse governante tem que ser um s, caso contrrio segue-se necessariamente a faco e a guerra civil no pas entre Igreja e o Estado, entre os espiritualistas e os temporalistas, entre a espada da justia e o escudo da f. E o que mais ainda, no prprio corao de cada homem, entre o cristo e o homem" (Hobbes, 1983: 277). 1.2. Direito e Moral Hobbes no era ingnuo quanto ambiciosa, e, ao mesmo tempo, rdua misso da qual se investira em sua teoria poltica. Embora ressaltasse a importncia do mtodo, no s no estudo da geometria, rnas tambm no da poltica, ao comparar ambas reas do saber, dizia: "a poltica dos dois estudos o mais difcil" (Hobbes, 1983: 209). E tal comentrio no era trivial. A fim de forjar seu conceito poltico de soberania absoluta do Estado - imprescindvel garantia de uma paz duradoura no interior de um corpo poltico - seria necessrio seguir o mtodo que indicasse as causas da guerra e da paz. Da o autor no tergiversar de uma das principais questes que desencadeavam os conflitos religiosos: " uma questo muito disputada entre as diversas seitas da religio crist de onde as Escrituras tiram sua autoridade" (Hobbes, 1983: 230). O problema residia na dificuldade em fundamentar e constituir uma autoridade capaz de governar aes provenientes da multiplicidade de crenas existentes entre os homens que viviam sem um poder visvel ou comum capaz de os manter em respeito.13 Ao exteriorizar a pluralidade de suas respectivas crenas, sobretudo religiosas, os homens radicalizavam suas aes, que passavam a ser ditadas pela constante tenso de uma Bellum omniurn contra omnes, isto , "uma guerra cie todos contra todos" em

13 Importante salientar que a despeito dos elogios (Apresentao n Do Cidado, 1998) traduo do Leviat para o portugus, realizada por Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza Silva (Ed. Abril, 1983), Renato Janine observa que Hobbes no menciona "um poder comum capaz de manter a todos em respeito", mas, sim, "um poder comum capaz de manter a todos em reverente temor". Na verso original do Leviathan, editada pela Penguin Group, entre outras passagens, no capitulo XVII, por exemplo, aludindo aos homens, proclama Hobbes que "there is no visible Power to Keep them in awe" (Hobbes, 1985: 223), isto , "no h um poder visvel capaz de os manter em reverente temor" e no como aparece na referida traduo para portugus "no h um poder visvel capaz de os manter em respeito" (Hobbes, 1983: 103). Tal comentrio justificase na medida em que a referida traduo pode levar a uma interpretao equvoca das idias de Hobbes, pois o fundamento do Estado reside, sobretudo, numa paixo: o medo ou temor da morte violenta. Logo, trocar temor por respeito significa dar uma dimenso inadequada paixo mais importante na gnese do Estado moderno, j que "a traduo usual de Keep al in awe, 'manter todos em respeito', debilita essa paixo" (Janine, 1999: nota 3 da pgina 253).
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"que as noes de bem e mal, justia e injustia, no podem a ter lugar (Hobbes, 1983: 75). Na tentativa de lograr uma resposta, Hobbes discernia, acuradamente, o problema. Dizia, "quando se levanta a questo de nossa crena, dado que uns so levados a acreditar por uma razo e outros por outras diferentes, no possvel dar uma resposta geral vlida para todos" (Hobbes, 1983: 231). Decidido a resolver o problema, o formula da seguinte maneira: atravs de que autoridade as crenas se tornam leis? Ou ento como dizia o prprio autor ao se referir s crenas nas Escrituras Sagradas: "A formulao correta da questo por que autoridade elas so tornadas leis" (Hobbes, 1983: 231). A questo crucial na medida em que, para o autor, as leis das Escrituras Sagradas no diferem das leis da natureza14 (Hobbes, 1983: 231). Em outras palavras, "as leis de Deus portanto nada mais so do que as leis de natureza" (Hobbes, 1983: 342). Mas leis de natureza, bem como leis bblicas ou divinas, enquanto no forem reconhecidas por uma autoridade, no so leis, consistem em preceitos morais, impe um dever ser sem amparo externo, nos indicam as regras do bem e do mau, virtudes morais e vcios imorais (Hobbes, 1983: 95). Repare-se que a fim de compreender como Hobbes resolve o problema acima mencionado, isto , atravs de que autoridade a crena nas Escrituras se tornam leis, fundamental ater-se definio que o autor tem de leis de natureza ou leis naturais, "pois sendo as leis naturais eternas e universais so todas elas divinas" (Hobbes, 1983: 172). A definio que confere jus naturalis ou direito de natureza nos ajuda a compreender o que o autor entende por lex naturalis, ou lei de natureza. Direito de natureza consiste na liberdade que cada homem possui de utilizar seu poder de fazer ou deixar tudo aquilo que julgar necessrio preservao de sua prpria natureza. Em outras palavras, tal direito permite adequar qualquer meio que a razo de cada um julgar necessrio ao fim da autopreservao. J as leis de natureza so compreendidas como regras morais, determinadas pela razo, atravs da quais "se probe a um homem fazer tudo o que possa destruir sua vida ou priv-lo dos meios necessrios para preservla, ou omitir aquilo que pense poder contribuir melhor para preserv-la". Em seguida, ao concluir sua distino entre direito e lei, repreende autores provavelmente pertencentes a uma tradio jusnaturalista de pensamento. Proclama que, ''embora os que tm tratado deste assunto costumem confundir jus e lex, o direito e a lei, necessrio distingui-los um do outro. Pois direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir, ao passo que a lei obriga ou determina uma dessas coisas" (Hobbes, 1983: 78). De acordo com Koselleck, para Hobbes, "todos os telogos, filsofos da moral e juristas constitucionais

14 Constata-se, a partir da referida questo, como a secularizao consiste numa chave imprescindvel para se perceber como Hobbes vai se distanciando da doutrina jusnaturalista, e, paulatinamente, inaugurando o positivismo jurdico.
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teriam falhado, pois suas doutrinas apoiavam os direitos de determinados partidos e, portanto, incitavam guerra civil, em vez de ensinar um direito que estivesse acima dos partidos" (Koselleck, 1999: 26). Ora, de certo modo, poder-se-ia declarar que Hobbes eleva-se acima dos interesses partidrios de seu tempo, pois, ao propugnar por paz duradoura no interior de um corpo poltico e eleg-la como ponto de partida incondicional ou premissa de sua doutrina poltica, no a justifica atravs de alguma seita, partido ou religio. O autor procura justificar a paz como um ditame da razo, como uma regra geral passvel de validade, capaz de ser fundada no consenso, e, portanto, como possibilidade de obter amparo externo de urna nica autoridade ou da autoridade de uma assemblia soberana constituda. Hobbes parece convencido de que a paz est acima do interesse pessoal de cada um, "pois tocos os homens concordam que paz uma boa coisa", independentemente da pluralidade de crenas de cada um (Hobbes, 1983: 94). Alis, durante a guerra civil religiosa "no vaivm dos perseguidores e perseguidos, que trocavam constantemente os papis de vtima e de carrasco no sobreviveu quem se manteve fiel sua crena, mas quem buscou a paz pela paz" (Koselleck, 1999: 23). Por isso a finalidade da instituio do Estado no seno "a paz e a defesa de todos" {Hobbes, 1983: 109), independentemente das crenas ou conscincia de cada um. Se porventura se lograr alcan-la, adquire-se o status de um agrupamento de homens unidos na figura de uma pessoa representante da vontade de todos.15 Assim, todas as crenas, isto , conscincias privadas dos sditos, submetem-se conscincia pblica,16 representada pela exclusiva vontade de quem detm o poder soberano. As convices internas de cada sdito s podem ser exteriorizadas na medida em que no entrem em conflito com vontade do soberano, representativa da moral pblica, manifestada e garantida atravs de leis positivas. Alis, tais leis se opem s leis de natureza ou s sobrenaturais, pois "no existem desde toda eternidade, e foram tornadas leis pela vontade daqueles que tiveram o poder soberano sobre os outros. Podem ser escritas, ou ento dadas a conhecer aos homens por outro argumento da vontade de seu legislador" (Hobbes, 1983: 171).
15 Hobbes, em oposio queles que defendiam formas de governo fundadas em leis sobrenaturais ou naturais, o autor propugnava pelo maior dos poderes humanos, "composto paios poderes de vrios homens, unidos por consentimento numa s pessoa, natural ou civil, que tem o uso de todos os seus poderes na dependncia de sus vontade: o caso do poder de um Estado" {Hobbes, 1983: 53). Aqui interessa salientar que Hobbes no deriva o seu direito constitucional do Estado da vontade divina ou de leis naturais eternas e universais, mas do consentimento dos homens. Assim, Hobbes, na sua teoria do Estado, introduz um moderno conceito de legitimidade, da a importncia da fora coercitiva do soberano para fazer valer o cumprimento da palavra dada pelos sditos, cujo carter irrevogvel. 16 Note-se como a noo de conscincia pblica poder traduzida pela idia de razo de Estado.
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No que respeita s leis de natureza, embora lance mo da terminologia comum sua poca, tpica de uma tradio jusnaturalista de pensamento, Hobbes prefere chamar as leis de natureza de regras morais ou teoremas estabelecidos pelos ditames da razo. Portanto, o autor considera inadequada a designao de leis de natureza, porque a "estes ditames da razo os homens costumam dar o nome de leis, mas impropriamente. Pois eles so apenas concluses ou teoremas relativos ao que contribui para defesa de cada um. Ao passo que lei em sentido prprio a palavra daquele que tem direito de mando sobre outros" (Hobbes, 1983: 95). Isto ocorre em virtude da lei somente possuir o poder de obrigar a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, a partir do momento em que alguma autoridade soberana a reconhea e tenha o poder de exigir seu cumprimento; caso contrrio a lei de natureza ou lei natural referese apenas s intenes e no s aes do indivduo. E tal se justifica porque na teoria do Estado de Hobbes no s "pertence soberania o poder de prescrever as regras", mas tambm "pertence ao poder soberano a autoridade judicial, quer dizer, o direito de ouvir e julgar todas as controvrsias que possam surgir com respeito s leis, tanto civis quanto naturais, ou com respeito aos fatos" (Hobtaes, 1983: 110). Deve-se lembrar que direito de mando sobre os outros deriva do consentimento dos governados e no das leis naturais ou divinas, alis o "direito de todos os soberanos deriva originariamente do consentimento de cada um dos que iro ser governados" (Hobbes, 1983: 335). Conforme o autor, as leis naturais ou de natureza, tratando-se, na verdade, de regras morais acerca do bem e do mal, somente "obrigam in foro interno, quer dizer, impem o desejo de que sejam cumpridas, mas in foro externo, isto , impondo um desejo de p-las em prtica, nem sempre obrigam" (Hobbes, 1983: 94). Eis a questo fundamental: Hobbes distingue foro ntimo de foro externo,l? interior de exterior, conscincia ou inteno de ao. Proclama que toda lei que obriga apenas no mbito do foro ntimo, isto , moralmente, poder ser violada, quer seja na inconformidade da ao lei moral, quer seja na conformidade da ao lei moral ou natural. Conforme relata o prprio autor, "as eis de natureza que obrigam in foro interno podem ser violadas, no apenas por um fato contrrio lei, mas tambm por um fato

17 Aqui cabe desfazer equvoco de interpretao histrica. Tem sido trivial assegurar que "foi na ltima fase da Escola do Direito Natural que surgiu a primeira doutrina explcita e deliberada sobre os critrios distintivos entre o mundo jurdico e o mundo moral, o que se deve atribuir aos mritos de Thomaisus (1655-1728) ..., notadamente em sua obra capital, fundamenta Jris Waturae et Centium, publicada em 1705" (Reale, 2000: 653). Ora, em primeiro lugar, parece-me que o af em se atribuir rtulos s idias de autores temerrio, j que, entre outros, tanto Hobbes, como Hugo Grotius, Maquiavel e Thomaisius esto enredadados na esteira dos autores que buscam distinguir no s entre poltica e religio, mas, tambm, precisamente, entre direito e moral. Em segundo lugar, bom salientar que Hobbes (1588-1679), no Leviat, de 1651, portanto mais de meio sculo antes de Thomasius, distingue, como se ver neste artigo, no s entre foro ntimo e foro externo, mas entre direito e moral.
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conforme a ela, no caso de seu autor consider-lo contrrio. Pois embora neste caso sua ao seja conforme lei, sua inteno contrria lei, o que constitui uma violao quando a obrigao n foro ntimo" {Hobbes, 1983: 94). Nesta passagem Hobbes nos revela que as leis naturais, isto , morais dizem sempre respeito s intenes e por isso podem sempre ser violadas mesmo em situaes em que ao seja conforme lei, pois no h como exercer um controle externo da conscincia ou das intenes. As leis morais levam os homens a julgarem suas aes somente no mbito da inteno e no do efeito que delas possa advir. Torna-se patente que somente "se pode julgar a conduta atravs de aes externas, aes estas que s podem tornarse ilegtimas quando so contrrias lei do Estado" (Hobbes, 1983: 303). Tal passagem nos revela que Hobbes distinguia na conduta humana dois planos distintos: o interno, precisamente, o da conscincia e o externo, plano atravs do qual a ao se projeta no mundo e se torna passvel de julgamento por terceiros. Ao faz-lo, o autor j estava discernindo entre moral e direito.18 Enquanto a ao tramita no mbito da inteno, isto , do foro ntimo, cada um juiz de sua prpria conduta e tal julgamento se desenrola no campo da moral privada. Por outro lado, no momento em que a conduta no se limita ao mbito da moral e, portanto, se exterioriza, o foro competente para julg-la denomina-se direito. Da o autor esclarecer que s possvel julgar a conduta humana a partir de aes externas, pois so visveis e podem ser objeto do mundo do direito, cuja existncia depende da constituio de uma vontade soberana dotada de poder coercitivo. Hobbes tece argumentos para distinguir a moral do direito, o interior do exterior, o pblico do privado, o crime do pecado, enfim a f da confisso. Mas qual a sua finalidade? De que modo tais distines se conectam ao problema que o autor busca solucionar, isto , atravs de que autoridade as crenas nas Escrituras Sagradas se tornam leis? Hobbes, durante a guerra religiosa de seu tempo, via reinarem conflitos violentos em virtude da luta pela supremacia das crenas de cada partido, seita e igreja. Cada homem invocava sua conscincia para lutar pela sua religio, seus valores morais, isto , pela a supremacia de seu juzo em relao a todas matrias. Se cada indivduo invocava ou exteriorizava o seu foro ntimo para defender seus valores, seus objetos de paixo, no de se surpreender que, em razo da pluralidade de crenas proveniente da natureza humana, predominasse a discrdia.

18 Miguel Reale, no livro Lies preliminares de direito, abre o captulo V, cujo titulo Direito e Morai, proclamando que "encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difceis e tambm dos mais belos da Filosofia do Jurdica, o da diferena entre a Moral e o Direito" (Reale, 1979: 41).

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Ao discorrer sobre a condio natural da humanidade, Hobbes retrata a psicologia, isto , averses e desejos, os distintos temperamentos do homem fantico religioso19 que se comporta como lobo diante de outro, pois, ao invocar suas convico de foro ntimo, sua crena, sobretudo sua religio, busca reconhecimento e respeito de outro homem. Ibdavia, cada um vive isolado ou atomizado em funo de estar projetado dentro de seu mundo interior ou imaginrio e por isso o cenrio do estado de natureza, no qual no h poder comum capaz de manter a todos em reverente temor, composto de homens, cujo trao primordial, consiste na pluralidade de conscincias privadas que, ao se exteriorizarem, do origem a emulao e ao conflito (Hobbes, 1983: 111). Como se v, no momento em que desce do pedestal de seu solitrio mundo imaginrio, o homem, ao exteriorizar sua conscincia privada, busca que outro homem reconhea seu valor, sua religio. Porm, neste encontro, o outro homem tambm busca o reconhecimento de sua convices de foro ntimo, seu valor ou seus valores - como onde quer que haja homens, h diversidade de convices privadas - portanto, no h entendimento, respeito e sequer reconhecimento. O encontro de homens vidos em invocar ou exteriorizar sem limites suas convices os pode levar ignomnia de um violento conflito corporal, precisamente porque cada um juiz em causa prpria e suas crenas, principalmente sua religio, devem ser reconhecidas por todos, se porventura no o for, deve-se destruir o inimigo. Da se infere que "as convices levavam a aes cada vez mais radicais, como o objetivo de aniquilar o inimigo, no s externamente, mas tambm internamente" (Koselleck, 1999: 29). A problemtica da teoria do Estado de Hobbes consistia em estabelecer limites externos s distintas aes provenientes de uma pluralidade crenas. Hobbes queria instituir um poder comum suficientemente forte, capaz de impedir o conflito das convices de cada um, da discrdia das vontades sem limites. Para tanto distingue o direito da moral, e como se viu, somente as aes externas pertencem ao mundo jurdico e so passveis de punio. Todavia, em meio ao conflito religioso que marcava seu tempo, ocasionado pelo constelao de razes ou conscincias privadas, cada homem atuava como um juiz em causa prpria, e no havia um poder comum, mas uso da fora privada ditado pelo direito natural de autopreservao. Na filosofia poltica do autor, quando no h uma conscincia pblica representada pela vontade soberana do Estado, predomina o tribunal da lei natural, que nada mais do que a conscincia de cada um (Hobbes, 1983: 210). Na batalha que se travava entre as razes ou conscincias privadas, cada homem queria expor
19 Observa Hume "gue a histria nos ensina que houve fanticos religiosos desta espcie ria Inglaterra nas guerras civis" (Hume, 49). Creio que a relevncia do comentrio do autor reside no fato de Hobbes transladar para o estado de natureza as paixes de homens que lutavam na guerra civil-religiosa para defender suas convices de foro ntimo.
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suas verdades religiosas fundamentando-as como fatos milagrosos. Assim, disputavam a veracidade de suas crenas religiosas que se confundiam com sua leis naturais ou morais. Hobbes, no mpeto de reconfigurar o mundo moral e fundar o Estado, procura despir as conscincias privadas de repercusso poltica. Na sua teoria do Estado, as crenas, a moral, as verdades de cada homem, isto , suas conscincias, no tm nenhuma aplicao na realizao das leis, pois elas so feitas, exclusivamente, "pela vontade daquele ou daqueles que tm o soberano poder" {Hobbes, 1983: 217). A conscincia de cada um est sujeita conscincia do soberano, que atravs da manifestao da sua vontade a torna pblica, isto , sua vontade a lei. As decises polticas no pertencem mais ao juzo particular proveniente da conscincia de cada um, agora quem tem o direito de decidir soberano. Os valores morais, as crenas e as verdades de cada um devem ser relegadas a um plano secreto, a conscincia deve ser escamoteada, uma vez que no mbito poltico e jurdico, isto , no mbito das aes externas, no so as verdades provenientes de crenas que fazem a lei, mas sim a autoridade. Assim, Hobbes soluciona o problema da seguinte forma: auctoritas, non ventas facit legem. Se a crena em milagres, nas Escrituras Sagradas ou nas leis morais da conscincia, so verdade ou mentira, trata-se de um problema de foro ntimo. Porm, se for de foro externo, isto , da esfera pblica, "nenhum de ns deve aceitar como juiz sua razo ou conscincia privada, mas a razo pblica, isto , a razo do supremo lugar-tenente de Deus. E sem dvida j o escolhemos como juiz, se j lhe demos um poder para fazer tudo quanto necessrio para nossa paz e defesa" (Hobbes, 1983: 264). Hobbes, ao declarar que nenhum homem deve aceitar como juiz sua conscincia privada, isto , aceitar sua razo particular como medida do bem e do mau no que respeita a suas aes externas, est submetendo as conscincias privadas conscincia pblica, que vontade poltica do soberano vestida com fora de lei. Em outras palavras, o contedo moral das decises de cada homem que repercutem nas suas aes externas transferido vontade soberana do Estado, isto , s leis, que garantem liberdades negativas. Portanto, deve-se atentar como at hoje a teoria do Estado de Hobbes repercute no direito moderno dos denominados Estados democrticos do mundo ocidental. Aqui deve-se fazer uma breve digresso. Habermas, ao tecer reflexes sobre o direito moderno dos referidos Estados, argumenta que "o direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis que garantem as compatibilidade das liberdades de ao. Estas obtm sua legitimidade atravs de um processo legislativo que, por sua vez, se apoia no princpio da soberania do povo" (Habermas, 1997: 114). Veja que os vivos princpios da doutrina do Estado de poder absolutista de Hobbes preocupam Habermas, uma vez que encontram eco, ainda hoje, no processo legislativo democrtico, que tira dos indivduos os motivos que os levam a orientar suas
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aes em sociedades complexas. No intuito de restruturar as engrenagens do sistema de direitos, salienta Habermas, "o processo legislativo democrtico precisa confrontar seus participantes com as expectativas normativas das orientaes do bem da comunidade, porque ele prprio extrai sua fora legitimadora do processo de um entendimento dos cidados sobre regras de sua convivncia" (Habermas, 1997: 14). O esforo de Habermas para alcanar o seu ideal de uma democracia radical que transforme destinatrios de direitos em autores de leis com a capacidade de definir, atravs de mtuo entendimento, seus critrios do que justo ou injusto, representa uma utopia que se esquece do carter "estatal do Estado" (Koselleck, 1999: 35). A construo da teoria do Estado de Hobbes tem como finalidade impedir que indivduos invoquem sua conscincia, isto , seus critrios de justia ou injustia, uma vez que so relativos e ao se exteriorizarem levam discrdia e terminam com a guerra, que voltada ao estado de natureza. A razo de Estado de Hobbes surge justamente para submeter as razes privadas, que sem amparo externo descambam para violncia das aes. Hobbes, que vivenciou a torpeza da guerra religiosa, jamais concordaria com Habermas quanto ao projeto poltico de modificar "o sistema jurdico (que) tira das pessoas jurdicas, em sua funo de destinatrias, o poder de definio dos critrios de julgamento do que justo e do que injusto" (Habermas, 1997: 151). Todavia, deve-se salientar que ambos autores vivem em momentos histricos inteiramente distintos. E se Habermas se sente inquieto e vido a propor o seu projeto poltico de democracia radical, o deve teoria poltica de Hobbes, pois o autor contribui para secularizao da poltica ao elaborar seu conceito de Estado absolutista, cujo maior benefcio foi a idia de neutralizar os violentos conflitos religiosos e garantir a paz e a ordem no interior de um corpo poltico. O prprio Habermas parece reconhecer tal contribuio, j que sua "inquietao possui uma razo mais profunda: ela deriva do pressentimento de que, numa poca de poltica inteiramente secularizada, no se pode manter um Estado de direito sem democracia radical" (Habermas, 1997: 13). Invertendo os dizeres de Habermas, possvel dizer que sem uma poca de poltica inteiramente secularizada no h Estado de direito e, portanto, jamais se poderia pensar em democracia radical. Voltando teoria constitucional do Estado de Hobbes, cumpre esclarecer que o autor reconhece a liberdade de pensamento em foro ntimo, pois cnscio de que "os pensamentos secretos de cada homem percorrem todas as coisas, sagradas ou profanas, limpas ou obcenas, srias ou frvolas, sem vergonha ou censura" (Hobbes, 1983: 44). Todo problema consiste quando os homens - cuja tendncia credulidade no ininteligvel evidenciada por Hobbes - desejam invocar, exteriorizar, as fantasias de seu foro ntimo, pois "em pocas de desgraa tendem a invoc-las, e quando esperam um bom
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sucesso tendem a agradecer-lhes, transformando em seus deuses as criaturas de sua prpria fantasia" (Hobbes, 1983: 64). A reviravolta do caos da guerra civil religiosa conduziu as reflexes polticas de Hobbes distino entre f e confisso pblica. Tal distino abriu a perspectiva para o autor tambm delinear as diferenas entre poltica e religio, moral e direito, enfim, o autor ao forjar seu conceito de razo de Estado, isto , submeter as conscincias privadas conscincia pblica, a lei que orienta a ao no interior de um Estado (Hobbes, 1983: 193), no deixou de reconhecer a liberdade de pensamento no mbito do foro ntimo. Como dizia, "um particular tem sempre a liberdade (visto que o pensamento livre) de acreditar ou no acreditar, em seu foro ntimo, nos fatos que lhe forem apresentados como milagres, conforme veja qual o benefcio que sua crena pode acarretar para os fins que afirmam ou negam e conjecturando da se eles so milagres ou mentiras. Mas quando se trata da profisso pblica dessa f a razo privada deve submeter-se razo pblica, quer dizer, ao lugar-tenente de Deus" (Hobbes, 1983: 264). O eptome da passagem acima retratado pela j comentada expresso auctoritas, non veritas facit legem. necessrio esmiuar os desdobramentos da referida mxima, pois estendem-se s relaes entre poltica, religio, moral e direito, e por fim culminam com as prmcias do positivismo jurdico. Alis, me parece que, na luta para secularizar o Estado, isto , no esforo para emancipar um domnio poltico inclume, independente dos modelos tradicionais de f e autoridade, ou at mesmo das correntes do pensamento jusnaturalista de seu tempo, Hobbes destitui leis naturais ou divinas, leis fundadas na experincia e observao de precedentes, isto , a jurisprudncia, de qualquer significado, sobretudo, de repercusso poltica. As verdades que derivam do conhecimento prudencial alcanado, muito estudo e observao, as revelaes das vontades de Deus, as leis naturais aparentemente eternas e universais no tm validade quando se arrogam pretenses polticas, ou seja, quando pretendem validade na esfera pblica, cuja caracterstica ser regida pelo interesse da autoridade estatal. Embora o autor se utilize de leis naturais na construo de sua teoria do Estado e, aparentemente, concorde com os filsofos morais de seu tempo quanto ao carter eterno e universal das leis de natureza, Hobbes tambm as esvazia de contedo. Aproximando-se dos filsofos morais, o autor chega a explicar que a cincia das leis naturais " a verdadeira filosofia moral. Porque a filosofia moral no mais do que a cincia do que bom e do mau, na conservao da sociedade humana". Todavia, logo em seguida, o autor nega que possam ser eternas e universais, pois "o bem e o mal so nomes que significam nossos apetites e averses, os quais so diferentes conforme os diferentes temperamentos, costumes e doutrinas dos homens. E os homens diversos no divergem apenas, em seu julgamento ... divergem tambm quanto ao que ou
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desagradvel razo, nas aes da vida cotidiana. Mais, o mesmo homem, em momento diferentes, diverge de si mesmo, s vezes louvando, isto , chamando bom quilo mesmo que outras vezes despreza e a que chama mau. Daqui procedem desculpas, controvrsias e finalmente a guerra" (Hobbes, 1983: 94). A citao acima mencionada revela que no h leis naturais, divinas ou morais capazes de orientar conduta humana. O quadro de misria cognitiva inerente antropologia elaborada por Hobbes impede qualquer espcie de conhecimento seguro. Por isso, para o autor, "as lei escritas ou no recebem toda sua fora e autoridade da vontade do Estado, quer dizer, da vontade do representante" (Hobbes, 1983; 163). No importa se vontade soberana do Estado justa ou injusta, verdadeira ou falsa, o monarca de Hobbes "est acima do direito e sua fonte; ele decide o que justo ou injusto; , ao mesmo tempo, legislador e juiz" (Koselleck, 1999: 31). Como diz o prprio Hobbes, "o soberano no est sujeito quelas leis que ele prprio, ou melhor, que o Estado fez. Pois estar sujeito a leis estar sujeito ao Estado, isto , ao soberano representante, isto , si prprio, o que no sujeio, mas liberdade em relao s leis" {Hobbes, 1983: 194). Ao argumentar que as leis tiram sua fora e autoridade da vontade soberana do Estado, Hobtaes est igualando autoridade e poder, isto , auctoritas e potestas, poder espiritual e poder religioso. Mas Hobbes tambm se opem a outras doutrinas - no s s doutrinas de catlicos e daquela "Igreja que mais presumiu de Reforma" (Hobbes, 1983: 73) - que ameaavam o poder absoluto do Estado. Refutava "aquelas opinies que se encontram no livro de eminentes juristas de vrios Estados, segundo as quais o poder legislativo depende diretamente ou por conseqncia, de indivduos particulares ou juizes particulares" (Hobbes, 1983: 163). Ao negar as referidas opinies, o autor entra em polmica com as idias do eminente jurista Sir Edward Coke. Aqui Hobbes sustenta a primazia do direito positivo ou statute law, isto , do direito posto pela vontade soberana, em relao ao direito comum "gue surge diretamente das relaes sociais e acolhido por juizes nomeados pelo Rei; numa segunda fase, ele se torna direito de elaborao judiciria" (Bobbio, 1995: 32). Como se viu, Hobbes rejeita a elaborao de leis provenientes de qualquer razo privada, seja de representantes espirituais, mercadores, juizes, enfim, ningum seno a autoridade suprema do Estado tem poder de pr normas, que somente so jurdicas em face do monoplio da fora fsica, isto , do poder coercitivo. Alm do mais, o autor no cr que se possa extrair conseqncias de fatos passados para aplicao de casos presentes ou futuros, isto , o conhecimento tirado da experincia de fatos passados para soluo de casos presentes falvel, ainda que se disponha de muita memria, estudo e observao. Se Hobbes j era ctico com relao s conseqncias extradas da cincia, no que respeita ao conhecimento prudencial era mais ainda. Para o autor, "os sinais da cincia so uns certos e infalveis, outros
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incertos". J "os sinais da prudncia so todos incertos, porque observar pela experincia e lembrar todas as circunstncias que podem alterar o sucesso impossvel" {Hobbes, 1983: 31). Assim, das razes expostas corolrio dizer que as leis no provm "de nenhuma razo privada, porque nesse haveria tantas contradies nas leis como h nas Escolas. Nem tampouco (como pretende Sir Edward Coke) de uma perfeio artificial da razo, obtida atravs de muita observao e experincia (como era a dele)". Antes de prosseguir, deve-se salientar que a referida passagem retirada do captulo XXVI, do Leviat, dedicado s leis civis. Embora somente na referida passagem faa breve meno ao juiz Sir Edward Coke, Hobbes retoma a discusso com o jurista no livro A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws ofEngland, publicado em 1681, dois anos aps a morte do autor. O referido captulo do Leviat consiste numa sntese de uma discusso que se estende e aprofunda no outro livro. Estruturado em forma de dilogo, o mencionado livro retrata uma disputa entre o filsofo que prprio Hobbes e um estudante direito comum, criado pelo autor, para representar o papel de um discpulo das idias de Sir Edward Coke. No Leviat, Hobbes responde teoria de Coke argumentando que no a perfeio da razo artificial, obtida atravs do conhecimento fundado na experincia que faz a lei, mas sim o "poder ftico de mando de um soberano, cuja vontade pode dominar qualquer outra vontade sobre a terra" (Habermas, 1997: 175). Hobbes compreende que no o conhecimento de espcie alguma que faz a lei, mas sim a autoridade de quem tem o poder coercitivo, isto , aquele representante do Estado que tem o poder de fazer a guerra e estabelecer a paz. Na teoria do Estado absoluto do autor, a jurisprudncia no fonte de lei, "portanto o que faz a lei no aquela jris prudenta, ou sabedoria dos juizes subordinados, mas a razo deste nosso homem artificial, o Estado, em seu representante, uma s pessoa, no fcil surgir qualquer contradio nas leis, e quando tal acontece a mesma razo capaz, por interpretao ou alterao, de eliminar a contradio. Em todos os tribunais de justia quem julga o soberano (que a pessoa do Estado). O Juiz subordinado deve levar em conta a razo que levou o soberano a fazer determinada lei, para que sua sentena seja conforme a esta, e nesse caso a sentena uma sentena do soberano, caso contrrio dele mesmo, e injusta" (Hobbes, 1983: 164). De imediato necessrio focalizar que Hobbes esvazia a noo de justia de qualquer contedo, pois justia sentenciar de acordo com a vontade do soberano. Sua concepo de justia tem mero carter formal, pois no importa qual o contedo da deciso da autoridade representativa do Estado, ela est desconectada de qualquer princpio moral ou religioso. A deciso justa na medida em que sua fonte for a vontade soberana da pessoa representativa do Estado, pois a deciso poltica do prncipe tem fora de lei" (Koselleck, 1999: 31). Para Hobbes, a legalidade ou validade das leis no reside em seu
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contedo religioso ou poltico, mas na sua funo de garantir a ordem e tranqilidade no interior de um Estado. O conceito de legalidade das leis, isto , de lei formal, proveniente da vontade soberana do Estado, descortinam as primcias do positivismo jurdico. Alis, creio, as idias do autor se aproximam muito mais do positivismo jurdico do que jusnaturalista. Embora Bobbio corretamente reconhea que a principal finalidade da doutrina poltica de Hobbes lutar contra o poder eclesistico, "aquilo que Hobbes diz para justificar sua posio contra o direito comum muito importante, tanto que pode ser considerado o precursor do positivismo jurdico" (Bobbio, 1995: 34). A passagem acima mencionada em que Hobbes professa que a lei no feita pela jurisprudncia ou sabedoria dos juizes subordinados, mas pela razo do homem artificial, representada pelo soberano, eqivale a mais um dos desdobramentos da mxima auctoritas, non veritas facit legem. No livro A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England, os mesmos dizeres aparecem para contestar as teorias de um personagem que seria o discpulo de Edward Coke. Portanto, Hobbes salienta que "It is not wisdom, but Authority that mahes the law" (Hobbes, 1971: 55). A lei no deriva sua validade do conhecimento ou sapincia de quem quer que seja, ela deriva de quem tem o poder legislativo. Assim, "o fundamento do Direito deixou de ser buscado nos ditames da razo e passou a afirmar-se na vontade do legislador, independentemente de qualquer juzo sobre a conformidade desta vontade com a razo. Nesse sentido o processo de laicizao e sistematizao do Direito terminou por confluir com o fenmeno da crescente positivao do Direito pelo Estado, que outro processo caracterstico da experincia jurdica no mundo moderno" (Lafer, 1991: 39),

Concluso
A resposta de Hobbes guerra civil religiosa foi a secularizao de um domnio estritamente poltico, independente de juzos morais ou religiosos. A construo de um Estado neutro, acima de qualquer partido poltico ou seitas religiosas, levou ao positivismo jurdico. No seu conceito de lei formal no importa o contedo, isto , o valor da lei. Exige que a lei seja proveniente de autoridade competente dotada de poder coercitivo. O direito compreendido como um instrumento a servio de quem tem o poder ftico de mando. A teoria poltica de Hobbes, provavelmente, incmoda, pois alerta para o carter arbitrrio do poder de mando que homens exercem sobre homens. Alis, o trao arbitrrio e realista do poder no guarda nenhuma relao com as leis naturais ou morais, com verdades tiradas de conhecimento provenientes de Deus ou dos ditames da razo. Ao secularizar o Estado, Hobbes descortina o carter arbitrrio das relaes de poder que os homens travam entre si, Assim, ao distinguir conscincia interior da ao exterior, moral de direito,
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procura eliminar os conflitos violentos que ocorriam no interior de um Estado, sem poder comum suficientemente forte para manter a paz. Ao transformar o Leviat em arma poltica voltada para a secularizao do Estado, Hobbes busca a salvao dos homens neste mundo, no interior de um corpo poltico. Assim, o Estado passa a representar uma "mtua reJao de proteo e obedincia" (Hobbes, 1983: 410) necessria condio da natureza humana. Se fora do Estado "o .homem lobo do homem", no seu interior adquire-se status de cidado e "o homem um deus para o homem" (Hobbes, 1998: 3).

Bibliografia
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Consideraes sobre a Identidade Nacional

Rachel Nigro

Este breve ensaio buscar, antes de tudo, levantar questes, e no respond-las. Problematizar ainda mais o complexo de significados envolvidos na expresso Identidade. O tema instigante e escorregadio; abre um enorme leque de possibilidades de aproximao e envolve diversas reas das humanidades. O enfoque aqui ser ecltico, com contribuies vindas da filosofia, da psicologia e da sociologia e ainda carecendo de um desenvolvimento mais aprofundado. Mas parto do pressuposto de que o esforo da escrita, da transformao em texto de um pensamento ainda incompleto por si valioso. A noo de pertencer a uma ptria, ou seja, de pertencer a um determinado local de origem e, possivelmente, de destino final, encontrou na figura do Estado-nao a sua expresso moderna. A organizao poltica e ideolgica do Estado nacional mostrou-se como um dos processos mais significativos e bem-sucedidos da modernidade, no sentido de construir uma conscincia de pertena nacional, um discurso que fornece sentidos, que influencia e organiza as aes e interpretaes humanas. A identificao nacional hoje parte fundamental da complexa teia de significaes que constituem o sujeito, compreendido na noo de se//.1 Ou seja, a identidade pessoal est intimamente vinculada ao sentimento de pertencer ou no a determinado local ou determinada cultura. No entanto, uma das transformaes mais marcantes atribudas "ps-modernidade" consiste exatamente no descentramento do sujeito, ou seja, no deslocamento de seu eixo normal ou atual, em relao a si mesmo e sua posio no mundo.2 Toda a problemtica envolvida com a chamada "crise do Estado-nao" - e os discursos que decretam seu

Esta questo analisada por Charles Taylor na obra Fontes do Self- a construo da Identidade Moderna, onde o autor busca montai um quadro da identidade moderna que no se limite a explicitar os padres morais que marcam a cultura contempornea, como a noo de liberdade, benevolncia e valorizao da vida cotidiana, mas que mergulhe fundo na busca das fontes morais que determinam tais padres, ou seja, dos bens constitutivos que fornecem o sentido, que justificam as escolhas dos imperativos morais. A noo de identidade moderna , para Taylor, uma complexa teia de conceitos, muitas vezes implcitos, cujas fontes tendem a manterse ocultas, mas com a qual estamos comprometidos, mesmo quando negamos diversos de seus aspectos. TAYLOR, Charles. As Fontes do Self. So Paulo: Ed. Loyola, 1989. Ver a respeito, HALL. Stuart. A Identidade Cultural na Ps-Modernidade, Rio de Janeiro: DP&A ed.1999.
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fim prximo - pode ser compreendida como uma das facetas de uma crise mais ampla, a "crise de identidade do sujeito moderno". Charles Taylor apresenta tal "crise da identidade" como uma forma aguda de desorientao dos indivduos, expressa na forma de uma incerteza radical acerca da posio em que se colocam, e no apenas quanto a saber quem so. Os sujeitos esto fragmentados internamente e as paisagens externas que proporcionavam identificaes seguras esto se dissolvendo como a idia de Estado-nao, famlia, igreja, comunidade -, o que leva os indivduos a uma profunda desorientao espacial.3 Permitam-me um ligeiro desvio: Na Mitologia grega, a questo da identidade e da alteridade pode ser explorada atravs do deus Dionisio. Segundo Jean-Pierre Vernant,4 Dionisio um deus parte. um deus de lugar nenhum e de todo lugar. A um s tempo vagabundo e sedentrio ele representa a figura do outro, do que diferente, desnorteante, desconcertante. Abruptamente, exige pleno reconhecimento de sua alteridade, impe a aceitao de sua presena em todos os lugares. um deus prximo dos homens, mantm com eles uma relao cara a cara. Ao mesmo tempo, o deus mais inacessvel e misterioso, aquele que no se pode captar, que no se pode enquadrar em nenhuma definio. o Mesmo e o Outro, presente e ausente, estrangeiro e autctone. Sua histria confunde-se com a de Tebas, terra de sua me e onde pretende ser reconhecido como rei, O incio do reino de Tebas uma interessante combinao entre identidade e alteridade, representa o equilbrio e a unio entre um personagem que vem de longe, um estrangeiro (Cadmo, o av materno de Dionisio) e personagens surgidos do solo, os semeados, que tem a terra de Tebas colada na sola de suas sandlias. interessante perceber a relao intrnseca entre a identidade e o lugar de nascimento, entre a alteridade e aquilo que no pertence ao solo natal. Os semeados de Tebas brotaram da terra, so os legtimos pertencentes do lugar, so os autctones. Dionisio o estrangeiro, o que vem de longe, mas tem pretenses de reconhecimento em Tebas, exige tambm pertencer.

Taylor relaciona tal crise da identidade com a perda de significado da vida contempornea, com a perda da unidade expressiva, de ressonncia e de substncia do ambiente humano e suas relaes. Como j articulado por diversos pensadores, filsofos e poetas, as questes envolvidas com o desencantamento do mundo, ou seja, com a perda do sentido da existncia, visto que o mundo deixou de ser o iocus da magia, do sagrado ou das Idias, para ser visto simplesmente como um domnio neutro de meios potenciais para nossas finalidades. VERNANT, Jean-Pierre. O Universo, Os Deuses, Os Homens. Cia das Letras, So Paulo, 2000.
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Voltando ao tema central, podemos dizer que desde a Modernidade pertencemos a determinados Estados Nacionais. lalvez nenhuma idia tenha gerado tantas guerras e desentendimentos quanto o nacionalismo, ou seja, o sentimento de pertencimento a um determinado solo, lngua e/ou cultura comum. Hoje, com a chamada crise do Estado-nao, voltamos a questionar as identidades nacionais. Seriam elas apenas construes arbitrrias? Ou temos a necessidade de pertencer a um determinado local? As identidades nacionais esto se esfacelando com a globalizao? Podemos pensar, junto com Julia Kristeva,5 na idia de naes sem nacionalismo? Ou em um "nacionalismo procedimental" expresso na noo habermasiana de "patriotismo constitucional"?6 Na busca de um mnimo de sistematizao neste universo de questes, os problemas aqui analisados sero separados em 3 sees distintas. Em primeiro lugar, algumas questes fundamentais: o que entendemos por Identidade? Existe uma "essncia identitria" nas coisas, nas pessoas, nas culturas? Podemos falar de uma identidade nica, coesa, irredutvel? Sem nenhuma pretenso de esgotar o assunto, buscarei algumas pistas na psicanlise e na filosofia heideggeriana que inspira Zigmunt Bauman.7 Na segunda seo busco destacar o papel central das relaes intersubjetivas para a formao da identidade pessoal e cultural. Para tanto, farei um
5 6 KRISTEVA, Julia, Nations without Nationalism, New York: Columbia University Press, 1993. Habermas defende a aplicao de sua formulao de espao pblico e princpio discursivo teoria deliberativa da democracia, entendida como uma associao democrtica lastreada e legitimada pela cidadania ativa. O autor acredita na esfera pblica como categoria capaz de mobilizar politicamente e regular racionalmente os conflitos intersubjetivos. Desta forma, mesmo em sociedades multiculturais, como a Sua, os Estados Unidos e o Brasil, possvel construir uma cultura poltica sobre princpios constitucionais, que no dependem necessariamente de uma origem tnica, lingstica ou cultural comum a todos os cidados. Para Habermas, uma cultura poltica liberal o denominador comum de um patriotismo constitucional capaz de respeitar tanto os direitos humanos quanto a integridade de diferentes formas de vida de uma sociedade multicultural. Como o modelo de democracia elaborado por Habermas reclama um papel procedimental, assentado em pressupostos comunicativos, sem discutir contedos nem fazer consideraes de ordem subjetiva sobre a capacidade racional dos participantes, mister se faz uma anlise crtica de como a sociedade brasileira, hierrquica e desigual, incorpora a institucionalidade democrtica e faz uso da deliberao pblica. Podemos arriscar afirmar que o Brasil possui caractersticas de uma sociedade ps-convencional e pr-convencional ao mesmo tempo, se isto possvel. No podemos falar numa "cultura poltica libertria" compartilhada e reconhecida como genuno produto de uma vontade poltica comum. O patriotismo constitucional proposto por Habermas busca oferecer um mecanismo ps-convenciona de conformao de identidade coletiva, como um substituto do nacionalismo enquanto fator de integrao social. Seu objetivo encontrar nos princpios e no sistema de direitos constitucionais a estabilidade para as sociedades ps-convencionais. No entanto, o compromisso dos cidados com estes princpios e direitos apenas se estabelece no "contexto de uma cultura poltica acostumada liberdade". Desta forma, o patriotismo constitucional busca desvincular-se das identidades culturais, mas no consegue se apartar totalmente de uma cultura poltica compartilhada que, em ltima anlise, particular. HABERMAS, "Cidadania e Identidade Nacional", Direito e Democracia II. Rio de Janeiro: Ttempo Brasileiro, 1997. BAUMAN, Zigmunt. Em Busca da Poltica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed,, 2000.
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breve esboo da poltica de reconhecimento, tal como vem se desenvolvendo atravs do filsofo canadense Charles Taylor e seus cornentadores, como o professor Jess Souza e sua anlise do caso brasileiro.8 O foco de tal perspectiva terica a questo das relaes de mtuo reconhecimento que moldam as identidades, ou seja, as pretenses de reconhecimento de determinados grupos culturais no-hegemnico s com destaque para a dimenso moral dos conflitos sociais. A terceira ordem de questes que pretendo levantar pertence esfera da poltica e implica o uso das expresses identitrias com alguma finalidade especfica. Envolve, especialmente, a consolidao dos Estados nacionais modernos e a necessidade de forjar uma identidade nacional coesa para garantir a participao poltica e a legitimidade das decises. Certamente, os projetos de unificao nacional, guardadas as devidas diferenas histricas, implicaram o uso de violncia e opresso, desde a colonizao europia, passando pelo massacre dos povos indgenas e pela escravido negra. E importante ressaltar que a matriz filosfica subjacente a tais interpretaes vai de encontro ontologia dominante.9 Desde Hobbes, a tradio moderna individualista entende o ser humano como um agente em busca de autopreservao, um animal inteligente e egosta que contrata para sobreviver. Mas Hegel ops ao modelo hobbesiano um agente humano que busca auto-realizao, que busca reconhecimento e no apenas sobrevivncia. Seja na vida privada, nas suas relaes de afeto e amor com sua famlia; seja na comunidade a que pertence e de onde retira o substrato cultural que d sentido sua existncia; seja no mbito poltico ou do direito, onde pretende ser tratado com igual respeito, o ser humano , antes de tudo, um ser que busca reconhecimento, que busca ser valorizado e estimado por aqueles que lhe importam.10

1. Explicaes Fundamentais
Falar em Identidade envolve, automaticamente, falar em Alteridade. Desde a mitologia grega, passando pela dialtica do senhor e do escravo de
8 SOUZA, Jess. A Modernizao Seletiva - uma reinterpretao do dilema brasileiro. Braslia: Ed. UnB, 2000. 9 Utilizo aqui a noo de ontologia tal corno entendida por Charles Taylor, ou seja, como a ontologia moral subjacente s concepes morais que permanece, em grande medida, implcita. Por isso, Taylor buscar examinar o pano de fundo (background), o quadro da nossa natureza e condio espirituais que fornece o sentido das nossas respostas morais, ou, ern outras palavras, a ontologia moral subjacente que articula o fundamento que pressupomos e ao qual recorremos em todas as reivindicaes de correo. Tal articulao bastante controversa e envolve, na maioria dos casos, uma explicao testa que invoca a condio comum aos homens de filhos de Deus. 10 Merece destaque, nesse sentido, a contribuio do trabalho de Axel Hormeth The Struggle for Recognition, onde o autor trabalha a noo de 'Disrespect', termo traduzido pela expresso "falso reconhecimento" ou falha no devido reconhec'mento. O termo em alemo usado por Honneth 'MiBachtung', HONNETH, Alex. The Struggle for Recognition - The Moral Grammar of Social Conflicts. Cambridge: MIT Press, 1996.
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Hegel, at a filosofia contempornea e o destaque do vnculo essencial entre identidade e linguagem, a questo do saber quem eu sou envolve saber quem o outro e o que ele pensa sobre mim. Envolve lutar pelo quinho de respeito e reconhecimento a que todos almejamos, ao menos dentro das comunidades de sentido a que pertencemos. E nessa dialogicidade essencial as tenses dominam, pois pautar a afirmao da identidade sobre a negao da diferena significa, com enorme freqncia, xenofobia, racismo, intolerncia. Uma chave de interpretao para o fenmeno da Identidade nacional pode ser encontrada em Freud, especialmente no texto O Mal-estar na Civilizao,'1'1 onde o pai da psicanlise identifica a necessidade de auto-afirmao do indivduo atravs da estigmatizao do outro. Segundo Freud, esta seria uma forma de "narcisismo das pequenas diferenas", uma maneira de satisfazer nossa inclinao para a agresso atravs da hostilidade contra intrusos. Assim, uma das formas para manter coesa uma comunidade seria o uso de um apoio psicolgico especfico: a excluso do outro, a delimitao do espao virtual onde os membros se reconhecem enquanto grupo e rechaam o diferente que, dialeticamente, participa da sua autopercepo. Lacan, por sua vez, explica como se d a construo do Eu na identificao com o Outro, atravs do conceito do espelho, ou seja, uma concepo mimtica que situa a origem do acesso ao outro em minha prpria imagem redobrada. O que valorizo esse eu-mesmo--distncia que, justamente por ser "objetivado" para minha conscincia, permite minha construo como um dado estvel. De certa forma, podemos dizer que parte da nossa identidade est no olhar do outro, ou melhor, na representao que eu fao do olhar do outro. Desde os primeiros momentos da nossa vida, temos a conscincia de estar na presena de outros, de nos encontrarmos num espao pblico que pode trazer potencialmente o respeito ou o desprezo, o orgulho ou a vergonha. Desde cedo convivemos com a inevitvel percepo e preocupao com a nossa aparncia no espao pblico. Nosso autoconhecimento est assim em ntima conexo com a necessidade de ser reconhecido pelos outros. A imagem do self algo criado e aprendido pela criana ao longo de sua vida, especialmente nas complexas negociaes psquicas da primeira infncia.
11 "No fcil aos homens abandonar a satisfao da inclinao para a agresso. Sem ela, eles no se sentem confortveis. A vantagem que um grupo cultural, comparativamente pequeno, oferece, concedendo a esse instinto um escoadouro sob a forma de hostilidade contra intrusos, no nada desprezvel. sempre possvel unir um considervel nmero de pessoas no amor, enquanto sobrarem outras pessoas para receberem as manifestaes de sua agressividade. (...) Dei a esse fenmeno o nome de 'narcisismo das pequenas diferenas'. Agora podemos ver que se trata de uma satisfao conveniente e relativamente incua da inclinao para a agresso, atravs da qual a coeso entre os membros da comunidade tomada mais fcil", FREUD, Zigniunt. O Malestar na Civilizao, Ed. Irnago, 1969. Ver tambm BAUMAN, O Mal-estar da ps-modernidade, onde o autor polons traduz as preocupaes freudianas para a realidade 'ps-moderna'. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.

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Embora o sujeito seja um ente "dividido" (por conta dos sentimentos contraditrios que o acompanham), ele vivncia sua prpria identidade como unificada. Essa a origem contraditria da identidade. Assim, existe sempre algo de fantasioso, de imaginrio sobre a unidade da identidade do self. Alm disso, ela permanece sempre em construo, em processo de formao, o que nos leva a concluir que no existe "a identidade", mas sim possveis identificaes no decorrer da vida do indivduo. Se sentimos que temos uma identidade unificada desde o nascimento at a morte apenas porque construmos uma cmoda estria sobre ns mesmos, uma confortadora "narrativa do eu". Assim, a identidade plenamente unificada, completa, segura e coerente uma fantasia.12 Uma segunda pista na nossa tentativa de entender o fenmeno da identidade aparece na obra Em Busca da Poltica do pensador Zygmunt Bauman.13 Segundo Bauman, os homens tm conscincia de sua finitude, mas podem e precisam imaginar a eternidade. No entanto, a conexo entre essas duas formas de existncia frgil, sempre vulnervel e assombrada pelas questes fundamentais: de onde venho? Qual o sentido da minha vida? O que acontece aps a morte? A inventiva cultural humana, com sua densa rede de explicaes e consolos, a atividade que busca respostas s questes referidas e que tenta tornar suportvel a vida sombra da morte. A estratgia cultural de maior sucesso assumiu a forma religiosa e resolve a questo da finitude com a promessa da vida eterna aps a morte. Representa uma estratgia heternoma por excelncia, mas com inmeras vantagens. Com a promessa da eternidade, o problema do sentido desta vida adia-se indefinidamente, j que este mundo temporal representa apenas um mero timo da eternidade infinita. Mas com a secularizao e o fim do universalismo cristo, tal estratgia perde fora. A modernidade exige novas formas que combinem heteronomia e autonomia, que impliquem um mnimo de escolha. A famlia e a nao surgem ento como totalidades mais amplas e duradouras capazes de incluir as vidas individuais transitrias numa cadeia de ser que preexiste a elas e as ultrapas12 Como salienta Taylor, existe toda uma literatura de "fuga do se//" que vai desde Nietzsche, passando por Bataille, Foucault e Derrida e que, de formas distintas, buscam transcender o self e criticar o ideal do agente independente e desprendido da modernidade. Apesar da impossibilidade de desenvolver aqui tal crtica ao humanismo, limitarei a questionar algumas de suas implicaes como as apresentadas, por exemplo, por Richard Sermett no livro A Corroso do Carter. Nesta obra, o autor apresenta uma anlise interessante sobre algumas das conseqncias da acelerao do tempo no novo capitalismo, entre elas a corroso da confiana e do compromisso mtuo e a impossibilidade do ser humano desenvolver uma narrativa de identidade e histria de vida numa sociedade composta de episdios e fragmentos. Assim, as condies de tempo do novo capitalismo criam um conflito entre carter e experincia, a experincia do tempo desconjuntado ameaando a capacidade das pessoas transformarem seus caracteres em narrativas sustentadas. SENNETT, Richard, A Corroso do Carter, Record, 1999. 13 BAUMAN, Zigmunt. Em Busca da Poltica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar ed., 2000.
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sa. Assim, a nao, enquanto construo moderna que combina necessidade e opo, durao e transitoriedade, aparece como uma estratgia de doao de sentido para a vida dos indivduos desencantados da modernidade. Seguindo tal raciocnio, podemos concluir que a construo de uma cultura nacional, da idia de nao como "ptria me" acima de qualquer outra identificao apenas mais uma das estratgias modernas de doao de sentido, mais uma pequena farsa que encobre nossa condio vulnervel e finita. Fazer parte de algo maior, pertencer a uma comunidade que nos transcende, que permanecer aps nossa morte, representa um consolo, um remdio para suportar a angstia de estar lanado no mundo, para tentar alcanar um sentido para a experincia trgica da existncia.14 A nacionalidade oferece aos seres mortais a oportunidade de sobreviver sua morte individual e entrar na eternidade. E no h outra maneira de aproveitar essa oportunidade seno dedicando a prpria vida sobrevivncia e bem-estar da nao.

2. Identidade e Reconhecimento
Na linguagem dos socilogos, a questo do reconhecimento expressa na categoria da incluso. Reconhecer determinados grupos seria lutar pela sua incluso no seio da cultura dominante. No entanto, a aceitao das diferenas nesse caso deve-se dar dentro de um padro hegemnico, predeterminado. Caracteriza-se, sobretudo, por uma incluso seletiva cujas bases so claras: liberalismo e individualismo. O reconhecimento no modelo liberal volta-se para o indivduo, para o sujeito moderno, burgus, autnomo, racional, empreendedor. No se vislumbra no horizonte liberal o grupo ao qual pertence o indivduo. As questes hoje envolvidas sob o rtulo de multiculturalismo ultrapassam a mera incluso. A luta central dos grupos que buscam reconhecimento , em primeiro lugar, serem reconhecidos enquanto grupo. Suas exigncias no se restringem igualdade jurdica e poltica, mas, pelo contrrio, eles buscam afirmar as diferenas, as singularidades esmagadas pela hegemonia cultural ocidental centrada no indivduo.

14 Tal perspectiva, de matriz heideggeriana, entende o ser humano como Dasein, ou seja, ser lanado no mundo cujo fim a morte. Sem reduzir a complexidade da filosofia de Heidegger, podemos dizer que o Dasein o ser para a morte, visto que o homem a nica criatura viva que tem conscincia de sua finitude. Heidegger substitui o conceito de morte corno acontecimento no futuro, como fim distncia, como algo simplesmente dado, pela idia da morte como uma experincia de antecipao, o que torna a morte presente a todo e cada momento. Uma experincia que marca o Dasein em todos os momentos de sua existncia. O fim comparece em cada momento e no est somente l, no fim da linha, mas est sempre aqui presente enquanto se vive. Assim, " existindo que o Dasein morre de fato", "para morrer basta estar vivo", ou ainda "o Dasein j sempre seu fim". HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo, 32, p. 204. Traduo de Mrcia de S Cavalcante, 7a ed. Petrpolis: Vozes, 2000.

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A luta pelo reconhecimento envolve tambm uma dimenso psicolgica. Ser reconhecido ou no implica a internalizao de uma conscincia de si determinante. Quando um grupo ou pessoa objeto de um falso reconhecimento, a tendncia a internalizao de uma imagem distorcida, pejorativa de si mesmo. Segundo Andra Semprini, a intersubjetividade ocupa um papel-chave na constituio do eu, pois na interao com o outro que o sujeito se constitui. Assim, parte significativa da identidade de um indivduo ou grupo est no olhar do outro. Todo indivduo faz um julgamento sobre a identidade do outro e objeto, por sua vez, de um julgamento anlogo. No entanto, esta dinmica intersubjetiva pode afetar profundamente os personagens da interao, pois o reconhecimento pode ser distorcido e descaracterizar a singularidade dos agentes. Na prtica, a interao pode provocar uma depreciao sistemtica do indivduo ou grupo, afetando pesadamente sua auto-estima que acaba sendo interiorizada e instalada no mago de sua identidade.15 O falso reconhecimento induz a uma autodepreciao dos grupos, um paralisador dio de si mesmas que, ao final, se transforma em um dos mais poderosos instrumentos de sua prpria opresso. Uma vez internalizada a imagem depreciada, maiores so as dificuldades para que um grupo se afirme enquanto coletividade criadora. Portanto, a primeira tarefa para a emancipao consiste na libertao desta identidade construda de modo depreciativo. *6 Assim, enfrentando as crticas que alertam para o perigo da anulao do indivduo no interior do grupo, Taylor argumenta que, ao contrrio, existe um liame estrutural entre o desenvolvimento do individualismo e a reivindicao multicultural. Isto porque a identidade do indivduo vai se constituindo pelo contato com o outro e atravs de uma troca contnua que permite ao self estruturar-se e definir-se pela comparao e pela diferena.
15 SEMPRINI, Andra. Mu/tJcuJturasmo, So Paulo: Edusc, 1999. 16 A formao da conscincia nacional no Brasil um brilhante exemplo de falso reconhecimento. Como destaca Jess Souza, a interpretao dominante dos brasileiros sobre si mesmos est permeada por uma "sociologia da inautenticidade", um sistema inter-relacionado que engloba os conceitos de herana ibrica, personalismo e patrimonialismo, e que exerce poderosa influncia sobre o pensamento social, ou seja, sobre nossa reflexo sobre ns mesmos. No momento de formao do brasileiro, instigante a anlise feita por Darcy Ribeiro sobre o drama dos mamelucos paulistas (ou brasilndios) que sofreram duas rejeies bsicas: a dos pais brancos com os quais queriam identificar-se, mas que os viam como impuros filhos da terra, dos quais somente aproveitavam o trabalho; e a rejeio do gentio materno, que no valorizava a descendncia da me. No identificando-se nem com os brancos e nem com os ndios, portanto, no tendo referncias ancestrais, o mameluco cair na terra de ningum, a partir da qual construir sua identidade brasileira. Como filho de ndia, ele se torna caador e escravizador de ndios, de sua prpria gente. Os brasilndios foram chamados de mamelucos pelos jesutas espanhis horrorizados com a bruteza e desumanidade dessa gente castigadora de seu gentio materno. Para Darcy, nenhuma designao poderia ser mais apropriada. O termo originalmente se referia a uma casta de escravos que os rabes tomavam de seus pais para criar e adestrar em suas casas-criatrios, onde
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A exigncia moral de reconhecimento na qual se baseia a poltica de reconhecimento defendida por Taylor encontra sua fundamentao na obra As Fbntes do Self - a construo da identidade moderna. Nesse trabalho, Taylor defende a tese de que impossvel pessoa humana prescindir de configuraes, ou seja, de noes morais, intuies valorativas auto-interpretveis. Assim, a resposta questo da identidade - quem eu sou? - no se restringe apenas a termos de nome e genealogia. Para uma definio satisfatria imprescindvel a referncia s configuraes morais, ao horizonte de sentido dentro do qual tomo posies e decido sobre questes relevantes. Possuir uma identidade , desta forma, estar orientado no espao moral a que se pertence. Somente possumos um self na medida em que nos movemos num certo espao de indagaes em que buscamos uma orientao para o Bem. Assim, o self forma-se no meio de outros, no intercmbio de falantes, no interior da comunidade lingstica e das redes de interlocuo onde somos capazes de auto-interpretao e de formao de sentido. Somente podemos nos constituir em agentes humanos plenos, capazes de nos compreender e de definir nossa identidade pessoal, de articular nosso self, atravs das linguagens humanas, ou seja, de nossos modos de expresso em geral. Somos apresentados a esta linguagem por meio da interao com outras pessoas que tm importncia para ns, os "outros significativos".17 As pessoas no adquirem as linguagens de que precisam para se autodefnirem por si mesmas. Em vez disso, somos apresentados a essas linguagens por meio das outras pessoas. A gnese da identidade dialgica. Este processo de socializao que produz a individuao contnuo, no se restringindo ao momento de aprendizagem da linguagem. A definio de nossa identidade depende de um dilogo constante com o que os "outros significativos" desejam ver em ns ou em oposio a tais expectativas. Tal relao perdura indefinidamente, apesar da existncia de uma certa nostalgia do

desenvolviam o talento que acaso tivessem. Poderiam ser cavaleiros de guerra, covardes ou castrados para servirem de eunucos nos harns. Mas poderiam tambm alcanar a alta condio de mamelucos se revelassem talento para exercer o mando e a suserania islmica sobre a gente de que foram tirados.Ou seja, um modelo de dominao em que o oprimido identifica-se com seu opressor. RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro, formao e sentido do Brasil, op. cit., p. 107. Assim, no Brasil, o processo de identificao nacional pode ser analisada sob dois ngulos: i) internamente, a formao e consolidao de uma conscincia nacional no mereceu a devida ateno, destacando-se, na verdade, a existncia de um reconhecimento distorcido das naes indgenas e da cultura negra e "mestia", influncias essenciais na formao do povo brasileiro. Apesar de um disfarce de "democracia racial", a elite intelectual do pas envergonhava-se de seu povo; ii) do ponto de vista externo, sofreu (e ainda sofre) o olhar distorcido das sociedades ditas civilizadas o que em muito contribui para a auto-depreciao e a baixa auto-estima do povo brasileiro. 17 Expresso cunhada por George Herbert Mead n MEAD, Mind, Self and Society, Chicago, 1934. Ver tambm TAYLOR, Argumentos Fosficos. So Paulo: Ed. Loyola, 2000.
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"ideal monolgico", ou seja, do desejo de libertao dos condicionamentos externos rumo a uma completa autonomizao individual.18 No entanto, para chegarmos a compreender este discurso que vincula identidade e reconhecimento, para que ele fizesse sentido para ns hoje, algumas transformaes histricas ocorreram. Em primeiro lugar, o colapso das hierarquias sociais com base na honra, como na sociedade de corte do Ancin Regime, ou seja, uma hierarquia intrinsecamente ligada diferenciao e a desigualdades. Tal destronamento da honra enquanto critrio hierrquico deveu-se, em grande parte, ao desenvolvimento da noo moderna de dignidade igualitria que surge com as revolues modernas. A base do reconhecimento deixa de ser a hierarquia aristocrtica e passa a concentrar-se no trabalho e na produo. Assim, as hierarquias se remodelam e o fundamento implcito do igualitarismo implica o compartilhamento de certos modelos polticos e institucionais. Em outros termos, Estado e Mercado remodelam o indivduo. o incio do reinado da razo instrumental que modelar o self pontual, o agente desprendido da modernidade, o indivduo racional com sentido de interioridade, disciplina moral, autocontrole, enfim, com a mesma economia emocional. Uma segunda mudana significativa corresponde a uma nova compreenso da identidade individual que surge no final do sculo XVIII, enquanto uma identidade individualizada, uma voz interior nica, singular e que aflora junto a um ideal de autenticidade, ou seja, de fidelidade ao particular modo de ser de cada um. Taylor identifica o ponto de partida para o moderno conceito de identidade como autenticidade na idia de que os seres humanos foram dotados de uma voz moral interior, um sentido intuitivo que nos possibilita distinguir o bem e o mal e nos permite agir com retido. A moralidade ganha, dessa forma, uma voz interior. O conceito de autenticidade desenvolve-se a partir de um deslocamento do acento moral dessa voz interior: de meio para agir com retido para uma necessidade independente e decisiva de estar em contato com nossos sentimentos para sermos plenamente seres humanos. Esta nova forma de interioridade representa um giro subjetivo caracterstico da cultura moderna: uma fonte interna (autoconscincia, o mais profundo do nosso ser) no lugar da idia de Deus como sendo essencial para nossa plenitude.

18 Rousseau pode ser considerado o pai de tal viso romntica de interioridade autnoma. No entanto, como destaca Habermas, "Rousseau sabe que depende do julgamento do pblico. Ele quer conquistar seu reconhecimento; sem este, a auto-escolha radical careceria de confirmao". Nas cartas que escreve ao Senhor von Maiherbes, assim como em suas Confisses, mais tarde nos Dilogos e, finalmente, nos Devaneios do Caminhante Solitrio, Rousseau apresenta seu desejo de autenticidade, uma pretenso de sinceridade radical que se destina, na verdade, esfera pblica universal de um mundo justo. Cf. HABERMAS, "Individuao atravs de Socializao", in Pensamento Ps-Metafisico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990.
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Segundo Taylor, o pensamento inaugural de uma nova concepo de interioridade devido a Jean-Jacques Rousseau. Rousseau muito contribuiu nessa mudana apresentando a questo da moral como sendo a ateno c[ue prestamos nossa voz interior como uma forma de contato com nossa natureza. Para o filsofo, nossa salvao moral dependia da recuperao de um contato autntico com nosso interior. O nome de tal contato ntimo, desse "sentimento precioso de contentamento e de paz" o "sentiment de l'existence".w Para Rousseau, esta conexo essencial deveria ser mais importante para nossa formao que a opinio moral externa, pois tal sentimento, "(...) despojado de qualquer outro apego, bastaria para tornar esta existncia cara e doce (...)". Assim, podemos encontrar em Rousseau um dos pontos de origem do ideal moderno de autenticidade e algumas das idias seminais sobre a dignidade dos cidados e o reconhecimento universal, ainda que no colocado nestes termos. Rousseau articula uma forte crtica idia de honra hierrquica, baseada em preferncias e distines convencionais nascidas com a sociedade civil. No Discurso sobre a Desigualdade entre os Homens, Rousseau indica o momento inicial em que a sociedade se inclina para a decadncia moral, a corrupo e a injustia: o momento em que as pessoas comeam a desejar uma estima preferencial2 A idia de autenticidade tambm encontra um forte interlocutor na figura de Johann Gottfried Herder. Para o pensador alemo - contemporneo e leitor de Rousseau - cada indivduo possui um modo original de ser e devemos fidelidade ao que somos. Disso depende nossa originalidade: cada uma de nossas vozes tem algo nico a dizer, apesar das perigosas presses em favor da conformidade externa. No podemos encontrar um modelo de vida a seguir fora de ns mesmos. tarefa do indivduo a descoberta e a articulao de sua prpria originalidade. E ao articul-la e descobri-la ele realiza sua potencialidade. Esta a interpretao central do moderno ideal de autenticidade e seus objetivos de auto-realizao e plenitude pessoal. Taylor destaca que Herder aplicou seu "princpio de originalidade" em dois nveis: i) na pessoa individual em sua relao com os demais; ii) aos povos que transmitem sua cultura a outros povos. Assim como os indivduos, os povos devem ser fiis sua prpria cultura, ou seja, sua matriz de valores. Esta concepo pode ser considerada a idia seminal do nacionalismo moderno que aju19 ROUSSEAU, Os devaneios do caminhante solitrio. Braslia: UnB, 1986. 20 Como para Rousseau a salvao individual est vinculada salvao do estado, ou seja, da comunidade a qual o indivduo pertence, o ideal de igualdade enquanto reciprocidade somente pode se realizar em um ambiente onde predomine a ausncia de diferenciao, onde a estima pblica seja igualmente distribuda entre todos os cidados, urna vez que todos os cidados devem ser honrados, todos fazem parte do "self comum", todos participam da formulao da Vontade Geral. ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. So Paulo: Edio da Martins Fontes, 1993.
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dou a superar a antiga idia predominante nas sociedades hierrquicas, onde a diferena entre os homens era justificada pela posio social. Segundo Taylor, Hegel segue Rousseau na formulao de sua clebre dialtica do senhor e do escravo. A nova crtica do orgulho que conduz a uma poltica da dignidade igualitria elaborada por Rousseau ser apreendida por Hegel e reformulada. Contrrio ao antigo discurso dos malefcios do orgulho, Hegel julga fundamental o fato de que s podemos florescer na medida em que somos reconhecidos. Toda conscincia busca o reconhecimento de outra conscincia e tal fato no significa uma falta de virtude, mas uma necessidade humana vital. Assim como Rousseau, Hegel critica o conceito tradicional de honra enquanto uma virtude hierrquica. Tal concepo no satisfaz as necessidades do autntico reconhecimento, pois mesmo aqueles agraciados pela honra de base hierrquica ficam sutilmente frustrados por obterem tal reconhecimento dos perdedores. Nesse caso, o reconhecimento no valioso, porque no derivado de uma luta entre iguais. Assim, a luta pelo reconhecimento s pode encontrar uma soluo satisfatria: um regime de reconhecimento recproco entre iguais.21 A concepo ordinria da honra de base hierrquica crucialmente errnea para Hegel porque no atende necessidade primeira embutida na busca pelo reconhecimento, ou seja, mesmo aqueles que so reconhecidos com base nesse tipo de honra acabam frustrados, visto que obtm o reconhecimento dos perdedores, o que , por hiptese, no realmente valioso, j que os perdedores deixaram de ser sujeitos livres e equivalentes aos vencedores. Assim, Hegel prope a nica soluo satisfatria para as relaes de reconhecimento: a reciprocidade. E, tal como Rousseau, percebe que esta condio s possvel numa sociedade dotada de um propsito comum, numa sociedade na qual exista um "ns" que um "eu", e um "eu" que um "ns".22 Assim, nossa identidade depende de forma crucial das relaes dialgicas com os demais e, portanto, do reconhecimento necessrio ao ideal de autenticidade e que ocorre em dois planos: i) na esfera ntima estamos conscientes (ou deveramos estar) de como a nossa identidade pode ser bem ou mal formada no curso de nossas relaes com os outros significantes (atravs do reconhecimento que os outros nos outorgam ou no); ii) na esfera social, uma poltica de reconhecimento igualitrio no apenas um pressuposto para uma democracia s, mas tambm a sua ausncia pode constituirse numa forma de opresso e causar srios danos aos grupos rechaados. Esta , portanto, a compreenso final que nos chega a respeito da relao entre identidade e reconhecimento. Assim, o discurso do reconhecimento tornou-se familiar em dois nveis: na esfera ntima, o self forma-se em con21 HEGEL, Fenomenologia do Esprito, parte I, Petrpolis: Vozes, 1999. 22 STRAUSS, Leo e CROPSEYi Joseph. Hstory of Poltica) PMosophy. Third edition, Chicago Press, 1987.
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tnuo e ininterrupto dilogo e luta com os "outros significativos"; na esfera pblica, desemboca na poltica de reconhecimento. Como destaca Taylor, podemos debater se esse fator foi um pouco exagerado ou no, mas hoje nos parece claro que a compreenso da identidade e da autenticidade introduziu uma nova dimenso na poltica do reconhecimento igualitrio.

3. Nacionalismo Poltico
Discorrendo sobre a atualidade da Revoluo Francesa, Habermas ressalta que sua contribuio maior foi a inveno do Estado Nacional como uma nova forma de integrao social. O Estado democrtico de direito e seu ncleo universalista de direitos constitucionalmente protegidos pode ser considerado o legado da Revoluo Francesa que ainda subsiste, apesar de j apagada a chama de uma autntica "conscincia revolucionria". Tal ideologia universalista, segundo Habermas, manteve sua vitalidade nos pases do Terceiro Mundo,23 o que explica sua influncia at mesmo em territrios to distantes como o Brasil colonial e imperial. A conscincia nacional constitui manifestao especificamente moderna de integrao cultural. A ideologia do Estado territorial surgiu no incio da modernidade na Europa ocidental e configurou-se como modelo ideal de organizao social e poltica, especialmente aps a democratizao produzida pela Revoluo Francesa.24 O imenso sucesso histrico do Estado-nao explicado por Habermas pelo fato de o Estado moderno, constitudo pelo acoplamento entre burocracia e capitalismo,25 haver se tornado o mais eficiente instrumento para a modernizao social acelerada. Foi somente no sculo XVIII que dois componentes distintos, o Estado territorial e a idia moderna de nao, fundiramse para formar o Estado-nao. O fenmeno do nacionalismo no sculo XIX era encarado como o principal vetor do desenvolvimento histrico. A combinao entre Estado-nao e economia nacional constituiu-se num fator central da transformao histrica. Mesmo nos pases do Terceiro Mundo, onde a modelagem terica do nacionalismo europeu encontrou uma situao real completamente diferente,
23 HABERMAS, "Soberania do povo como Processo", Direito e Democracia II, Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1997. 24 HABERMAS, "Cidadania e Identidade Nacional", Direito e Democracia II, Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1997. 25 Segundo uma leitura sociolgica proposta por Habermas, "o ncleo institucional do Estado moderno formado por um aparato administrativo legalmente constitudo e altamente diferenciado, que monopoliza os meios legtimos de violncia e obedece a uma peculiar diviso de trabalho com uma sociedade de mercado, emancipada para o desempenho de funes econmicas", in "O Estado-nao europeu frente aos desafios da globalizao", Revista Novos Estudos Cebrap, na 43, So Paulo, 1995.
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os nacionalismos foram mais semelhantes ao nacionalismo europeu da era liberal do que diferentes. Todos os Estado s-nao que emergiram foram tipicamente unificadoras e emancipatrios.26 Hobsbawn considera a idia de "nao" e seus derivados (como o fenmeno do nacionalismo e suas variadas verses) como um elemento central para a compreenso dos ltimos sculos da histria humana.2? Entretanto, apesar de toda a literatura acerca da questo "o que uma nao?", e da alegao bsica de que ela fundamental para a existncia social de seus membros e para sua identificao individual, nenhum critrio satisfatrio pode ser achado para decidir quais das muitas coletividades humanas deveriam ser rotuladas desse modo.28

O dois sentidos de "nao"

A palavra "nao" de origem romana. Este conceito surge entre os romanos para designar aqueles povos que ainda no se organizaram em associaes polticas, ou seja, que no esto integradas politicamente atravs de uma organizao estatal. Segundo esse uso "clssico", as naes so comunidades que tm a mesma origem e esto integradas geograficamente e culturalmente atravs da linguagem, dos costumes e de tradies comuns. Na Idade mdia, a origem nacional atribuda a algum pelas demais pessoas encontrava-se vinculada a uma demarcao depreciativa. Como exemplo, os estudantes das universidades medievais eram separados em naes, dependendo das regies de onde proviessem.29 Como sugere a filologia, o primeiro significado da palavra "nao" indica origem e descendncia. Desta forma, a palavra se desenvolveu para descrever grandes grupos fechados, como guildas e outras corporaes, que necessitavam ser diferenciados de outros com os quais coexistiam. A evoluo da palavra direcionou-se para o destaque do territrio de origem (como na Frana) e/ou para o sentido de etnicidade ou grupo de ascendncia comum (como na Holanda). Entretanto, apesar do alargamento de sua cono26 HOBSBAWN, Nations and Nationalism since 1780, Canto, 1997. 27 HOBSBAWN, Nations and Nationalism, op. cit. 28 Segundo Hobsbawn, no h meio de informar o observador como distinguir a pror uma nao de outras entidades. As tentativas de se estabelecerem critrios objetivos sobre a existncia da nacionalidade, ou de explicar por que certos grupos se tornam "naes" e outros no, freqentemente foram feitas com base em critrios simples como a lngua ou a etnia ou uma combinao de critrios ambguos, opacos como a lngua, o territrio comum, a histria comum, os traos culturais comuns e outros. Esta pluralidade de critrios mostrou-se extremamente conveniente para propsitos propagandsticos e pragmticos e no para fins descritivos. Mas, como aponta Hobsbawn, esta a realidade de entidades historicamente novas, emergentes e mutveis como o conceito de nao. 29 HABERMAS, "Cidadania e Identidade Nacional" e "O Estado-nao europeu frente aos desafios da globalizao", op. cit.
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tao, nada sugere sua futura correlao com o Estado moderno, pois em termos tnicos, lingsticos e outros, a maioria dos Estados europeus no eram homogneos e no poderiam ser simplesmente eqalizados como naes. Enfim, qualquer que seja o significado original do termo, ele claramente diferente de seu significado moderno. O sentido moderno de nao no mais velho que o sculo XVIII. Somente em 1884 sua conotao moderna includa em um dicionrio do mundo ibrico.30 Este novo sentido comea a operar durante a "Era das Revolues", quando seu significado fundamental passa a ser poltico. Assim considerada, a "nao" era o corpo de cidados cuja soberania coletiva os constitua como um Estado concebido como sua expresso poltica. O sentido de nao formulado por John Stuart Mill insere-se num contexto maior, ou seja, no seu tratado sobre democracia.31 Assim, a despeito do significado preciso do termo, uma "nao moderna" deveria incluir, alm do sentimento de nacionalidade, o elemento da cidadania e da escolha ou participao de massa. Este sentido poltico de nao comea a ser formulado e incorporado mentalmente pela populao em geral por inspirao do trabalho de acadmicos e intelectuais. Segundo Habermas, a propaganda nacionalista desencadeou uma mobilizao poltica nas classes mdias urbanas instrudas e, paulatinamente, essa idia arrebatou a imaginao das massas ao longo do sculo XIX. Aps a Revoluo Francesa, o sentido de nao como titular da soberania32 transforma-se na caracterstica constitutiva da identidade poltica dos membros
30 Segundo Hobsbawn, o Dicionrio da Real Academia Espanhola no usa a terminologia de Estado, nao e lngua no sentido moderno antes de sua edio de 1884. Antes, a palavra nacion significava simplesmente "o agregado de habitantes de uma provncia, de um pas ou de um reino" e tambm "um estrangeiro". Aps 1884 era dada como "um Estado ou corpo poltico o^ie reconhece um centro supremo de governo comum". Hobsbawn, Nations and Nationalism, op. ct., p, 14. 31 Mill, John Stuart. Consideraes sobre o Governo Representativo. Nesta obra, Mill no discute a questo da nacionalidade em si mesma, mas brevemente dentro do contexto de sua teoria da democracia. Desta forma, Mill define uma nao pela posse do sentimento de nacionalidade por parte de seus membros que "desejam que seja um governo deles prprios, ou exclusivamente de uma poro deles", MILL, Utilitarianism, Liberty and Representativa Government, apud Hobsbawn, Nations and Nationalism, op. ct. 32 Sieys pode ser considerado o pai da idia de Nao como titular absoluta da soberania. Grande terico da Revoluo Francesa, especialmente por sua obra O que o Terceiro Estado? Sieys denuncia a ilegitimidade das classes privilegiadas (primeiro e segundo estado, a nobreza e o clero respectivamente) que consideram o Estado como seu patrimnio, deixando para o terceiro estado apenas o trabalho penoso. Tendo em vista que o Terceiro Estado tudo, ou seja, as reais foras sociais esto nele contidas, Sieys defende que os votos sejam emitido "por cabea e no por ordem"; que os representantes do terceiro Estado sejam escolhidos apenas entre os cidados que realmente pertenam Burguesia (ou seja, no possuam nenhuma espcie de privilgio) e que seus deputados sejam em nmero igual ao da nobreza e do clero. Enfim, conclama o Terceiro Estado a se reunir separadamente e formar a Assemblia Nacional que ento representar toda a nao francesa (pois ficaro excludos apenas duzentas mil cabeas num universo de 25 milhes de cidados). Os representantes do Terceiro Estado so os verdadeiros depositrios da vontade nacional e toda nao tem direito a autodeterminao poltica. SIEYS, Consideraes preliminares sobre o que o Terceiro Estado.

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de uma comunidade democrtica. Para Habermas, a identidade de uma nao de cidados deixa de se constituir por caractersticas tnico-culturais comuns e passa a residir na prtica de pessoas que exercitam ativamente seus direitos democrticos de participao e comunicao. No entanto, o novo conceito poltico de nao trouxe consigo conotaes do sentido pr-politico, ou seja, a nao entendida como comunidade de mesma origem. Dai que, mesmo o conceito moderno de nao encontra-se ainda associado xenofobia, ao menosprezo pelas demais naes e excluso de minorias nacionais, tnicas ou religiosas.33 Para Habermas, "a conscincia poltica da pertena nacional surge de uma dinmica que s atingiu a populao a partir do momento que esta foi mobilizada e individualizada atravs do processo de modernizao econmica e social que a libertaram dos laos sociais corporativos. O nacionalismo pode ser tido como uma formao da conscincia que pressupe a apropriao de tradies culturais, filtrada pela reflexo e pela historiografia. Ele surge entre o pblico erudito e espalha-se pelos canais da moderna comunicao de massas. Tanto a mediao literria como a propaganda da mdia conferem ao nacionalismo caractersticas artificiais, tornando-o presa fcil do abuso e da manipulao atravs de elites polticas".34

Sobre a relao Nao/Estado/Povo

A equao nao/ Estado/ povo (nation = state = people) vinculou indubitavelmente a nao ao territrio, pois a estrutura e a definio dos Estados eram agora territoriais.35 Entretanto, o que efetivamente constitui "um povo" continuou sem uma resposta razovel. No havia uma conexo lgica entre o corpo de cidados de um Estado territorial, de uma parte, e a identificao de uma "nao" em bases lingsticas, tnicas ou qualquer outro critrio que permita o reconhecimento coletivo do pertencimento de grupo.36 Nesse contexto um tanto confuso, identifica-se dois conceitos distintos de nao moderna: o revolucionrio-democrtico e o nacionalista. Para esta ltima, a incluso do povo na criao de entidades polticas derivava da exis33 HABERMAS, "O Estado-nao europeu frente aos desafios da globalizao", op. cit. 34 HAEERMAS, "Cidadania e Identidade Nacional", op. cit. 35 Como proclama a Declarao de Direitos francesa de 1795: "Cada povo independente e soberano, qualquer que seja o nmero de indivduos que o compem e a extenso do territrio que ocupa. Essa soberania inalienvel". HOBSBAWN, Wations and Nationalism, op. cit., p. 19. 36 Hobsbawn ressalta que a Revoluo Francesa foi ideologicamente estranha ao principio e ao sentimento de nacionalidade. Do ponto de vista revolucionrio, o que caracterizava o povo-nao era o fato de ele representar o interesse comum contra os interesses particulares e o bem comum contra o privilgio. Assim, na teoria, no era o uso nativo da lingua francesa que fazia de uma pessoa um francs, mas sim a disposio de adotar a lngua francesa e as condies da cidadania francesa. No entanto, na prtica, o critrio etnolingstico da nacionalidade era freqentemente adotado. HOBSBAWN, Nations and Nationalism, op. cit., p 34
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tenda anterior de comunidades distintas, particulares. J para a concepo revolucionria-democrtica o conceito central era o de soberania do povo/cidado. Segundo Habermas, o "Estado Nacional configurou a estrutura para uma administrao disciplinada pelo direito, ofereceu a garantia para um espao individual livre do Estado e, principalmente, criou a base para a homogeneidade cultural e tnica (...) A democracia e o Estado nacional cresceram como irmos gmeos da Revoluo Francesa. Por isso, do ponto de vista cultural, eles se encontram sombra do nacionalismo".37 A autoconscincia nacional do povo proporcionou o contexto cultural que facilitou a ativao poltica dos cidados. Desse modo, o Estado nacional resolveu dois problemas de uma s vez: estabeleceu um modelo democrtico de legitimao - o Estado constitucional - com uma base mais ampla e abstrata de integrao social - a conscincia nacional O Estado-nao disparou o processo de ativao poltica do povo, O novo tipo de identidade nacional permitiu a passagem do status de sditos particulares para o de cidados. No curso desse processo de extenso dos direitos civis e polticos populao como um todo, emergiu um novo nvel de solidariedade legalmente mediada entre os cidados: a cidadania. Entretanto, tendo em vista a variedade de padres exibidos pelas respectivas histrias nacionais de cada Estado, o vigor ou a debilidade das culturas polticas liberais depende de cada contexto. Segundo a anlise c^ie Habermas faz dos pases europeus, os regimes democrticos se mostraram mais estveis nos pases onde a identidade nacional se desenvolveu em ligao estreita com as lutas revolucionrias por liberdades civis, dentro de Estados territoriais j existentes.38

Nacionalismo
As culturas nacionais em que nascemos constituem uma das principais fontes de identidade cultural, No entanto, ultimamente, a construo de uma identidade com base na nacionalidade vem sendo considerada pela teoria poltica uma tendncia histrica derrotada ou em vias de extino.39 As
37 HABERMAS, "Cidadania e Identidade Nacional", op. cj"t. 38 Os Estados-nao clssicos do oeste e do norte da Europa desenvolveram-se no interior de Estados territoriais j existentes, enquanto nas naes que Habermas chama de "tardias" Itlia e Alemanha - a formao do Estado apenas acompanhou os rastros de uma conscincia nacional cristalizada em torno de lnguas, culturas e histrias comuns. No caso brasileiro, nem uma coisa nem outra. 391 Segundo Castells, a morte do nacionalismo foi anunciada por uma tripla causa: a globalizao da economia e a internacionalizao das instituies polticas; o universalismo de uma cultura compartilhada, difundida pela mdia eletrnica, pela educao, alfabetizao, urbanizao e moder-

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naes foram consideradas como "comunidades imaginadas", como sugere o ttulo da obra de Benedict Anderson, que examina os processos de criao dos mecanismos de identificao ptria, como a associao entre capitalismo e imprensa, o ensino massificado da lngua ptria, enfim, toda a propaganda investida na formao da identidade nacional. Assim, percebese que as culturas nacionais so compostas, alm de instituies culturais, de smbolos e representaes. Uma cultura nacional um discurso, ou seja, um modo de construir sentidos que influencia e organiza nossas aes e nossa autopercepo. As culturas nacionais, ao construir sentidos sobre "a nao", sentidos com os quais podemos nos identificar, constrem identidades.40 As naes tambm foram consideradas "criaes histricas arbitrrias", como formulado por Gellner em sua obra Nations and Nationalism, onde o autor insere o nacionalismo dentro da organizao industrial e sugere que os movimentos nacionalistas serviram como racionalizadores de interesses de uma determinada elite em seu projeto de estabelecimento do Estado-nao moderno. Entretanto, Gellner ressalta a importncia do sentimento de identificao nacional para o sujeito moderno: "A idia de um homem sem uma nao parece impor uma grande tenso imaginao moderna. Um homem deve ter uma nacionalidade, assim como deve ter um nariz e duas orelhas. Tudo isso parece bvio, embora, sinto, no seja verdade. Mas que isso viesse a perecer to obviamente verdadeiro , de fato, um aspecto, talvez o mais central, do problema do nacionalismo. Ter uma nao no um atributo inerente da humanidade, mas parece, agora, como tal".41 Por mais arbitrrias que possam parecer, as culturas nacionais constituem uma das principais fontes de identificao cultural. Enquanto um discurso que constri sentidos, a identidade nacional mostrou-se como urna das respostas modernas mais poderosas na manuteno, legitimao e extenso do Estado. A identificao quase mstica com a "me-ptria", como um ente aglutinador mais amplo, acima das diferenas locais, obteve sucesso enquanto mecanismo de integrao social. A construo dos estados nacionais modernos constituram-se, assim, numa narrativa repleta de smbolos e representaes que influenciaram, e ainda influenciam sobremaneira a nossa autopercepo e a nossa forma de interpretar o mundo.

nizao; e os ataques desfechados por acadmicos contra o conceito de naes e seus conseqentes fenmenos nacionalistas. CASTELLS, O Poder da Identidade, Paz e Terra, So Paulo, 1999. ANDERSON, Imagined Communities, Verso, 1983. 40 HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Ps-Modemidade, op. cit. 41 GELLNER, Ernest. Nations and Nationalism. N. York Cornell University Press, 1983.

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Assim, o sentimento de pertencimento poltico a um Estado, a experincia de compartilhar uma determinada cultura poltica facilita a participao popular e garante elevados graus de transparncia na administrao dos assuntos pblicos. A formao de uma conscincia nacional pode ser compreendida como o componente subjetivo imprescindvel para a formao de urna cultura poltica democrtica, geradora de sentido e engajamento cvico. Ou seja, para a formao de cidados responsveis, capazes de atuar nos espaos pblicos democrticos, preciso a existncia ou a inveno de um "ns" capaz de se auto-influenciar e de manter a sade das sociedades ditas "autogovernadas". Os cidados democrticos devem saber atuar com tolerncia diferena, devem possuir o desejo de participao poltica e de controle das autoridades para a promoo do bem pblico, devem ter conscincia da necessidade de autolimitao frente s imposies comunitrias e ecolgicas, enfim, devem exercitar sua liberdade pblica e sentir-se participantes das instituies pblicas e da vida poltica de seu Estado. Tais so as condies para uma identificao saudvel dos cidados com a nao a qual pertencem. Certamente, a nao uma entidade poltica que produz sentidos, um sistema de representao cultural. As pessoas no so apenas cidados legais de um pas, elas participam da idia de uma nao tal como representada pela sua cultura nacional. Como comunidade simblica, a nao um forte instrumento de gerao de identidade e lealdade. Com a globalizao e a tenso dialtica entre homogeneizao e fragmentao, a idia de uma conscincia nacional encontra-se desafiada interna e externamente. No interior das fronteiras do Estado-nao, pelo pluralismo e pela poltica da diferena que busca desmascarar a violncia embutida na construo e afirmao do Estado-nao moderno e, alm das fronteiras dos territrios nacionais, pela ameaa da homogeneizao cultural conduzida pela intensificao do processo de globalizao. No entanto, as naes modernas no so artefatos puramente ideolgicos, construdos por meio de manipulaes arbitrrias de mitos histricos em prol dos interesses das elites socioeconmicas. certo tambm que etnia, religio, idioma, territrio, per se, no so suficientes para construir naes e incentivar o nacionalismo. Os mecanismos de identificao e internalizao dependem da existncia de uma rede de sentimentos e crenas morais compartilhadas pelos indivduos que integram a comunidade. A moralidade cvica - a adeso s normas que do coeso comunidade - depende, em larga medida, da constituio de uma rede de sentimentos morais baseada na necessidade psicolgica de cada um de obter a aprovao favorvel de terceiros (identificao) e tambm baseada numa reflexo tica (internalizao), ou seja, na auto-imposio de certas limitaes imprescindveis para um boa vida em sociedade.
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Possveis Concluses
Como procurei argumentar, sugerindo algumas pistas, as questes envolvidas sob o rtulo da "Identidade" so inmeras e complexas. Dentro do que chamei de "questes fundamentais" resgatei a interpretao freudiana da hostilidade ao outro como manifestao de nosso instinto de agressividade. Com Bauman, acrescenta-se a noo de artificialidade ao processo de identificao. Toda a ideologia envolvida na formao do Estado-nao expressa a necessidade humana de inventar sentidos num mundo desencantado. O pensamento de Heidegger surge a com grande fora: o Dasein um ser de compreenso que antecipa a experincia da morte e por isso obrigado a buscar respostas ou estratgias para suportar a perda de sentido existencial, para suportar a vida sombra da morte. J com Taylor, destaquei a noo de identidade como algo eminentemente relacionai e profundamente entrelaado com a moralidade subjacente, ou seja, os sentidos atribudos ao self so inextricavelmente relacionados com as concepes morais predominantes. Assim, Taylor defende a posio de que a Identidade moderna rica em fontes morais, ou seja, os bens constitutivos ocupam um lugar central na sua constituio. A identidade de cada pessoa formada pela posio em que ela se coloca dentro do espao moral a que pertence e pelo intercmbio na linguagem, portanto, pelo intercmbio entre agentes, cuja relao escapa ao modelo sujeito/objeto.42 Taylor se opem ao que chama de "filosofia moral contempornea", freqentemente identificada com a "conscincia naturalista moderna" e toda concepo filosfica que rejeite qualquer forma de ontologia moral.43 Segundo o autor, tais concepes obscurecem o vnculo indissocivel entre a Identidade e o Bem, uma vez que, para tais correntes, nossas intuies morais e espirituais so simples instintos cujas variaes decorrem da diversidade cultural. Taylor ressalta, inclusive, a ausncia de espao conceituai para a noo de bem como o objeto de nosso amor ou lealdade, ou seja, como foco privilegiado de nossa vontade. Para o autor, a concepo filosfica dominante tem uma viso truncada e restrita da moralidade, pois privilegia o que certo fazer (right) em detrimento de uma compreenso moral mais alargada que inclua tambm o que bom ser (good). Taylor considera que boa parte
42 Taylor concorda com Habermaa em sua crtica "teoria da conscincia" da filosofia tradicional. O agente no se constitui monologicamente, a individualizao somente se processa atravs da socializao. Nesse ponto, Habermas toma enorme contribuio de George Herbert Mead, pragmtico americano a quem foi atribuda a noo de gnese social do self. No entanto, Taylor ressalta que o fato do self ser constitudo pelo intercmbio com os outros significantes no nos oferece garantia alguma contra a perda de significado e a fragmentao. 43 Entre elas, Taylor insere a tica procedimentalista ou a "concepo procedimental do certo" que no consegue alcanar as questes que envolvem legtimas disputas em torno de bens constitutivos.
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Consideraes sobre a Identidade Nacional

da filosofia contempornea tem ignorado por inteiro esse "pano de fundo",44 essa dimenso crucial de nossa conscincia e crenas morais, chegando at a descart-las como confusas e irrelevantes. Assim, como tarefa preliminar, Taylor busca uma ampliao de nosso espectro de descries morais legtimas atravs de um exame das linguagens subjacentes em c-ue assentamos os alicerces e o sentido das obrigaes morais que reconhecemos. Na verdade, a identidade moderna e suas vrias facetas esto difundidas no nosso imaginrio e nos envolve profundamente, determinando nossas escolhas. Na ltima seo, uma questo prtica e bastante atual: o nacionalismo como estratgia moderna de homogeneizao cultural. Como procurei mostrar, apesar da influncia das teorias iconoclastas, que ressaltam o componente funcional do nacionalismo, no h como escapar do fenmeno fundamental para a experincia humana do pertencimento. O self constitudo por suas relaes com o local, enquanto espao moral onde ele se posiciona e enquanto linguagem fixada ou, nas palavras de Taylor, o self se constitui nas "redes de interlocuo". Assim, uma das primeiras experincias de identificao e formao identitria encontra-se fortemente vinculada com o sentimento de pertencer a um determinado solo, a determinadas razes de onde extramos nossos valores e fundamentamos nossas respostas. O sentimento ou a noo de naturalmente nascer em determinada comunidade de sentido aparece como um processo de identificao mais forte e essencial que qualquer outra conquista ou identificao posterior, uma vez que baseado no critrio de pertencimento e no de realizao. No entanto, no podemos obrigar o cidado a assumir uma identificao com seu pas. Tal processo no admite construes aleatrias. Ele vivenciado, sentido e internalizado antes que racionalizado. Durante a modernidade o Estado nacional foi se consolidando como a forma institucional mais adequada para o incremento do capitalismo e o desenvolvimento socioeconmico de grande parte do mundo ocidental. Naturalizou-s e tambm como o depositrio de uma forte identificao simblica de sua populao. A idia da nao firmou-se como um ente maior, veculo de transcendncia individual, fonte de sentido para o indivduo finito. Apesar de nos parecer natural, hoje temos conscincia de toda a violncia e opresso envolvidos no projeto moderno de afirmao da soberania estatal. No entanto, e at mesmo por isso, a questo da Identidade nacional deve ser redimensionada. Com a globalizao e o processo de redefinio de identidades, a questo hoje se complica: como amalgamar diferentes culturas dentro de um mesmo ideal de nao? Como forjar um sentimento de per44 A noo de "background" central na anlise de Tylor juntamente com a noo de "framewoiks" (configuraes).
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Rachel Nigro

tencimento a um mesmo grupo social e poltico e garantir assim a coeso e a participao necessrias democracia? Entendo que a importncia da identificao nacional no diminuiu, apenas se complexificou. A questo da identidade cultural indelvel, mas s vem tona de tempos em tempos, exatamente porque ela parte essencial do processo de socializao do indivduo, de formao do self e de estruturao da comunidade.45 A tnue separao entre uma identificao nacional saudvel e produtora de bons cidados e um Patriotismo chauvnista e insensato faz dessa cjuesto um labirinto escorregadio. De um lado, o perigo de um ufanismo acrtico e ingnuo e de um fechamento idiotico; de outro lado, a abertura total para a globalizao econmica, a perda das razes, a invaso capitalista, a desvalorizao do nacional. Entre os dois extremos, a tentativa de pensar um nacionalismo reflexivo, no expansionista, voltado para a integrao social e que busque uma reavaliao das tradies atravs de uma recuperao seletiva de nosso passado que nos permita construir uma auto-interpretao saudvel de ns mesmos, que nos permita definir o "ns" que responder pelas escolhas pblicas sem, no entanto, apagar as diferenas. Gostaria de encerrar citando um estrangeiro, um outro Dionsio, um estranho que fala de outra posio, bem diferente do enfoque culturalista deste ensaio: Charles Darwin: "Uma tribo com muitos membros que, possuindo em alto grau esprito de patriotismo, fidelidade, obedincia, coragem e compaixo, que estivessem sempre prontos a ajudar uns aos outros, e a sacrificar-se pelo bem comum, triunfaria sobre a maioria das outras tribos; e isso seria seleo natural".46

45 Boaventura de Sousa Santos considera a questo por um ngulo bastante interessante: quem reclama por identidade, por reconhecimento, geralmente encontra-se em posio de carncia e subordinao. Assim, a necessidade de afirmao da prpria identidade revela a necessidade de reconhecimento do outro, uma certa "obsesso" geralmente presente em agentes subordinados, carentes, inseguros e oprimidos. Com tal linha de argumentao, conclui que a questo da identidade , portanto, "seminecessria e sernifictcia" e importa sobretudo a determinao das circunstncias envolvidas: quem pergunta pela identidade, em que condies, com que propsito e contra quem? Para Boaventura, uma resposta >exitosa questo da identidade geralmente se traduz numa reinterpretao fundadora. No caso brasileiro, cita a figura de Oswad de Andrade e sua proposta de "comeo radical" que, em vez de excluir, devora canibalisticamente o tempo que o precede, seja ele nativo ou eurocntrico. In SANTOS, Boaventura. Modernidade, identidade e a Cultura de Fronteira, in Pela mo de Alice, So Paulo: Cortez, 1997. 46 DARWIN, Charles, The Descent ofMan, 1871.
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FILOSOFIA DO DIREITO E TEORIA JURDICA

O Significado de "Direito". Observaes a respeito de uma Pergunta Embaraosa

Adran Sgarbi* Introduo Parece ser a angstia de muitos tericos fornecer uma nica e cabal definio de direito que desde logo satisfaa a toda e qualquer dissenso. Todavia, qual no a surpresa ao perceberem que o universo dos problemas que a expresso suscita pouco se resolve com tal empreendimento. Nosso objetivo aqui expor algumas razes para tamanha dificuldade, de tal modo onie, ao fim, o leitor dever ser capaz de: 1) Compreender que "direito" antes de tudo um termo ambguo, vago, e propenso carga emotiva; 2) Perceber que no h uma essncia nas palavras, mas sim um uso determinante do seu significado; 3) Notar que a palavra "direito" , nesse sentido, uma palavra oca quando considerada isoladamente, e, por isso, o que mais importa explicitar seu uso nos muitos e diversificados contextos em que empregada.

1. O Vocbulo "X". Alguns usos da Palavra Direito

Quando uma mesma palavra ou expresso vem sendo utilizada para indicar dois objetos ou fenmenos distintos, diz-se haver ambigidade. Da que toda vez que se afirma que uma palavra ambgua isso significa que pode ser entendida de muitas maneiras na linguagem comum ou ordinria. Por sua vez, diz-se que a palavra vaga ou apresenta vagueza quando falta preciso no seu significado, com o que h dificuldade de delimitao entre o que est includo e o que est excludo no mesmo. Exemplo comum de vagueza representado pelo vocbulo "calvo". Porque ainda que seja correto que calvo designa "aquele que no tem cabelo" sempre possvel perguntar se aquele que tem um pouco de cabelo pode ser chamado de calvo ou no; e, se assim for, quanto de cabelo necessrio possuir para no ser calvo.1 Alm do mais, h palavras que so utilizadas basicamente para expressar estados de nimo,
Doutor em Direito pela USE Professor de Direito Constitucional e Teoria do Direito da FDPUC-Rio. BUNGE, Mario. La investigacin cientfica (Su estratgia y su filosofia). Barcelona: Ariel, 1973, pp. 84-92.

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Adrian Sgarbi

como dor, melancolia, felicidade, etc. ("A!" - utiliza-se para expressar dor; "Nossa!" -para expressar surpresa; "Viva!" -para expressar jbilo). A isso se atribui o nome de significado emotivo dos termos. O significado emotivo um significado cuja resposta (do ponto de vista da pessoa que escuta) ou o estmulo (do ponto de vista da pessoa que fala) corresponde a um tipo especfico de emoes.2 Deve-se perceber que tanto existem palavras que possuem notvel conotao emotiva como se pode empregar, conforme a construo frasal, emotivamente uma palavra. Tal o que se extrai do termo democracia; se por um lado o termo se refere a um regime poltico (o regime poltico democrtico), sabe-se que, quando emitida, a palavra democracia pretende provocar sentimentos de adeso dos seus destinatrios exatamente pelo modo de deciso a que remete como processo de deliberao poltica. Observem-se agora esses grupos de frases: (a) "Tenho o direito de ser feliz!"; (b) "No h direito em uma comunidade que convive com tantas diferenas sociais"; (c) "Estou estudando direito"; (d) "O direito brasileiro probe, no artigo 345 do Cdigo Penal, a justia pelas prprias mos"; (e) "Os cidados tm o direito de reunir-se pacificamente e sem armas"; (f) "Entende-se por direito o ramo do conhecimento que analisa o fenmeno jurdico". Em todos os usos acima, embora haja a presena da palavra "direito", em nenhuma das frases mantida a mesma significao. Na primeira construo frasal, "Tenho o direito de ser feliz!", "direito" est a expressar uma posio emocional que se pretende justificada pelo falante. Esta posio emocional, contudo, no est vinculada s normas produzidas pelo Estado, muito menos com o que os operadores da ordem jurdica reconhecem como elemento de manipulao normativa. Na segunda frase, "No h direito em uma comunidade que convive com tantas diferenas sociais", tambm h uma posio emocional envolvida, mas "direito" aparece como sinnimo de "justia". Os jusnaturalistas, alis, dizem que "ius" (direito) igual a "iustum" (justo); quando assim no , deixam de reconhecer haver direito, ou, ao menos, um direito que deva ser considerado.3 Na terceira frase, "Estou estudando direito", o termo "direito" est sendo utilizado de modo problemtico. A palavra "direito" pode estar tanto

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STEVENSON, Charles L. tica y lenguaje. Buenos Aires: Paidos, 1973, pp. 46-53; 63. WELZEL, Hans. Diritto naturale e giustizia materiale. Milano: Giuffr Editore, 1962.

O Significado de "Direito". Observaes a respeito de uma Pergunta Embaraosa

designando alguma matria do conhecimento jurdico, como, tambm, a adequao dos esforos de estudo. E mesmo assim, ainda que se assimile a palavra direito como matria do conhecimento jurdico, pode perguntar-se se o que o caracteriza a coatividade, se a adequao com algum valor superior, certas formalidades, etc. (plano intensional da palavra), ou bem se este abrange o direito internacional, o cannico, se h direito nas ditas sociedades primitivas, etc. (plano extensional da palavra). Na quarta construo, "O direito brasileiro probe, no artigo 345 do Cdigo Penal, a justia pelas prprias mos", "direito" remete a compreenso de uma norma posta, produzida com ateno a certo procedimento e por pessoas com qualificao para dit-las, ou seja, o que se usa chamar de "direito objetivo". "Direito" refere-se, aqui, a um certo conjunto de regras ou normas de um Estado. No por outra razo que o plural de "direito", nesta acepo, corresponde a "ordenamentos jurdicos" e, assim, a comandos elaborados ou regrados pelos diversos Estados.4 Na quinta construo, "Os cidados tm o direito de reunir-se pacificamente e sem armas", "direito" remete idia de posies ou situaes jurdicas subjetivas, de atributos deferidos pela ordem jurdica aos indivduos, tais como so tambm exemplos as pretenses, competncias, capacidades, obrigaes, etc. Essas posies normativas normalmente so nomeadas como "direito subjetivo". No por outra razo que o plural de "direito", nesta outra acepo, corresponde a "direitos".5 Em termos elementares, um direito subjetivo - tal como representado pela formulao cannica "X tem direito a p" - remete a confrontao de sujeitos que mantm posies contrapostas, ou seja, posio que pode ser traduzida na possibilidade de exigir (um crdito) de um e o dever de atender (pagamento) de outro suportado por uma norma (direito objetivo). Nesses termos, tais "direitos" so claramente relativos; relativos porque algum pode ter certo direito (posio normativa subjetiva) em dada ordem jurdica de um pas e no desfrutar de mesma posio em outro pas. Mas atente-se que no se pode confundir "direito" no sentido de direito subjetivo com "direito" no sentido de deciso definitiva, uma deciso que no pode ser alterada. Tal se diz porque o direito afirmado como "direito subjetivo" pode no ser logrado numa deciso judicial ou mesmo se o for pode esta ainda ser modificada enquanto couber a possibilidade de se recorrer a outra instncia de apreciao. Por isso poder-se afirmar, para no se confundir uma e outra situao, que no primeiro caso apenas h "direito afirmado pelos sujeitos" (ou "direito pretendido") e, no segundo, "direito de-

GUASTINI, Riccardo. Distinguendo (Studi di teoria e metateoria dei diritto). Torino: G. Giappichelli Editore, 1996, pp. 147-148. Idem, ibidem, p. 148.
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finitivo" (ou direito como uma deciso estatal que no caiba mais recurso). Interessa observar que como possvel haver a afirmao de um direito deduzido em juzo, mas ainda no definitivo, pode-se a ele referir como "direito subjudice" ou "direito sob apreciao judicial". Na sexta frase, "Entende-se por direito o ramo do conhecimento que analisa o fenmeno jurdico", "direito" se refere a uma investigao especfica, o "estudo do direito". Com respeito a isso, os tericos, em razo do campo de interesse, freqentemente mantm focos de ateno distintos. Desses focos de ateno distintos advm as referncias diferenciadas "dogmtica jurdica", "cincia do direito", "teoria do direito", "filosofia do direito", "sociologia jurdica", etc., embora no haja uniformidade de compreenso entre os diversos autores sobre os setores especficos de anlise de cada uma delas.6 J no comum da linguagem dos juristas, a construo terminolgica dogmtica jurdica tanto empregada para designar o estudo doutrinai do direito pedagogicamente dividido pelas Faculdades de Direito (Por ex.: o Direito Constitucional, o Direito Tributrio, o Direito Civil, Processual Civil, Penal, Trabalhista, Eleitoral, Direito Comercial, etc.), como para designar a pretenso de se elaborar uma Cincia do Direito.7 Embora esta dualidade seja comum, apenas utilizaremos "dogmtica jurdica" no primeiro sentido, no no ltimo. Por Cincia do Direito iremos identificar o empreendimento descritivo (de normas ou de fatos) que objetiva explicar o fenmeno normativo sendo de algum modo controlvel e que permita alguma margem de predio (prognstico). De fato, aqui tambm no h unicidade designativa, ou melhor, unicidade de compreenso de qual seja o objeto "jurdico" a ser descrito. Freqentemente dois empreendimentos so lembrados: o empreendimento normativista (cujo objeto so as normas) e o empreendimento realista (cujo objeto so determinados fatos sociais constatveis). Importa destacar que sendo isso correto toda cincia do direito implica a explicitao de uma metodologia jurdica; esta, entendida como um conjunto de expedientes intelectuais que permite uma compreenso da realidade indagada mediante incurses de algum modo testveis.8 Assim os "cientistas do direito", embora no desconheam os

AARNIO, Aulis. Dogmatque juridique. In: Djctonaire encyclopdique de thorie et de sociologie du drojt. Paris: PUF, 1993; BOBEIO, Norberto. Teoria delia scienza giurdica. Torino: G. Giappichelli Editore, 1947, pp. 9-41; FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. ; Observe-se que uma das razes do emprego indiscriminado da expresso "cincia do direito" consiste no fato de que h apego subjetivo palavra "cincia", pois tem-se por cientifico o conhecimento seguro em suas asseres dada a testabilidade, O' que redunda na crena de ser um conhecimento veraz, confivel. Deve-se perceber, assim, que, no mais das- vezes; o correto seria embregar "saber jurdico", ou seja, certo conhecimento acerca de um objeto, o material jurdico, seja l o que, na especificidade do recorte terico que venha a proceder, se entenda por isso. NINO, Carlos S. Algunos modelos metodolgicos de "cincia" jurdica. BFDp Mxico: ITAM, 1979.

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nveis de validade, eficcia e legitimidade das normas, mantm-se adstritos na investigao das normas vlidas enquanto promulgadas e no expressamente revogadas com o fito de estabelecerem afirmaes sobre suas conseqncias provveis. No por outra razo que especfico setor do que aqui se intitula "cincia do direito" tem se ocupado do papel que desempenha a lgica nas atividades dos juristas, se h ou no uma lgica jurdica com caractersticas especficas, quais so os procedimentos de harmonizao das diferentes regras, etc., mas, sempre e sempre, com ateno a uma possvel elaborao de um conhecimento seguro e, portanto, pretensamente confivel em suas asseres. Segundo um modo muito comum de conceb-la, a "teoria do direito" tem sido considerada parte da "filosofia do direito". Contudo, a determinao da parte que diz respeito propriamente teoria do direito provoca ainda discordncias. Todavia, h os que entendem que essas disciplinas no podem ser consideradas como gnero e espcie e que a teoria do direito ou bem pretende substituir a filosofia do direito ou usurpar-lhe grande parte de seu contedo.9 Realmente, a teoria do direito se apropriou de alguns temas que antes eram cuidados pelos manuais de filosofia do direito. No obstante, o carter crtico diante das possibilidades do direito vigente e o envoltrio que esse carter est a implicar parecem remanescer intocados. Com isso, a confrontao de vises de mundo que informa a teoria da justia, e a prpria teorizao da justia, em sntese, tem sido contemporaneamente a marca da filosofia do direito.!0 A filosofia do direito, portanto, vem mantendo a abertura de tipo deontolgico em suas consideraes, com o que suas tintas fortes esto localizadas na elaborao e reflexo sobre as possibilidades e os limites de um direito justo (tanto sob a perspectiva de seus aspectos de apreenso dos valores como tambm do aspecto da experincia, ou seja, da articulao possvel desse justo idealizado com os sujeitos que agem em comunidade). A filosofia do direito , assim, e antes de tudo, uma teoria (filosfica) da justia. Mas necessrio pontuar que ainda que esta seja a sua principal tarefa, no se pode deixar de considerar que a filosofia do direito no se esgota na formulao de uma teoria da justia e numa teoria dos valores jurdicos (axiologia jurdica), remetendo, com isso, a uma discusso do universalismo e o particularismo do jurdico (ontologia jurdica), dizer, dos fins e dos fundamentos do direito, alm de ocupar-se da reflexo crtica relativa a como cabe discutir o conhecimento verdadeiro do direito ou qual o estatuto jurdico de tal conhecimento (epistemologia jurdica).11 Alis, exatamente em razo desses
9 MOLIHERO, M. Rodrguez. Teoria dei derecho como complemento en sustitucin de Ia filosofia dei derecho. In: Anuario de derechoshumano. Unversidad Complutense de Madrid, 1986-1987, p. 339. 10 OPOCHER, Enrico. Lezioni di filosofia dei diritto. Milano: CEDAM, 1993, pp. 3-22. 11 VILLEY, Michel. Ptiosophie du droit. Paris: Dalloz, 1975, pp. 28-30.

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dois ltimos pontos de atividade da filosofia do direito, e do quanto se disse da cincia do direito, que no correto confundir o "conceito de direito" (a definio de direito e seus problemas) com "concepes de direito" (jusnaturalista, positivista, realista, etc.}, ainda que ambos mantenham correlaes importantes, porque, obviamente, as concepes de direito informam as pretenses de definio do direito.12 De todo modo, o campo de ateno elementar da teoria do direito consiste na abordagem do direito sob duas perspectivas bsicas: por um lado, os problemas atinentes norma jurdica (estrutura, caractersticas, classes, etc.); por outro, o ordenamento jurdico (formao, problema da unidade, coerncia, completude, etc.). Acresce o fato de que esses planos centrais no so excludentes de consideraes de realizao do direito, tais como aplicao, interpretao, eficcia, legitimidade, etc. Por essa razo que a teoria do direito - se que se pode assim referir - localizase entre a dogmtica jurdica e a filosofia do direito, pois ela exige do terico um esforo de juno da dogmtica com as ocupaes da filosofia do direito, isso, com vistas elaborao no apenas de uma teoria da norma e do ordenamento, mas de uma teoria da deciso jurdica. Dessa forma, a teoria do direito, como teoria da deciso jurdica, se triparte conforme a intensidade da preocupao (legislador, juiz, operadores em geral da ordem jurdica), resultando disso a traduo possvel da teoria da deciso jurdica nas seguintes ocupaes: teoria da legislao, teoria da deciso judicial e teoria da retrica jurdica. Por fim, e em termos elementares, pode-se afirmar que a sociologia jurdica se ocupa das relaes entre direito e sociedade (fenomenologia jurdica). Portanto, se a cincia do direito mantm laos com o direito positivo vlido e no revogado, se a teoria do direito procura compreender o campo operacional do material jurdico, se a filosofia do direito - de modo referencial - com a concepo do justo, se a dogmtica remete s leituras segmentadas em matrias, a sociologia do direito analisa as normas que, quer estejam concordando ou no com a validade ou com certo valor de justia, quer estejam revogadas ou no, sejam socialmente relevantes para dada comunidade, pois atuantes em seu modus organizativo, de maneira que, com isso, se possa analisar os comportamentos, fatos e fatores sociais correlacionados e, nela, na sociedade, influentes,13 Dois pontos devem ser claramente percebidos a partir do que se disse. Em primeiro lugar, o vocbulo "direito" apresenta tanto ambigidade quanto vagueza e emotividade, o que promove reflexos em sua compreenso designativa. Ambigidade porque, alm da possibilidade de empregos to diversos quanto os das frases a) e c), a palavra "direito" serve tambm para
12 DWORK3N, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1986, pp. 86-89. 13 DAZ, Elias. Sociologia y filosofia dei derecho. Madrid: lurus, 1993, pp. 61-69.
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referncias prximas como nas frases d) e e), o que, alis, permite entrever a mesma palavra foi utilizada tanto para fazer referncia ao objeto de estudo, frase d), quanto ao estudo do objeto, frase f). Vagueza porque na frase c) o termo direito apresenta tanto dificuldades de determinao de inteno (que aspecto do direito est sendo evidenciado) quanto de extenso (o que o direito abrange enquanto tal). E emotividade porque tanto as frases contidas em a) e em b) fornecem expresso "direito" forte presena emocional. No obstante, esses no so os nicos problemas da definio de "direito". Tal se diz porque nem sempre se apresenta o termo "direito" como a uma nica palavra para determinar todas essas suas possibilidades semnticas. Por exemplo: o idioma ingls possui o termo "Jaw" para expressar direito objetivo, "rght" para expressar direito subjetivo, "jurispruclence" para designar "cincia do direito", e "statute law" para designar a legislao (principal) de um parlamento ou outro rgo legislativo.14 Na Itlia no h faculdade de "dmtto", mas de "giurisprudenza". Em alemo "Recht" traduz "direito" tanto no sentido objetivo como no subjetivo; j a palavra "Lei" "Gesetz" que indica aquilo que posto pelo Estado. Nas lnguas eslavas, como em russo, o contexto em que "direito" empregado como regra ou norma o termo "prawo"; mas em estoniano "oigus", em filands "oikeus", em grego "dikaion" (que tem originariamente valor de adjetivo). 15 No Brasil, tem sido comum a utilizao indistinta de "direito", "lei" e "norma", ainda que isso seja tecnicamente deplorvel. Principalmente porque "lei" corresponde a uma espcie normativa ao passo que norma remete a todas as espcies normativas ou, com maior acuidade, so textos normativos interpretados. E tudo mais se complica quando se no tem a percepo que "direito", dependendo da frase, pode tanto significar direito objetivo, subjetivo, ou um dado objeto de estudo. Em segundo lugar, que, dependendo da disciplina que se esteja a tratar, o trao forte atribudo definio de direito tambm muda de nfase. Enquanto a dogmtica jurdica est preocupada com as caractersticas perceptveis como gerais de uma ordem jurdica considerada, a cincia do direito estar preocupada em destacar uma certa metodologia, a filosofia do direito, o compromisso com certos valores, a teoria do direito com o campo operacional, a sociologia jurdica com sua observncia ou inobservncia e razes para ditas ocorrncias ou inocorrncias, e assim sucessivamente.

2. Definies essencialistas e definies convencionalistas

Constitui parte da historiografia da linguagem o prestar-se a duas iluses, ambas em oposio: como ao tentarmos acessar os quadros do pensa14 SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en ei common law. Madrid: Civitas, 1995. 15 G. TARELLO. Dirtti, enunciati, usi. Bologna: II Mulino, 1974, p. 10.

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mento realizamos apoderaes de categorias da lngua, comum pensarmos que para as coisas h uma natureza fixa a qual os nomes designam; mas tambm imaginvel que como as palavras so designativas do que se pensa, temos, por vezes, a impresso de que a lngua apenas um intermedirio desse pensamento: livre, auto-suficiente, individual. No Crtilo, seguimento 383 a-b, PLATO inicia dilogo que marca - e que para muitos inicia - a filosofia da linguagem. Presentes como personagens centrais Crtilo, Hermgenes e Scrates, estabelece-se discusso sobre a justeza e exatido dos nomes, i.e., se as palavras nomeiam as coisas merc de um acordo natural (teoria do naturalismo lingstico), ou se a atribuio dos nomes as coisas apenas decorrncia de nomeao arbitrria e, portanto, de um contrato lingstico (teoria do contratualismo lingstico). Segundo Crtilo, h para todas as coisas uma correo natural (physei) para os nomes; por isso, os nomes no so decorrncias de convenes estabelecidas por um certo grupo que resolve por bem nomear os objetos por meio de uma emisso vocal. Da haver entre nome e coisa um vnculo natural e independente do arbtrio humano. No segmento 384 c-d e 385 d-e, PLATO traz Hermgenes; agora, para dizer o que ele, Hermgenes, pensa a respeito: a correo dos nomes consiste na conveno (thesei] e no acordo; qualquer nome que se atribua a uma coisa o correto; os nomes se referem s coisas no em razo da natureza, mas em virtude do costume e do hbito entre os falantes.16 Assim, se a posio de Crtilo problemtica, dado que facilmente se pode constatar que os nomes mudam quando se designa uma mesma coisa (isso, principalmente, quando se considera a diversidade das culturas), a de Hermgenes tambm: ainda que a primeira assero e a terceira sejam compatveis (a de que a correo dos nomes consiste na conveno e no acordo e a de que os nomes se referem s coisas), parece que ambas no coadunam com a segunda (a de que qualquer nome que se atribua a uma coisa correto); porque se qualquer nome que se atribua a uma coisa correto no seria possvel alcanar-se a justeza do designado, o que afeta a possibilidade de comunicao. Alm disso, h uma bvia dificuldade na posio convencional de Hermgenes: se para se explicar a origem de alguma coisa esta no pode existir anteriormente ao momento de explicao, como explicar um acordo lingstico se no existia algum tipo de lngua natural anterior? Enquanto o problema da primeira concepo, concepo de Crtilo, consiste no fato de que este ignora a natureza simblica da linguagem (o que no permite que ele explique a mudana das palavras de localidade para localidade, ainda que se esteja designando a mesma coisa), o problema da segunda concepo, concepo de Hermgenes, se situa num argumento que circular por16 PLATO. Crtilo, 383 a-b, 383 c-d, 385 d-e.
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que se explicar a origem de qualquer coisa pressupe que essa coisa no exista precedentemente, a explicao contratual da linguagem pressupe (necessariamente) uma linguagem existente para que, a partir dela, as pessoas se comuniquem assentando o convencionado (a mesma linguagem da qual se almeja explicar a origem no tem como explicar a origem fundamental, j que ela, de algum modo, deveria estar presente nessa conveno inicial; caso contrrio, no haveria elementos para se estabelecer o acordo). Continuando com o debate, e no mesmo dilogo, Scrates chamado e procura aclarar a questo. Depois de ter escutado os argumentos de Hermgenes, Scrates o leva a concordar que as coisas possuem uma certa realidade independente do homem, mas o deixa confuso quando, ao fornecer exemplos, se presta anlise da etimologia das palavras e sobre o significado de certos sons ou letras com o fim de alcanar a concluso de que todos se ajustam naturalmente coisa representada. Iniciadas suas consideraes sobre a posio de Crtilo, Scrates explica que, sendo a formao dos nomes uma arte, deve-se admitir que em havendo artistas mais ou menos hbeis existiro nomes mais ou menos justos; mas se o nome uma imitao de um objeto, e no o prprio objeto, deve-se admitir tambm que h a possibilidade de erro ao se nomear as coisas. Scrates segue novamente a anlise etimolgica que utilizou para rebater as ponderaes de Hermgenes agora com o objetivo de atingir os argumentos de Crtilo. Afirma que como muitos nomes tm letras que no possuem semelhanas com a coisa representada no estabelecimento da significao, aqui intervm necessariamente um tanto de conveno. Scrates assim no chega a oferecer soluo ao carter dilemtico do discutido. Na avaliao de LOCKE, embora se refira a Deus logo no primeiro pargrafo do captulo I do Livro III para afirmar ser um dom por natureza do homem ter rgos talhados e equipados para emitirem sons, a linguagem e significao de palavras so convencionais, no naturais. Da entender que as palavras so sinais voluntrios feitos para significar as marcas das idias de nossas mentes. Segundo LOCKE, as palavras so usadas para tornar conhecidas as idias ou pensamentos da pessoa que fala. Declara literalmente que "a cena das idias que formam o pensamento no pode estar inteiramente aberta indita viso de outrem, nem situada em nenhum lugar, a no ser em sua memria a qual no constitui um guardio muito seguro; para comunicar nossos pensamentos mutuamente, assim como para registr-los para nosso prprio uso, sinais de nossas idias so necessrios; estes, que os homens descobriram serem mais convenientes, e portanto geralmente os usam, so sons articulados".17 Por essa afirmao de LOCKE que se tem cei17 LOCKE, John. Ensaio sobre o entendimento humano. Livro IV XXI, 4.
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tado a ponderao de que est presente em seu pensamento uma teoria "ideacional" da linguagem.18 Porque, em LOCKE, as palavras representam a apropriada e imediata significao das idias quando pronunciadas. claro que uma das questes que se pe, nesse contexto, como se originam as idias no entendimento. Para LOCKE, as idias aparecem no "papel em branco", que o entendimento como materiais da razo, sendo que sua nica fonte a experincia. Tais idias podem ser de sensaes (como as informadas quando se diz amarelo, frio, clido, lils, etc.) ou reflexes (como as expressas quando se duvida, raciocina, cr, etc.). As idias de sensao decorrem da experincia externa; as de reflexo das experincias internas. Contudo, essa teoria no est livre de problemas. Porque, se ela for correta, paradoxalmente ns precisaramos ter urna idia da idia do interlocutor antes de fazer uso de uma palavra para corresponder a ela, j que cada idia estaria legada ao interno das esferas de representao dos falantes. Para escapar do isolamento de um pensar "do eu solitrio" possibilitando o acesso do outro ao que se pensa, LOCKE precisou recorrer distino entre a essncia real e essncia nominal. Depois de definir essncia como "o prprio ser de qualquer coisa, aquilo por que ele o que ", explica que a essncia real relativa constituio das coisas, ao passo que a essncia nominal relativa s idias abstratas expressas pelos nomes. A partir disso, avalia que a essncia real pode corresponder a duas concepes distintas da realidade: a) a concepo "a priori" das realidades substanciais; e b) a concepo da constituio real. Por um lado, e conforme a concepo a), haveria uma ordem no mundo de tal modo que cada ente teria uma essncia constituda por certas caractersticas intrnsecas, com o que nomear um objeto e pensar o objeto seria a mesma coisa. Por outro lado, e conforme a concepo b), haveria a possibilidade de se nomear os entes por aquilo que so. Todavia, a afirmao contundente de LOCKE que a ordem do mundo em sua inteireza no alcanvel pelo conhecimento humano, j que temos apenas as nossas experincias, sempre provisrias e passveis de reviso: a concepo da constituio real seria assim inacessvel. No por outro motivo que manifesta a convico de que muito mais racional seria "conceber que embora todas as coisas da natureza tm uma constituio real incognoscvel das suas partes imperceptveis, a partir delas decorrem essas qualidades sensveis que nos servem para distinguir umas das outras, consoante temos ocasio de as dividir em espcies, sob denominaes genricas". 19 Dessa forma, as palavras teriam uma outra funo, a funo de referir s coisas; e servindo para referir s coisas, seria possvel escapar do enclausuramento mental dado que

18 ALSTON, W.P. Filosofia da linguagem. Rio de Janeiro: Zahar, 1972, p. 45. 19 LOCKE, John. Ensaio sobre o entendimento humano, Livro III, III, 17.
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as coisas poderiam ser nomeadas, e o problema de Hermgenes encontraria alguma sada. A influncia de LOCKE sobre a filosofia do sculo XVIII foi considervel; tanto que despertou no apenas nimos de aceitao, difuso e aplicao de suas teorias, mas tambm despertou nimo reativo de rechao. Dentre os primeiros, exemplo expressivo pode ser encontrado entre os enciclopedistas; dentre os ltimos, destaca-se G.W. LEIBNZ que, com seus "Novos Ensaios sobre o Entendimento Humano", concebe uma resposta detalhada aos "Ensaios..." de LOCKE. Mas foi Ludwig WITTGENSTEIN quem marcou o campo reativo do sculo XX, embora antes j tenha havido antecipao crtica semntica ideacional com BERKELEY "Princpios do Conhecimento Humano". Um dos pontos cruciais atacados por WITTGENSTEIN remete compreenso de que cada sensao corresponde a um nome (ou, como diz LOCKE, uma idia); nome que seria fornecido a partir de demonstraes: "Essa sensao ou idia X eu chamo de 'cavalo'". Por isso que em suas "Investigaes Filosficas", obra considerada por muitos como o seu trabalho maduro, WITTGENSTEIN pe fim ao rumo de seu prprio pensamento presente em outro escrito famoso, o "Tractatus LogicoPhilosophicus", o qual possui como um dos pontos salientes o entendimento de que os nomes "significam" objetos.20 Esta construo, conhecida como a "teoria figurativa do significado", consistia numa verso clara da viso agostinina da linguagem que, depois, WITTGENSTEIN rejeita nas suas "Investigaes Filosficas" (de agora IF). Alis, faz questo de demonstrar essa mudana de rumo transcrevendo trecho representativo das "Confisses" de Sto. Agostinho, para, logo, refut-lo.21 Expressivamente, WITTGENSTEIN afirma que o significado no consiste num vnculo direto de significao (sem sentidos derivativos ou figurados) que um nome estabelece com um objeto da realidade (ou seja, numa relao figurativa entre proposies e fatos), mas, sim, expresso do seu uso na multiplicidade de prticas que vo compor a linguagem. Insiste, desse modo, que no se deve dar ateno ao significado pro-

20 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tracatus Logico-Philosophicus, 3.202, 21 Esta a passagem: "Quando ees (os rneus pais) diziam o nome de um objeto e, em seguida, se moviam na sua direo, eu obseivava-os e compreendia que o objeto era designado pelo som que eles faziam, quando o queriam mostrar ostensivamente. A sua inteno era revelada pelos movimentos do corpo, como se estes fossem a linguagem natural de todos os povos: a expresso facial, o olhar, os movimentos das outras partes do corpo e o tom da voz, que exprime o estado de esprito ao desejar, ter, rejeitar ou evitar uma coisa qualquer. Assim, ao ouvir palavras repetidamente empregues nos seus devidos lugares em diversas frases, acabei por compreender que objetos que estas palavras designavam. E depois de ter habituado a minha boca a articular estes sons, usava-os para exprimir rneus prprios desejos". E exatamente em razo dessa guinada que se costuma chamar o Wittgenstein da teoria figurativa de Witgensten l, e o Wittgensten que a rejeita de Wittgenstein 2.

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priamente dito das palavras, mas ao modo com que as utilizamos conforme as regras socialmente convencionadas. A chave para essa nova concepo de WITTGENSTEIN precisamente a noo de jogo e, particularmente, de jogo de linguagem. Indcios desse desenvolvimento j podiam ser percebidos na "Gramtica Filosfica", manuscrito que foi apenas publicado em 1969, mas que marca os esforos de WITTGENSTEIN dos anos 1932 e 1934, um perodo, por assim dizer, de transio em seu pensamento. Transio essa que igualmente perceptvel nas notas que WITTGENSTEIN ditou aos seus alunos e que receberia o nome de "O Livro Azul", graas cor de sua encadernao, anos de 1933-1934, e nas notas 1934-1935 que, pelas mesmas razes, seriam conhecidos como "O Livro Castanho". Em todos eles pode-se perceber grande parte do material que apareceria como as IF, e que, em suas linhas gerais, expressam a refutao da tese de que se "aprende um significado" como se este fosse um processo; em substituio a essa idia v-se a afirmao de que compreender a linguagem uma "habilidade". Habilidade que adquirimos como membros de uma comunidade. Por isso que investiga a prpria noo de "entender" e "compreender" ao que afirma: "O que chamamos de "entendimento" um fenmeno psicolgico que tem uma ligao especial com os fenmenos do aprender e do usar a nossa linguagem humana".22 Nesse sentido, se perguntamos "Como voc usa a palavra, o que voc faz com ela...", afirma WITTGENSTEIN, "...isso nos dir como voc a entende".23 No por outro argumento que se percebe que se h muitos usos possveis de uma palavra h, tambm, muitas formas de "compreender" (uma palavra). Da que "compreender" consiste em saber como determinada expresso utilizada em uma variedade de jogos de linguagem em que ela aparece. Ou, como j havia afirmado WITTGENSTEIN anos antes: "O erro que estamos sujeitos a cometer pode ser descrito do seguinte modo: procuramos o uso do signo, mas fazemo-lo corno se ele fosse um objeto coexistente com o signo (...). O signo (a frase) obtm seu significado do sistema de signos, da linguagem qual pertence. Numa palavra: compreender uma frase significa compreender uma linguagem".24 Com a expresso "jogos de linguagem" WITTGENSTEIN expressa, dessa forma, as muitas possveis atividades de uso da linguagem em que nos envolvemos. Porque se o termo "jogo" invocativo dos lances possveis que dependem da situao na qual as pessoas esto inseridas, tambm "a expresso jogo de linguagem deve realar o fato de que falar uma lngua uma parte de uma rt
22 WITTGENSTEIN, Ludwig. Gramtica filosfica, prop. 60. 23 WITTGENSTEIN, Ludwig. Gramtica filosfica, prop. 62. 24 WITTGENSTEIN, Ludwig. OJ/vroazui, pp. 30-31.
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atividade ou de uma forma de vida".25 Com isso, como sucede nos jogos em geral, onde as peas do jogo resultam do prprio contexto do jogo em que aparecem, do mesmo modo na linguagem a funo dos termos permite determinar o prprio sentido dos mesmos. J muito conhecida assim a tese de WITTGENSTEIN segundo a qual o significado de uma palavra no outra coisa que no o seu uso, entendido por uso a sua utilizao e, no, a sua utilidade. Nesses termos, os jogos de linguagem se definem como uma srie de conjuntos de prticas lingsticas e no-lingsticas regidas por regras. Mas o que uma regra? WITTGENSTEIN responde a essa pergunta da maneira seguinte: seguir uma regra uma atividade que nos remete a um uso estvel, a um costume, e no uma entidade abstrata. Uma regra no corresponde nem a um estado fsico, nem a um estado mental, carecendo de sentido perguntar pelo fundamento ltimo da regra porque todo uso significativo da linguagem pressupe que se est seguindo uma regra. Diz WITTGENSTEIN: '"Seguir uma regra' uma 'praxis'".26 Por essa razo que tanto a explanao e justificao no precisam e muito menos podem ir alm de um gesto em direo forma de vida, pois como afirma: "Se esgotei as justificaes, ento, porque j estou a escavar a rocha, e a minha p entorta-se. Estou ento inclinado a dizer: 'Eu procedo assim'".27 Ou seja, seguir uma regra no interpret-la; seguir uma regra uma prtica que nos remete a um hbito ou costume: "Quando eu sigo a regra, no escolho. Eu sigo a regra como se fosse cego".28 Atente-se que o que est em questo que sobre as regras se assentam o sentido, a verdade e a falsidade das proposies empricas (as que dependem da percepo de nossos sentidos: paladar, olfato, tato, viso, etc.). Por sua vez, as proposies que descrevem as regras de nossos "jogos de linguagem" WITTGENSTEIN as chama de "proposies gramaticais"; e estas no podem ser verdadeiras ou falsas porque expressam regras que so os fundamentos de toda verdade e falsidade. No podemos dar razes a elas porque so os fundamentos da nossa razo. Interessa observar que em "Da certeza" (de agora DC) WITTGENSTEIN altera sutilmente sua filosofia ao agregar o conceito de "crenas" para denominar as certezas prticas que, formando um sistema, funcionam como um pano de fundo para as nossas prticas. Sendo assim, a estas crenas no se deve de modo algum entendlas como algum tipo de estado psicolgico; isso porque so algo compartilhado, i.e., regras que, por assim dizer, governam nosso atuar. E exatamente o conjunto de crenas que forma o que WITTGENSTEIN denominou, em DC, de "imagem do mundo".29 E quando alcanamos esse ponto, tocamos o fundo

25 26 27 28 29

WITTGENSTEIN, Ludwig. investigaes filosficas, WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas, WITTGENSTEIN, Ludwig. investigaes fosficas, WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas, WITTGENSTEIN, Ludwig. Da Certeza, 95.

% 23. 202. 217. 219.

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porque nos deparamos com o dado, as formas de vida as quais no so outra coisa que o conjunto de prticas sobre as quais a linguagem pertence. Por esse motivo uma definio no pode funcionar se no conhecemos antes o uso ou funo da sua expresso. Como se pode perceber, os jogos de linguagem colocam em destaque que a linguagem uma prtica humana que est imersa em uma forma de vida: "Mas quantas espcies h? Talvez assero, pergunta e ordem? H um nmero incontvel de espcies: incontveis espcies diferentes da aplicao daquilo a que chamamos 'smbolos', 'palavras', 'proposies'".20 para explicar isso WITTGENSTEIN reafirma a analogia com a idia de jogo e pergunta: "Que caractersticas comuns apresentam os jogos de tabuleiro, os jogos de cartas, os jogos de bola, etc. O que que comum a todos eles? No respondas: "Tem de haver alguma coisa em comum, seno no se chamariam jogos" - mas olha, para ver se tem alguma coisa em comum. - Porque, quando voc olhar para eles no vers de fato o que todos tm em comum, mas vers semelhanas, parentescos, e em grande quantidade. (...) Nos jogos de bola h perder e ganhar; mas quando uma criana atira a bola parede e depois a apanha, desaparece este aspecto. (...) E quo diferente a habilidade no xadrez e a habilidade no tnis". (...) E o resultado da investigao o seguinte: vemos um a rede complicada de semelhanas que se cruzam e sobrepem umas s outras".31 Essa similaridade, segundo WITTGENSTEIN, quer dizer que h caractersticas comuns a estes jogos como possvel se encontrar entre os membros de uma famlia: uns so semelhantes na cor dos cabelos, outros quanto s suas feies, sua estatura, carter, etc. Porm, estes traos comuns no so compartilhados de igual forma por todos os membros da famlia. E o mesmo sucede com as palavras: captar o papel de uma expresso no supe algo como aceder a sua virtualidade denominativa, pois o que relevante a percepo concreta de sua funo. Sem dvida que um dos problemas que atrapalham nessa percepo quando estamos a tratar de palavras que elas, as palavras, freqentemente apresentam semelhanas quando escritas, o que pode induzir erroneamente idia de haver uma identidade (como em "manga" de camisa e "manga" fruta). Mas o que importa percebermos que elas so ferramentas e que embora no to claramente quanto a funo que possamos atribuir a um martelo, a um alicate, uma serra, uma chave de parafusos, etc., elas assumem variadas funes apesar da aparente identidade quando as ouvimos ditas ou as encontramos escritas ou impressas.32 Eviden-

30 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes fosficas, 23. 31 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas, 66. 32 WITTGENSTEIN, Ludwig, Investigaes filosficas, 11.
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temente que este jogo pode consistir em nomear um objeto, porm deve-se advertir que esse um dentre muitos jogos em que se pode empregar uma expresso.33 Portanto, no se trata, na definio desses smbolos, de colocar em manifesto a sua essncia, seno pr em evidncia as condies em que se emprega o termo. Da poder-se pensar a linguagem no como um fenmeno natural - no sentido de decorrente da "natureza das coisas", muito menos artificial - no sentido de fruto de um "contrato intencional" -, mas cultural, resultante de uma espontnea ao humana, de uma prtica vivenciada com vistas ao prprio fim da interao.

3. Algumas teorias por detrs dos significados da palavra

No se deixe passar despercebido que definir consiste em uma atribuio de sentido. Atribuio de sentido porque definir representar um objeto abstrato ou concreto. Uma definio pode ser retratada da seguinte maneira: "X se define como Y". Da que alguns no se privam de afirmar: "Por 'direito1 deve-se entender 'isto1 ou ' '". Sendo que "X" o termo definido ou o defniendum (em latim: aquilo que vai definido) e "Y" a expresso definidora ou defnens (em latim: o que serve para definir). O "se define como" expresso que aparece para estabelecer a equivalncia.3* As definies, por assim dizer, podem ser classificadas segundo critrios distintos.35 Elas podem ser catalogadas quanto: ao seu objeto (a coisa a qual se refere); sua funo (aos efeitos da definio); e, por ltimo, quanto sua modalidade (a tcnica a qual se recorre para se proceder definio). (3.1.) Atentando para o primeiro grupo, temos as definies reais e nominais. De fato, essa diviso consiste na "grande diviso" das definies, pois ou bem as definies so reais ou bem as definies ingressam no grupo das nominais. Por definio real (tambm conhecida como essencialista) entende-se a expresso por meio ou atravs da qual se indica o que uma coisa ou o fenmeno a que se exprime, procurando destacar, recolher, refletir, seu ncleo imutvel, e, portanto, aistrica, que a distingue das outras coisas ou fenmenos. No por outra razo que alguns intentam, com a etimologia, revelar esse sentido "real". O professor mile BENVENISTE, que no comete este erro, sacia, de todo modo, a curiosidade pelo timo: "Graas ao iraniano e ao vdico, remontamos pr-histria do latim ius. A palavra indo-europia *yus significa "o estado de regularidade, de normalidade que exigido por regras rituais". Em latim este estado afetado pelo duplo estatuto que aca-

33 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas, 38. 34 BUNGE, Mario. Ob.cit., p. 140. 35 BARBERIS, Mauro. L 'evoluzione nel diritto. Torino: G. Giappichelli Editore, 1998, p.

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bamos de distinguir em indo-iraniano. A noo ius admite essas duas condies. Uma a situao de fato marcada pelo derivado iustus nas expresses legais: iustae nuptiae, "casamento legtimo"; iusta uxor, "esposa legtima", isto , "em conformidade com o estado de ius". A outra assinalada pela expresso ius dicere. Aqui, ius significa "a frmula da normalidade", prescrevendo aquilo a que se deve conformidade. Tal o fundamento da noo de "direito" em Roma".36 Q problema que h quem pretenda com isso resolver a questo do que se deve entender pela palavra "direito" em seu sentido "real". E como foi j assinalado, seu discurso no se sustenta porque uma tal definio implica ter-se que delimitar essa essncia, o que no passa de empreendimento subjetivo. J as definies nominais (tambm conhecidas como conceitualstas) so aquelas que fornecem o significado de um termo, nome, palavras ou smbolos. (3.2.) No segundo grupo, temos as definies verbais, as definies ostensivas, as definies estipulativas, e as persuasivas.37 De todas elas certamente as mais comuns so as chamadas definies verbais. Elas so chamadas de verbais (de lexicais, lexicogrficas, informativas, our ainda, de descritivas) porque comunicam o significado de uma palavra utilizando-se de outras palavras com vistas a elucidar como ela tem sido utilizada. Expresso desse tipo de definio pode-se encontrar nas obras jurdicas quando se afirma que "direito" em sentido objetivo significa "um conjunto de normas produzidas por certo aparato institucional". Deve-se perceber que esta definio no consiste numa inovao do vocabulrio jurdico. Da poder dizer-se que se se afirma que por "direito objetivo" entende-se "o estudo das tcnicas decisrias dos juizes", esta definio no correta. Por isso ser descritiva, pois informa sobre um uso integrante de certo campo que est sob ateno. Mais um exemplo: (a) Cadeira: pea de moblia que um assento apoiado sobre ps, com um encosto e, algumas vezes, braos; (b) Cadeira: animal bpede que sai para se alimentar durante o anoitecer. Sabe-se que apenas a definio (a) integra a definio de cadeira considerando o comum emprego na lngua portuguesa, pelo que a (b) incorreta. Outra forma de definir algo dizer o que esse algo mediante exempificaes, de tal modo que a operao que evidencia o que se quer definir; essas so as definies ostensivas. Esse o caso quando, ao se procurar def-1

36 BENVENISTE, Emile. O vocaJbuJrio cias instituies i/ido-europas. Campinas, SP: Editora dal UNICAMR 1995, pp. 115-116. 37 COPI, Irving M. introduo lgica. So Paulo: Mestre Jou, 1953, pp. 112-119; STEVEWSONj Charles L. Ob.cit., pp. 194-211; GUIBOURG, R.A./GHIGLIANI, A.M./GUARINOWI, R.VJ Jntroduccin ai conocimiento cientfico. Buenos Aires: EUDEBA, 1985, pp. 55-57.
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nir papel, se diz "a pgina de um livro um papel". O problema desse modo de definir que ele possui pouca preciso caso se a compare com a definio verbal. No por outro motivo que poucos se arrogam a chamar esse tipo de procedimento de uma "definio". Tudo isso pode nos levar a crer que, ento, o melhor a se fazer utilizar apenas definies verbais. A questo central que as definies verbais tambm possuem l seus inconvenientes. Isso porque, ao lermos um verbete, apenas encontramos uma variada disposio de sentidos, estes nem sempre esclarecedores. E esse ponto tanto mais se acentua quanto maior o distanciamento de um mnimo de noo do que estamos a procurar. Imagine-se um estrangeiro que, por no reconhecer o vocbulo "direito", tenha recorrido a um dicionrio tcnico-jurdico em portugus. Diante das muitas possibilidades de sentido, longe de ter sua dvida solucionada, ele, o estrangeiro, percebe que seu problema apenas se agrava diante das muitas possibilidades listadas no dicionrio. Mas possvel que no se queira saber o que um termo significa, mas formular uma nova definio para um termo que j possui inmeras acepes. Neste caso, necessrio delimitar os confins do significado do vocbulo em sua nova verso. essa definio que chamada, com freqncia, de definio estipulativa; estipulativa porque prescreve um certo uso que uma palavra deve ter; uso este que o seu enunciador estabelece.38 Como estipulao, diga-se, ela no verdadeira nem falsa, apenas vantajosa ou desvantajosa, clara ou obscura, precisa ou imprecisa, til ou intil ao quanto se objetiva. E isso se deve ao fato de que uma definio estipulativa consiste numa proposta de uso. Uma definio estipulativa informa como o termo dever (ou deveria) ser utilizado de certo momento em diante. Da poder-se estipular o significado de "direito" para atender aos propsitos de um certo estudo ou concepo: Def. 1. Direito: Conjunto das normas obrigatrias que determinam as relaes sociais impostas a todo momento pelo grupo ao qual se pertence.39 Def. 2. Direito: Conjunto de normas que exprimem a vontade da classe operria, orientada pelo Partido Comunista, e a dos outros trabalhadores liderados por aqueles, vontade essa cujo contedo determinado, no fim de contas, pelas condies de sua existncia material.40

38 SCARPELLI, Uberto. II problema dea definizione e il concetto di dritto. Milano: CEDAM, p. 52; ARNAUD, Andr-Jean. Essai d 'une dfinition stipulative du droit. In: Dioit (Revue franaise de thorie juridique). Definir l droit/1, vol. 10, Paris: PUF1 1989, pp. 11-14. 39 LEVI-BRUHL. Sociologia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1961, p. 20. 40 ALEXANDROV, N.A. Teoria geral Marxista-Leninista do Estado e do Direito. Portugal: Amadora, 1974, p. 119.

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Def. 3. Direito: Realidade histrico-cultural ordenada de forma bilateral atributiva segundo valores de convivncia.41 comum fazer-se meno, ainda, s definies persuasivas, O propsito deste tipo de definio consiste em influenciar atitudes. Com isso deve-se observar que, para uma definio ser persuasiva, basta ser enunciada em linguagem emotiva ou em linguagem de cujo propsito retrico seja influenciar pessoas. Sendo assim, as definies persuasivas esto vinculadas funo que exercem e no propriamente a um especfico modo de ser construda ou elaborada, dada a comoo subjetiva que intenta produzir. Desse modo, sua incluso aqui significa que esse catlogo comporta sobreposio, j que qualquer definio, em tese, pode ser empregada com o objetivo de suscitar tanto reaes de atrao como de repulsa. (3.3.) No terceiro grupo encontram-se as definies conotativas e denotativas. So conotativas as definies quando se quer indicar uma caracterstica ou propriedade comum a todas as coisas chamadas com o mesmo nome. Da que quando se conota um vocbulo este concebido de modo que compreenda tudo aquilo que o termo intencionalmente abrange, ou seja, um especfico ncleo de significado que destaca o ente. Por exemplo: afirma-se que as normas dotadas de sano (conseqncia) negativa (o emprego da fora) so "direito", e que, portanto, apenas haver direito, ou se estar diante de um material genuinamente jurdico, quando o material normativo figurado for uma norma punitiva. So denotativas as definies quando se indica no uma caracterstica ou propriedade comum, mas uma classe ou coisas a que se atribui o mesmo nome. Por essa razo que quando se denota um vocbulo este concebido de modo que compreenda tudo aquilo a que o termo se estende, tudo aquilo que segue recoberto por sua rea ou campo de significado. Diz-se assim que direito "natural", direito "positivo", direito "internacional", direito "antigo", tudo isso "direito". Nessa perspectiva, ao se estabelecer o significado de uma palavra (corno "direito"), pode-se fornecer tanto uma definio conotativa quanto uma definio denotativa. So conotativas, por antonomsia, as definies verbais e as estipulativas; so denotativas, por antonomsia, as definies ostensivas. Vimos que o vocbulo "direito" ambguo, vago e certamente propenso carga emotiva. E vimos tambm que concepes distintas servem de pontos de partida para os tericos do direito, o que produz como resultado uma srie de definies, algumas conotativas, outras denotativas. Mas, apesar das concepes e das tcnicas distintas de se definir um vocbulo, no parece isso reduzir o grau de dificuldade em se definir em termos apaziguadores o termo "direito", em que pese o fato de os tericos do Direito continuarem a

41 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1953, p. 697.

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produzir, e cada vez mais, definies de "direito", sejam elas pretensamente reais, ou nominais, ou, ainda, verbais, ostensivas, estipulativas, persuasivas, etc. Como isso possvel? Faz mais de quatro dcadas que o Professor Herbert A. L. HART afirmou que "Poucas perguntas referentes sociedade humana tm sido formuladas com tanta persistncia e respondidas por pensadores srios de maneiras to diversas, estranhas e paradoxais como a pergunta "o que o direito?".42 Dada essa circunstncia, e assimilado o que foi dito at aqui (sobretudo no item 2), no parece ser possvel encontrar "a" definio de direito, uma definio que seja considerada aceitvel para todos os pontos de vista, como numa sntese para todo o saber jurdico. Porque o vocbulo "direito" no passa de uma palavra oca quando isoladamente atinada, com o que a sua determinao um problema de anlise da linguagem, do como est sendo empregada nas diversas incidncias da palavra. Enquanto alguns tericos reduziram o mbito do jurdico ao material produzido pelo legislativo, outros identificaram o jurdico com as decises dos juizes na resoluo de determinado universo de casos, com as regras que coincidissem com uma idia hipottica de um direito natural, com a efetiva observncia dos membros de determinada comunidade a certos comandos, com as prticas rotineiras e temporalmente esquecidas em seu surgimento, mas sentidas como obrigatrias pelo grupo, etc., sempre com reverberaes nas definies propostas. Diante disso pode-se novamente questionar como possvel estudar algo cuja conceituao to difcil e variada. No haveria, com isso, uma indeterminao insuportvel do campo de anlise? Quando se faz meno ao termo "religio", muito provvel (ou mesmo certo) que se discuta o significado dos elementos caracterizadores da "religio" (ou freqentemente considerados como seus pontos salientes), tais como, por exemplo, "culto", "divindade", e "igreja", e se todos eles, conjuntamente, so de fato necessrios para se ter uma religio (no caso do "direito", quem sabe, "Estado", "normas escritas", "punio", e se todos eles so necessrios para haver algo que eu possa chamar de "direito"). Embora seja provvel que quando se est na presena de todos esses "elementos" (independentemente, repita-se, dos significados que se lhes atribua) no se tenha dvida de que se est diante de um fenmeno religioso (ou de um fenmeno jurdico), tambm provvel que na falta de algum elemento mesmo assim haja quem diga que uma religio (ou que "direito"). Desse modo, se para se pensar em alguma religio pode haver certa convergncia - histrica quanto caracterstica de possuir uma "divindade", um "culto" e uma "igreja" (condio conjuntamente suficiente), tambm parece ser correto ou pos-

42

HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1961, p. 5.

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svel se dizer que pensvel uma "religio" sem "divindade" (ou "direito" sem "Estado") ou sem culto (ou "direito" sem "normas escritas") ou sem igreja (ou "direito" sem "punio"), mas no sem todos os trs elementos ao mesmo tempo. Por isso poder-se dizer que h a idia de "religio" no sentido paradigmtico e h a idia de "religio" em sentido no paradigmtico (dada a falta de algum dos elementos considerados como bsicos em dada poca); mas, qualquer que seja o caso, no se pode negar que o seu estudioso esteja estudando uma "religio" quando se atem anlise de alguma expresso sua no paradigmtica. Transportando o que se disse para a discusso da definio do vocbulo "direito" que satisfaa a todas as pretenses, diga-se que estar em dificuldade aquele que ignora que, embora seja possvel identificar suas condies conjuntamente suficientes em determinado momento histrico (e segundo certa concepo), querer predicar qualquer essencialismo a esses elementos corresponde a pr para fora concepes que se assemelham de algum modo, reduzindo-se assim o campo de explorao, dado que pertencem a uma mesma "famlia", como diria WITTGENSTEIN. O que estamos afirmando que quando algum pergunta: o que o direito? O melhor devolv-la, questionando: "Em que contexto?". Porque de qualquer outro modo ela ou bem irrespondvel, ou bem j se sabe o contexto, ou bem se oferece uma resposta mascarando suas implicaes, isso qualquer que seja a tcnica de definio de que se faa uso.

Referncias Bibliogrficas
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O Significado de "Direito". Observaes a respeito de uma Pergunta Embaraosa

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O Direito entre o Moderno e o Ps-Moderno: Perspectivas e Desafios

Antnio Carlos de Almeida Diniz* 1. Consideraes iniciais Historicamente, o direito enquanto instrumento de controle social sempre esteve afeto a idias muito caras como previsibilidade, certeza e segurana. A funo social do direito1 em mltiplos contextos reproduzia a expectativa geral de controle da previso de resultados, da garantia de estabilidade institucional e de pacificao dos conflitos de interesses. O surgimento de uma cincia jurdica autnoma elevaria gradativamente essas premissas empricas tradicionais a nveis de sofisticao e construo dogmtica formidveis. No obstante, contemporaneamente o mundo jurdico enfrenta desafios adaptativos excepcionais, e uma certeza fundamental: o aumento crescente da incerteza. O modelo de direito racional-legal vigente e hegemnico na modernidade ocidental se v como nunca confrontado com o aparecimento de elementos ectpicos originrios do impasse civilizatrio cultural e social em que vivemos. Herdeiro direto de noes da cultura europia que se perpetuaram como dogmas na esfera jurdica ao longo dos sculos, hoje defronta-se com movimentos de foras sociais desconcertantes que desafiam reiteradamente a dogmtica jurdica tradicional, e induzem a uma profunda reflexo sobre o fato social do direito luz das novas exigncias e tendncias derivadas de sociedades crescentemente complexas. Presumivelmente, no por acaso as deficincias, insuficincias e aporias do sistema jurdico tm se evidenciado a cada dia com tal monta e insistncia, de forma nunca antes divisada em crualquer outro perodo histrico. De fato, em sociedades capitalistas avanadas ps-industriais,2 a incerteza, a instabilidade, a indeterminao e o risco
* 1 2 Professor da UCAM-Centro e Mestre em Direito pela PUC-Rio. Cf. Castoriadis, Comelius. As encruzilhadas do labirinto III: o mundo .fragmentado, p. 130. Cf. Tburaine, Alain. La socit post-industrielle, pp. 9 e ss. Em sua obra "O advento da sociedade ps-industrial" (The coming of post-industrial society), Daniel Bell designa com este vocbulo aquelas sociedades que operaram o deslocamento axial da atividade econmica do setor manufatureiro para o setor de servios, catalizado pelas tecnologias informacionais de ponta. De acordo com Bell, a sociedade do tipo industrial se organizava em torno do eixo da produo e da maquinaria objetivando a fabricao de bens e utilidades, ao passo que a sociedade pr-indus301

Antnio Carlos de Almeida Diniz

constituem a tnica dominante da ordem dos dias. Como, ento, conciliar a eventual antinomia de paradigmas to dicotmicos, operantes segundo lgicas e contextos histricos assaz diferenciados, com pretenses de validade surgidas segundo mltiplas configuraes de demandas e impositivos sociais? Num contexto situacional pr-moderno, e mesmo moderno, o que parecia certo e seguro, na comteporaneidade, parece cedio a um novo comportamento fugidio e mutante, difcil de enquadrar e apreender em modelos normativos convencionais, vlidos e eficazes sob aqueles parmetros. Aps o imprio da lei e da instituio parlamentar, epicentro da cultura jurdica europia continental desde o sculo XVIII, assistimos no curso do sc. XX - notadamente depois do fim da Segunda Grande Guerra - ao deslocamento cntrico rumo ao fortalecimento da figura do intrprete. Cresce de importncia, pois, o valor exsurgido da jurisprudncia, ou seja, do direito concretizado. Verificado o descompasso entre a realidade altamente cambiante. das condies de vida e relaes sociais na atualidade, e a aptido tcnico-; lingstica do legislador de juridificar as condutas reputadas imperativas,convenientes ou oportunas, resta ao intrprete a rdua tarefa de compatibilizar, luz dos instrumentais hermenuticos de que dispe, o texto da norma aos casos concretos a ele submetidos. Em no poucos casos, o prprio rigor e preciosismo formal de muitas legislaes na descrio das condutas normalizadas faz com que nunca se consiga - sob o paradigma3 terico jusposi-

trial tinha como distintivo a dependncia da fora bruta de trabalho e do extrativismo das matrias-primas naturais. Por sua vez, a chamada sociedade ps-industrial "representa uma transformao crescente no planejada, no carter da sociedade; uma manifestao da lgica da organizao socioeconmica e uma modificao no carter do conhecimento" (O advento da sociedade ps-industria!, p. 531). Esta nova configurao societria seria particularmente indicativa do "aparecimento de novas estruturas e princpios axiais: uma sociedade produtora de bens transformada em sociedade de informao, ou erudita; e, nas modalidades de conhecimento, uma mudana no eixo da abstrao, que passa do empirismo ou improvisao, atravs do sistema ensaio-e-erro, para a teoria e codificao do conhecimento terico, com o intuito de dirigir as inovaes e a formulao das Unhas de ao". (Idem, p. 538) A noo de paradigma aqui adotada converge com a de Thomas Kuhn, o,ue a desenvolve em termos epstemolgicos, definindo-o como uma "constelao de crenas, valores, tcnicas, etc., partilhadas pelos membros de uma comunidade [cientfica] determinada ".(A estrutura das rero^ues cientificas, p. 218; cf. tambm do mesmo autor The essential tension. Selected studies in scientific tradition and change, p. 293 e s.). Ainda de acordo com Kuhn, a cincia no se desenvolveria linearmente por acumulao de dados, mas atravs de rupturas e revolues, por mudanas de paradigma. Segundo o diagnstico de Boaventura de Souza Santos, "a poca em o^ie vivemos deve ser considerada uma poca de transio entre o paradigma da cincia moderna e um novo paradigma, de cuja emergncia vo se acumulando os sinais..".(introduo a uma cincia ps-moderna, p. 11). O momento atual de crise de degenerescncia e contestao da orientao de ndole juspositivista dominante parece apontar para a ecloso de uma virada rumo a um novo modelo de direito consentneo com o mapeamento da realidade tpico de sociedades hipercomplexas. Nessa medida, cabe ressaltar que a idia de ruptura com o paradigma terico positivista sinalizaria para uma repercusso, em maior ou menor grau, no orbe jurdico de um movimento mais amplo de mutao paradigmtica constatado e anun302

O Direito entre o Moderno e o Ps-Moderno: Perspectivas e Desafios

Ativista atual - acompanhar satisfatoriamente a velocidade vertiginosa dos potenciais de conflito e de soluo de controvrsias nos mais diferentes campos relacionais. Neste vcuo social de exigncia progressiva por novos quanta de concreo normativa, mister reconhecer, assume ares de relevo crescente tanto a figura do intrprete-julgador quanto das tcnicas de hermenutica jurdica, como alternativas aptas a enfrentar em alguma medida os novos desafios materiais e funcionais desenhados no horizonte do direito. As antigas pretenses universalizantes de validade e eficcia dos enunciados normativos, de influxo iluminista, cedem lugar a um formidvel espectro de variveis e contedos concretos fortemente indeterminados, aptos a gerar incerteza quanto ao seu desenlace e a desafiar at mesmo as tipologias hermenuticas jurdicas mais elsticas. No por acaso muitas dessas mutaes se evidenciam, mormente no campo do Direito Constitucional, em virtude de seu privilegiado grau de permeabilidade aos inputs dos sistemas poltico e econmico e das demandas mediatizadas da sociedade civil, via esfera da opinio pblica e meios de comunicao de massa. Na esteira da idia de modernidade como projeto "civilizatrio" e marco epocal, emerge nas ltimas dcadas uma mobilizao cultural alternativa e ambiciosa qualificada de "atitude ps-moderna" .4 Como de se supor, sob este ttulo se abrigam mltiplas correntes doutrinrias e filosficas.5 Depois de perpassar campos to diversos como histria, arquitetura, antropologia, sociologia, este movimento adquire densidade crtica e filosfica, e se consolida como movimento cultural entre os anos 70 e 80 do ltimo sculo principalmente atravs da obra de pensadores como Jean-FVanois Lyotard, Jean Baudrillard, Georges Bataille, Jacques Derrida, Michel Foucault e Gianni
ciado nos domnios das cincias duras e sociais (cf. em detalhe Santos, Boaventura de Sousa, Introduoa uma cinciaps-moderna, pp. 11 e ss.)Cf. a propsito Jameson, Frederic. Ps-modernismo. A lgica cultural do capitalismo tardio, pp. 13 e ss. Como preleciona Antnio M. Hespanha, "o ps-modernismo representa, em geral, uma reaco contra as tendncias generalizadoras e racionalizadoras da 'modernidade', ou seja, da poca da cultura europia que, desde o Iluminismo, at o cientismo triunfante (no domnio das cincias duras e no domnio das cincias sociais) da nossa poca, cr, por um lado, que o nvel mais adequado para conhecer e organizar o geral, o global, [o sistemtico] e que, por outro lado, esse conhecimento e essa organizao so progressivos e aditivos, representando vitrias sucessivas sobre a irracionalidade e a desordem" (Panorama histrico da cutura jurdica europia, p. 246). Sobre a temtica "ps-modema" cf. especialmente: Lyotard, Jean-Franois, A condio psmodema; Jameson, Frederic. Ps-modernsmo. A lgica cultural do capitalismo tardio, op. cit.; Harvey, David. A condio ps-moderna.; BaudiillaEd, Jean. sombra das maiorias silenciosas. O fim do social e o surgimento das massas; Habermas, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade; Bell, Daniel. O advento da sociedade ps-industrial. Uma tentativa de previso social; Bauman. Zygmunt. Postmodernity and its discontents; Vattimo, Gianni. O fim da modernidade - niilismo e hermenutica na cultura ps-moderna; Santos, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna, op. cit.; Heidegger, Martin. "O fim da filosofia e a tarefa do pensamento". In: Conferncias e escritos filosficos. Col. "Os Pensadores", pp. 64-81.
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Antnio Carlos de Almeida Diniz

Vattimo.6 O cntico entoado pelos mentores da atitude ps-moderna celebra o fim da histria, da razo instrumental, das utopias, do progresso e da emancipao. A emergncia e consolidao do discurso ps-modernista se firmam custa de um diagnstico ctico e pessimista relativamente aos projetos e ideais modernos herdados da Ilustrao7 europia. Os seus apologetas anunciam quase profeticamente a chegada de "novos tempos", tempos de reavaliao e desconstruo (unmaking) das velhas formas, frmulas e modelos tributrios do Zeitgeist moderno. Nesse sentido, o "ps" de "ps-modernidade", enquanto marco histrico e categoria de poca, define a virada paradigmtica, o corte ou distanciamento crtico para com os valores, conquistas, promessas e concepes inerentes autocompreenso da modernidade.s

2. O Direito ante a complexidade das sociedades psindustriais

2.1. O Direito na era da complexidade e da contingncia
Os principais mentores da Ilustrao europia, a despeito de seu notvel flego intelectual que os colocava em muitos aspectos frente de seu prprio tempo, mal poderiam imaginar o mundo no qual vivemos hoje. De fato, o seu mundo apresentava, frente ao nosso, uma conformao bastante simplificada. Em maior ou menor grau, aceitavam o fato de que a tarefa do homem

Cf. Arnaud. Andr-Jean. Direito entre modernidade e globalizao, pp. 197-198; Canotilho, J. J. Gomes. "O Direito Constitucional entre o moderno e o ps-moderno". Revista Brasileira de Direito Comparado, na 9, 1990, p. 78. Uma delimitao clssica do significado do Iluminismo pode ser encontrada no texto de Kant. "O que o Iluminismo?" In "A paz perptua e outros opsculos", pp. 11-19. Conquanto o vocbulo "ps-moderno" esteja distante de uma acepo consensual, pode-se citai como denominador comum entre os diferentes discursos sobre a ps-modernidade, as evidncias de "que a modernidade como projeto universalista de 'civilizao' estabelecido sobre o otimismo de um progresso tecnolgico inelutvel, sobre urn sentido seguro da histria, sobre um domnio racional e democrtico de um real entregue a diferentes utopias revolucionrias de um futuro emancipado, haja entrado em crise nos anos 70" (Christine Buci-GIucksmann apud Inki Urdanibia In Vattimo, Gianni et al. En tomo a Ia posmodemidad, p. 44). No contrafluxo dos apologistas do discurso psmoderno celebratrio do fim do programa da modernidade, h pensadores de nomeada como J. Habermas, Anthony Giddens, Ulrich Beck e Albrecht Wellmer que defendem sua continuidade e. pertinncia, com algumas variaes. Habermas, por exemplo, aps um balano panormico, e qui ; provisrio, dos custos e benefcios hauridos do legado da modernidade, no acredita que a fonte do.impulso moderno tenha se esgotado; e considera at mesmo vivel o resgate contemporneo dos,; potenciais emancipadores contidos nos ideais iluministas clssicos, a despeito das aporias nas.l c-uais desembocaram historicamente em suas tentativas de concretizao, desde que se processe o, aprendizado com "os desacertos cjue acompanharam o projeto da modernidade, com os erros dos.* ambiciosos programas de superao, ao invs de dar por perdidos a prpria modernidade e seu projeto". ("Modernidade - um projeto inacabado". In Arantes, Otlia Fiori e Arantes, Paulo (orgs.). ponto cego no projeto moderno de Jrgen Habermas, p. 118).
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era dominar e domesticar as foras da natureza, colocando-as a seu servio. Nos anos setecentos e oitocentos, de fato, muitas fronteiras ainda restavam por ser desbravadas em domnios ainda desconhecidos da sociedade e da natureza. E nada mais justo que aumentando a coletividade humana o seu conhecimento sobre o mundo, tanto mais poderia control-lo e direcion-lo em seu prprio proveito. De tal modo que a ampliao do conhecimento produzido acerca das esferas social e natural resultaria em maior certeza sobre a forma de conduzir a vida humana "e, assim, sujeitaria dominao humana o que outrora fora o domnio de outras influncias".9 Posteriormente, a progresso do conhecimento humano haveria de demonstrar o quanto a realidade seria mais complexa do que supe este modo de pensar. De fato, vivemos numa insero de poca em que a certeza uma varivel em meio a outras.10 A certeza j no mais a segurana proporcionada pela expectativa em torno da obteno de uma resultante predefinida. A certeza num certo sentido, ou em outros, parece associar-se muito mais a uma possibilidade concorrente com outras de que algo acontea ou se verifique de uma forma e no de outras. Tbdavia, o simples excluir de possibilidades no assegura a certeza do que se espera. Afinal, diante de mltiplos cenrios de concretizao, a expectativa de acerto implica uma escolha entre vrias possibilidades, e, portanto, o que antes parecia certo agora se torna incerto. Assim, a vida em contextos sociais altamente diferenciados, cambiantes e complexos v-se marcada por alto grau de contingncia e indeterminao. De outra forma, num cenrio social (te)matizado pelos riscos,11 poder-se-ia dizer que as certezas daquela viso simplificadora e reducionista da alta modernidade transmudam-se nas incertezas da ps-modernidade. A certeza mais do que nunca se torna indissocivel do seu "outro", a incerteza. Enquanto na pr-modernidade, e at bem pouco tempo, a conscincia da certeza e da congruncia na reproduo e ordenao do modus vivendi humano era o standard, agora opera-se um movimento contrrio sinalizante para a conscincia da contingncia e indeterminao como regra.

Cf. Giddens, Anthony. "Risco, confiana, reflexividade". In Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna, p, 219. 10 Bauman sustenta com particular sagacidade que "the torments are many, but they ali boil down to the noxious, painful and sickening feeling of perpetuai uncertainly in everything regarding the future. The fast and continuously accelerating pace of change makes one thing certain: that the future will not be like the present. But the quick succession of futures dissolving into a sucession of presents also teaches as well - beyond reasonable doubt - that today' s presents {at least its subjectively mastered, 'domesticated' and 'tarned' part) does not bind the future, that tomorrow's present - and s there is little the individual can do today to make sure that the results he or she wishea to hold tomorrow will be achieved". {Bauman, Zygmunt. Postmodemity and its discontents, p. 192.) 11 Para uma viso panormica da discusso em tomo da teoria dos riscos e suas implicaes filosficas e sociais, vide Brseke, Pranz J. A tcnica e os riscos da modernidade, pp. 13-55.
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O acmulo e expanso exponenciais de conhecimento humanoi2 em quase todas as reas, e, por outra parte, a exploso populacional desmedida, ensejariam relativamente ao mundo de dois sculos atrs um fabuloso aumento da contingncia. Neste particular, com notvel propriedade Anthony Giddens acentua que, "atualmente, a caracterstica de nossas vidas o que se poderia chamar de 'incerteza fabricada'. De repente, muitos aspectos de nossas vidas tornaram-se abertamente organizados apenas em termos de 'suposies de cenrio', a construo 'como se' dos possveis resultados futuros. Isto ocorre tanto nas nossas vidas individuais quanto na da humanidade como um todo. Por um lado, podemos facilmente discernir muitas novas oportunidades que potencialmente nos libertam das limitaes do passado. Por outro, quase em toda parte enxergamos a possibilidade de catstrofe. E em muitos momentos difcil dizer com qualquer grau de segurana que direo as coisas vo tomar. Um ctico poderia perguntar: no h nada novo aqui? A vida humana no foi sempre marcada pela contingncia? O futuro no foi sempre incerto e problemtico? A resposta para cada uma dessas perguntas 'sim'. No que atualmente nossas circunstncias de vida tenham se tornado menos previsveis do que costumavam ser; o que mudou foram as origens da imprevisiblidade. Muitas incertezas com que nos defrontamos hoje foram criadas pelo prprio desenvolvimento do conhecimento humano".113 Inelutavelmente, de sorte a lidar com a torrencialidade de variveis, mutaes, generalizaes, paradoxos e indeterminaes oferecidas pela complexidade do sistema social contemporneo, imperativo adotar-se novas interfaces epistemolgicas multividentes ou multirreferenciadas, sem descurar obviamente da preservao dos recursos intrnsecos e da prpria identidade normativa do sistema jurdico. O diagnstico de um real no mais encarado como linear, cartesiano e monocausal cede lugar, por assim dizer, a um approach ulterior plurvoco, complexo e multividente.

12 Em decorrncia de tais fluxos e influxos cognoscitivoa excepcionais caractersticos deste Zeitgeist, imperioso reconhecer que, " medida que crescem os horizontes do saber, cresce, na mesma proporo, o leque das questes sem soluo, do desconhecimento e, mais, se incrementa a conscincia da prpria ignorncia, a qual gera, assim, novas incertezas. Com facilidade, se substituem os 'resultados seguros' de uma investigao por mais uma eventualidade, uma possibilidade ou um ponto de vista. Logo, no haver mais tempo hbil para transformar a enorme massa de dados que j se encontram disposio em conhecimento e, portanto, em informaes passveis de dominao ou de certeza" (Moraes, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: tendncias, p. 98). 13 Modernizao reflexiva, op. cit., p. 220,
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Como j insinuamos, a prpria configurao complexa das sociedades p s-industriais induz acentuadas metamorfoses em alguns dos parmetros habituais de comportamento e de valores mais caros s estruturas modernas tradicionais. A vida contempornea nestes mbitos sociais, onde o nvel de complexidade, indeterminao e variabilidade aumenta em gnero, nmero e grau sem que necessariamente a contrapartida de estabilizao, previsibilidade e equilbrio se faa na mesma proporo, traz consigo urna srie de novos desafios, anomalias e riscos a serem enfrentados no apenas individualmente, mas por coletividades inteiras, como naes, grupos de naes, corporaes, associaes comunais etc. Diante de um quadro marcado pela perplexidade crescente ante cenrios socioculturais fugidios, no h como deixar de concordar com Agnes Heller que "em funo da rapidez do processo de transformao, homens e mulheres tm pouca clareza do resultado de suas aes (...) No mundo pr-moderno todos podiam imaginar como ...viveriam e o que fariam. Hoje, nenhum de ns sabe grande coisa... Viver na incerteza traumtico. Viver na incerteza de significados e de valores ainda mais".14 A anunciada falncia de um certo tipo de racionalismo determinista ancorado em regras e princpios mais ou menos lineares, fundado sob uma lgica causal-identitria, no se faz para muitos sem um certo mal-estar.15 No obstante, o aumento do risco16 e da incerteza nos ambientes coletivos insta por novas formas de racionalidade regulatria compatveis com o acentuado e peculiar dinamismo das mutaes em curso. Se considerarmos a

14 Helier, Agnes. Uma crise global da civilizao: os desafios futuros, p. 21. 15 A modernidade sempre lidou com a incerteza como "uma aflio temporria", no entender de Z. Bauman. Tanto que do ponto de vista da conscincia moderna "a passagem da incerteza para a certeza, da ambivalncia para a transparncia, parecia ser uma questo de tempo, de determinao, de recursos, de conhecimento". Por outro lado, viver sob o influxo de uma conscincia ps-moderna, em contrapartida, significa ter em mente que "no h nenhuma sada certa para a incerteza; de que a fuga contingncia to contingente quanto a condio da qual se busca fugir. O desconforto que tal conscincia produz a fonte de mal-estares especificamente psmodernos: o mal-estar pela condio repleta de ambivalncia, pela contingncia que se recusa a ir embora..." (Modernidade e ambivalncia, p. 250) 16 Conforme acentua Canotilho, "ao lado de categorias e conceitos jurdicos como contrato, direito subjectivo, indivduo, capital, trabalho, classe, integrao, racionalizao, o conceito de risco parece cristalizar as experincias fundamentais das sociedades altamente industrializadas" (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p, 1.336). O conceito de risco, consoante o juspublicista lusitano, embora de carter abrangente e varivel, comporta notadamente: "(1) os perigos (conhecidos e desconhecidos) gerados pela moderna tecnologia; (2) as ameaas de toda a civilizao planetria (Beck); (3) as potencialidades do domnio tecnolgico da natureza e da pessoa; (4) os desafios colocados s comunidades humanas no plano da segurana e previsibilidade perante eventuais catstrofes provocadas pela tcnica e pela cincia" (/d, ib.).
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racionalidade jurdica em sua vertente dogmtica positivista como um derivado da racionalidade formal, ou cognitiva-instrumental como prefere Boaventura Santos, no ser difcil perceber por que a crise desta ltima no domnio das demais cincias acaba repercutindo direta ou reflexamente, mais ou menos tarde, no modus operandi do direito, e incitando a seu turno uma crise paradigmtica no sistema jurdico.17 Evidentemente, o direito se ampara sob critrios de justificao diversos no apenas das demais cincias sociais com as quais fronteirio como tambm, e mormente, dos das cincias naturais. Todavia, o fato da transdisciplinaridade induz ressonncias para alm do crculo epistmico de cada ramo do saber autonomamente considerado. E, como tal, o novo status sociocultural alcanado pelas sociedades ps-industriais pede por uma mudana epistemolgica em cadeia, massiva e no apenas em loci cientficos autnomos. O mtodo vigente de racionalidade do direito eminentemente formal e aplicvel a hipteses presumveis, por meio de ilaes e operaes lgicas elementares de subsuno do texto normativo aos casos especficos, confrontado com sua perda gradativa de operacionalidade e eficcia das decises junto s tessituras do corpo social, d claros sinais de esgotamento. A eterna busca de segurana, previsibilidade de condutas e de mecanismos de controle social parecem se esvanecer ante o aumento do risco e da contingncia. As incertezas reinantes num meio social marcadamente permeado pelo aumento do risco e da contingncia abalam os alicerces das teses positivistas tradicionais, relativizando dogmas jurdicos antes tido por inquestionveis. No por acaso, a prpria noo de "complexidade"i8 soa antiptica19 aos positivistas tradicionais, condicionados por um paradigma epistemolgico essencialmente causai, linear e hierrquico.

2.2. Sintomas da mutao paradigmtica ps-moderna na esfera jurdica

Num compasso mais tardio, o Direito tem sido alvo de renovadas contribuies provenientes das concepes ps-modernas, ainda que timidamente, e no por acaso, com um misto de desconfiana e resistncia. Fato compreensvel, em se considerando que a matriz dogmtica do sistema jurdico opera sob um forte acento positivista-legalista. No por outro motivo, tais for-

17 Cf. Kaufmann, Atthur. La filosofia dei derecho en J poamcderoidat, pp. 15 e ss. 18 Significando aqui o "estado de um conjunto diversificado que desafia as possibilidades de compreenso ou de gesto em razo da multiplicidade e da variedade de seus elementos constitutivos e de suas mter-relaes"(-Dj'cj'onrio enciclopdico de te0n'a e de-sociologia do direito, p. 112). 19 C. L Moigne, Jean-Louis "Sobre a modelizao da complexidade". In Morin, Edgar & L Moigne, Jean-Louis. A inteiigncia da complexidade, p. 219.
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mulaes tm aportado e permeado pioneiramente o Direito via contribuio de estudiosos engajados com os domnios da teoria, sociologia e filosofia jurdicas.20 reas que - qui em decorrncia de sua natureza mais aberta e fronteiria - guardam precisamente maiores pontos de aderncia e imbricao com os influxos tericos emanados de disciplinas afins ou conexas, como a sociologia, a filosofia e a teoria poltica. Deve-se destacar, entretanto, que o sistema jurdico sofre repercusses de determinadas concepes tericas ps-modernas (epistm ps-moderna), direta ou indiretamente, sem necessariamente assumir tal condio per se ou admitir explicitamente o seu ingresso na fase ps-moderna.2i Mesmo porque, da real procedncia dos reclamos sociais por renovao e oxigenao das formas jurdicas dominantes e mesmo da ideologia a elas subjacente no segue-se necessariamente o diagnstico da atual crise paradigmtica do Direito como uma crise de ruptura total com a herana jurdica ilurninistamoderna e mesmo pr-moderna. Malgrado opinies em contrrio, no partilhamos do discurso "desconstrutivista" radical de que o Direito, maneira do deus Saturno, da mitologia romana, que devora seus prprios filhos, s se renova eliminando o seu passado.22 Como as demais cincias, cujo desenvolvimento ditado em grande parte pelos novos paradoxos, dilemas e tenses entre diferentes formas de pensamento2^ com que se defrontam no curso dos sculos, tambm o Direito deve adaptar-se s situaes fticas desusuais e

20 Cf. nesse sentido v.g. Arnaud, Andr-Jean e Dulce, M. J. Farinas, introduo anlise sociolgica dos sistemas jurdicos; Arnaud, Andr-Jean. O Direito entre modernidade e globalizao; Dulce, M. J. Farinas. Los derecfios humanos: desde J perspectiva sociolgico-jurdica a Ia "actitud posmoderna "; Guerra Filho, Wllis Santiago. Autopoese do Direito na sociedade ps-moderna; Marciues, Cludia Lima. "A crise cientifica do Direito na ps-modernidade e seus reflexos na pesquisa". Arquivos do Ministrio da Justia, na 189-1998; Santos, B. Sousa. Critica da razo indolente; Ost, Franois. "Jpiter, Hercules, Hermes: trs modelos de juez". Doxa, n 14-1993; Kaufmann, Arthur. La filosofia dei derecho en ia posmodernidad. 21 Cf. Amaud, Andr-Jean. O Direito entre modernidade e globalizao, pp. 197 e ss. 22 Inspiro-me aqui na conhecida alegoria referida por Ihering em seu clssico A luta pelo Direito, p. 23. 23 Nota Thomas Kuhn com pertinncia que a tenso entre pensamento convergente e pensamento divergente essencial para o avano cientfico. O pensamento divergente implica a liberdade de enveredar por caminhos diferentes e desusuais, rejeitando antigas solues apontadas por uma tradio cientfica anterior e propondo novas. Para tanto, a liberdade de contestar os fatos ou os conceitos mais "auto-evidentes" requer dos pesquisadores a ausncia de pr-conceitos e a abertura para novas e improvveis possibilidades. Esta estrutura tensional de pensamento, entre distintas formas de se encarar e mapear a realidade, representa, no quadro traado por Kuhn, no apenas o prprio moto de que se alimentam usualmente as investigaes cientificas como ainda fornece o terreno frtil para a ecloso, numa escala maior, daqueles momentos de crise e renovao paradigmtica, nos quais as velhas crenas e tcnicas so descartadas e substitudas por ouUas novas. "Tbdo o trabalho cientfico", diz Kuhn, "se caracteriza por ter alguma divergncia e as divergncias gigantescas esto no prprio cerne dos episdios mais significativos do progresso cientifico" (The essential tension, p. 226). A propsito desses marcos significativos no
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complexas permanentemente trazidas baila, renovando-se, sem se descaracterizar ou perder sua identidade normativa de fundo. Neste estudo, no nos ocuparemos das controvrsias doutrinrias acerca do significado da ps-modernidade;24 nos interessar mais de perto examinar algumas das principais perspectivas e indicativos que se inserem no orbe jurdico em razo do contato com neotendncias filosficas e culturais alternativas ao paradigma positivista de direito amplamente dominante nas sociedades ocidentais. Muitas dessas neotendncias paradigmticas verificadas em outras cincias humanas, e mesmo nas cincias duras, guardam pontos de convergncia e afinidades eletivas com o sistema jurdico. E disto resulta o enorme valor por elas assumido para efeito de otimizar a auto e heterocompreenso da mudana paradigmtica em processamento. A sintomatologia da crise paradigmticas5 contempornea que atravessa as artes, a cultura e as cincias em geral acabam por ecoar e influir sobre a prpria autocurso do desenvolvimento das cincias, Kuhn assinala que as revolues ou mudanas de paradigma evidenciam precisamente aqueles "episdios em que uma comunidade cientfica abandona uma forma, outrora venerada, de olhar o mundo e de exercer a cincia em favor de uma outra abordagem de sua disciplina, normalmente incompatvel". (Id., ibid.). 24 No caso brasileiro, a temtica da ps-modernidade e suas implicaes na rbita jurdica carece de ser explorada com maior vigor analtico. Neste sentido, de todo oportuna a referncia s pesquisas de Cludia Lima Marques, uma de suas mais sistemticas estudiosas no campo do direito privado (cf. "A crise cientfica do Direito na ps-modernidade e seus reflexos na pesquisa". Arquivos do Ministrio da Justia, na 189- 1998). Segundo sustenta, a ps-modernidade configura "uma tentativa de descrever o grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio terico, a insegurana jurdica que se observam efetivamente na sociedade, no modelo de Estado, nas formas de economia, na cincia, nos princpios e valores de nossos povos..." (op. cit., p. 53). A autora em comento considera os "tempos ps-modernos" assaz desafiadores para os rumos subseqentes do direito como um todo. "Tempos de ceticismo quanto ao positivismo, quanto capacidade da cincia do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade assustadora". Tempos conducentes "a maior maleabilidade na jurisprudncia, nos valores e vises por ela consolidadas, seja ideologicamente, seja discursivamente. Tempo de soluo tpica, do direito diferena, (...) de comunicao irrestrita, de informatizao, (...) de um ceticismo sobre o geral, institucional, tempos de urn individualismo necessrio, da perda de valores modernos, esculpidos pela revoluo burguesa e substitudos por muitas quase rnetanarrativas simultneas e contraditrias, de legitimao peia linguagem, pelo prazer, pelo consenso momentneo, pela parceria consciente e limitada, decises e normas legitimadas no mais pela lgica, pela razo ou somente pelos valores que apresentam". ("Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual - direito ps-modemo?" Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 16, 1999, p. 23). Para uma abordagem da ps-modernidade em associao com recursos da teoria sistmica da sociedade, vide Guerra Filho, Wilis S. Autopoiese do Direito na sociedade ps-modema. 25 Consoante B. Sousa Santos, "as crises de degenerescncia so crises do paradigma, crises que atravessam todas as disciplinas, ainda que de modo desigual, e que as atravessam a um nvel mais profundo. Significam o pr em causa a prpria forma de inteligibilidade do real que um dado paradigma proporciona e no apenas os instrumentos metodolgicos e conceptuais que lhe do acesso. Nestas crises...a reflexo epistemolgica a conscincia terica da precariedade das construes assentes no paradigma em crise e, por isso, tende a ser enviesada no sentido de considerar o conhecimento cientfico corno uma prtica de saber entre outras, e no necessria
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compreenso do sistema jurdico. Uma crise cujo mrito principal parece residir em criar um novo potencial adaptativo para o direito ante a evidncia de conflitos e riscos cada vez menos simplistas e lineares,26 alm de apontar para o imperativo do desenvolvimento de recursos e mtodos aptos a enfrentar antigos e novos desafios emergentes em nvel micro e macrossocial. Fortes indcios e sinalizaes surgidas desde algumas dcadas no meio jurdico, catalisadas principalmente por elementos extra-sistmicos, apontam para a necessidade de mudanas no meramente conjunturais ou paliativas, mas mormente estruturais, alcanando inclusive a prpria identidade normativa de fundo do sistema jurdico. Com efeito, a nova vaga de demandas sociais capitaneada por fatores conexos como pluralismo, globalizao, massificao, aumento das desigualdades sociais, ameaas naturais e artificiais sobrevivncia da espcie humana, vertiginosa progresso infotecnolgica, entre muitos outros, insta por uma nova configurao do sistema jurdico apta a responder altura as exigncias no apenas do presente (que j no so poucas), mas sobretudo de um futuro presumivelmente mais complexo27 e indeterminado. Como indicativos sintomticos dessas mutaes paradigmticas em curso podemos mencionar: 1) Na esfera do direito, pode-se distinguir como uma das principais evidncias da atuao do novo paradigma o desencantamento com as insuficincias do positivismo legalista ainda reinante em muitos crculos jurdicos. O fosso abismai entre teoria e praxis, entre o texto da norma positivada e sua concretizao decisria base de critrios de

mente a melhor. Nestes termos, a crtica epistemolgica elaborada nos perodos de crise de degenerescncia no pode deixar de ser tambm uma crtica da epistemologia elaborada nos perodos de crise de crescimento". (Introduo a uma cincia ps-moderna, op. cit., p. 18.) 26 Realmente, "as frmulas simples a que nos tinham habituado os legisladores 'modernos', os da era das grandes codificaes e seus sucessores, no podem permitir resolver situaes complexas como as com que ns lidamos. A clareza e a simplicidade, caras aos que nos legaram essa concepo de direito... correspondiam a uma concepo de um universo simples, submisso ao determinismo, a uma ordem programada.(...) Como esses dados j no nos satisfazem, temos a necessidade de nos abrir a uma outra compreenso dos fenmenos complexos". (Arnaud, AndrJean. Introduo anlisB sociolgica dos sistemas jurdicos, p. 253). 27 Neste sentido, pondera Andr-Jean Arnaud que a conjugao de fatores tais como "o desenvolvimento recente das tecnologias da informao, a mundializao da economia, a acelerao das mutaes culturais concorrem para ampliar esse fenmeno da complexidade. O legislador, o magistrado, os profissionais do Direito, muitas vezes, j no sabem, hoje, como responder s demandas de regulao diante das situaes cada vez mais ininteligveis, segundo os parmetros tradicionais. Um olhar maniquesta sobre a sociedade j no permite dar solues puramente ideais a crises advindas de uma conjuntura complexa.(...) As coisas tornam-se muito difceis de serem apreendidas, quase inexplicveis... Esses dados aparecem inevitavelmente contraditrios; suas conexes imbricam-se, atrapalham-se, baralham-se..." (Op. cit., pp. 252-253).
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correo e justia, ao invs de esquemas puramente formalstcos, no raro demonstra ser o principal indicador das insuficincias e aporias do paradigma positivista. Aps as tragdias da Segunda Guerra, disseminou-se unia crescente percepo entre os juristas, alemes sobretudo, dos limites de um modelo de cincia jurdica calcado sob o juspositivismo. Em decorrncia desta nova compreenso seguiu-se uma srie de contribuies de diversos especialistas, seja no sentido de superao radical da teoria positivista,28 ou por uma via moderada crendo possvel levar a efeito uma correo de seus defeitos e limitaes, aperfeioando-a e adaptando-a aos novos desgnios e reclamos tpicos de sociedades ps-industriais. Neste sentido, vislumbra-se indicadores da renovao, num primeiro momento, seguida da virtual substituio do modelo de direito rgido, linear, formal, hierrquico e determinado da modernidade por um direito "mercurial",29 tendencialmente fluido, informal e adaptvel. De tal sorte que a velocidade e o dinamismo das variveis em curso precipitam a urgncia transfiguradora do paradigma de direito dominante na modernidade, na medida em que o processo de anacronizao das formas jurdicas tradicionais aoda a perda de efetividade e de legitimidade do prprio direito; um direito que, ante o aumento da contingncia e da complexidade j aludidas, precisa se antecipar, ou ao menos acompanhar o fluxo e refluxo dos novos impositivos sociais trazidos no bojo do devir civilizatrio, de preferncia a ver-se por eles avassalado. Canotilho associa o aumento da informalidade no direito com uma tendncia, a seu ver progressiva, de refluxo da regulao jurdica na sociedade contempornea, que, embora conhea variaes contextuas de um ordenamento nacional para outro, assume paradigmaticamente trs grandes vertentes:30 a) desoficializao, que se reflete na flexibilizao da supremacia hierrquica das fontes formais do direito posto pelo Estado em favor de estruturas e mecanismos regulatrios de conciliao e soluo de controvrsias mais indiretos e informais;

28 Para Alberto Calsamiglia, podem ser denominadas de ps-positivistas as teorias que se insurgem contra as duas teses axiais do positivismo conceituai: a tese das fontes sociais do direito e a da inexistncia de necessria conexo entre o direito e a moral. Ainda segundo este autor, a agenda dos tericos identificados com o ps-positivismo prioriza - entre outros temas - questes relacionadas com a pretenso de correo moral do direito, a indeterminaao jurdica e as relaes entre direito e poltica. (Cf. Calsamiglia, "Postpositivismo", Doxa, na 21-1/1998, pp. 209 e ss.) 29 Cf. Ost, Franois. "Jpiter, Hercules, Hermes: trs modelos de juez". Doxa, na 14-1993, p. 187. 30 Cf. Canotilho, J. J. Gomes. "O Direito Constitucional entre o moderno... ", op. cit., p. 88.
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b) descodifcaao: perda de espao das grandes codificaes como locus privilegiado das pretenses de inclusividade, homogeneidade e coerncia de ramos inteiros do ordenamento jurdico; c) deslegalizao: reverso de reas de incidncia normativa direta estatal em favor de sua auto-regulao por parte de indivduos e grupos; 2) Por outro lado, como fator associado temos os enormes desafios adaptativos colocados ante um sistema jurdico s voltas com o espetacular e vertiginoso desenvolvimento cientfico e tecnolgico dos ltimos decnios. Uma srie de questes cruciais esto sendo trazidas baila dos debates jurdicos em torno da ameaa potencial e ativa que representam para a segurana e estabilidade das relaes sociais - caso no se encontre uma resposta regulatria altura sob a base de critrios tico-jurdicos - tematizaes to diversas como sejam as manipulaes genticas, a reproduo assistida, o perigo nuclear, as questes de gnero, os danos ambientais de mdio e longo prazo, a responsabilidade pelos impactos sociais nocivos de certas decises judiciais, as questes atinentes gerao de inteligncia artificial. No que se tenha a iluso de que o Direito per se seja panacia universal para deter ou remediar os riscos potenciais e efetivos da decorrentes. Mesmo porque embora o Direito funcione como o meio regulatrio/pacificador par excelence dos conflitos sociais decorrentes destas variveis, no o nico. Com efeito, a sociedade civil deve encontrar recursivamente canais paralelos de minimalizao destes riscos potenciais e ativos por seus prprios meios tais como campanhas socioeducativas, debates pblicos conscientizadores, mudana de hbitos distpicos, formulao de polticas pblicas preventivas. Neste particular, a funo especfica do direito consiste em amortecer parcialmente os riscos associados ao descontrolado desenvolvimento tecnocientfico nos casos a ele submetidos mediante normalizao e devido processo, estabelecendo limites definidos a um (sub)sistema social como o da cincia e tecnologia, sempre que sua auto-regulao seja inexistente ou insatisfatria.31 3) Em conseqncia dos macrodesafios, como aqueles esboados no item anterior, de se discernir uma tendncia crescente para o emprego na tcnica legislativa de clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados, a fim de viabilizar o construtivismo judicial nos casos difceis (hard cases) submetidos ao Judicirio. Seus defensores pugnam, nesse sentido, por maior abertura conceituai dos enuncia-

31 Cf. Arnaud, Andr-Jean. O Direito entre globalizao e modernidade, op. cit., pp. 225-226.
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dos normativos, resgate do valor hermenutico da principiologia jurdica, reduo-flexibilizao do formalismo, dogmatismo e formulismo legal-procedimental em nveis estritamente indispensveis preservao da legitimidade e credibilidade das decises. Com a ampliao da indeterminao provocada pelo aumento da contingncia em diversos setores como a economia, a cincia, a ecologia, ciberntica, relaes familiares e seus interstcios, sem um espao regulativo autnomo adequado para ser preenchido pelo intrprete em seu contato direto com as variveis do caso concreto, as prescries legislativas tornam-se rapidamente caducas e ineficazes. Isso demarca, portanto, uma tendncia auto-afirmante no sentido de se deslocar a nfase do direito legislado para o direito construdo judicialmente.32 Em outras palavras, o aumento gradativo do espao regulativo autnomo conferido aos juizes decorreria mormente da prpria inaptido funcional do legislador em prever e enquadrar satisfatoriamente sob a forma de normas cerradas ou muito especficas as condutas sociais a serem reguladas, cada vez mais repletas de variveis e contingncias em franca mutao. Por outro lado, a proximidade dos magistrados com os destinatrios imediatos das normas e sujeitos de direitos subjetivos confere queles a enorme vantagem da interao com as peculiaridades e repercusses originrias dos litgios. 4) O Estado moderno se formou e se firmou base da concentrao estrutural de todo o poder normativo e coativo derivado da pluralidade de ordenamentos jurdicos coexistentes (em regime de oposio ou integrao) na sociedade medieval. "A formao do Estado moderno", descreve Bobbio, "ocorre paralelamente formao de um poder coativo cada vez mais centralizado e, portanto, supresso gradual dos centros de poder inferiores e superiores ao Estado, resultando na eliminao de todo centro de produo jurdica que no fosse o prprio Estado".33 Entretanto, desde fins da Segunda Grande Guerra, a idia de um direito identificado exclusivamente com a produo jurdica estatal vem perdendo fora. Certos autores associam o enfraquecimento da tendncia tradicional de identificar o direito com o direito positivado pelo Estado como um correlato da crise na noo poltica clssica do sumiria potestas (poder supremo) tpico dos Estados Nacionais, ante o fenmeno da fragmentao das soberanias nacionais decorrente de mecanismos da globalizao: de um lado, com o surgimento de entidades supranacionais governamentais e no-governamentais; e

32 Cf. Calsamiglia, Alberto. Postpositivismo, op. cit., p. 215. 33 Bobbio, Norberto. Tfeora general dei derecho, p. 21 (traduo livre do espanhol).
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do outro, com o aparecimento e fortalecimento de centros de poder infraestatais.34 Constatado o fato da pulverizao do poder caracterstica da poca atual, alguns analistas fazem meno ao fenmeno da policentricidade.^ Convm assinalar que, analogamente ao que se passa no domnio poltico, a policentricidade no mbito do direito tambm faz eco e repercute de maneira a debilitar gradualmente o monocentrismo da produo normativa legtima estatal. Por inpcia ou convenincia, ou por ambas, o Estado se abstm de regular oficialmente determinados mbitos de relaes sociais potencialmente conflitivas; este espao regulatrio se autonomiza relativamente ao controle estatal direto, passando ento a ser normatizado por critrios estabelecidos por grupos, corporaes e associaes da sociedade civil. Canotilho fala de um refluxo do direito positivado pelo Estado em favor de um direito sem Estado, qualificado pelo que chama de "modos de regulao da reserva normativa da sociedade civil",36 gerados no mbito daqueles entes autnomos institucionais. Tais modos ou espaos regulatrios emancipados do controle normativo oficial atuam frente s estratgias centralizadoras, dirigistas e planificadoras do regulacionismo jurdico estatal, operando no circuito social como seus equivalentes funcionais. De um lado, ternos a de s legalizao e desregulamentao de determinados setores da economia, sob o influxo das "foras do mercado", nos quais a ausncia ou o mnimo de interferncia estatal encarada como uma condio sine qua non para se desenvolverem e se propagarem exitosamente. De outro, temos setores em que a presena estratgica do Estado em outros tempos seria no s desejvel como considerada indispensvel, e que hoje tem se revelado no raro ineficaz e despropositada, assistindo a uma neotendncia informalidade, a exemplo da interveno estatal na resoluo judicial dos dissdios trabalhistas; onde se verifica uma forte inclinao minimalizao do contencioso judicial em favor da livre negociao entre as partes envolvidas nos conflitos decorrentes das relaes de trabalho. Em um ou outro caso, constata-se a formao e consolidao de espaos reguladores autnomos no seio da sociedade civil. Por conseqncia, opera-se um traslado axial do topos regulatrio estatal concentrado rumo a uma diviso de poder em funo da policentricidade resultante da autonomizao de nichos regulatrios alternativos.37 O fenmeno da policentricidade regulatria traz ainda em seu bojo uma reviravolta profunda nas concep34 Cf. Grn, Ernesto, op. cit., p. 172. 35 O termo tomado de emprstimo a Arnaud, Andr-Jean e Dulce, M. J. Farinas. Introduo anlise sociolgica dos sistemas jurdicos, op. cit., pp. 381 e ss. 36 Canotilho, J. J. Gomes. "O Direito Constitucional entre o moderno...", op. cit., p. 81. 37 A questo da convivncia e interseo entre os diversos mbitos de incidncia regulatria jurdica particularmente desenvolvida no pensamento de Boaventura de Sousa Santos atravs de conceitos-chaves e correlatos como pluralismo jurdico e interlegalidade. O diagnstico cartogr315

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es monopolistas clssicas da jurisdio estatal, em prol do encontro e descoberta de novos espaos regulativos de legitimao decisria emancipados do controle oficial, a exemplo da busca de solues via arbitragem e mecanismos de conciliao informal. No mesmo sentido, pondera Ernesto Grn: "O Direito comea a deixar de ser uma estrutura monoltica de grandes conjuntos de normas gerais legisladas por distintos rgos e de aparatos genricos para administrar a justia, como os tribunais, para 'minimizar-se' e qui bifurcar-se, atravs de mecanismos alternativos para a soluo de conflitos como a negociao, a arbitragem, a mediao e outros, que apontam para uma individualizao crescente das decises, antes adotadas desde uma posio hierrquica (juizes, legisladores)".^ 5) No contrafluxo das cosmovises (Weltanschaaung) sistemtico-integradoras tpicas da modernidade, observa-se - no rastro da psmodernidade filosfica - tambm na esfera jurdica, dentro de um movimento ampliado de virada metodolgica ps-positivista,39 uma (re)valorizao do tpico, do fragmentrio, do problemtico, do pontual, do razovel.40 A aplicao da abordagem tpico-retrica41 surgida nos anos 50 assume especial relevo para a dogmtica e hermenutica jurdicas, e se relaciona de perto com o tema abordado no item 3, no que se refere ao plus de valorizao do construtivismo judicial na era da complexidade e do risco. A idia de uma nova hermenutica jurdica comprometida com a realizao do direito a partir do resgate da dimenso tpico-problemtica e retrico-negociai liga-se fundamentalmente necessidade de se proporcionar ao intrprete instru-

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fico do direito ps-moderno efetuado por Santos em termos da interao e mistura, nem sempre to bvias, entre mltiplos cdigos geoespaciais de representao e de simbolizao jurdicos demonstra solarmente a necessidade de se romper com o agrilhoamento tradicional ao dogma do monoplio estatal do direito, em favor de uma neoconcepo ampliada do fenmeno jurdico para recepcionar e estudar o direito infra e extra-estatal. O autor evidencia ainda o relevo e propriedade de se resgatar o senso comum jurdico, enquanto forma de conhecimento vlido em um contexto cientifico ps-moderno, do obscurantismo a que foi relegado pela ideologia sistmica oficial. (Cf. Santos, B. de Sousa. "Uma cartografia simblica das representaes sociais: proegmenos a uma concepo ps-moderna do Direito". Revista Brasileira de Cincias Criminais ns 131996, pp. 253-277) Grn, Ernesto, op. c/t., p. 175, traduo livre do espanhol. Cf. nesse sentido Calsamiglia, Alberto. Postpositivismo, op. c/t.; Carmargo, Margarida L. Hermenutica e argumentao, pp. 131 e ss. Cf. Marques, Cludia Lima. "A crise cientfica do direito na ps-modernidade...", op. e/t., p. 54. Cf. a propsito, especialmente Maia, Antnio C. "Notas sobre Direito, argumentao e democracia". In 1988-1998: Uma dcada de Constituio, Camargo, Margarida L. (org.), pp. 395-430; e Camargo, Margarida L. Hermenutica e argumentao, op. cit., pp. 131-156 e 185-252.

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mentais mais maleveis ao seu exerccio funcional, mas tambm, e sobretudo, conferir maior legitimidade e eficcia no tratamento de situaes fticas complexas atuais e suposies de cenrios futuros que requerem respostas convincentes e criativas. Obviamente, se levarmos em conta o fato de que a abordagem tpico-retrica remonta sua matriz inspirativa antigidade clssica, principalmente aos textos aristotlicos, poder-se- objetar que a ruptura com o moderno representaria paradoxalmente na verdade um retorno ao pr-moderno. Entretanto, isto no exatamente uma novidade luz da percepo de que muito daquilo includo sob o amplo "guarda-chuva" da condio ps-moderna tributrio de concepes e crenas remontantes pr-modernidade. Tome-se por ilustrativo a enorme dvida de Nietzsche e Heidegger, considerados alguns dos principais inspiradores da atitude ps-moderna, com o legado filosfico da antiga Grcia, em cuja fonte ambos beberam saciedade. O retorno dimenso persuasiva dos embates dialtico-argumentativos em busca de legitimidade na esfera decisria judicial aponta nitidamente {no sentido do item 3) para urna neoconscientizao das insuficincias das construes hermenuticas lgico-formais tradicionais no trato com a hipercomplexidade das controvrsias judiciais tpicas de sociedades psindustriais. 6} A concepo ainda amplamente difundida e dominante de sujeito42 na modernidade ocidental, sob o influxo iluminista da "filosofia da conscincia", o descreve como auto-suficiente, delimitado e transparente em sua autoconscincia.43 Com efeito, o forte acento subjetivista moderno posiciona o sujeito no centro do mundo (axs mundi), e por via de conseqncia no centro do direito. De tal sorte que "a noo de sujeito se torna o conceito central da compreenso e da constituio de todo o sistema poltico e jurdico".44 Entrementes, e descontando a crtica avassaladora desta concepo moderna de sujeito levada a cabo pelos ps-estruturalistas, novas perspectivas filosficas pugnam pela superao desse enfoque auto-referente da subjetividade em prol de uma racionalidade intersubjetiva, descentrada do sujeito.45 A idia de uma racionalidade intersubjetiva parte da constata42 Cf. Foucault, Michel. A verdade e as formas jurdicas, pp. 9-10; Habermas, J. Discurso filosfico da modernidade, pp. 412 e ss.; Wellmer, Albrecht. The persistence of modemity, Essays on aesthetics, ethics, and postmodernism, pp. 58-59. 43 Cf, Domingues, Jos Maurcio. "Sistemas sociais e subjetividade coletiva", In Dados - Revista de Cincias Sociais (Teoria e Sociedade), Rio de Janeiro, vo. 39, na i, 1996, p. 16. 44 Arnaud, Andr- Jean. O Direito entre modernidade e globalizao, op. cie., p. 205. 45 Ver, a propsito, especialmente Habermas, J. "Uma outra via para sair da filosofia do sujeito - razo comunicativa vs. razo centrada no sujeito". In Discurso filosfico da modernidade, pp. 411-453.

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co inevitvel do carter relacionai da prpria conformao do sujeito, ou seja, do reconhecimento de "quanto ele depende de interaes sociais para sua constituio e continuidade".4^ A concepo de sujeito hegemnica no mundo jurdico , fora de dvidas, ainda aquela vigente em muitos outros setores da vida moderna, herdeira direta da subjetividade iluminista. O postulado do descentramento do subjectum, apesar de esboante na dogmtica jurdica, d mostras de disseminao a partir de alguns ramos do direito. No por acaso, constata-se uma demanda crescente por reconhecimento e tutela de interesses difusos e coletivos, das aes afirmativas de direitos de minorias, da garantia dos direitos de convivncia pacfica intercultural e inter-tnica. Identificando-se, inclusive, uma tendncia doutrinai, no rastro da onda ecolgica dos anos 80, de reconhecimento gradativo de uma quase-subjetividade na natureza, atravs de novos mecanismos normativos no mbito do Direito Ambiental, regulando temas de enorme significado e impacto como a proteo especial de ecossistemas ameaados e de espcies em extino, do controle dos nveis de poluio, restrio da caa e pesca predatrias, queimadas etc. Descobrindo a espcie humana, ainda que tardiamente, a impossibilidade de sobreviver impunemente destruio da biodiversidade e ao esgotamento completo dos recursos estratgicos do planeta, inicia tambm nesta esfera um movimento de descentramento rumo ao reconhecimento da "alteridade" da natureza, at ento mero objeto de conhecimento, apropriao e transformao. Sinteticamente, a perspectiva descentradora do sujeito induz uma opo preferencial pelo "direito da solidariedade". O que sinaliza para uma tendncia a reduzir a nfase nos direitos individuais-subjetivos em favor de uma concepo voltada para os direitos sociais-coletivos, com vistas a uma relao mais equilibrada de foras entre liberalismo e democracia.

Bibliografia
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46 Domingues, J. M. op. cit., p. 17.

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O Direito entre o Moderno e o Ps-Modemo: Perspectivas e Desafios

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A Concepo Retrica do Direito e a Perspectiva Pluralista de Perelman

Eduardo Pessanha Cavalcanti

"A nova retrica apresenta (...) a metodologia do raciocnio apropriado a um Estado democrtico, a uma sociedade pluralista para a qual os valores so irredutveis a um valor nico e onde a arte do dilogo e da controvrsia prevalece sobre as solues de violncia".
Griffin-Collart

1. Introduo
Este artigo prope-se a estudar a nova retrica de Perelman, enfatizando dois aspectos: o raciocnio jurdico que apresenta como alternativo ao do positivismo jurdico tradicional e a filosofia ou a concepo de razo prtica na qual se fundamenta este raciocnio alternativo. Para que o estudo se volte para o projeto filosfico que se encontra por trs da proposta de uma lgica jurdica, cabe diferenciar a Nova Retrica ou Teoria da Argumentao da Lgica Jurdica, que uma aplicao da Nova Retrica no estudo do Direito, consistindo numa teoria da argumentao jurdica. Tambm se estudar a perspectiva de Perelman em seu aspecto poltico, ou seja, como uma metodologia comprometida com o funcionamento de um regime democrtico e uma sociedade pluralista.

2. O raciocnio jurdico para Perelman: uma alternativa ao positivismo jurdico

De incio, deve-se observar que Perelman distingue dois sentidos diferentes na palavra raciocnio: a atividade mental e o resultado desta atividade. Do primeiro, ocupam-se a Psicologia, a Sociologia e a Antropologia, explicando os fatores que condicionam o raciocnio, levando a certas decises. Do segundo, ocupa-se a lgica, que estuda o resultado do raciocnio independente de suas condies de elaborao (fixando-se no estabelecimento das premissas e da concluso, na validade da inferncia, nas regras empregadas). em relao ao segundo sentido de raciocnio que Perelman pretende
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desenvolver uma lgica jurdica, a partir dos princpios da Retrica, possibilitando uma razo prtica. Atienza explica que a postura do decisionismo (englobando o voluntarismo de Kelsen) entende que os juizes no justificam nem poderiam justificar propriamente suas decises, mas sim as adotam de forma irracional, ou sem a participao da razo e, depois, as submetem a um processo de racionalizao.1 Seguindo a tese de Ross, Kelsen considera que a razo prtica apenas um meio de justificar a posterior! escolhas irracionais.2 Trata-se de uma idia desenvolvida por Pareto, segundo a qual a vida social produto da fora.3 Segundo Atienza, o erro destes autores confundir uma explicao com uma justificao.4 Atienza esclarece a distino com um exemplo. Num clebre caso em que presos dos Grupos Antifascistas Primero Octubre (GRAPO) declararam-se em greve de fome como meio de conseguir melhorias em suas condies carcerrias, um juiz decidiu a favor da alimentao fora. Dizer que o juiz tomou esta deciso devido a suas fortes crenas religiosas significa enunciar uma razo explicativa, enquanto dizer que a deciso se baseou numa determinada interpretao do art. 15 da Constituio significa uma razo justificadora.5 E possvel que, de fato, o processo mental dos juizes v da concluso s premissas, e inclusive que a deciso seja fruto de juzos no racionais,6 mas isto no anula a necessidade de justificar a deciso, nem torna esta tarefa impossvel.7

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ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, ob. cit., p. 25. Segundo Kelsen, "dizer que uma norma imediatamente evidente significa que ela dada na razo, com a razo. O conceito de uma norma imediatamente evidente pressupe o conceito de uma ra2o prtica, quer dizer, de uma razo legisladora; e este conceito - como se mostrar - insustentvel, pois a funo da razo conhecer e no querer, e o estabelecimento de normas um ato de vontade. Por isso, no pode haver qualquer norma imediatamente evidente". (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, trad. Joo Batista Machado, So Paulo: Ed. Martins Fbntes, 2000, p. 218). 3 BOBEIO, Norberto. "Perelman et Kelsen" j'n Droits- Revue francaise de Thorie, de Philosophie et de Culture Juridiques, ob. cit., p. 173. 4 Na filosofia da cincia, tal diferenciao reporta-se diferena entre descobrir ou enunciar uma teoria (contexto de descoberta) e confront-la com fatos e com o mtodo cientifico a fim de lhe dar validade. A distino entre os dois conceitos to sutil que j despertou a ironia de Millr Fernandes ao apontar a hipocrisia daquele que, em pleno regime militar brasileiro: "acha que a violncia contra os contestadores no se justifica, mas se explica". (FEPJSTANDES, Millr. Tbdo iomem minha caa, Rio de Janeiro: Nrdica, 1981, p. 99). 5 ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, ob. cit., pp. 21-22. 6 o que afirma Adeodato, apontando a inadequao do silogismo para descrever o raciocnio judicial. Em seu lugar defende o modelo do entimema, uma vez que a deciso no tomada a partir das normas legais previamente postas, mas atravs de normas ocultas. A prpria idia de normas gerais prvias questionada, pois, segundo ele, o que haveria previamente seria o texto da norma, no a norma propriamente dita (ADEODATO, Joo Maurcio. "O silogismo retrico (entimema) na argumentao judicial", mime o). 7 ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teor "as da argumentao jurdica, ob. cit., p. 26.
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A Concepo Retrica do Direito e a Perspectiva Pluralista de Perelman

Com a idia de razoabilidade Atienza explica que Perelman pretende abrir uma via intermediria entre o racional (quer dizer, as razes necessrias, constringentes) e o irracional (o arbitrrio) entre uma concepo unilateralmente racionalista e uma concepo unilateralmente voluntarista do direito (como a de Kelsen).8 A idia de razoabilidade vinculada ao senso comum, ao que aceitvel em dada comunidade.9 O razovel marca os limites do jurdico, pois, como afirma Perelman, "o que desarrazoado no de Direito".10 E claro que no se aponta o que razovel de modo evidente, coagindo a vontade, mas apenas inclinando para a deciso mais bem justificada, aquela que se apoia na argumentao mais convincente. Assim, a argumentao apela para a liberdade espiritual, embora seu exerccio no seja arbitrrio. Graas a ela pode ser concebido um uso razovel da liberdade, ideal que a razo prtica se prope em Moral, em Poltica e em Direito.n

3. Uma filosofia do razovel

A Retrica tem uma tradio que j aponta sua importncia em relao ao Direito, Poltica e Filosofia. A Grcia antiga um exemplo disso.12 O declnio da Retrica desde o firn do sculo XVI deveu-se ascenso do pensamento burgus europeu, que generalizou o papel da evidncia, a evidncia pessoal do protestantismo, a evidncia racional do cartesianismo e a evidncia sensvel do empirismo. A queda da Retrica levou a uma negao da razo prtica, reduo dos problemas da ao a problemas de conhecimento, como de verdade ou probabilidade, ou mesmo considerando-os irrelevantes para a razo.13 Jos Amrico Motta Pessanha assinala que as filosofias primeiras, absolutistas, dedutivas, monolgicas, prosperam em pocas de centralizao de poder e estabilidade. J as filosofias regressivas, abertas, progressistas, dialgicas e pluralistas - como a de Bachelard, podendo-se acrescentar a de Perelman - so caractersticas de pocas de transformaes profundas, de ruptura com a tradio, de instabilidade e crise, mas tambm de descentralizao de poder poltico e democratizao. Assim, a valorizao ou desvalo-

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BOBEIO citado em ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias c/a argumentao jurdica, ob. cit, p. 118 PERELMAN, "As concepes concreta e abstrata da razo e da justia" (A propsito da Theory of Justice de John Rawls)" n tica e Direito, ob. cit., p. 243 PERELMAN citado em ATIENZA, As razes do direito, "teorias da argumentao jurdica, ob. cit., p. 118 PERELMAN, "O raciocnio jurdico" in tica e Direito, ob. cit., p. 480. Vide REBOUL, Olivier. introduo Retrica, So Paulo: Martins Fontes, 2000, caps. I e II. PERELMAN, Chaim. The realm ofrhetoric, Indiana, University of Notre Dame Press, 1982, p. 7.

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rizao da Retrica, da Argumentao, da Dialogia, est condicionada por fatores culturais e polticos, os mesmos que sustentam a tendncia ao monismo ou ao pluralismo, verdade eterna ou verdade histrica.14 A evidncia o principal critrio do mtodo cartesiano, pois, segundo Descartes: "Todas as vezes que dois homens formulam sobre a mesma coisa um juzo contrrio, certo que um dos dois se engana. H mais, nenhum deles possui a verdade; pois se um tivesse dela uma viso clara e ntida poderia exp-la a seu adversrio de tal modo que acabaria por forar sua convico".15 "A evidncia concebida", segundo Perelman, "como a fora qual toda mente normal tem de ceder e como sinal de verdade daquilo que se impe por ser evidente".16 Da evidncia se deduz a afirmao de Descartes de considerar tudo aquilo que for apenas provvel como falso. No a partir de um modelo de razo a ser aplicado aos assuntos prticos, tal como o racionalismo aplica o modelo matemtico Filosofia, que se poder alcanar uma razo prtica. Pelo contrrio, atravs da anlise das motivaes e das justificaes apresentadas pelos homens em relao a suas aes, que tal racionalidade possvel. Ou seja, a razo prtica no resulta de uma simples aplicao de um modelo de razo a pror, mas, inversamente, a razo prtica s existe a posteriori, ou seja, ela se mostra atravs das decises e respectivas motivaes. a partir do que considerado como justo que se pode apreciar a influncia da razo na ao. por isso que Perelman afirma que " a justia que a caracterstica do homem razovel".17 Por no haver um critrio a priori como a evidncia do mtodo cartesiano, a razo prtica deve se orientar em relao ao auditrio a que visa convencer. Numa sociedade democrtica, o que d fora e eficcia prtica ao discurso o consenso que provoca.18 O discurso filosfico caracteriza-se pela sua inteno de universalidade. No porque seja possvel alcanar uma comunidade efetiva universal. O auditrio universal no uma "realidade social concreta". Para a elaborao de uma filosofia do razovel necessrio o desenvolvimento de um conceito de imparcialidade, pois esta se refere queles domnios em que o pensamento e a ao esto intimamente ligados, pois a

14 PESSANHA, Jos Amrico Motta. "A teoria da argumentao ou nova retrica" m Paradigmas filosficos da atualidade, Campinas: Papirus, 1989. 15 DESCARTES citado em PERELMAN, Cham. "Introduo" in Tratado da Argumentao, So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 2. 16 PERELMAN, Cham. "Introduo" in Tratado da Argumentao, ob. cit., p. 4. 17 PERELMAN apuei GRACIO, Rui Alexandre. Racionalidade Argumentativa, Apartado, Edies Asa, 1993, p. 58, 18 GRACIO, Rui Alexandre. Racionalidade Argumentativa, ob, cit., p. 107.
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Para traar os princpios do raciocnio prtico, Perelman prope inicialmente um estudo descritivo, que parte de como os homens efetivamente argumentam para assim construir sua teoria: "A anlise das decises judicirias fornece, assim, um excelente material para a constituio de uma lgica de juzos de valor, integrada numa teoria geral da argumentao ".23 A noo de auditrio essencial em qualquer perspectiva retrica, na qual o argumento no impessoal, mas busca a adeso dos ouvintes ou leitores.2'* O auditrio o conjunto daqueles a que se dirige o orador buscando adeso. Jos Amrico Motta Pessanha afirma que "Perelman altera decisivamente a noo de auditor ou auditrio. Na Retrica antiga, pensava-se sempre num auditrio presente, a ser atingido pela palavra viva: retrica e eloqncia, retrica e oratria se identificavam. J a nova Retrica amplia extraordinariamente o alcance da argumentao, ao entender o auditor como sendo tambm o leitor".25 O estudo da argumentao tambm se amplia muito por envolver a discusso com um nico interlocutor ou mesmo a deliberao ntima.2^ De acordo com o princpio da adaptao do discurso ao auditrio,27 em funo do auditrio que toda argumentao deve se organizar para ser eficaz. A mesma afirmao pode ser, para um auditrio, um argumento a favor de uma tese do orador e, para outro, um argumento contra. Assim, o argumento de que uma medida diminui a tenso social persuade somente aqueles que querem a paz social, porm no os que desejam a confrontao.28 a qualidade do auditrio que determina a da argumentao.29 Com base nesta idia, que a teoria de Perelman desenvolve no seu aspecto normativo a caracterizao de um auditrio cuja adeso somente pode ser obtida atravs de argumentos racionais. Trata-se do auditrio universal, cuja deciso critrio de racionalidade e de objetividade da argumentao. Nos auditrios particulares, os valores so objetos de acordo relativos ao prefervel na medida em que pressupem uma atitude sobre a realidade. A diferenciao entre os dois tipos de auditrio leva o professor de Bruxelas a uma distino entre o conManuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, ob. cit., p. 128). De qualquer modo, Perelman ao focalizar as premissas, evoca o aspecto do raciocnio prtico que vai alm da lgica. Esclarecendo a confuso, Atienza explica que o problema da fundamentao das premissas, o qual denomina de justificao externa. A justificao interna a lgica formal. PERELMAN, Chaim. "A propsito da regra de direito. Reflexes sobre o mtodo" jn tica e Direito, ob. cit., p. 620. PERELMAN, Chaim. "Argumentao" in Enciclopdia Einaudi, Lisboa, Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 1987, volume 11, p. 236. PESSANHA, Jos Amrico Motta. "A teoria da argumentao ou nova retrica" in Paradigmas filosficos da atualidade, Campinas, Papirus, 1989, p. 237. PERELMAN, Chaim. "Tratado da Argumentao". So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 7, ' PERELMAN, Chaim. "Tratado da Argumentao", ob. cit., p. 27. PERELMAN, Chaim. "Tratado da Argumentao", ob. cit., p. 22. PERELMAN, Chaim. "Argumentao", ob. cit., p. 237.

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A Concepo Retrica do Direito e a Perspectiva Pluralista de Perelman

ceito de persuaso, prprio dos auditrios particulares, por envolver a emoo e os valores, e o de convencimento, prprio do auditrio universal, por trabalhar apenas com a razo. Examinando a retrica de Aristteles a partir dos conceitos de convencimento e persuaso de Perelman, pode-se concluir que somente a persuaso compatvel. Isto uma decorrncia do fato de que a Retrica Antiga sempre trabalhou com auditrios presentes e concretos e no um auditrio ideal. Em relao obteno da persuaso, Aristteles reconhecia trs tipos de argumentos ou instrumentos da persuaso: o etos, o patos, que so de ordem afetiva, e o logos, que racional.30 O etos o carter moral que o orador deve buscar assumir diante do pblico, mesmo que seja apenas aparncia. O patos o conjunto de emoes, paixes e sentimentos que o orador deve suscitar no auditrio com seu discurso.si O logos o uso da razo. Quando a Retrica emprega o logos, aproxima-se da Dialtica, que, no entanto, um jogo especulativo, enquanto a retrica no um jogo. um instrumento da ao social e seu domnio o da deliberao, que o do verossmil. No se delibera sobre o que evidente - saber se a neve branca, por exemplo mas sobre fatos incertos, que podem realizar-se, dependendo, ao menos em parte, de quem delibera (a vitria numa guerra, a cura de um doente, entre outros). Assim, Reboul conclui que, para Aristteles, a Retrica uma "aplicao" da Dialtica, utilizando-a como instrumento intelectual da persuaso. Tal instrumento, todavia, no a dispensa dos afetivos.32 Perelman reconhece esta relao da Retrica com a Dialtica, pois explica que a anlise da teoria da argumentao refere-se arte de raciocinar a partir de opinies geralmente aceitas, tambm a teoria da argumentao poderia ser relacionada Dialtica. Perelman, todavia, prefere aproxim-la apenas da Retrica por duas razes.33 Inicialmente, pela confuso que o termo dialtica pode gerar, uma vez que assumiu um sentido muito diferente, na Filosofia, desde Hegel. Alm disso, foi a Retrica que, desde suas teorias antigas, enfatizou que em funo de um auditrio que qualquer argumentao se desenvolve.34 Voltando anlise da retrica de Perelman, observa-se que um auditrio particular caracteriza-se no somente pelos valores que admite, mas tambm pela maneira como os hierarquiza. Uma forma de organiz-los pelos lugares da argumentao ou tpicos. Percebe-se, assim, que a Tpica um aspecto da Retrica para Perelman.35

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REBOUL, Olivier, Introduo retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 47. REBOUL, Olivier. introduo retrica, ob, cit., p. 48. REBOUL, Olivier. Introduo retrica, ob. cit., pp. 36-37. PERELMAN, Chaim. "Tratado da Argumentao", ob. cit., p. 5. PERELMAN, Chaim. "TYatado da Argumentao", ob. cit., p. 6. ATIENZA, Manuel. As razes do direito, "teorias da argumentao jurdica, ob. cit., p. 89.

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A razoabilidade tambm se define em funo do auditrio, que, no caso do Direito, refere-se s partes em conflito, aos profissionais do Direito envolvidos, aos tribunais superiores e opinio pblica esclarecida. O juiz deve se decidir visando a convencer tal auditrio, pois "seu papel estabelecer a paz judiciria [ que j (,..) s ser estabelecida quando ele houver convencido as partes, o pblico, seus colegas, seus superiores, de que julga de forma eqitativa".36 Esta ausncia de critrios a prori para a definio do razovel tambm entra em choque com a concepo positivista que, por associar a lgica ao domnio das formas, daquilo que existe a prori, considera sem sentido uma "lgica", ainda que seja de valores, ou especfica, jurdica, que no possua tais critrios. Como exceo a esta postura positivista, pode ser mencionado o mtodo a posteriori de Frege, que, lanando mo dos meios de prova efetivamente utilizados pelos matemticos, so construdos os princpios do raciocnio lgico. Assim, a retrica de Perelman, estudando os raciocnios utilizados na vida prtica (no Direito, na Poltica etc), define as tcnicas argumentativas, a posteriori.37 Neste sentido, Perelman concorda com Esser, que nenhum sistema jurdico pode indicar a prior, a que mtodo de raciocnio deve recorrer, se deve aplicar a lei literalmente ou, pelo contrrio, restringir ou estender o seu alcance. esta busca de adeso do auditrio que evita que a deciso seja arbitrria, pois, j que o juiz deriva sua autoridade do Estado que lhe confere poder, no se deve equiparar, pura e simplesmente, o que justo conforme ao direito ao que parece justo a um indivduo.38

36 PERELMAN, Chaim. "Direito, lgica e epistemologia" in tica e Direito, ob. cit., p. 527. 37 MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da Argumentao Jurdica e Nova Retrica, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 36. 38 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica y Nueva Retrica, ob. cit., p. 99 A idia de que a deciso do juiz deve buscar a "adeso dos jurisdicionados", ou seja, mesmo da parte vencida, questionada por Lutimman, que reduz a legitimidade a procedimentos decisrios, pois bastam as regras de procedimento legal como premissas legitimadoras, sendo a funo da deciso absorver insegurana. Para fundar uma deciso, basta que se contorne a incerteza de qual deciso (materialmente falando) ocorrer; a legitimidade estaria, assim, para este autor, baseada numa certa crena na legalidade, mas propor fundamentos para esta crena no teria, ento, funcionalmente nenhum sentido, pois um dos constituintes da legitimidade estaria justamente na fico de que esta possibilidade exista, mas no seja realizada. Isto faz com que Luhmman conceba a legitimidade das normas com uma iluso funcionalmente necessria. Esta tese decisionista de Luhmman, em ltima anlise, leva ao direito como forma de comunicao, que dissimula um cometimento do tipo: eu lhe garanto o direito de questionar-me, mas no se atreva a faz-lo. O Direito torna-se ento um instrumento de controle e de manipulao e, pois, forma pervertida de comunicao, pois ilude o endereado, ao dar-lhe a impresso de que o discurso obedece s regras situacionais de fundamentao, quando, na verdade isto um engodo, que esconde regras reais, introduzidas pelo emissores por ele dissimuladas, legitimando-se o sistema normativo medida em que esta iluso garantida (FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Teoria da norma Jurdica, Rio de Janeiro: Forense, 2000, pp 172 e ss.).
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4. Democracia e pluralismo na filosofia de Perelman

Contrariamente ao mtodo cartesiano, prevalece o entendimento, atualmente, que a reduo evidncia, tpica da Matemtica, exceo no conhecimento. Em todos campos, Religio ou Filosofia, tica ou Direito, o pluralismo a regra, tratando-se de uma racionalidade argumentativa. Atienza afirma que a filosofia de Perelman uma filosofia do pluralismo, o qual "renuncia a uma ordem perfeita, elaborada em funo de um nico critrio, pois admite a existncia de um pluralismo de valores incompatveis. Da a necessidade de compromissos razoveis, resultantes de um dilogo permanente, de um confronto de pontos de vista opostos".39 Contra a mxima do Fascismo "crer, obedecer, combater", Perelman ops a do primado do pensamento sobre a fora "Duvidar, decidir-se e convencer".40 Kelsen e Perelman convergem na rejeio ao absolutismo tanto filosfico como poltico. Perelman vai mais longe, rejeitando tambm o critrio da evidncia. Assim, Perelman promove uma reabilitao da opinio, considerando que, entre verdade e opinio no h mais diferena de natureza, mas de grau.41 Assim, percebe-se que, de um lado situa-se o absolutismo e, de outro, o relativismo e o pluralismo. Ambos partem da premissa de que no existe a verdade absoluta almejada pelo absolutismo e seus dogmatismos. O professor da Universidade Livre de Bruxelas elabora uma filosofia de pluralismo que se ope a qualquer espcie de monismo.42 Esta formulao terica gera-se atravs da reduo unidade. Perelman considera a teoria de Kelsen monista, um pensamento fechado sobre a necessidade terica das suas inferncias. Tal fechamento no significa intolerncia ou dogmatismo. Kelsen defende a tolerncia, embora a fundamente na relatividade dos valores. Considera que seu ceticismo moral favorece o regime democrtico. Uma viso de mundo relativista leva tolerncia no mbito de um ordenamento jurdico positivo, proibindo o uso da violncia, porm no restringindo a manifestao pacfica de opinies.43 A democracia uma forma de governo justa por significar liberdade e liberdade significar tolerncia. Pode a democracia continuar tolerante se pre-

PERELMAN citado em ATIENZA, ob. cit., p. 105. GRCIO, Rui Alexandre. Racionalidade argumentativa, ob. cit., p. 97. GRCIO, Rui Alexandre. Racionalidade argumentativa, ob. cit., p. 113. O monismo tem com trao distintivo seu carter reducionista da realidade. H quem afirme que, "ao reduzirem todos os conflitos a uma nica soluo, acabam por favorecer o uso da violncia na tentativa de proteo de seus fundamentos" {MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da Argumentao Jurdica e Nova Retrica, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 30). No correto, todavia, afirmar isto do monismo. O absolutismo filosfico que favorece concepo totalitrias que estimulam a violncia. 43 KELSEN, Hans. O que justia?, So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 24.
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cisar se defender de intrigas antidemocrticas? Pode, no reprimindo demonstraes pacficas de opinies antidemocrticas. E nessa tolerncia que reside a diferena entre democracia e autocracia.44 A democracia no poder se defender se isso implicar desistir de si prpria. E direito de todo governo, mesmo democrtico, reprimir com violncia tentativas de derrublo com uso da violncia. Pode parecer difcil traar um limite claro entre a propagao de certas idias e a preparao para uma insurreio violenta. A possibilidade de manter a democracia depende da possibilidade de encontrar tal limite. E possvel que tal delimitao contenha certo perigo. da natureza e da honra da democracia arcar com tal perigo.45 No rigorosamente adequado afirmar, como Celso Lafer, que Kelsen "foi um defensor, no campo dos valores e da poltica, da democracia e do pluralismo".46 A ressalva refere-se ao ltimo termo. Kelsen apresenta sua filosofia como relativista, por s reconhecer verdade e valores relativos.4? No a apresenta como pluralista por considerar que isto significaria admitir a existncia de tantos mundos quanto sujeitos de conhecimento.48 Para evitar isto, ainda que sua teoria no seja capaz de assegurar a existncia objetiva de um nico e mesmo mundo para todos os sujeitos, supe que os indivduos, enquanto sujeitos do conhecimento, so iguais.49 Acrescenta ainda que quase todos os grandes representantes da Filosofia relativista foram politicamente favorveis democracia. Acirrando a polmica, cabe lembrar a objeo de Calsamiglia a Kelsen, de que no se pode deduzir da relatividade dos valores a tolerncia, pois esta tambm um juzo de valor, logo relativo, permitindo a intolerncia.50 No se deve aceitar esta objeo, no entanto, por ser mais um problema lgicoconceitual do que filosfico-poltico. Esta aparente contradio oferece o mesmo desafio que a discusso sobre a possibilidade de relativizao da postura relativista nas cincias sociais, principalmente na Antropologia.51

44 KELSEN, Hans. O gue justia?, ob. cit-, p. 24. 45 KELSEN, Hans, ob. cit., p. 25. 46 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos - Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 14. 47 KELSEN, Hans. A democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 348. 48 KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 349. 49 KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 349. 50 CALSAMIGLIA, Albert. "Sobre Ia teoria general de Ias normas", in Doxa - Cuadernos de Filosofia dei Derecho, Departamento de Filosofia dei Derecho - Universidad de Alicante, n 3, 1986, p. 102. 51 Esta disciplina exige que o estudioso relativize suas crenas culturais para compreender as outras culturas. A questo a seguinte: tomando-se o relativismo como uma crena cultural, possvel relatviz-lo sem destruir a perspectiva antropolgica?
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A Concepo Retrica do Direito e a Perspectiva Pluralista de Perelman

Deve-se, desta forma, concluir com Manuel Atienza que "Ia concepcin dei derecho de Kelsen est ligada, sin duda, a Ia defensa dei Estado democrtico y de los valores de tolerncia y libertad, que, a su vez, se apoyan en ei relativismo tico".52 Uma discusso que permanece o questionamento da tolerncia que o relativismo promove, se no se trataria de indiferena, deixando em aberto o problema da solidariedade, necessrio para o funcionamento de uma democracia.

5. Concluso
Cabe, enfim, observar, como Perelman, que: "Um regime democrtico que respeita outros valores e permite a procura de outros fins (...), que impe a si mesmo regras e entraves na sua ao, necessariamente mais fraco que um regime totalitrio, todo ele orientado para um mximo de eficcia. Toda liberdade implica uma certa desordem, toda ordem implica um certo constrangimento na medida que nos atemos a certas liberdades, preciso renunciar eficcia que um sistema de governo, todo ele virado para um fim nico, acarreta. A democracia um regime menos eficaz, portanto, mais fraco que um regime autoritrio. Resulta que sempre um regime ameaado, sempre precrio e que preciso sempre defender". Voltando-se s diferenas entre Kelsen e Perelman, observa-se que este no parte do relativismo, mas acredita na possibilidade de universalizao dos valores, atravs do auditrio universal. Alm disso, no se preocupa com as inferncias tericas, mas, ao contrrio, defende o primado do prtico sobre o terico. O discurso filosfico caracteriza-se pela sua inteno de universalidade. Isto no significa que seja possvel alcanar uma comunidade universal. O auditrio universal no uma realidade social concreta. A pretenso de universalidade dimensiona socialmente o discurso como o discurso forte da regulao democrtica. ele que cuida do sentido comunitrio a que as divergncias polticas no se devem nunca sobrepor, sob pena de destrurem a viabilidade social da prpria democracia. Esta no um regime poltico apenas, uma forma de exerccio do poder ou um esquema de governo adaptvel a uma sociedade, mas um regime social que se presta a, e possibilita uma prtica poltica pluralista.53

52 ATIENZA, Manuel. El sentido dei derecho, Barcelona: Editorial Ariel, 2001, p. 291. 53 GRACIO, Rui Alexandre. Racionalidade Argumentativa, Apartado: Edies Asa, 1993, pp. 104-105.

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O dever de universalidade e o auditrio universal como idia reguladora de racionalidade argumentativa podem ser compreendidos luz de urna eficcia social aferida no quadro desse regime democrtico em que a maioria determinante da validade do Direito e em que a maioria dita o compromisso com um consenso.54 o que caracteriza a idia de verdade que regida pelo princpio da no-contradio, mas, diferentemente do relativismo de Kelsen, Perelman aposta numa filosofia da ao, uma filosofia prtica, na qual vrias decises podem ser igualmente razoveis. Assim, o princpio lgico da nocontradio no encontra razo de ser quando se trata de Filosofia prtica.55 Este fato explica o pluralismo filosfico e justifica a tolerncia em Filosofia para Perelman. a partir do reconhecimento da razoabilidade de vrias opes que se entende o pluralismo filosfico e a obrigao de justific-las, uma vez que no resultam nem de uma intuio evidente, nem de uma deciso arbitrria, mas so a expresso de uma escolha pensada, marcada tanto pela personalidade do filsofo quanto pelos seus valores, as aspiraes e crenas em meio s quais ele nasceu.56 As concepes de Perelman e Kelsen convergem na defesa da democracia, no entanto, a nova Retrica mais ousada, fornecendo uma concepo de razo prtica que promove o dilogo como forma de resoluo de conflitos, o qual, alm de pressupor o pluralismo e a democracia, promove estes dois ideais polticos.

6. Bibliografia Bsica
ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Tborias da argumentao jurdica, So Paulo: Landy, 2000. ATIENZA, Manuel. El sentido dei derecho, Barcelona: Editorial Ariel, 2001. BOBEIO, Norberto".Perelman et Kelsen" in Droits - Revue Franaise de Thorie, de Phosophie et de Culture Juridiques, n^ 33, Paris: Presses Universitaire de France, 2001. CALSAMIGLIA, Albert. "Sobre Ia teoria general de Ias normas", in Doxa Cuadernos de Filosofia dei Derecho. Departamento de Filosofia dei Derecho - Universidad de Alicante, na 3, 1986. FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Teoria cia norma Jurdica, Rio de Janeiro, Forense, 2000 GRACIO, Rui Alexandre. Racionalidade Argumentativa, Apartado, Edies Asa, 1993.

54 GRACIO, Rui Alexandre. Racionalidade Argumentativa, ob. cit., p. 95. 55 MONTEIRO, Cludia Servilha. Tfeoria da Argumentao Jurdica e Nova Retrica, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 29. 56 MEYER, Michel. "Chaim Perelman", in CadernosPET-JUR, n? l, Rio de Janeiro: Depto. de Direito da PUC-Rio, 1997, p. 18.
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A Concepo Retrica do Direito e a Perspectiva Pluralista de Peielman

KELSEN, Hans. O que justia?, So Paulo: Martins Fontes, 2001.

. A democracia, So Paulo: Martins Fontes, 2000.

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos - Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. MARCONDES, Danilo. Textos bsicos de Filosofia, Rio de Janeiro: Jorge Zahar MEYER, Michel. "Chaim Perelman", in Cadernos PET-JUR. n^ l, Rio de Janeiro: Depto. de Direito da PUC-Rio, 1997. MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria cia Argumentao Jurdica e Nova Retrica, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. PERELMAN, Chaim. tica e Direito, So Paulo, Martins Fontes, 1996. . The realm ofrhetorc, Indiana: University of Notre Dame Press, 1982. . Lgica Jurdica y Nueva Retrica, Madrid: Editorial Civitas, 1979. . "Argumentao" in Enciclopdia Einaudi, Imprensa Nacional Casa da Moeda, Lisboa, 1987, volume 11. . Retricas, So Paulo: Martins Fontes, 1997. . TYatado da Argumentao. A Nova Retrica, So Paulo: Martins Fontes, 2000. PESSANHA, Jos Amrico Motta. "A teoria da argumentao ou nova retrica" in Paradigmas filosficos da atualidade, Campinas: Papirus, 1989. REBOUL, Olivier. Introduo .Retrica, So Paulo: Martins Fontes, 2000.

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Reflexes sobre Ronald Dworkin e a Jurisprudncia Contempornea

Florian F. Hoffmann*

Law's empiie is defined by altitude, not territory or power orprocess (...) It is an interpretive, self-reflective atti* tude addressed to politics in the broadest sense (...) Law's attitude is constructive: it aims, in the interpretive spirit, to lay principie over practice, to show the best route to a better future, keeping the right faith with the past (...) That is, anyway, what law is for us: for the people we want to be and the community we aim to have.i

1. Dworkin, a jurisprudncia contempornea e a "terceira via"

O mote escrito no braso do imprio de direito proclamado pelo jusfilsofo norte-americano - mas com alter-ego ingls2 - Ronald Dworkin no final dos anos sessenta poderia ser divide et impere; pois desde seus primeiros trabalhos Dworkin tem dividido seus receptores e crticos em termos da classificao de sua teoria dentro da filosofia do direito. Para alguns, ele simplesmente um jusnaturalista mais ou menos disfarado,3 para outros, ele d continuidade e desenvolve a perspectiva positivista,4 e para outros outros ele chega a ser qualificado como realista, assim comProfessor Auxiliar da PUC-Rio [Mestre era Cincias Jurdicas pela PUC-Rio, Doutor em Direito pelo Instituto Universitrio Europeo, Florena (Itlia)]. Ronald Dworkin, Law's Empre, Cambridge (MA): Harvard University Press. p. 1986 Aps lecionar seis anos na faculdade de Direito da Universidade deYale (1962-1968), Dworkin foi nomeado sucessor de H.L.A. Hart no Chair of Jurisprudence da Universidade Oxford, onde ele permanece at o presente dia. A partir de 1975, ele adicionalmente assumiu como professor na Universidade de New York, onde leciona nos semestres de outono; apesar de sempre ter mantido presena como comentarista poltico nos Estados Unidos, Dworkin assumiu tambm a "perspectiva interna" de o que virou sua segunda casa, a Inglaterra, destacando-se, por exemplo, como crtico feroz do governo Thatcher e proponente de reformas constitucionais; ver, por exemplo, seu A Bil of Ftights for Britam, London: Chatto&Windus, 1990. Ver, por exemplo, Covell, Ch.: The defence of Natural Law, London: Macmillan, 1992. Ver Coleman, J. L.: "Negative and Positive Positivism", em Cohen, M. |ed.]: Dworkin and Contemporary Jusriprudence, Tbtowa (NJ): Rowman & Allanheld, 1984, pp. 28-48; Moore, M.S.: "Metaphysica, Epistemology and Legal Theory", em Soutiern Californian Law Review, vol. 60, 1987, pp. 27-30; Raz, J.: "The Problem about the Nature of Law", em Contemporary Philosophy -

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pletando a trade dos paradigmas bsicos na filosofia do direito. De fato, o imprio dworkiniano caracterizado pela impreciso a respeito de sua provenincia terica, uma impreciso que, no entanto, deliberada, porque assim foge da parcialidade - e vulnerabilidade - da classificao. Desta forma, pretende estabelecer um verdadeiro imprio que abrange e, ao mesmo tempo, transcende os reinos tericos preexistentes. Este engajamento crtico com o positivismo, o realismo e o naturalismo, no deixando-se facilmente encaixar em nenhuma das posies contrrias comuns, que tem gerado a amplitude e intensidade de interesse que a obra de Dworkin desfruta at hoje. No entanto, a ateno dada teoria dworkiniana no se deve somente sua fora crtica, mas tambm, e talvez principalmente, sua proposta alternativa. Desta forma, Dworkin cairia dentro de o que o crtico literrio Christopher Norris denomina teorias positivas - referindo-se aqui s teorias literrias e jurdicas -, isto , teorias que adotam posies hermenuticas ou kantianas para estabelecer "respostas corretas" [right answers] s questes da interpretao de textos literrios ou jurdicos;5 e que Norris contrasta com teorias negativas, que rejeitam a possibilidade de um tal empenho.6 A proposta positiva dworkiniana tem sido associada assim chamada "terceira via" dentro da filosofia do direito,7 embora a sua classificao como "terceira" chegue a ser, no debate atual, confusa: ou ela parte da dicotomia tradicional, hoje em dia antiquada, entre positivismo e jusnaturalismo, ou ela equipara a teoria dworkiniana teoria que atualmente est ocupando um lugar fora do mbito das duas outras, notadamente o realismo jurdico. Mas Dworkin no nem realista - no sentido estrito dos vrios realismos -, nem tem uma posio realmente independente - e assim no lugar de uma terceira ou quarta via - das posies que ele critica. Como ser exposto nesse trabalho, o texto de Dworkin flutua entre os trs paradigmas, pegando emprestado as ferramentas crticas de um para desmontar os outro, e construindo seu imprio no alm, mas atravs desta

a newsurvey, Den Haag, Nijhoff, 1982, pp. 107-125; ver para uma discusso da classificao de Dworkin: Michaut, R: "Vera Une Conception Postmoderne du Droit - La Notion de Droit Chez Ronald Dworkin", Droits 11, 1990, pp. 107-117. Norris, C.: "Law, Deconstruction and the Resistance to Theory", Journal ofLaw and Society 15, 2:1988, pp. 165-187; ver tambm a discusso da distino de Norris em Douzinas, C./Warrington, R./McVeigh, S.: Postmodern Jurisprudence, London: Routledge, 1991, p. 137. As teorias negativas parecem incluir as duas posies que Dworkin denomina cpticas: o ceticismo externo, que nega a possibilidade de relacionar convenes interpretativas a uma verdade objetiva, e o ceticismo interno, que considera textos intrinsecamente paradoxais e aporticos para permitir uma interpretao. Ver Kaufmann, A., Hassemer, W. (ed.): Einfhrung in die Rechtsphiiosophie und Rechtstheori der Gegemvart, Heidelberg: C.F. Mller Juristischer Verlag, 1994, p. 108; Kaufmann, no entanto, parte da dicotomia positivismo/jusnaturalismo; ele menciona a teoria de Gustav Radbiuch como a primeira tentativa de uma "terceira via".
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Hobbes, mas Mazurek distingue dentro dela trs orientaes que se diferenciaram no curso da teorizao: a sociolgica, que ele associa ao realismo jurdico americano - como Holmes, Dewey, Frank e Llewellyn et afi - a psicolgica, que se manifesta no realismo jurdico escandinavo - como Hgerstrm, Olivecrona e A. Ross et a./11 - e, por fim, a lgica-analtica, que abrange o que poderia ser denominado positivismo jurdico stricto senso - J. Bentham, J. Austin., H. Kelsen, H.L.A. Hart et ai.12 Embora esta classificao no seja isenta de problemas, principalmente porque a questo ontolgica de "o que direito" tratada de formas diametralmente opostas pelo positivismo stricto sensu - e pelos realismos respectivamente, ela serve para diferenciar a orientao analtica da orientao hermenutica e jusnaturalista.13 A orientao central da obra dworkiniana a lgica-analtica, na terminologia de Mazurek, embora na verso menos lgica e mais analtica do positivismo hartiano. Pertencendo Escola de Oxford, Hart construiu seu instrumental terico em cima da filosofia da linguagem ordinria do segundo Wittgenstein e o desenvolvimento deste na teoria dos atos de fala de Austin, Ryle e mais tarde de Searle. Desta forma, ele substituiu a nfase na lgica pura do sistema das normas, que Kelsen tinha construdo no mbito do empirismo lgico do Crculo de Viena, por uma na semntica da linguagem ordinria. Dworkin, por sua vez, constri sua teoria em primeiro lugar contra esse tipo de teoria semntica, embora sua lgica estrutural mantenha uma influncia determinante sobre Dworkin. Isso pode ser explicado, da perspectiva do contexto da gnese de sua teoria, pelo fato de que o positivismo modificado de Hart relaciona o dogma positivista da autonomia do direito com a realidade social, algo que, como ser mostrado, est no centro da obra dworkiniana. Para Dworkin, contudo, tanto Hart quanto outros positivistas no conseguem cumprir sua prpria promessa. Dworkin constri "direito como integridade", de certa forma para alcanar o que, de sua perspectiva, o positivismo incapaz de fornecer, ou seja, a unidade do direito. Isso, porm, no significa que a proposta de Dworkin seja meramente um positivismo desenvolvido. Como ser mostrado, o positivismo funciona, mais do que o jusnaturalismo e o realismo, como o "exterior constitutivo" [constitutive outszde]14 do sistema dworkiniano, isto , como o discurso contra o qual a identidade terica construda, mas que, em funo disso, tambm est sempre presente nela e a contamina.

10 Ver Freeman, M.D.A. [ed.|: Lioyd's Introduction to Jursprudence, [6 ed.J, London: Sweet & Maxwell, 1994, pp. 655-730. 11 Ibidem, pp. 731-782. 12 Ibidem, pp. 205-508. 13 Em seguida, no entanto, o termo positivismo ser usado, em correspondncia com o uso comum, apenas para o positivismo stricto sensu. 14 Laclau, E.: Emancipations: London/New York: Verso, 1996b.
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Reflexes sobre Ronald Dworkin e a Jurisprudncia Contempornea

Em comparao, o jusnaturalismo e o realismo ocupam lugares meramente auxiares. O primeiro entra na base filosfica de Dworkin atravs de sua afirmao de um "valor-mestre universal",15 enquanto o segundo representa para ele um engano metodolgico. Se o positivismo parte, para Dworkin, de falsas premissas e por isso fracassa, o realismo demonstra simplesmente m-f. Se, por um lado, a jurisprudncia analtica anglo-americana representa o arcabouo de referncia e o ponto inicial da discusso de Dworkin, ele, por outro lado, rompe radicalmente seus limites ao apropriar-se da tradio hermenutica continental. De fato, h em sua concepo da "atitude interpretativa" - parcialmente hermenutica - uma certa reciprocidade entre ela e a atitude analtica, isto , elas podem ser vistas como suplementos, exteriores em relao respectiva outra no entendida, mas simultaneamente necessrias para cumprir suas respectivas promessas. A relao complexa entre essas duas atitudes e sua manifestao no "direito como integridade" tambm ser exposto adiante. Com efeito, a posio de Dworkin representa tambm a respeito desta dicotomia uma "terceira via", que integra as duas. A respeito da discusso jurdica, essa "terceira via" tem sido subsumida por Kaufmann categoria da teoria dos "princpios gerais do direito" [generalprincipies oflaw] que reconstri o direito atravs de princpios, como alternativa ao modelo clssico do direito como um sistema de normas ou regras.16 Embora tais princpios deixem-se conceptualizar tambm dentro do positivismo, do jusnaturalismo e do realismo, isto aponta mais uma vez para o carter aberto e fluido desta "terceira" teoria. "Direito como integridade", no entanto, seria mal-entendido, se entendeste-se a teoria meramente como uma contribuio teoria das normas. Por isso. e por causa do papel paradigmtico que Dworkin d deciso jurdica, "direito como integridade" tem tambm sido percebido como uma estratgia argumentativa dentro da teoria da deciso judicial.17 Isso, no entanto, problemtico porque, por um lado, sua metodologia hermenutica dificilmente se enquadra com as teorias da argumentao, que se baseiam nos paradig-

15 Ver 2.3.3. 16 Kaufmann (1994) tambm menciona, a respeito da distino entre regras e princpios os trabalhos de Ross (1968). Lorenz (1964) Fikentscher (1975) que so anteriores aos de Dworkin; ele, no entanto, qualifica que a novidade da teoria dos princpios gerais do direito , em grande medida, restrita aos sistemas de common 7aw, pois eles baseiam-se principalmente em casos jurdicos; os sistemas do Direito Romano continentais distinguem, segundo Kaufmann, h muito tempo entre princpios gerais de direito e normas jurdicas [regras); ver tambm Esser, J.: Grundsatz uno* Norm in der richterlichen Fbrtbildung ds Prvatrechts, 4 ed., 1990; Bittner, C,; echt ais interpretative Praxis, Berlin: Duncker&Humblot, 1988, afirma, no entanto, Qjae justamente a distino entre principies e regras que teria gerado, mais do que os outros aspectos da teoria dworkiniana, interesse na jusfilosofia alem. 17 Ver Freeman (1994), pp. 1.255-1.299.
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mas analticos, *8 e, por outro, a deciso jurdica funciona para Dworkin, como ser visto, como paradigma para sua teoria geral e no pode ser restrita a um fenmeno regional. Quanto ao que poderia-se denominar a "micro-geografia" do "direito como integridade", isto , as influncias especficas em sua obra, a insero estilstica de Dworkin na tradio analtica, e, de modo geral, na tradio argumentativa anglo-americana, dificulta o estabelecimento de suas fontes. De fato, o discurso dworkiniano trai suas origens da jurisprudncia analtica, pois apresenta seu sistema atravs de argumentos positivos, acontextuais e verdicos dentro de seu arcabouo referencial. O discurso hermenutico, em contraste, sempre envolve tambm a histria das idias, atravs da qual o preconceito do intrprete conceptualizado. Dado isso, Dworkin menciona apenas esporadicamente - o que delibe19 rado - outros autores e tradies. Em termos da teoria jurdica, seu inspirador e oponente imediato evidentemente H. L. A. Hart, cuja fonte filosfica principal contudo, Wittgenstein, Dworkin apenas utiliza anedoticamente.20 Bittner2! lista como outras influncias J. S. Mill,22 I. Berlin,23 W.O.Quine24 e, evidentemente, J. Rawls.2^ Guest menciona tambm a influncia do jusnaturalista L. Fuller,26 do realista jurdico americano J. Dickinson,27 e de B. Williams,28 alm da curta, embora considervel, influncia do filsofo analtico G. Evans.29 Dos colegas contemporneos de Dworkin, Guest menciona J. Finnis,30 J. Raz31 e Th. Nagel.32 Estes autores tambm aparecem nos respectivos agradecimentos das trs obras aqui principalmente tratadas, Law's Empire (1986), Taking Rights Seriously (1977/1978) e A Matter of Principie (1985). Algumas destas contribuies obra de Dworkin sero exploradas ao longo deste trabalho.

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Kaufmann (1994) p. 124. Ver o Prefcio a Law's Empire, em Dworkin (1986), pp. i-x. Ibd., pp. 63, 69-70, 315. Bittner (1988), p. 14. Dworkin, R: Taking Rights Seriously, Cambridge (MA): Havard University Press, 1977/1978, pp. 242, 259, 276. Ibd., pp. 266, 267, 268. Ibid., p. 165n; e Dworkin (1986), pp. 421n3, 447n6. Dworkin (1977/1978), pp. 30n, 149, Cap.6; Dworkin, R.: A Matter of Principies, Cambridge (MA): Harvard University Press, 1985, pp. 215, 247, 274, 276, 278-279, 285; e Dworkin (1986), 192, 193, 440nl9, 424nl7, 435nl, 437nl6, 17, 18. Guest, S.: Ronald Dworkin, Stanort: Stanfbrt University Press, 1991, p. 5; e Dworkin (1977/1978), p. 4 Guest (1991). Guest (1991), p. 6; Dworkin (1986), p. 426n24. Guest (1991), p. 6. Guest (1991), p. 6, Dworkin (1977/1978), pp. 46, 64-65, 69-80; e Dworkin (1986), p. 419n32. Guest (1991), p. 6; Dworkin (1986), pp. 421nl8, 428nl, 429n3. Guest (1991), p. 7; Dworkin (1986), pp. 174, 426n24, 434nl2.

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Reflexes sobre Ronald Dworkin e a Jurisprudncia Contempornea

2. Hrcules e os juizes reais

Com o momento hermenutico estando no centro da teoria dworkiniana, o papel do intrprete ocupa um papel central desta. De fato, como foi visto acima, "direito como integridade" integra dois pontos tericos ligados circularmente: conceptualiza, por um lado, o processo da procura do direito cabvel [Rechtsfndung] e os conseqentes contedos substanciais do direito, e, por outro lado, conceptualiza os contedos substanciais como o processo da procura do direito cabvel. Assim, Dworkin pretende resolver hermeneuticamente a disputa clssica sobre se o intrprete, isto , principalmente o juiz, somente "encontra" ou se ele tambm "cria" direito, posies normalmente consideradas contrrias. Para Dworkin, o juiz "encontra", mas ao mesmo tempo "cria" o direito; ele , portanto, simultaneamente seu crtico e seu autor.33 Com esta sntese Dworkin pretende refletir sobre, e assim tornar consciente, o ato de julgar num gesto crtico clssico. De fato, como ser visto, Dworkin constri o que poderia ser denominado uma fenomenologia do julgamento, com a qual ele pretende estabelecer os momentos essenciais do ato de julgar, isto , aqueles momentos que constituem as condies de possibilidade do julgamento e que, por isso, so intersubj eti vmente dadas, independente da pessoa concreta do juiz ou do caso especfico a ser decidido. Os detalhes desta fenomenologia sero tratados nos captulos. O que interessa nesse ponto que Dworkin pretende capturar teoricamente o que juizes concretos fazem. Para o positivismo da provenincia semntica os juizes seguem as regras da linguagem natural para chegar ao direito, ou, onde parece no haver nenhuma, usam sua discrio para cri-lo. No positivismo, portanto, a teoria do julgamento baseia-se num dualismo entre objetivismo - onde h direito, que portanto pode ser estabelecido objetivamente - e subjetivismo - onde no h direito, que , ento, livremente criado conforme as preferncias pessoais do juiz. O realismo, por sua vez, adota uma teoria pragmtica do julgar que explica a deciso sociologicamente atravs do conceito do palpite judicial \judicialhunch], isto , a idia semiconsciente ou inconsciente que informa o juiz quando ele decide. Assim, o realismo subjetivista na medida em que situa a deciso no na estrutura objetiva da linguagem, mas na atuao subjetiva do juiz. No entanto, ele tambm objetvista num sentido limitado, porque o pressentimento [hunch] justamente corresponde aos usos especficos das palavras que so internalizadas pela comunidade jurdica concreta.

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Jackson, B.: Semiotics and Legai Theory, London: Routledge & Kegan, 1985, p. 153; ver tambm 2.4.3. e 2.5.
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Dworkin, no entanto, rejeita ambas teorias, pois, segundo ele, nenhuma das duas explica piausivelmente o que juizes concretos fazem quando decidem.34 Dworkin prope assim "direito como integridade" como a explicao mais plausvel do ato de julgar, tanto da perspectiva terica, em termos de o que os juizes pretendem fazer, quanto da perspectiva metaterica, em termos de o que eles realmente fazem. O objeto e, ao mesmo tempo, agente que Dworkin cria para essa outra dupla hermenutica o juiz Hrcules. No nvel terico, Hrcules uma espcie de super-juiz, que dispe de dois tipos de conhecimento completo: ele conhece todos os princpios e fins que so necessrios para justificar uma deciso supostamente correta, e ele tambm tem uma viso integral daquela complexa rede de interconexes de diversos elementos que formam o direito vlido num determinado momento.35 Hrcules, portanto, no dispe apenas de capacidades extraordinrias, mas tambm se encontra numa situao sem limites de tempo, ou mesmo sem tempo, e recursos. Desta forma, ele funciona como um tipo ideal do juiz que reflete sua deciso at chegar em um ponto final.36 Dworkin afirma, portanto, que, medida que os juizes teorizam sua atividade, essa teorizao corresponde imperfeitamente deliberao do juiz Hrcules. Ao mesmo tempo, no entanto, e no nvel metaterico, a atividade do julgar justamente consiste em tentar seguir imperfeitamente o juiz Hrcules. Os juizes, em outras palavras, avaliam suas atividades segundo o modelo de Hrcules mesmo se isso nem sempre, e talvez raramente, acontea inteiramente consciente e deliberadamente. Isso, no entanto, no parece preocupar Dworkin, porque atuar assim sua marca profissional.37 Hrcules , em outras palavras, tanto colega, quanto modelo dos juizes reais. Dworkin postula atravs do juiz Hrcules sua hiptese de trabalho, notadamente que "direito como integridade" explica melhor do que os outros paradigmas a atividade de julgar. Na medida em que um juiz concreto teoriza sua prpria atividade, ele se enquadra quase perfeitamente no "direito como integridade".

34 Dworkin (1986), captulos 4 e 5; ver tambm 2.4.1. e 2.4.2. 35 Dworkin (1978), p.105 & (1986), p.239ff; em Tbking Rights Seriousty Dworkin descreve Hrcules como um "jurista de capacidades, conhecimentos, pacincia e perspiccia \acumen] superhumanas [...] encaixado no sistema jurdico norte-americano"; ver tambm Habermas, J.: Faftjzitt und Geltung, |4 ed.|, Frankfurt a.M.: Verlag Suhrkamp, 1994, p. 260. 36 Ver para uma discusso detalhada da 'lgica herculeana1 2.3.4. e 4.1.4.1. 37 Ver a respeito Fiss. O.: "Conventionalism", em Southern Californian Law Review 58, 1985; Warnke, G.: Justice and interpretaton, Cambridge (MA): The MIT Press, 1993;e Fish, S.: Doing What Comes Naturally, Durham: Duke University Press, 1989.
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IV Dworkin e Habermas - Sistemas de direitos

Esta concepo do direito coloca Dworkin prximo a um outro grande terico do direito, notadamente o filsofo alemo Jrgen Habermas. Como ser exposto em seguida, "direito como integridade" guarda semelhanas significantes com a teoria do discurso jurdico habermasiano. Existe uma influncia mtua destes dois modelos tericos do direito, onde Dworkin se inspira na apropriao crtica da hermenutica filosfica de Habermas,38 e Habermas apropria-se da relao entre direito e moral, a distino entre princpios e regras, e aspectos da teoria da deciso judicial.39 Ambas teorias baseiam-se numa concepo moral p s-metafsica acerca de um fundamento Kantiano e visam estabelecer uma teoria no-substancial do direito cujos procedimentos so, no entanto, o resultado de deliberaes racionais. E ambas concebem uma tal teoria como necessariamente baseada num discurso de direitos. Desta forma, ambas pretendem inserir-se no meio entre os paradigmas prevalecentes, notadamente entre liberalismo e comunitarismo40 e entre positivismo e realismo. O arcabouo geral dos respectivos esforos formado por uma questo que somente Habermas explicitamente menciona, mas que tambm est, embora implicitamente, presente na teoria dworkiniana, notadamente a questo de como legitimidade pode ser derivada de legalidade, ou, em outras palavras, como superar o gap entre facticidade e validade. H, no entanto, diferenas considerveis tambm, especialmente a respeito de seus estilos e do objetivos. Como j foi sugerido, a teoria crtica marcada tanto por uma abertura do discurso filosfico teoria social quanto por uma leitura crtica e expositora de fatores ideolgicos na histria das idias. A esses trs tipos discursivos - que, na verdade, raramente mantmse distinguveis um do outro na construo terica habermasiana - adicionase o discurso jurdico, adquirido por Habermas principalmente durante a elaborao da sua terceira principal obra, Facticidade e Validade,41 que justamente representa a "virada jurdica" de Habermas. Nesta obra, Habermas

38 Dworkin refere-se explicitamente a A Theory o Communicative Action [(trans. MacCarthy, Th) Boston, 1984]; implicitamente entra tambm Zur Logik der Sozialwissenschaften, |[5 ed.) Frankfurt a.M.: Verlag Suhrkamp, 1982]; ver tambm 2.5. 39 Ver Habermas (1994), pp. 248-272. 40 Embora Dworkin autodenomine-se um liberal, sua concepo do direito incorpora elementos comunitaristas, ao mesmo tempo que se distingue de outras teorias liberais, especialmente a de Rawls 41 Aps da Teoria da Ao Comunicativa e do Discurso Filosfico da Modernidade; ver a respeito Maia, A.C.: A Genealogia de fbucault e a Teoria Crtica da Sociedade, Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de Filosofia da PUC-Rio, 1999; a ser publicado.
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incorpora autores tanto da tradio da common law quanto da tradio romano-continental, o que, por sua vez, implica diferentes sistemas referenciais. Dworkin, por outro lado, adota geralmente o estilo analtico do jurista da common law descrito acima. Este parece, ironicamente, mais comunicativo, no sentido de um solilquio interno que se aproxima gradualmente do seu tema, do que o estilo sintetizador - de certa forma hercleo- de Habermas. No que concerne os respectivos objetivos, Habermas trata sua teoria jurdica como uma aplicao particular - embora, de certa forma, privilegiada, como ele argumenta em Facticidade e Validade - da teoria discursiva - isto , da teoria da ao comunicativa - na base de seu sistema filosfico, o pragmatismo universal. Com efeito, seu principal interesse so os sujeitos jurdicos e as possibilidades de uma reconstruo comunicativa do direito positivo. Essa reconstruo envolve justamente a superao do gap - ou, como Habermas descobre, dos diversos gaps - entre facticidade e validade. Dworkin, por sua vez, quer principalmente fornecer uma teoria de direito com a qual juristas e particularmente juizes concretos possam se identificar, tanto a respeito de sua autopercepo do que eles esto fazendo, quanto no que concerne a pretenso de estabelecer a "melhor" teoria do direito dado certas convices - que Dworkin certamente considera mais plausvel do que outras. Embora essa teoria envolva uma teoria poltica e moral, seu pblico imediato a comunidade interpretativa jurdica. , no entanto, impossvel tratar aqui a teoria jurdica habermasiana sistematicamente e com ateno s suas microestruturas. Nem ser vivel, no mbito deste excurso, apresentar um estudo comparativo dos dois autores, o que mereceria pelo menos uma tese inteira. Com efeito, esto apenas brevemente apontadas as linhas gerais do direito como sistema de direitos. Habermas inicia sua reconstruo do direito com a reflexo sobre a integrao social sob condies modernas, que envolve, ao contrrio da integrao proporcionada dentro do mundo de vida ou pelos tabus, o direito. Ela surge do fato que os riscos de dissenso, e assim os riscos da desintegrao, aumentam no curso da evoluo social: "Quando cresce a complexidade da sociedade e a perspectiva etnocntrica se amplifica ocorre uma pluralizao de biografias que (...) diminui a convergncia das convices bsicas do mundo de vida".42 Igualmente desintegra-se, sob as problematizaes desmistificadoras, a autoridade das instituies arcaicas. Significantemente, essa racionalizao do mundo de vida corresponde a uma redefinio da relao entre indivduo e comunidade/sociedade. Enquanto nas formas de integrao sub - e prmodernas, a coeso - como na concepo da integrao material - repre42 Habermas (1994), p. 42.
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sentada por uma concepo tica ou moral da comunidade inteira,4^ no mbito da modernizao, a individualizao das relaes sociais corresponde a uma individualizao tica, que demanda do indivduo a apropriao consciente, crtica e responsvel por sua prpria biografia; a tica torna-se "interioridade radicalizada".44 A problematizao da biografia pessoal e da tradio cultural levam a um individualismo, que escolhe deliberadamente seus contedos, e a um pluralismo das formas de vida coletiva. Em relao integrao, apresenta-se o problema que, nos atores assim individualizados, os discursos comunicativos - isto , os discursos que, a fim de estabelecer validade, so orientados para um entendimento consensual entre os atores (ver acima) - tm se separado dos discursos estratgicos isto , discursos nos quais o ator segue suas preferncias frente um mundo de objetos (autocentrado). Isso evidentemente pe em questo o estabelecimento de uma ordem social como Habermas pressupe, baseando-se aqui em Durkheim e Parsons.45 Em funo disso, Habermas acredita que a integrao em ltima instncia s pode ocorrer comunicativamente. Ao mesmo tempo, no entanto, as aes estratgicas tm se tornado componentes necessrios da sociedade econmica moderna.46 A nica sada deste dilema representa, portanto, uma regulamentao normativa das aes estratgicas que tenha sido concordada pelos prprios atores. As normas desta configurao, no entanto, tm, por sua vez, uma estrutura, prima fade, paradoxal: por um lado, devem funcionar como uma limitao ftica das aes estratgicas, e, por outro, devem funcionar como fora integradora, atravs da fundao de uma validade intersubjetivamente concordada, ou, em outras palavras, elas devem causar a predisposio de seguir tanto atravs da fora ftica quanto da validade legtima.47 A resposta de Habermas a essa dupla exigncia "o sistema dos direitos". Esse sistema recorre proposta Kantiana da "conexo interna de obrigaes gerais mtuas com a liberdade de todo mundo".48 A norma jurdica em si contm ambas, uma facticidade previsvel e um contedo deontolgico. Essa conexo da legalidade com a legitimidade, que unicamente pode gerar e preservar a integrao social, se concentra no processo da legislao. Desta forma, os atores tornam-se sujeitos jurdicos e, ao mesmo tempo, cida-

43 Ibid., p.124. 44 Ibid., p. 124 45 Isto , uma posio estruturalista, onde ordens sociais estveis no podem surgir unicamente atravs das conseqncias no intencionais de aes individuais puramente estratgicas, isto , vinculados ao interesse prprio - como Hobbes e a tradio liberal-individualista defendia. 46 Habermas (1994), p. 44. 47 Ibid., pp. 44-45. 48 Md., p. 46.

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dos. A legitimidade de uma ordem jurdica, que construda de direitos subjetivos, somente pode ser alcanada atravs da fora integradora da vontade consensual e unida de todos os cidados livres e iguais.49 Assim, a fora integradora das normas obrigatrias positivas preservada, porque os receptores das normas jurdicas se sentem em sua totalidade ao mesmo tempo seus autores. Desta forma, o direito moderno baseia-se numa solidariedade que se concentra no papel da cidadania e surge, em ltima instncia, da ao comunicativa.50 Como a anlise habermasiana desta questo altamente complexa, apenas alguns "passos" da reconstruo de seu "sistema de direitos" podem ser discutidos. O que, em primeiro lugar, parece relevante a distino que ele faz entre direito e moral; enquanto "normas" e "valores" representam diferentes motivaes para a ao e interao - deontolgicas e teleolgicas, como foi visto -, "direito" e "moral" denotam diferentes discursos funcionais, ambos os quais podem ser normatizados, isto , funcionar deontologicamente. Nesse sentido, normas morais regulamentam conflitos e relaes entre pessoas fsicas que se reconhecem mutuamente como membros de uma comunidade concreta e, igualmente, como indivduos no-representveis.51 Normas jurdicas, por sua vez, regulamentam conflitos e relaes entre pessoas que se reconhecem como membros de uma comunidade abstrata, isto , uma comunidade criada pelas prprias normas jurdicas.52 A diferena relevante nesse contexto que normas morais baseiam-se na capacidade do ator de se auto-impr suas convices morais, isto , convices que se baseiam num "ns" assumido de uma comunidade universal. Normas jurdicas, no entanto, pressupem meramente a capacidade do ator de escolher racionalmente segundo seus interesses, isto , de atuar de uma perspectiva meramente estratgica.53 A diferena crucial, contudo, como moral e direito conseguem suas respectivas normatividades, isto , como eles provm uma estrutura deontolgica que gere uma integridade real. A moral se normativiza atravs de uma permanente avaliao crtica e consciente da realidade, ou, na ausncia de uma postura to improvvel, atravs de uma socializao internalizada que vem de um contexto supra-individual - justamente da comunidade.54 Ambos processos no so estveis e, assim, no podem estabilizar o processo integrador.

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Parafraseando Rousseau, ibid., p. 50. fajd, p. 52. Ibid., p. 144. Ibid., p. 144 Ibid., p. 144 Habermas no destingue aqui claramente entre um contexto apenas tico, ou um que moral e assim universal.

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Os ltimos vem a democracia de maneira funcional, a autoprogramao do Estado em termos das vontades subjetivas; so cpticos perante o uso pblico da razo, preferindo um pluralismo que balance o poder dos diversos grupos. Os primeiros vem na democracia a constituio da sociedade em si, e no processo poltico a gradual auto-explicao hermenutica da identidade coletiva.58 Habermas, no entanto, procura transcender essa dialtica por meio da ao comunicativa, baseando-se no princpio do discurso, que, transformado em "poder" comunicativo, amplifica-se democracia discursiva. Nesse sistema, so consideradas legtimas pelos membros de uma comunidade discursiva apenas essas regulamentaes legais com as quais todos os receptores podem concordar num discurso racional. Desta forma, legalidade e legitimidade, e direitos individuais e democracia so ligados. Essa formulao , contudo, inevitavelmente vinculada ao conceito da cidadania, uma instituio limitada aos membros de uma determinada, e concreta comunidade jurdica. Por esta razo, Habermas tem sido acusado de, em ltima instncia, manter uma viso tica, ao invs de uma viso genuinamente moral, da sociedade, que tambm implica uma viso limitada dos direitos humanos. Habermas, por sua vez, aponta para o carter global da cidadania e a necessidade de alcanar-se politicamente uma comunidade universal.59 Dentro desta comunidade prevalece um processo comunicativo que qua definitione intersubjetivo e assim "descentrado*. Nele, o risco intrnseco do dissenso potencialmente desintegrador institucionalmente normatizado e, assim, forma a base para discursos pblicos racionalizados.60 Nesse contexto, Habermas props uma distino conceptual entre normas e valores. As primeiras tm um sentido estritamente deontolgico, enquanto os segundas tm um sentido teleolgico. Ademais normas possuem uma validade binaria - falso/verdico -, valores uma validade gradual ou preferencial; normas so absolutamente obrigatrias, enquanto valores so apenas relativamente; e normas no podem se contradizer - isto , eles existem numa relao hierrquica -, enquanto valores podem concorrer entre si.61 Essas diferenas tm conseqncias significantes, entre outros para o entendimento dos direitos fundamentais. Estes direitos fundamentais, como normas, regulamentam as matrias relevantes para o interesse comum de todos; j como valores constituem uma ordem simblica, manifesta numa comunidade jurdica particular.62 No

58 Ibid., p. 610. 59 ver a resposta s crticas que Otfried Hffe fez em "Eine Konversion der Kritischen Theorie" em ftecfitsustorscies Journal, na 12, 1993; e citado em Habermas (1994), p. 672. 60 Habermas (1994). p. 680. 61 Ibid., p. 312. 62 Ibid., p. 312.
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entanto, aponta Habermas, num sistema de direitos, a norma jurdica com seu carter deontolgico tem prevalncia em relao aos valores, que funcionam meramente como bens atrativos.63 Como normas e princpios possuem, por causa de seu sentido deontolgico, uma obrigatoriedade geral e no apenas uma preferncia especfica, eles tm uma fora justificativa maior do que valores.

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Ibid., p. 312

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Jos .Ricardo Cunha *

"Hoy no sabemos si Ia humanidad se enfrenta a su ocaso o si alcanzar en nuevas orllas nuevas y mejores formas de vida en comn con ms dimensiones de amplitud mundial Mas parece seguro que solo puede asegurar una paz jurdica duradera, un Derecho que sea algo ms que una tcnica dei poder; un Derecho que se oriente hacia Io justo, tal como Io podemos conocer, y que se situe bajo Ia clara exigncia, perpetua, para todos aquellos que Io aplican y configuran, de ser un 'Derecho justo'", i

1. A Justia e o Direito
Quando os positivistas apresentam o direito como um fenmeno observvel, pretendem restringir seu estudo e apreend-lo objetivamente, sem nenhum tipo de juzo de valor sobre o fenmeno investigado. Nessa posio, o direito considerado apenas um fato - fato legal, fato costumeiro, fato judicial etc. - que deve ser investigado com neutralidade e iseno. Acreditam, com isso, respeitar uma noo absoluta de verdade que reconhece o real como o que e no como o que deveria ser. Batiffol lembra que os apoiantes dessa posio crem que "criticar o direito existente como se no se tratasse de direito por no estar conforme com o ideal do comentador denota a pior das confuses do esprito: a negao da realidade em nome de um ponto de vista contradito a prioripela observao..."2 No que sejam inadmissveis as crticas, alegam os positivistas, mas deve-se ter em mente que tais crticas so exteriores ao fenmeno jurdico, donde surge o efeito que imuniza o direito contra qualquer tipo de avaliao histrica, poltica ou moral. Nesse sentido, o positivismo recorre ao seu conceito de cincia para evitar toda forma de valoraoi

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Professor da PUC-Rio, UCAM e UERJ. LARENZ, Karl. Derecho Justo: fundamentos de tica jurdica. Madrid: Civitas, 1985, p. 202. BATIFFOL, Henri. A Filosofia do Direito. Lisboa: Editorial Noticias, [s.d.], p. 15.

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"O respeito pela distino entre o direito existente e aquele que poderia ou deveria ser tem como conseqncia, essencial para a inspirao positivista, dispensar o jurista de se aventurar nos domnio incertos dos juzos de valor, das questes de fundamento e de finalidade. No se pretende que estas questes sejam vs ou insolveis, mas tem-se sempre a tendncia de as passar a outros, com a satisfao de ter atribudo ao direito um objectivo em que o esprito possa actuar eficazmente, e que torne legtima quando necessrio a qualificao de 'cincia'".3 Dessa forma, os positivistas procuram afastar seu conhecimento de qualquer debate no terreno dos valores, at porque no acreditam ser possvel organizar um conhecimento objetivo, portanto verdadeiro, no campo axiolgico. Disso deveria resultar a total liberdade de escolha para cada indivduo, de um ponto de vista poltico e filosfico. Esse mesmo cinturo epistemolgico que protege e isenta o fenmeno jurdico das avaliaes subjetivas tambm deveria preservar a liberdade de opo de cada qual, afinal "a incorporao de uma filosofia na lei conduz imposio em nome da lei de uma determinada filosofia - que ser sempre contestvel e contestada, para maior prejuzo da liberdade de opinio e da autoridade da lei"^ Todavia, essa sedutora posio positivista no leva em conta, por fora, sobretudo, de sua concepo epistemolgica, que nas realidades complexas impossvel separar ou compartimentalizar os elementos constitutivos dos fenmenos. O real sempre mltiplo, mesmo que no momento de sua captura momentnea haja um esforo para compreend-lo de forma unidimensional. Ainda assim, essa abordagem por um nico prisma nunca poder ser desvinculada de outras dimenses constitutivas do fenmeno, sob a pena de mutilao do conhecimento. Portanto, separar o direito de suas variveis axiolgicas pressupondo, com isso, assegurar uma iseno para o direito e para os indivduos , antes de mais nada, um erro epistemolgico do positivismo. Tambm grosseiro erro poltico, afinal a lei sempre incorpora uma filosofia, j que produzida sob determinado paradigma. Ignorar isso assumir uma posio ingnua e de subservincia, pois o mesmo que se colocar ao reboque das condies materiais de produo da lei. Ao contrrio do que afirma o positivismo, no correto ou razovel, nem admissvel epistemologicamente, "dispensar o jurista de se aventurar nos domnios incertos dos juzos de valor, das questes de fundamento e de finalidade"5 na medida em que a prpria expresso da norma jurdica sempre formula um juzo de valor que nsito ao fenmeno jurdico. Alm

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dem, ibdem. Idem, ibidem. dem, ibidem.

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disso, no adequado sequer sondar o direito sem considerar seus fundamentos e finalidades, pois so estes que lhe determinam o sentido, antes mesmo de qualquer ato de vontade que crie suas normas. Finalmente, assumir o direito como simples fenmeno observvel e mera tcnica aplicvel sem levar em considerao sem valores e princpios, seus fundamentos e finalidades importaria a mais drstica de todas as conseqncias: renunciar a nossa prpria humanidade. Isso porque nossa humanidade no constituda apenas por caracteres naturais que herdamos com o nascimento, mas tambm pelo mpeto de discernimento que prprio da cultura. Assim como os caracteres naturais podem se transformar, tambm o pode nossa maneira de valorar os conceitos e situaes. Por isso, nossa humanidade no est desde sempre pronta e definida, ela prpria um processo que se realiza constantemente e que se afirma na indeclinvel capacidade de criar, reafirmar e revolucionar valores. Sem isso nossa sociedade no pode ser identificada como sociedade humana, j que esta se radica na capacidade de estabelecer a diferena entre o legtimo e o ilegtimo, o autntico e a impostura, o interesse privado e o bem comum.6 conhecida e paradigmtica a lio aristotlica que define como cvica ou poltica a natureza humana, no porque o homem organiza sua vida em grupos, mas porque somente ele tem a percepo do bem e do mal e com base nela organiza seu mundo pblico e privado: "Assim, o homem um animal cvico, mais social do que as abelhas e os outros animais que vivem juntos. A natureza, que nada faz em vo, concedeu apenas a ele o dom da palavra, que no devemos confundir com os sons da voz. Estes so apenas a expresso de sensaes agradveis ou desagradveis, de que os outros animais so, como ns, capazes. A natureza deu-lhes um rgo limitado a este nico efeito; ns, porm, temos a mais, seno o conhecimento desenvolvido, pelo menos o sentimento obscuro do bem e do mal, do til e do nocivo, do justo e do injusto, objetos para a manifestao dos quais nos foi principalmente dado o rgo da fala. Este comrcio da palavra o lao de toda sociedade domstica e civil".7 Portanto, o reconhecimento do ser humano e de sua dignidade no apenas uma exigncia tica sobre a qual devem se pautar todas as instituies - pblicas e privadas - de uma dada sociedade; tambm uma exigncia epistemolgica para o processo de produo do conhecimento que deve levar em conta esta processualidade dinmica e aberta atravs da qual o ser

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Cf. LEFORT, Claud. Pensando o Poltico: ensaios sobre democracia, revoluo e liberdade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 27. ARISTTELES. A Poltica. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 5.

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humano vai, paulatinamente, se "humanizando" por meio dos valores que cria e recria nesse processo social. Uma epistemologia jurdica que negue este ponto fundamental pagar o preo da desumanizao do direito, criando uma iluso maqunica com base em um mecanicismo seriamente insustentvel. Eis o problema dos positivistas que cultuam a certeza como um dogma do direito: possuem uma viso mecanicista da matria, como se esta fosse um corpo de regras que no se prestasse a nenhuma discusso e cuja aplicao seria como que mecnica, no deixando lugar a qualquer apreciao. Entretanto, tal ponto de vista no resiste a um exame mais aprofundado dentro do paradigma da complexidade, pois, uma vez que o direito um sistema complexo de normas, sua unidade interna no mecnica, mas orgnica; sua dinmica no linear, mas malevel e adaptativa.8 Sendo assim, inevitvel o reconhecimento dos valores intrnsecos ao fenmeno jurdico e da preocupao acerca dos fundamentos e finalidades que prpria do direito e que configura o mundo jurdico como humano, cultural e social. No se trata de fantasiar o direito positivo, buscando nele algo que no possui, mas ao contrrio, de reconhecer no seu carter prescritivo a exigncia da consecuo de certos valores e princpios que so constitutivos do direito como fenmeno social e como instrumento de regulao abstrata - lei - e regulao concreta - sentena. Como assevera Batiffol, " luz desta orientao teleolgica que o direito contemporneo pe o problema dos valores: admitese geralmente que a elaborao do direito pressupe a admisso de que certos resultados merecem ser procurados".^ Essa questo dos resultados que merecem ser procurados atravs do direito sem dvida o aspecto central da teoria jurdica numa perspectiva p s-positivista. mister compreender que h uma meta maior para o direito que no se finda no estabelecimento de uma ordem qualquer, mas que se realiza quando essa ordem capaz de assegurar determinados valores historicamente produzidos. Contudo, os valores atinentes a tal ordem no podem ser tomados apenas como meta ou finalidade externa ao direito, mas devem ser seu prprio fundamento, sua expresso maior, sua sntese como resultado de tudo que congrega em si mesmo. Dentre os principais valores que historicamente so associados ao direito, o que mais lhe fundamenta e expressa seu sentido , sem dvida, a justia. Direito e justia so conceitos recorrentes que tendem plenitude apenas no processo de integrao recproca. Da ser possvel afirmar que a justia deve ser entendida como verdadeira metassntese do direito, j que o sentido de ser deste se configura naquela. Da mesma forma que o apelo da justia surge antes de mais nada diante da

Cf. BATIFFOL, Henri. A Filosofia do Direito. Lisboa: Editorial Notcias, [s.d.], p. 84. BATIFFOL, Henri. Ob. cit., p. 15.
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indignao frente ao que injusto, o apelo do direito resulta da ameaa do torto, daquilo que no condiz com os valores prprios de uma ordem instituda juridicamente. Direito e justia se confundem como um sentimento de reparo, de restabelecimento diante da desigualdade que agride. Na tradio judaico-crist, onde bilhes de pessoas e inmeros pases deitam suas razes culturais, a fora da justia o centro da doutrina, como no clebre "sermo da montanha" onde Jesus anuncia em tom de alvio e redeno: "Felizes os que tm fome e sede de justia, porque sero saciados" .10 A justia aqui tambm metassntese porque determina a prtica necessria salvao em qualquer hiptese e situao, mesmo que contrria s regras dominantes, mostrando que a regra no vale por ela mesma, mas pela sua capacidade de realizar a justia: "Com efeito, eu lhes garanto: se a justia de vocs no superar a dos doutores da lei e dos fariseus, vocs no entraro no reino dos Cus".'11 Isso porque cumprir a regra deve implicar a realizao de sua finalidade e meta maior, no mera repetio ou afirmao burocrtica: "Ai cie vocs, doutores da Lei e fariseus hipcritas! Vocs pagam o dzimo da hortel, da erva-doce e do cominho, e deixam de lado os ensinamentos mais importantes da Lei, como a justia, a misericrdia e a fidelidade".12 Nessa linha vai a admoestao que prega a essncia vital da relao entre lei e justia: a lei no vale em si mesma, mas meio para realizar o bem do ser humano, a justia: "E Jesus acrescentou: o sbado foi feito para servir ao homem, e no o homem para servir ao sbado".13 Um dos trechos mais duros do Evangelho que apresenta a justia como sentimento de reparo e de restabelecimento diante da desigualdade que agride o chamado cntico de Maria, onde esta sada sua prima Isabel dizendo: "...Ele realiza proezas com seu brao: dispersa os soberbos de corao, derruba dos tronos os poderosos e eleva os humildes; aos famintos enche de bens, e despede os ricos de mos vazias".14 A justia metassntese porque protege o ser humano da violncia opressora impondo o respeito na vida social. Saindo do Evangelho e voltando ao direito, deparamo-nos, exatamente, com a mesma situao: " fundamentalmente o respeito da pessoa na vida social que exprime a aspirao justia como objetivo final do direito".15 Tal respeito, como exigncia de justia que funda10 Cf. Bblia Sagrada, Novo Ttestamento, Edio Pastoral, Edies Pauiinas, 3a edio, Mateus, capitulo 5, versculo 6. 11 Cf. Bblia Sagrada, Novo Testamento, Edio Pastoral, Edies Pauiinas, 3a edio, Mateus, capitulo 5, versculo 20. 12 Cf. Bblia Sagrada, Novo Testamento, Edio Pastoral, Edies Pauiinas, 3a edio, Mateus, capitulo 23, versculo 23. 13 Cf. Bblia Sagrada, Novo Testamento, Edio Pastoral, Edies Pauiinas, 3a edio, Marcos, captulo 2, versculo 27. 14 Cf. Bblia Sagrada, Novo Testamento, Edio Pastoral, Edies Pauiinas, 3a edio, Lucas, capitulo l, versculos 51-53. 15 BATIFFOL, Henri. Ob. cit., p. 98.
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menta o ordenamento jurdico, j estava expresso no Digesto como preceito do direito, na forma de princpio de direito natural, atravs da formulao dada por Ulpiano: "luris praecepta sunt haec: alterum non laedere..".^ Esse preceito de no lesar o prximo, por seu turno, vai ser a base do princpio geral do direito neminem laedere: a ningum dado prejudicar outrem.17 Portanto, a noo de respeito pela pessoa na vida social, fundada no primado tico da justia, implica a tutela objetiva de bens jurdicos relevantes por parte do direito positivo e a sano pela violao destes bens. Nesse ponto, situamo-nos no instituto jurdico da responsabilidade. A noo jurdica de responsabilidade, tanto penal como civil, verdadeiro emblema da idia de justia como metassntese do direito, pois repousa sobre a indignao diante do ato injusto e o consentneo desejo de reparao como forma de restabelecimento da igualdade ultrajada. sim o mais elementar sentimento de justia que se manifesta, evocando do direito positivo uma ao reguladora, j que a responsabilidade enseja a obrigao de assumir as conseqncias de um evento ou de um ato que tenha ilicitamente causado mal a outrem. Evidentemente, o ponto de partida desta concepo o dever de respeito a outrem - neminem laedere - imposto pela moral e pelo direito que violado por uma conduta ilcita, gerando as sanes jurdicas previstas e cabveis. A conduta ilcita pressupe que o agente que praticou o ato poderia ter agido de maneira diferente, evitando, assim, o resultado danoso; mas, como no fez, responde pela sua culpa.18 Esse princpio pelo qual se deve punir a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relao obrigacional preexistente, o que a doutrina classifica como responsabilidade extracontratual. De um ponto de vista histrico, este tipo de responsabilidade remonta LexAquilia.w que, por seu turno, resultou de um plebiscito realizado em Roma na virada do sculo III para o sculo II a.C., onde foi definido que se deveria atribuir ao titular de bens o direito de obter um pagamento em dinheiro de quem tivesse destrudo ou danificado seus bens. Este pagamento seria a sano aplicvel ao agente autor do ilcito, como forma de punir a conduta que viesse a causar danos, desde que

16 Digesto l, l, 10, l e 2, Ulpianus, libro I, fleguarum. 17 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civi: contratos em espcie e responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2001, p. 504. 18 O conceito jurdico de culpa pode ser tomado em sentido amplo ou estrito. "Em sentido amplo qualquer violao de um dever jurdico preexistente, de modo a no prejudicar outrem. , assim, elemento animador da ato ilcito. Neste sentido, abrange o dolo. Em sentido estrito (que no engloba o dolo) o elemento subjetivo do ilcito caracterizado pela imprudncia, impercia ou negligncia, produzindo dano e tornando responsvel pelo resultado aquele a quem ele imputvel (por no ter sabido prever e e evitar os efeitos danosos da sua conduta)". MAGALHES, H.E; MALTA, C.ET. Dicionrio Jurdico. 8a edio, Rio de Janeiro: Destaque. 19 Donde a expresso responsabilidade aquiliana como forma de designao da responsabilidade extr acontr atu ai.
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esta conduta fosse resultado da culpa do agente.20 Comprovada a culpabilidade do agente, a sano merecida. Todavia, ainda como imperativo de justia, ela deve corresponder gravidade da culpa e, numa perspectiva mais complexa, capacidade do agente de suportar a sano.21 De efeito, no mbito da responsabilidade penal, a pena a ser imputada deve guardar proporo com o crime cometido, podendo ainda sofrer alguma variao em funo das circunstncias e motivos. A noo de pena justa esta que procura guardar equivalncia entre o crime e o castigo.22 No mbito da responsabilidade civil, o Cdigo Civil apoia o instituto da responsabilidade - extracontratual - sobre o conceito de ato ilcito, assim definido no artigo 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Embora definido nos termos objetivos da regra, o ilcito est claramente fundado no princpio neminem laedere, que, por sua vez, resulta de uma exigncia moral de justia. Essa mesma exigncia claramente perceptvel no artigo seguinte, que procura balancear ou ponderar os interesses em jogo: se de um lado no se deve lesar o direito de outrem, por outro lado ningum deve abusar do seu direito. Artigo 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. A norma relativiza o exerccio do direito subjetivo no porque identifique nele algum demrito, mas pelo imperativo absoluto da justia que na sua bilateralidade impe o reconhecimento tico do outro, levando concluso de que no se pode exercer um direito em prejuzo de outrem. No artigo 188, temos causas de excluso da ilicitude: No constituem atos ilcitos: I-os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II- a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Novamente foroso reconhecer que a base do raciocnio fundamentalmente tica e o sentido da prescrio da norma dado pelo senso de justia: se justo que quem causou dano seja considerado culpado, no justa a imputao da culpa se o agente praticou o dano legitimamente, ou seja, em nome de um bem reconhecido juridicamente. A legtima defesa, o exerccio regular de direito e a prestao de socorro em face do perigo iminente so excees admissveis porque mantm uma situao de equilbrio entre as partes. Considerado o ato ilcito, decorre a obrigao de indenizar, nos termos do artigo 927: Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Se a justia como metassntese do direito a prote-

20 Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Ob. cit., p. 502. 21 Cf. LARENZ, Karl. Derecho Justo: Andamentos de tica jurdica. Madrid: Civitas, 1985. pp. 99-126. 22 Cf. BOBEIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, pp. 17-18.

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co do sujeito diante da agresso da violncia, o direito justo , antes de mais nada, preveno do delito, donde o carter pedaggico da ordem jurdica, mas na sua ocorrncia - do delito - ele reparo como forma de restabelecimento da igualdade perdida. Contudo, no basta, apenas, o comando de reparo; ele deve ser na justa medida: artigo 944: A indenizao mede-se pela extenso do dano. Para a igualdade voltar a imperar no se pode pretender uma indenizao alm do dano causado, pois isto recolocaria a situao de desequilbrio. Embora o Cdigo preveja hipteses de ressarcimento como forma de indenizao, o que impera a dificuldade de determinar abstratamente ou a priori o quantum da indenizao. Assim, apenas no caso concreto e atravs de juzo de eqidade isso pode ser definido, evitando-se distores. Esse o sentido do pargrafo nico do mesmo artigo 944 ao determinar: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. No s o instituto da responsabilidade que pode ser identificado como cone da idia da justia como metassntese do direito. Tambm o pode o princpio do Estado Democrtico cie Direito, conforme previsto caput do artigo primeiro da Constituio da Repblica e nos incisos que lhe so corolrios: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V-o pluralismo poltico. A proteo dignidade humana como epicentro da ordem jurdica irradia ondas de justia que atravessam todo o ordenamento constitucional, fazendo com que o princpio do Estado Democrtico de Direito no se limite ao artigo primeiro, mas se estenda difusamente na Constituio e no ordenamento jurdico. Assim, a nica base legitimamente aceita para o poder o prprio povo, conforme assinala o pargrafo nico do artigo primeiro: Todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Sendo o povo a fonte primria e o repositrio ltimo do poder, pode ele, por uma questo de justia, resistir s ordens das autoridades constitudas quando estas j no mais representam seus interesses, pois nesse caso estariam instaurados o desequilbrio e, por conseguinte, a desigualdade.23 Dessa forma, sendo o

23 Como de se notar essa idia deita suas razes no Direito de Resistncia conforme preconizado por John Locke: "...ca>e ainda ao povo um poder supremo para afastar ou alterar o legislativo quando levado a verificar que age contrariamente ao encargo que lhe confiaram. Porque, sendo limitado qualquer poder concedido como encargo para conseguir-se certo objetivo, por esse mesmo objetivo, sempre que se despreza ou contraria manifestamente esse objetivo, a ele se perde o direito necessariamente, e o poder retorna s mos dos que os concederam, que podero coloclo onde o julguem melhor para garantia e segurana prprias. E, nessas condies, a comunidade conserva perpetuamente o poder supremo de se salvaguardar dos propsitos e atentados de quem
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povo a base de todo poder institudo, deve cada sujeito reconhecer-se na ao do poder institucional para aceitar a legitimidade da ordem da autoridade pblica que se espraia sobre sua vida pessoal. No seria tolervel nem razovel a submisso a uma ordem pblica que no reconhecesse o direito participao do indivduo como fundamento de sua justia.24 Por isso mesmo, do princpio do Estado Democrtico de Direito resulta a obrigatoriedade da abertura de canais de participao do povo na gesto da coisa pblica. O artigo 14 da CF a principal referncia: A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: l - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. Antes de mais nada, o poder deve ser sufragado por razes de justia e o meio pelo qual isso acontece pode ser tanto o voto como aqueles de participao direta da populao previstos nos incisos retromencionados. Contudo, a participao no se limita ao que est determinado no artigo 14. Outras formas, num processo crescente, foram consagradas, tais como: participao de trabalhadores e empregadores em rgos pblicos que deliberem sobre assuntos de seu interesse (art. 10); cooperao de associaes representativas no planejamento municipal e iniciativa popular de projetos de lei no mbito do municpio (art. 29, incisos XII e XIII); fiscalizao direta das contas municipais (art. 31, 32); participao da comunidade nas aes e servios pblicos de sade (art 198, inciso III); participao da populao nas aes da rea da assistncia social em geral e na poltica de atendimento criana e ao adolescente (art. 204, inciso II c/c art. 227, 7a). Alm disso, tambm decorre do princpio do Estado Democrtico de Direito, e seu fundamento na justia, que a pessoa humana esteja liberada das variadas formas de opresso e, para isso, que sejam reconhecidos seus direitos no apenas em carter formal, mas tambm substancialmente, isto , em carter material, como sucede nos artigos 170 e 193 ao disporem os princpios gerais da ordem econmica e social. Tomando como referncia os conceitos de responsabilidade, em especial a civil, e de estado democrtico cie direito, temos que o direito positivo como um todo, quer na esfera privada ou pblica,25 deve ser assimilado a partir do referencial axiolgico fundado no primado da justia, que por isso est sendo apontada como metassntese do direito. O respeito pessoa humana o valor que se pretende alcanar e estabelecer em todas as relaes jurdicas,

quer que seja, mesmo dos legisladores, sempre que forem to levianos ou maldosos que formulem planos contra as liberdades ou propriedades dos sditos..." LOCKE. John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 93. 24 Cf. LARENZ, Karl. Ob. cit., pp. 132-137. 25 Sem desconsiderar que direito pblico e privado interagem reciprocamente e admitindo esta diviso apenas em carter didtico.
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estando presente em qualquer prescrio normativa, seja de maneira mediata ou imediata. Nas relaes reguladas juridicamente deve haver a igualdade que caracteriza e consubstancia o ideal de justia, seja buscando a equivalncia ou a equiparao entre as partes. Segundo Bobbio: "Mais especificamente, as situaes nas quais relevante que exista ou no igualdade so sobretudo duas: a) aquela na qual estamos diante de uma ao de dar (ou fazer), da qual se deva estabelecer a correspondncia anterior com um ter ou posterior com um receber, de onde resulta a seqncia ter-dar-receber-ter; b) aquela na qual nos encontramos diante do problema de atribuir vantagens ou desvantagens, benefcios ou nus, direitos ou deveres (em termos jurdicos), a uma pluralidade de indivduos pertencentes a uma determinada categoria. No primeiro caso, o problema da igualdade se apresenta como problema de equivalncia de coisas (o que se d deve ser equivalente ao que se tem, o que se recebe ao que se tem); no segundo, como problema de equiparao cie pessoas (trata-se, por exemplo, de equiparar na relao entre cnjuges, a mulher ao marido, ou na relao de trabalho os operrios aos empregados)".26 As duas hipteses descritas, que em muito sintetizam as situaes juridicamente relevantes, correspondem s relaes de troca e convivncia e esto associadas aos conceitos de justia comutativa e distributiva.27 Por sua vez, "a Justia comutativa a justia prpria das relaes de coordenao. A distributiva a prpria das relaes de subordinao ou de supra-ordenao. A primeira a justia do direito privado; a segunda a do direito pblico".28 H que se notar que no h apenas um entrosamento entre direito e justia; tratase de um relao mais profunda onde a justia fundamenta e oferece sentido ao direito. Por isso Radbruch foi inequvoco ao afirmar que a idia de direito no pode ser diferente da idia de justia,29 no de uma justia que se mede pela medida do direito positivo, "mas duma justia que , ela, a medida do prprio direito positivo e pela qual este tem de ser aferido".30 Continua afirmando que "a justia comutativa, sendo a justia que tem lugar entre pessoas com iguais direitos, pressupe necessariamente um acto anterior de justia distributiva pelo qual se reconheceu aos interessados seu igual direito, a mesma capacidade de comrcio, o mesmo status. Isso mostra-nos que a justia distributiva representa a forma primitiva de justia. Ora, nela que precisamente vamos

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BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, pp. 16-17. Idem, ibidem. Cf. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 89. RADBRUCH, Gustav. Ob. cit, p. 86. RADBRUCH, Gustav. Ob. cit., p. 88.

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encontrar agora a idia de justia com relao qual deve orientar-se o conceito de direito".31 O direito justo quando se encontra a servio da idia de justia, buscando, assim, a justa medida nas relaes interpessoais e, para isso, tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Quando se afirma a justia como metassntese do direito ou da razo jurdica, no se pretende com isso concluir que todo o direito positivo justo ou, mais precisamente, que toda a norma jurdica est eticamente legitimada por uma moralidade intrnseca. Longe disso, o reconhecimento da complexidade prpria que marca o direito como instituio social e como teoria nos leva a concluir pela dissoluo de seus marcos internos de certeza, impedindo-nos de adotar apriorismos quanto ao sentido das normas. na processualidade, interna e externa, que os sentidos especficos das prescries normativas vo sendo definidos, de acordo com o contexto de cada caso especfico. Alm disso, uma anlise poltica um pouco mais criteriosa pode atestar que a produo social do direito se vincula a um jogo de foras que nem sempre produz resultados que satisfazem um juzo tico. Por isso tudo, parece adequado manter distncia dos fundamentalismos que apontam toda norma como intrinsecamente justa. No entanto, no se pode olvidar da importncia do valor justia na compreenso epistemolgica e ontolgica do direito e da norma jurdica. Assim, embora o direito positivo no seja sempre justo, ele deve s-lo; direito e norma jurdica, portanto, no podem ser confundidos com a justia mesma, mas eles devem participar dela. A palavra-chave para compreender esse processo participao, ato ou efeito de participar que, por sua vez, pode ser genericamente entendido como "tomar parte". Este "tomar parte" possui significados mais simples como "ter em comum" (participar uma informao; dar parte polcia) e outros mais profundos, como aquele que expresso pela palavra grega metkhein, que indica algo como "co-ter", "ter com" ou, simplesmente, um "ter" em oposio a um "ser"; o que sugere algo como "ter" pela dependncia - participao - com outro que "". Santo Tbms de Aquino uma indispensvel referncia terica para a melhor compreenso disto que pode ser chamado de doutrina da participao. Na Suma Contra os Gentios, assim se posiciona: "Como os efeitos no tm a plenitude de suas causas, no lhes compete (quando se trata da 'verdade da coisa') o mesmo nome e definio delas. No entanto (quando se trata da 'verdade da predicao'), necessrio encontrar entre uns e outros alguma semelhana, pois da prpria natureza da ao que o agente produza algo semelhante a si (Aristteles), j que todo agente age segundo o ato que . Da que a forma
31 RADBRUCH. Guatav. Ob. cit., p. 90.
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(deficiente) do efeito encontra-se a outro ttulo e segundo outro modo (plenamente) na causa. Da que no seja unvoca a aplicao do mesmo modo para designar a mesma ratio na causa e no efeito. Assim, o sol causa calor nos corpos inferiores agindo segundo o calor que ele em ato: ento necessrio que se afirme alguma semelhana entre o calor gerado pelo sol nas coisas e a virtude ativa do prprio sol, pela qual o calor causado nelas: da que se acabe dizendo que o sol quente, se bem que no segundo o mesmo ttulo pelo qual se afirma que as coisas so quentes. Desse modo, diz-se que o sol - de algum modo - semelhante a todas as coisas sobre as quais exerce eficazmente seu influxo; mas, por outro lado, -lhes dessemelhante porque o modo como as coisas possuem o calor diferente do modo como ele se encontra no sol".32 De acordo com a doutrina tomista, podemos falar de uma importante via de mo dupla entre coisas distintas, sendo que esta via as aproxima ou liga, ao mesmo tempo que mantm as respectivas diferenas. Assim, conforme o exemplo de Toms de Aquino, um ferro em brasa tem calor porque participa do fogo que calor; um objeto iluminado tem luz por participar da luz que a fonte luminosa. Ou seja, aquilo que tem tem porque participa de algo que , que a plenitude daquilo que tc-o. O que pode parecer complicado tornase simples quando se pensa no cotidiano: perceba-se o simples ato de colocar uma garrafa de cerveja num isopor com gelo. A cerveja ficar gelada, passando a ter uma qualidade que do gelo sem tornar-se gelo, ao mesmo tempo que o gelo jamais deixar de ser gelo para transforma-se em cerveja, nem se pode qualificar o gelo de gelado, pois ele a fonte da gelidez. Finalmente, a cerveja est gelada! Isso um fato de participao da cerveja no gelo que dizemos com naturalidade; com a mesma naturalidade que descrevemos qualquer outro fato de participao atravs da estrutura gramatical de que dispomos: o particpio. Pensando a doutrina da participao no contexto da filosofia do direito, possvel alcanar uma compreenso mais adequada acerca do binmio direito/justia. Portanto, o direito no a justia e no se pode esperar que toda norma jurdica seja sempre justa, o que nos afasta das concepes jusnaturalistas que identificam o direito a partir da superioridade tica de suas normas.33 Todavia, o direito deve ser justo, isto , ele deve ter com a justia participando dela. Esse dever ter com a justia se caracteriza, antes de mais nada, como uma exigncia da conscincia tica marcada pela necessidade de proteo do indivduo contra qualquer

32 AQUINO, Santo Tbms de. Suma Contra os Gentios. l, 29,2. Traduo espanhola: AQUINO, Santo Tbms. Suma Contra los Gentiles. Volume 1. Madrid: La Editorial Catlica, S.A., 1967, pp. 176-177. 33 Cf. FASS, Guido. JUSNATURALISMO. In BOBEIO, Norberto et ai. Dicionrio de Poltica. Brasia: EdUnb, 1995, pp. 655-656.
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forma de violncia opressora e, por conseguinte, pelo respeito dignidade humana. Porm, esse dever ter com a justia tambm da ordem da epistemologia jurdica na medida em que se apresenta como uma caracterstica prpria da idia de direito. O processo de conhecimento do direito e, por conseqncia, de sua atividade reguladora e de sua finalidade social, assente numa organizao complexa, implica o conhecimento da participao do direito na justia. Evidente que justia um conceito muito mais amplo, e neste sentido mais pleno que o direito; isso faz com que a participao do direito na justia ocorra de forma flexvel. Voltando ao exemplo da cerveja: "gelado" uma qualidade tida que depende do nvel de contato com a fonte: o gelo. Pode-se ter da cerveja "estupidamente gelada" aquela "s um pouquinho gelada". Da mesma forma ocorre no direito positivo: este ser mais ou menos justo de acordo com seu grau de participao na justia, o que resultar da conexo de diversos fatores. Isso no poderia ser diferente, uma vez que o direito positivo uma organizao complexa onde a conquista dos valores resultam de uma ao livre e no de uma ordem necessria. A epistemologia jurdica pensada a partir do paradigma da complexidade nos revela dois aspectos fundamentais: 1) O direito se caracteriza por uma aspirao a valores - principalmente justia - que prpria da sua natureza normativa; 2) A realizao da justia no direito positivo no se d nunca de forma linear e uniforme, j que depende do grau de contato, de participao, deste naquela. Por isso, o direito justo aquele que supe no apenas um canal de participao com a justia, mas, tambm, a maximizao dessa participao. Se reconhecemos que h um direito positivo mais ou menos justo, parece razovel admitir tambm que o direito positivo pode romper visceralmente com a justia, manifestando-se na forma de um antidireito. Nesse sentido, a reflexo crtica de Roberto Lyra Filho: "A legislao abrange, sempre, em maior ou menor grau, Direito e Antidireito: isto , Direito propriamente dito, reto e correto, e negao do Direito, entortado pelos interesses classsticos e caprichosos continustas do poder estabelecido".34 Karl Larenz,35 recordando lio de Rudolf Stammler, afirma que sendo o direito justo uma forma peculiar do direito positivo, h que se supor que tambm pode existir a forma de um direito positivo injusto ou parcialmente injusto. Essa suposio obriga o jurista ao exame tico constante da norma jurdica, em busca dos fundamentos internos que a legitimam: "La cuestin de Ia 'justicia" de un Derecho eqivale a Ia de si est 'internamente fundada" o si est objetivamente justificada su pretensin de ser obdecido o su pretensin de vigncia normativa. Stammler dice que pensando de un modo consecuente nadie puede esquivai Ia

34 LYRA FILHO, Roberto. O que Direito. So Paulo: Brasiliense, 1982, p. 8. 35 LARENZ, Karl. Derecho Justo: fundamentos de tica jurdica. Madrid: Civitas Ediciones, 1985, p. 21.

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cuestin de Ia fundamentacin interna de Io juridicamente decidido y, finalmente -y de un modo senalado -, Ia de todo ei Derecho".36 A tarefa que se coloca para o jurista de examinar as bases de justificao interna da norma jurdica no outra seno a busca dos fundamentos de validade da norma, j que a aplicao de qualquer dispositivo jurdico deve acontecer com base num direito vlido. No entanto, esta validade no pode ser reduzida ao aspecto meramente formal da vigncia tcnica, j que o direito, como fenmeno complexo, apresenta outras dimenses que se articulam reciprocamente. Assim, o conceito em si de validade complexo. Aarnio invoca a classificao de Wrblewski para atestar esta complexidade: "Jerzy Wrblewski h denotado estas trs concepciones com tos trminos validez sistmica, validez fctica y validez axiolgica. Em Io que sigue, esta misma distincin ser denotada com los trminos validez sistmica, eficcia y aceptabilidad de Ias normas jurdicas. 'Tener vigncia'puede, pues, tener cada uno de estos trs significados".37 Tal posicionamento bastante conhecido entre ns - brasileiros graas aos estudos de Miguel Reale sobre o tridimensionalismo jurdico que, em sntese, mostram que, se o direito possui as dimenses normativa, ftica e axiolgica, a validade da norma deve ser concebida em correspondncia direta com tais dimenses, ou seja, como vigncia, eficcia e fundamento.38 Portanto, tarefa precpua e indeclinvel do jurista, do operador jurdico, a anlise acerca da validade da norma jurdica para concluir pela no-validade - ao menos para a aplicao em determinado caso concreto - da norma que no se sustente sobre valores e princpios aceitveis. Em suma: o direito injusto, embora podendo existir no plano do ordenamento jurdico positivo, no vlido sob o ponto de vista axiolgico, razo pela qual deixa de ser norma aplicvel ao caso concreto. Nessa linha, Antnio Braz Teixeira ao definir as categorias ontolgicas do direito assim se manifesta: "Por ltimo, o sentido ou contedo axiolgico, elemento individualizador de todo o ser do domnio da cultura ou do esprito objectivado, a categoria do Direito que marca a sua essencial referncia a valores, princpios ou ideais e a necessria relao que mantm com a Justia, sua razo de ser e garantia e fundamento de sua validade".^

36 LARENZ, Kail. Ob, cit., pp. 21-22. 37 AARNIO, Aulius. Lo Racional como Razonabte. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1991. p. 71. 38 REALE, Miguel, Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1995, pp. 105-116. 39 TEIXEIRA, Antnio Braz. Sentido e Valor do Direito; introduo filosofia jurdica. Portugal, si, Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 1990, p. 110.
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2. A Justia e a Lei
Uma das maiores dificuldades para uma apreenso do direito na sua complexidade intrnseca o reducionismo brutal praticado pelas mais variadas formas de positivismo jurdico, j que todas elas acabam por simplificar o direito, apresentando-o como mera manifestao de fora e forma. Esse conceito de direito produzido pelo positivismo se entranhou de tal forma na comunidade jurdica, e mesmo no senso comum, que se tornou uma rdua tarefa a ruptura desse paradigma, no obstante o avano crescente de perspectivas ps-positivistas. Dessa forma, necessrio compreender que um conceito , antes de mais nada, a condensao de vrios elementos unidos dentro de um determinado plano de significao,40 onde cada elemento pode se tornar mais ou menos intensivo de acordo com a ordenao interna operada no conceito. Nesse sentido, todos os conceitos possuem variaes que lhes conferem permanente dinamicidade e contnua abertura. Tudo depende da sineidesia41 realizada pelo artfice do conceito: "As relaes no conceito no so de compreenso nem de extenso, mas somente de ordenao, e os componentes do conceito no so nem constantes nem variveis, mas pura e simples variaes ordenadas segundo sua vizinhana. Eles so processuais, modulares. O conceito de um pssaro no est em seu gnero ou sua espcie, mas na composio de suas posturas, de suas cores, e de seus cantos: algo de indiscernvel, que menos uma sinestesia que uma sineidesia".42 Nesse sentido o conceito resultante no de um movimento simplesmente calculador da razo instrumental que observa e classifica, mas sim de uma atividade mais profunda do pensamento que busca as caractersticas peculiares como constitutivas do ente. Assim como o conceito de um pssaro pode ser pensado levando em conta a beleza de sua plumagem, para alm da classificao da espcie, o conceito de direito pode ser pensado pelo seus fundamento de justia e por sua insero social e histrica, para alm do ato formal de vontade da autoridade competente que o instituiu como norma. Um conceito de direito no deve ficar preso aos pressupostos tcnico-formas como pretendem os positivismos nem s suposies metafsicas dos jusnaturlismos. Ele deve considerar o conjunto das variaes que dizem respeito idia de direito, ao ordenamento jurdico concreto e s suas finalidades e fundamentos. Nessa esteira possvel e desejvel superar a classificao que reduz o direito pura manifestao de fora e forma.

40 Cf, CUNHA, Jos Ricardo. Direito e 'Esttica: fundamentos para um direito humanstjco. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris. 1998, pp. 56-57. 41 Sineidesia uma expresso filosfica prpria da Filosofia de Gilles Deleuze e Flix Guattari que pode ser entendida como "reunio em funo da essncia". 42 DELEUZE, Gilles; GUATARRI, Flix. 'O que a Filosofia? Rio de Janeiro: Editora 34. 1992, p. 32.
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Como ser da cultura, o ser humano no nasce pronto e acabado, mas vai se forjando na medida de sua relao com o mundo, ou seja, na medida em que vai produzindo o mundo como seu, dando-lhe sentido especfico a partir do universo de valores que institui. A garantia de tais valores e a possibilidade de sua concreao realiza-se atravs do direito; portanto, h que se considerar que a superao da concepo que reduz o direito fora e a forma surge, antes de mais nada, como tarefa tica humanizante.43 Na verdade, a prpria natureza humana se define por essa mediao institucional com o direito e a justia, consoante conhecida lio de Aristteles: "Mas, assim como o homem civilizado o melhor de todos os animais, aquele que no conhece nem justia nem leis o pior de todos. No h nada, sobretudo, de mais intolervel do que a injustia armada. Por si mesmas, as armas e a fora so indiferentes ao bem e ao mal: o princpio motor que qualifica seu uso. Servir-se delas sem nenhum direito e unicamente para saciar suas paixes rapaces ou lbricas atrocidade e perfdia. Seu uso s lcito para a justia. O discernimento e o respeito ao direito formam a base da vida social..".M Sendo o direito a base da vida social, necessrio que seja um poder legitimo. Sua fora institucional deve se radicar na legitimidade de seus valores, a fim de que a ordenao por ele proposta - quer no plano abstrato da lei, quer no plano concreto da sentena - seja suporte adequado para uma sociedade livre e igualitria. O poder jurdico, que tambm poltico, necessrio ordem social deve ser um poder legtimo, onde o exerccio da fora seja regido pela justia e onde a hybris da violncia d lugar eqidade da dke. Esse , exatamente, o sentido proposto para o direito pela metodologia construtivista de Rudolf von Ihering. Na famosa conferncia proferida em 1872 na Sociedade Jurdica de Viena, Ihering enfatiza a necessidade de luta pelo direito sempre que a sua violao representar um desrespeito pessoa humana,46 mostrando, com isso, que o respeito pessoa humana , realmente, o fundamento e o fim ltimo do direito. Para tanto identifica o direito no com uma simples idia, mas com uma "fora viva" movida pela luta e baseada na justia: "Por isso a justia sustem em uma das mos a balana com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem a balana a fora bruta; a balana sem a espada, a impotncia do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito s pode

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VAZ, Henrique Lima. Escritos de Filosofia II: tica e cultura. So Paulo: Loyola, 1993, p. 146. ARISTTELES. APot/ca. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 6. VAZ, Henrique de Lima. Ob. cit., p. 137. IHERING, Rudolf von. A Luta Pelo Direito. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1998, p. 45.

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existir quando a justia sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balana".^7 claro que o direito tem e deve ter a potncia da fora. Entretanto, a fora, para que no seja pura violncia arbitrria, deve estar legitimada pelos fundamentos ticos da ordem jurdica, por sua capacidade de realizar a justia. Por isso mesmo, no se pode confinar a idia de direito s concepes meramente formalistas, pois a juridicidade requer, para alm da pura forma, um compromisso material e efetivo com os valores e princpios consagrados historicamente e presentes no ordenamento jurdico. A balana a que se refere Ihering o cone maior desse compromisso, pois mostra claramente que a aplicao da norma jurdica deve basear-se num ideal de igualdade, proporo ou equilbrio. a servio dessa igualdade que deve estar a fora do direito, fazendo o mais precisa possvel a justia jurdica, pois como nos lembra Giorgio Del Vecchio: " balana acresce, como atributo caracterstico da justia, a espada; a qual na mo da justia no apenas smbolo de poder, mas tambm de preciso: a espada prope-se, mais do que ferir, cortar nitidamente a matria da contenda em duas partes iguais, segundo a [mencionada] teoria aristotlica".48 Ainda dentro da perspectiva de legitimao recproca entre justia e fora, afirma Pascal: "A justia sem a fora impotente, a fora sem a justia tirnica. A justia sem a fora ser contestada, porque h sempre maus; a fora sem a justia ser acusada. preciso, pois, reunir a justia e a fora; e, dessa forma, fazer com que o justo seja forte, e o que forte seja justo" .49 Na mesma perspectiva, Rousseau usa a metfora de um bandido armado para dizer que este tambm possui um poder real ou uma fora e a obedincia que se presta puro ato de violncia; j o direito deve ser obedecido quando repousado sobre poderes legtimos.50 Uma interessante viso dessa concepo tambm nos oferecida por Plato no seu Mito sobre a Origem da Cultura ou Mito de Protgoras: "Houve uma vez um tempo em que os deuses existiam, mas no havia raas mortais. Quando a estes chegou o tempo destinado ao seu nascimento, os deuses forjaram-nos dentro da terra com uma mistura de terra e fogo e das coisas que se mesclam com a terra e o fogo. E quando estavam para os trazer luz, ordenaram a Prometeu e Epimeteu que os preparassem e distribussem a cada um as capacidades de forma conveniente. Epimeteu pediu licena a Prometeu para ser ele a fazer a distribuigo. 'Depois de eu fazer a partilha, disse, tu inspecionas.' Assim o convenceu e faz- 5f distribuio1. Nesta, concedia a uns a fora sem rapidez, e,

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IHERING, Rudolf von. Ob. cit., p. 53. DEL VECCHIO, Giorgio. A Justia. So Paulo: Saraiva, 1960, p. 155, PASCAL, Blaise. Pensamentos. In Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 113. ROUSSEAU. Jean-Jacques. Do Contrato Social. In Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 26.

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queles a que dava uma natureza inerme fornecia-lhes alguma outra capacidade para sua salvao. Aos que envolvia na sua pequenez proporcionava-lhes uma fuga alada ou um habitculo subterrneo. E aos que aumentou em tamanho punha-os com isso a salvo. E assim, equilibrando as demais coisas, fazia a sua partilha. Planeava com a precauo de que nenhuma espcie fosse aniquilada. Depois de lhes ter proporcionado recursos de fuga contra as suas mtuas destruies, preparou uma proteo contra as estaes do ano que Zeus envia, revestindo-os de plo espesso e grossas peles, capazes de suportar o inverno e capazes tambm de resistir aos ardores do sol e de modo que, quando fossem dormir, as mesmas lhes servissem de cobertura familiar e natural a todos. A uns calou-os com garras e a outros revestiu-os de peles duras e sem sangue. Em seguida, facilitou meios de alimentao diferentes a uns e a outros: a estes, a forragem da terra, queles, os frutos das rvores e, aos outros, razes. A alguns concedeu que o seu alimento fosse devorar os outros animais e ofereceu-lhes uma exgua descendncia e, em contrapartida, aos que eram consumidos por estes, uma descendncia numerosa, proporcionando-lhes uma salvao na espcie. Mas, porque Epimeteu no era inteiramente sbio, no se deu conta que gastara as capacidades nos animais; faltava-lhe ento ainda dotar a espcie humana, e no sabia o que fazer. Estando assim perplexo, aproxima-se Prometeu, que vinha inspecionando a partilha; v os outros animais que tinham cuidadosamente de tudo, ao passo que o homem estava nu e descalo e sem coberturas nem armas. E era j precisamente o dia destinado em que o homem devia tambm surgir da terra para a luz. Prometeu, pois, aflito com a carncia de recursos e procurando encontrar uma proteo para o homem, rouba a Hefestos e a Atena a sua sabedoria profissional juntamente com o fogo -j que era impossvel que, sem o fogo, aquela pudesse adquirir-se ou ser de utilidade para algum - e, assim, imediatamente a oferece como presente ao homem. Foi, portanto, desse modo que o homem conseguiu um tal saber para sua vida; mas carecia do saber poltico, o qual dependia de Zeus. Ora bem, Prometeu j no tinha tempo de penetrar na Acrpole onde mora Zeus; alm disso, as sentinelas de Zeus eram terrveis. Pelo contrrio, na morada, em comum, de Atena e de Hefestos, onde eles praticavam as suas artes, podia entrar sem ser notado e, assim, roubou a tcnica de utilizar o fogo de Hefestos e a outra de Atena e entregou-a ao homem. E daqui provm, para o homem, a possibilidade da vida; e bem depressa a Prometeu, atravs de Epimeteu, segundo se conta, chegou o castigo de seu roubo. Visto que o homem teve participao no domnio divino por causa de seu parentesco com a divindade, foi, em primeiro lugar, o nico dos animais a crer nos deuses, e procurava construir-lhes altares e esculpir as
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suas esttuas. Depois articulou rapidamente, com conhecimento, a voz e os nomes e inventou as suas casas, vestidos, calados, mantos e alimentos do campo. Equipados dessa maneira, habitavam os humanos, no princpio, em disperso, e no havia cidades. Mas viam-se destrudos pelas feras por serem mais dbeis que elas; e a sua tcnica manual constitua um conhecimento suficiente como recurso para a nutrio, mas insuficiente para a luta contra as feras. Pois ainda no possuam a arte da poltica, a que pertence a arte blica. J tentavam reunir-se e pr-se a salvo com a fundao das cidades. Mas, quando se reuniam, atacavam-se uns aos outros, por no possurem a cincia poltica; de maneira que novamente se dispersavam e pereciam. Zeus, ento, com receio de que toda a estirpe se destrusse, enviou Hermes para que trouxesse aos homens o sentido de moral (aids) e a justia fdikej a fim de haver ordem nas cidades e laos harmoniosos de amizade. Hermes perguntou ento a Zeus de que modo daria ele o sentido moral e a justia aos homens: 'Reparto-os como repartidos esto os conhecimentos? Encontram-se assim distribudos: um nico que domine a medicina vale para muitos particulares, e o mesmo se passa com os outros profissionais. Infundirei assim tambm a justia e o sentido moral aos homens, ou reparto-os a todos?' 'A todos - disse Zeus -, e que todos participem, pois no haveria cidades, se s alguns deles participassem, como sucede com os outros conhecimentos. Alm disso, impe uma lei de minha parte: quem for incapaz de participar da honra e da justia que seja eliminado como uma enfermidade da cidade'".51 A narrativa, apesar de longa, muito bem adequada ao contexto de fundamentao tica do direito. Antes de mais nada deve-se pensar o direito como produto da cultura que, por seu turno, instituda a partir da ao racional do homem, capaz no apenas da tcnica e das artes, mas do discernimento entre o justo e o injusto. Uma vez instituda a sociedade como sociedade poltica, faz-se necessria a plena e total partilha do senso moral para que exista uma convivncia harmoniosa. Para aqueles que violarem a ordem da justia, a sano (ser eliminado da cidade). Se, por um lado, o direito surge com a coercibilidade da sano, por outro lado, no se pode dizer que ele se resume a esta, pois a legitimidade desta coercibilidade repousa no fato da distribuio anterior do senso moral e da justia de maneira geral e irrestrita. Assim, no pode haver sano aceitvel sem o fundamento nos valores ticos que esto na sociedade e na prpria ordem jurdica, pois s poder ser eliminado da cidade aquele que no participar da honra e da justia. No se

51 PLATO. Protgoras. 320 c - 322 d = 80 c I.

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trata de mero desrespeito lei, mas de fratura com os fundamentos do direito que devero ser recompostos com a sano. Gustav Radbruch, nesse mesmo diapaso, afirma que o conceito de direito cultural e somente pode ser entendido numa realidade cujo sentido achar-se ao servio de determinados valores.52 Negar essa dimenso axiolgica da realidade jurdica seria concordar com a utilizao do direito como simples instrumento da fora ou violncia opressora, lavando as mos quanto s possveis e drsticas conseqncias. Esse foi um dos problemas centrais do positivismo jurdico: "Esta concepo da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais criminosas. Tbrna equivalentes, em ltima anlise, o direito e a fora, levando a crer que s onde estiver a segunda tambm estar o primeiro" .53 esta ambigidade instrumental da fora que a impede de ser colocada na posio de fundamento maior do direito, j que pode tanto ser instrumento do justo quanto do injusto. Alm do mais, convm recordar que qualquer norma jurdica pode ser cumprida espontaneamente, sem recurso fora.54 Cumprimento esse que resulta de uma internalizao do dever normativo, que pode mesmo resultar de um reconhecimento por parte da conscincia tica dos sujeitos dos valores contidos na norma. Por isso, a justia e no a fora, diferentemente do que pensam os positivistas, ocupa o lugar de metassntese do direito. So contundentes as afirmaes de Radbruch: "Direito quer dizer o mesmo que vontade e desejo de justia... Quando as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justia, como quando arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, ento carecero tais leis de qualquer validade, o povo no lhe deve obedincia, e os juristas devero ser os primeiros a recusar-lhes o carter de jurdicas... H tambm princpios fundamentais de direito que so mais fortes do que todo e qualquer preceito jurdico positivo, de tal modo que a lei que os contrarie no poder deixar de ser privada de sua validade. H quem lhes chame direito natural e quem lhes chame direito racional. Sem dvida, tais princpios acham-se, no seu pormenor, envoltos em graves dvidas. Contudo o esforo de sculos conseguiu extrair deles um ncleo seguro e fixo, que reuniu nas chamadas declaraes dos direitos do homem e do cidado, e f-lo com um consentimento de tal modo universal que, com relao a muitos deles, s um sistemtico ceticismo poder ainda levantar quaisquer dvidas".5$

52 53 54 55
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RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 86. RADBRUCH, Gustav. Ob. cit., p. 415. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1995, pp. 46-48. RADBRUCH, Gustav. Ob. cit., pp. 416-417.

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lugar deliberao e reflexo".56 O direito se faz com base em reflexo e deliberao, uma vez que os meios adequados para a realizao dos fins justos no podem ser totalmente calculados de antemo, mas dependem de cada situao especfica. Do ponto de vista da resoluo especfica dos conflitos, o justo totalmente relativo ao caso determinado, no se podendo afirmar as aes justas de modo abstrato e geral.&7 Nesse sentido, a filosofia do direito h tempos tem tratado do princpio da eqidade como instrumento para um efetivo compromisso com a justia diante do caso concreto e da lei. O conceito de eqidade remonta a Aristteles que a denominava de epieikeia e a definiu no contexto da ao prtica ou tica voltada para a justia.58 Q raciocnio aristotlico parte da constatao de que a lei necessariamente genrica, mas essa generalidade, imprescindvel norma jurdica, acaba por acarretar uma incapacidade para regular certos fatos que so marcados por particular peculiaridade: "...toda lei universal, mas a respeito de certas coisas impossvel fazer uma afirmao universal que seja correta".59 Lembra Aristteles que essa lacuna^ no resulta exatamente um erro da lei, mas dos acontecimentos do mundo da vida que tm como caracterstica bsica a dinamicidade.6i Diante dessa lacuna ou omisso resultante da generalidade da lei, justo corrigi-la: " essa a natureza do equitativo: uma correo da lei quando ela deficiente em razo de sua universalidade".52 Tal correo implica decidir conforme os valores e princpios contidos na lei visando uma regulao justa, na proporo exata do fato, j que a medida da lei pr demais genrica e aplic-la da maneira que se encontra faria mais mal do que bem, como diziam os romanos: summm jus, summa injuriai Segue Aristteles oferecendo o elucidativo exemplo da Rgua de Lesbos; uma rga especial por ser malevel que era utilizada paia medir certos blocos de granito: "Com efeito, quando a coisa indefinida* a regra tambm indefinida, como a rgua utilizada pra ajustar as molduras lsbicas: a rgua adapta-se frma da pedra e no rgida..."64 Antes de mais nada, cabe notar a advertncia aristotlica sobre a regra indefinida que deve acompanhar coisa

56 GADAMER, Hans-Geofg. O Problema da Conscincia Histrica. Rio de Janeiro, Fundao Getulio Vargas, 1998, p. 54. 57 GADAMER. Hans-Oeorg. Ob, ct., p. 52. 58 G ARISTTELES. tica aMcmco. V 10, U37b-1138a.SQBaulo: Abril Cultural, 1973. pp. 336-337. 69 ARISTTELES. Ob. cit.. p. 336. 60 O conceito de lacuna que se depreende d texto aristotlico no diz respeito ausncia de soluo jurdica emanada da lei ou do direito - lacuna formal e lacuna material,respectivamentemas, sim, ausncia de soluo justa emanada do testo literal da lei - lacuna ideolgica, Ct BOB* BO, Norberto. bora do Ordenamento jurdico. Braslia: EdUnb, 1991, pp. 140-141. 61 /dem. 62 /dem, iludem. 63 CCERO: tos Dveres. 1,10. Apud BETO, Antnio Bento. So Paulo: Letras e Letras, 1995, p. 349. 64 ARISTTELES. Ob. cit., p 337,
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indefinida. No h como estabelecer comandos que garantam a justia para situaes que so indefinidas. Este um procedimento que somente possvel a posterior!, diferentemente da lei que sempre regulao a priori. Bem, no exemplo, temos configurado todo o campo do juzo de eqidade: as pedras e as molduras lsbicas correspondem ao fato concreto com suas variaes e singularidades; a rgua tradicional representa a lei que em sua generalidade dura e inflexvel; a rgua de chumbo, por sua vez, corresponde eqidade que, sendo malevel ou flexvel, capaz de se ajustar s particularidades da situao, atendendo exigncia de justia na medida correta do que demandado pelo fato determinado. O compromisso da eqidade nasce e morre no caso concreto e faz sentido em funo dos fundamentos que so prprios do ordenamento jurdico. Portanto, o juzo por eqidade no mera liberalidade e clemncia da autoridade julgadora, mas aplicao do direito conforme suas finalidades. Assim se manifesta Gadamer: "Pode acontecer que, devido s caractersticas de uma situao concreta, aquele que aplica a lei seja obrigado a atenuar o rigor da lei. Mas atenuar o rigor da lei no significa no aplicar o direito que exprime a lei, nem permitir um laxismo ilegtimo. Quando se atenua o rigor da lei no se est 'renunciado' a ela; ao contrrio, sem essa atenuao no haveria verdadeiramente justia" .$$ Esse enraizamento da eqidade no caso concreto a partir de uma idia de "correo da lei" e de justia determinante para lhe garantir uma natureza concreta ou operacional, transformando-a numa espcie de justia aplicada e, deste modo, superior justia terica ou em abstrato. Por isso Aristteles a considera igual, mas superior justia: "A mesma coisa, pois, justa e equitativa, e, embora ambos sejam bons, o eqitativo superior... Torna-se assim bem claro o que seja o eqitativo, que ele justo e melhor do que uma espcie de justia" .66 Enquanto a lei se apresenta como uma vontade abstrata e ideal, a eqidade nasce das relaes concretas e materiais do mundo da vida; por isso mais capaz do que a lei para conduzir o fim maior da justia quelas situaes muito singulares. No se pode desprezar este contexto factual como balizamento das decises concretas, uma vez que nenhuma deciso comprometida com a justia pode resultar de uma subsuno silogstica e formal que prescinda da reflexo e ponderao que so prprias do mundo jurdico como saber prtico e tico. necessrio ter em mente que a deliberao equitativa indispensvel devido complexidade prpria das relaes sociais e se radica numa exigncia do bem comum que alm de ser uma finalidade genrica do direito um princpio para a aplicao da lei disposto no artigo 5a da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. A par-

es GAB&MER, Hsns-Georg. Ob. cit., p. 53. 66 ARISTTELES. Ob. 'cil-, pp. 336-337.
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tir dos conceitos gerais de lei e eqidade possvel fazer o seguinte quadro comparativo:
LEI
EQIDADE

Genrica Abstrata Ideal A prior Dedutiva

Especfica Concreta Material A posteriori Indutiva

Numa perspectiva ligeiramente diferente da aristotlica, o Direito Romano, conforme enfatizado pela doutrina, tendeu mais a considerar a eqidade como misericrdia de que como justia propriamente dita. A grande diferena que justia deve ser encarada como aquilo que devido, ao passo que a misericrdia uma graa concedida pelo detentor do poder. Essa concepo que se arroga humanitria parece, na verdade, enfraquecer o juzo de eqidade, pois o remete a um campo extrajurdico. Nessa linha, "trata-se, na verdade, de humanizar o direito positivo e de flexibilizar a rigidez exterior das regras jurdicas".67 Chega-se a falar em "adocicar" a lei para lhe tirar o amargo, ou seja, mitigar os rigores de sua aplicao. Assim, pouco a pouco a eqidade no Direito foi sendo vista no apenas como justia do caso concreto, mas como algo benigno para o destinatrio da lei.68 Quando o Digesto invoca a afirmao de Celso de que o direito a arte do bom e do justo, interpreta-se que o Direito Romano ligaria a eqidade muito mais ao bom do que ao justo, sendo mais uma benesse humanitria do julgador do que uma exigncia tica de justia. Prevalecendo essa viso, a eqidade foi vista, basicamente, como uma espcie de laxismo, gerando uma severa reao por parte do positivismo jurdico, hegemnico a partir do sculo XIX. Nesse movimento reativo, a eqidade foi reduzida condio de integradora das lacunas formais, voluntrias ou involuntrias.69 o que se constata na Constituio de 1934, no captulo dos direitos e garantias individuais, que no artigo 113, nmero 37, determinou: "Nenhum juiz deixar de sentenciar por motivo de omisso da lei. Em tal caso, dever decidir por analogia, pelos princpios gerais de direito ou por

67 BETIOLI, Antnio Bento. So Paulo: Letras e Letras, 1995, p. 348. 68 Nesse sentido, fala-se em "lei eqitativa" que teria resultado do juzo pr eqidade do legislador, atribuindo-se a eqidade no apenas funo judicial, mas, tambm, legislativa. 69 Como visto anteriormente, lacuna formal a ausncia de soluo jurdica emanada de lei especfica. Tal lacuna pode ter sido conseqncia de uma inteno do legislador - voluntria - 'que preferiu remeter a matria ao juzo do julgador, considerando a complexidade do assunto (vide art. 1.109 do CPC. p. ex.), ou pode ter sido conseqncia da omisso no intencional do legislador - involuntria - que apenas silenciou quele respeito.
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eqidade". No caso do Direito Positivo brasileiro, com o artigo 127 do Cdigo d Processo Civil,70 a eqidade sofreu novo e duro golpe, pois foi restrita aos casos de lacunas formais voluntrias. Somente a partir da Constituio de 1988 e da conseqente oxigenao do debate e da prtica em torno do direito, o artigo 127 do CPC passou a sofrer uma crtica sistemtica, especialmente da filosofia do direito, sendo acusado de no ter sido recepcionado pela nova principiologia constitucional. Alm disso, foram apontadas como prevalecentes sobre o artigo 127 do CPC as normas contidas nos artigos 4n e 5s da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.71 Com o artigo 42, a eqidade fica reabilitada para a integrao das lacunas formais involuntrias, j que , por excelncia, o maior dentre todos os princpios do direito. E, finalmente, com o artigo 5a, retoma o sentido original dado por Aristteles, como justia do caso concreto na proporo exata da situao.

2.2. Razoabilidade e Proporcionalidade

Bases do pensamento ps-positivista, razoabilidade e proporcionalidade so princpios que muito tm sido debatidos pela doutrina jurdica. Em comum, possuem a idia de justa-medida como fundamento maior do direito. , exatamente, nessa esteira que podem ser considerados decorrentes do princpio da eqidade. Veja-se Aristteles: "Mostramos que tanto o homem como o ato injustos so mprobos ou inquos. Agora se torna claro que existe tambm um ponto intermedirio entre as duas iniqidades compreendidas em cada caso. E esse ponto a eqidade, pois em toda espcie de ao em que h o mais e o menos tambm h o igual. Se, pois, o injusto inquo, o justo o eqitativo, como, alis, pensam todos mesmo sem discusso. E como o igual um ponto intermedirio, o justo ser um meio-termo... O justo , pois, uma espcie de termo proporcional".72 O justo ou eqitativo, como termo proporcional, aquilo que busca o equilbrio visando fugir do excessivo ou descomedido. Essa disposio psicolgica para a fuga do excessivo melhor compreendida quando se tem em mente o surgimento estrutural da polis entre os gregos, no perodo situado

70 Artigo 127 do CPC, n verbis: O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. 71 Lei de Introduo ao Cdigo Civil {Decreto-Lei na 4.657/42): Artigo 4a, in verbis: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Artigo 62, in verbis: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. 72 ARISTTELES. Ob. cit., p. 325.

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entre os sculos VIII e VII a.C.73 Nesse momento, a instituio de prticas pblicas e a busca do ideal de igualdade produz um processo de democratizao onde a quebra dos mitos religiosos e militares conduz rejeio do poder colocado acima do comum. O furor guerreiro, a glria particular, a ostentao da riqueza, assim como toda forma de suntuosidade e luxo so condenadas como descomedimento, como hybris pois pem em perigo o equilbrio e a unidade do sistema social. Por outro lado, passa a ser preconizado um ideal de reserva e moderao que "faz desaparecer entre os cidados as diferenas de costumes e de condio para melhor aproxim-los uns dos outros..".75 Esse ideal de moderao corresponde ao que os gregos denominavam de sophrosyne76 e a chave para o equilbrio e a igualdade proporcional entre os cidados; portanto, para a justia. Sophrosyne se contrasta com hybris e , para os gregos, a frmula da nova sabedoria, sendo "feita de temperana, de proporo, de justa medida, de justo meio".77 Essa nova mentalidade da polis ser a base para o processo de transformao mais radical que se operar a partir da Reforma Constitucional de Slon, sculo VI a.C., chegando at o perodo vivido por Aristteles, sculo III a.C., que mantm esse ideal nas suas concepes de tica e, portanto, de justia. Portanto, o princpio da eqidade, conforme exposto por Aristteles, corresponde aplicao particular no campo da tica do ideal geral e humanstico de sophrosyne, conforme a tradio grega orientada pela democracia nascente. Sendo a eqidade a justa medida e a proibio do excessivo e do descomedido, ela realmente pode ser apontada como princpio-matriz para a razoabilidade e a proporcionalidade que, em linhas gerais, so tambm conhecidas como princpios de proibio do excesso75 A proibio do excesso, alm de ser um princpio jurdico, uma idia geral que assegura a coerncia do direito positivo com os fundamentos e finalidades da ordem jurdica, atuando desde a imposio de limites para as normas restritivas de direitos fundamentais at
73 VERNANT, Jean-Pierre. As Origens do Pensamento Grego. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1994, p. 34. 74 Cf. VERNANT, Jean-Pierre. Ob. cit., p. 44-45. HYBRIS: "Tudo o que ultrapassa a medida, excesso, desmedida; em geral, indica algo impetuoso, desenfreado, violento, um ardor excessivo". CHAU, Marilena. Introduo Histria da Filosofia: dos pr-socrticos a Aristteles. So Paulo: Brasiense, 1994, p. 350. 75 VERNANT. Jean-Pierre. Ob. cit., p. 45. 76 SOPHROSYNE: "Estado de sade e perfeio do corpo e do esprito. Moderao, temperana, bom senso, prudncia, frugalidade. O verbo sophronzo significa tornar moderado, temperante, prudente; aprender a conter desejos, impulsos e paixes..". CHAU, Marilena. Ob. cit., p. 360. 77 VERNANT. Jean-Pierre. Ob. cit, p. 60. 78 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor - Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, pp. 38-40: Princpio da Proporcionalidade (razoabiUdade) ou da Proibiode Excesso; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Tboria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p. 261: O principio da proibio do excesso.
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a busca de causas extralegas de excluso de culpabilidade.79 Dessa forma, assegura o ideal de justia diante de todo e qualquer norma e/ou ato normativo que se desviem dessa meta maior. Nessa esteira, ao discorrer sobre o princpio da proporcionalidade, Karl Larenz afirma no se tratar de outra coisa seno "da icja de justa medida, do 'equilbrio', que est indissociavelmente ligada idia de justia" .80 Tambm Canotilho afirma ser a proporcionalidade uma forma de controle "de natureza eqitativa que, no pondo em causa os poderes constitucionalmente competentes para a prtica de actos autoritativos e a certeza do direito, contribui para a integrao do 'momento de justia' no palco da conflitualidade social".^ Na doutrina nacional, encontra-se, em geral, a mesma perspectiva. Veja-se, a ttulo de exemplo, a posio de Lus Roberto Barroso ao afirmar que " razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia..."82 Assim, razoabilidade e proporcionalidade so princpios corolrios do princpio primeiro da eqidade, como exigncia de justia apropriada s situaes e casos especficos; o que, por seu turno, se apresenta como um caso particular de busca de moderao e equilbrio, de acordo com o ideal maior de sophrosyne. Compreendida essa matriz jusfilosfica, faz-se necessrio esclarecimento de ordem terminolgica acerca dos princpios em tela. E muito comum observarmos na doutrina nacional uma utilizao sinonmca entre as palavras razoabilidade e proporcionalidade, atribuindo-se ao primeiro a tradio anglo-sax e ao segundo, a tradio germnica. Essa forma de utilizao dos termos bastante compreensvel quando se leva em conta a matriz comum baseada na eqidade, no senso de justia e no ideal de sophrosyne. Assim, reconhecendo a extrema proximidade e quase fungibilidade que mantm os dois termos, qualquer distino apresentada ser de ordem histrica e no conceptual. Isso no quer dizer que outros estudos minudentes no possam buscar e estabelecer particularidades acerca destes conceitos, apenas que isso no ser feito aqui. A razoabilidade e proporcionalidade so princpios jurdicos fundados sobre uma clusula mxima de compatibilidade entre os meios propostos e os fins pretendidos, o que os aproxima das idias gerais de aceitabilidade83 e

79 Canotilho assevera que, embora a proibio do excesso tenha como mais importante campo de aplicao o da restrio de direitos, seu domnio lgico de aplicao estende-se aos conflitos de bens jurdicos de qualquer espcie, do Direito Administrativo ao Direito Civil, do Direito Penal ao Direito Processual etc.., CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., p. 266. 80 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989, p. 585. 81 CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., p. 264. 82 BARROSO, Lus Roberto, interpretao e Aplicao da Constituio; fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Pauto: Saraiva, 1999, p. 215. 83 Cf. AARNIO, Aulis. Lo Racional como Razonable: un tratado sobre Ia justificacin jurdica. Madrid: Centro de Estdios Constituconales, 1991.

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adequabilidade.M Isso quer dizer que qualquer norma jurdica ou ato normativo para que seja tica e juridicamente aceitvel deve manter absoluta coerncia entre os meios propostos e os fins almejados, isto , os meios devem ser adequados em relao aos fins (no devem ficar nem aqum nem alm deles) que, por sua vez, devem ser adequados em relao aos princpios da ordem jurdica. Nesse aspecto, impossvel no aludir natureza tomista desses princpios, pois Santo Toms de Aquino ao tratar da Lei Humana foi claro ao estabelecer que a Lei deve ser justa em razo de sua forma, o que significa que ela deve oferecer tratamento proporcional entre os sditos.85 A proporo, na linguagem tomista, implica o alcance do bem comum de acordo com o tratamento baseado na justa medida para cada pessoa e situao. No em outro sentido que razoabilidade e proporcionalidade preconizam a adequao entre meio e fim como fundamento essencial do direito que deve estar presente em qualquer norma ou ato normativo. Lus Roberto Barroso assim afirma: "A atuao do Estado na produo de normas jurdicas normalmente far-se- diante de certas circunstncias concretas; ser destinada realizao de determinados fins, a serem atingidos pelo emprego de determinados meios. Desse modo, so fatores invariavelmente presentes em toda ao relevante para a criao do direito: os motivos (circunstncias de fato), os fins e os meios. Alm disso, h de se tomar em conta, tambm, os valores fundamentais da organizao estatal, explcitos ou implcitos, como a ordem, a segurana, a paz, a solidariedade; em ltima anlise, a justia. A razoabilidade , precisamente, a adequao de sentido que deve haver entre esses elementos" ,86 Segundo a tradio anglo-sax, a idia de razoabilidade remonta ao sculo XIII, mais especificamente clusula law of the land inscrita na Magna Carta - Magna Charta Libertatum - de 1215: "Nenhum homem livre ser detido ou preso, nem privado dos seus bens (disseisiatur), banido (utlagetur) ou exilado ou de algum modo, prejudicado (destrua t ur), nem agiremos ou mandaremos agir contra ele seno mediante um juzo legal de seus pares ou segundo a lei da terra (nisi per legale iudicium parium suorum vel per legem terre)".87 Aqui percebe-se a exigncia de que a ao reguladora e concreta da norma ou do ato jurdico no se insurja contra o prprio direito, violando seus princpios e fundamentos. Por isso mesmo a aplicao' da norma
84 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1998i pp: 557-39*7. 85 Cf. AQUINO, Toms de. Escritos Polticos de Santo Toms de Aquino. Ptrpolis: Vozes, 195, pp. 102-103. 86 BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit, pp. 216-217. 87 Magna Carta, 39 apud COMPARATO, Fbio Knder. A Afirmao Histrica tios Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, p, 70.
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deve se dar conforme um juzo legal ou, de maneira geral, conforme um direito'conhecido e reconhecido por todos. No razovel que o Estado, atravs da norma, viole o direito para se afirmar. Modernamente, o princpio da razoabilidade foi consagrado na Constituio dos EUA, mais precisamente na 5a e 14a Emendas Constituio,88 que registram a obrigatoriedade do devido processo legal, conhecidas como clusulas do due process of law. O sentido ltimo do devido processo legal o de proteo do indivduo em face de qualquer poder opressor. Esta proteo deve se tornar efetiva na forma do acesso justia, seja no sentido formal - procedural due process - seja no sentido material - substantive due process.89 O poder opressor, desmedido e excessivo hybris; a justia que se busca como forma de proteo sophrosyne e o instrumento jurdico de garantia desta justia concreta o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade. Numa trajetria paralela, mas com parmetros semelhantes aos anglosaxos, a tradio jurdica germnica sistematizou o princpio da proporcionalidade - verhltnismssigkeit - a partir da idia originria da proibio do excesso - bermassverbot. Essa trajetria historicamente compreensvel quando se tem em conta a experincia do nazismo e as drsticas conseqncias geradas para o mundo inteiro, inclusive para a prpria Alemanha. A prtica nefasta do totalitarismo de Estado apontou com veemncia a necessidade de uma proteo incondicional dos direitos fundamentais a partir da premissa da dignidade da pessoa humana. Da o sentido do artigo 19, alnea 2, da Constituio Alem de 1949, que consagra o chamado "Princpio da Proteo do Ncleo Essencial dos Direitos Fundamentais". Segundo Konrad Hesse, a violao do ncleo essencial se produz quando um direito fundamental to limitado que "no mais pode desenvolver eficcia na vida da coletividade".^ Para que no ocorra tal violao, a restrio de direitos fundamentais s pode ocorrer atravs de lei que indique expressamente o direito a ser restringido (Artigo 19, alnea l, da Constituio Alem de 1949), desde que tal restrio no retire, em tese ou na prtica, a eficcia do direito fundamental, sob pena de inconstitucionalidade. Diante do desafio da proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais, a doutrina alem desenvolveu e consolidou a idia de que toda norma ou ato normativo deve possuir dois
88 Estabelece a 5a Emenda, dentre outros direitos fundamentais, que "ningum poder ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal"; no mesmo sentido a Emenda 14a estabelece que "nenhum estado poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal..." 89 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit-, pp. 210-214; BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O Princpio da Proporcionalidade e a Interpretao da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 139-141. 90 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 267.

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requisitos bsicos: 1) a garantia da eficcia dos meios que prope; 2) a certeza de ser o meio proposto o menos oneroso possvel para o indivduo ou grupo social.91 Com base nessa orientao doutrinria, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha assumiu sua delegao constitucional de protetor dos direitos fundamentais. Em vrios casos onde estes direitos entraram em rota de coliso, o Tribunal Constitucional consagrou acrdos92 que buscaram garantir certo direito fundamental sem, contudo, anular completamente o outro direito colidente, conformando o conceito jurdico de proporcionalidade, marcado pela exigncia de proteo dignidade humana atravs da menor restrio possvel aos direitos fundamentais do homem. Paradigmtica foi a deciso proferida em 1971 por aquela Corte: "O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim almejado. O meio adequado quando, com seu auxlio, se pode promover o resultado desejado; ele exigvel quando o legislador no poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental".93 A partir desse ponto e com ulterior desenvolvimento da doutrina, chegou-se ao nvel atual de entendimento sobre o princpio da proporcionalidade, a partir de trs subprincpios que lhe so constitutivos: Princpio da conformidade ou adequao de meios (Geeignetheit) Este princpio impe que a medida proposta - norma ou ato normativoseja apropriada s finalidades almejadas, isto , que os meios adotados sejam conforme os fins pretendidos e, por isto, eficazes na consecuo destes. Ferem o princpio da adequao todas as medidas que no se mostrem aptas ao alcance de seus objetivos. Princpio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) Este princpio, tambm conhecido como da menor ingerncia possvel, impe a prova de que a autoridade criadora da norma no poderia ter adotado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para o(s) destinatrio(os) da norma. Ferem o princpio da necessidade todas as medidas que no sejam as menos gravosas possveis para o indivduo.

91 Cf. LARENZ, Karl. Ob. cit.. pp. 585-586. 92 Cf. LARENZ, Karl. Ob. cit., pp. 490-500. 93 BverGE. 30. 292 (316). Cf. BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit.. p. 219.
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Princpio da proporcionalidade em sentido estrito (verhltnismssigkeit) Este princpio, tambm conhecido como da ponderao de interesses, impe que o resultado obtido seja capaz de trazer um benefcio maior do que o nus imposto pela medida, isto , o meio de interveno proposto pela norma se justifica no apenas por atingir o resultado almejado, mas quando esse resultado consegue uma melhora efetiva na situao de garantia de direitos do indivduo. Fere o princpio da proporcionalidade em sentido estrito toda medida que seja desproporcionada em relao ao fim, ou seja, imponha um nus maior do que o bnus.94 Na sntese de Willis Santiago Guerra Filhos temos que "uma medida adequada, se atinge o fim almejado, exigvel, por causar o menor prejuzo possvel e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as desvantagens que trar superarem as desvantagens".^ O sentido de justia como equilbrio, justo meio ou justa medida conforme as condies materiais, foi reabilitado no mbito da tcnica jurdica, aps longo perodo de hegemonia positivista, pelos princpios de razoabilidade ou proporcionalidade, aproximando, dessa maneira, os conceitos de validade formal e validade tica da norma. Levando-se em considerao a complexidade prpria do direito, no poderia ser diferente, j que nenhuma norma, conceito ou instituto jurdico podem ser corretamente compreendidos quando dissociados dos elementos que constituem a realidade interna e externa do ordenamento jurdico. Alm do mais, o direito complexo porque vivo e, como tal, dinmico e em desenvolvimento e, por isso, em constante mudana. , exatamente, nessa perspectiva que Karl Larenz situa o princpio da proporcionalidade, ao identific-lo como o resultado do desenvolvimento judicial do direito para alm do plano da lei, como resultado do carter sistemtico do direito e das exigncias ticas que lhe fundamentam.96 Portanto, o princpio da proporcionalidade ocupa um lugar privilegiado no Direito, pois mesmo estando inscrito no Direito Positivo - de forma escrita ou no-escrita - ele mesmo no se sujeita a uma disputa com os demais princpios na medida em que , antes de mais nada, critrio para a concreo da ordem jurdica, em especial dos direitos fundamentais, no sentido da justia. Isso quer dizer que a proporcionalidade pode ser entendida como fundamento do direito e supraprincpio do direito positivo, podendo, por isso mesmo, encarnar com tanta eficincia e beleza esse lugar de metassntese do direito. No outro o ponto

94 Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., pp. 264-265; BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., pp. 219-220; EUECHELE, Paulo Arminio Tavares. Ob. cit., pp. 125-135; MENDES, Gmar Ferreira. Ob. cit., pp. 39-40. 95 Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios cie Teoria Constitucional apud Barroso, Lus Roberto. Ob. cit., p. 220. 96 LARENZ, Karl. Ob. cit., pp. 443-596.
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de vista de Robert Alexy que, ao tratar da estrutura das normas de direito fundamental, articula sua teoria dos princpios cora a mxima da proporcionalidade,^ onde esta considerada, ao mesmo tempo, princpio e instrumento de concreo de princpios: "Si una norma de derecho fundamental con caracter de principio entra en colisin con un principio opuesto, entonces Ia posibilidad jurdica de Ia realizacin de Ia norma de derecho fundamental depende dei principio opuesto. Para llegar a una decisin, es necesaria una ponderacin en ei sentido de Ia ley de colisin. Como Ia aplicacin de princpios vlidos, cuando son aplicables, est ordenada y como para Ia aplicacin en ei caso de colisin se requiere una ponderacin, ei caracter de principio de Ias normas iusfundamentales implica que, cuando entran en colisin con princpios opuestos, est ordenada una ponderacin".98 Konrad Hesse, que tambm exerceu a funo de juiz do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao comentar a proteo dos direitos fundamentais e as hipteses de restrio, adota a mesma postura: "A limitao de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para produzir a proteo do bem jurdico, por cujo motivo ela efetuada. Ela deve ser necessria para isso, o que no o caso, quando um meio mais ameno bastaria. Ela deve, finalmente, ser proporcional no sentido restrito, isto , guardar relao adequada com o peso e o significado do direito fundamental"." Nessa posio de Hesse fica evidente como o Princpio da Proporcionalidade supraprincpio do direito positivo na medida em que atua como critrio para a concreo dos demais direitos. Assim sendo, o Tribunal Constitucional Federal tratou de interpretar a Lei Fundamental da Alemanha, entendendo que a proporcionalidade a mxima da constituio, servindo como referncia hermenutica para a concreo de seus valores. Nas demais culturas jurdicas onde a Constituio consagrou os direitos fundamentais, civis e polticos e/ou sociais e econmicos, como o centro da ordem constitucional, como o caso brasileiro, pode-se chegar mesma concluso: o princpio da proporcionalidade , ao mesmo tempo, princpio jurdico e critrio hermenutico de eficcia dos direitos. Dessa forma, o princpio da proporcio-

97 ALEXY, Robert. Teoria de los Deiechos Fundamentales. Madrid: Centros de Estdios Polticos yi Constitucionales, 2001, pp. 111-115. 98 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 112. 99 HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 256.
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nalidade norma jurdica de mxima eficcia, pois vincula todos os atos dos poderes pblicos: vincula o legislador no ato da atividade legiferante, o administrador pblico nos seus atos administrativos e o juiz de direito na sua atividade jurisdicional, j que sempre deve decidir conforme a proporcionalidade.100 Com efeito, a proporcionalidade ou a razoabilidade tm sido apontadas como mecanismo de controle da discricionaridade legislativa e administrativa, permitindo ao Judicirio invalidar leis e atos administrativos que no atendam aos critrios de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.101 Ainda nessa linha, a proporcionalidade no apenas um parmetro para o Poder Pblico, mas, igualmente, para o indivduo na sua vida privada que deve procurar conduzir-se e manter suas relaes jurdicas dentro do que razoavelmente esperado.102 Todos as categorias jurdicas de direito privado, tais como contrato e propriedade, tambm so crivadas pela exigncia de proporcionalidade, at porque no h como se entender o direito na sua complexidade mantendo dicotomias do tipo direito pblico e direito privado.1Q3 Finalmente, imperativo considerar o princpio da proporcionalidade dentro do status constitucional, a partir da Constituio brasileira de 1988. Como sabido, o principal conjunto de direitos fundamentais est colocado, no exaustivamente, no Ttulo II da Constituio - Dos Direitos e Garantias Fundamentais - atravs dos vrios captulos definidores de direitos civis, sociais, de nacionalidade e polticos. Nesse elenco, no aparece expressamente o princpio da proporcionalidade, todavia este pode ser facilmente inferido atravs da anlise das normas de direitos fundamentais que estabelecem os preceitos, mas tambm a medida desses direitos.104 Alm disso, esto consig100 101 102 103 Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Ob. cit., pp. 266-267. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., p. 234. Cf. ALEXY, Robert. Ob. cit.. p. 352. Basta lembrar que ramos como Direito do Trabalho, Direito de Famlia e Direito do Consumidor no se enquadram na tradicional classificao de pblico ou privado e esto sendo, cada vez mais, encarados como direitos econmico-sociais. Vale ainda lembrar o Trabalho do jurista italiano Pietro Perlingiere no desenvolvimento do Direito Civil Constitucional. 104 O principio da proporcionalidade est presente ao longo de todo o texto constitucional, mas pode-se perceb-lo facilmente no artigo 5a quando as proposies aparecem ponderadas. Por exemplo: inciso IV - livre a manifestao de pensamento, sendo vedado o anonimato; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou ainda para prestar socorro ou, durante o dia, por determinao judicial; XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender sua funo social etc. Cf. BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. Ob. cit., pp. 144-151. Vale tambm assinalar a posio de Paulo Bonavides que afirma: "Mas na qualidade de princpio constitucional ou princpio geral de direito, apto a cautelar do arbtrio do poder o cidado e toda a sociedade, que se faz mister reconhec-lo [princpio da proporcionalidade) j implcito e, portanto, positivado em nosso direito constitucional" BONAVIDES, Paulo. Curso cie Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 396.

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nados na Constituio Federal os fundamentos maiores do princpio da razoabilidade ou proporcionalidade, quais sejam: a dignidade da pessoa humana (artigo 1^, inciso IV), o devido processo legal (artigo 5, inciso LIV) e o Estado Democrtico de Direito (artigo 1&, caput). Ainda nessa linha de raciocnio, deve-se invocar o 2a do artigo 5, que dispe: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em qiie a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Ora, em sendo assim, foroso reconhecer que, seja como princpio positivado no escrito, seja como decorrncia dos princpio do devido processo legal e do Estado Democrtico de Direito, iluminado pelo valor da dignidade da pessoa humana, o princpio da proporcionalidade deve ser considerado como direito fundamental da pessoa humana, exigvel por fora do artigo 5^, 2**, da Constituio Federal. Em termos prticos, isso significa que o indivduo, cidado administrado ou jurisdicionado, tem o direito fundamental proteo inscrita no princpio da proporcionalidade, ou seja, tem o direito interveno menos gravosa da norma jurdica ou do ato normativo, o que pode ser garantido atravs da tutela jurisdicional, onde, por sua vez, o juiz ter o poder-dever de decidir conforme a razoabilidade ou proporcionalidade procurada. A colocao do ideal de sophrosyne no horizonte utpico do Direito contemporneo, e o compromisso com a justia atravs do princpio da eqidade e dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade revelam, claramente, como a justia pode e deve ser compreendida como metassntese da razo jurdica, ao mesmo tempo que apontam para superao da crise provocada pelo raciocnio disjuntivo do positivismo jurdico que insistiu na separao entre tica e direito. Vale a reflexo de Lima Vaz: "As sociedades polticas contemporneas encontram no mago da sua crise a questo mais decisiva que lhes lanada, qual seja, da significao tica do ato poltico ou da relao entre tica e direito. Na verdade, trata-se de uma questo decisiva entre todas, pois da resposta que para ela for encontrada ir depender o destino dessas sociedades como sociedades polticas no sentido original do termo, que vem a ser a de sociedades justas. A outra alternativa que se esboa no horizonte a dessas sociedades como imensos sistemas mecnicos dos quais a liberdade ter sido eliminada e que se regularo apenas por modelos sempre mais
105 O Estado de Direito ou Estado Democrtico de Direito j foi reconhecido e consagrado como fonte primaria donde se desdobra o princpio da proporcionalidade tanto pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha como pela doutrina nacional e internacional. Cf. LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 514; BARROSO, Lus Roberto. Ob- cit., p. 228. Para uma viso geral das fontes donde se deduz o principio da proporcionalidade Cf. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 115.
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eficazes e racionais de controle do arbtrio cios indivduos, j ento despo, jactos da sua razo de ser como homens ou como portadores do ethos".106

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Clonagem Humana: Aspectos Teolgico, tico e Jurdico

Manoel Messias Peixinho*

"No a natureza que probe clonar. Ns devemos decidir". Jngen Habermas

Introduo
O Reino Unido foi o primeiro pas a aprovar uma lei que autoriza a clonagem de embries de seres humanos, proibindo, contudo, a clonagem para fins reprodutivos. A permisso para clonar embries, segundo os defensores da nova modalidade de manipulao gentica, visaria cura de doenas degenerativas graves, como o Mal de Alzeimer, e regenerao e substituio de clulas doentes. Desde a primeira experincia de clonagem com a ovelha Dolly, em 1997,1 at a deciso do Parlamento ingls, que autorizou a clonagem de embries humanos, a cincia tem despertado sentimentos de euforia, preocupao e at mesmo de fria. A euforia se percebe em grande parte do meio cientfico. A cincia, ao mapear a gentica, conseguiu o trunfo de possibilitar que doenas, geneticamente herdadas, pudessem ser evitadas, com a substituio das clulas degeneradas por outras sadias. A partir da clonagem de animais, o mundo assiste, como se no acreditasse, ao grande passo para a reproduo humana clonada.2 Porm, ao lado da euforia, percebe-se, mesmo dentre os cientistas, a preocupao quanto rpida utilizao dos embries humanos, sem uma pesquisa mais aprofundada da nova espcie de manipulao. Outros pensadores e filsofos invocam a biotica para discutir os efeitos ticos resultantes da clonagem humana: o clone um ser com identidade prpria? portador de direitos e tem uma personalidade capaz de ser individualizado como

* 1 2

Advogado. Doutorando em Direito Constitucional pela PUC-Rio. Professor do Departamento de Direito da PUC-Rio e de Ps-Graduao das Faculdades Bennett e da UCAN. Em 2000, no Brasil, a Embrapa fez a sua primeira experincia de clonagem animal, clonando, com sucesso, o bezerro Vitria. jbonline.terra.com.br/papel/internacional.
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Manoel Messias Peixinho

ser humano na sociedade? A fria advm de grupos religiosos e conservadores que encaram a clonagem humana como a destruio da vida e a inverso de valores espirituais e religiosos. Neste trabalho, apresentamos, de forma sumria, trs aspectos que consideramos importantes abordagem da clonagem humana: os aspectos teolgico, tico e jurdico. Contudo, antes de abordarmos os aspectos fundamentais que envolvem a temtica, apresentamos, guisa de introduo, algumas notas propeduticas fundamentais ao estudo da clonagem humana, quais sejam, a biotica, o biodireito, os direitos fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa humana. O objetivo de serem definidos esses temas consolidar, ainda que sumariamente, conceitos que sero utilizados nos captulos principais. Este ensaio tem, nica e exclusivamente, o propsito de suscitar certas indagaes a respeito da clonagem humana, sem qualquer pretenso de esgotar ou dogmatizar conceitos, sejam quais forem as suas vertentes.

1. Notas Propeduticas 1.1. Clonagem Humana

Clonagem3 significa a reproduo assexuada de um ser humano, a partir de uma clula ou de um conjunto de clulas, geneticamente manipuladas. A clonagem pode ser realizada de duas maneiras. A reprodutiva, objetivando a reproduo de clones; e a no-reprodutiva, feita para fins teraputicos, com a finalidade de produo de tecidos ou rgos, partindo de embries ou clulas imaturos, com capacidade de auto-regenerao, com o fito de reparar tecidos danificados.4 A clonagem humana enfrenta alguns problemas, como, por exemplo, a instabilidade gentica, que pode resultar em deficincia ao desenvolvimento fetal, advindo, conseqentemente, problemas fisiolgicos de difcil reparao. Porm, os cientistas afirmam que esses problemas no ocorrem com a clonagem teraputica usada em transplantes para a substituio de clulas defeituosas. Neste caso, a utilizao das clulas-tronco produz resultados satisfatrios.5

3 4 5

Segundo o Novo Dicionrio Aurlio, de Aurlio Buaro^ie de Holanda Ferreira, 3a edio, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 488, etimologicamente, a palavra clone advm da raiz grega "kln" e significa rebento, broto. Cf.Maria Helena Diniz, O Estado atual do Biodireito, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 421. Cf. Jornal Folha de So Paulo. 06/07/2001. Pode-se, ainda, classificar a clonagem em natural e artificial. A clonagem natural "pode ocorrer em mamferos, como no tatu, e, mais raramente, nos gmeos univitelinos, que so parte de um clone. Nos dois casos, embora haja reproduo sxuada na formao do zigoto, os descendentes idnticos tm origem a partir de um processo assexuado de diviso celular. A clonagem induzida artificialmente uma tcnica da engenharia gentica aplicada em vegetais e animais, ligada pesquisa cientfica. Nesse caso, o termo

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Clonagem Humana: Aspectos Teolgico, tico e Jurdico

1.2. tica, Biotica e Biodireito

Adolfo Sanchez Vasquez define tica como "a teoria ou cincia do comportamento dos homens em sociedade", que investiga os postulados que envolvem a moral. Contudo, preciso diferenciar tica e moral. Enquanto esta se expressa como manifestao do comportamento humano em diversos contextos culturais, aquela emprica, porque busca desvendar o comportamento moral da humanidade. O mundo da moral ftico, exterior e palpvel; a tica, ao revs, ter sempre um mtodo para investigar a experincia dos fatos morais. Por isso, perfeitamente possvel falar em "morais" como manifestaes histricas e contextualizadas de comportamentos humanos,6 tendo a tica, por seu turno, uma preocupao mais isenta e metodolgica, ao circunstanciar um objeto a ser investigado, com pretenso de universalidade.7 A biotica8 se prope a estabelecer uma conexo entre a vida biolgica e a tica. A manipulao dos instrumentos cientficos, com o seu conseqente emprego na vida humana, permite construir um conhecimento "interdisciplinar, ligado tica, que investiga, na rea das cincias e da sade, a totalidade das condies necessrias administrao responsvel da vida humana, em geral, e da pessoa humana, em particular".9
aplica-se a uma forma artificial, baseada em um nico patrimnio gentico. A partir de uma clulame, ocorre a produo de uma ou mais clulas (idnticas entre si e original), que so os clones. Os indivduos resultantes desse processo tero as mesmas caractersticas genticas do indivduo "doador", tambm denominado original in http://www.trabalho51.hpg.ig.com.br/ciencia. Segundo Adolfo Sanchez Vasquez, ob. cit., p. 24, numa rpida distino entre tica e moral, podese afirmar que "moral vem do latim mos ou mores", costume "ou costumes", no sentido de conjunto de normas ou regras adquiridas por hbito. A moral refere-se, assim, ao comportamento adquirido ou modo de ser conquistado pelo homem. tica vem do grego ethos, que significa, analogamente, "modo de ser", ou "carter" e responde a uma disposio natural, mas que adquirida ou conquistada por hbito. Para V. Domingo Garcia Marz, tica de Ia Justicia, Madrid: Tecnos, 1996, p. 21, a moral se constri a partir de uma prxis cotidiana fundada em contextos particulares e raciocnios subjetivos. A esse contedo particularista agrega-se uma exigncia de universalidade, que pretende alcanar homens e mulheres em qualquer situao. Quer dizer, uma tica universalista, ao perseguir e fundamentar uma exigncia denominada ponto de vista moral, cuja inspirao se reporta tradio kantiana. Segundo Jean-Jacques Israel, Manuel de Droit ds Libertes Fbndamentales, Paris: L.G.D.J, 1998, p. 358, o termo biotica plurvoco. Etimologicamente, a palavra se forma da conjugao de dois termos: bios, a vida, e ethos, que significa costume, relacionando vida, num sentido abrangente, com a moral. De maneira mais precisa, a terminologia origina-se do Direito americano, porque a tendncia a se preocupar com o binmio vida e moral se manifesta mais acentuadamente nos pases anglo-saxnicos. Na FVana, a noo de biotica compreendida no sentido mais restrito, aplicando-se aos problemas morais relacionados com a biologia e a medicina. Com relao ao seu contedo, biotica significa o direito de dispor do corpo relacionado integridade fsica e a identidade das pessoas. Cf. Regina Fiza Sauwen e Severo Hryniewicz, O direito in vitro: Da biotica ao biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2000, p. 21. Para Maria Helena Diniz, ob. cit, pp. 10-11, a biotica seria, em sentido amplo, uma resposta da tica s novas situaes oriundas da cincia no mbito da sade, ocupando-se no s dos problemas ticos, provocados pelas tecnocincias biomdicas, e
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O biodireito se utiliza, metodologicamente, dos estudos da biotica e da biogentica, construindo um estatuto jurdico regulador das aes que afetem a vida, privilegiando a tica como vetor primordial da atuao cientfica. As regras jurdicas devero preservar a dignidade humana contra a coisificao do ser humano. Destarte, a cincia deixa de ser um fim em si mesma e passa a ser um instrumento a favor da integridade dos valores sociais.10 Neste sentido, a Constituio Federal, em seu art. 225, 12, inciso II, proclama ser misso do Estado "preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico".11

1.3. Direitos Fundamentais e Dignidade da Pessoa Humana

Os direitos fundamentais se enrazam nas garantias clssicas liberais, conquistadas a partir das Revolues francesa e americana, dentre outros precedentes histricos, nos quais se inserem, Jato sensu - os direitos econmicos, polticos, culturais e os direitos sociais -, stricto sensu - direitos dos trabalhadores - que advieram das conquistas das classes trabalhadoras e das transformaes sociais geradas pelas contradies resultantes da relao captal-trabalho,

alusivas ao inicio e fim da vida humana, s pesquisas em seres humanos, s formas de eutansia, distncia, s tcnicas de engenharia gentica, s terapias gnicas, aos mtodos de reproduo humana assistida, eugenia, eleio do sexo do futuio descendente a ser concebido, clonagem de seres humanos, mudana de sexo em caso de transexualidade, esterilizao compulsria de deficientes fsicos ou mentais, utilizao da tecnologia do DNA recombinante, s prticas laboratoriais de manipulao de agentes patognicos, como tambm dos decorrentes da degradao do meio ambiente, da destruio do equilbrio ecolgico e do uso de armas qumicas. Segundo Vicente de Paulo Barretto, Biotica, biodireito e direitos humanos, in Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: 1999, p.393, a anlise filosfica da biotica que permitir estabelecer os parmetros racionais, ticos e universais do biodireito, assumindo duas dimenses: a) trata-se, no primeiro nvel, de desenvolver os argumentos racionais, que possam fundamentar e explicar os valores e princpios envolvidos. A biotica, sob esse aspecto, situa-se num nvel rnetadeontolgico e analtico. Pretende-se, portanto, menos tomar posio, e, em conseqncia, expressar uma verdade cannica, e, mais, descobrir os argumentos contraditrios ou tautolgicos encontrados no discurso biotico; b) no segundo nvel, a biotica procura explicitar recomendaes objetivas, que contribuam para solucionar problemas especficos e circunscritos. Encontram-se, nesse caso, pareceres dos filsofos morais sobre problemas de poltica pblica ou decises judiciais. 10 No magistrio de Elida Sguin, Biodireito, 3a edio, Rio de Janeiro: Lumen Jris, p. 39, citando Graciela Gutirrez, o termo biotica significa "ei estdio sistemtico de Ia conduta humana en ei rea de Ias cincias de Ia vida y Ia atencin de Ia salud, en tanto que dicha conducta es examinada a t luz de los princpios y valores morales". O biodireito, segundo ainda a autora, p. 43, surgiu como a dimenso moral da medicina e, posteriormente, quando comeam a surgir os princpios e as regras jurdicas, se transforma em biodireito. 11 Sobre tica, biotica e biodieito, ver, ainda, a obra de Matilde Carone Slaibi Conti, tica e Direito na Manipulao Gentica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, especialmente as pginas 1-113.
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o que resultou, por seu turno, no exaurimento do Estado Liberal e no conseqente surgimento do intervencionismo do Estado de Bem-Estar Social. Nas Constituies modernas, os direitos fundamentais ocupam um lugar de primazia, objetivando a materializao do ideal meramente formal de liberdade e igualdade forjado pelo liberalismo clssico.12 A nova ordem constitucional exige que as polticas pblicas sejam implementadas visando situao concreta do homem e da mulher, com a concretizao dos direitos fundamentais. A dignidade, por sua vez, somente vivenciada, plenamente, com a satisfao da cidadania, exigindo-se, dos diversos atores sociais, a construo de uma sociedade justa, livre e solidria, objetivos somente alcanados, por sua vez, quando so erradicadas a pobreza, a misria e as desigualdades sociais e regionais, conforme prescrevem os incisos III e IV do artigo 3- da Constituio Federal de 1988. Nesse sentido, os direitos fundamentais transformam o indivduo em cidado consciente de seus direitos e obrigaes, cnscio de sua integridade e do compromisso com os destinos da sociedade, o que contraria, conseqentemente, a concepo liberal, que v no ser humano um indivduo isolado, egosta e distanciado da solidariedade.13 nessa linha de raciocnio que assinala Antnio E. Perez Lun serem as normas que sancionam o Estatuto dos direitos fundamentais em conjunto com aquelas que prescrevem a forma de estado e as que estabelecem o sistema econmico decisivas para definir o modelo constitucional de sociedade.14 Os direitos fundamentais so, em sntese, a expresso de valores ou decises axiolgicas de uma determinada sociedade, consagrada na normativa constitucional e conformando todo o ordenamento jurdico infraconstitucional.15 O princpio da dignidade da pessoa humana16 ocupa o epicentro do ordenamento jurdico, sendo o ser humano o seu mais importante protagonista. A dignidade humana, para ser efetiva, exige o respeito aos direitos fundamentais e a excluso de qualquer espcie de coao ilegal externa, que impea o desenvolvimento da personalidade. ntima a relao entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, sendo certo que a dignidade da pessoa se traduz como "medida dos direitos" (direitos fundamentais), de tal

12 Segundo Antnio E. Perez Lun, Los Derechos Fundamentales. 6a ed., Madrid: Tecnos, 1995, p. 21, "los derechos fundamentales han dejado de ser meros limites ai ejercicio dei poder poltico, o sea, garantias negativas de los intereses individuais, para devenir un conjunto de valores o fines directivos de accn positiva de los poderes pblicos". 13 "O ser humano existe apenas enquanto integrante de uma espcie que precisa do outro(s) para existir (rectius, coexistir)". Cf. Maria Celina Bodin de Moraes, O Princpio da Solidariedade, in Os princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 169. 14 Antnio E. Perez Lun, ob. cit., p. 19. 15 Antnio E. Perez Lun, ob. cit., pp. 22-23. 16 Cf. Joaqun Arce e Flrez-Valdez. Los princpios generales dei derecho y suya formulacin constitucional. Madrid, Civitas, 1990, p. 149.
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sorte que, em regra, a violao de um direito fundamental estar sempre vinculada ofensa da dignidade da "pessoa".17 Nesse sentido, o constituinte brasileiro de 1988 foi categrico ao inscrever, no inciso III, do art. IQ, da Constituio brasileira de 1988, o princpio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, alm de estatuir a existncia digna como vetor da ordem econmica, no caput do art. 170.

2. Aspectos Teolgicos da Clonagem Humana

Teologicamente, Deus o criador do universo, incluindo o homem e a mulher: "Deus criou o homem e a mulher e lhes disse: Sede fecundos, multiplicai-vos, enchei a terra e sujeitai-a; dominai sobre os peixes do mar, sobre as aves dos cus e sobre todo animal que rasteja pela terra" (Gen.1:26-31). Porm, ao sujeitar o mundo ao ser humano, como est escrito na prpria passagem que transcreve a criao, Deus concedeu aos homens e mulheres a permisso para sujeitar o seu habitat. No h limites razo humana porque Deus permitiu que o ser humano, por meio da utilizao de sua inteligncia, fosse capaz de promover todas as transformaes que pudessem tornar o mundo um lugar melhor para fruio da existncia. Ademais, o ser humano foi equiparado a Deus em grandiosidade, dentre todos os seres da criao, conforme est previsto na Bblia: "Eu disse sois deuses, sois todos filhos do altssimo" (Salmo 82:6 e Joo 10:34). Separados, e ao mesmo tempo indissociavelmente unidos ao cosmos, homem e mulher so investidos na misso de habitar, povoar e transformar o mundo. Destarte, o ser humano apresentado como a novidade inigualvel da criao. Porm, a singularidade humana advm de sua composio espiritual. Formado de corpo e alma, o ser hurnano diferencia-se dos outros animais irracionais porque a alma humana "uma substncia criada, viva e racional, o^ie confere, por si mesma, a vida e a sensibilidade a um corpo organizado e suscetvel de sensaes".18 E o corpo, como se apresenta teologicamente? Na verdade, no se pode separar corpo e alma. Ambos compem, harmoniosamente, a essncia da criao, porque, "como o corpo necessita da alma, assim a alma precisa do corpo: a sensibilidade seria impossvel sem uma natureza material, e a potncia intelectiva no poderia atuar sem a sensibilidade".19 O ser humano , por conseguinte, o resultado perfeito e inseparvel da unio entre alma e corpo. Nessa

17 Cf. Geddeert-Steinacher, Menschenwrde ais Verfassungsbegriff, p. l, citado por Ingo Wolgang Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 104. 18 Fhilotheus, Boehner e Etienne, Gilson. Histria da Filosofia Crist. Traduo de Raimundo Vier. Rio de Janeiro: Vozes, 1982, p. 94. 19 Fhilotheus Boehner e Etienne Gilson, ob. cit-, p. 99.
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perspectiva teolgica, no se pode justificar a clonagem de um corpo, porque a criao resulta de um ato em que a criatura gerada de forma indivisvel, por meio de uma humanidade integrada inteligentemente. Contudo, a criatura no escrava do criador. A racionalidade demarca a separao entre o ser humano e os outros animais irracionais. Para Santo Agostinho, a criao do ser humano, imagem e semelhana de Deus, significa a elevao, em dignidade, do ser humano acima de todos os seres viventes: "Vemos a face da terra embelezar-se com animais terrestres. Vemos o homem, criado a Vossa imagem e semelhana, constitudo em dignidade acima de todos os viventes, isto , por virtude da razo e da inteligncia".20 O mesmo entendimento compartilhado pelo telogo Paul Tillich: "O homem livre, na medida em que capaz de receber imperativos incondicionais, morais e lgicos, que indicam que ele pode transcender s condies que determinam todo o ser finito".21 Porm, uma pergunta se impe: o homem livre ilimitadamente? Existem limites teolgicos liberdade humana? Certamente que a resposta implica a investigao tanto dos meios quanto dos fins da atuao humana. A cincia no pode clonar corpos sem levar em considerao a dignidade inerente a cada indivduo. A dignidade da pessoa humana, aqui entendida como limite intransponvel de respeito individualidade, implica a rejeio da clonagem, se for utilizada como mero instrumento de manipulao gentica. A liberdade humana condicionada, no em funo de ter Deus criado um ser escravo e limitado, mas porque o respeito dignidade humana nega, de forma absoluta, que o ser humano utilize o seu semelhante como objeto. Para que a clonagem fosse aceita teologicamente, haver-se-ia de reconhecer, a pessoa clonada, as dimenses corprea e espiritual de todo ser humano. A indissocivel unidade do corpo e esprito, que justifica a dignidade crist, repele que o ser humano assuma a funo de criador e de manipulador dos seus semelhantes. Por essas razes, algumas questes continuam sem resposta ante uma possvel aceitao da clonagem: Essa nova criatura ser utilizada para que fins e propsitos? Esse novo ser clonado tem uma alma e pode ser considerado filho de Deus? Esses questionamentos esto no cerne da preocupao teolgica que desafiam os lderes espirituais das diversas denominaes religiosas.

20 Santo Agostinho. Confisses, Traduo de J. Oliveira Santos, S. J., e AAmbrsio de Pina, S. J. So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 413. No mesmo sentido, ensina So Tbms de Aquino, Compndio de Teologia, Traduo de Luiz Joo Barana, in Os Pensadores, So Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 177, que "a capacidade de compreender coloca o hornem acima de outros animais. Pois bvio que, dentre os animais, s o homem capaz de apreender os universais, as relaes entre as coisas, as coisas imateriais, que s se percebem atravs da inteligncia". 21 Paul Tillch. TeoJogia sistemtica. Traduo de Getlio Bertelli. So Paulo: Edies Paulinas, 1984, p. 266. Segundo, ainda, o autor, na mesma pgina, o homem livre na medida em que tem a faculdade de criar mundos acima do dado, o mundo dos instrumentos e dos produtos tcnicos, o mundo das expresses artsticas, o mundo das estruturas tericas e das organizaes prticas.
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3. Aspectos ticos da ClonagemHumana

O desafio tico est em saber se o homem livre para fazer o que bem entende ou se condicionado por determinadas circunstncias. Carlos Santiago Nino critica, enfaticamente, o determinismo em suas diversas dimenses.22 O determinismo afirma que todo evento tem uma causa, retirando-se do indivduo qualquer responsabilidade pela prtica de suas aes. A aceitao de um determinismo, que isenta os indivduos de suas responsabilidades, uma ameaa relevncia moral da vontade humana, pois os homens no teriam efetiva liberdade para atuar, no lhes podendo atribuir quaisquer responsabilidades por seus atos.23 Na verdade, h uma verdadeira anttese entre a defesa do determinismo e a posio oposta, que postula levar seriamente em considerao vontade das pessoas no seio das instituies sociais, porque toda a vida em sociedade, nas circunstncias mais adversas, est baseada na adoo, em maior ou menor grau, do princpio oposto ao determinismo, que pode ser denominado por dignidade da pessoa humana.24 O princpio da dignidade da pessoa humana significa que, em primeiro lugar, o ser humano deve ser tratado segundo suas aes, intenes ou manifestaes de consentimento.25 inaceitvel uma cincia que no assuma as

22 Carlos Santiago Nino. tica y derechos humanos. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, pp. 269273. Assim, h diversas classes de determinismos. Scrates e Plato defenderam um determinismo tico, segundo o qual os homens no podem deixai de fazer o bem e quando fazem algo moralmente errado, fazem por compulso ou erro. O determinismo teolgico afirma que dado que o valor de uma verdade de uma proposio atemporal, uma proposio acerca do que algum far no futuro sempre tem sido verdadeira ou falsa, porque o agente no pode alterar esse valor de verdade que a proposio j tinha antes de sua ao. O determinismo psicolgico afirma que as aes humanas so condicionadas por sucessos, inclinaes, tendncias, de ndole mental. O determinismo fsico sustenta que nossos atos so o resultado casual de fatores fsicos, qumicos, biolgicos (como de ndole gentica) que ocorrem em forma imediata em nosso organismo e mediata em outros organismos ou no meio circundante. O determinismo social afirma que as aes humanas so causadas por fatores tais como sua identidade a certa classe social, pela forma que participam nas estruturas produtivas, ou pelo processo de socializao e de educao a que o indivduo se tem submetido, ou pelas tradies culturais e hbitos sociais de seu meio social, ou pela influncia propagandstica de fatores de poder. 23 Carlos Santiago Nino, ob. cit., p. 275. 24 Carlos Santiago Nino, ob. cit., p. 285. 25 Porm, como bem salienta Jorge Miranda. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos do Homem, in Digesta, A, Castanheira Neves, Escrito acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, Coimbra: Coimbra Editora, Volume II, 1995, p. 462, "a autonomia humana no deve ser absolutizada, sob pena de se transformar numa patologia degenerativa que resulta no individualismo". Nesta mesma linha de raciocnio, afirma que "a secularizao, que responsabilizava o homem pela histria, no tardou em ser secularismo; a emancipao dos inte-resses, condio decerta da concreta realizao terrena; logo, permitiu a constituio do capitalismo, com a sua seqela actual no economicismo; a razo, ao fechar-se nos limites do transcendental, no podia gerar seno o racionalismo; a cincia, to-s como instrumento operatrio metodolgico, rompia com a sapincia e facilmente extrapolou no cienticismo".
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conseqncias dos seus resultados. A cincia no caminha inexoravelmente a.um futuro incerto. Os postulados cientficos devem levar em considerao que os seres humanos so responsveis eticamente pelos seus atos. No se pode clonar seres humanos defendendo-se, como discurso legitimador, que a clonagem inevitvel ou um resultado do avano cientfico. Um determinismo cientfico, que assuma a defesa de uma reproduo humana a qualquer custo, molda um modelo de cincia irresponsvel e amoral. Acresa-se que a tese defendida de que a clonagem ser um bem irrecusvel coletividade conduz negao da prpria pessoa humana, compreendida como valor-limite da ordem jurdica.26 Em segundo lugar, o princpio da dignidade da pessoa humana significa que os indivduos so seres responsveis pelos seus atos. O clone humano, entendido como extenso de outro ser, resulta na crena de que um indivduo pode ser dependente de uma outra individualidade. Com razo afirma Jrgen Habermas que "ningum deve dispor de urna outra pessoa e controlar as suas possibilidades de ao, de tal modo que seja roubada uma parte essencial da liberdade da pessoa dependente. Essa condio violada quando uma pessoa decide o programa gentico de uma outra".27 Neste sentido, h um ponto de contato entre o pensamento de Carlos Santiago Nino e Jgen Habemas. Nino entende que o determinismo uma ameaa autonomia do indivduo, criando um ser eticamente irresponsvel, enquanto Habermas diz que "o clone assemelha-se ao escravo, na medida em que ele pode empurrar para outras pessoas uma parte da responsabilidade que normalmente deveria caber a ele mesmo".28 Por conseguinte, a clonagem resultaria na criao de um indivduo eticamente inferior e irresponsvel pelos seus atos.

4. Aspectos Jurdicos da Clonagem Humana

A personalidade deve ser o ponto inicial da discusso sobre os limites jurdicos clonagem humana. Segundo o Cdigo Civil, "a personalidade civil do homem comea no nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro" (art. 42). Advm do direito da personalidade, segundo lio de Pontes de Miranda, os direitos, as pretenses, aes e tm como caractersticas a irrenunciabilidade, inalienabilidade e a irrestrin-

26 Cf. Celso Lafer. A Reconstruo dos direitos humanos. \Jm dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 133. Em outra passagem, p. 118, afirma o autor que "o valor da pessoa humana, enquanto conquista histrico-axiolgica, encontra a sua expresso jurdica nos direitos fundamentais do homem". 27 Jngen Habemas, A Constelao ps-nacionai. Ensaios polticos. Traduo de Mrcio SeligrnarmSilva. So Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 210. 28 Jngen Habemas, ob. cit., p. 211.
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gibilidade. So "direitos irradiveis dele os de vida, liberdade, sade (integridade fsica e psquica), honra, igualdade".29 Deste conceito clssico passa-se ao reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais, acrescentandose, alm dos j citados, o direito privacidade, que se desdobrar, por sua vez, no direito intimidade, vida privada e imagem. Esses direitos so classificados por Paulo Bonavides direitos fundamentais da primeira gerao, "os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que, em grande parte, correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do ocidente".30 Na verdade, os direitos inerentes personalidade correspondem a um dever que se impe de no se intrometer nem permitir violao ao conjunto de direitos que protegem a personalidade dos cidados. A clonagem de seres humanos encontra bice em inmeros direitos fundamentais. O direito vida "o direito existncia, de estar vivo, de defender a prpria vida, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel".31 Se o ser clonado no tiver direito de dispor de sua prpria vida, estar-se- diante da negao prpria humanidade. A vida tambm impe o respeito integridade fsica. Desde o Cdigo de Nuremberg.32 que repeliu as experincias desumanas em pessoas, a utilizao de seres humanos em experincias cientficas inad-

29 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Tomo L Brookseller, Campinas: 1999, p.2166. Em obra que j se tomou clssica, A Garantia da intimidade como direito fundamental. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999, pp.89-90, a professora Vnia Siciano Aieta, ao discorrer sobre os direitos da personalidade e da intimidade, defende que "sob a denominao de direitos da personalidade compreendem-se direitos considerados essenciais pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina com a finalidade de preservar a sua dignidade". Citando Adriano de Cupis, diz a ilustre professora da Puc-Rio que os direitos da personalidade "so o direito vida e integridade fsica, o direito liberdade, o direito sobre as partes do corpo humano e sobre o cadver, o direito liberdade, o direito honra e intimidade, do direito identidade pessoal e ao nome e o direito autoral". J o direito intimidade "nasce como subespcie dos direitos da personalidade. um direito moral. Provm da liberdade. E o direito de algum poder recolher-se solido e ter seu universo intimo preservado, pois nada mais , segundo Pontes de Miranda, que 'efeito da prpria liberdade', consistindo em fazer ou deixar de fazer o que bem lhe aprouver". O contedo do direito intimidade pode ser definido como 'um direito personalista de natureza moral', que 'contm em seu ensejo mltiplas vertentes', como as relaes de intimidade com o direito de imagem, a defesa do nome, a tutela da obra intelectual {direito de indito), o direito ao segredo e outras extenses a atributos da personalidade, como a voz". Escudando-se na doutrina de W. Moraes, a professora Maria Celina Bodin de Moraes, Recusa realizao do Exame de DNA na investigao de paternidade e direitos da personalidade, in Direito, Estado e Sociedade. Revista do Departamento de Direito da PUC-Rio - n<* 9, agosto-dezembro de 1996, p.88, afirma que os direitos da personalidade so absolutos, isto , oponveis erga omnes e inseridos numa clusula geral de proteo pelo legislador civil moderno. 30 Paulo Bonavindes. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 8a ed., 1999, p. 517. 31 Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15a ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 126. 32 Segundo Lcia de Tbledo Fiza Peluso, A Revoluo biolgica e os direitos humanos, na dissertao de mestrado apresentada Universidade de So Paulo. So Paulo, 2001, p. 226, "a criao, em 1945, do Tribunal de Nuremberg, para julgar as atrocidades cometidas pelos nazistas duran396

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missvel, se no houver o consentimento livre e voluntrio do indivduo. Seria retrocesso histrico a perspectiva de criao de seres humanos como cobaia de experimentos ou at mesmo como fornecedores de rgos. A liberdade tambm restaria violada, porque o clone, concebido como ser dependente geneticamente de outro, no gozaria de autonomia suficiente para se impor como pessoa livre e soberana de seus atos e aes. Segundo Habermas, refletindo especificamente sobre a clonagam humana, a relao de dependncia entre o gerador e o gerado "diverge das conhecidas relaes interpessoais, medida que subtrai a possibilidade de transformao em uma relao entre iguais",33 porque, no seu entender, o princpio constitucional da igualdade repele, categoricamente, o tratamento desigual entre seres humanos, seja qual for a sua origem gentica. Constitui-se, ademais, noutro bice clonagem humana, o respeito universal aos direitos humanos conquistados desde a Revoluo Francesa de 1789. Praticamente todas as constituies democrticas do mundo e inmeros documentos internacionais34 e nacionais35 parecem rejeitar, explcita ou implicitamente, a clonagem de seres humanos, considerando-a incompatvel com o princpio da dignidade da pessoa humana.36

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te a guerra, espelha o reconhecimento dos fundamentos ticos da vida em sociedade e da dignidade do ser humano, valores esses que, reconhecidos formalmente na Declarao dos Direitos do Homem, passaram a presidir a ordem internacional". Jngen Habemas, ob. cit., p. 218. Cf. Paulo Otero. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser Humano: um perfil constitucional da biotica. Lisboa: Almedina, 1999, pp. 96-102. O Parlamento Europeu, na Resoluo de 11 de maro de 1997, probe a clonagem humana, recomendando a Comisso Europia bloqueai quaisquer ajudas financeiras comunitrias, bem como admoesta os Estados que assumam regras ticas fundadas na dignidade humana, nos domnios da biotecnologia e medicina. A Diretiva 98/44/CE, tambm do Parlamento Europeu e do Conselho, de 06 de julho de 1998, dispe no seu artigo 6o, n.Q 2, que no so patenteveis, nomeadamente, os processos de clonagem humana, da modificao da identidade gentica germinal do ser humano e as utilizaes de embries para fins industriais ou comerciais. Outros documentos, ainda que indiretamente, probem a clonagem, como so a Declarao de Helsinque da Associao Mdica Mundial, de julho de 1964, alterada em 1975, 1983 e 1989, a Declarao de Manila de 1981, dentre outros documentos. No Brasil, o art. 225, 1, incisos I e II, diz incumbir ao poder pblico preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas e fiscalizai as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico, bem como controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncia que comportem lisco de vida, a qualidade da vida e ao meio ambiente. A Lei n^ 8.974, de 5 de janeiro de 1995, que regulamentou os dispositivos constitucionais, veda a manipulao gentica. A Lei 8.974/95 piobe, em seu ait. 8, incs. II e III e IV a manipulao gentica de clulas germinais humanas, a interveno em material gentico numa no "in vivo", exceto para o tratamento de defeitos genticos, respeitando-se os princpios ticos, tais como o princpio da beneficncia, e com aprovao prvia do CNTbio e a pioduo e armazenamento ou manipulao de embries humanos destinados a servio, como material biolgico disponvel. H, ainda, outras instrues normativas sobre a matria. Sintetizando o significado do princpio da dignidade humana, Ana Paula de Barcellos, A eficcia dos princpios constitucionais, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 103-104, diz que "a dignidade da pessoa humana, o valor do homem como um fim em si mesmo, hoje um axioma da civilizao ocidental, e talvez a nica ideologia remanescente".
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Manoel Messias Peixinho

Concluso
As indagaes suscitadas sobre a clonagem humana ainda amadurecero. A cincia no pra os seus experimentos com a clonagem humana e as discusses continuam gravitando em torno dos desafios cientficos ou ticoreligiosos, como se a cincia pudesse prosseguir a sua trajetria inclume aos desafios ticos. As reflexes expostas brevemente neste artigo serviram para demonstrar que o avano das recentes tcnicas de reproduo humana, bem como as descobertas das novas fronteiras da gentica, exigem muito mais que uma abordagem meramente cientfica. A manipulao desses novos mecanismos implica o questionamento de diversos valores e dogmas culturais, ticos, religiosos e cientficos. A pergunta crucial que se faz a seguinte: existem limites utilizao dos conhecimentos cientficos? A biotica, associada aos valores ticos, responder que sim. A biotecnologia deve ser utilizada para dignificar a sade do homem e, ao mesmo tempo, preservar-lhe a sua dignidade como pessoa. O ser humano no pode ser utilizado como experimento. O custo da integridade fsica e espiritual no justifica a utilizao de quaisquer mtodos de manipulao gentica. O biodireito assume, nesta perspectiva, um papel fundamental. As normas jurdicas, protetoras dos direitos fundamentais, no so bice ao desenvolvimento da cincia, antes constituem-se, ao contrrio, num instrumento de proteo do ser humano contra possveis agresses sua dignidade.

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Algumas "Proposies Fulcrais "i acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo

Noel Struchiner

1. Introduo
Trata-se de um lugar comum j consagrado, um topos recorrente, a afirmao de que o epicentro ou a fora motriz da filosofia do direito se consubstancia no debate positivismo jurdico/direito natural.2 Recentemente, vem ecoando no meio acadmico o mais novo clich de que a filosofia do direito contempornea se caracteriza pela superao da dicotomia juspositivismo/jusnaturalismo. Prova disso a alta produo de rtulos que visam caracterizar essa nova era da filosofia do direito: "direito ps-moderno", "ps-positivismo", "no-positivismo principiolgico"... Embora seja comum a exposio a essas formas de se conceber a filosofia do direito, o que raramente tem acompanhado tal exposio uma anlise minuciosa das teses ou proposies que servem como notas definitrias do Jusnaturalismo e do Juspositivismo. O caso grave. No se trata apenas da falta de uma anlise rigorosa desses conceitos. Muitas vezes esse cenrio conceituai foi construdo no apenas de maneira simplria, mas tambm errada,3 atingindo uniformidade,

A expresso wittgensteiniana "proposies fulcrais" (hingepropositions) utilizada de maneira livre, sem preocupao em ser fiel ao sentido wittgensteiniano em todos os seus aspectos. A expresso utilizada simplesmente para chamar ateno para o fato de que as proposies que sero tratadas neste trabalho so algumas das proposies bsicas sobre o direito, proposies em torno das quais giram as outras proposies jurdicas ou sobre as quais se acoplam as outras proposies a respeito do direito. Como coloca Martin D. Farrel: "Com efeito: no centro mesmo da filosofia do direito aparece inexoravelmente a polmica entre jusnaturalstas e positivistas acerca do conceito de direito". Ver: FARREL, M. "Discussin entre ei Derecho Natural y ei Positivismo Jurdico". Doxa, vol. 22, na 2, 1998, pp. 121-128. O cenrio tradicionalmente pintado de forma errada, exagerada e dramtica sobre o conflito direito natural/ direito positivo o seguinte: "...em um caso a moral tem relao com o direito, enquanto que no outro so dois sistemas normativos totalmente separados. Disso costuma seguir outra conseqncia igualmente dramtica: se for aceita a verso positivista, no existe maneira de avaliar moralmente o direito. D no mesmo o direito justo e o injusto, o correto e o incorreto, o bom e o mau; mais ainda: tambm se seguir que obrigatrio obedecer a qualquer direito, no importando seu grau de imoralidade"(FARREL, M. Op. cit., na 2, p. 122).
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mas pagando o preo da distoro.4 Conseqentemente, a tarefa deste trabalho um esforo de dilucidao conceituai: sero analisadas as teses fundamentais dessas duas correntes de pensamento sobre o Direito. Como aponta o professor de Oxford, John Gardner, no artigo "Legal Positivism: 5 1/2 Myths", quando no mbito da argumentao filosfica, o que interessa investigar so proposies ou teses.5 Talvez, no campo da histria das idias, pensadores possam ser agrupados por temas, porm, na filosofia, um conceito ou rtulo classificatrio s pode ser atribudo a um grupo de pensadores na medida em que compartilhem as mesmas teses. Somente a partir de tal investigao possvel clarificar sem distores os conceitos de jusnaturalismo e positivismo jurdico que, de acordo com a concepo tradicional, so os conceitos-chave da filosofia do direito e que, de acordo com a as tendncias atuais, so as posies que devem ser superadas.

2. Jusnaturalismo
De acordo com o filsofo do direito argentino, Carlos Santiago Nino, uma dissecao das vrias verses do direito natural nos levaria a perceber que todos os chamados jusnaturalistas esto agrupados sob o mesmo rtulo por defenderem as duas seguintes teses de maneira concomitante:6 1) Uma tese de filosofia tica que sustenta que existem princpios morais e de justia que so universalmente vlidos e acessveis razo humana;7 2) Uma tese sobre a definio do conceito de direito, segundo a qual um sistema normativo ou uma norma no podem ser qualificados de "jurdicos" se contradizem ou no passam pelo crivo de tais princpios. A partir das duas teses expostas acima se poderia extrair uma terceira, concernente questo da obedincia moral ao direito por parte dos juizes e sujeitos jurdicos. Afinal, se os princpios morais e de justia universalmente vlidos existem e podem ser conhecidos, e se o direito deve necessariamente se identificar com esses princpios morais (verso forte da tese jusnatura-

A expresso vem de H.L.A. Hart (distortion as theprice ofuniformity). Ver: HART, H. The Concept ofLavr. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 38. GARDNER, J. "Legal Positivism: 5 1/2 Myths". The American Journal of Jurisprudence. Vol. 46, pp. 199-227. NINO, C. Introduccin ai Anlisis dei Derecho. Barcelona: Ariel Derecho, 1999, p. 28. Essa tese pode ser desdobrada em uma tese de carter ontolgico, acerca da existncia dos princpios morais universalmente vlidos, e uma tese de carter lgico ou epistemolgico sobre a possibilidade de conhecimento desses princpios.
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lista), ou pelo menos no contradiz-los (verso fraca da tese jusnaturalista), ento, no seria sensato para os jusnaturalistas que os juizes e cidados no tivessem a obrigao moral de obedecer ao direito. Para os jusnaturalistas a expresso "direito justo" um pleonasmo, e a expresso "direito injusto", uma contradio. A obrigao de obedecer ao direito decorre do prprio contedo moral das normas jurdicas (ou pelo menos da no-ocorrncia de contedo imoral, na verso fraca). Portanto, a terceira tese compartilhada pelos jusnaturalistas pode ser colocada da seguinte forma: 3) Tanto os juizes quanto os sujeitos jurdicos tm a obrigao moral de obedecer ao direito. Muito embora as trs teses supramencionadas caracterizem o substrato comum de todas as vertentes do Jusnaturalismo, legitimando o emprego desse rtulo para classificar uma pletora de pensadores, ainda assim existem diferenas significativas que justificam se falar numa mirade de verses do direito natural. Os jusnaturalistas divergem radicalmente acerca da origem ou fonte dos princpios morais e de justia universalmente vlidos, ou seja, divergem acerca da suposta "natureza" da qual emanam os princpios do direito natural. Alm disso, mesmo quando concordam a respeito da fonte do direito natural, muitas vezes divergem sobre o contedo que emana dessa fonte. Qual a natureza da qual se extrai o direito natural? Teria provindo da vontade de uma divindade? Teria sido fruto da razo humana? Seria a lei natural fisicamente conatural a todos os seres animados guisa de instinto?^ Nesse ltimo caso, o homem seria naturalmente (instintivamente) "bom"? Ou "mau"? Dadas essas diferenas relevantes que se pode falar em um direito natural teolgico, um direito natural racional, e direito natural em sentido estrito. O direito natural foi e continua sendo foco de diversas crticas,9 porm uma das acusaes mais contundentes ao Jusnaturalismo foi elaborada pelo jusfilsofo escandinavo Alf Ross: Como uma prostituta, o direito natural est disposio de todos. No h ideologia que no possa ser defendida recorrendo-se lei natural. E, na verdade, como poderia ser diferente considerando-se que o fundamento principal de todo direito natural se encontra numa apreenso par-

Ver: FASS, G. "Jusnaturalismo". In: BOBEIO, N. & PASQUINO, G. (Eds.) Dicionrio de Poltica. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 19S6, pp. 655-660. Para um coipo sistemtico de crticas ao direito natural ver: ROSS, A. Direito e Justia. So Paulo: Edipro, 2000, pp. 301-311. Ross critica o Jusnaturalismo a partir de vrias frentes: pelo ponto de vista epistemolgico, psicolgico, poltico e jurdico.
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ticular direta, uma contemplao evidente, uma intuio? Por que minha intuio no ser to boa quanto a dos outros? A evidncia como critrio de verdade explica o carter totalmente arbitrrio das asseres metafsicas. Coloca-as acima de toda fora de controle intersubjetivo e deixa a porta aberta para imaginao ilimitada e o dogmatismo.w E mais adiante Ross complementa: Um forte argumento em favor do ponto de vista de que as doutrinas jusnaturalistas so construes arbitrrias e subjetivas que a evidncia no pode ser um critrio de verdade. O que queremos dizer ao chamar uma proposio de verdadeira , obviamente, diferente do fato psicolgico de que a assero da proposio seja acompanhada por um sentimento de certeza (...). certo que um sentimento de evidncia acompanha muitas asseres verdadeiras, mas no h razo alguma para que o mesmo sentimento no esteja tambm associado a erros e falcias. A slida crena na verdade de uma proposio necessita estar sempre justificada e jamais pode ser sua prpria justificao.^

3. Juspositivismo
Tomados por uma conscincia aguda das crticas fulminantes ao jusnaturalismo, vrios pensadores do Direito aderiram a uma concepo positivista e foram classificados como positivistas jurdicos. Entretanto, conforme mencionado anteriormente, no mbito da argumentao filosfica, onde o que interessa a investigao da solidez de determinadas teses, de nada adianta agrupar pensadores por eixos temticos. Corno diz Gardner, na filosofia no existe "condenao por associao nem redeno por associao".12 Dizer que os positivistas jurdicos so aqueles que se insurgem contra o jusnaturalismo no suficiente e nada acrescenta de significativo em uma investigao filosfica. Nesse plano, o que interessa so as teses defendidas pelos juspositivistas e o rtulo s pode ser aplicado na medida em que compartilhem as mesmas teses. Mas se por um lado no existem maiores dificuldades no momento de identificar as teses definitrias da corrente jusnaturalista, por outro, no se pode dizer o mesmo das notas caractersticas do positivismo jurdico. A expresso "positivismo jurdico" intoleravelmente ambgua.13 A extenso

10 11 12 13
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Ibidem, p. 305. Jbjdem, p. 305. GARDNER, J. Op. cit., nc 5, p. 199. CARRI, G. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994. p. 321.

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de significado dessa expresso comporta uma pluralidade de teses heterogneas e, muitas vezes, incompatveis. O termo geral classificatrio "positivismo jurdico" utilizado para se referir a posies inconsistentes, a posies que muitas vezes foram explicitamente rechaadas por aqueles que so considerados os principais expoentes do positivismo, e a posies que muitas vezes foram defendidas pelos positivistas, mas no como teses essenciais ou caractersticas da posio positivista14 (trata-se de teses incidentais ou contingentes). Tal espcie de ambigidade funciona como um obstculo para a argumentao filosfica. O tipo de ambigidade que envolve o rtulo geral classificatrio "positivismo jurdico" uma fonte de perplexidades. De nada adianta criticar algum por ser um positivista sem complementar tal afirmao indicando em que sentido ele um positivista. Na falta de tal complementao, o rtulo existe em vo. Em funo disso, muitos jusfilsofos canalizaram seus esforos na tentativa de dissipar a nebulosidade que atrapalha uma viso mais clara do conceito de positivismo jurdico. Tais pensadores primeiro tentaram mostrar quais eram as possveis teses apresentadas de maneira oculta sob o rtulo "positivismo jurdico", para depois destacar qual dentre essas teses so as que realmente podem ser consideradas como as teses mnimas e caractersticas do positivismo jurdico. Hart foi o primeiro a impulsionar essa discusso com seu artigo, publicado na Harvard Law Review de 1958, "Positivism and the Separation of Law and Morais". Mas o artigo do professor de Oxford foi apenas o pontap inicial nessa tentativa de lanar luz sobre esse conceito to marcadamente ambguo. Como relata o professor Genaro Carri, em seu Notas Sobre Derecho y Lenguaje: Em 2960, em um seminrio levado a cabo em Bellagio, Itlia, sob o patrocnio da Fundao Rockefeller, um grupo de pensadores de primeira linha participou de discusses dirigidas elucidao de um tpico comum no campo da filosofia do direito: a anlise do conceito de positivismo jurdico. Entre eles se encontravam os professores Norberto Bobbio, da Universidade de Turim; Herbert Hart, da Universidade de Oxford; Alejandro Passarim d'Entrves, da Universidade de Milo; Alf Ross da Universidade de Copenhague; Renato Treves, da Univesidade de Milo, e vrios outros estudantes mais jovens, norte-americanos, italianos e ingleses.^

14 NINO. C. Op. ct., na 6, p. 30. 15 CARRI, G. Op. c/t., na 13, p. 322.

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As discusses realizadas nesse encontro de "estrelas" da jusfilosofia e as contribuies posteriores inspiradas no "esprito de Bellagio" representam conquistas importantes: Algumas das clarificaes alcanadas tm valor permanente. Passou-se a ver com nitidez questes que, at ento, haviam sido submetidas a um tratamento confuso ou inadequado. Pela primeira vez foram feitas e elaboradas distines esclarecedoras, tornando assim inteligveis muitas das coisas encobertas por um uso pouco cuidadoso do rtulo "positivismo jurdico". Desse modo, fez-se possvel apreciar o grau de correo de crticas feitas indiscriminadamente, a partir de distintos pontos de vista, ao positivismo jurdico. ie Em sintonia com o "esprito de Bellagio", na tentativa de elucidar vrias dvidas a respeito da expresso "positivismo jurdico", que ser feita uma reconstruo das principais conquistas oriundas dos trabalhos que surgiram durante e depois do seminrio ocorrido na Itlia. A reconstruo que ser empreendida neste artigo utiliza como pedra de toque os seguintes trabalhos: Derecho y Lenguaje,^7 livro de Genaro Carri; Introduccin ai Analisis dei Derecho,lB de Carlos Santiago Nino; o artigo de Martin D. Farrel, "Discussin entre ei Derecho Natural y ei Positivismo Jurdico";19 e o artigo "Legal Positvism: 5 1/2 Myths",20 de John Gardner. Esses trabalhos primam pela clareza e preciso com que distinguem as principais teses atribudas aos positivistas jurdicos por seus opositores, como sendo notas essenciais dessa posio, das teses que so genuinamente compartilhadas por todos os positivistas.

A. O Positivismo Jurdico como Ceticismo tico

De acordo com Nino, uma das proposies que freqentemente atribuda aos positivistas como constituindo o trao distintivo dessa posio a que sustenta a tese do ceticismo tico. Esta proposio representa uma rejeio explcita primeira tese dos jusnaturalistas21 e pode ser elaborada da seguinte forma:

16 17 18 19 20 21

Ibidem, p. 322. CARRI, G. Op. cit., n 13. NINO, C. Op. cit., no 6. FARREL, M. Op. cit., n^ 2. GARDNER, J. Op. cit., n" 5. Uma tese de filosofia tica que sustenta que existem princpios morais e de justia que so universalmente vlidos e acessveis razo humana.

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1) Ou no existem princpios morais e de justia universalmente vlidos ou, mesmo que existam, no podem ser conhecidos pela razo humana. Entretanto, como observa Nino, essa no pode ser a tese distintiva do positivismo jurdico, uma vez que no so todos os positivistas que aderem posio ctica. Alguns autores, cuja classificao sob o rtulo de "positivistas jurdicos" ponto pacfico, como Jeremy Bentham e John Austin, no podem ser vistos como cticos em matria tica, j que sustentaram um princpio moral universalmente vlido: o princpio da utilidade.22 Alm disso, mesmo aqueles positivistas jurdicos que, influenciados por concepes filosficas empiristas e pelos postulados do positivismo lgico (como Alf Ross e Hans Kelsen), adotaram uma postura ctica em relao possibilidade de se justificar racionalmente a verdade ou falsidade de juzos morais, no identificavam o positivismo com essa posio.23 Portanto, a tese do ceticismo tico deve ser descartada como uma possvel candidata para expressar a essncia do Juspositivismo. Como se isso no bastasse para rejeit-la como a nota caracterstica da posio juspositivista, cabe ainda apontar para uma outra deficincia dessa tese: ela nada nos diz sobre o direito, apenas nega a existncia ou possibilidade de conhecimento de princpios morais universais. A nica coisa que se pode inferir a partir da informao de que algum ctico em matria tica a concluso de que no pode ser um jusnaturalista (em funo da primeira tese que define o Jusnaturalismo). Ainda resta saber qual a sua concepo sobre o direito. Assim, faz-se necessrio abrir mo da idia de que essa tese pode definir o positivismo jurdico. A tese do ceticismo tico no nem necessria nem suficiente para circunscrever essa posio.

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"...Bentham e Austin, que podem, ser considerados fundadores do positivismo jurdico moderno, acreditavam na possibilidade de justificar racionalmente um princpio moral universalmente vlido do qual derivam todos os outros juzos valorativos: o chamado 'princpio da utilidade', o qual sustenta, substancialmente, que uma conduta moralmente correta quando contribui para incrementar a felicidade do maior nmero de pessoas" (NINO, C. Ob. cit, na 6, p. 31). 23 Negar que a verdade ou a falsidade de juzos morais possa ser racionalmente estabelecida ou justificada por critrios objetivos no significa aceitar, do ponto de vista pessoal, que qualquer comportamento possa ser adotado em qualquer situao. Os juzos morais expressam sentimentos subjetivos e portanto no se pode falar na sua verdade ou falsidade. Os juzos morais no existem objetivamente no mundo, como os fatos e as coisas, e portanto no servem como critrios cientficos de identificao do direito vlido. Como diz o jusnlsofo escandinavo Alf Ross: "... perfeitamente possvel, sem nenhuma autocontradio, negar a objetividade dos valores e da moral, e ao mesmo tempo ser uma pessoa decente e um companheiro de luta digno de confiana contra um regime de terror, corrupo e desumanidade". E, logo em seguida, Ross explica que o ceticismo da sua posio positivista "no se refere moral, mas sim lgica do discurso moral; no se refere tica, mas sim metatica" (ROSS, A. El Concepto de Validez y otros Ensayos. Mxico: Distribuiciones Fontamara, 2001, p. 21).
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B. O Positivismo Jurdico como Positivismo Ideolgico

Outras vezes, tem-se definido o positivismo como uma atitude valorativa em relao ao direito posto (posited). Em outras palavras, os positivistas seriam aqueles que adotam uma posio ideolgica acerca do direito positivo. Os positivistas ideolgicos (rtulo utilizado por Norberto Bobbio e Carlos Santiago Nino para classificar esses pensadores que transformam o positivismo jurdico em uma posio ideolgica) sustentam que qualquer que seja o contedo das normas do direito positivo, este tem validade ou fora moral obrigatria, ou seja, os sujeitos jurdicos e os juizes tm o dever moral de obedecer ao direito positivo independentemente do seu contedo. O chamado positivismo ideolgico pressupe as seguintes teses: 1) Para que um determinado sistema normativo receba o nome de direito, ou que uma determinada norma seja qualificada corno jurdica, no necessrio que passe pelo escrutnio de critrios ou testes morais. Para identificar uma norma como jurdica, e portanto como existente e vlida, deve-se investigar as suas fontes e no o seu mrito. 2) Os juizes e sujeitos jurdicos tm a obrigao moral de obedecer ao direito positivo. O direito positivo dotado de fora moral obrigatria. Os positivistas ideolgicos,24 positivistas normativos,25 positivity-welcome/s,26 ou quase-positivistas,27 realizam uma fuso entre uma tese puramente descritiva, que permite identificar e descrever o direito vlido, e uma tese normativa ou prescritiva acerca do dever moral de obedincia ao direito. Aqui camos no problema clssico da filosofia do direito e da tica: a questo concernente possibilidade de se extrair o dever-ser do ser (o tradicional problema da falcia naturalista).28 De acordo com os positivistas ideolgicos, o direito, pelo simples fato de ser posto, tem mrito. Resta saber se esto legitimados a derivar concluses normativas sobre o dever de obedecer ao direito a partir do direito que . De acordo com Carri e Nino, a transformao do positivismo jurdico em uma ideologia gera uma concepo incongruente e equivocada. O positivis-

24 NINO, C. Op. ct., no 6. p. 32. 25 GARDNER, J. Op. ct., na 5, p. 205. 26 Ibidem, p. 205. 27 ROSS, A. Op. ct., na 23, p. 19. 28 Uma apreciao mais acurada acerca da falcia naturalista encontra-se no artigo do professor Antnio C. Maia, nesta mesma coletnea.
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t ideolgico, ao defender simultaneamente as duas teses dispostas acima, est ao mesmo tempo dizendo que podem existir regras jurdicas inquas (a primeira tese do positivismo ideolgico diz que as regras jurdicas podem ser vlidas prescindindo de testes morais) e adotando a atitude do jusnaturalista ortodoxo para quem elas no podem existir (a segunda tese sustenta a fora moral obrigatria do direito). A diferena entre o ju s naturalista e o positivista ideolgico que, enquanto para o primeiro o dever moral de obedecer ao direito decorre do contedo moral das regras jurdicas, para o segundo o dever moral de obedincia ao direito decorre da validade do direito positivo. Os positivistas normativos identificam validade e justia: o direito vlido automaticamente justo. Supor que o positivismo ideolgico sustenta uma posio neutra ilusrio. Ao se exigir que os juizes (e cidados) se limitem a decidir de acordo com o direito vigente, assume-se uma posio valorativa que sustenta que os juizes (e cidados) devem levar em conta em suas decises urn nico princpio moral: o que prescreve a observncia do direito vigente e exclusivamente do direito vigente. O positivista ideolgico, ao determinar que o direito, pelo simples fato de existir, justo e deve ser obedecido, est privilegiando e optando por certos valores, como a segurana e a previsibilidade, em detrimento de outros valores que poderiam entrar em choque com estes. Ao mesmo tempo, est fechando as portas para qualquer possibilidade de critica ao direito positivo29 pelos sujeitos jurdicos e pelo Judicirio. "Essa a atitude que se revela no slogan: Gesetz ist Gesetz (A Lei a Lei), que significa que toda ordem jurdica direito e, como tal, quaisquer que sejam seu esprito e suas tendncias, deve ser obedecido".30 Todavia, difcil encontrar algum expoente do positivismo jurdico que realmente sustente essa concepo.31 Na verdade, alguns rejeitam explicitamente essa possibilidade. O positivismo ideolgico no passa de uma caricatura do positivismo jurdico32 e os principais caricaturistas so os jusnaturalistas e os juristas prticos.33 Apesar dos mais destacados positivistas no aderirem ao positivismo ideolgico, essa a posio que com maior freqncia tem sido imputada aos positivistas pelos jusnaturalistas. Eles atribuem

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"Verdross qualifica essa atitude de Kadavergehorsan (obedincia estpida, no crtica)". (ROSS, A. Op. cit., na 23, p. 20). nadem, p. 22. Certamente no se pode atribuir tal posio a pensadores como H. L. A. Hart, Ali Ross e Joseph Raz. "No sei se algum autor j sustentou alguma vez a tese do positivismo ideolgico; o que posso dizer que o positivismo ideolgico uma caricatura do positivismo jurdico" (FARREL, M. Op. cit., n= 2, p. 123). Urna possvel sugesto para a constante deturpao da posio positivista por parte dos juristas prticos, operadores do Direito e professores de Direito ser analisada mais adiante.

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essa tese aos positivistas e vo critic-los por aderirem a ela dizendo que o positivismo serve para legitimar qualquer regime de fora (ex: nazismo). Tal argumento falacioso na medida em que os principais positivistas no defendem o positivismo ideolgico: os jusnaturalistas deturpam as teses do positivismo jurdico para tornar mais fcil a sua oposio.34 Sendo assim, fica patente que o positivismo jurdico tambm no se identifica com o positivismo ideolgico.

C. O Positivismo Jurdico como Formalismo Jurdico

Costuma-se atribuir ao positivismo jurdico, como sua nota caracterstica, uma certa concepo sobre a composio e estrutura do ordenamento jurdico. Essa concepo denominada formalismo jurdico e constitui-se das seguintes teses: 1) O direito composto exclusivamente ou predominantemente por normas promulgadas explcita e deliberadamente por rgos legislativos e no por normas consuetudinrias ou jurisprudenciais. 2) Esse sistema de normas possui as seguintes propriedades: O sistema fechado, ou seja, o conjunto de normas promulgadas pelo legislativo exaustiva do direito; o sistema completo, isto , no existem lacunas no sistema de normas; o sistema consistente, o que significa que no h contradies e antinomias normativas; e as normas do sistema so precisas, no existe nenhuma espcie de indeterminao lingstica, como ambigidades sintticas ou intoxicaes semnticas como a vaguidade e a textura aberta da linguagem. Em suma, o ordenamento auto-suficiente para oferecer para cada caso uma nica soluo correta. A partir disso, pode-se concluir que o formalismo jurdico caminha de mos dadas com o positivismo ideolgico. O positivismo ideolgico determina que os juizes devem aplicar e as pessoas devem obedecer ao direito vigente em todas as circunstncias. O formalismo jurdico mostra como isso possvel: o direito completo, consistente e preciso.

34 Esse tipo de estratgia argumentativa falaciosa conhecida como a "falcia do espantalho" (straw man allacy). Ela consiste em defender ou atacar uma posio similar, mas diferente da posio defendida ou atacada pelos seus opositores. Primeiro a verso do seu oponente distorcida e depois ataca-se essa verso deturpada. Ver: KAHANE, H. Logic and Contemporary Rhetorc: The Use ofReason in Everyday Life. Califrnia: Wadsworth Publishing Company, 1971, pp. 33-36.
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O positivismo jurdico tambm no pode ser identificado com o formalismo. Os principais positivistas contemporneos, como Hart, Carri, Raz, Alchourron e Bulygin, se destacam justamente por explicitarem as insuficincias do sistema jurdico (mostrando a existncia indelvel de imprecises lingsticas e antinomias no direito) e a necessidade de se recorrer, em certos casos, a critrios que esto fora do direito (critrios que no contam como direito vlido) para justificar uma deciso jurdica.35

E. O Positivismo Jurdico como Positivismo Conceituai

Se filsofos do direito como Bentham, Austin, Kelsen, Hart, Raz, Carri, Alchourron e outros no podem ser todos classificados como cticos, como formalistas jurdicos, ou positivistas ideolgicos, ento o que justifica que todos sejam agrupados sob um mesmo rtulo comum? Qual a tese compartilhada por todos os jusfilsofos mencionados acima? Qual a tese que subjaz toda e qualquer verso do positivismo jurdico? Trata-se da tese do positivismo conceituai, segundo a qual o direito no deve ser identificado utilizando critrios valorativos, mas sim critrios fticos, empricos, objetivos. O trao marcante do positivismo conceituai a neutralidade com a qual possvel identificar e descrever o direito de um grupo social sem se comprometer valorativamente com o contedo das normas jurdicas. A definio do direito no est comprometida axiologicamente com as normas jurdicas.36 Desta forma, uma norma ou um sistema de normas pode ser injusto e ainda assim ser qualificado como jurdico (algo que no plausvel para a corrente jusnaturalista). O positivismo, na sua essncia, um enfoque que no vai alm de estabelecer o que conta como direito em uma determinada sociedade. A proposio que expressa a tese do positivismo conceituai nada mais nada menos do que a primeira parte da tese do positivismo ideolgico: 1) Para que um determinado sistema normativo receba o nome de direito, ou que uma determinada norma seja qualificada como jurdica, no

35 Para uma anlise mais profcua a respeito das insuficincias inerentes a todo e qualquer sistema jurdico, ver: STRUCHINER, N. "Uma Anlise da Noo de Casos Difceis do Direito em um Contexto Positivista". Direito, Estado e Sociedade (Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro). NI 17, ago./dez. 2000, pp. 83-93. Para uma investigao mais especfica sobre os problemas inafastveis relacionados linguagem no mbito do direito, ver: STRUCHINER, N. Direito e Linguagem: Uma Anlise da Textura Aberta da Linguagem e sua Aplicao ao Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 36 MORESO, N. & NAVARRO, E & REDONDO, M. Llions de Filosofia dei Dret. Barcelona: Edicions de Ia Universitat Oberta de Catalunya, 2000, p. 25.
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necessrio que passe pelo escrutnio de critrios ou testes morais. Para identificar uma norma como jurdica e portanto como existente e vlida deve-se investigar as suas fontes e no o seu mrito.37 Tirando o ceticismo tico, que nem sequer representa uma tese sobre o direito (trata-se apenas de uma tese acerca da existncia e possibilidade de conhecimento dos princpios universais de moral e de justia), tanto o positivismo ideolgico quanto o formalismo jurdico pressupem a tese do positivismo conceituai. Alm disso, a tese do positivismo conceituai compartilhada tambm pelos positivistas jurdicos que no so nem formalistas nem positivistas normativos. Como resume John Gardner:
Aqueles normalmente conhecidos por constiturem as figuras histricas dominantes da "tradio do positivismo jurdico" - Thomas Hobbes, Jeremy Bentham, John Austin, Hans Kelsen e Herbert Hart - no convergem em muitas proposies acerca do direito. Mas, sujeitos a algumas diferenas de interpretao, eles convergem de forma unnime a respeito da proposio (LP).3Q Em segundo lugar, a proposio (LP) aquela que "positivistas jurdicos" contemporneos - Joseph Raz e Jules Coleman -

37 Talvez aqui seja interessante fazer uma ressalva: para os chamados "positivistas fortes" (hard positivists ou exclusive legal positivists) critrios meritrios nunca fazem parte do processo de identificao do direito vlido (essa posio adotada por Joseph Raz), enquanto para os chamados "positivistas fracos" (soft positivists ou inclusive legal positivists) critrios meritrios podem ser utilizados no processo de reconhecimento do direito vlido, mas apenas na medida em que esses critrios meritrios sejam estabelecidos por uma outra norma vlida em funo da sua fonte {essa a posio adotada por Herbert Hart). O positivista forte rejeita a posio do positivista fraco pelo seguinte motivo: o positivista forte ou excludente alega que quando se estabelece um critrio meritrio de identificao das normas vlidas do direito, na verdade se delega a alguma autoridade a tarefa de estabelecer, por si prpria, a validade de uma determinada norma. Portanto, a validade provm do fato de que a autoridade considerou que a norma em jogo passou pelo crivo do critrio meritrio. Corno a autoridade relevante que toma essa deciso, a norma vlida em funo de sua fonte. Para ilustrar: o legislativo pode estabelecer um critrio meritrio de identificao de normas vlidas como "sero vlidas apenas as normas razoveis". Essa norma, que serve como um critrio meritrio de identificao de outras normas, vlida em funo da sua fonte {essa regra foi criada de acordo corn uma outra regra vlida que atribui ao legislativo a prerrogativa de criar normas). De acordo com o positivista forte, quando se estabelece a regra "sero vlidas apenas as regras razoveis" apenas transere-se para o juiz a deciso sobre a validade da norma (a norma vlida em funo da sua fonte). Tal distino, apesar de ser importante, sofisticada e interessante, no relevante para as observaes e concluses apresentadas no corpo do texto. 38 A proposio (LP) aquela que foi descrita como sendo a proposio caracterstica do positivismo jurdico conceituai. Gardner a formula da seguinte maneira: "(LP) Em qualquer sistema jurdico, se uma norma legalmente vlida, e conseqentemente se ela faz parte do sistema, depende das suas fontes e no dos seus mritos" (GARDNER, J. Op. ct-, n" 5, p. 199). Gardner adota urna concepo ampla de "fonte": tudo que no funciona como uni critrio meritrio um critrio de fonte (Ibidem, p. 200).
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Algumas "Proposies Fulcrais "acerca do Direito: O Debate Jusnatuialismo vs. Juspositivismo

creditam a si mesmos qua positivistas jurdicos e sobre cuja correta interpretao eles debatem quando discutem entre si qua positivistas jurdicos. Finalmente, o meu uso do rtulo condiz com o sentido literal do prprio rtulo. Em qu deveria acreditar um "positivista jurdico", se no que as leis so positivadas (posited) ? E isso o que, grosso modo, (LP) diz sobre as leis. Ela diz, para ser mais exato, que, em qualquer sistema jurdico, uma norma vlida enquanto uma norma daquele sistema somente em virtude do fato de que em algum tempo e lugar relevantes, algum agente ou agentes relevantes a anunciaram, a praticaram, a evocaram, a reforaram, a endossaram ou de alguma forma se engajaram com ela. No se pode usar como objeo sua considerao como lei o fato de que era uma norma aberrante, com a qual aqueles agentes nunca deveriam ter se engajado. De modo inverso, se nenhum agente relevante tivesse se engajado com ela, ento ela no seria considerada como uma lei muito embora possa ser uma excelente norma, com a qual todos os agentes relevantes deveriam ter se engajado sem reservas. Como Austin notoriamente expressou: "A existncia da lei uma coisa; seu mrito ou demrito outra".39

4. Concluso
E de mxima importncia perceber que a tese do positivismo conceituai, nota caracterstica do positivismo jurdico e expresso mais autntica da corrente juspositivsta, por si s normativamente inerte. Ser normativamente inerte significa que no pode servir como um guia para a ao. Apesar da tese do positivismo conceituai estabelecer as condies que tornam uma norma vlida juridicamente (condies que recorrem s fontes e no ao mrito da norma), ela por si s no determina que as normas jurdicas vlidas devem ser seguidas. Tal afirmao requer argumentos adicionais. Mais especificamente, o que isso quer dizer que no mbito da razo prtica, onde o raciocnio pretende estabelecer como devemos agir, a proposio que consagra a tese do positivismo conceituai jamais pode funcionar como uma premissa operativa, ou seja, no pode ser a premissa maior de um silogismo prtico.40 Se, por alguma razo, acredita-se que para tomar algum curso de ao, (seja tomando uma determinada deciso ou adotando algum comportamento especfico), deve-se recorrer ao direito vlido, ento a tese do positivismo conceituai fornece os meios para identificar qual o direito vlido. Porm, a tese do positivismo conceituai, por si s, no determina que as normas vli-

39 GARDHER, J. Op. c/t., no 5, p. 200. 40 Sobre o raciocnio prtico e o silogismo prtico, ver: RAZ, J. (Ed.) Practical Reasoning. Oxford: Oxford University Press, 1978.
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das devam ser seguidas. A concluso que a proposio que define o positivismo conceituai s pode funcionar como uma premissa menor ou informativa em um silogismo prtico.41 em funo dessa inrcia normativa que Gardner conclui que o positivismo jurdico, consubstanciado na tese do positivismo conceituai (que a nica tese compartilhada por todos aqueles que so taxados de positivistas), no constitui uma teoria completa sobre a natureza do direito.42 Conforme mencionado anteriormente, a proposio bsica do positivismo conceituai apenas permite o reconhecimento da existncia ou validade de uma norma legal. A tese do positivismo jurdico exclusivamente uma tese sobre a validade do direito, e compatvel com muitas outras teses acerca da natureza do direito. Aps a identificao de uma norma vlida, ainda permanecem questes importantes acerca do significado dessa norma, se ela deve ser obedecida pelos sujeitos jurdicos e aplicada pelos juizes, se ela ajuda a realizar os propsitos do direito e se justa, apenas para citar algumas das indagaes que devem ser tratadas se o objetivo criar uma teoria capaz de abarcar todos os aspectos da natureza do direito, e no s a sua validade. Atribuir validade a uma determinada norma no significa, automaticamente, que essa norma no deva ser repudiada, afastada ou declarada intil. A tese do positivismo conceituai deixa as portas abertas para o aparecimento de outras teses sobre como se deve lidar com o direito vlido, ou at mesmo se devemos nos importar com o direito vlido. bem verdade que os positivistas ideolgicos aceitam a tese adicional que afirma que pelo simples fato de serem vlidas as normas jurdicas so automaticamente justas e possuem fora moral obrigatria. No obstante, as coisas no precisam ocorrer dessa forma. Alguns dos problemas que circundam a tese adicional do positivismo ideolgico j foram apontadas acima e essa posio foi qualificada como uma caricatura do positivismo jurdico. Certamente nenhum, dos expoentes do positivismo jurdico contemporneo adepto de tal concepo acerca do direito. Muito pelo contrrio, a maioria deles acredita que no basta identificar quais so as normas vlidas. Alm de identific-las, necessrio avali-las para decidir se devem ser aplicadas e seguidas. Para construir uma teoria capaz de dar conta da natureza do direito de uma maneira integral, no basta dizer que o direito constitudo

41 Para ilustrar: "Se algum porventura adquire o dever de determinar aquilo que o direito de Indiana determina sobre algum assunto em alguma ocasio, ento a verdade de (LP ) afeta a maneira pela qual ela deve proceder. De acordo com (LP) ela deve procurar as fontes do direito de Indiana e no se perguntar sobre qual atitude das pessoas de Indiana teria mais mrito" (GARDNER, J. Op. CJt., n^ 5, pp. 202-203). 42 Ibidem, p. 210.
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Algumas "Proposies Fulcrais "acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo

por um conjunto de normas vlidas. Tambm faz-se necessrio investigar os aspectos filosficos da questo acerca de como essas normas devem ser encaradas.43 Fazer isso significa ir muito alm da tese do positivismo conceituai. Como o positivismo jurdico se resume na proposio que sustenta a tese do positivismo conceituai, a proposio (LP), ento no possvel destacar nenhuma postura distintiva, compartilhada por todos os positivistas jurdicos, a respeito de como conduzir essa tarefa. Os positivistas jurdicos divergem a respeito da melhor maneira de lidar com as normas vlidas e de realizar a avaliao das mesmas. Farrell afirma que os positivistas jurdicos genunos reconhecem a inrcia normativa da tese do positivismo conceituai e a necessidade da realizao de debates morais substantivos que ultrapassam a mera aceitao de (LP) para que se possa agir ou tomar algum curso de comportamento em relao ao direito. Como conseqncia, Farrell sugere uma verso "desdramatizada" do debate positivismo jurdico/ direito natural. Os positivistas no deixam de avaliar o direito do ponto de vista moral, como muitas vezes pintado pelo cenrio tradicional, simplrio e errneo, construdo pelos jusnaturalistas e juristas prticos. Assim como os jusnaturalistas, os positivistas avaliam as normas do ponto de vista moral. A diferena entre eles se d no momento da avaliao. Enquanto os jusnaturalistas avaliam as normas com as caiais se deparam, para decidir se elas podem ou no ser qualificadas como normas jurdicas, o positivista identifica as normas jurdicas recorrendo tese do positivismo conceituai e depois avalia as mesmas do ponto de vista moral para decidir se elas devem ou no ser aplicadas ou seguidas. A diferena no momento em que ocorre a avaliao no significativa, j que as conseqncias prticas da sua ocorrncia em um momento ou no outro so as mesmas: o jusnaturalista conclui que normas imorais ou injustas no devem ser obedecidas porque no so direito, enquanto o positivista jurdico conclui que urna norma imoral ou injusta, ainda que seja juridicamente vli-

43 O professor de Harvard, Frederick Schauer, apresenta trs modelos de tomada de deciso, cada um com uma maneira diferente de tratar as normas do direito. Sob o modelo particularista as regras jurdicas so tratadas apenas como guias heursticos transparentes. Elas servem como sugestes. Quando indicam resultados contrrios aqueles que se chegaria caso se fizesse uma anlise que levasse em considerao todos os fatores relevantes, no necessrio aplicar a regra. O modelo baseado em regras, por sua vez. considera que as regras so sempre opacas. No se pode levar em considerao, na deciso, outros fatores que permitiriam um resultado mais interessante, O ltimo modelo discutido por Schauer o modelo particularista sensvel s regras. Nesse modelo, as normas jurdicas no so nem totalmente opacas nem totalmente transparentes. Existe uma presuno de que elas devam ser obedecidas, porm essa presuno pode ser sobrepujada na ocorrncia de razes suficientes para isso. Nesse caso, contrariamente ao que acontece no primeiro, o valor da existncia da regra colocado no clculo decisrio do juiz. Ver: SCHAUER, F. "Rules and the Rule of Law". Harvard Journal of Law & Public Policy, Summer 91, vol. 14 Issue 3, pp. 645-695.
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da, no deve ser obedecida justamente porque imoral ou injusta. Nas palavras de Farrell: A verso "desdramatizada" mostra que a discusso entre direito natural e positivismo jurdico perdeu a sua importncia: no se trata de uma discusso acerca de se a moral tem alguma relao com o direito, mas de uma discusso acerca de quando se deve estudar a relao entre moral e direito, relao que nenhuma das partes nega. E as conseqncias de estudar essa relao em um momento ou em outro so as mesmas.44 No obstante, se o momento em que se faz a avaliao moral no tem relevncia do ponto de vista prtico, a teoria ou concepo moral que utilizada para feitura de tal avaliao fundamental. Se um juspositivista e um jusnaturalista compartilham uma mesma concepo moral, mas no compartilham a mesma posio acerca do momento em que deve ser feita a avaliao moral, ainda assim vo acabar concordando, em algum momento, sobre se uma determinada norma deve ou no ser obedecida. Por outro lado, se duas pessoas concordam a respeito do momento em que se d a avaliao moral, mas sustentam concepes morais divergentes (um pode ser um utilitarista e o outro um deontologista kantiano) dificilmente vo concordar sobre se moralmente obrigatrio obedecer norma em jogo. O ponto no qual Farrell quer chegar importante e surpreendente: O que se deve discutir, ento, no quando se avalia moralmente o direito, mas sim qual a melhor teoria moral com a qual o direito deve ser comparado; mas isso - suponho - um tpico da tica, e no da filosofia do direito. De onde - talvez - possa concluir mostrando um dilema: o tema de discusso aparentemente mais importante na filosofia do direito no tem a importncia que lhe imputada, e o tema realmente importante no um tema da filosofia do direito. O fator responsvel por borrar a nossa percepo de que a distino entre juspositivismo e jusnaturalismo no to radical ou dramtica uma contnua deturpao da concepo positivista do direito, principalmente o no-reconhecimento da inrcia normativa >da tese do positivismo conceituai.45 O problema pode ser sintetizado da seguinte forma: ou bem no se reconhece que a tese do positivismo conceituai a nica tese compartilhada

44 FARREL, M. Op. ct., nc 2, p. 124. 45 Quando, ao invs de se fazer histria das idias, realiza-se uma investigao minuciosa das teses caractersticas do positivismo jurdico (que. corno foi visto, resume-se em uma nica tese) percebe-se, de fato, que a distino entre positivismo jurdico e direito natural no to drsti414

Algumas "Proposies Fulcrais "acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo

por todos os positivistas jurdicos e, portanto, constitui a prpria posio positivista, ou, mesmo quando se reconhece que o positivismo jurdico s pode ser identificado com a tese do positivismo conceituai, se extrai ou se infere da mesma conseqncias ilegtimas, Mas por que a proposio que expressa a tese do positivismo conceituai rotineiramente to mal compreendida e deturpada? John Gardner sugere urna resposta interessante.46 De acordo com o professor de Oxford, os professores e operadores do Direito acham que a inrcia normativa do positivismo conceituai um fato difcil de se engolir. Eles pensam que a filosofia do direito uma atividade de bastidores (backroom activity) que fornece para aqueles que atuam na linha de frente da prtica jurdica as diretrizes de como realizar as suas tarefas de cabea erguida. Quando a filosofia do direito produz uma tese que no endossa nem critica a atividade dos juristas prticos, uma tese que apenas identifica o que conta como direito vlido (uma tese que apenas descritiva ou constitutiva do direito), ento os professores e operadores do Direito ficam frustrados e os mitos comeam a aparecer. Eles comeam a procurar, na tese do positivismo conceituai, notas secretas sobre como devem atuar, notas secretas de endosso e crtica s suas tarefas prticas transformando essa tese em uma tese normativa. Eles se recusam, a aceita; que essas notas secretas no existem. Nesse contexto prtico, a tese do positivismo conceituai flagrantemente distorcida.

ca quanto se pensava. Isso no significa que no existem diferenas relevantes entre o Jusnaturalismo e o Juspositivismo, e no obsta a emisso de juzos acerca de qual dessas concepes mais vantajosa, sofisticada ou possui um maior poder de explicao. A vantagem do positivismo conceituai frente abordagem jusnaturalista reside no estabelecimento de um solo comum para se falar em "direito". O positivista utiliza um critrio claro, objetivo, para identificar o direito vlido (a chave para a identificao e descrio do direito se encontra nas suas fontes) e no critrios meritrios que so subjetivos e nebulosos. Os critrios de identificao do dkeito estabelecidos pelos positivistas jurdicos permitem que as pessoas saibam com maior segurana que esto se referindo mesma instituio. O positivismo jurdico delineia os contornos do direito estabelecendo de forma ntida o campo sobre o qual deve-se aplicar uma anlise crtica para desvendar as suas conseqncias prticas. O positivismo jurdico, por meio da proposio (LP), permite a construo de um domnio humano sobre o qual se pode inclusive aplicar as categorias de avaliao utilizadas pelos jusnaturalistas. Alm disso, para se fazer uma anlise moral do direito no se pode confundir de antemo direito e moral. O jusnaturalista no fornece critrios slidos para a constituio e isolamento do campo sobre o qual aplica as suas categorias de avaliao. 46 GARDNER, J. Op. cit.. n 5, p. 203.
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Novas Tendncias para o Conceito de Culpabilidade - Uma Abordagem da Teoria Argumentativa no Direito Penal

Silvaria Batini Csar Ges

1. A atual reflexo na dogmtica

Vive-se hoje, no ambiente da cincia jurdico-penal, um momento de reviso da dogmtica. No se pode caracterizar o movimento como indito ou incomum, j que a inquietao dogmtica marca indelvel da cincia jurdica, principalmente no curso do sculo XX. Nota-se que um dos grandes e decisivos movimentos de reviso da teoria criminal, neste sculo, se deu com o fim da Segunda Grande Guerra. Os horrores do conflito e, principalmente, a experincia totalitria alem, bem como os fundamentos legais positivos que o Direito Penal da Escola de Kiel forneceu ao sistema nazista, foraram uma reflexo profunda no ps-Guerra acerca do papel da dogmtica penal e sua extenso. A partir da, nenhuma convico assentada sobre o Direito Penal sobreviveria sem se sujeitar a um radical questionamento sobre sua validade e alcance. Incomodados pelo papel servil que a dogmtica penal desempenhou no perodo fascista, os estudiosos buscaram uma alternativa de sobrevivncia e restaurao da dignidade da cincia penal. Neste momento, avultaram-se as tentativas de fazer da dogmtica penal uma estrutura apoltica e neutra, cuja nica funo fosse estabelecer bases axiomticas para a aplicao da lei penal, esta sim sujeita s interferncias da poltica criminal. A proposta no ps-Guerra, era de fazer da dogmtica uma espcie de "gramtica universal"1 que pudesse servir, em todo e qualquer lugar e tempo, independentemente do contedo normativo vigente, ao aplicador do Direito Penal. Esperava-se, assim, que, como linguagem "no ideolgica", a dogmtica no mais se prestaria a qualquer tipo de manipulao poltica.2

Munoz Conde. "Edmund Mezger y ei derecho penal de su tiempo. Los origenes de Ia polmica entre causalismo y finalismo, in Estudos Jurdicos em homenagem ao Professor Joo Marcello de Arajo Jnior, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, pp. 227-267. Nada obstante, v. Liszt, na concepo de sua escola teleolgica do crime, j defendia que a elaborao de uma dogmtica forte e bem estruturada tinha, por objetivo, erguer uma barreira contra a poltica criminal, que encontraria sempre ali um limite intransponvel. A virada do psGuerra, no entanto, mudava o enfoque ao desprover a dogmtica de qualquer funo limitadora. O objeto de estudo na dogmtica torna-se ento uma rea supostamente assptica e a definio
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O pretenso esvaziamento ideolgico da dogmtica no tardou a provocar reaes daqueles que apontavam, nesta tentativa, uma hipcrita forma de enxergar o Direito Penal. Supor que a dogmtica pudesse se despregar da poltica criminal seria, para os crticos, desconhecer o verdadeiro papel desta dogmtica como instrumento de operao e concreo das polticas criminais, o que torna as duas vertentes de conhecimento - dogmtica e poltica criminal - simbioticamente ligadas e reciprocamente dependentes.3 Neste contexto acabaram se erigindo as bases da escola funcionalista do Direito Penal, cuja idia fundamental vem a ser precisamente a de unificar as duas vertentes e propor uma dogmtica funcionalizada em relao poltica criminal qual se prende.4 O debate acerca da dogmtica penal que se desenvolve hoje, todavia, transcende estes aspectos. O toque de originalidade que este debate ganha na atualidade se d precisamente em virtude da transformao que a prpria sociedade vive, transformao esta que impacta de forma radical o Direito e em especial o Direito Penal. A grande questo que est a desafiar os estudiosos sobre o papel que a dogmtica tem a desempenhar diante deste novo modelo de sociedade. Em suma, preciso decidir se a dogmtica, hoje consolidada em categorias axiomticas e pr-jurdicas, construdas e idealizadas para um outro modelo de sociedade, continua satisfatria ou se demanda ser reestruturada. Afirma-se com freqncia que o fenmeno do mundo globalizado obriga a uma reviso profunda do modelo tradicional de Direito e, especialmente, do Direito Penal. A revoluo tecnolgica, a sofisticao das relaes jurdicas, o encurtamento das distncias, a queda das fronteiras comerciais e sociais e a

das categorias e do prprio sistema, pretensamente infensa a manipulaes ideolgicas. Foi precisamente o penalista alemo Mezger quem primeiro teria propugnado uma guinada para uma idia de dogmtica totalmente apoltica, desvinculada das questes e diretrizes poltico-criminais. Na esteira do pensamento de Liszt, mas abraando a vertente de Mezger, Welzel considerava que a dogmtica serve de proteo contra as possibilidades de manipulao poltica. Desta forma, o objetivo era fazer da dogmtica um espao ideologicamente neutro. A ingnua proposta era neutralizar aquele que o ramo do Direito mais suscetvel de ideologizao: o Direito Penal. Esta vertente da dogmtica, to rica em abstraes e eme acabou gerando uma das discusses mais longas e, supostamente, apoltica de toda a histria do Direito Penal, entre causalistas e finalistas, tinha um objetivo oculto: desviar o foco de ateno, no contexto do projeto de reforma do Cdigo Penal alemo, lanando uma "cortina de fumaa" sobre o comprometimento de cada um dos contendores, com o passado recente da histria alem (Munoz Conde, "Edmuiid Mezger y ei derecho penal de su tiempo. Los orgenes de Ia polmica entre causalismo y finalismo", in Estudos Jurdicos em homenagem ao Professor Joo Marcello de Arajo Jnior, Rio de Janeiro: Lurnen Jris. 2001, pp. 227-267). Bettiol. por exemplo, afirma que o objetivismo, uma vez transferido da poltica criminal para a dogmtica, transformou o Direito Penal em uma mquina conceituai, como se a dogmtica fosse apenas a expresso de foras naturalsticas a servio do til coletivo a que a prpria dogmtica devia servir (Bettiol, "Sobre o direito pena) da atitude interior", trad. de Alberto da Silva Franco e Paulo Jos da Costa Jr., RT 442. agosto d. > 1972, p. 315). Sobre o lanamento das bases do funcional smo penal, v. Claus Roxin, Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. de Luis Greco. Rio de laneiro: Renovar. 2000.
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rapidez no trnsito da comunicao e das informaes so fatores que hoje forjam um novo padro cultural, uma nova e indita dinmica de convivncia a desafiar novos padres de normatividade. Fala-se, a respeito disto, de uma razo tcnico-instrumental5 que preside, na modernidade, os destinos da humanidade, orienta aes e delineia entraves. A razo, concebida como instrumento de domnio da natureza e do homem, levada a um paroxismo jamais visto na histria, produziu duas ordens diversas de conseqncias: de um lado, permitiu a cristalizao de importantssimas conquistas, como a idia de direitos humanos e a dessacralizao do poder. De outro, contudo, exacerbou o culto aos valores econmicos, a concorrncia e a explorao deletria da natureza, com a emergncia de novas espcies de ameaa e conflitos. O enfrentamento destes ltimos, sem o sacrifcio daquelas conquistas, parece ser, em sntese, o novo desafio do Direito Penal contemporneo. As conquistas liberais e dogmticas consolidaram princpios protetores do ncleo de direitos humanos que para sempre devero marcar o Direito Penal. Desta feita, no como "gramtica universal" ou como uma "estrutura neutra", os direitos humanos hoje perfazem uma linguagem plena de contedo, que dever permear qualquer forma de Direito Penal que se pretenda construir sob um Estado Democrtico de Direito. Por outro lado, concebido sob uma perspectiva antropocntrica,6 sobre dogmas liberais de proteo de bens jurdicos individualizados, e voltado para a soluo de conflitos interindividuais, o Direito Penal se defronta com as novas formas de lesividade, com uma diversa natureza de conflitos, desta feita de carter transindividual, em que se encontram expostos a riscos, bens, cuja titularidade no est devidamente definida ou delimitada.7 O Direito Penal se pergunta insistentemente se ter algum papel a desempenhar nesta nova fase de desenvolvimento humano e, para aqueles que respondem afirmativamente a esta indagao, resta ainda outra: que Direito Penal ter eficcia nesta nova dinmica mundial? A natureza destas reflexes sintetizada por Jesus-Maria Sanchez na seguinte proposio: "Que modificaes podem experimentar o sistema de

Anselmo Borges. "O Crime Econmico na Perspectiva Filosfico-Teleolgica", n Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra: Coimbra Editora, janeiro-maro de 2000. Figueiredo Dias. "O direito penal entre a "Sociedade Industrial" e a "Sociedade do Risco", n Revista Brasileira de Cincias Criminais, 2001, vol. 33, p. 44. Lenio Luiz Streck. "Crise(s) paradigmtica(s) no Direito e na dogmtica jurdica: dos conflitos interindividuais aos conflitos transindividuais. A encruzilhada do direito penal e as possibilidades da justia consensual", n Revista Brasileira de Cincias Criminais, n" 28, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
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Direito Penal clssico e seus princpios poltico-criminais em virtude da globalizao e da integrao supranacional?"8 Entre aqueles que defendem a reformulao do Direito Penal nesta nova ordem de riscos, j de antemo se verificam algumas tendncias bem delineadas de proposta de tratamento desta realidade. De incio, destacam-se aquelas correntes que pregam que a intensidade do risco a que se expe a humanidade nesta nova ordem globalizada exige que, tambm as modalidades clssicas de delinqncia devam ser tratadas sob nova tica, com a flexibilizao das conquistas liberais. A dogmtica se transformaria, ento, por inteiro, para remodelar a atuao do Direito Penal. O modelo paradigmtico do crime seria a complexa criminalidade organizada e transnacionalizada e, sobre este modelo, se devem erguer novos princpios, menos rgidos. No outro extremo situam-se os que entendem que a estrutura atual do Direito Penal, com suas conquistas liberais consolidadas, absolutamente suficiente para atender nova ordem de demandas, exigindo apenas uma adequao evolutiva que no represente renncia de espcie alguma ao quadro axiolgico de valores que formatou o Direito Penal desde o sculo XIX.9 A meio-termo, crescem as teses para uma setorizao da dogmtica, com a segmentao da parte geral do Direito Penal em uma via vlida para a generalidade dos crimes e uma outra especfica para esta nova espcie de criminalidade, configurando-se, ento, um Direito Penal de duas velocidades. Figueiredo Dias descreve esta vertente como sendo uma via de expanso do Direito Penal,10 pela qual, aos problemas especficos desta nova ordem de riscos, o Direito Penal deveria ser dual ou dualista. Com um cerne duro e perene, responderia aos conflitos tradicionais interindividuais. Convivendo com este ncleo imodificado, se situaria uma parte perifrica, onde os princpios garantistas seriam relativizados, amortecidos ou transformados, para atender proteo destes novos modelos de macrocriminalidade,11 o que implicaria a renncia teoria do delito como teoria geral do ilcito penal. Nesta encruzilhada decisiva inserem-se os novos estudos da dogmtica penal e a reviso obrigatria do sistema at hoje concebido e, conseqente-

Jess-Mara S. Sanchez, "El Derecho Penal ante Ia Globalizacion y Ia integracion supranacional", in Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 24, So Paulo: RT, 1998. 9 Na defesa deste ponto de vista, Jorge Figueiredo Dias. "O direito penal entre a "Sociedade Industrial" e a "Sociedade do Risco", in Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 33, So Pauto: RT, 2000, p. 65. 10 Jorge Figueiredo Dias. "O direito penal entre a "Sociedade Industrial" e a "Sociedade do Risco", in Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol.33, So Paulo: RT, 2000, p. 52. Dentro desta tica de macrocriminalidade internacional, poder-se-ia incluir, hoje, o terrorismo internacional. 11 Jorge Figueiredo Dias. "O direito penal entre a "Sociedade Industrial" e a "Sociedade do Risco", in Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 33, So Paulo: RT, 2000, p. 55.
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Novas Tendncias para o Conceito de Culpabilidade Uma Abordagem da Teoria Argumentativa no Direito Penal

mente, de todas as categorias tradicionalmente presentes nele, que se encontram, enfim, em verdadeira crise. Simplesmente, um Direito Penal da nova ordem globalizada forar novas reflexes sobre o princpio da legalidade, culpabilidade e proporcionalidade. Dentre estas, a culpabilidade se apresenta como categoria extremamente sensvel a estas novas indagaes. So estas, em suma, as idias que sero analisadas a seguir.

2. A perspectiva da argumentao no Direito Penal

A reflexo sobre a teoria do Direito, bem assim sobre sua metodologia, centra-se hoje, primordialmente, na tentativa de superao dos postulados do positivismo. Compartilha-s e a conscincia de que os dogmas do positivismo jurdico, para alm de se mostrarem insuficientes na tarefa de dar conta de todos os problemas que emergem desta ordem, podem ainda conduzir o estudo do Direito para uma seara esvaziada de substncia tica. Isto conferiria ao Direito um carter puramente instrumental a servio de quaisquer propostas ideolgicas. Esta conscincia vem desafiando a filosofia e os juristas, na busca de novas formas de compreenso do fenmeno jurdico. Os impasses gerados pela histria do sculo XX acabaram por demonstrar que, ao contrrio do que prega o dogma positivista, o Direito concebido como sistema de regras impostas pelo estado no d conta da soluo de todos os conflitos emergentes das relaes humanas. Por outro lado, tais impasses empurraram a sociedade para a constatao da necessidade absoluta de uni embasamento tico do Direito, que no mais permitisse sua utilizao como justificativa hbil de aventuras ideolgicas cerceadoras da liberdade. Gustav Radbruch quem alerta que "esta concepo da lei e sua validade, a que chamamos de Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais criminosas. Torna equivalentes, em ltima anlise, o Direito e a fora, levando a crer que s onde estiver a segunda estar tambm o primeiro".12 A complexidade das relaes jurdicas inova, a cada instante, a possibilidade de novos conflitos e problemas, tudo a indicar que um modelo puramente positivista de Direito o conduzir, ou para lacunas insanveis e, portanto, para a falncia do prprio sistema, ou ento para alternativas amplamente discricionrias e incontrolveis na sua aplicao. Eis o dilema. Remarque-se que a busca da superao do positivismo jamais pde desprezar determinados cnones que este mesmo positivismo consolidou, tais como o da certeza e o da segurana, conferidos pelo Direito. O desafio tem
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12 Gustav Radbruch. "Cinco Minutos de Filosofia do Direito", in Filosofia do Direito. Coimbra: Armnio Amado Editor. 1997, p. 415.

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sido, portanto, buscar alternativas que possam explicar e implementar o Direito, de molde a evitar as insuficincias e contradies do positivismo, sem com isto retirar, do Direito, a idia de segurana e certeza que, necessariamente, devem lhe acompanhar. O positivismo jurdico descreve o Direito como um conjunto coerente de normas logicamente agrupadas, idia esta no mais compatvel com o contexto do mundo contemporneo, pleno de um ceticismo tico, associado idia de um "mundo desencantado" ,13 necessrio reencontrar uma idia de Direito que assegure, s suas regras, um fundamento, mas, tambm, ao mundo que ele rege, um significado. So inmeras as propostas. A tentativa de compreender o Direito dentro de uma estrutura prpria, desvinculada do cientificismo puramente racional ou matemtico, desaguou nas propostas da teoria da argumentao, em seus mais variados matizes. A partir das pesquisas de Chaim Perelmann e Viehweg, fortaleceu-se no meio jurdico a percepo de que o estatuto de certeza do Direito no repousa na verdade, tal como concebida pelas cincias ditas duras, mas sim em uma noo de razoabilidade. A verdade jurdica no algo a ser dado ou buscado em um exerccio racional de silogismo puro, mas uma idia a ser construda a partir de procedimentos discursivos adequados. Busca-se hoje reconciliar a idia do Direito com a de justia, no mais no plano metafsico do jusnaturalismo, mas na definio de formas e procedimentos que garantam a lisura do discurso e, desta forma, afiancem, na medida do possvel, no uma nica resposta certa, mas uma resposta plausvel e aceitvel. Por outro lado, a redescoberta das ligaes simbiticas entre a tica e o Direito um objetivo hoje associado obra de inmeros autores. Entretanto, a utilizao das teorias da argumentao na compreenso e aplicao do Direito Penal e conseqentemente do conceito de culpabilidade encontra srias resistncias por parte da doutrina criminalista.14 Explica-se, em princpio, tal dificuldade em razo da profundidade com que se enraizou na feio liberal do Direito Penal, o princpio da legalidade. O recurso imediato ao estatuto positivado e os dogmas irrefutveis e irrenunciveis do nullum crimen nulla culpa sine lege, como fatores de proteo do indivduo contra a ingerncia indevida do poder estatal, parecem, a princpio, afastar qualquer possibilidade de contribuio da lgica argumentativa no Direito Criminal. Todavia, isto nos parece equivocado. De um lado, porque as possveis contribuies da teoria da argumentao no necessariamente ameaam as conquistas liberais arraigadas e incontestavelmente importantes. De outro,

13 A expresso amplamente utilizada por Jergen Habermas, conforme se ver adiante. 14 Exceo a esta regra parece ser o pensamento de Figueiredo Dias. Sobre o assunto melhor nos deteremos adiante. Desde j, todavia, veja-se Jorge Figueiredo Dias. Questes Fundamentais do Direito Penai Ftevisitadas. So Paulo: Ed. Revista dos Iribunais, 1999.
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porque, desprezar, de plano, as conquistas que estas novas formas de compreenso Direito possam dar ao Direito Penal pode significar desperdiar critrios extremamente interessantes e frteis de evoluo da cincia criminal, e sua adequao aos novos desafios da criminalidade desta virada de sculo. , precisamente, no vis argumentativo que se insere o pensamento de Klaus Gnther. E tambm nele que se vislumbram interfaces possveis com o Direito Penal. Conhecer Gnther, todavia, demandar uma insero, ainda que breve e limitada, no pensamento de Habermas, com quem aquele autor estar em constante dilogo.

3. Habermas - O Direito como produto da liberdade

Herdeiro do pensamento gerado na Escola de Frankfurt, da qual fez parte, Jrgen Habermas se notabiliza como um pensador global que entrelaa diversas teorias. No que se refere especificamente ao Direito, Habermas se revela na crtica ao positivismo e na proposta de um novo e revolucionrio paradigma jurdico, totalmente procedimental, dentro de urna viso argumentativa que o aproxima de pensadores como Dworkin15 e Alexy.16

15 Sucessor de Herbert Hart na ctedra da Universidade de Oxford, Ronald Dworkin vem propor uma teoria do Direito que pretende ser interpretativa e avaliadora. Seu objetivo elaborar uma critica enrgica do positivismo e do utilitarismo, a partir da tomada dos princpios liberais. Para Dworkin, no h como separar, em uma teoria geral do Direito, a cincia descritiva da poltica jurdica, que era precisamente a proposta de Herbert Hart. Sua idia, ao contrrio, uma teoria do Direito substantivada e densificada, baseada nos direitos individuais, o que significaria dizer, em outras palavras, que, para ele sem direitos individuais no h Direito. Sua crtica concepo positivista do Direito aponta para o fato de que esta no leva em considerao princpios de justia preestabelecidos. Limita-se a identificar normas, deixando de fora princpios e diretrizes polticas. Esta concepo, esvaziada de preceitos substantivos, tpica do positivismo, seria no mnimo perigosa, j que pressuporia uma noo profana e simples de rnoral e Direito que, na prtica dos tribunais, no seria to clara como querem os positivistas. E a bem da verdade toda a teoria de Dworkin leva em considerao uma superposio entre Direito e moral. Nesta perspectiva precisa, conforme se ver, o pensamento de Dworkin se articula com o de Habermas (Ronald Dworkin. Los derechos em serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1999). 16 As conexes entre o pensamento de Habermas e o de Alexy so mais profundas. Alexy trabalha para buscar o estatuto de racionalidade e fundamentao do discurso jurdico, partindo das idias de vrios tericos, mas dentre todos destaca-se Habermas. Alexy elabora uma teoria que incorpora elementos daquele autor na formao de uma Teoria Geral Do Discurso Prtico Racional. Ho ncleo desta teoria existem 05 grupos de um total de 22 regras, bem como uma tabela com 06 formas de argumentos, compondo o que o prprio autor chamou de uma espcie de Cdigo Da Razo Prtica. Seriam regras e formas corn status lgico peculiar e cuja adoo deve ser suficiente para que o resultado fundamentado na argumentao possa pretender o nvel de correo. A proposta de Alexy encontra em Habermas e na sua teoria do discurso seu marco terico. Manuel Atienza resume bem a ligao de Alexy com Habermas, quando afirma que a teoria de Alexy significa, por um lado, uma sistematizao e reinterpietao da teoria do discurso prtico Habermasiana, e, por outro lado, uma extenso dessa tese para o campo especfico do Direito (Manuel Atienza. As Razes do Direito. So Paulo: Landy, 2000).
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O paradigma procedimental do Direito proposto por Habermas uma decorrncia lgica de sua teoria da ao comunicativa, que, por sua vez, denota a sua viso de homem. Com efeito, Habermas enxerga o homem essencialmente na sua intersubjetividade, na sua capacidade de interao e comunicao verdadeira e autntica em relao a seus semelhantes.17 No seu modo de ver, na capacidade de interagir com outros homens que se enxerga a marca indelvel da dignidade humana. O espao de ao comunicativa entre os homens se daria, dentro de sua viso de sociedade, no que ele chama de mundo da vida. Regido por normas morais, o mundo da vida seria o foro das relaes prprias da vida privada e de suas sucessivas interaes, ou mesmo uma esfera de espao pblico compreendida em seu sentido amplo como espao de aes."18 Paralelamente ao mundo da vida, estariam estabelecidos dois subsistemas, regidos por regras: o subsistema do mercado (a esfera da economia) e o subsistema da administrao (a esfera da burocracia ou do poder administrativo). Habermas entende que os subsistemas sofrem processos de perverso e deteriorao, ditados por imperativos prprios destes sistemas, cujos efeitos so projetados de forma deletria no mundo da vida, de forma a distorcer a ao comunicativa entre os indivduos. Pode-se afirmar, ento, que a convivncia entre os homens, em seu espao de vida comum, que deveria se estabelecer em relaes francas e autnticas de comunicao e interao, se v invadida (ou colonizada) pelas influncias dos subsistemas econmico e poltico, sugerindo a utilizao da chamada ao estratgica.19 Dentro deste contexto de distoro da ao comunicativa, Habermas enxerga o Direito como um instrumento hbil e capaz de evitar esta colonizao, ou de estabelecer

17 Pode-se deduzir que esta viso de homem, como ser que se comunica, de certa forma se contrape ao pensamento marxista do homo /aJber, que enxerga o ser humano como aquele que faz ou produz. E um outro enfoque que releva a intersubjetividade como essncia do ser, em detrimento da produtividade. Estas e outras observaes sobre o pensamento de Habermas so atribudas Prof. Dra. Gsele Cittadino, a partir de notas de aulas proferidas pela professora no curso de Epistemologia das Cincias Jurdicas - Pontifcia Universidade Catlica/RJ, 2000. 18 A delimitao exata do conceito de mundo da vida em Habermas objeto de estudos e controvrsias. Tomamos neste trabalho o conceito formulado por Srgio Paulo Rouanet: "Muito esquematicamente, a moral, para Habermas tem suas razes na Lebenswelt, no mundo vivido. O mundo vivido o lugar das relaes sociais espontneas, das certezas pr-reflexivas, dos vnculos que nunca foram postos e dvida. Ele tem trs componentes estruturais: cultura, sociedade e personalidade. A cultura o estoque de saber da comunidade, que contm os contedos semnticos da tradio, onde os indivduos se abastecem dos modelos de interpretao necessrios ao convvio social. A sociedade, em sentido estrito, composta dos ordenamentos legtimos pelos quais os membros da comunidade regulam suas solidariedades. A personalidade um conjunto de competncias que qualificam um indivduo para participar da vida social" ("tica discursiva e tica iluminista". In Mal estar na modernidade: Ensaios. So Paulo: Cia. das Letras, 1993. p. 214). 19 A noo de ao estratgica tem uma conotao pejorativa e se contrape idia de ao comunicativa que , por excelncia, verdadeira e livre.
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uma barreira protetora da intersubjetividade verdadeira. O Direito se estabelece, portanto, como tcnica de garantia da convivncia humana. A partir desta viso de Direito, Habermas se preocupar em conceber um contedo material mnimo deste Direito, que o revincule tica e moral, adequado tambm a uma nova forma de sociedade dessacralizada e atomizada. Em outras palavras, Habermas buscar fundar o Direito em um novo paradigma, que o torne apto a este papel. Este novo Direito pertence, a seu ver, a uma nova sociedade, dita ps-convencional. Na verdade, Habermas prope esquematicamente uma hipottica linha evolutiva da sociedade, utilizando-se do modelo empregado pela psicologia gentica. Para ele, seria possvel estabelecer-se um paralelo entre os processos evolutivos da personalidade humana com aqueles verificados no desenvolvimento da espcie humana.20 Este raciocnio permitiu-lhe concluir que as sociedades teriam partido de um estgio primitivo, ou pr-convencional, para depois evoluir para um estgio convencional e, por ltimo, atingir a etapa ps-convencional.21 A fase pr-convencional se caracteriza por uma submisso literal do homem autoridade, de quem depende inclusive para sua prpria sobrevivncia. A autoridade, por sua vez, se fundamenta em bases metafsicas e sagradas e, como tais, incontestveis. Todas as vezes em que h uma transgresso s normas, a regularidade do universo jurdico restabelecida de dois modos: recuperao dos danos causados pessoa ofendida e a utilizao do castigo.22 Desta forma, a gravidade da infrao aquilatada em funo do prejuzo objetivamente causado, desprezando-se a inteno do autor.23 J nas sociedades convencionais, estabelece-se um vnculo forte entre seus membros atravs da vida compartilhada em torno de valores

20 Sobre o assunto, veja-se Antnio Cavalcanti Mata, "Direitos Humanos e a Teoria do Discurso e da Democracia", in Arquivos de direitos humanos, Org. Celso Mello e Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, vol. II. 21 Este modelo hipottico est inspirado, segundo o prprio Habermas, nas pesquisas de Piaget e Kohlberg. As diferentes etapas, de cunho eminentemente evolucionista, foram concebidas por este ltimo autor, para distinguir as fases de desenvolvimento da personalidade individual ou da conscincia moral. Habermas se inspirou no modelo e o adaptou ao desenvolvimento das sociedades (Antnio Cavalcanti Maia, "Direitos Humanos e a Teoria do Discurso e da Democracia", in Arquivos de direitos humanos, Org. Celso Mello e Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, vol. II). 22 Na verdade, neste estgio, o indivduo estaria centrado em si mesmo, sem reconhecer a alteridade e os interesses diversos dos seus. Na eventualidade de reconhecer interesses diferentes dos seus, buscar subordinar aojaeles a estes (Antnio Cavalcanti Maia, "Direitos Humanos e a Teoria do Discurso e da Democracia", in Arquivos de direitos humanos, Org. Celso Mello e Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, vol. II). 23 Luiz Moreira, fundamentao do Direito em Habermas. Co-edio Belo Horizonte: Mandamentos, Fbrtlivros, 1999.
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ticos comuns. D-se, portanto, uma aceitao recproca e consuetudinria de seus padres que se mantm pela tradio. Nestas sociedades, j estatalmente institudas, o fundamento da autoridade poltica est naquele que monopoliza o poder de sano. Da que a violao norma representa uma violao a normas socialmente reconhecidas. Quando praticadas por algum responsvel por seus atos, h uma quebra da idia de legalidade.24 Tanto nas sociedades pr-convencionais, quanto nas sociedades convencionais, portanto, o Direito se fundamenta ou no sagrado ou no costume, dispensando qualquer outro imperativo de legitimao.25 A mudana da sociedade para um estgio ps-convencional inverter por completo este modelo. Nesta etapa, a idia de sujeito se aprimora e a de sujeito de direitos se consolida. As pessoas encontram-se individualizadas, e no necessariamente compartilham valores, porque podem se preservar e, portanto, convivem entre si como estranhos. So sujeitos capazes de reflexo e crtica, com autonomia descoberta, atravs da qual somente estabelecero vnculos por desejo prprio. Nem o sagrado, nem a tradio os convergem, necessitando, as normas, de uma justificao que se valha de critrios universais.26 A sociedade ps-convencional, por relevar a individualidade, fragmentada e carente de unidade. O Direito que Habermas projeta como garante do mundo da vida o Direito da sociedade ps-convencional, na qual o mundo se desencantou dos parmetros metafsicos.27 Este Direito, por no mais contar com o sagrado ou com a tradio para se sustentar, demandar fontes universais de justificao ou legitimao para sua base. No mundo da vida encontram-se indivduos que, por serem crticos, tero que estabelecer livremente seus vnculos ao Direito, o que somente se dar se este Direito atender s exigncias psmetafsicas de legitimao.28 Esta legitimidade, por sua vez, somente ser
24 Luiz Moreira. Fundamentao do Direito em Habermas. Co-edio Belo Horizonte: Mandamentos, Fortlivros, 1999. 25 Este modelo evolutivo est inspirado em Weber. segundo o qual o Direito teria se desenvolvido em trs fases: direito primitivo, ou revelado, direito tradicional, baseado no costume e, por fim, o direito moderno, ou estatudo. 26 Antnio Cavalcanti Maia, "Dreitos humanos e a Teoria do Discurso e da Democracia", m Arquivos de direitos humanos, Org. Celso Mello e Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, vol. II. 27 Na verdade, Habermas est reconhecendo que determinados aspectos dos Estados Democrticos de Direito "encarnam a observncia dos princpios universalistas reconhecidos nos ltimos estgios do desenvolvimento moral" (Antnio Cavalcanti Maa, "Direitos Humanos e a Teoria do Discurso e da Democracia" in Arquivos de direitos humanos, Org. Celso Mello e Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro; Renovar, 2000, vol. II). 28 Luiz Moreira. .Fundamentao do Direito em Habermas. Co-edio Belo Horizonte: Mandamentos, Fbrtlivros, 1999, p. 21.
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alcanada, conforme se ver, atravs da obteno de um entendimento racional e inter subjetivo. A obteno deste acordo racional vlido s possvel em Habermas, porque, dentro de uma viso reconstrutivista, prope um modelo contraftico universalizante, denominado situao ideal de fala, atravs do qual ele idealiza uma racionalidade comunicativa e vislumbra uma lgica democrtica. Na situao ideal de fala, os indivduos tm uma performance puramente comunicativa,29 j que suas manifestaes estariam absolutamente livres de violncia, desprovidas de limitaes e informadas pelo princpio da seriedade. Para Habermas, portanto, a presena destas condies ideais no discurso (seriedade, no-violncia e no-limitao) garantiria que todas as deliberaes ali geradas formassem um consenso fundado ou um acordo racionalmente motivado. A situao ideal de fala, portanto, um modelo utpico de linguagem como forma de entendimento. Suas condies projetam um terreno de pretensa imparcialidade que se auto-refere como um suposto ponto de vista moral universal. Como modelo contraftico que , sabe-se que uma tal situao absolutamente irrealizvel. Todavia, Habermas o quer como instrumento parametrizador da validade das deliberaes produzidas. Em outras palavras, tanto mais vlida ou consensualmente motivada ser uma deciso quanto mais se aproximar da situao ideal de fala, o contexto em que foi tomada. Nas sociedades ps-convencionais, o Direito dever buscar sua fonte de legitimao na sua prpria produo que, por sua vez, dever se aproximar tanto quanto possvel da situao ideal de fala. Com isto, Habermas estabelece de forma definitiva uma conexo intrnseca entre Direito e democracia, j que inegvel que o sentido da situao ideal de fala essencialmente o de um modelo radicalmente democrtico de tomada de deliberaes. Com isto, o Direito deixa de ser um conjunto de normas que supostamente espelham valores compartilhados, ou verdades pr-jurdicas, para se transformar em um territrio de imparcialidade, fruto de um procedimento democrtico de formao. Isto permite verificar que o modelo de Habermas no substantivo, mas puramente procedimental. No h uma proposta material de justia ou de Direito, mas um critrio de aferio de validade deste Direito: seu mtodo de criao.30

29 A ao comunicativa, para Habermas, se contrape chamada ao estratgica que ocorreria toda vez que o indivduo interagisse no de forma livre e verdadeira, mas voltado a interesses egostas, o que tornaria sua fala algo desprovido de qualquer pretenso de validade. 30 De fato, para Habermas, qualquer acordo sancionado juridicamente demandar uma anlise de sua racionalidade, o que s ser possvel pela aferio do procedimento adotado para se chegar a ele (Luiz Moreira. Fundamentao do Direito em Habermas. Co-edio Belo Horizonte: Mandamentos, Fbrtlivros, 1999).
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Transportado o modelo contraftico para o mundo real, a fonte de legitimidade do Direito ser necessariamente o processo legislativo democrtico que, portanto, dever buscar a aproximao com as condies da situao ideal de fala.3* Desta forma, o sentido deontolgico de validade das normas jurdicas seria conseqncia desta idia de que a legitimidade do Direito deriva de sua legalidade.32 Por sua vez, a busca deste contexto ideal de formao e produo do Direito far com que os indivduos se tornem ao mesmo tempo autores e destinatrios deste, o que lhes permitir, em tese, uma adeso espontnea e racional a este mesmo Direito. Pensando especificamente no Direito Penal, seu estatuto de legitimidade estaria fundado na dinmica democrtica de criao e aplicao das normas penais. O discurso e a prtica democrticas devem preceder formulao dos tipos, das penas cabveis, bem assim o processo dever se revestir de aspectos dialticos e igualmente democrticos que possibilitem uma aplicao razovel da norma. A legitimidade do Direito Penal, portanto, no poder ser buscada na essncia da proibio legal ou na ameaa de sano em si, mas nos procedimentos que antecederam a formulao da norma proibitiva e da sano.33 desta forma, ento, que Habermas formula sua teoria do Direito a partir da teoria do discurso, fundada em uma racionalidade comunicatva. Sua perspectiva , portanto, a de que o processo de formao e positivao do Direito precisa se desenvolver em um contexto de correio processual que permitir legitimar e criar uma expectativa de racionalidade e validade do ordenamento. Para Habermas, "o processo democrtico de criao do Direito

31 Para o autor, "sistemas de Direito modernos contm no apenas normas diretas de comportamento e de castigo, mas tambm normas secundrias de organizao e de autorizao que servem para institucionalizar processos da legislao, da jurisdio e da administrao. Deste modo, a prpria produo de normas submetida a normas. Um modo de operar procedimentalmente, porm indeterminado do ponto de vista do contedo, torna possvel o surgimento pontual de decises jurdicas obrigatrias". (Jrgen Habermas. Direito e Democracia: entre aticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, t. II, p. 203) 32 Nas palavras de Habermas, "a legitimidade pode ser obtida atravs da legalidade, na medida em que os processos para a produo de normas jurdicas so racionais no sentido de uma razo prtico-moral procedimental. A legitimidade da legalidade resulta do entrelaamento entre processos jurdicos e uma argumentao moral que obedece sua prpria racionalidade procedimental". (Jrgen Habermas. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, t. H, p. 203). Sobre o assunto, veja-se ainda Gisele Cittadno. Pluralismo Direito e Justia Distributiva - Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999, p. 204. 33 Exemplificando e valendo-se de uma discusso bastante atual do Direito Penal brasileiro, no caberia mais se discutir a razoabilidade ou no da criminalizao da sonegao fiscal, tal qual est posta no ordenamento ptrio. A questo seria garantir que a sociedade, democraticamente, delibere a forma de prevenir esta prtica, se atravs da criminalizao ou no. Uma vez garantido o procedimento democrtico de formulao da norma, legitimada estaria a tipificao.
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constitui a nica fonte ps-metafsica da legitimidade".34 Assim, se o processo legislativo estiver de acordo com determinados procedimentos que garantam a racionalidade comunicativa, cria-se a suposio de um fundamento legtimo que garante a base de validade do Direito estatudo.35 O processo racional-comunicativo, prprio das democracias, na formao e positivao Direito, vincula os destinatrios da norma no apenas na base da convico, mas primordialmente porque transforma o destinatrio final no prprio autor da norma.36 Esta dupla atribuio permitiria, de maneira mais razovel, o acatamento espontneo norma, o que somente possvel a partir do aparato jurdico-estatal de um Estado de Direito.3? As regras e princpios do discurso se transmudam, em ltima anlise, em princpios da democracia.38 Entretanto, a busca de um padro que permita aos cidados uma adeso espontnea ao Direito no desqualifica, como pode parecer primeira vista, o poder coercitivo e sancionatorio do Direito. Pelo contrrio, se o Direito demanda validade, no pode desconsiderar sua faticidade, e esta, por sua vez, pressupe tanto a positivao das normas, quanto o recurso sano. Se de um lado h uma demanda racional de legitimidade, esta estar associada, necessariamente, ao componente emprico da vigncia do Direito.39 O apelo de Habermas, todavia, no sentido de reafirmar que nas sociedades ps-convencionais o Direito no pode se firmar apenas na ameaa das sanes, j que no pode desprezar as demandas da legitimidade. Em sntese, portanto, "Habermas quer encontrar resposta para a questo de qual a fonte de legitimidade do Direito contemporneo, incluindo as sanes legais com as quais ele conta".4o

34 Ainda: "a compreenso procedimentalista do Direito tenta mostrar que os pressupostos comunicativos e as condies do processo de formao democrtica da opinio e da vontade so a nica fonte de legitimao", (Jrgen Habermas. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, t. II, Posfcio, pp. 308 e 310.) 35 Luiz Moreira. Fundamentao do Direito em Habermas. Co-edio Belo Horizonte: Mandamentos, Fortlivros, 1999, p. 142. 36 Jrgen Habermas. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, t. I, p. 139. 37 Em verdade, Habermas quer sustentar a possibilidade de uma tica do discurso situada no nvel ps-convencional, no qual "os sujeitos morais so capazes de se distanciar criticamente em relao aos costumes e s prticas sociais existentes, possibilitando o reconhecimento de princpios universais" (Antnio Cavalcanti Maia, "Direitos Humanos e a Teoria do Discurso e da Democracia"). 38 Luiz Moreira. Fundamentao do Direito em Habermas. Co-edio Belo Horizonte: Mandamentos, Fortlivros, 1999, p. 157. 39 Jrgen Habermas, cit. por Gisele Cittadino, Pluralismo Direito e Justia Distributiva - Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999, p. 172. 40 Gisele Cittadino. Pluralismo Direito e Justia Distributiva - Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999, p. 171.
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Por esta via, o indivduo que atua de maneira performtica, ou desenvolve livremente sua ao comunicativa, sujeitar-se- ao Direito espontaneamente porque estar voltado para o entendimento e porque tem a conscincia de que este Direito foi tambm criado por ele e para ele prprio. J o indivduo que despreza a ao comunicativa e parte para o agir puramente estratgico na busca egosta de seus interesses pessoais, porque no se vincula ao Direito de maneira espontnea (j que interage de maneira diversa com o mundo), encontrar na norma jurdica um obstculo na forma de sanes. Seu vnculo ao Direito no passa pela adeso, mas pela persuaso da fora sancionatria do Direito. Embora essencialmente procedimental, o paradigma jurdico de Habermas possui alguns substratos materiais e nucleares.41 Como sua teoria de carter univer s alista, ou seja, tem a pretenso de ser apropriada para qualquer tipo de sociedade, o autor defender que as normas vlidas tero que ser vlidas em qualquer contexto. A partir da, propor um outro parmetro de aferio da universalidade das normas como critrio de sua aceitabilidade, ou o chamado Princpio U que pode ser assim expresso: "Toda norma vlida tem que preencher a condio de que as conseqncias e efeitos colaterais que previsivelmente resultem de sua observncia universal, para a satisfao dos interesses de todo o indivduo, possam ser aceitos sem coao por todos os concernidos".42 A aceitabilidade de uma norma, ento, ter que ser total e isto depender da aferio, a priori, de todas as possveis conseqncias da aplicao desta norma em quaisquer contextos. A norma universalmente vlida o ser em todos os seus efeitos e circunstncias, os quais devem ser do conhecimento de todos os destinatrios que, como tais, devem

41 Na verdade, possvel ainda estabelecer um outro ncleo material e limtrofe da base procedimental de seu paradigma jurdico. Para Habermas, os procedimentos legtimos definitivamente legitimam as deliberaes, porm os procedimentos somente sero tidos por legtimos desde que garantam a ao comunicativa plena, ou seja, a liberdade em duplo aspecto: autodeterminao e participao. O Direito s se institucionaliza legitimamente atravs de um procedimento que decorra da relao de complementaridade ou co-originalidade entre direitos humanos e soberania poltica dos cidados (Gisele Cittadino. Pluralismo Direito e Justia Distributiva Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999). A vin-' culao Direito com um processo discursivo pleno e, portanto, intimamente ligado noo de liberdade pode ainda ser notado neste trecho do prprio Habermas: "O surgimento da legitimidade a partir da legalidade no paradoxal, a no ser para os que partem da premissa de que o sistema do Direito tem que ser representado como urn processo circular que se fecha recursivamente, legitimando-se a si mesrno. A isso ope-se a evidncia de que instituies jurdicas da liberdade decompem-se quando inexistern iniciativas de uma populao acostumada liberdade" {grifos originais - Jrgen Habermas. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Trad.; Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, t. I, p. 168). 42 Jrgen Habermas. Conscincia Moral e Agir Comunicativo, trad. Guido Antnio de Almeida. Rio* de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 147.
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estar dispostos a acatar todos estes efeitos, ainda que lhes sejam eventualmente prejudiciais. A observncia do Princpio U, portanto, se traduz em um acordo racionalmente motivado entre os implicados pela norma. Este acordo, por sua vez, fixa a moralidade da norma assim produzida.43 Conclui-se, portanto, que o novo paradigma proposto por Habermas para as sociedades contemporneas ou ps-convencionais situa-se para alm do binmio tradicionalmente colocado entre jusnaturalismo e positivismo jurdico. Neste novo modelo, tanto as liberdades individuais e polticas readquirem uma nova dimenso, como tambm assume importncia crucial, conforme se ver, a argumentao jurdica.44

4. A contribuio de Klaus Gnther

Professor de Direito na Universidade de Frankfurt, Klaus Gnther integrou como membro permanente a equipe de pesquisas de Jrgen Habermas, que colaborou na formao das idias expressas na obra deste ltimo, Direito e Democracia - entre faticidade e validade.45 De fato, a leitura do pensamento de Gnther em paralelo de Habermas permite verificar que so caminhos que freqentemente se entrecruzam, utilizando-se, os autores, inmeras vezes, das mesmas categorias e partindo de pressupostos semelhantes. Por outro lado, a condio de estudioso do Direito Penal, ostentada por Gnther, propiciou o estabelecimento de pontes valiosas entre este ramo do Direito e as propostas filosficas da Teoria Procedimental. Para o presente trabalho, interessa-nos, de incio, traar a linha de pensamento de Gnther para o Direito como um todo, na linha argumentativa e, em seguida, identificar em que medida suas reflexes contribuem para a superao da chamada crise da culpabilidade.

4.1. Coerncia e adequao da norma jurdica

Como vimos, a teoria discursiva do Direito em Habermas preocupa-se com o estatuto de validade e legitimidade da norma, sendo que na forma da produo legislativa encontra-se um fator determinante de verificao desta legitimidade. Mas no s. Segundo Habermas, a legitimao segundo o procedimento no se restringe ao recurso s condies formais de justificao das normas

43 Gisele Cittadino. Pluralismo Direito e Justia Distributiva - Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999, p. 95. 44 Antnio Cavalcanti Maia, "Direitos Humanos e a Teoria do Discurso e da Democracia", in Arquivos de direitos humanos, Org. Celso Mello e Ricardo Lobo Ibrres, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, vol. II. 45 No prefcio obra, Habermas destaca a percia jurdica de Gnther, denotando a forte influncia que este esteve na confeco de seus escritos.
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jurdicas, mas significa a observncia de procedimentos da gnese aplicao do Direito. Interessa, portanto, para a aferio da legitimidade do estatuto normativo, uma investigao que alcance no somente a etapa de criao legislativa, mas tambm os processos de sua interpretao e aplicao jurisdicional.46 E precisamente dentro desta viso que valoriza o procedimento de concreo do Direito, dentro de uma perspectiva que exige o raciocnio de adequao da norma, que se encaixa o pensamento de Klaus Gnther. Valendo-se, pois, de uma abordagem argumentativa que o aproxima tambm de Alexy, Gnther centra sua tese de argumentao no chamado "princpio de coerncia" que, segundo o mesmo, busca ser um critrio para a justificao das sentenas normativas, considerando que "tal critrio no se refere verdade ou correo de uma norma, mas adequao de sua aplicao a um caso".47 O princpio de coerncia de Gnther nasce da distino que o autor faz entre justificao e aplicao de uma norma. Para ele, h uma diferena intrnseca entre a atividade de justificar imparcialmente uma norma e a de aplicar uma norma a um caso de forma imparcial. Suas questes bsicas, a partir das quais eleva seu edifcio terico, so, portanto: "quando uma norma ser vlida?" E tambm "quando uma norma vlida ser apropriada para uma situao concreta?" Gnther acredita ser um equvoco pretender que a lgica argumentativa da aplicao de uma norma seja idntica lgica argumentativa de sua justificao. Para ele so dois estgios diferentes e que observam mtodos e premissas tambm diferentes. A justificao da norma residiria no fato de que sua observncia geral possa representar um interesse universal, porm esta idia de justificao, na verdade, se insere e se restringe ao contexto de pretenso de validade da norma. Partindo de Habermas, e de seu conceito de situao ideal de fala, e invocando tambm o j mencionado "princpio "U", uma norma estaria justificada se todos os eventuais destinatrios da mesma pudessem aceit-la, o que vale dizer que o estatuto de justificao deve considerar reciprocamente

46 Segundo Habermas, "no processo de legislao, pode emergir uma moralidade que emigra para : o Direito positivo, de tal modo que os discursos olticos se encontram sob as limitaes do', ponto de vista moral que temos que respeitar ao fundamentar normas. Porm, numa aplicao] de normas, sensvel ao contexto, a imparcialidade do juzo no est garantida pelo simples fatoj de perguntarmos acerca daquilo que todos poderiam querer e sim pelo fato de levarmos em con siderao adequadamente todos os aspectos relevantes de uma situao dada. Por isso, afimdei decidir quais as normas podem ser aplicadas a determinado caso, preciso esclarecer se a dej crio completa e adequada, englobando todos os interesses afetados" (Direito e Democraim entre faticidade e validade. Tlcad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo 1997, t. II, pp. 245-246). 47 Klaus Gnther. The sense oi appropriateness. New York: State University of New York Press, .1993] livre traduo da autora.
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o interesse de cada um dos envolvidos. Todavia, tal conceito de justificao implicaria necessariamente a existncia de "condies ideais de argumentao" que estabelecessem regras de consistncia semntica, regras de organizao e regras que possibilitassem a participao livre e igual de todos os envolvidos. A observncia de tais regras no discurso argumentativo ensejaria a reciprocidade universal da validade da norma. Em outras palavras, para a justificao de uma norma seria necessria sua aceitao universal e em todas as circunstncias de aplicao possveis. Esta condio, todavia, segundo Gnther, clama por uma outra tambm contraftica. Para Gnther, os participantes de um discurso deveriam dispor de tempo infinito e conhecimento ilimitado e s assim "poderiam prever e levar em considerao todas as conseqncias e efeitos que a observncia de uma regra geral pode ter para seu interesse em cada um dos possveis casos de aplicao".48 O tempo e o conhecimento infinitos permitiriam que todos os eventuais casos de aplicao da norma fossem considerados de molde a considerar a norma passvel de aplicao em todos eles, o que qualificaria tal norma de perfeita. Esta dita perfeio da norma estaria ligada, por sua vez, diretamente ao conceito de validade. Entretanto, segundo Gnther, a constatao de validade da norma em abstrato no pode significar sua aplicabilidade ou adequabilidade a todos os casos. Ou seja, a aferio de que determinada norma vlida no suficiente para determinar sua aplicao ao caso concreto. Este exerccio demandar uma outra ordem de investigao. Sabendo-se que as situaes ideais de argumentao para produo da norma (tempo e conhecimento infinitos) so irreais, razovel admitir-se que no momento de sua validao (justificao) no tenham sido efetivamente contempladas todas as situaes fticas passveis de sofrer a repercusso da norma. Assim sendo, plausvel que uma norma aparentemente vlida venha se opor, em determinada situao, a interesses universalizveis. Quando isto acontecer, ocorrer uma chamada coliso de interesses universalizveis, gerando um conflito que necessita ser contornado, sem que este conflito interfira no status de validade da norma. Isto importa afirmar que o conceito de validade de uma norma restringe-se reciprocidade de interesses em circunstncias constantes, ou que a validade de uma norma estabelecida somente para sua observncia em situaes que se assumem como imutveis. Da que situaes peculiares e excepcionais no esto consideradas no processo de justificao e validao da norma.

Haus Gnther. "Uma concepo normativa de coerncia para uma teoria discursiva da argumentao jurdica". In Cadernos de Filosofia Alem, na 6, 2000, pp. 85-102.
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A partir disto, nasce a concluso de Gnther de que "normas vlidas so ento aplicveis somente prima fade, se aquelas circunstncias que elas pressupem forem vlidas",49 ou, ainda, estiverem presentes. O prximo passo ser inaugurar um discurso especial denominado discurso de aplicao, no qual eventualmente a validade prima fade da norma no implicar necessariamente a sua aplicao no caso concreto, cedendo diante de um argumento que, certamente, no se dirigir contra a validade em si da norma, mas contra a sua adequao. Isto porque para o autor "existem, em todas as situaes, diversas normas vlidas aplicveis prima fade, mas somente uma norma adequada".50 Em casos de coliso de interesses universalizveis, portanto, o que se coloca em jogo no a validade prima fade da norma em si, mas sim a sua adequao ao caso concreto. Esta duplicao de etapas na concreo da norma alcanaria um ideal de perfeio pela via indireta, j que, conforme demonstrado, seria equivocado subsumir o conceito de adequao ao de validade. Segundo o autor, a separao entre o discurso de justificao e o de aplicao comportar um processo evolutivo dividido em trs fases: em um primeiro estgio, validade e adequao da norma esto amalgamados, porque ambos os conceitos so gerados e estabelecidos dentro de um mesmo contexto. Em um segundo estgio, embora norma abstrata e situao concreta j estejam separadas, a distino entre validade e adequao ainda no est suficientemente desenvolvida. Por ltimo, no estgio ulterior, a validade da norma se estabelece no universo do discurso, ou em um contexto independente do caso concreto, e, portanto, se desvincula do processo de aplicao e adequao da norma. O processo de desvinculao da validade da norma de sua adequao no caso concreto remete s noes de igualdade e eqidade, no sentido de que o processo de validao abstrata da norma visa alcanar o valor da igualdade, mas a verificao de sua adequao no caso concreto e individual atende ao reclamo de um valor diverso, o da eqidade. Quando reafirma seu conceito de validade prima fade das normas, Gnther se antecipa s crticas para atentar quanto fora vinculante de tais | normas. Para ele, a clusula prima fade apenas significa que ser insuficiente argir que uma norma vlida aplicvel a este caso (somente porque vlida), criando, isto sim, um nus de argumentao recproca entre os participantes que "estaro obrigados a dar boas razes para a modificao ou der-

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Klaus Gnther. The sense oiappropriateness. New York: State University of New York Press, 1993, p. 30, livre traduo da autora. 50 Klaus Gnther. The sense of appropriateness. New York: State University of New York Press, 1993,, p. 35, livre traduo da autora.
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rogao de outras normas que poderiam ser aplicadas a uma situao descrita de modo completo".51 Por outro lado, adverte o professor alemo que a etapa do discurso de adequao da norma deve pressupor, por certo, a validade das normas em jogo, e isto depende de se identificar, no caso concreto, o conjunto de normas vlidas prima fade passveis de aplicao. A partir da, Gnther aponta duas formas de defesa da aplicabilidade de uma determinada norma: uma interna, ou semntica, que busca uma identidade entre os significados expressos na norma e aqueles constantes na descrio do fato. O outro caminho, externo, busca apoio nos precedentes e outras fontes de Direito. Se, ainda assim, o discurso de aplicao no dirimir o conflito entre interpretaes concorrentes, supe o autor que seja em razo de uma das normas no ser universalizvel, ou em outras palavras, a discusso residiria na questo da validade de uma das normas em jogo e no mais na sua aplicao. A tarefa de aplicao do Direito, portanto, estaria muito alm da simples aplicao de regras e princpios em exerccios de mera subsuno, mas incluiriam necessariamente a conduo de discursos de adequao. A adequao de uma norma, por sua vez, s poder ser determinada aps o levantamento e descrio exaustiva da situao concreta com o fito de estabelecer todos os aspectos relevantes. Na medida em que esta anlise pode levar ao conflito de normas, impe-se um critrio de adequao que possibilite descobrir qual das normas em questo a mais apropriada ao caso concreto. A este critrio Gnther d o nome de princpio da coerncia. Este critrio de coerncia, portanto, uma categoria restrita argumentao de adequao e no de justificao. Gnther quer propor a tese de que o sistema legal de uma sociedade tem que ser interpretado como um paradigma de um sistema de normas vlidas, em ltima anlise coerente. Neste sentido, as normas jurdicas devem sustentar um estatuto de validade prima fade baseado na teoria discursiva, tal como proposto por Habermas, mas tambm possuir uma coerncia interna do sistema que permita uma resposta adequada a todos os casos. Para ele, "uma norma jurdica aplicada de maneira adequada, se ela coincide com todo material jurdico (isto , lei, direito consuetudinrio, objetivos legislativos, precedentes, doutrina jurdica, etc.)".52 Nota-se, portanto, que tanto quanto Alexy, Gnther tambm no est preocupado com a verdade das proposies normativas, seno com a aplicao adequada de normas vlidas. Esta aplicao, se transcorrida em ambien-

51 Klaus Gnther. Uma concepo normativa de coerncia para uma teoria discursiva da argumentao jurdica", in Cadernos de Filosofia Alem, nQ 6, 2000, p. 90. 52 Klaus Gnther. The sense oi appropriateness. New York: State University of New York Press, 1993, livre traduo da autora.

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tes discursivos livres e racionais, poderia minimizar os riscos de decises injustas ou criar ambientes em que decises razoveis estejam franqueadas.

4.2. A culpabilidade em Gnther - um problema de legitimao

A noo que Gnther tem do Direito, como um processo que pressupe validade e adequao, transposta para o Direito Penal. Basicamente, na leitura que Gnther faz da culpabilidade, esta viso fica bastante ntida. Verifica-se que, historicamente, a evoluo do sentido da culpabilidade migrou de uma posio centrada na autodeterminao (livre arbtrio) para, modernamente, priorizar os efeitos preventivos. Assim, a idia de reprovao penal, vinculada durante muito tempo, exclusivamente, pressuposio de que os indivduos so sempre livres para agir de modo diverso, e que esta liberdade autoriza a censura diante de uma escolha errada, alterou-se para, na atualidade, em razo das teorias funcionalistas, identificar na culpabilidade um instrumento de viabilizao das finalidades do prprio Direito Penal, quais sejam, as polticas preventivas, gerais e especiais. Gnther reconhece a transformao, mas critica ambos os estgios. De incio, enxerga na corrente fundada na autodeterminao uma pretenso infundada de vincular a culpabilidade exclusivamente a uma reprovao moral, idia incompatvel com os pressupostos democrticos dos Estados de Direito. Por outro lado, as perspectivas funcionalistas, baseadas precipuamente na teoria preventiva dos fins da pena, perdem-se diante de todas as objees que at hoje se fazem a tais concepes, na medida em que escamoteiam um ponto crtico nevrlgico: qualquer que seja a finalidade preventiva assumida pela pena, ela demandar sempre e sempre um estatuto anterior de legitimidade. Portanto, sem desconsiderar o tradicional debate, Gnther preferir localizar o centro da questo que envolve a atual crise da culpabilidade, numa suposta lacuna de legitimidade, propondo relacionar o conceito de culpabilidade de legitimidade da produo normativa, bem como ao papel do cidado no processo de formao democrtica do Direito. / Klaus Gnther defende, ento, um novo fator de legitimao da culpabilidade a partir dos conceitos propostos por Habermas em sua*1 teoria do discurso, bem como em sua obra Direito e Democracia - Entre Faticidade e Validade. A proposta de Klaus Gnther , repita-se, fundar a culpabilidade na legitimidade da produo do Direito, tomando-se em contato grau de participao do cidado no processo de formao da vontade poltica.53

53 Em suas palavras, "este dilema entre uma lacuna de legitimidade e uma exigncia moral pode ser superado, se relacionarmos o conceito jurdico-penal de culpa idia da legitimao democrtica das normas jurdicas e pessoa do cidado como titular do Direito de participao poltica no processo democrtico de formao do pensamento e da vontade sobre a positivao das
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Sob esta nova perspectiva, teramos afastadas tanto a idia de autonomia moral quanto a de preveno geral ou especial, como fundamentos da culpabilidade e, em lugar destas, a idia da ordem legtima do Direito. A culpabilidade estaria precisamente na ligao entre a pretenso de legitimidade da ordem jurdica e as exigncias de obedincia norma. Verifica-se, em verdade, que, longe de propor um novo conceito de culpabilidade, Gnther est preocupado em apontar as lacunas que as escolas tradicionais deixaram em aberto, propondo-lhes uma viso complementar. O novo perfil de culpabilidade em Gnther vale-se da categoria de pessoa deliberativa, por ele definida como uma pessoa dotada de capacidade de atitude crtica. Para ele, a "pessoa deliberativa deve, portanto, poder participar das argumentaes das quais se originam as pretenses de validez a manifestaes e que so motivadamente criticadas ou contramotivadamente sustentadas".54 A qualidade de pessoa deliberativa faz dela o centro produtor de suas manifestaes e aes, podendo todas estas ser atribudas sua capacidade de atitude crtica, ou, em outras palavras, sua capacidade performativa. Caracterizando a pessoa deliberativa como pressuposto lgico da democracia, Gnther ensina que os procedimentos democrticos "se caracterizam pelo fato de associarem os procedimentos de formao das normas impositivas capacidade de cada um de, nas suas manifestaes (p. ex., nas proposies normativas), assumir criticamente uma terceira posio".55 A culpabilidade, portanto, fundada na expectativa de que o indivduo evitar o injusto, legitima-se a partir do conceito de pessoa deliberativa, de quem somente se poder exigir acatamento a normas jurdicas legtimas. Para Gnther, ainda, "o processo democrtico da criao jurdica se expressa em que a impositividade do Direito depende dos discursos pblicos e dos procedimentos decisrios, nos quais todos os cidados tm o Direito de participar".56 Esta viso recupera a leitura de Habermas de que os cidados, quando vivem em democracia, no so apenas destinatrios, -mas basicamente autores das normas jurdicas.57

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normas jurdicas" (Klaus Gnther. "A culpabilidade no direito penal atual e no futuro". In Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 24, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 82). Klaus Gnther. "A culpabilidade no direito penal atual e no futuro". In Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 24, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 82. Klaus Gnther. "A culpabilidade no direito penal atual e no futuro". In Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 24, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 83. Klaus Gnther "A culpabilidade no direito penal atual e no futuro". In Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 24, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 81. Para ele, esta dupla funo de autores e destinatrios das normas jurdicas est ancorada numa concepo comunitria de pessoa, que de diversos modos pressuposta e pretendida na legitimao democrtica e na imposio do Direito (Klaus Gnther. "A culpabilidade no direito penal atual e no futuro". Li Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 24, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 88).

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O juzo de culpabilidade desvincula-se, ento, da idia metafsica da liberdade de agir de outro modo (que um dia se chamou de livre arbtrio). Por outro lado, sem precisar se distanciar da finalidade preventiva da pena, a censura expressa no juzo de culpabilidade se perfaz no pressuposto nico de que reprovvel pessoa deliberativa um comportamento desvirtuado de uma norma produzida em contextos legtimos e, portanto, democrticos, de elaborao. A adequada produo da norma, para a qual o cidado teve oportunidade de contribuir, gera uma expectativa razovel de que a ela este cidado se vincule, legitimando a censura no caso de desvio. Contudo, os tais procedimentos legtimos pressuporiam, por sua vez, que aquela pessoa, sobre a qual se faz o juzo da culpabilidade, como pessoa deliberativa que , tenha tido a oportunidade de exercer seu juzo crtico na produo daquela norma. Conforme remarca o autor, "(...) primeiramente, pessoa capaz de Direito s pode ento ser imputada a ao lesiva quando tenha a capacidade de atitude crtica frente s manifestaes e aes prprias e alheias. (...)Em segundo lugar, a imputao s pode ento ser feita quando a pessoa tenha capacidade de atitude crtica frente a manifestaes e aes prprias e alheias e quando tenha a chance jurdica e institucional de participar eficazmente no processo democrtico de alterao normativa e tenha assumido tambm criticamente a leso ao dever de evitar o injusto".58 Mais do que isto, o autor considera que
"(...) o dever de observncia da norma no depende apenas da capacidade atribuda pessoa deliberativa de assumir a posio crtica, seno tambm do fato de que os processos de formao de opinio e de vontade sejam institucionalizados juridicamente, na forma de processos democrticos, nos quais a pessoa capaz de Direito e obrigada a evitar o injusto possa tornar efetivamente vlida, como cidado, sua atitude de rejeio frente norma".59

A vinculao absoluta entre indivduo culpvel e cidado participativo produz, no pensamento de Klaus Gnther, uma concluso notvel por sua contundncia e sntese, no sentido de que "s h culpabilidade jurdicopenal num Estado democrtico de Direito!"60

58 Klaus Gnther. "A culpabilidade no direito penal atual e no futuro", in Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 24, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 89. 59 Klaus Gnther "A culpabilidade no direito penal atual e no futuro", in Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 24, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 90. 60 Klaus Gnther. "A culpabilidade no direito penal atual e no futuro", in Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 24, So Paulo: Revista dos Tiibunais, 1998, p. 90.
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Est claro que sua proposta no desconsidera a importncia do fator liberdade na formao da reprovao. Todavia, as concepes tradicionais propem que a censura se formule sobre a suposta liberdade que teria o indivduo ao escolher entre o direito e o desvio, ente o bem e o mal. Pode-se afirmar, ento, que a viso tradicional da culpabilidade elege a liberdade individual, enquanto autodeterminao como ponto de partida. Ao contrrio, a viso de Gnther para a culpabilidade pressupe um indivduo essencialmente livre e igual aos seus semelhantes, no momento de formao e produo do Direito, condio que o vincularia legitimamente sua observao. Esta viso prefere a idia de liberdade como soberania.61 A censura se forma, portanto, sobre a afirmao de que, sendo um indivduo deliberativo, e vivendo em um contexto democrtico, o seu eventual descontentamento com o Direito pode e deve ser viabilizado pelos meios institucionalizados democraticamente, e nunca pelo crime.

4.3. A culpabilidade em Gnther e a criminalidade econmica - Possveis contribuies

A idia de Klaus Gnther de associar a culpabilidade democracia e ao indivduo deliberativo abre, especialmente, uma nova perspectiva para a chamada criminalidade econmica.62 De fato, uma das questes mais tormentosas da doutrina atual tem sido a de encontrar alternativas dogmticas para o tratamento destas novas formas de criminalidade que, por suas caractersticas prprias, no se sujeitam de forma equilibrada aos conceitos tradicionais de um direito penal, formulados em outras bases e sobre outros bens jurdicos. Neste ponto, a viso que Gnther traa da culpabilidade parece abrir uma abordagem bastante adequada para a compreenso do chamado crime econmico. Nada obstante, a principal crtica que se vislumbra idia de Gnther sobre a culpabilidade se baseia no fato de que a democracia nem sempre real nos pases, o que inviabilizaria por completo qualquer juzo de censura. Tome-se, por exemplo, a realidade brasileira, cuja histria democrtica ainda muito jovem e onde os indivduos deliberativos, na forma preconizada

61 A noo de liberdade como autodeterminao, concebida como liberdade dos modernos, contraposta, de soberania, ou liberdade dos antigos, vem exaustivamente trabalhada por Gisee Cittadino, Pluralismo Direito e Justia Distributiva - Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999 62 O conceito de criminalidade econmica no absoluto. Basicamente, a doutrina vern convergindo para concentrar nesta ordem classificatria os crimes com expresso lesiva patrimonial difusa, tais como a sonegao fiscal, os crimes contra o sistema financeiro, a lavagem de dinheiro. Sobre o assunto, veja-se ainda Jos de Faria Costa. "O fenmeno da globalizao e o direito penal econmico" in Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, vol. 34, 2001.

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por Gnther, na esteira de Habermas, ainda no representam a maioria considervel na nao. As deficincias materiais relativas a nveis de escolaridade, assistncia mdica, sanitria e outras so fatores que inegavelmente interferem no processo democrtico. Imaginar o brasileiro mdio, como este indivduo crtico e deliberativo, , hoje, no mais do que uma justa aspirao. A crtica a Gnther, assumida por Juarez Tavares, est sintetizada no seguinte excerto; "Na concepo bem articulada por Gnther se pretende solucionar essa questo da legitimidade - ao reconhecer-se o carter de rotulao da imputao por culpabilidade - mediante o recurso do reconhecimento capacidade da pessoa deliberativa de atuar como cidado e como pessoa capaz de Direito, no exerccio de suas respectivas funes no que toca s suas pretenses de validade quanto a aes e manifestaes prprias, Ainda que contenha um efeito funcional, um discurso que se afasta do modelo funcional clssico, porque faz depender a validade da norma do processo democrtico de sua produo. E possui, por isso mesmo, um valor prprio de desmistificar o suposto contedo ontolgico da culpa para orient-lo atravs de uma viso poltica. Vale para uma sociedade absolutamente democrtica quanto aos processos de elaborao legislativa e ao mesmo tempo alicerada em slidas bases de igualdade econmica, social, cultural, tnica e religiosa".^ A crtica de Tavares, ainda que convide a uma reflexo detida, no desqualifica a idia de Gnther, j que, segundo este prprio autor adverte, a culpabilidade, ao pressupor um indivduo deliberativo, no exige uma pessoa necessariamente poltica, e sim um contexto de elaborao e aplicao do Direito no qual os acessos a estes processos estejam democratizados, legitimando o prprio Direito. E no se nega que no Brasil - ainda que estejamos distantes de uma democracia formal ideal - muito j se avanou neste sentido a partir da Constituio de 1988. De outra parte, a situao peculiar dos socialmente desfavorecidos, quando destinatrios de imputao penal, no desqualifica o juzo de censura, uma vez que a idia de culpabilidade passa efetivamente pela individualizao e ajuste pessoal da reprovao, nos quais a histria particular do indivduo deve interferir. Cumpre notar, ainda, que a culpabilidade, conforme j salientado, ao contrrio das outras categorias constituintes do crime (tipicidade e ilicitude), o nico dos elementos que pode ser dimensionado. Na verdade, um fato reveste-

63 Juarez Tavares, "Culpabilidade: A Incongruncia dos Mtodos", n Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, vol. 24, 1998.
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se ou no de tipicidade; lcito ou ilcito. Porm, um indivduo pode ser mais ou menos culpvel, segundo se localizem nele os pressupostos e circunstncias que permitam a visualizao de sua reprovabilidade. Aquilatar o grau desta, em razo da capacidade deliberativa do indivduo, permitiria, entre outros fatores, um juzo dotado de maior eqidade na aferio da exigibilidade de comportamento conforme o Direito, pressuposto do juzo de censura. Quando se trata, todavia, de buscar um fundamento de legitimidade na culpabilidade dos chamados crimes econmicos, esta dificuldade j no mais se coloca, uma vez que tais infraes usualmente se inserem em um estrato da sociedade, onde se encontram precisamente indivduos com acentuado exerccio crtico e ativa participao nos processos de elaborao e aplicao das normas jurdicas. O maior peso de lesividade concreta advinda dos crimes de sonegao fiscal ou contra o sistema financeiro, por exemplo, deriva da contumaz insubordinao de empresrios (grandes e mdios) ao ordenamento. Inegvel, por outro lado, que os indivduos deliberativos responsveis por tais delitos fazem parte de uma camada da populao com marcante atuao formal e material nos processos de elaborao e aplicao das normas jurdicas. Para alm da formao de opinio paradigmtica de tais pessoas, estamos nos referindo, mais precisamente, ao poder da mdia nacional, aos processos de financiamento das campanhas polticas, ao sistema proporcional de representao nas casas legislativas, participao empresarial na partilha de obras pblicas, ao franco acesso via judiciria atravs das demandas judiciais patrocinadas por grandes escritrios de advocacia e, por fim, atividade dos lobbies. Convm destacar que no estamos associando diretamente tais fatores democracia. No h como negar, todavia, que so instrumentos muito eficazes de acesso s esferas deliberativas do Direito, colocados disposio e efetivamente manuseados pela classe empresarial. Veja-se, a respeito, o que o prprio Habermas diz: "... a formao da vontade intraparlamentar constitui apenas um segmento estreito da vida pblica. A qualidade racional da legislao poltica no depende apenas do modo como as maiorias eleitas e minorias protegidas trabalham no interior dos parlamentos. Ela depende tambm do nvel de participao e escolaridade, do grau de informao e da nitidez de articulao de questes polmicas, em resumo: do carter discursivo da formao no institucionalizada da vontade na esfera pblica poltica".^

64 Jrgen Habermas. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. t. II, p. 220.
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razovel, portanto, afirmar que o perfil freqente do sujeito ativo dos crimes econmicos, no Brasil, se ajusta minimamente idia da pessoa deliberativa, j que capaz de atitude crtica frente produo do Direito. Esta aptido para a crtica possibilita a este indivduo a rresignao e a inconformidade, por exemplo, para com a excessiva carga tributria hoje existente no pas, bem assim com o emprego final da receita apurada. O ordenamento nacional, por outro lado, tambm coloca disposio desta pessoa deliberativa mecanismos lcitos de acesso a vias de transformao deste panorama. Portanto, a escolha da negao da norma pelo crime continua reprovvel, j que legtimo exigir-se deste cidado, autor e destinatrio da norma, ura comportamento conforme o Direito. Neste sentido a afirmao de Gnther: "Ademais, o dever de tambm observar a norma no decorre nem do no-uso nem do uso pblico da capacidade de crtica. A validez positiva do Direito se funda apenas na, em geral, constituio procedimental da norma, no, porm, na atitude favorvel ou desfavorvel de um nico cidado. Da, pretender-se sua impositividade tambm frente queles cidados que no faam uso de seu Direito de participao ou que, como partcipes do processo democrtico, no estejam convencidos de rever seu antagonismo. O dever de cada cidado de observar a norma se baseia apenas no igual Direito ao exerccio pblico de sua capacidade de crtica e no procedimento juridicamente institucionalizado, no qual esse Direito pode ser eficazmente exercido - no, porm, sobre o se e o como, e tambm no sobre o resultado do respectivo uso ftico desse Direito. A capacidade de atitude crtica, atribuda pessoa deliberativa, e o igual Direito subjetivo ao uso eficaz desta capacidade no processo democrtico juridicamente institucionalizado fundamentam, portanto, a pretenso de impositividade do Direito positivo".65

5. Concluso
Reavaliar as bases da teoria do crime e da pena, sob a tica das novas teorias procedimentais e argumentativas, pode ser um caminho vlido de formulao de um novo Direito Penal, apto ao enfrentamento de uma nova ordem de desafios. Veja-se que o tradicional apego legalidade pura no Direito Penal, longe de se caracterizar como conservador ou retrgrado, denota, isto sim, a reafir-

65 Klaus Gnther. "A culpabilidade no direito penal atual e no futuro", in Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 24, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 90.
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mao de conquistas liberais e humanitrias alcanadas a duras penas ao longo de sculos. Embora a tnica, hoje, seja a da superao de determinados dogmas do positivismo, tarefa hoje afeta escola ps-positivista, afirmar o positivismo em Direito Penal, ao contrrio do que geralmente acontece em outros ramos do Direito, ser libertrio. Explica-se esta aparente contradio na medida em que a positivao do Direito Penal foi a forma mais segura at hoje encontrada de conter os avanos do Estado na sua atividade persecutria e punitiva. Sua conotao protetiva e sua natureza, a de garantia individual. A taxatividade dos tipos penais, a interpretao literal e gramatical, o dogma da integralidade e completude do ordenamento jurdico e o mtodo de dedues a partir de silogismos so princpios que cerram fileiras ao lado de outros postulados garantistas, como o da ampla defesa, do in dbio pr ru, ou mesmo o da presuno de inocncia. O positivismo em Direito Penal no significa, portanto, uma eleio ou opo por uma metodologia, ou por uma filosofia do Direito em si, mas a constatao de que este ainda parece ser o caminho que melhor garante o indivduo frente ao poder estatal. O adensamento das teorias da argumentao provocou, entretanto, na comunidade penalista, um certo desconforto. Teme-se que a compreenso do Direito pela via tpica da problematizao e no da generalizao, as tentativas de reconectar o Direito com a tica e a moral, ou ainda as tcnicas argumentativas de escolhas razoveis e no simplesmente "verdadeiras", possam vir a ameaar o entrincheiramento que o princpio da legalidade produziu a partir do estado moderno. Esta constatao est, todavia, apenas parcialmente correta. O mtodo positivista nunca pde ser aplicado isoladamente em Direito Penal, o que prova sua insuficincia. De outro lado, enxergar no princpio da legalidade o bice s contribuies que estas novas teorias tm a dar ao Direito Penal ter do Direito Penal uma viso extremamente limitada e despregada da realidade. Neste particular, convm relembrar o que diz Figueiredo Dias, para quem o jurista penalista no pode mais ser "um fazedor de silogismos", que se limita a deduzir do texto da lei as solues dos problemas jurdicos concretos, mas sim algum sobre quem recai a responsabilidade de encontrar a soluo mais justa e adequada para cada caso.66 Assim, se de um lado se deve rejeitar o velho dedutivismo conceitualista prprio da jurisprudncia dos conceitos, igualmente no se pode admitir como verdadeira a crena em estruturas nticas e pr-jurdicas definitivas que estejam aptas a gerar todas as solues dos diversos problemas jurdico-penais.67

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Jorge Figueiredo Dias. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 34. Jorge Figueiredo Dias. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 35.

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Desta forma, se verdade irrefutvel que a tarefa de imputao tpica de determinada conduta ao indivduo deve se pautar exclusivamente no silogismo tipo/fato, sem permitir qualquer ampliao, tambm certo que, uma vez superada esta fase com a adequao tpica e a caracterizao da ilicitude, a tarefa que a segue de adequar a punio ao indivduo concretamente considerado. E neste ponto no h mtodo dedutivo, ou silogismo perfeito que permita encontrar a pena certa para cada ru. Simplesmente, o Direito Penal positivo no apresenta receitas objetivas, e nenhum doutrinador, por maior que tenha sido seu esforo, conseguiu alcanar uma tcnica puramente objetiva de quantificao da pena. No se encontra a pena justa pelo mtodo dedutivo. Neste momento, a questo metodolgica se impe e o pensamento do problema impera e chega mesmo a se sobrepor ao pensamento do sistema. Estamos falando, precisamente, da aferio da culpabilidade. Acreditamos que a anlise da culpabilidade o aspecto da tarefa de aplicao da lei penal que melhor se presta s contribuies das teorias argumentativas, porque exige o pensamento por problemas, a individualizao da conduta, a aquilatao de valores ticos e morais no demonstrveis empiricamente. a estipulao do tamanho, do formato, da extenso, ou - para quem assim preferir - da espcie de culpabilidade, que permitir alcanar a modalidade de pena cabvel e sua intensidade. Ao fim e ao cabo, a culpabilidade do indivduo que dar parmetros minimamente razoveis para se chegar ao grau de liberdade a ser tolhida pelo estado no caso concreto, e esta estipulao no tem padres fixos, mas se rege sempre pela fora de argumentos razoveis. Neste contexto, a clssica diviso tripartite do crime em fato tpico, ilcito e culpvel ainda uma tcnica que se mostra bastante segura de aplicao da lei penal. Compete ao aplicador do Direito, portanto, primeiramente, estabelecer a relao de adequao entre o fato e a norma proibitiva e tambm avali-la em confronto com as normas permissivas do ordenamento, dentro dos marcos positivos j ressaltados, para, s ento, uma vez que as concluses desta primeira fase indiquem a necessidade, avaliar a culpabilidade do autor do fato. Na primeira fase, isto , de anlise do injusto propriamente dito, inegvel que o trabalho quase que puramente de lgica dedutiva, pouco espao restando retrica argumentativa.68 Trata-se, grosso modo, de saber se determinada conduta corresponde proibio descrita na norma, e se afronta o ordenamento como um todo. A tarefa seguinte, de verificao da presena da culpabilidade, contudo, permite uma ampliao dos mtodos, em virtu-

68 Ainda assim, a teoria da imputao objetiva preconizada por Claus Roxin, dentro do funcionalismo, parece se prestar como tcnica de argumentao para os fins de adequao tpica, j que trabalha com conceitos tambm valorativos, como risco permitido, risco desejvel, etc.
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de do aspecto normativo do clssico requisito da exigibilidade de comportamento conforme o Direito. Com efeito, a exigncia de comportamento diverso no elemento suscetvel de demonstrao, mas um conceito que passa por critrios de mera razoabidade.69 Mas no s. Constatado o crime pela presena das trs categorias, resta ainda a delicada tarefa de encontrar a pena justa para aquele indivduo, em funo do fato que praticou. Neste momento, a categoria da culpabilidade retorna cena e praticamente a domina, j que os indivduos podem ser mais ou menos culpveis, tendo em vista o aspecto dimensionvel da culpabilidade.70 Esta variao repercutir direta e decisivamente na quantificao da resposta penal. Encontrar os fatores que influam nesta variao atividade, pelo que foi exposto, incompatvel com a metodologia positivista. Trata-se, inegavelmente, de buscar a melhor forma de adequao da norma, tarefa que no poder desprezar uma valorao tica do indivduo. Neste ponto, o pensamento de Gnther e as contribuies de Habermas representam um importante avano e oferecem uma nova abordagem. Vejase, ainda, que esta nova abordagem no excludente, necessariamente, das propostas atuais de soluo para a chamada crise da culpabilidade, mas apenas foram a reflexo sob um novo paradigma.

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69 Sobre o assunto, veja-se Figueiredo Dias para quem "h de fato um momento inicial de fundamentao ou agravao da responsabilidade que de rnera subsuno formal, no qual o princpio da legalidade impe que o texto da lei constitua o limite absoluta da tarefa de aplicao. A partir da, para o autor, no haveria qualquer bice de utilizao da metodologia argurnentativa ou tpica. (Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 36.) 70 Welzel j destacava o carter graduvel da culpabilidade (O novo sistema jurdico-penai, trad. Luiz Regis Prado, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 89).

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Thamy PogrebinschV

1. Introduo
Desde o final do sculo XVIII, mais precisamente com a Revoluo Francesa, tornou-se um imperativo de todos os regimes constitucionais a obrigatoriedade dos juizes de justificarem as suas decises. Hodiernamente, possvel afirmar que todas as sociedades democrticas contemporneas prevem esta norma - tida por muitos como uma garantia da igualdade formal -, seja de forma expressa em seu ordenamento jurdico, seja de modo tcito em sua cultura constitucional. Com efeito, a obrigao dos juizes de justificarem suas decises resulta do reconhecimento do carter essencialmente pblico de sua funo, bem como do esgotamento do recurso nico autoridade para o seu exerccio efetivo. Com o constitucionalismo moderno, entra em cena a exigncia de segurana jurdica e, com ela, a necessidade de que as decises judiciais no sejam mais fundadas na autoridade formal e na arbitrariedade, seno na competncia epistemolgica dos juizes e no seu papel legtimo de arbitrar, em ltima instncia, aquilo que chamamos de razo pblica. A teoria do direito vem mostrando-se concernida com o problema da justificao basicamente atravs de dois enfoques distintos. No primeiro deles, a justificao do direito considerada como um problema de argumentao jurdica. Esta talvez a perspectiva mais desenvolvida entre os estudiosos do direito, e no seu seio destacam-se autores como Neil MacCormick e Robert Alexy. O segundo enfoque que o problema da justificao recebe no mbito interno do direito consiste em consider-la como um problema da interpretao jurdica. Apesar de serem vrios os autores que tratam da interpretao, so raros aqueles que a analisam sob o ponto de vista da justificao do direito. Neste sentido, o que estamos a afirmar que o tema da justificao vem

Doutoranda em Cincia Poltica no IUPERJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio e Mestre em Cincia Poltica pelo IUPERJ. Autora dos livros O Problema da Obedincia em Thomas Hobbes, So Paulo, EDUSC, 2003, e Onde Est a Democracia?, com Jos Eisenberg, Belo Horizonte, Editora UFMG, 2002.
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encontrando abrigo entre os tericos do Direito apenas sob estas duas ticas, a da argumentao e a da interpretao jurdicas. O objetivo deste artigo consiste precisamente em analisar como o problema da justificao vem sendo abordado pela teoria do direito e, a partir disso, identificar as lacunas e insuficincias que uma abordagem exclusivamente jurdica do tema da justificao pode ensejar. O que ocorre que, como objetivaremos argumentar na concluso deste artigo aps a identificao de tais lacunas e insuficincias, o direito no pode ser justificado sob uma perspectiva eminentemente jurdica. Em outras palavras, o que desejamos afirmar que o direito, mesmo quando justificado atravs das instituies tidas como jurdicas (como o caso das cortes e tribunais), no pode ser justificado com recurso exclusivo a razes jurdicas - e isso que fazem as teorias contemporneas do Direito, sejam aquelas que pensam a justificao pela via da argumentao jurdica, sejam aquelas que a problematizam a partir do tema da interpretao. O argumento que tentaremos, portanto, preparar ao longo deste artigo por meio da anlise supracitada e, por fim, defender em sua concluso que o Direito s pode ser devidamente justificado por meio de razes pblicas.1 E isso se aplica tanto nos casos em que existam razes exclusivamente jurdicas disponveis para a justificao, como naqueles em que elas no so possveis. Assim, ao longo deste artigo, analisaremos separadamente cada uma daquelas duas perspectivas do Direito que cuidam do tema da justificao, elegendo para tanto o trabalho de um representante de ambas as linhagens. Cabe esclarecer desde j que a escolha dos autores a serem examinados se deu sob o critrio nico de suas obras retratarem efetivamente uma tentativa de elaborar, em primeiro plano, uma teoria da justificao do direito - seja pela perspectiva da argumentao, seja pela da interpretao jurdica. Deste modo, nas prximas pginas analisaremos a obra de Neil MacCormick, no que concerne ao problema da justificao enquanto argumentao, e a obra de Aulius Aarnio, no que tange ao tema da justificao enquanto interpretao.

2. Justificao e Argumentao
As obras de Neil MacCormick e Robert Alexy, ambas publicadas no mesmo ano de 1978, constituem hoje aquilo que Manuel Atienza classifica como a teoria padro da argumentao jurdica.2 Com efeito, estes dois autores, mesmo advindos de contextos jurdicos e filosficos distintos (MacCormick

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Sobre o conceito de razo pblica, veja-se entre outros: Gerald Gaus, Justificatory Liberalism, parte 2, e John Rawls, O Liberalismo Polti o, captulo 6. Ci.As Razes do Direito. Tfeorias da Argumentao Jurdica, pp. 13, 14 e 170.

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escreve em uni ambiente de common law e marcadamente influenciado pela tradio do ceticismo humeano, enquanto Alexy criou-se na escola da cincia jurdica germnica e apresenta fortes traos neokantianos), produziram concepes bastante semelhantes da argumentao jurdica enquanto um processo de justificao.3 Portanto, para efeitos deste artigo, tomaremos a teoria de MacCormick como representativa desta empreitada comum aos dois autores e, por conseguinte, do tipo de leitura que busca entender a justificao do direito pela via da argumentao jurdica. Neil MacCormick, em busca de demonstrar o raciocnio jurdico como sendo uma ramificao do raciocnio prtico, parte do pressuposto de que a funo bsica da argumentao jurdica essencialmente a justificao. Justificar, no contexto de anlise desse autor, consiste em apresentar razes que assegurem a "justia de acordo com o direito".4 Assim, o cenrio ideal para o estudo da justificao o terreno do litgio judicial (adjudication) ou, mais precisamente, do processo de tomada de decises pelos juizes e tribunais. A teoria de MacCormick, apesar de possuir claramente uma pretenso uni ver s alista, parte de uma base emprica determinada, qual seja, a anlise das decises do Poder Judicirio britnico, em especial dos tribunais da Inglaterra e da Esccia. De acordo com o autor, as razes que os juizes declaram publicamente em suas decises devem ser tais que os faam parecer ser aquilo que se supe que sejam: determinadores imparciais das disputas entre os cidados e entre estes e as autoridades pblicas. Deste modo, as razes que garantem a justia de acordo com o direito so razes justificadoras (justifying reasons], assim como devem ser as razes apresentadas pelos advogados das partes em litgio.5 A idia central em jogo, nas palavras do prprio MacCormick, por conseguinte a de oferecer boas razes justificadoras seja para reivindicaes (claims), defesas (defences) ou decises. Assim, em um processo judicial, o sucesso do autor depende de sua habilidade de fazer de sua acusao uma reivindicao justificada, bem como a vitria do ru est sujeita demonstrao de que a reivindicao do autor no pode ser justificada e que, ao mesmo tempo, a sua defesa justificada. Em face deste conflito de razes que se opem mutuamente, a tarefa do juiz justamente a de decidir quais razes so justificadas, se so aquelas apresentadas pelo autor ou aquelas ofereci-

No mesmo sentido, Manuel Atienza, As Razes do Direito.lborias da Argumentao Jurdica, p. 171. Cf. Legal Beasoning and Legal Theory, p. 17. No original: "justice according to law". Como o autor utiliza de forma distinta ao longo do livro os termos "Jaw" e "statue", entendemos que a traduo correta era mesmo 'direito' e no 'lei1 - diferena esta importante de ser destacada, pois evidentemente um equvoco alteraria sobremodo a perspectiva adotada pelo autor. Legal Reasoning and Legal Theory. p. 17.
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das em resposta pelo ru. A deciso do juiz que colocar fim ao litgio em favor de uma das partes deve, por sua vez, ser justificada em face dos fatos, das normas jurdicas e de outras consideraes relevantes no caso.6 Contudo, conforme entende Atienza, o objetivo de MacCormick no se reduz a mostrar em que condies uma deciso judicial pode ser considerada justificada. O que ele pretende na verdade precisamente construir um modelo de acordo com o qual estas decises possam ser justificadas.7 Vejamos agora que modelo de justificao esse. O ponto de partida de MacCormick consiste em desafiar o modelo de justificao dedutiva, o qual, de acordo com ele, apresenta-se como principal lgica do direito no mbito do paradigma moderno da racionalidade jurdica. A justificao dedutiva, ou a lgica da aplicao de regras (rule-application) como tambm freqentemente denominada, resume-se inicialmente a um silogismo simples, porm contemporaneamente bastante criticado: R + F = C, onde a premissa maior "R" a regra jurdica, a premissa menor "F", os fatos do caso, e "C", a concluso delas derivada. O primeiro problema com este tipo de justificao traduz-se na impossibilidade de ele sustentar-se sozinho, o que pode ser aferido atravs de uma indagao acerca da justificao das prprias regras utilizadas em seu procedimento. A questo central aqui ento a de saber como se justificam as regras jurdicas. De acordo com MacCormick, inicialmente essas regras s podem ser justificadas com apelo ao que ele chama de princpios fundamentais do discurso prtico racional. Ou seja, a justificao da categoria normativa "regra" depende de uma outra categoria normativa, qual seja, o princpio. Os princpios seriam portanto capazes de, num procedimento de justificao dedutiva, qualificar, derrotar ou anular um discurso expresso em termos de regras. Ora, se as regras no so suficientes para justificarem-s e a si mesmas, a justificao dedutiva, centrada exclusivamente em regras, tambm no pode ser suficiente para dar conta da racionalidade jurdica, s Com efeito, so vrios os autores que buscam superar o formalismo da aplicao positivista do direito a partir de teorias que tencionam negar a identidade da racionalidade jurdica com uma lgica centrada na idia de deduo.9 MacCormick, no entanto, no tem por escopo a negao absoluta desta suposta identidade. De acordo com ele, a justificao dedutiva no

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Jdem, p. 14. As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica, p. 173. Legal Reasoning and Legal Theory, pp. xii e xiii. As teorias de Chaim Perelman, Theodor Viehweg e Robert Alexy, por exemplo, podem ser encaradas neste sentido. Cf. Chaim Perelman, La lgica jurdica y Ia nueva retrica. Tratado da Argumentao e tica e Direito; Theodor Viehweg, Tbpjoa yjurisprucnc/a; Robert Alexy, Teoria da Argumentao Jurdica.

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apenas vlida como tambm empiricamente verificvel na prtica jurdica. H casos que podem ser exclusivamente justificados com recurso deduo, o que no significa que a justificao jurdica seja sempre e unicamente dedutiva e nem que ela jamais possa s-lo ou no o seja em nenhum grau. A justificao dedutiva no deve portanto ser desprezada, pois ela no apenas possvel como tambm bastante comum. MacCormick chega a esta concluso aps analisar a jurisprudncia dos tribunais britnicos, em especial dos escoceses. De posse desse material emprico, ele considera que um argumento dedutivo da forma R + F = C ser sempre vlido, no obstante o contedo das premissas e da concluso, desde que sua forma seja tal que as premissas efetivamente impliquem a concluso. Por esta lgica seria no mnimo contraditrio que algum afirmasse as mesmas premissas e, ao mesmo tempo, negasse obter a mesma concluso. Ora, se a demonstrao ftica da existncia de decises judiciais justificadas exclusivamente com apelo a argumentos dedutivos suficiente para embasar a afirmao de que a justificao jurdica tambm dedutiva, por outro lado ela no suficiente para explicar quais outras modalidades de raciocnio podem ser utilizadas quando uma justificao dedutiva no possvel, ou quando os juizes simplesmente no recorrem a ela.10 com o intuito de resolver o problema acima que MacCormick introduz a principal questo de sua teorizao: como as decises judiciais podem ser justificadas quando nenhum argumento dedutivo suficiente para justificlas? Para que esta pergunta possa ser respondida necessrio antes identificar os limites inerentes justificao dedutiva. De acordo com MacCormick, esses limites so trs: o "problema de interpretao", o "problema de relevncia" e, por fim, o "problema de classificao". Vejamos cada um deles. As regras jurdicas - ou as premissas maiores do silogismo caracterstico da justificao dedutiva - so por vezes demasiadamente ambguas ou indeterminadas, de modo que no podem oferecer uma resposta clara para todas as questes prticas que surjam perante o juiz. Nesses casos, nenhuma deciso pode ser tomada e tampouco justificada sem que antes se determine o contedo das regras envolvidas, ou seja, sem uma devida interpretao das mesmas. Em outras palavras, as regras s podem ser aplicadas aps ser desfeita a sua aparente ambigidade, isto , aps a escolha entre interpretaes alternativas de seu enunciado. Uma vez escolhida determinada interpretao da regra em questo, a soluo do caso pode prosseguir por meio do mtodo dedutivo de justificao. No entanto, uma justificao integral desta deciso depende, por seu turno, do modo pelo qual a escolha entre as interpretaes alternativas da regra justificada. Ora, evidente que uma
10 Legal Reasoning and Legal Theory, pp, 21, 22 e 37.
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justificao dedutiva se mostra impossvel nessa hiptese. justamente o problema de como justificar esta escolha que MacCormick chama de problema de interpretao, w H casos que surgem, no entanto, que no podem ser decididos e tampouco justificados por meio da simples aplicao de regras, ou mesmo pela escolha entre diferentes interpretaes alternativas das mesmas. Trata-se de casos em que efetivamente no h regra disponvel a ser aplicada. Observese que no uso que faz do conceito de regra MacCormick compreende tanto as leis (statutes) e os artigos de cdigos, como tambm as regras aduzidas de precedentes judiciais. Em outras palavras, seu conceito de regra valido tanto nos sistemas codificados de civil law, como nos sistemas jurisprudenciais da common law. Quando alude ento ao problema da ausncia de regra aplicvel a um caso concreto, MacCormick se refere ausncia seja de leis, seja de precedentes judiciais disponveis para o juiz formar a sua deciso. Quando isso acontece, surge o problema de decidir com base na relevncia jurdica da reivindicao apresentada ao Judicirio. A questo que o juiz deve se fazer ento a seguinte: existe alguma razo no Direito segundo a qual a reivindicao da parte que pleiteia deva ser satisfeita? Esta razo qual MacCormick alude deve ser necessariamente, ressalte-se, uma razo jurdica - ou, em suas palavras, uma "razo no direito" (reason in Jaw). Observe-se ainda que esta razo deve ter carter universal, no podendo jamais possuir um fundamento individual ou particular. Em outras palavras, para que possa justificar casos nos quais no existam regras aplicveis, a "razo no direito" deve ser uma Jboa razo pela qual qualquer um que apresente justia um caso semelhante possa receber a mesma resposta, ou melhor, obter a mesma deciso. Assim, a justificao de uma deciso deste tipo deve engendrar em si a afirmao de uma proposio geral como "garantia jurdica suficiente" (sufficient legal warrant) daquilo que foi decidido. Alm disso, considerando-se o carter geral que a razo em jogo deve assumir, a justificao da deciso envolver necessariamente um argumento do tipo "se p ento q", ou seja, uma interpretao - que nesse caso, repare-se, decorre de fatos e no de regras. Portanto, o problema em pauta, tal como identificado por MacCormick, consiste em saber se juridicamente justificvel a afirmao (ou a negao) de uma proposio "se p ento q" para qualquer "p" que se revista dos fatos do caso presente e para qualquer "q" que se revista da deciso particular almejada. Uma justificao desta espcie, como resta evidente, perpassa a esfera da interpretao e, tampouco, pode ser dar dedutivamente. Se, por um lado, aps uma determinada proposio assumir a forma de "garantia jurdica suficiente" a soluo do caso pode se dar dedutivamen-

11 Idem, pp. 65-68.

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te, por outro, a justificao da determinao de tal proposio pelo juiz jamais poderia se dar sob o mtodo dedutivo. A este problema, ou limite da justificao dedutiva, MacCormick chama de problema de relevncia.w H ainda casos nos quais a justificao dedutiva se mostra insuficiente em virtude de problemas que dizem respeito no s regras ou proposies jurdicas, mas aos fatos apresentados para considerao. So dois os tipos de problemas que podem ocorrer nas chamadas decises baseadas nos fatos, os problemas de prova e os problemas de "fatos secundrios". Os problemas de prova envolvem a suposio - presente em qualquer litgio - acerca da possibilidade de se estabelecer verdades presentes sobre fatos passados. De acordo com MacCormick, a justificao de qualquer afirmao atual sobre o passado depende dos tipos de inferncia que se pode fazer de proposies cuja verdade se esteja presentemente ciente. E o nico tipo de teste disponvel para se verificar afirmaes contestveis sobre o passado , segundo ele, o "teste da coerncia". Esse teste consiste em agrupar as evidncias apresentadas, de modo a tentar verificar se elas formam uma histria que faa sentido, isto , um todo que seja coerente. MacCormick acredita que o melhor tipo de razo existente para se acreditar na verdade de alguma proposio sobre o passado justamente que ela seja mais coerente do que qualquer outra - coerncia esta com a noo de causa e efeito, com a motivao da ao humana e, claro, com uma srie de outras proposies de fatos que sejam supostamente coerentes entre si. Ora, evidente que uma razo como esta jamais ser uma razo conclusiva - e MacCormick sabe disso muito bem. Prova desta afirmao a sua iseno de oferecer at mesmo uma definio do que seja "coerncia". Alm disso, para que uma proposio "p" seja tida como verdadeira, ela precisa ser coerente com um conjunto de outras proposies "q", "r", "s", as quais por sua vez tambm precisam ser tidas com verdadeiras antes que a coerncia de "p" possa ser conclusivamente afirmada. Mas esses problemas de prova no refletem na verdade a real preocupao de MacCormick. O tipo de problema que, segundo ele, nos leva a reconhecer mais uma limitao da justificao dedutiva diz respeito no s provas, mas aos "fatos secundrios" do caso. Os fatos secundrios podem se constituir em um problema mesmo quando no haja mais conflitos relativos s evidncias do caso e mesmo quando as partes concordem sobre o que realmente aconteceu, isto , sobre os fatos primrios. A questo, nesses casos, a de saber se os fatos provados "r", "s", "t" (os fatos primrios) podem mesmo fazer com que a regra "p" (da frmula se "p" ento "q") entre em operao. Ou seja, h determinados fatos, os quais MacCormick chama de "fatos operativos" responsveis pela operacionalidade de cada regra. Em

12 Legal Reasoning and Legal Theory, pp. 68-72.

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outras palavras, sem a ocorrncia destes fatos, a regra no aplicvel ao caso em questo. O problema ento consiste em classificar os fatos primrios j comprovados como pertencentes categoria dos fatos secundrios - os quais, afinal, constituem os fatos operativos para uma dada regra. Ora, para o leitor atento, j est claro que este problema de classificao em muito se assemelha ao j explicado problema de interpretao. Porm, MacCormick acredita haver motivo suficiente para considerar os dois problemas como distintos. Antes de qualquer coisa, o problema de interpretao diz respeito s regras, enquanto o problema de classificao refere-se aos fatos. Deste modo, enquanto que o problema de interpretao se apresenta na forma "se p ento q deve ser interpretado como se p' ento q ou se p"ento q?", o problema de classificao se reveste da forma "r, s, t so uma instncia de p, para os propsitos de aplicar a frmula se p ento q?". Ao lado e diferentemente do problema de interpretao, portanto, o problema de classificao constitui a terceira limitao que MacCormick identifica na justificao dedutiva. 13 Assim, de posse neste momento de informaes acerca dos limites da justificao dedutiva, podemos conhecer a resposta que MacCormick fornece para a questo sobre como as decises judiciais podem ser justificadas quando da insuficincia da justificao dedutiva. Em outros termos, como justificar decises na ocorrncia dos problemas de interpretao, de relevncia ou de classificao? aqui que entra a principal contribuio de MacCormick no tema da justificao do direito: o conceito de "justificao de segunda ordem" (second-orderjustification). A justificao de segunda ordem preocupa-se com a justificao de escolhas; escolhas entre possibilidades de deciso diversas. Trata-se, portanto, da modalidade de justificao que torna possvel a justificao das decises naqueles pontos em que a justificao dedutiva torna-se problemtica - afinal, como vimos, os trs problemas da justificao dedutiva referem-se a momentos de escolha internos ao processo de deciso geral: a escolha de interpretar deste ou daquele modo, a escolha de afirmar tal ou qual proposio jurdica como relevante para o caso, a escolha de classificar este ou aquele fato como apropriado regra. Enfim, a justificao de segunda ordem aquela que entra em cena no momento em que o juiz precisa escolher entre possibilidades de deciso (rulings) rivais.14 Estas escolhas que constituem o objeto da justificao de segunda ordem devem ser feitas dentro de contextos especficos de cada sistema jurdico. De acordo com MacCormick, o contexto da deciso impe alguns constrangimentos bvios ao processo: a deciso precisa fazer sentido no mundo

13 Idem, pp. 86-97. 14 Legal Reasoning and Legal Theory, pp. 100-101.
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forma idealmente justa de sociedade. Embora isso no signifique que eles devem apenas dar decises diretamente autorizadas pela deduo de regras jurdicas estabelecidas e vlidas, significa que em certo sentido e ern certo grau cada deciso, embora aceitvel e desejvel em bases conseqencialistas, deve tambm ser permitida pelo direito como ele ".18 Portanto, a justificao de segunda ordem se assenta, concomitantemente, em premissas de um lado conseqencialistas e, de outro, comprometidas com a coerncia e com a consistncia do direito. A coerncia deve ser assegurada pelo "teste de validade", atravs do qual os argumentos conseqencialistas precisam ser expressos em termos de princpios jurdicos gerais previamente estabelecidos ou atravs da analogia.^ "Se no h nenhum princpio relevante ou analogia para sustentar uma deciso, esta deciso carece de justificao jurdica; e se h um princpio relevante ou analogia, a deciso por eles sustentada uma deciso justificvel".20 Perceba o que MacCormick diz: esta deciso justificvel, mas no justificada. Isto porque para que a justificao seja completa - ou, em outras palavras, para que suas razes sejam conclusivas - h ainda uma etapa a ser cumprida: o teste da consistncia.21 Trata-se de verificar se a possvel deciso no contesta nenhuma regra de direito existente no sistema jurdico. S aps o cumprimento satisfatrio de todas estas etapas que se pode dizer que a justificao conclusiva e a deciso, justificada. possvel ainda afirmar que, ao lado do conseqencialismo, da coerncia e da consistncia, MacCormick alude a ainda mais um requisito para a justificao das decises judiciais: o universalismo. Apesar do autor no apresentar explicitamente este elemento como caracterstico de seu conceito de justificao de segunda ordem, fcil perceber a relevncia de seu papel no conjunto da teoria at aqui analisada. MacCormick compromete irremediavelmente o seu conceito de justificao com a noo de justia formal (formal justice), retirando dela a necessidade de que a justificao das decises judiciais seja no apenas "justa de acordo com o direito", como tambm fundada em proposies universais s quais o juiz esteja preparado para aderir como uma base para determinar, no futuro, outros casos semelhantes e decidi-los tambm de uma maneira semelhante. De acordo com MacCormick, uma "boa razo" para decidir hoje um caso particular ser sempre uma boa razo para decidir no futuro casos que se apresentem genericamente como sendo do mesmo tipo.22

18 19 20 21 22

Legai Reasoning and Legal Theory, p, 107. fdeni, cap. VII, passim. Legal Reasoning and Legal Theory, p, 250. Idem, cap. VIII, passim. Cf. Legal Reasoning and Legal Theory, pp. 99-100.

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Ora, apesar de MacCormick ser um conseqencialista, a observao acima nos deixa claro que ele jamais seria um contextualista. Sua noo de contexto to presa ao sistema jurdico, to vinculada aos conceitos de consistncia e coerncia do direito, que afasta de imediato qualquer acepo mais abrangente do termo - como o caso, por exemplo, da concepo de contexto empregada pelo pragmatismo jurdico. O compromisso com o universalismo e a ambio de fazer da racionalidade jurdica uma parte da racionalidade prtica so talvez os aspectos da teoria de MacCormick que mais o aproximam de Robert Alexy ern sua semelhante tentativa de estudar a argumentao jurdica como um problema de justificao do direito.23 No entanto, a incapacidade de pensar o problema da justificao jurdica como um problema que transcende o campo do direito - o que pode ser atestado, por exemplo, no caso dos dois autores, pela sua dificuldade de abrir mo dos conceitos positivistas de consistncia e coerncia - tambm comum aos dois, fazendo com que as nicas duas teorias disponveis para se pensar a argumentao jurdica como um problema de justificao sejam no apenas insuficientes, como tambm deficientes. Conforme indicamos na introduo deste artigo e argumentaremos em sua concluso, o problema da justificao do direito s pode ser conclusivamente abordado a partir de uma perspectiva que escape a uma viso neopositivista ou quase-luhmanniana do direito (que, como acreditamos, o caso de MacCormick e tambm de Alexy) e conceda espao para o uso de razes extrajurdicas, bem como para outros elementos externos ao sistema jurdico que importem ao seu processo de justificao.

3. Justificao e Interpretao
So muitos os autores que tratam da interpretao jurdica, mas so raros os que a entendem como um problema de justificao. Com efeito, Aulis Aarnio talvez o maior expoente desta pequena vertente de autores, e por isso tomaremos nas prximas pginas sua teoria como representativa deste ponto de vista que tencionamos explorar. A partir de agora, a argumentao sai de cena e cede lugar interpretao, porm o pano de fundo permanece o mesmo: as decises judiciais so, afinal, o melhor ngulo de anlise do problema da justificao no Direito. Aarnio parte do pressuposto de que um dos temais centrais da teoria do pensamento jurdico a teoria cia justificao do julgamento jurdico interpretativo. O cerne de seu estudo sobre o tema , segundo ele mesmo, a dogmtica jurdica, a qual define como a pesquisa acerca da aplicao do Direito e.

23 Cf. Tfeoria da Argumentao Jurdica. A Tfeoria do Discurso Racional como Tfeoria da Justificao Jurdica, passim.

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especialmente, acerca da atividade do juiz. Da que o julgamento judicial de antemo definido por ele como um procedimento de justificao.24 De acordo com Aarno, a interpretao judicial, objeto da dogmtica jurdica, pode ser abordada seja pela via da descrio, pela via da explicao, ou seja ainda pela via da justificao - sendo, evidentemente, esta ltima modalidade a que lhe interessa. Vejamos como. Aarnio acredita que a teoria da justificao pode assumir trs formas distintas; ela pode ser descritiva, analtica ou normativa. A teoria descritiva da justificao objetiva colocar em evidncia o processo real de justificao, partindo de uma base emprica - a anlise de decises das cortes e tribunais - a fim de diagnosticar quais espcies e tipos de justificao so utilizados pelos juizes, descrevendo, assim, as regras de inferncia da posio original por eles utilizadas. J a teoria analtica da justificao se preocupa com o estudo dos conceitos empregados na justificao jurdica. Deste modo, ela busca compreender, por exemplo, o que significa no processo de justificao o recurso analogia ou a um precedente judicial. A teoria normativa da justificao, por sua vez, aquela adotada por Aarnio. Trata-se da "clarificao daquilo que exigido da justificao na dogmtica jurdica a fim de que ela preencha as condies de racionalidade e aceitabilidade".25 Em outras palavras, a teoria da justificao de Aarnio, que ele mesmo define como normativa, busca a elaborao de uma espcie de "norma tcnica" que encaminhe a justificao no sentido de cumprir a exigncia da segurana jurdica, a qual, segundo ele, s pode ser alcanada se as decises judiciais se mostrarem ao mesmo tempo racionais e aceitveis. Deste modo, ele busca tecer o conceito de uma interpretao justa por uma via "fracamente normativa" (faiblement normative). Fraca, e no fortemente, porque ele afirma no ter a inteno de oferecer normas ou recomendaes sobre o modo segundo o qual a justificao deve ser utilizada na interpretao. De acordo com Aarnio, o ponto de partida e, ao mesmo tempo, cerne de seu estudo, resume-se meramente exigncia de segurana jurdica. Tal preocupao primria talvez se explique em parte pelo fato de Aarnio ter em mente, ao longo do seu desenvolvimento terico, os pases nrdicos, Nesses lugares, como ele afirma, a segurana jurdica um dos aspectos centrais da cultura jurdica atual, assim como os conceitos de racionalidade e aceitabilidade so suas pedras angulares.26 Outro conceito central na teoria da justificao de Aarnio o de adequao. Isso significa que a "norma tcnica" da justificao deve ser necessaria-

24 L ratjbnneJ comme raisonnable. La justification en droit, pp. 08, 12-25. 25 /dera, p. 29. 26 Idem.
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mente vlida para efeitos da prtica da dogmtica jurdica, a interpretao, sob o risco de, em caso contrrio, ocorrer uma ruptura entre a teoria e a prtica jurdicas.27 Perceba que a preocupao de Aarnio aqui a de firmar a idia de que a sua teoria no busca elaborar proposies empricas sobre a maneira segundo a qual a justificao se inscreve na prtica - caso este que talvez seja o de MacCormick, conforme j analisamos, se bem que sob a perspectiva da argumentao jurdica e no da interpretao. O que Aarnio quer, afinal, estudar a justificao como um caso de interpretao do Direito e, mais especificamente, mostrar aos juizes como proceder ao interpretar uma norma, de modo a justificar suas decises de forma racional e aceitvel e assim, portanto, satisfazer a exigncia de segurana jurdica. O que est tambm em jogo por trs do conceito de "justificao do ponto de vista interpretativo" uma preocupao com a validade e a legitimidade das normas jurdicas. De acordo com Aarnio, os conceitos de validade sistmica (a validade da norma internamente no sistema jurdico) e validade efetiva (a efetividade alcanada pela norma na sociedade) no so suficientes para assegurar a legitimidade de uma norma. Portanto, preciso ainda que as normas possuam validade axiolgica, em outros termos, aceitabilidade.28 E isso s possvel atravs da justificao das decises judiciais: "Para apreciar a aceitabilidade jurdica sobre uma base justificada, o julgamento deve ser racional; ele deve por conseguinte possuir uma base material. Apenas legtimo um sistema jurdico que, considerado sob um ngulo racional, possa ser tambm aceito como razovel".29 Assim, apenas as normas racionais e razoveis so aceitveis como normas jurdicas vlidas. Disto decorre que a interpretao destas normas, para ser justificvel, deve tambm ser aceitvel; logo, por sua vez, tambm racional e razovel. E como justificar juridicamente o resultado da interpretao? Aarnio recorre e parte da definio de MacCormick sobre a justificao enquanto apresentao de razes que pretendem, defendem ou decidem algo. E a partir da desenvolve a idia de que a justificao jurdica um procedimento discursivo que segue os princpios do discurso racional. Trata-se, assim, esse processo discursivo, de um dilogo entre a pessoa que apresenta a justificao (A) e a pessoa que julga a validade da justificao (B). Ressalte-se que "B" engloba mais do que um indivduo - consiste antes de um grupo de pessoas interessadas na justificao e responsveis pela sua validao (aceitabilidade), ao qual Aarnio chama de auditrio. Este dilogo

27 Ib, 28 Esta diviso tripartite do conceito de validade foi primariamente desenvolvida por J. Wroblewski. 29 L rationnel comme raisonnable. La justification en droit, p. 134.
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entre A e B se passa da seguinte forma: "A" estabelece seu ponto de vista interpretativo atravs de uma combinao de justificaes e tenta utiliz-la para convencer "B" quanto racionalidade da justificao de sua posio interpretativa. Assim, se "A" consegue isso, isto , se "B" concorda com ele, a justificao obtm xito. No entanto, esse processo pode no ser assim to simples, e isso se deve a alguns problemas relacionados teoria da justificao aplicada ao tema da interpretao jurdica.30 Para poder compreender quais so esses problemas, preciso antes conhecer o ponto de partida do processo de justificao enquanto um dilogo entre "A" e "B". Este ponto de partida ser sempre um desacordo sobre o tema da interpretao. O desacordo pode ser lingstico ou emprico. Um desacordo lingstico acontece quando "A" e "B" usam a mesma expresso para indicar coisas diferentes ou quando utilizam expresses diferentes para designar a mesma coisa. J um desacordo emprico (ou material) acontece quando, independentemente dos termos utilizados, as pessoas possuem opinies diferentes sobre um objeto designado pela linguagem. O desacordo material, principal fonte dos problemas da justificao interpretativa, pode ser causado por inmeros fatores, todos eles relacionados natureza da linguagem. Esses fatores so ainda as fontes de dvida do intrprete e aquilo que os leva necessidade de justificao das decises, So eles: a) a vaguidade. Ocorre quando um termo impreciso, sua significao obscura. E o caso, por exemplo, de quando o contedo semntico de um termo especificado de forma inadequada, inexato; b) a ambigidade. Ocorre quando uma mesma expresso possui diversos sentidos e torna-se possvel identificar qual deles o adequado; c) a abertura apreciao. Acontece quando a identificao do contedo semntico pressupe a avaliao como base de interpretao extrajurdica. Em outras palavras, o critrio de interpretao parcialmente encontrado no cdigo dos valores da sociedade; d) as lacunas. Aarnio as distingue entre lacunas do direito e lacunas do sistema jurdico, lacunas normativas, lacunas axiolgicas, lgicas e tcnicas. O que h de comum e relevante entre todas a necessidade de serem preenchidas a fim de que o juiz possa dispor de informao integral para a formao de sua deciso; e) a regulao excessiva. Trata-se do ltimo dos problemas de interpretao e acontece quando vrios textos jurdicos falam sobre a mesma coisa. Segundo Aarnio, no que concerne justificao, este o menor dos cinco problemas indicados acima.31 No procedimento de justificao compreendido, portanto, como um discurso ou um debate entre o intrprete e seu auditrio, aquele tenta, de um

30 dem. p. 135. 31 L rationnel comme raisonnable. La justification en droit, pp. 139-144.

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lado, reforar a possibilidade de interpretao que ele escolheu e, de outro, eliminar os contra-argumentos - ou seja, os argumentos em favor de uma interpretao oposta sua. Assim, possvel afirmar que existe, no mbito do discurso interpretativo, uma competio constante entre duas alternativas, ou dois grupos de argumento, pr e contra, determinada interpretao.32 de se observar que esta concepo em muito se aproxima do entendimento de MacCormick sobre o processo argumentativo de justificao, muito embora este autor, como vimos, no se valha do recurso teoria do discurso e tampouco teoria da linguagem. Aarnio aplica a conhecida distino entre justificao interna e justificao externa, primariamente desenvolvida por J. Wroblewski e depois por Robert Alexy, sua teoria da justificao da interpretao jurdica. Assim, a justificao interna consiste em uma interpretao derivada das premissas conforme s regras de inferncia comumente aceitas. Nesse caso, basta uma regra para que a racionalidade interna da deciso possa ser controlada: a validade de suas premissas decorre delas mesmas. J a justificao externa se d quando as premissas da deciso so qualificadas como boas segundo os modelos utilizados por aqueles que a fazem. A validade das premissas e as regras de inferncia passam aqui a ser importantes. De acordo com Aarnio, as justificaes interna e externa so ligadas uma a outra, porm a justificao externa constitui, na sua opinio, o cerne principal dos problemas da justificao jurdica.33 Perceba que esta distino entre justificao interna e justificao externa se assemelha de certa forma distino entre os conceitos de justificao dedutiva e justificao de segunda ordem, tal como desenvolvidos por MacCormick. O que vem a corroborar esta idia a afirmao de Aarnio no sentido de que uma deciso judicial pode ser justificada de modo interno e, ao mesmo tempo, no o ser de modo externo. Outra forma possvel de aproximar, em alguma medida, a teoria de Aarnio daquela desenvolvida por MacCormick pensar que o que este chama de justificao dedutiva no consiste, para Aarnio, em um problema de interpretao, mas de mera aplicao do direito e, portanto, tambm no consiste em um problema de justificao. O que nos leva a esta aproximao , entre outras coisas, o fato de que Aarnio considera que nos casos em que os textos (ou normas) jurdicos so claros no se faz necessrio um processo de interpretao, sendo suficiente apenas a aplicao direta desses textos ou normas.34 Nesses casos, portanto, em que se prescinde da interpretao,

32 Idem, pp. 144 e ss. 33 L rat/onne comme raisonable. La justification en drait, pp. 148-152. 34 Idem. p. 152.

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entende-se que a justificao da deciso judicial em questo tambm pode ser desconsiderada. Para demonstrar a pertinncia e conceder efetividade sua teoria, Aarnio procede a um esboo, ou exemplo, acerca das etapas que compem um procedimento de justificao interpretativo. A primeira destas etapas se denomina "trabalhos preparatrios". O que est por trs desta denominao a idia de "interpretao subjetiva", isto , a hiptese de que quando a significao gramatical da lei no clara ela deve ser interpretada conforme a sua finalidade. Aarnio observa que, na maior parte dos casos, no h, nos trabalhos preparatrios, um nico tipo de matria particular que permita dar uma resposta ao problema da interpretao. Justamente ao contrrio, ele afirma ser comum que o intrprete tente construir uma totalidade interpret ativa a partir dos trabalhos preparatrios, chegando a um resultado que consiste em uma "reconstruo" na qual os enunciados das diferentes matrias so reunidos em uma totalidade. Assim, o poder de justificao do intrprete varia fortemente conforme a coerncia e a extenso de sua reconstruo. No entanto, esta reconstruo no justifica conclusivamente o enunciado interpretativo, pois ela apenas uma das fontes que sustentam a interpretao. Em outras palavras, a reconstruo da finalidade da lei, ou da inteno do legislador, no por si s suficiente para justificar uma interpretao: para que o resultado obtido nos trabalhos preparatrios tenha valor de justificao ele precisa ser conjugado com outras fases do procedimento de justificao interpretativo.35 A fase seguinte do procedimento por sua vez conhecida como "interpretao sistmica". Trata-se do recurso a "razes sistmicas", argumentos do tipo: "o texto jurdico 'y' deve ser interpretado da maneira 'x' porque o sistema jurdico tal que no-V o tornaria inconsistente". De acordo com Aarnio, quando o intrprete se refere s razes sistmicas, ele tenta adaptar a lei em questo ao seu contexto sistmico natural, isto , ele busca a sua significao no meio de todas as outras normas que tenham alguma relao com ela. Ressalte-se que a interpretao sistmica pressupe que a norma do sistema jurdico a ser analisada seja inteiramente consistente. Assim, a totalidade das normas jurdicas tambm deve constituir uma unidade sistmica, de modo que a finalidade da interpretao nessa fase do procedimento de justificao a de descobrir as relaes sistmicas entre as normas, situando cada norma adequadamente enquanto parte deste todo. Observe-se ainda que Aarnio descreve uma espcie de reciprocidade entre o sistema e a norma a ser interpretada, no sentido de que o resultado da interpretao depende da totalidade sistmica, a qual tambm depende por sua vez do contedo que receber a norma em questo. Deste modo, o sistema no

35 L rationnel comme raisonable. La justification en droit, pp. 153-157.

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dado de uma vez s, mas parcialmente formulado sobre a base da interpretao. 36 A terceira fase do procedimento de justificao interpretativo a da "autoridade cias decises da justia". Uma vez que a justificao no conclusiva com a interpretao sistmica, faz-se necessria uma justificao complementar, fornecida pelas decises judiciais das cortes e tribunais superiores, tal como a Corte Suprema. Essas decises possuem grande valor argumentativo, constituindo-se em verdadeiros (e quase literais) argumentos de autoridade disponveis para o intrprete. Aarnio observa que o uso da prtica jurdica enquanto justificao de uma interpretao exige uma anlise prudente dos elementos do caso em questo. O intrprete, afinal, precisar justificar, por exemplo, porque certos elementos so considerados pertinentes e porque ele lhes atribuiu importncia em um caso (deciso) e no em outro.37 E preciso prosseguir adiante: o recurso prtica judiciria no ainda suficiente para encerrar o processo de justificao da interpretao - desacordos ainda podem ocorrer e por isso passamos fase seguinte: a "doutrina". O intrprete pode fazer recurso literatura jurdica, s diferentes opinies de autores do campo jurdico. Aarnio reconhece que no possvel falar em "opinio dominante" em relao a certas interpretaes jurdicas, de modo que ela seria supostamente mais utilizada como um meio de influenciar o destinatrio do que propriamente como uma justificao racional da interpretao proposta. Por este e por outros motivos, o papel da doutrina na interpretao jurdica acaba por repousar sobre o fato que fornece uma credibilidade intersubjetiva justificao, eliminando assim de certa forma a possibilidade de que a interpretao proposta seja unicamente uma projeo imaginosa do intrprete.38 Finalmente, chegamos derradeira etapa do processo de justificao interpretativo, denominado como "razes prticas". Trata-se do momento em que o intrprete deve se valer de seu raciocnio prtico, avaliando as conseqncias de sua possvel deciso. Segundo Aarnio, o raciocnio prtico comporta duas etapas: a) a clarificao das conseqncias possveis concernentes s possibilidades de interpretao a sua disposio, e b) a classificao destas conseqncias segundo uma certa ordem preferencial. Aquela possibilidade de interpretao que produzir as conseqncias mais facilmente imaginveis a "melhor justificada". Aarnio preocupa-se em explicar que a "interpretao prtica" (baseada nas razes prticas) no consiste em uma maneira emprica de raciocinar, como ele acredita ser, por exemplo, a justifi-

36 Idem. pp. 157 a 159. 37 L rationnel comme raisonable. La justification en droit, pp. 159-161. 38 dem, pp. 161-163.
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cao de proposies sociolgicas. O que a torna diferente sobretudo o fato de que ela posta era contato com a realidade, mas ao mesmo tempo tenta constituir essa realidade atravs da escolha de uma conseqncia digna de prosseguir sobre a base de critrios no empricos. No contexto de sua explicao, Aarnio tece uma forte crtica ao Realismo Jurdico norte-americano, e retm-se cautelosamente a explicar de que forma o seu apelo s razes prticas no ato da interpretao distingue-se daquela escola terica. De acordo com ele, o raciocnio finalstico, ou seja, aquele voltado para as conseqncias, no poderia jamais, por si s, ser uma base para a justificao jurdica. As conseqncias, ou razes prticas, apenas so vlidas em um processo de justificao quando conjugadas com outros recursos jurdicos, principalmente aqueles autoritativos. Assim, em seu conceito de processo justificativointerpretativo, Aarnio s aborda as razes prticas em sua etapa final - e, mesmo assim, como ele faz questo de ressaltar, elas servem apenas para testar pelas conseqncias certas possibilidades concretas de interpretao j formadas ao longo das etapas anteriores do procedimento justificatrio. Em outras palavras, distintas possibilidades de deciso no possuem suas conseqncias testadas por si s, mas o que testado antes qual a melhor conseqncia dentre aquelas possveis em face das possibilidades de deciso formadas nas etapas anteriores da justificao. O que est em jogo, portanto, no a justificao conseqencialista da deciso final em si, mas a justificao da escolha de uma possibilidade de deciso em detrimento de outras em virtude da superioridade de suas conseqncias. De acordo com Aarnio, uma interpretao e, por conseguinte, uma justificao s so jurdicas se possurem por base pelo menos uma norma. Assim, uma deciso tomada apenas mediante a avaliao de conseqncias ser parte de um discurso social, mas no jurdico. As razes prticas, deste modo, apenas possuem valor para a justificao jurdica na medida em que recebam uma conotao jurdica, ligando-se a outras fontes do direito, e encadeando-se em outras etapas eminentemente jurdicas do processo de interpretao.39 Tal enclausuramento das razes conseqencialistas no mbito interno e exclusivo do direito afasta definitivamente a concepo de Aarnio do pragmatismo jurdico, conforme discutiremos melhor na concluso deste artigo. Aarnio deixa claro que a justificao final que formada em cada julgamento depende do tipo de problema e das fontes do direito disponveis no momento. O resultado ser sempre uma combinao de justificaes, no podendo o seu conceito de procedimento de justificao interpretativo e, por conseguinte, a teoria oferecerem uma forma geral, mas apenas alguns critrios gerais que devem se fazer sempre presentes pelo intrprete. Assim,

39 L ratuonne/ comjne raisonable. La justification en droit, pp. 163-166.

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resta ainda responder questo que para Aarnio representa o ponto central da teoria da justificao: quando o encadeamento de razes (o procedimento justificativo-interpretativo) pode ser interrompido? Em outras palavras, o que significa apresentar uma atitude interpret ativa justificada? Quando uma deciso est conclusivamente justificada? Uma caracterizao preliminar de uma atitude interpretativa justificada pode ser feita, segundo Aarnio, da seguinte forma: "(P) Levando em considerao todas as fontes do direito (S), a interpretao li do texto jurdico Li a melhor justificada". Supondo que deste ponto de partida existam duas possibilidades de interpretao li e lii; para ser realmente "a melhor justificada", a interpretao li deve ao menos preencher os seguintes pressupostos: a) as fontes do direito (S) devem ser utilizadas conforme as regras de interpretao jurdica e b) seu critrio de avaliao deve estar pressuposto na hierarquia das fontes do direito. Este ltimo pressuposto "b" pode ser melhor entendido atravs de outras trs coisas, quais sejam: 1) a hierarquia das fontes do direito; 2) o sistema de valores aceito como base da justificao e 3) o tema da justificao, ou seja, o problema jurdico a ser resolvido. A partir destes pressupostos o intrprete deve buscar combinar argumentos favorveis necessrios justificao. Lembrando que a justificao essencialmente um dilogo, quele a quem se destina a justificao (o auditrio) s a aceitar racionalmente se ela alcanar um conjunto coerente de enunciados e, ao mesmo tempo, se ela satisfizer os critrios dantes mencionados. S assim se poder dizer que o procedimento de justificao aceitvel e que o intrprete compartilha os mesmos argumentos que o destinatrio da interpretao.40 Em outras palavras, s assim se poder dizer que um acordo foi alcanado no bojo do processo justificativo-interpretativo de Aarnio: "Se os pressupostos gerais de racionalidade so satisfeitos e se os modelos particulares de interpretao jurdica no foram violados, o destinatrio da interpretao pode se assegurar da justificao se ele se submete ao mesmo sistema de razes que o intrprete".41 Est respondida, finalmente, a questo anteriormente colocada: para Aarnio, uma deciso est conclusivamente justificada quando ela , ao mesmo tempo, racional e razovel e assim, portanto, aceitvel. "A aceitabilidade racional uma propriedade do resultado final do procedimento de justificao jurdica".42 O conceito de aceitabilidade racional, cabe esclarecer, relaciona-se concluso, ou melhor, ao contedo material da interpretao e no forma do raciocnio ou s propriedades do procedimento de justificao. E preciso interromper por aqui. Uma compreenso exata do significa-

40 Idem, pp. 227-229. 41 Idem, p. 229. 42 L rationnel comme raisonable. La justification en droit, p. 232,

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do dos conceitos de racionalidade, razoabilidade e aceitabilidade, tal como desenvolvidos por Aarno, infelizmente, foge ao escopo deste artigo. O que foi possvel perceber, no entanto, que estes conceitos, bem como a totalidade da concepo de justificao de Aarnio, se prendem a uma racionalidade eminentemente jurdica. A preocupao com a segurana jurdica, mencionada no incio de nossa anlise sobre o autor, revela-se e desdobra-se ao longo de sua teoria com total amplitude, impossibilitando que a sua abordagem do problema da justificao transcenda o plano exclusivamente jurdico e alcance tambm razes extrajurdicas. Todos os supostos avanos de sua concepo de justificao jurdica, como, por exemplo, o recurso aos argumentos conseqencialistas e s "razes prticas", esvaem-se ao serem subordinados ao imprio da lei, ao monoplio da regra e ao domnio do direito sobre os outros sistemas sociais. Na verdade, o destino da teoria de Aarnio encontrase j traado de forma clara nas primeiras pginas de seu livro, quando afirma que o principal compromisso de sua concepo de justificao se d com a segurana jurdica.

4. Consideraes Finais
O problema da justificao do Direito no pode, definitivamente, ser tratado exclusivamente sob um ngulo meramente jurdico. Ao longo deste artigo, pudemos perceber a insuficincia dos modelos jurdicos de justificao do direito. Insuficincia esta que se revela primariamente pelo fato de que as concepes de justificao presentes em tais modelos sempre e apenas fazem recurso razes exclusivamente jurdicas, isto , internas ao sistema jurdico - rejeitando qualquer papel para quaisquer outras razes na justificao do direito. Com efeito, nem as teorias que vem a justificao jurdica como urn problema de argumentao e nem aquelas que encaram a justificao a partir do tema da interpretao do conta efetivamente de justificar o direito e suas instituies, e tampouco de justificar a essncia da atividade jurdica consubstanciada no judicial review. De um lado, as teorias que associam a justificao argumentao apenas preocupam-se em justificar a estrutura das justificaes. De outro lado, as teorias que vem a justificao enquanto um problema de interpretao apenas logram justificar o contedo do material jurdico aplicado na resoluo de um caso concreto, e nesse sentido atingem apenas a justificao de sentenas particulares. O que h, portanto, de comum e essencialmente problemtico em ambas a rejeio do uso de razes extrajurdicas no processo de justificao. Problemtico, porque o direito e suas instituies s podem ser justificados com apelo a razes que escapam esfera prpria do direito; afinal, o direito no pode justificar-se a si mesmo. Concepes como aquelas que estudamos,
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por conseguinte, logram uma explicao do direito, porm no sua justificao. Para se justificar o direito e suas instituies preciso que uma teoria da justificao saia da esfera do subsistema jurdico e v alm dele na busca de razes extrajurdicas que o justifiquem. Quando estas forem devidamente incorporadas justificao do direito empreendida pelos tribunais, a sim teremos um processo de justificao do direito e no apenas de sentenas concretas ou da estrutura de justificao adequada a estas ltimas. Talvez seja vivel pensar em uma distino entre conceitos como justificao material e justificao procedimental. Sendo possvel estabelecer uma categorizao como esta e partir dela para pensar mais amplamente o conceito de justificao no Direito, talvez possamos afirmar que as tradicionais teorias da justificao - como a de MacCormick e Aarnio - esto corretas do ponto de vista formal, isto , so eficientes no que tange a uma justificao procedimental, ou seja, sobre a correta aplicao do Direito, de seus instrumentos e procedimentos. Por outro lado, estas concepes jamais alcanariam uma justificao material, o que s ocorre quando as decises judiciais tm o condo de justificar no apenas as sentenas judiciais, mas o direito enquanto instituio social e poltica, alcanando assim a justificao da moralidade poltica inerentemente associada e vinculada a ele - e, por fim, fazendo com que as decises reflitam no apenas razes jurdicas, mas tambm outras razes pblicas. O que fazem as teorias da justificao eno^ianto argumentao ou interpretao que analisamos ao longo deste artigo apenas justificar a deciso judicial. Em outras palavras, elas aludem s razes pelas quais o juiz escolhe aplicar uma determinada regra, princpio ou procedimento, num determinado caso concreto. Mas nenhuma destas teorias preocupa-se em justificar a norma, o princpio ou o procedimento aplicado. Deste modo, a deciso judicial, tomada com base no direito, justificada, mas o Direito em si no. O problema que o Direito jamais pode ser justificado exclusivamente de forma jurdica, isto , a partir do uso de razes jurdicas. Apenas razes pblicas, extrajurdicas, logram justificar o Direito enquanto sistema social, apesar de que o meio pelo qual isso pode ser feito seja sempre o das instituies jurdicas. So as instituies jurdicas, afinal, que vo justificar o Direito, mas no atravs de suas prprias razes. Para que o Direito seja justificado e no apenas explicado preciso sair do mbito do prprio sistema jurdico, e buscar razes fora dele. Ser que existe, no seio do prprio Direito, alguma teoria apropriada para suprir as lacunas das concepes que analisamos ao longo deste artigo? Ser que possvel tecer algum conceito de justificao que, a partir da lgica interna do direito, se desate das amarras da segurana jurdica, dos j to desgastados princpios da coerncia e da consistncia do direito, da racionalidade e do uso de razes exclusivamente jurdicas? Ser possvel
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uma concepo jurdica de justificao que justifique o Direito e suas instituies e no apenas o processo de deciso individual? Ser que h alguma abordagem que permita uma concepo de justificao que afaste o uso exclusivo de razes jurdicas e conceda, finalmente, espao para a justificao do Direito atravs do uso de razes pblicas? A resposta que desejamos oferecer aqui para estas questes que o pragmatismo jurdico uma concepo terica possvel para se recorrer na elaborao de um conceito de justificao do Direito que v alm das razes jurdicas e faa uso de razes pblicas. O pragmatismo inverte a lgica tradicional da justificao dedutiva, partindo da concluso para ento chegar s premissas. O pragmatismo no se preocupa primariamente com a interpretao ou argumentao adequada para justificar uma deciso judicial individual, mas sim com a melhor soluo para o Direito, vis--vis a sociedade na qual ele opera. O Direito apenas pode se dizer justificado atravs de suas decises judiciais quando estas sejam tomadas tendo em vista as reais necessidades da sociedade como um todo. Assim, apenas uma concepo de justificao que parta da concluso (a satisfao da sociedade) para as premissas {razes pblicas) ser suficiente para justificar o Direito pela via do Direito - mas no unicamente pelas razes do Direito. E esse o caso do pragmatismo.43

5. Bibliografia
AARNIO, Aulis. L rationnel comme raisonnable. La justification en droit. EParis: Story-Scientia, 1992. ALEXY, Robert. Teoria cia Argumentao Jurdica. A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica. So Paulo: Editora Landy, 2001. ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: Editora Landy, 2002. GAUS, Gerald. Justificatory Liberalism. Oxford University Press, Oxford, 1996. HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 2& edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978. PENNOCK e CHAPMAN. Justification (Nomos XXVIII). New York: New York University Press, 1996.

43 Para uma crtica pragmatista aos conceitos tradicionais do raciocnio jurdico enquanto urna teoria argumentativa (retrica) ou interpretativa, veja-se, Richard Posner, Overcoming Law, captulos 5 e 24. Sobre o contraste entre o pragmatismo e algumas das mais expressivas teorias contemporneas do direito, veja-se Thamy Pogrebinschi e Jos Eisenberg, "Pragmatismo, Direito e Poltica" m Revista Novos Estudos Cefarap, 62, maro de 2002.
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O Problema da Justificao no Direito: Algumas Notas sobre Argumentao e Interpretao

PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1998. POSNER, Richard. The Problems of Jurisprudence. Harvard University Press, Cambridge, 1990. . Overcoming Law. Cambridge: Harvard University Press, 1995.

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FILOSOFIA DO DIREITO E DIREITO CONSTITUCIONAL

A Interpretao Constitucional Contempornea entre o Construtivismo e o Pragmatismo

Cludio Pereira de Souza Neto* Introduo O termo interpretao, no campo do Direito, tem sido utilizado, no raras vezes, para designar duas atividades diferentes: a de revelar o significado de um texto normativo e a de criar normatividade no processo de formulao da norma de deciso de um caso concreto.1 No presente trabalho, buscar-se- separar analiticamente essas duas atividades - embora no se possa, ordinariamente, separ-las na prtica -, com o intuito de se revelar que tais atividades implicam a utilizao de critrios, por um lado, cognitivos e, por outro lado, de justificao, que so razoavelmente distintos. Como ficar claro adiante, essa distino pe em relevo que a teoria da interpretao judicial deve contemplar tambm um instrumental terico que possa iluminar o intrprete em sua atividade de construo normativa. Sobretudo quando o intrprete tem no texto da norma apenas referenciais genricos, repletos de valor moral, mas tambm de conflito e complexidade, aqueles elementos norteadores da atividade meramente cognitiva no podem contribuir mais.2 nesses momentos que se inicia uma prtica que vai muito alm do mero conhecimento de parmetros normativos j constitudos: tem lugar, nessas ocasies, uma atividade judicial de criao do direito. A pergunta que se impe - e que

Mestre em Direito pela PUC-Rio. Doutorando em Direito na UERJ. Ho mbito do pensamento jurdico brasileiro essa dupla dimenso da atividade hermenutica tem sido amplamente reconhecida. Cf., p. ex.: BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 3a ed. revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 103-4. Tambm assim a jurisprudncia brasileira, como se observa no seguinte fragmento de acrdo do STF, da lavra do Min. Cordeiro Guerra, segundo o qual "a lei das inelegibilidades comporta uma interpretao construtiva da aplicao da proibio legal ao caso concreto". (Supremo Tribunal Federal, RE-98935 / PI, Relator - Ministro Cordeiro Guerra - Publicao - D. J, Data-26-11-82 PG-12125 Ement. Vol.-01227-03 pg.-00808 RTJ VOL-00103-03 PG-01321. Julgamento - 03/11/1982 - TVibunal Pleno) - Grifo meu. Ronald Dworkin , como se observar, um dos autores que mais enfatizam esse aspecto. Em trabalho recente referente temtica, fornece, como exemplos, o aborto, a ao afirmativa, o suicdio assistido e a liberdade de expresso. (DWORKIN, Ronad. "Must our judges be philosophers? Can they be philosophers?", New York, 2000. p. 2. - a integra do texto encontra-se disponvel na nome page do New York Council for the Humanities).
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no quer calar sobretudo desde o advento das obras de Kelsen e Hart - se tal criao deve ser entendida somente como um fato poltico, como uma prtica eminentemente irracional, como um ato de vontade do magistrado - ou se, por outro lado, pode e deve ser compreendida como uma dimenso que faz parte do direito e passvel de racionalizao metodolgica.3 Ao se concordar com este ltimo ponto de vista, tem-se tambm de afirmar, em oposio ao positivismo normativista, que tal atividade de criao deve ser objeto da reflexo terico-jurdica. O intuito central do presente escrito justamente o de mapear criticamente uma das vertentes tericas que propugnam pela reincluso da razo prtica na metodologia jurdica. A nfase deste estudo recair sobre os aportes tericos vinculados ao construtivismo poltico contemporneo, formulado a partir da contribuio paradigmtica de J. Rawls. Este o caso notvel de Ronald Dworkn, o qual, tal como Rawls no campo da filosofia poltica, d ensejo a uma ampla retomada do discurso prtico no mbito jurdico. Como se esclarecer, essa reincluso da razo prtica na metodologia jurdica o aspecto fundamental da reao contempornea ao positivismo de Kelsen e Hart, bem como s demais concepes compreendidas como positivistas ou realistas. Se h algum sentido em denominar alguns autores contemporneos como ps-positivistas, isso se deve, sobretudo, tendncia de reincluso da razo prtica na metodologia jurdica. A retomada do discurso prtico na metodologia jurdica contempornea no se d, todavia, somente atravs da matriz construtivista. tambm de se ressaltar a contribuio do pragmatismo a esse movimento de idias. No entanto, a relao entre construtivismo e pragmatismo, longe de ser uma relao de complementariedade ou de convivncia pacfica, tem se caracterizado por debates acirradssimos, destacando-se as contribuies sempre polmicas de Rorty e Posner. Assim, essa nfase no pragmatismo jurdico se d no sentido de se compor o ncleo central de um dos debates mais atuais sobre interpretao constitucional. Se h uma dcada o campo de cogitaes da teoria da interpretao constitucional, em sua matriz norte-americana, privilegiava a oposio entre originalismo e ativismo judicial, atualmente tem cada vez mais explorado a polmica entre as propostas construtivistas e as pragmticas. Nesse caminho, estar sempre presente uma questo nuclear: que contribuio prtica pode a reflexo filosfica fornecer ao Direito Constitucional, especialmente em seu momento de aplicao? Evidentemente no se preten-

Por vezes, se tem restringido a noo de ps-positivismo tendncia contempornea de atribuio de primazia aos princpios, em substituio antiga hierarquizao das fontes do direito, que os situava, como se sabe, em uma posio meramente subsidiria em relao s regras. No entanto, outros aspectos so fundamentais na composio do quadro terico do ps-positivismo. Dentre estes, podem se destacar a rearticulao da relao entre direito e moral e a reincluso da razo prtica na metodologia jurdica, levada a efeito, sobretudo, pela teoria da argumentao jurdica.
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de, com o presente trabalho, oferecer uma resposta conclusiva to complexa indagao. Objetiva-se apenas apresentar de que modo, na formao do paradigma ps-positivista, tem lugar central uma retomada do discurso prtico na metodologia constitucional, com a respectiva ampliao do discurso jurdico de aplicao, que passa tambm a acolher argumentos situados no plano da filosofia moral e poltica.4

I - A matriz terica racional-construtivista

1. Uma das inspiraes centrais do ps-positivismo jurdico a guinada kantiana que tem marcado a filosofia moral aps o advento da publicao de Uma T&oria da Justia, de John Rawls, em 1971. Esse novo ciclo kantiano, no entanto, no mais se confunde com o da reduo da racionalidade atividade de observao, operada por Kelsen, no campo da cincia do Direito, a partir do conceito de aplicao teortica da razo. Com o advento da metodologia jurdica ps-positivista, passa-se a conceber que a norma do caso tambm produto da razo prtica e no s objeto da razo terica. Observe-se que a razo prtica, tal qual concebida contemporaneamente, no toma a norma como um dado pr-constitu do, mas cria a norma com base em critrios garantidores da racionalidade do procedimento criativo. essa atividade construtiva, atribuda ao intrprete constitucional, que pode se alimentar das reflexes que tm sua origem no campo da filosofia moral e poltica. Por isso, antes de se penetrar no plano propriamente jurdico, ser feita uma brevssima incurso na filosofia poltica de J. Rawls, no sentido de se esclarecer algumas especificidades do discurso prtico no ps-positivismo, destacando-se, especialmente, o seu carter construtivista e procedimental. Procurarei sobretudo enfocar a caracterizao do procedimento rawlsiano como reconstrutivo, levada a cabo por Habermas. Corno se observar, tal caracterizao pode fornecer elementos bastante convincentes para a compreenso da atividade judicial de concretizao dos princpios constitucionais no ps-positivismo.5 2. muito comum se descrever o ps-positivismo, por conta de sua pretenso de racionalizao do recurso a princpios suprapositivos, como sendo, de fato, uma mera retomada tardia do jusnaturalismo. No entanto, no efetivamente isso o que ocorre. Para esclarecer de plano essa questo, til observar de que modo J. Rawls, que um dos grandes inspiradores desse movimento contemporneo de idias, busca justificar os seus princpios de

4 5

Ibidem. Refiro-me especialmente aos princpios constitucionais fundamentais - Arts. 1Q ao 4a da CF.

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justia.6 Uma das preocupaes centrais do construtivismo poltico de Rawls exatamente a de se diferenciar da postura intuicionista e metafsica que caracteriza o jusnaturalismo. A obra do autor norteada pela inteno fundamental de justificar os princpios de justia no a partir de uma atividade de cognio, incidente sobre uma moralidade j dada, mas atravs de um procedimento de construo cujas premissas permitam atribuir validade ao resultado final desse procedimento. Este se inicia com a formulao do conhecido modelo contraftico7 denominado posio original, no qual as "partes" esto submetidas ao "vu da ignorncia". O autor se utiliza desse artifcio no sentido de impedir que os interesses mais imediatos dos indivduos, decorrentes de suas condies reais de vida, interfiram na integridade, na reciprocidade e na razoabilidade do procedimento deliberativo.8 Nessa posio, as partes tomariam a chamada "deciso maximin", de acordo com a qual, quando h uma pluralidade de opes de escolha, tende-se a optar por aquela cujos piores resultados so melhores que os piores resultados possivelmente decorrentes das demais opes. Trata-se, portanto, de uma deciso prudente.9 Segundo o autor, nesse contexto ideal, as partes envolvidas no processo deliberativo - pessoas morais, livres e iguais10 - chegariam formulao de certos princpios de justia, informadores da estrutura bsica da sociedade. Aps isso, tais princpios de justia, assim formulados, seriam submetidos ao teste do equilbrio reflexivo. Aqui est em causa no o ponto de vista hipottico dos parti-

Como esclarece John Rawls (Liberalismopoltico. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. Reviso lvaro de Vita. 2a edio. So Paulo: tica, 2000. p. 135), o termo foi primeiramente proposto, ainda que com outro sentido, por Ronald Dworkin, em 1973, ern seu artigo intitulado Justice and rights, depois publicado na coletnea Taking rights seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977. No presente escrito, utilizo a verso espanhola: Los derechos en serio. Irad. Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1997. 7 Cf., v. g.: RAWLS, John. "A estrutura bsica como objeto" In: Id. Justia e democracia. Trad. do francs de Catherine Aurdard. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 4, 23. S A posio original rawlsiana est descrita em: Uma teoria da justia. Irad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997, pp. 19 e ss. 9 Ibidem, pp. 165 e ss. 10 Rawls, no texto de 1980, definia assim sua concepo de pessoa: "Os membros de uma sociedade bem ordenada so pessoas morais no sentido de que, a partir do momento em que atingem a idade da razo, todos possuem e reconhecem nos demais um senso de justia, bern como uma compreenso do que urna concepo do seu bem. Os cidados so iguais na medida em que se consideram uns aos outros como detentores de um direito igual de determinar e de avaliar de maneira ponderada os princpios primeiros de justia que devem reger a estrutura bsica da sua sociedade. Eles so livres na medida em que pensam ter o direito de intervir na elaborao de suas instituies comuns em nome de seus prprios objetivos fundamentais e de seus interesses superiores". (Id. "O construtivismo kantiano na teoria moral". In: Justia e democracia. Irad. do francs de Catherine Auidard. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 55). Sobre o conceito de pessoa moral cf., tambm: Ib., pp. 60 e ss.
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A Interpretao Constitucional Contempornea entre o Construtivismo e o Pragmatismo

cipantes da posio inicial, mas o ponto de vista dos observadores externos a ela. Trata-se de submeter os princpios de justia formulados atravs do artifcio da posio original a "nossas convices mais firmes e mais ponderadas" e fazer os ajustes e revises necessrias.11 Por fim, j nas obras mais recentes de Rawls o autor agrega ainda um outro procedimento de justificao, denominado consenso sobreposto.12 Preocupado com o pluralismo que marca as sociedades contemporneas, o autor compreende que, inobstante o desacordo religioso, moral e filosfico que caracteriza esse pluralismo, existe um consenso mais profundo sobre a estrutura bsica que deve reger as relaes polticas dos cidados entre si e destes com o governo. Para Rawls, os princpios de justia que postula correspondem a essa estrutura bsica, latente nas democracias constitucionais, e podem, justamente por isso, ser objeto de um consenso sobreposto.^ Assim, na obra de Rawls, a justificao dos princpios de justia se d em trs etapas: a posio original (ponto de vista hipottico), o equilbrio reflexivo (ponto de vista do observador) e o consenso sobreposto (ponto de vista do cidado concreto).14 No necessrio, no presente momento, passar-se discusso desse procedimento tal qual formulado por Rawls. Importa somente observar que s pretenso do autor a de retomar a possibilidade de fundamentao racional de princpios de justia, superando o ceticismo e o relativismo que caracterizavam os aportes positivistas, mas, ao mesmo tempo, sem recair em um discurso de justificao de cunho metafsico, como era o do antigo jusnaturalismo. Este partia do pressuposto de que havia normas morais que gozavam de uma racionalidade intrnseca. Cabia portanto ao jurista desvend-las na natureza, de modo que, quando formuladas, representassem apenas revelaes de algo j dado no mundo natural. As normas de direito natural formavam, em seu conjunto, uma ordem preexistente ao seu conhecimento pelo jurista. Mesmo nas suas verses subjetivistas modernas e contemporneas.

11 Ibidem, p. 75. Como esclarece Habermas, "o equilbrio reflexivo alcanado quando o filsofo atingiu a segurana de que aqueles envolvidos no mais podem rejeitar com boas razes intuies reconstrudas e clarificadas dessa maneira" ("Conciliao atravs do uso pblico da razo: observaes sobre o liberalismo poltico de John Rawls", Educao e sociedade, ano XVII, n 57/especial, dezembro de 1996. p. 607). 12 Para Rawls, "esse consenso abrange todas as doutrinas religiosas, filosficas e morais razoveis e conflitantes que provavelmente se mantero ao longo de vrias geraes e conquistaro um nmero considervel de adeptos num regime constitucional mais ou menos justo, um regime cujo critrio de justia essa mesma concepo poltica" (Id. Liberalismo poltico, cit., p. 57). 13 Id. "A idia de razo pblica revista", In: O direito dos povos. Trad. Lus Carlos Borges. Reviso tcnica Srgio Srvulo da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 175. 14 Cf.:Id. Liberalismo poltico., cit., pp. 26-7. Sobre o tema cf., tambm: VALLESPN, Fernando. "Una disputa de famlia: ei debate Rawls-Habermas". In: HABERMAS, Jrgen/RAWLS, John. Debate sobre ei liberalismo poltico. Barcelona - Buenos Aires - Mxico: Ediciones Paids/I. C. E. de Ia Universdad Autnoma de Barcelona, 1998, p. 19.
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assim que ocorre.15 O trabalho do jurista , para esse ponto de vista, apenas de revelao. No construtivismo de Rawls, por outro lado, os princpios morais so construdos pelo homem: no so dados anteriores ao exerccio da razo humana, mas resultados de um procedimento racional de construo. O desiderato das perspectivas construtivistas procedimentais justamente estabelecer quais so as premissas que, se respeitadas, podem transferir a correo que lhes imanente para o produto final da deliberao.16 Uma das crticas mais contundentes que se ope ao modelo de Rawls a de que, mesmo buscando se esquivar de uma fundamentao filosfica ltima, de cunho metafsico, o autor acaba tendo que pressupor as condies de seu procedimento de construo (liberdade, igualdade e pessoa moral) como intrinsecamente corretas. Observe-se o caso de sua concepo de pessoa (moral, livre e igual; detentora de uma concepo particular acerca da vida digna, mas tambm de um senso de justia), que, por vezes, parece ser efetivamente um dado a priori. O argumento de que os princpios de justia no possuem um carter metafsico, por serem resultantes de um procedimento de construo, s plausvel se tambm as condies desse procedimento no possurem esse carter. Mas qual o fundamento dessas condies pro-

15 Ha teoria poltica moderna uma concepo jusnaturalista desse tipo defendida classicamente por John Locke. Recentemente as linhas centrais desse argumento foram retomadas em: NOZICK, Robert. Anarquia, estado e utopia. Rio de Janeiro: Zahar, 1991, pp. 188 e ss.; HAYEK, Frederick. A miragem da justia social. So Paulo: Viso/UNB, 1985 (vol. 2 da trilogia Direito, legislao e liberdade), pp. 51 e ss. 16 Essa dimenso construtivista que marca a retomada contempornea da razo prtica esclarecida especialmente por J. Rawls, quando este compara o construtivismo poltico com o intuiconismo racional. Este ltimo caracteriza justamente as propostas de retomada do jusnaturalismo contemporaneamente, como o caso da defesa libertariana do direito de propriedade (cf. a obra de Nozick acima citada). Rawls observa quatro diferenas bsicas: 1) Para o intuicionismo, os princpios e juzos morais corretos so considerados verdadeiros, como manifestaes de uma ordem objetiva de valores. J para o construtivismo, os princpios de justia poltica podem ser considerados como um procedimento de construo. 2) Para o intuicionismo, os princpios morais so conhecidos pela razo terica. Para o construtivismo, por outro lado, o procedimento de construo baseado na razo prtica. Enquanto a razo terica tem em vista o conhecimento de determinado objeto, a razo prtica se dirige produo de objetos. 3) O intuicionismo no necessita de uma concepo especfica de pessoa, j que o contedo dos princpios corresponde a uma ordem objetiva de valores, acessveis intuio, ao passo que o construtivismo toma por base uma determinada concepo de pessoa em seu procedimento de construo, como se ver a seguir. 4) Sob o prisma do intuicionismo, a verdade entendida de forma tradicional, sendo os princpios considerados verdadeiros quando descrevem com preciso uma dada ordem objetiva de valores. O construtivismo, por outro lado, no nega o conceito de verdade, mas afirma que sendo a sua concepo eminentemente poltica, prescinde do conceito de verdade. O fundamental para o construtivismo que os princpios de justia que informam a estrutura bsica da sociedade se mostrem razoveis para as diversas doutrinas compreensivas que convivem na sociedade, podendo, com isso, alcanar o consenso sobreposto. (O liberalismo poltico, cit, pp. 136-9). Cf-, tambm: "O construtivismo kantiano...", cit., pp. 115 e ss.
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cedimentais? Por que razo pressupor a pessoa como moral, livre e igual? justamente a partir das respostas a essas objees que se pode conceber, como enfatiza Habermas, o modelo de Rawls como reconstrutivo.w Para Rawls, as condies procedimentais se assentam na idia de pessoa moral, livre e igual justamente porque esta idia possui um lugar central nas tradies liberal e democrtica, que so os principais pilares da cultura poltica das democracias constitucionais. Rawls esclarece que os princpios de justia que formula buscam "decidir a pendncia" entre as duas principais tradies informadoras da democracia constitucional, associadas, respectivamente, ao pensamento de Locke e ao de Rousseau.18 Seu objetivo o de reconstruir essas duas tradies de modo a permitir a realizao concomitante da autonomia privada e da autonomia pblica. Desse modo, o autor rejeita que a fundamentao dessas condies procedimentais repouse sobre uma teoria metafsica. Ela repousa, antes sim, sobre pressupostos informadores da noo de democracia constitucional, como modelo conciliador daquelas duas principais tradies da teoria poltica moderna. Na verdade, ela se assenta nas tradies polticas que efetivamente deram fundamento s instituies polticas vigentes: o sistema poltico das democracias constitucionais pressupe as pessoas como morais, livres e iguais.*9 3. justamente a idia de reconstrutivismo que ora importa enfatizar. A noo de reconstrutivismo, formulada originalmente no campo dos discursos de justificao da filosofia moral, pode fornecer referenciais tericos bem-sucedidos tambm para a reflexo sobre os discursos de aplicao judicial do Direito.

17 Cf.: HABERMAS, Jrgen. "Conciliao atravs do uso pblico da razo: observaes sobre o liberalismo poltico de John Rawls", Educao e sociedade, ano XVII, no 57/especial, dezembro de 1996. p. 607; VELLESPN, Fernando. "Una disputa de famlia: ei debate Rawls-Habermas", cit., p. 19. 18 RAWLS, John. "Justia como eqidade: uma concepo poltica, no metafsica", Lua Nova, na 25, So Paulo, 1992. p. 30; Id. Liberalismo poltico., cit,, p. 47. A convivncia entre essas duas tradies est classicamente tematizada no ensaio de B. Constant: "Da liberdade dos antigos comparada dos modernos". In.1 Filosofia Poltica Trad. de Loura Silveira. Promoo conjunta do Curso de Ps-Graduao em Filosofia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e do Departamento de Filosofia da Universidade de Campinas, L&PM, s.d. No tocante a esse tema, a crtica de Habermas a Rawls est em: "Conciliao atravs do uso pblico da razo: observaes sobre o liberalismo poltico de John Rawls", cit., pp. 613 e ss. 19 A seguinte passagem ilustrativa de seu ponto de vista: "Dado que nosso ponto de partida a tradio de pensamento democrtico, tambm pensamos que os cidados so pessoas livres e iguais. A idia intuitiva bsica a de que, em virtude do que podemos chamar suas capacidades morais, e das capacidades da razo - o pensamento e o juzo, associados a essas capacidades -, dizemos que as pessoas so livres. E em virtude de possurem essas capacidades em grau necessrio a que sejam membros plenamente cooperativos da sociedade, dizemos que so pessoas iguais". (RAWLS, John. "Justia como eqidade: uma concepo poltica, no metafsica", Cit., p. 37). Sobre o tema, cf.: VITA, lvaro de. "A tarefa prtica da filosofia poltica de John Rawls", Lua Nova, n^ 25, So Paulo, 1992, pp. 5-23.
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A compreenso reconstrutiva dos discursos de aplicao mostra-se especialmente promissora na obra de Ronald Dworkin,20 quando o autor elabora sua concepo de direito como integridade. Como se sabe, o autor formula o seu modelo como alternativa ao positivismo normativista de Hart. Para ele, ao contrrio do que entendia Hart, a textura aberta da norma jurdica no deve ser preenchida por um ato de vontade do magistrado: mesmo nos chamados hard cases, o magistrado poderia lanar mo de pautas normativas consubstanciadas nos princpios presentes implcita ou explicitamente no sistema jurdico. Essas reflexes de Dworkin so conhecidssimas e no h razo para retom-las no presente momento.21 Nessa temtica, interessa somente saber de que modo o recurso a princpios pode se dar de maneira racional e controlvel metodologicamente. De fato, a distino qualitativa entre regras e princpios, que o aspecto mais realado na doutrina nacional, tem sido objeto de alguns malentendidos, tanto na teoria, quanto na jurisprudncia. Muitas vezes, por influncia da perspectiva tpico-retrica, os princpios tm sido vistos como pautas normativas das quais o intrprete pode eventualmente lanar mo, bastando que se afigurem persuasivas para a resoluo do caso concreto. No h, na perspectiva tpico-retrica, uma preocupao mais consistente em inseri-los no complexo normativo mais amplo que compe o estado democrtico de direito. No assim, todavia, que a teoria contempornea dos princpios foi pensada por DworMn, para o qual os princpios so mais que meros topoi, cujo contedo se extrai de acordo com convenincia do caso concreto. O objetivo fundamental do autor justamente o de desenvolver critrios para tornar controlvel metodologicamente a utilizao dos princpios.22 Cumpre enfatizar, preliminarmente, que o construtivismo ps-positivista no se limita referncia aos princpios deduzidos explicitamente do texto constitucional. Dworkin insere no debate contemporneo a noo de direitos

20 A utilizao termo reconstrutivismo, no sentido acima esclarecido, tambm em referncia obra de Dworkin, proposta, v. g., por Calsamglia, em seu "Ensayo sobre Dworkin". In DWORKIN, Ronald. Los deiechos en serio. Barcelona: Ariel, 1997. 21 Sobre o tema da importncia dos princpios no ps-positivismo cf: BARROSO, Lus Roberto. "Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria critica e ps-positivismo)". Rio de Janeiro, mimeo, 2001; SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federai. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2000; BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; MAIA, Antnio Cavalcante; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. "Os princpio de direito e as perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy" In: Os princpios da constituio de 1988. Manoel Messias Peixinho, Isabella Franco Guerra, Firly Nascimento Filho (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. 22 O debate amplo e, por ora, no possvel enfrent-lo na sua totalidade. justamente este um dos objetos centrais da reflexo de autores L amo R. Alexy, quando formula o seu cdigo da razo prtica. ("Sistema jurdico, princpios jurd COS y razn prctica". In: Derecho e razn prctica. ia ed. Trad. Manuel Atienza. Mxico/D. E: Fontamara, 1993).
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morais - categoria que vai alm. de sua simples positivaao.23 Alm disso, mesmo que os contornos gerais dos princpios estejam estabelecidos no texto constitucional, o seu contedo s pode ser efetivamente extrado de argumentos situados no campo da filosofia poltica e moral.24 Observem-se os exemplos freqentes dos princpios da moralidade, da isonomia e da dignidade da pessoa humana.25 Os seus contedos so impossveis de ser extrados de uma mera leitura do texto constitucional; s podem ser alcanados a partir do recurso argumentao prtica. E claro que reconhecer isso cria srias dificuldades para a teoria do direito e, sobretudo, para a atividade judicial. A resoluo desses problemas, no entanto, certamente no ser obtida recusando-se a enfrent-los, continuando-se a se insistir que a atividade judicial neutra no sentido que o positivismo tradicional atribui neutralidade. Isso no implica tambm que se recaia no extremo oposto de se entender que a legitimao democrtica e a separao dos poderes so incompatveis com uma concepo construtivista do ato jurisdicional. A tarefa imposta teoria do direito justamente a de estabelecer critrios para que esta atividade construtiva se d de maneira racional, deixando a deliberao volitiva s maiorias legitimadas democraticamente. Pois bem, na obra de Dworkin, a noo de integridade atua como princpio regulativo para essa atividade de construo. O autor no considera que a integridade seja necessariamente imanente ao sistema constitucional, o qual se caracteriza, muitas vezes, pelo conflito e pela contradio. A proposta de Dworkin a de que, apesar disso, o intrprete reconstrua o sistema de princpios de modo a lhe atribuir integridade e coerncia.26 Note-se que o papel do magistrado no se restringe, para esse ponto de vista, busca de

23 Sobre o conceito de direitos morais, cf.: DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, cit., p. 303. Cf., tambm: NINO, Carlos Santiago. "Sobre los derechos morales", Doxa, na 7, 1990; FERNANDEZ, Eusebio. Teoria de lajusticia y derechoshumanos. Madrid: Ed. Debate, 1991. p. 108 e segs., entre outros. Para uma critica noo de direitos morais cf., p. ex.: ORTEGA, Manuel Segura. "Reflexiones sobre los Uamados 'derechos morales'", In: Derechos y liberdades - Revista de! Instituto Barto/om de Ias Casas, Madrid: Univeridad Carlos III, ano m, fevereiro, na 6, 1998, pp. 447 e ss. 24 Cf.: DWORKIN, Ronald. "Law, philosophy and interpretation", Archiv fr Rechts-und Sozial philosophie, 80 (4), 1994. 25 Cf., tambm, nota 3. 26 Observe-se, v. g., a seguinte passagem de Dworkin: "No afirmo, como parte de minha tese interpretativa, que nossas prticas aplicam a integridade de maneira perfeita. Admito que no seria possvel reunir, num nico e coerente sistema de princpios, todas as normas especiais e outros padres estabelecidos por nossos legisladores e ainda em vigor. Nosso compromisso com a integridade significa, contudo, que devemos considerar esse fato como um defeito, e no como o resultado desejvel de uma justa diviso do poder poltico entre diferentes conjuntos de opinio, e que devemos nos empenhar em remediar quaisquer incoerncias de principio com as quais venhamos a deparar" (O imprio do direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 261). Posio bastante prxima a de Dworkin defendida por: GNTHER, Klaus. "Un concepto normativo de coherencia para una teoria de Ia argumentacin jurdica", Doxa - Cuademos de Filosofia dei Derecho, na 17-18, 1995.

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uma soluo para o problema jurdico a ser apreciado, lanando mo, para isso, dos elementos fticos e normativos que se mostrem mais persuasivos no caso concreto, L e., o raciocnio judicirio no se reduz argumentao tpica, j que as noes de coerncia e integridade envolvem a atribuio de primazia ao sistema em face do problema. Mas observe-se que a noo de integridade, tal qual formulada por Dworkin, no se confunde tampouco com a interpretao sistemtica tradicional. Esta leva o magistrado a interpretar a norma particular de acordo com o lugar que ocupa no sistema jurdico, e no como norma isolada. O princpio da integridade vai alm: segundo ele, a norma deve ser interpretada de modo a conferir maior integridade moral ao sistema jurdico. Vale dizer, enquanto a idia tradicional de interpretao sistemtica se restringe ao conhecimento do texto da norma, o princpio da integridade informa a atividade de criao judicial de direito, de carter reconstrutivo. Uma aplicao prtica do princpio da integridade levada a cabo por Dworkin em seu Sovereign Virtue. Nessa obra, o autor caracteriza a igualdade como principal virtude do sistema poltico liberal-democrtico. Retomando a antiga tradio da filosofia poltica de definir o bom governo a partir de suas virtudes morais, e no de sua eficincia, como ocorre nas perspectivas utilitaristas, Ronald Dworkin enfatiza que a igualdade a principal virtude da soberania democrtica.27 Tal afirmao no pode, no entanto, ser entendida como se o autor atribusse um lugar secundrio liberdade. O que ele pretende reconstruir o sistema que tem nesses dois princpios o seu ncleo normativo, de modo a lhe atribuir coerncia poltica e moral. Para isso, o autor lana mo daquilo que denomina "estratgia da ponte".28 Note-se que grande parte das reflexes tradicionais sobre a relao entre igualdade e liberdade tendem a enfatizar o conflito existente entre ambas. o caso, especificamente comentado por Dworkin, do pluralismo tico ou valorativo de Isaiah Berlin.29 Essa nfase tem sido, inclusive, uma das notas centrais das interpretaes das grandes correntes em que se divide o pensamento poltico moderno. A perspectiva libertria do liberalismo clssico tem sido sistematicamente oposta perspectiva igualitria das vertentes democrtica e socialista. Tambm assim, a prpria dogmtica! constitucional tem ressaltado a coliso permanente entre igualdade e liberdade. A pretenso de

27 Segundo ele, "no government is legitiraate that does not show equal concern for the fate of ali those citizens over whom it claims dominion and from whom it claim allegiance. Equal concern is the sovereign virtue of poltica! community - without it government is only tyranny - and when a nation's wealth is very unequally distributed, as the wealth of even very prosperous nations now is, then its equal concern is suspect" (Ib. p. 1). 28 Ibidem, p. 182. 29 BERLIN, Isaiah. "Two Concepts of Liberty" In FburEssays on Liberty. Oxford: Oxford University Press, 1969.
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Dworkin-,, ELO, entanto, ,a de. prpmpv.eT;umpairrter3pretao,-q.e -atribua.integridade e>poernia- ao, ;sistemaroqnstitueional,7spbie;tu^ pios da igualdade ,e,;da liberdacle, nipa^sagerniilustiatiua desse^esfgrG.o-.dg sntese, afi^ma^auoi-que"^ damental politieal yinueSi, beau.se., egualiicy,-earmot,eyen,;be,, by assuming libertydn:.place,.and,;Cannpl; b^,imprpvedVievenin by policies that c(ornpirprn\se:,theryalue.vpf li^erty'\3P-justamerit;e,^1ss%s,nteT se que o autor busGa;realizar:;c^ando;for^ termos de igualdade de i;ecufsos.(Q,autpr egteride.g.ue, ao,pr.omoy;^la, presta-; do est tratando a todos pomo igualmente liyres,,j gue^demonstraigua-1 res/f peito pelas opes feitas ;po cada.um, -esta verso, da .igualdade material que permite o exerccio equnime da autonomia.^^^^^.^!^^^.^^^..^^^^ rial no , portanto, para Dworkin,. contraditria^ con^rlibeasmo^mas^p seu princpio mais fundamental. Para, o.(autor, ,"Jiier;ty, ancj equality are,not i. pendent virtues but aspects of the;siameideaJl-ofpolitica] aso.dation.".3i Para realizar essa proposta reconstrutiyat,pwq^kiniparte,de dois pios, os guais, segundo ele, esto no..cerne ,^e, qualquer, concepo liberai compreensiva. Em primeiro lugar, o autpr,enfatiza, que,a democracia ,iber ral pressupe que cada ser humano possin" im-ia,rippr.1;n.Qi,a;.igual, . dignp de, um igual respeito. Cabe, portanto, comunjdad^Rpttia.atuar com imparcia-; lidade e objetividade em relao a todos os cidados, no estabelecendo distines centradas em origem econmica, gnero, raa etc., e considerando que cada projeto pessoal de vida digno de igual respeito.32 Alm disso, o autor pressupe tambm que as pessoas devem sei consideradas crritirresponsveis pelas suas decises e escolhas.33 O objeliivp^de^fJworkiri^eliEazer com que as escolhas prevaleam sobre a sorte das pessoas:-Assina a& diferenas de talentos ou habilidades, por exemplo, sb arbitrrias"'injustas, no podendo da decorrerem diferenas sociais e econ.ipiic.a^,. tendo err.vista que tais diferenas no tiveram sua origem em opes, pessoais feitas-pelos indivduos. Por outro lado, o autor quer tambm justificar-as diferenas decorrentes dessas escolhas, na medida em que os indivduos possam ser respon-

so DWORKIN, Ronald. Sovereign virtue..., p. 182., _, , ._ . . 31 Ibidem. . ., ,, 32 Ibidem, p. 5. ,?, . . . . ,. : 33 "Two principies of ethical individualisra seem to me fundamental to any such compFehensive liberal theory, and together they .shape and support the account of equality defend^d. in this bqok. The.fiist is the principie of equal importance: it is important, from an objeqtiye ppint of view, tbat human lives be successful rather than wasted, and this is the equaily importgnt, from that objective point of view, for each hurnanlife. The second is the principie of special:responsibility: though we must ali recognize the equal .objective importance of ,the success of human iife, one.person hs a special and final lesponsibility for that success - the person whose life^it is" (Ibd.,p. 5).

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sabilizados por elas. Nesses dosprincpios, pode ser observado o grande esforo de sntese que caracteriza:toda a obra do autor. Ele se diferencia, com a formulao desses princpios, dos:velhos igualitrios, os quais, embora afirmem que a comunidade possui uma responsabilidade coletiva de tratar igualmente a todos, tal como Dworkin, dgnoram, por outro lado, as responsabilidades dos indivduos por suas?; escolhas pessoais. Em sentido inverso, Dworkin rechaa tambm o ponto-de-vista dos liberais conservadores, os quais, se, como ele,;enfatizam a responsabilidade pessoal, deixam de reconhecer tambm a responsabilidade coletiva. O autor busca, de fato, ao estabelecer os dois princpios, construir um modelo que d conta simultaneamente' das dimenses individual e comunitria que se encontram no cerne da relao entre igualdade e liberdade.34 Note-se, especialmente, que, :nessa atividade de reconstruo, a elaborao terica assume um papel de grande relevncia.35 A tarefa do pensamento jurdico no mais a de simplesmente descrever o direito, mas tambm a de estabelecer argumentativamente um todo moralmente coerente, a partir do material normativo disponvel.36 Assim, a normatividade que resulta da noo de estado democrtico- de direito somente estabelecida por uma teoria do estado democrtico de direito. O que de fato o magistrado concretiza no a dimenso formal do princpio democrtico, mas a sua materia-

34 Em passagem sinttica do papel que estes dois princpios devem desempenhar em seu modelo, assevera Dworkin: "This book's argument (...) is dominated by these two principies acting in concect. The first principie requires government to adopt laws and policies that insure that its citizens' fates are, s far as government can achieve this, insensitive to who they otherwise are their economia backgrounds, gender, race, or particular sets of skills and handcaps. The second principie demands that government work, again s far as it can achieve this, to make fates seflsitive to the choices they nave rnade. The central doctrines and devices that the book endorses the choice of impersonal resources as the metric of equality, of opportunity costs for others as the measure of anyone's holding of impersonal resources, and of hypothetical insurance market as the rnodel for redistributive taxation - can ali be seen as shaped by these twin demands" (/., pp. 6-7). 35 No se utiliza aqui a expresso "elaborao terica" no sentido antes mencionado de aplicao teortica da razo, mas sim tendo-se em vista o contexto contemporneo de convergncia entre filosofia e teoria do direito. 36 A importncia central da elaborao terica na atividade de concretizao dos direitos fundamentais e, de modo geral, da constituio tem sido amplamente reconhecida na literatura jurdica contempornea, tanto nacional quanto estrangeira. Cf., p. ex.: BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional. ?a ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 53; BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang. "Teoria e interpretacin de los derechos fundamentales". In: Escritos sobre deiechos fundamentales. Trad. de Juan Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos, 1993. Nesta ltima obra se l: "Semejante interpretacin decifradora y, ante todo, concretizadora dei contenido, no encuentra ningn punto de coneKin suficiente en Ia literalidade, ei significado de Ias palabras y ei contexto normativo. Se establece y se deriva - consciente o inconscientemente - de una determinada teoria de los derechos fundamentales, entendiendose por tal teoria una concepcin sistematicamente orientada acerca dei caracter general, finalidad normativa y ei alcance material de los derechos fundamentales" (p. 45).
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lizao em determinada concepo de democracia. Como observado, para que os princpios presentes na Constituio Federal de 1988 no sejam, para a atividade judicial, meros topoi a serem concretizados eventualmente, de acordo com seu potencial persuasivo no caso concreto, necessrio que, em seu conjunto, tais princpios sejam reconstrudos, de modo a se produzir um todo coerente. claro que determinadas normas constitucionais no passaro de fragmentos normativos pouco influentes na conformao do ncleo axiolgico da Constituio. No entanto, pelo menos no tocante aos princpios constitucionais fundamentais, necessrio que a atividade terica lhes fornea integridade e coerncia. No que o Sistema Constitucional de 1988 tenha necessariamente na integridade uma qualidade intrnseca sua, que se manifeste permanentemente em toda a extenso do Texto Constitucional. Como se sabe, algumas das descries mais freqentes da Constituio Federal de 1988 se utilizam de expresses como "complexidade", "conflito", "compromisso", "colcha de retalhos", "fragmentao" etc. O que se prope com a noo de integridade no fechar os olhos para essa dimenso da "realidade constitucional", mas sim que a Constituio, apesar de eventualmente complexa, conflitiva e fragmentada, seja entendida, a partir da idia regulativa da integridade, como a consagrao de um grupo de princpios que do um sentido justo cooperao social. Assim, a Constituio de 1988 surgiu comprometida com novos valores, que compem, em seu conjunto, a noo de estado democrtico de direito. O papel da teoria constitucional brasileira, para esse ponto de vista, , portanto, o de reconstruir a ordem constitucional luz dos princpios fundamentais que compem a noo de estado democrtico de direito, potencializando, sobretudo, a eficcia irradiante da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana.

II - A crtica pragmtica e o pragmatismo jurdico

1. Essa vertente do pensamento jurdico, que propugna por uma retomada da razo prtica a partir de procedimentos construtivos, foi objeto de inmeras crticas. Buscarei observar, no presente momento, a crtica pragmtica, para, ao final, focalizar especificamente qual so as alternativas propostas pelo pragmatismo no mbito da metodologia jurdica. As origens recentes do pragmatismo remontam s obras Wittgenstein, na Alemanha, e John Dewey, nos EUA, para citar apenas duas das mais importantes contribuies. No presente momento no ser possvel retornar a essas origens, o que exigiria um estudo de dimenses bastante superiores s do presente. Por ora, me aterei matriz norte-americana, sobretudo contribuio de Richard Rorty, que o principal representante contemporneo do pragmatismo, para, aps isso, examinar especificamente o pragmatismo jurdico, tal qual entendido, v. g, por Richard Posner e Thomas Grey.
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2. Na obra de Richard Rorty esto efetivamente presentes as principais caractersticas do pragmatismo. A seguir sero sintetizadas algumas dessas1 caractersticas, as quais daro sustentao destacada crtica pragmtica aos aspectos gerais do modelo acima observado. O pragmatismo , antes de tudo, antidualista. Rorty, na esteira de Dewey, ' crtico do que denomina a; "velha- metafsica da Europa". Esta se sustenta em inmeros dualismos,' oriundos, segundo Rorty, de resqucios perniciosos das diferenas sociais que caracterizavam a ordem feudal.37 Como se sabe, a metafsica dualist tem em Plato e Santo Agostinho suas origens mais contundentes. So muito conhecidas as oposies entre mundo, sensvel e mundo inteligvel; contingncia e essncia; aparncia e realidade; forma e contedo; cvitas terrena e civitas dei etc. A metafsica se sustenta em uma valorizao sistemtica dos segundos em detrimento dos primeiros. Como tambm de conhecimento geral, no campo do direito e da moral esse dualismo vai resultar na distino entre direito natural e direito positivo: o primeiro, vlido universalmente; o segundo, histrico e contingente, eventualmente injusto, quando contrrio ao direito natural. sobre essa metafsica de origem platnica e depois crist que se erige todo um- sistema de pensamento e poder cujas manifestaes' no teriam terminado com1 o fim das sociedades feudais, mas persistiriam ern modelos que, tanto no eampo da moral, quanto no das cincias naturais, ainda continuam sustentando pontos de vista racionalistas e universalistas; que crern na possibilidade de um conhecimento objetivo, independente da vontade humana. Para a crtica pragmtica, justamente esse o caso do construtivismo racionalista que anteriormente se buscou examinar.38

37 RORTY, Richard. "Verdade sem correspondncia cora a realidade", Jd. Pragmatismo.1 a filosofia da criao e da mudana. Cristina Magro e Antnio Marcos Pereira (orgs..). Belo Horizonte: UFMG; 2000, pp. 30-1. Note-se que este mesmo ponto de vista compartilhado pela crtica europia ao racionalismo. Como lembra Rorty, o que vincula a filosofia de autores como Nietzsche, Derrid e Foucault ao pragmatismo norte-americano so justamente o antidualismo, o antiessenciatisrao e a antimetasica, que caracterizam as duas tradies. Evidentemente, sobretudo no caso de Nletzsche, h uma divergncia abissal quanto ao valor da democracia. Sobre o tema cf.: Jd. "Pragmatism as romantic polytheism", In: The fevival of pragmatism. Morris Dickstein (ed.). Durham/Lndon: Duke University Press, 1998; "Um mundo sem substncias ou essncias", In: Id. Pragmatismo: a fosofa da criao e da mudana. Cristina Magro e Antnio Marcos Pereira (prgs.). Belo Horizonte: UFMG,, 2000, p. 56. 38 Segundo Rorty, "apesar dos esforos de Putnam e Habermas para tornar mais claro o conceito de 'situao epistmica ideal', este no me parece mais til que a noo de 'correspondncia com a realidade', ou que quaisquer outras noes, que os filsofos vm utilizando como uma glosa interessante da palavra verdadeiro". (Ib.,. p. 35). No entanto, essa objeo pode ser superada atravs do conceito de teconstrutivismo. No se trata de conceber que o filosofo detenha o conhecimento verdadeiro e que; por isso, tenha a prerrogativa de estabelecer racionalmente padres de conduta e governar os demais, como propugnava Plato. Trata-se, antes sim, de reconstruir as tradies enraizadas, na cultura poltica das democracias contemporneas, de modo a lhe fornecer coerncia e integridade. Lembre-se tambm, da noo de consenso sobreposto, formulada por Rawls, antes mencionada!

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H, alm disso, uma outra questo que divide essas duas vertentes do debate contemporneo - e que por ora interessa mais especialmente. O pragmatismo voltado para o futuro, experimentalista, no sentido de que cr na possibilidade de se construir um futuro melhor.39 A proposta do pragmatismo, na plstica expresso de Rorty, " entregar esperana aquilo que a Europa havia entregue metafsica e epistemologia. substituir a tentativa platnica de escapar do tempo, pela esperana de produzir um futuro melhor".40 Assim, a justificao dos juzos morais se d, para o pragmatismo, a partir daquilo que mais produtivo; daquilo que melhor pode contribuir com a construo do futuro. Como afirma Rorty, "se existe algo de peculiar ao pragmatismo, que ele substitui as noes como realidade, razo e natureza pela noo de um futuro humano melhor".41 Mas note-se que esta noo de um futuro melhor no est vinculada a nenhum plano especfico, previamente formulado. Os pragmatistas cogitam de um futuro que "nos surpreenda e nos estimule".42 Ao invs de conceber a histria como devendo necessariamente levar, p. ex., constituio de uma sociedade socialista, como propugnava Marx, o pragmatismo considera o futuro como algo que pode ser "inimaginavelmente melhor".43 A crena pragmtica no futuro no se confunde com a crena em um futuro especfico. No h nada no pragmatismo que se parea com a pretenso de identificar as leis que regem o processo histrico e que predeterminam um futuro inexorvel. O que o pragmatismo valoriza justamente a criatividade e a experimentao humanas. Observe-se especialmente que esta crena na possibilidade de um futuro melhor, mesmo sem um contedo predefinido no presente, faz com que o pragmatismo se diferencie do ceticismo,44 tendo em vista que este, embora compartilhe corn o pragmatismo caractersticas como o antidualismo e o antiessencialismo, predominantemente pessimista. Alm disso, pela mesma razo, o pragmatismo no se confunde com o historicismo conservador e com o romantismo, que graaram, especialmente, na Alemanha do sculo XIX. Estes compartilham com a postura pragmtica o contextualismo e o relativismo, mas, por outro lado, tm como elementos centrais uma contundente valorizao do passado, ao lado de uma desconfiana permanente do futuro. Para o historicismo, boas so as tradies que sobreviveram histria, e no as criaes humanas ino-

39 Id. "A filosofia e o futuro" Id. Pragmatismo: a filosofia da criao e da mudana. Cristina Magro e Antnio Marcos Pereira (otgs.). Belo Horizonte: UFMG, 2000, pp. 128 e ss. 40 Id. "Verdade sem correspondncia com a realidade", cit., p. 50. 41 Ibidem, p. 26. 42 Ibidem, p. 28. 43 Ibidem, p. 32. 44 Refiro-se aqui tradio filosfica que remonta aos gregos Pirro e Sexto Emprico e vai at Montagne, Hume e Burke, entre outros.

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vadoras.45 O pragmatismo, inversamente, valoriza a criatividade, a mudana. E progressista porque acredita na possibilidade de um futuro melhor. Por isso, a noo de utilidade central para o pragmatismo. Uma teoria, p. ex., no avaliada pelo pragmatismo sob o prisma de sua correspondncia com a realidade, mas sim de sua utilidade.46 Como afirma Rorty, "os pragmatistas, tanto os clssicos quanto os neo, no acreditam que haja um modo como as coisas realmente so. Por isso, eles querem substituir a distino entre aparncia e realidade pela distino entre descries do mundo e de ns mesmos que so menos teis, e descries que so mais teis".47 3. Pois bem, inobstante o intenso debate sobre a relao entre o pragmatismo filosfico e o jurdico,48 seguro afirmar que, no campo do Direito, o pragmatismo compartilha dessas caractersticas acima apontadas.4^ Richard Posner, que um dos principais representantes do pragmatismo jurdico contemporneo, afirma que o mesmo possui trs caractersticas centrais; 1) a crtica metafsica no campo do Direito; 2} a avaliao de proposies normativas a partir de suas conseqncias concretas; 3) a avaliao de proposies normativas a partir das necessidades humanas.50 Assim, o pragmatismo jurdico pode ser considerado: antifundacionalista, contextualista e conseqen-

45 Sobre o tema cf.: MEINECKE, FViedrich. El iistorcismo y su gnesis. Mxico: Fondo de Cultura econmica, 1982. 46 RORTY, Richard. "Um mundo sem substncias ou essncias", cit., p. 57. Lembre-se que os pragmatistas no crem que haja uma essncia do mundo objetivo que possa ser descrita. 47 /d. "Verdade sem correspondncia com a realidade", cit-, p. 27. Em sntese bem-sucedida, Boaventura de Souza Santos acentua essa dimenso do pragmatismo: "A agudizao da crise do paradigma da cincia moderna acabar por transformar a natureza do problema epistemolgico de um registro causai num registro final, o que lhe permite enfrentar sem mistificaes a avaliao das conseqncias sociais da cincia e, portanto, o sentido de um mundo conformado pela cincia. Ao faz-lo, a reflexo epistemolgica passa a incidir sobre os utilizadores (os destinatrios, sujeitos ou vitimas das conseqncias) do discurso cientfico. E dado que as conseqncias deixam de ser o que est alm da cincia para passarem a ser o o^ie est para aqum da cincia, o universo dos utilizadores constitudo, tanto pelos cidados, como pelos cientistas e a reflexo epistemolgica destinar-se- a aumentar a competncia lingstica de ambos os grupos de utilizadores e, portanto, a comunicao entre eles, sem ter de desconhecer as diferenas estruturais (mas tendencialmente atenuadas) que os separam. Assim concebida, a reflexo converte-se numa epistemologia pragmtica ou, talvez melhor, numa pragmtica epistemolgica. neste sentido que ela acolhida como crculo hermenutico: a hermenutica como pedagogia da construo de uma epistemologia pragmtica" (Introduo a uma cincia ps-modema. Rio de Janeiro: Graal. 1989. p. 29). 48 , Sobre o tema cf., v. g.: GREY, Thomas. "freestanding legal pragmatism", In: The levival oi pragmatism. Morris Dickstein (ed.). Durham/London: Duke University Press. 1998; RORTY, Richad "Pragmatism and Law: a response to David Luban" In: The revival of pragmatism. Morris Dickstein (ed.). Durham/London: Duke University Press, 199B 49 Cf.: EISEMBERG, Jos; POGREBINSCHI, Thamy. "Pragmatismo, direito e poltica", mimeo (trabalho a ser publicado na Novos Estudos CEBBAP). 50 POSNER. Richard. "What hs pragmatism to offer law", In: Pragmatism in Law and Society. M. Brint, W. Weaver (eds.). San Francisco: Westview Press, 1991, p. 37.
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cialista.51 A primeira caracterstica j foi abordada suficientemente. Importa, no presente momento, observar as duas ltimas, que se relacionam diretamente com os argumentos aduzidos no item anterior. -. p A postura contextuafcsta do pragmatismo ir atuar justamente no sentido oposto ao princpio da integridade. Corno antes anotado, o princpio d integridade prope que magistrado opere uma reconstruo terica do siste,ma constitucional, sob a orientao dos princpios constitucionais fundamentais, de modo a lhe fornecer integridade poltica e moral. Assim, para o princpio da integridade, tal como ocorre de modo geral com as vertentes, construtivistas mencionadas na parte I, h urna primazia da norma e do sistema sobre o problema. Para o pragmatismo, por outro lado, o problema possui primazia sobre a norma e o sistema. O que importa para o pragmatismo fornecer a soluo que possa resolver o problema de modo mais adequado no contexto. Para o pragmatismo, a norma ser til na medida em que puder contribuir com a construo de uma deciso melhor no caso concreto. A norma-, no entanto, ser apenas mais um elemento, dentre outros, que podem dar sustentao deciso.52 Esse ponto de vista tem se desenvolvido especialmente, no mbito da cultura jurdica europia, pela perspectiva tpico-retrica, de forte inspirao lingstico-pragmtica.53 Nessa linha, o pragmatismo critica sobretudo a prtica de se atribuir autoridade ltima construo terica. Para o construtivismo racionalista, a construo terica fundamental, j que atravs dela pode se obter a coerncia e a integridade do todo. Para essa perspectiva, a correo de determina-

51 Para uma anlise dessas trs caractersticas do pragmatismo, cf.: EISEMBERG, Jos; FOGREB1NSCHI, Thamy. "Pragmatismo, direito e poltica", cit., p. 4. O antidualismo j foi examinado acima suficientemente para os limites do presente estudo. Por isso, no voltarei ao tema nesta oportunidade. Cf., especialmente: II, 2. 52 Cf.: POSNER, Richard. "Pragmatic adjudication" In: The reviva! of pragmatism. Morris Dickstein (ed.J. Durham/London: Duke University Press, 1998. p. 238; GREY, Thomas. "What is good is legal pragmatism", n: Pragmatism in Law and Society. M. Brint, W. Weaver (eds.). San Francisco: Westview Press, 1991, p. 32. 53 Como ressalta Viehweg, um dos avanos fundamentais da tpica, em relao filosofia do direito de cunho positivista, justamente enfatizar a dimenso pragmtica da linguagem (relaes entre os signos e aqueles que os utilizam), rejeitando a reduo formalista da sintaxe (relaes entre signos) e da semntica (relaes entre os signos e o objeto designado). "Lo ms importante - afirma o autor - es que Ia dimension pragmtica dei lenguage (...) encuentra su compreensin siempre desde Ia situacion dei discurso. De esta situacion hay que partir porque ekuso pragmtico dei lenguaje conserva siempre Ia relacin com ella. Por Io tanto no est separado Ide Ia situacion sino que es situacional..". (Tpica y filosofia dei derecho. Ia ed.. liad. Jorge M. Sena, Barcelona: Gedisa, 1991. p. 186). Na mesma linha, lembra Guerra Filho, em sntese bem-sucedida da postura pragmtica: "... sua renncia pretenso de atingir a verdade (aleth), em benefcio do dilogo, da di-altica, juntamente com a inteno manifesta de exercer uma influncia transformadora da atuao humana (pragma) e a disposio de interpret-la no s partir de textos, mas sim pela sua situao em um contexto, so caractersticas de uma postura pragmtica" ("Metodologia jurdica e interpretao constitucional", Revista de Processo, no 62, p. 128).

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da construo terica ser avaliada sob o prisma do respeito s condies procedimentais de construo, que garantem a sua racionalidade. Para o pragmatismo, no entanto, no possvel se avaliar uma teoria sob o prisma de sua correo interna. Deve-se, antes sim, observar a sua utilidade no contexto da deciso. No que o pragmatismo rejeite a possibilidade de a construo terica fornecer elementos interessantes para a deciso. O que o pragmatismo critica a concesso de autoridade ltima teoria. Para o pragmatismo, a teoria pode ser utilizada quando esta se mostre til e criadora, no verdadeira.54 Na expresso plstica de Thomas Grey, "pragmatism is freedom from theory-guilt".55 Alm disso, o pragmatismo conseqencialista. A perspectiva reconstrutiva observa o passado e o presente, no sentido de reconstruir o material normativo enraizado na cultura democrtica em favor do que justo. Mesmo quando exerce uma atividade que vai muito alm do texto normativo, busca faz-lo a partir do material normativo consubstanciados nos princpios que compem o ncleo normativo do estado democrtico de direito. Lembre-se, por exemplo, da sugesto Dworkin de se entender uma nova deciso como um captulo novo de um romance, escrito pelo magistrado que decide o caso. Tal captulo novo deve ser coerente com os captulos que foram escritos antes, i. e., as decises novas acrescentam, mas essa atividade criadora deve se inserir em uma histria mais ampla de decises.56 Para o pragmatismo, por outro lado, o mais importante a observao do modo como a deciso vai repercutir no murido social e contribuir para a construo de um futuro melhor. O pragmatismo jurdico, na mesma linha, no est preocupado com a busca da norma aplicvel ao caso concreto. Sua preocupao com a definio da melhor deciso sob o ponto de vista das necessidades humanas e sociais.57 O compromisso central do magistrado pragmtico no deve ser com a objetividade de seu juzo, mas com o atendimento das necessidades humanas e sociais.58 O direi-

54 GREY, Thomas. "Freestanding legal pragmatism", cit, p. 265. 55 Id. "What is good is legal pragmatism", ct., p, 10. Respondendo s crticas dessa ordem, afirma Dworkin o que se segue: "I ara not supposing that any increased judiai sophistication in philosophy would eliminate controversy among judges. How could it, since philosophers disagree s dramatically among themselves? But it may reduce controversy. {,..) I do not urge greater philosophica sophistication because it will eliminate or reduce controversy, however, but because it will make controversy (if you orgive the piety) more respectable, or at least more illuminating. How can it not help the judges who disagree, as they are bound to disagree, about what democracy really is are aware of the philosophcal dimensions of their disagreement. and have some sense of the ideas of people who have devoted great time and industry to sharpening the controversy? At a minimum, it should help them and us to understand what they are really disagreeing about" (Must our judges be philosophers? Can they be philosophers?, cit.). 56 Cf.: Id. "Law, philosophy and interpretation", cit. 57 POSNER, Richard. "What hs pragmatism to offer law", cit., p. 38. 58 Ibidem, p. 39.
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porneo, de modo c[ue no h a pretenso de se formular inferncias mais conclusivas e pessoais. Por ora, me aterei apenas a reapresentar em frmulas sintticas algumas afirmaes j levadas a efeito ao longo do trabalho: 1) A atividade judicial de concretizao do direto, sobretudo no plano constitucional, implica duas atividades diversas: o conhecimento do texto normativo e a construo de normatividade. 2) O positivismo normativista de Kelsen considerava que somente a atividade cognitiva podia ser racional. Por conta disso, o autor exclui a razo prtica da metodologia jurdica. 3) O ps-positivismo se caracteriza justamente pela reincluso do discurso prtico na metodologia jurdica. 4} Essa reincluso do discurso prtico se d, de um lado, por um vis racional-construtivista, vinculado guinada kantiana que tem lugar no campo da filosofia moral, a partir da obra de Rawls; e, de outro lado, por uma vertente ligada reviravolta lingstico-pragmtica da filosofia contempornea. 5) A vertente racional-construtivista pode ensejar a formulao de um princpio da integridade, como critrio de orientao do magistrado na atividade de criao de normativa. 6) A vertente pragmtica pode, por outro lado, dar sustentao formulao de um princpio conseqencialista, segundo o qual a preocupao fundamental do intrprete deve ser com as conseqncias prticas da deciso. Em alguns autores, esse princpio assume um vis mais utitarista, podendo, nesses casos, ser tambm formulado como princpio da mxima utilidade prtica. 7) O ideal que o magistrado busque realizar, na resoluo de casos concretos, ambos os princpios. No entanto, muitas vezes, tais princpios colidem, e a resoluo da coliso implica, sobretudo na atribuio de peso abstrato a cada um deles,62 uma tomada de posio no mbito do debate jusfilosfico.

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62 Como Robert Alexy tem enfatizado recentemente, a atividade de ponderao envolve trs fatores fundamentais: o peso abstrato de cada princpio, o grau de infringncia de cada princpio e a probabilidade de realizao ftica da infringncia. O autor tem, inclusive, trabalhado na elaborao de uma frmula da ponderao capaz de conjugar esses trs fatores (tal frmula foi apresentada comunidade acadmica brasileira em conferncia proferida na Universidade Federal do Cear, em maro de 2002),
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Da Teoriada:0.onstitmo ao Desafio da Legitimidade^AtTrajetria de Radicalizao do Poder Const4ainte na JObra de Carl Schmitt

Pablo.Sanges Ghetti* 1. Introduo Prope-se uma abordagem terica: inscrita:no campo da filosofia poltica do direito, apta a reconhecer as,relaes de:poder que permeiam e obsediam os espaos jurdicos. Procura-se, emrtextos-especficos de Carl Schmitt,1 ao mesmo tempo, as bases para,nma;,reflxo:crtica e conscienciosa sobre a atuao poltica constituinte),'bmrcomo uma provocao schmittiana contra Schmitt e as reverberaes de! Schmitt -^ ctica em relao a um conceito de legitimidade arrogante qu&desprezada legalidade e a pluralidade da, democracia. Logo, a crtica do que-estxUado; a insatisfao e indignao para com a injustia que existe, ao ladoidaiautocrtica incessante de concepes possivelmente autoritrias sobre o -.bem.'-'.Partindo-se da sua Teoria da Constituio, publicada! em 1928, masiqiaetrene reflexes anteriores, observa-se os conceitos de Constituio e Poder, Constituinte. Osimpasses da sua abordagem do perodo indicam a necessidade1 de considerao, no mbito da reflexo constitucional, das formas d proteo da Constituio. No entanto, nos textos sobre a natureza daipolMca e sobre os conceitos de legalidade e legitimidade que se encontra um verdadeiro desenvolvimento da idia de
Doutorando em Direito - Birkbeck, Universidade de Londres. Bolsista do Governo brasileiro CAPES. Mestre era Direito - PUC-Rio. Carl Schrnitt, um dos autores mais controversos do sculo XX, foi advogado, internacionalista, constitucionalista,filsofo,cientista poltico, teiogo, mas a sua maior identidade a de herdeiro da tradio franco-germnca do jurista poltico que remonta a Bodin e Pufendorf. Notabilizouse pela elaborao de um conceito bastante peculiar do poltico, poj urna teoria da deciso jurdica, por uma teoria da constituio e de sua guarda e> por uma crtica feroz ao liberalismo e suas instituies. Na vida poltica alem, Schmitt esteve sempre alinhado aos conservadores catlicos. Tal opo coerente'com o valor que Schrnitt atribua Igreja Catlica enquanto um repositrio das tradies ocidentais e garantia de estabilidade e ordem. Assim, seu maior inimigo era o comunismo sovitico (dizia que a Alemanha se encontrava sous l'oeil ds russes), que identificava com heranas orientais, irracionais e apolticas. Como entendia, contudo, que os liberais estavam, corn seu neutralismo, com sua apatia, com seus procedimentos vazios, com seu formalismo, deixando a Alemanha e a Constituio indefesas diante da ameaa comunista e nazista, passou a t-los tambm como nocivos.
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Pablo Sanges Ghetti

poder constituinte, ^ata^se da emeTgncig. de u:m;podep constituinte radical, que incide no apenas sobre uma natureza amorfa, prestes a aceitar uma nova configurabvrns que;opera sor^imesnOiSO&reb^Ses.prprios "titulares", ^perdendo sua: dimensp 'relatiyamene -$er&Qi.ti-a , anterior, e adquirindo contornos vitalistas apropriveis pelo nazismo.

2. Teoria da Constituio
A Teoria da Constituio de Carl Schmitt no uma obra radical ou de propaganda conservadora, como se poderia pensar a princpio. Publicada em 1928, segue os cnones da literatura jurdica de seu tempo, acompanhando as tradies da teoria do estado e do direito pblico. Possui, porm,'uni carter original no preenchimento de uma lacuna do perodo, que muito embora tivesse trabalhos1 rics; comentaftd'a-Constituio de Winar, e herdasse o tradicional respeito pela Teoria Geral do Estado, no tirina'frmulado, ainda, propriamente, uma Teoria da Constituio/como -m ramo especfico de estudo para definir o que vem a ser, o qtie lepresenta^ a funo e o fundamento de legitimidade da Carta Magna, i , i , : 2.1. Conceito d e Constituio .o-> : ...< .

Diante de um,conceito naturalmente.plurvoco como p de-constituio, que enseja uma infinidade de interpretaes, Schmitt busca,inicialmente, delimit-lo ao campo do Estado - tratarse da Constituio do Estado (Verfassung ds Staates - estado, como a unidade poltica; de um povo). De outro modo, estaria fadada a designar tpdojD existente.2 Alm disso, procura estabelecer um conceito absoluto ,de .constituio que .afete a um todo, uma ordenao, uma unidade como a maneira de ser resultante,,de qualquer unidade poltica concreta.. Por. outro lado, este conceito absoluto pode ainda reverter seu carter concreto para uma dimenso ideal em que se verifica a presena de uma regulao legal fundamental ou de "um sistema de normas supremas e ltimas "3 no qual a Constituio vista como a norma das normas. No entanto, possvel conceber ao mesmo tempo um conceito relativo de constituio, o qual no passa daquele conceito absoluto -decado, de forma a confundir Constituio com as leis 'constitucionais particulares. A constituio pode apenas ser considerada unitria se fruto tambm de vontade unitria. A rigor o conceito absoluto normativo nada mais e do que uma iluso - no mximo pode manifestar-se como uma constituio ideal.4
2 3 4 SGHMITT, C. Verfassungslehre. Berlim: Duncker & Humblot, 1993. p. 3. Idem, bidem, p. 7. Idem, ibidem, pp. 36-41. Diz respeito s possibilidades de idealizar o conceito de Constituio, encontrado no liberalismo, no monarquismo - cada um com seu conceito prprio verdadeiro.

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Da Teoria da Constituio ao Desafio da Legitimidade: A Trajetria de Radicalizao do Poder Constituinte na Obra de Carl Schmitt

i Acaba-se, portanto, por fazer eqivaler a Constituio lei: so aceitas caractersticas formais que fixam o conceito de constituio; deve-se, em geral, tratar de dispositivo escrito, elaborado por um rgo competente, de modo que qualquer contedo resultado do procedimento pertinente dever dar origem a um dispositivo de carter constitucional. Sendo assim, tem-se um conceito indistinto de constituio que faz com que decises fundamentais como aquela em favor da Repblica, ou da Democracia, do poder do Presidente sejam equiparadas a questes administrativas, triviais, que por razo de compromissos so introduzidas no texto constitucional. A anlise formal do texto constitucional abandona o sentido existencial da constituio.5 Na perspectiva de Schmitt, tal equivalncia, em que a constituio tida como uma espcie de lei, descabida e inaceitvel. A constituio muito mais do que suas leis particulares, muito mais que os ditames da vontade da maioria, mesmo que qualificada, e ainda muito menos ou muito distante da lei como rati ou verdade, tendo a justia como fundamento de sua validade - ainda que no se entre na discusso sobre a natureza das leis.6 A Constituio fruto, isto sim, da deciso concreta.7 Este o caso do conceito positivo de Constituio - contraposto ao chamado conceito ideal. Tal deciso versa sobre o modo e a forma da unidade poltica. Deste modo, "tal Constituio uma deciso [Entscheidung] consciente que a unidade poltica, mediante o titular do -poder constituinte, toma por si mesma e d a si mesma".8 No se'trata de uma constituio que se d a si mesma, que constitua o povo. H sempre um sujeito prvio que lhe determina, um sujeito que a sua razo de ser; Nada-pode, assim, sobrepor-se a ele. Dessa maneira, quaisquer:leis constitucionais'tm a Constituio como pressuposto. Esta observao fundamental porque explica no somente a prevalncia do poder constituinte, mas tanibm a ausncia de uma preocupao direta com a questo da justia. O que importa a subsistncia da unidade poltica que existe e quer viver, ou na citao de Spinoaa In suo ese perseverare. importante, ainda, ressaltar de que maneira as leis constitucionais so derivadas da Constituio: "Lei constitucional , por seu contedo, a normao que leva a vontade constituinte prtica,"9 Assim, intangibilidade que
Idem, Jtu'dem,.pp. 11-20. .Quanto a^ste.tema, verifiqa-se, noanalriinte, ainda, a imposio de dificuldades para a mudana constitucional - constituio rgida. Sobre o conceito de lei, Schmitt possui uma influente abordagem que faz a distino entre Lei (Gesetz) e Medida (Mafnahme), de forma a preservar a nica especificidade que a lei no pode perder sem deixar de sustentar o prprio estado de direito: a generalidade. Cf. Idem, ibidem, p. 142, Depois da obra de Schmitt o modelo decisionista tornou-se to forte na Alemanha que at um pensador original como Habermas reconheceu que em certo momento foi influenciado por ele: HABERMAS, J. Direito e Democracia - Entre Facticidade e Validade, vol. II, p. 175/ Faktizitat und Geltung-Beitrge zur Diskurstheorie ds Bectits und ds demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998, p. 521. SCHMITT. C. Verfassungstehre. Berlim: Duncker & Humblot, 1993, p. 21. Idern, ibidem, p. 76.
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assiste Constituio no assiste s leis constitucionais, que no so diretamente oriundas da vontade da unidade poltica de se dar a sua forma e modo de existncia. Chega-se a esta concluso, principalmente, quando a mudana destas leis tem como fim a salvaguarda da substncia da constituio, quando seu objetivo permitir que aqueles ditames primeiros sejam garantidos. Esta substncia da constituio compreendida como alguns dos postulados bsicos que a doutrina tradicional chamou de proclamaes. Trata-se de enunciados como "O poder do estado emana do povo (...) O povo alemo deu a si mesmo esta constituio (...) O Reich alemo uma Repblica".10 Enunciados simples que expressam claramente a vontade unitria do povo, as suas decises fundamentais sobre a forma pela qual quer se organizar politicamente. Esta verdadeira Constituio no pode ser reformada conforme procedimentos preestabelecidos. Ela, portanto, intangvel, mesmo num estado de exceo.11 No entanto, existem casos de constituies ern que certas decises no foram tomadas ou foram encobertas para permitir um compromisso. No que pertine s decises, este no o caso da Constituio de Weimar. Quanto segunda parte da Constituio, relativa aos direitos fundamentais, sim, h uma srie de disposies contraditrias que no expem a unidade da vontade do povo alemo.12 Schmitt parece j esboar a tese segundo a qual a segunda parte da Constituio de Weimar uma outra Constituio. As conseqncias sero gravssimas, em especial se atentada a natureza decisionista com que pensada a chamada Constituio Positiva - a rigor a constituio real, viva, da unidade poltica. Neste quadro em que as leis constitucionais e o formalismo liberal so desprestigiados, emerge a figura recndita, o nome temido, mobilizador, do poder constituinte. A natureza deste poder determina, certamente, o diagnstico adequado das alternativas schmittianas.

2.2. Poder Constituinte

J em seu conceito de democracia Schmitt quer inscrever-se no campo da legitimidade popular.13 O estudo do poder constituinte leva a esta mesma constatao, numa esfera mais fundamental da vida social. Trata-se da capacidade de fazer e atribuir-se uma constituio, que possui uma unidade poltica pr-constituda. Tal capacidade, contudo, s verificada quando h uma
10 Idem, ihidem, p. 24. 11 Idem, ibidem, pp. 26-27. Cf. tambm Idem. Legalitt und Legitimitt. Mnchen und Leipzig: Duncker & Humblot, 1932, p. 83. Sobre a idia de um mnimo organizatrio constitucional {organisatorischen Minimum) a persistir mesmo no estado de exceo. 12 SCHMITT, C. Verfassungslehre. Berlim: Duncker & Humblot, 1993, pp. 29-30. 13 Idem. Die Geistesgeschichtliche Lage ds heutigen Parlamentarismus. Berlim: Duncker & Humblot, 1996.
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desde Sieys. Faz remisso, ento, ao conceitos de natura naturans e natura natwata do filosofo holands para compreender a natureza de um tal poder. Constituinte e constitudo passam a ter no apenas um carter existencial ou vital para adquirir um carter ontolgico, ou, ainda, uma combinao de ambos. Constituinte o que sem possuir uma existncia concreta (substncia e causa), enquanto constitudo algo que j teve sua existncia concreta estabelecida (efeito e modo).16 Assim, no momento em que a normalidade quebrada exsurge aquele cujo poder no tem um norne, para ooiimir e solucionar o conflito: "Qualquer autntico conflito constitucional que afete as bases mesmas da deciso poltica de conjunto pode ser decidido to-somente mediante a vontade do poder constituinte mesmo. Tambm as lacunas ta Constituio - diferentemente das obscuridades e discrepncias de sentido das leis constitucionais particulares - podem preencher-se to-somente por meio de um ato do Poder Constituinte; decidido por ele qualquer caso imprevisto cuja deciso afete a deciso poltica fundamental".'17 No que concerne forma de atuao do poder constituinte, porm, percebe-se algumas limitaes: se o Rei outorga ou decreta, o povo manifesta-se de qualquer modo eventualmente percebvel, o que, no entanto, apresenta srias dificuldades intrnsecas: "A fortaleza assim como a debilidade do povo consiste em que no uma instncia formada com competncias circunscritas e capaz de despachar assuntos dentro de um procedimento regulado".18 De todo modo, mais uma vez Schmitt declara que a forma explcita pela qual o povo manifesta a sua vontade constituinte a aclamao - introduzindo inclusive o elemento multido, que aparecer novamente na filosofia poltica da imanncia: "A forma natural de manifestao imediata da vontade de .um povo a voz de assentirnento ou repulsa da multido reunida, a aclamao".19 Em seguida, em face da realidade dos grandes estados modernos, Schmitt acaba por admitir, assim como faz em relao ao poder democrtico (dentro da constituio), que o poder constituinte (antes da constituio) se manifeste por meio da chamada opinio pblica, que se apresenta como um Sim ou, especialmente, um No imediato e irrefutvel frente a uma questo concreta. Como exemplo ressalta a rejeio, manifesta e indubitvel, do povo alemo em relao ao princpio monrquico.

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Idem, ibidem, pp. 79-80. Idem, ibidem, p. 77. Idem, ibidem, p. 83. Idem; ibidem, pp. 83-84.

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Em muitas ocasies, especialmente quando h crises, a resoluo de determinado problema fundamental por parte do titular do poder constituinte gera criticas e mais conflitos. Schmitt entende-os como oriundos da coexistncia de dois princpios de legitimidade: o monrquico e o democrtico. Ocorre que, a rigor, tais princpios de legitimidade so fruto da defesa, da crena em algum sujeito do poder constituinte.20 E por esta razo, tambm, que jamais ser possvel julgar a legitimidade de uma constituio nova com base no respeito aos trmites de mudana/reforma constitucional anteriormente vigentes. Uma constituio s pode ser julgada com base num princpio de legitimidade que por sua vez rene suas foras a partir de um determinado titular do poder constituinte. Assim, pode-se entender o conceito de constituio legtima: "Uma constituio legtima - ou seja, no apenas reconhecida como situao de fato, mas tambm como ordem jurdica - quando a Ptestas e a Autoridade do poder constituinte, sobre as quais descansa a sua deciso, reconhecida".2^

2.3. A guarda da Constituio

No exato momento de crise, Schmitt quer resgatar a possibilidade de uma guarda poltica da Constituio. A rigor, esta guarda deve estar sempre a postos - ou melhor, este guardio/protetor sempre em viglia. A Alemanha contempornea a Schmitt viu-se envolta em uma srie de disputas partidrias e sociais que pareciam ameaar a Constituio. Seria o caso de uma nova e poderosa elaborao da idia de sua guarda poltica. Em sentido contrrio, Schmitt constata que todos os projetos e proposies so encaminhados em favor de uma proteo judicial da Constituio, que alm do mais contavam com uma pluralidade de tribunais e instncias nas quais deveria transcorrer a referida proteo. Esquece-se, assim, da "fundamental diferena que existe entre um caso processual e a resoluo de dvidas e divergncias de critrio sobre o contedo de um preceito constitucional".22 No entender de

20 Idem, bidem, p. 88. 21 Idem, ibidem, p. 87. Nesta assertiva encontram-se no apenas um conceito de constituio legtima, como um de legitimidade. Este ltimo que quer ultrapassar o mero reconhecimento ftico do poder e associar-se atribuio de juridicidade a uma determinada ordem de dominao, s possvel em virtude de que a deciso, ou o decisionismo, que aliceram a referida ordem faz parte ele mesmo do universo jurdico. C. Idem. Teologia Poltica. In: . A Crise da Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996, p. 105. Para um desenvolvimento posterior Repblica de Weimar, cf. Idem. Sobre os Trs Tipos do Pensamento Jurdico. In: MACEDO JR. R.E Carl Schmitt e s Fundamentao do Direito. So Paulo: Max Limonad, 2001, pp. 178-182. 22 SCHMITT, C. La Defensa de Ia Constitucin. Madrid: Tecnos, 1983, p. 31.

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Schmitt, o problema central no reside na possibilidade de existncia de leis inconstitucionais que poderiam vir a ser cassadas por tribunais constitucionais, mas no risco de descaracterizao do essencial da constituio. Neste sentido vai a jurisprudncia do Tribunal Estatal de Justia para o Reich Alemo,23 que estendeu a sua competncia para o julgamento de questes constitucionais incluindo a interpretao de preceitos constitucionais, fazendo interpretao extensiva do artigo 19 da Constituio de Weimar que, a princpio, previra apenas a sua competncia para a resoluo de conflitos constitucionais no interior de um Estado ("ber Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Landes").24 Schmitt no afasta completamente este tipo de proteo, mas entende que ela deve ser vista com reserva, ou seja, enquanto proteo judicial - limitada e, em certo sentido, superficial.25 clara a alternativa que Schmitt prope: uma verdadeira defesa da constituio depende de uma instituio forte que ao mesmo tempo tenha autoridade e representatividade, capaz de estar, em situaes normais, acima dos litgios que afetem a vida poltica de um pas. Neste sentido, traa um paralelo com a teoria poltica do poder neutral que serviu para a legitimao da monarquia constitucional francesa no sculo XIX. Trata-se de uma instncia neutra e intermediria entre os poderes e que "no deve competir com os demais poderes, realizando uma expanso do poder prprio, e, ainda, por seu exerccio deve ser por natureza, serena e cautelosa".26 Como exemplos de aplicao da teoria de Benjamin Constant cita ainda as Constituies portuguesa de 1826 (art. 71) e brasileira de 1824 (art. 98). No fundo, os exemplos contribuem para oferecer finalmente um valor prtico para a figura do Chefe de Estado. Para que tal funo seja plenamente estabelecida, preciso reconhecer uma diferena conceituai fundamental: aquela entre Auctoritas e Potestas. Muito embora as democracias ocidentais, notadamente a Branca e o Reino Unido, tenham conhecido e respeitado esta distino sob a frmula "o rei reina, mas no governa", a Alemanha, cujo monarca constitucional remava e governava, no a entende. Esta a chave para a estabilidade: "A maioria dos grandes chefes de Estado dos sculos XIX e XX teve habilidade para situar-se por trs de seus ministros, sem perder por isto a autoridade".2?

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O Staatsgerichthof fiir das Deutsche Reich teve sua instituio prevista pelo ait. 108 e foi propriamente criado pela Lei do Reich de 09 de julho de 1921. Cf: Idem. Verfassungslehre. Berlim: Duncker & Humblot, 1993, p. 114: 24 Acompanha-se a Constituio de Weimar via a publicao SCHUSTER, R. (Ed.) Deutsche Verfassungen. Munique: Goldmann Sachbuch, 1985. 25 SCHMITT, C. La Defensa de ia Constitucin. Madrid: Tecnos, 1983, p. 41. 26 Idem, ibidem, p. 220. 27 Idem, ibidem, p. 220.

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Quem, no entanto, nas condies polticas da Alemanha de seu tempo, estava apto a exercer estas funes? Era preciso naturalmente procurar um caminho compatvel com a Constituio alem, no seu sentido positivo. Para uma defesa verdadeira da constituio, que no se reduza a particularidades ou a superficialidades, mas que realmente garanta a persistncia daquelas decises fundamenatais do povo contra os seus inimigos, apenas uma figura que conta com o assentimento direto das massas reuniria as foras necessrias. Apenas o Presidente do Reich possui este perfil, tendo sido designado pelo artigo 48 como responsvel pela "proteo da Constituio (diferentemente de os preceitos constitucionais)".28 Diante de uma sociedade marcada pelo pluralismo, pela emergncia crescente das potncias singulares, Schmitt viu na alternativa de atribuir ao presidente poderes positivos a grande soluo para o ciclo de crises em que se vivia. Um Presidente que tinha "relao imediata com o conjunto do Estado",29 com uma vontade individual determinada e decidida (sem os adiamentos e hesitaes do governo parlamentar-elitista), poderia fazer um contraponto poltica dos partidos, aos grupos sociais e econmicos, a ponto de "garantir a unidade do povo como conjunto poltico".30 A rigor, contudo, ainda no est claro o verdadeiro estatuto deste presidente e desta alternativa institucional. As solues institucionais de Schmitt s podero ser adequadamente esclarecidas se a sua concepo de poltica for analisada. O seu conceito do poltico comporta em si todo o projeto schmittiano e escancara as razes, comprometimentos histricos e referncias fundamentais deste autor, articulando as diversas contribuies anteriores.

3. Polticas da hostilidade, ou a legitimidade para alm da autoridade

Carl Schmitt em seu opsculo sobre o conceito do poltico, oriundo de um artigo de 1927 e depois tornado um livro independente, tenta realizar uma tarefa herclea: "enquadrar teoricamente um problema incomensurvel", dado que como a realidade turbulenta de Weimar deixava entrever "o campo de relaes do poltico encontra-se em constante alterao".si Neste sentido, no quer pautar-se por nenhum a priori moral, enfrentando o problema do poltico em sua matriz prtica, em sua fenomenologia, de forma a

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Idem, ibidem, p. 221.

29 Idem, ibidem, p. 249.

30 Idem, ibidem, p. 250. 31 Como ele prprio afirma em uma introduo de 1963. Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Hurnblot, 2002, p. 09. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 31.

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superar as interpretaes ideologzantes ou idealistas que graavam em seu tempo.32

3.1. O conceito do Poltico

Schmitt, o intempestivo, parte rapidamente para uma assertiva de impacto: "o conceito do Estado pressupe o conceito do poltico".33 Corno de costume, antes de finas argumentaes ao estilo dialtico (que caracterizam o discurso acadmico europeu continental), prefere uma tomada de posio imediata. Em seguida, porm, atende aos requisitos do trabalho rigoroso ao dispor as suas razes. Em primeiro lugar, fundamental estabelecer um campo de autonomia para o conceito do poltico - nem mesmo o estado deve tomar-lhe a frente -, a rigor porque o prprio estado no pode ser concebido seno como resultado de decises polticas, de disputas, de conflitos, no aceitando, assim, aquela viso organicista e naturalista do estado que remontava ao trabalho de Gierke e tradio da teoria geral do estado. claro que h, porm, uma certa correspondncia entre os conceitos de Estado e Poltica, assim como h entre os conceitos de guerra e inimigo.34 no Estado ou a partir do Estado que se do preponderantemente as batalhas polticas. Uma determinada forma de Estado, bem-sucedida em sua escolha de inimigos e desenvolvimento de estruturas de poder, pode mesmo fazer, contingentemente, com o que os conceitos de Estado e Poltica se identifiquem. o que se sucedeu na Europa aps o fim das guerras confessionais. O estado clssico europeu foi capaz de dar cabo delas, bem como das chamadas guerras privadas da idade mdia, instituindo uma situao de paz interna nunca antes vista, na qual por meio da doutrina da ordem e segurana a polcia pde exercer plenamente o seu papel e destruir todos os inimigos do Estado. O que parece que o Estado no subestimou a poltica que poderia surgir na sociedade e organizou a polcia como instituio fundamental - a polcia substituiu a poltica. Deste modo, o Estado realmente identificou-s e com a poltica, pois apenas no terreno internacional, na guerra, havia a relao de inimizade prpria da poltica. Schmitt olha com uma certa nostalgia aquele perodo em que os atores sociais tinham seus papis bem delimitados, em que os conceitos do direito pblico tinham se formado e adquirido uma limpidez mpar, ern que se podia distinguir adequadamente entre o interno e externo, guerra e paz, estatal e no-estatal, civil e militar. Delimitando e regulando a guerra, por exemplo,

33 SCHMITT, C. Der Begrif ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 20. Idem: O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 43. 34 Como se verifica em sua introduo de 1963. Idem. Der Begrif ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 09. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p, 31.
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tem-se uma clara "relativizao da inimizade" - um grande avano para a humanidade que no precisa mais considerar o seu inimigo um criminoso.35 Esta, porm, no a realidade em que Schmitt viveu, muito menos a contempornea (e talvez o perodo em que se verificou tenha sido historicamente quase irrelevante - a Europa quase sempre se viu s voltas por revolues, havendo exemplos nos sculos XVII, XVIII, XIX e XX, e as guerras j desde o sculo XIX continham elementos mais complexos36). De todo modo, realmente, no perodo de Schmitt as mudanas so bastante significativas. Aumentam e tornam-se bem-sucedidos os movimentos revolucionrios comunistas que no querem simplesmente tomar o castelo (muito embora tenham tambm esta caracterstica blanquista), mas tambm moldar a sociedade conforme os seus prprios desgnios, indo muito alm do impulso educador jacobino, para intentar mesmo a aniquilao, tout court, da classe rival. Alm disso, a equivalncia estatal-poltico torna-se sem sentido quando o Estado no mais isento de questes, outrora eminentemente sociais - mesmo a economia deixa de ser uma regio neutra demandando a interveno do estado: "As questes sociais tornam-se estatais e as questes estatais tornam-se sociais".37, Assim, surge a necessidade de um conceito como o de Estado total, em que potencialmente tudo pode ser abrangido pelo Estado, tudo sendo poltico em potencial, de modo que a referncia exclusiva ao Estado esvaziaria por completo o conceito do poltico. Que conceito, ento, adequado para o fenmeno poltico? No se aproxima da poltica enquanto cotidiano dos partidos polticos, dos governos e parlamentos; espao das negociaes, das eleies, do voto.3^ Segundo Schmitt, "uma determinao conceituai do poltico s pode ser obtida mediante a descoberta e a identificao das categorias especificamente polticas".39 Para promover o encontro desta especificidade, Schmitt recorre

35 dem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 11. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 33. 36 Como o caso da guerra de guerrilha que se verificou na Espanha aps a invaso napolenica e que o prprio Schmitt analisa. Cf.: Jdem. Thorie du Partisan. Paris: Flammarion, 1992, pp. 207212. 37 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 24. Icfem. O Conceito do PoJtco. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 47. 38 A questo que subjaz sempre em que medida ao formular um pensamento do poltico, Schmitt no foi ele mesmo poltico, naquele sentido rejeitado acima. Algo facilmente verificvel, dadas as fortes relaes polticas que Schmitt mantinha no perodo, prestando-se, inclusive, a legitimar o nazismo. Cf. DERRIDA, J. PoJitjgues de l'Amit. Paris: Galile, 1994, p. 102-103; HABERMAS, J. The Horrors of Autonomy: Carl Schmitt in English. In: . The Wew Conservatsm. Cambridge, MA: MIT, 1994, pp. 128-139; DYZENHAUS, D. Legality and Legitimacy. Oxford: Clarendon Press, 1997, pp. 38-42. 39 SCHMITT, C. Der Begriff ds Poitischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 26. Jdem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 51.

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a distines ltimas que^marcam todos os domnios do agir e do pensamento humanos. No campo moral, fala-se em bom e mau; no esttico, em belo e feio; j no econmico, rentvel ou no-rentvel. O poltico tambm teria umas destas distines ltimasi que marcariam as aes e os motivos polticos trata-se da discriminao entre amigo e inimigo. Vejamos como compreendida: "A diferenciao entre amigo e inimigo tem o sentido de designar o grau de intensidade de uma ligao ou separao, de uma associao ou dissociao; ela pode, terica ou praticamente, subsistir sem a necessidade do emprego simultneo das distines morais, estticas, econmicas ou outras".40 Trata-se de uma antecipao aterradora da forma de se encarar a poltica que viria a marcar todo o sculo XX, encontrando ecos na estratgia nazista de extermnio dos judeus, mas aplicando-se perfeitamente ao antagonismo fundamental da Guerra Fria entre capitalistas e comunistas, sob a liderana de superpotncias hegemnicas. Os tais ecos, porm, continuaram a ressoar e no ficaram restritos a um perodo histrico delimitado: mesmo aps a derrocada do bloco; socialista e o fim da Unio Sovitica, o discurso poltico norte-americano permaneceu enredado na retrica da amizade e da inimizade. A atual administrao republicana, inclusive, resgatou com toda a sua fora a verso mais belicista desta retrica, dividindo o mundo inteiro em amigos e inimigos. Ressalte-se, porm, que nada mais fez que cumprir promessas de campanha, considerando-se as manifestaes de seus assessores poca, tais como Condoleezza Rice e Robert Zoellick.41 Para compreender melhor seus enunciados, contudo, preciso perquirir a relao que seu conceito (estabelece com a guerra. Schmitt lembra que os conceitos de amigo e inimigo s podem ser tomados em seu sentido existencial.42 O inimigo deve representar a negao da prpria existncia de seu oponente, devendo ser repelido por uma questo de necessidade existencial, para a preservao de uma determinada forma de vida. A guerra a situao extrema da relao de inimizade e latente a todo o momento, como possibilidade real sempre presente/

40 dem. Der Begriff ds Politischn. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 27. Jdem. O Conceito do POI/tico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 52. 41 RICE, C. Promovendo os interesses nacionais. Poltca Externa vol. 10, no 1. 2001. ZOELLICK, R. Uma poltica externa republicana. Poltica Externa vol. 10, ns l, 2001, pp. 78-80. Tais artigos haviam sido publicados anteriormente (2000) na revista Fbreign Affaires. 42 SCHMITT, C. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot. 2002, p. 28. Jdem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 54.
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do poder soberano do povo, da unidade poltica de tomar a deciso e assumir a responsabilidade da guerra. Um povo no pode jamais abrir mo do direito de guerra, pois de outro modo deixa de ser povo, mesmo que se trate de uma norma moral ou ideolgica: "Tudo isso no tem nenhum sentido normativo, mas sim um sentido existncia}, e isto ainda na realidade de uma situao de luta efetiva contra um inimigo real, no em quaisquer ideais programas ou normatividade. (...) Mas se h realmente inimigos, no sentido existencial do termo, como aqui se quer dizer, ento sim tem sentido, mas s tem sentido politicamente, quandof] necessrio repeli-los fisicamente e lutar contra eles"A1 A guerra, contudo, poder voltar-se para o interior do Estado? Segundo Schmitt, preciso, para que se desenrolem relaes jurdicas normais, que o Estado promova ordem segurana e estabilidade. Este trabalho reservado ao rgo da polcia e como vimos a situao tima de Schmitt se d quando a unidade poltica to poderosa que o exerccio real da poltica ficar reservado para o prprio Estado em suas relaes com seus pares. No h dvida, porm, de que podem ocorrer situaes crticas dentro dos estados em que necessria a decretao do inimigo interno, em relao ao qual Schmitt fornece numerosos exemplos. Talvez o mais importante refira-se ao tratamento dispensado aos inimigos da constituio, quando Von Stein citado: "Pois no 'Estado Constitucional', como diz Lorenz von Stein, a Constituio a 'expresso da ordem social, a existncia mesma da sociedade poltica [staatsbrgerlich Gesellschaft]. Onde eJa agredida, a luta precisa por isso mesmo decidir fora da Constituio e do direito, portanto com a fora das armas".48

3.2. Diante das armadilhas teolgicas

Antes de observarmos a radicalizao do conceito do poltico no perodo imediatamente anterior nomeao de Hitler para a funo de Chanceler, deve-se fazer uma reavaliao do projeto schmittiano, que, como se sabe, tem um vis teolgico muito marcante. No cumprimento de tal objetivo, portanto, faz-se necessria a passagem por um texto e um tema: a teologia poltica - ali Schmitt alcanou um alto grau de preciso e indicou caminhos conceituais

47 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 50. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 75. 48 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 47. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 72.
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extremamente ricos, que tm surtido efeito at hoje. 1rata-se de uma das chaves fundamentais para a sua compreenso, capaz de contribuir para a articulao coerente de sua teoria da constituio com seu conceito do poltico. No Conceito do Poltico, Schmitt insurge-se contra o que chama de neutralizao, a afetar todos os domnios da vida humana, num determinado contexto cultural, assolando especialmente a Europa: "A humanidade europia caminha sempre de uma rea de lutas para uma rea neutra, a rea neutra, recm-adquirida torna-se sempre imediatamente regio de lutas e se faz necessrio procurar novas esferas neutras",49 As esferas dominantes reconhecidas por Schmitt so a teolgica do sculo XVI, a metafsica do sculo XVII, a humanitrio-moral do XVin e a econmica do sculo XIX. Este caminho o da busca da neutralidade, trilhado a partir de um impulso fundamental: o cansao das guerras religiosas que assolaram a Europa. A razo e a cincia foram solues tentadas em quase todos os campos para pr um limite luta, encontrando uma esfera de concordncia. O sculo XVII representou a grande virada porque foi ali que se deu inicio ao processo de neutralizao, logo inaugurando a prpria direo dos acontecimentos vindouros.50 No sculo XVIII por seu turno tem-se uma sistematizao das idias anteriormente construdas, o advento da crtica, o afastamento de Deus do mundo (no a sua negao) pelo desmo, que submeteram a cincia dogmtica da metafsica ao jugo da moral humana altaneira e racional. Trata-se de um processo de afirmao da imanncia, que nega a transcendncia remanescente no absolutisrno. O sculo XIX proveu as condies para a expanso das tendncias econmicas, com a contribuio do pathos romnticoesttico (como j se viu, o bomio e o businessman so dois lados do mesmo fenmeno). O acontecimento marcante para tanto foi o esgotamento das foras de luta da humanidade europia, aps a queda de Napoleo. Aps 20 anos de aliana contra o Imperador francs, a capa da restaurao deixou-se reduzir legitimidade do status quo, deixou-se escapar a urea do imprio legtimo e permitiu-se o desenvolvimento livre das foras que aniquilavam a prpria essncia da poltica.51 O Estado europeu tomou-se neutro, distante das disputas privadas das foras sociais. No durou muito esta neutralidade, tendo sido tragado paulatinamente para o centro dos acontecimentos socioeconmicos. A economia tampouco foi capaz de anular o conflito e a escolha de amigos e inimigos: tambm em tomo de concepes econmicas, foram-se criando unidades propriamente polticas - com algumas limitaes, o conceito de classe prestou-se

49 Idem. Der Begrifi ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 89. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 115. 50 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 88. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 114. 51 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, pp. 79-80. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis; Vozes, 1992, p. 107.
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a isso. Como ltima instncia recorre-se mera tcnica do sculo XX. Todos os demais problemas reduzem-se s solues tcnicas. Mas esta no propriamente neutra, o vazio absoluto, uma arma que no serve para neutralizar nada, sendo apenas um caminho provisrio. Exatamente pelo fato de a tcnica no ser neutra que surge a possibilidade de novos agrupamentos polticos no mediados pelo processo de neutralizao.52 Paralelamente, saliente-se que Schmitt recrimina o ceticismo absoluto dos socilogos de uma gerao anterior {leia-se, sobretudo, Weber): se a tcnica vazia, a crena nela depositada pelas massas no , pelo contrrio, as massas passaram diretamente; sem os estgios intermedirios, da crena no milagre crena na tcnica, no milagre da tcnica, trata-se da religio da tcnica.53 A questo das relaes entre teologia e poltica no se esgota, contudo, pela idia de neutralizao, num caminho que vai do teolgico-poltico ao econmico-tcnico. H um fator no mencionado por Schmitt no Conceito do Poltico, mas presente nas entrelinhas e ao mesmo tempo esclarecedor daquelas suas propostas institucionais: diz respeito ao conceito de secularizao, exposto no captulo terceiro de sua teologia poltica. Atente-se que a idia de secularizao ali discutida no corresponde a uma tendncia geral secularizao de toda a humanidade (assim como a noo das neutralizaes), nem tendncia geral de toda a humanidade europia {como este sim o caso da neutralizao), nem mesmo a todo o pensamento europeu, mas exclusivamente doutrina do estado, enquanto direito pblico, enquanto disciplina jurdica: "Tbdos os conceitos expressivos da moderna doutrina do Estado so conceitos teolgicos secularizados".54 Cabe atestar isto com uma anlise histrica, mas , sobretudo, com a sociologia dos conceitos jurdicos55 que se pode verificar a correspondncia sistemtica entre a estrutura dos conceitos de direito pblico e a estrutura conceituai teolgico-metafsica. Estes conceitos persistem at hoje, como o de soberania {de Deus ao Monarca - e, diga-se, inferindo do conjunto da obra de Schmitt, deste ao Chefe de Estado laico, o Presidente) ou o de Milagre (de exceo divina a estado de exceo poltico). Assim, se o sculo XVII lega o processo de neutralizao posteridade, lega tambm o seu "antdoto" a secularizao dos conceitos teolgicos no

52 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 94. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 119. 53 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, pp. 84 e 93. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, pp. 110 e 118. 54 Idem. Teologia Poltica. In: . A Crise da Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996, p. 109. 55 Idem. Ibidem, p. 115. Tal atividade intelectual deve ser entendida corno uma co-nstituio entre uma existncia histrico-poltica e o i onjunto da conscincia europia de uma poca, de forma o^ie a constituio jurdica daquela e Distncia histrico-poltica possa encontrar um conceito cuja estrutura concorde com a estruti- 'a de conceitos metafsicos.
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Direito pblico. No se trata de modo algum de uma mudana de posio de Schmitt. Lembre-se a admirao que Schmitt demonstra pelo sculo XVII, j no Conceito do Poltico (mais precisamente em A era das neutralizaes e despolitizaes),56 que continua a ocorrer com as referncias incessantes a Hobbes e o juzo mordaz tambm transversal em sua obra (Conceito do Poltico, Situao histrico-intelectual do parlamentarismo, A Ditadura) com respeito ao sculo XVIII, que no passa de uma "vulgarizao em grande estilo, esclarecimento (...) do sculoXVII".57 Alm disso, foi no sculoXVIII que se deu o advento do desmo,58 objeto das crticas de Schmitt tanto no texto de 1922 quanto no de 1932, muito embora no primeiro ainda no estivessem to claras as distines entre as esferas do esprito europeu predominantes em cada sculo. Se o processo de neutralizao tem incio j no sculo XVII, no sculo XVIII e mais radicalmente no sculo XIX que esta parece comear a sobrepor-se sobre o estado e por conseqncia sobre toda a unidade poltica, na medida em que o Milagre, logo a interveno arbitrria divina, extrada do mundo, abrindo espao para a posterior supresso do estado de exceo e, por fim, da prpria soberania. A relao entre teologia e jurisprudncia ou teoria do direito, por outro lado, fica bastante clara no texto de 1922: ambas as disciplinas so marcadas pelos mesmos dois princpios, ratio e scriptura.59 Assim, tanto ao telogo quanto ao jurista, cumpre agir racionalmente a partir de uma normatividade dada. Ocorre que no que pertine a esta prpria normatividade, nenhuma das duas disciplinas, mas em especial a primeira, pode aceitar a indiferenciao - trata-se, isto sim, de uma espcie dada de normatividade: aquela exarada pela autoridade. Hobbes soube utilizar esta idia teolgica para os seus propsitos seculares, mas ao mesmo tempo compreendeu a estrutura do pen-

56 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, pp. 82 e 88. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, pp. 109 e 114. 57 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 82. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 109. 58 Jcfem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, pp. 84 e 93. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 115. Ainda: Idem. Teologia Poltica. In: . A Crise da Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996, pp. 109 e 119. 59 Idem. Ibidem, p, 110. Schmitt no o nico a constar este tipo de correspondncia - ele mesmo cita vrios autores em seu texto -, mas interessante ressaltar que mais recentemente Gadamer tambm viu na Teologia, em especial na hermenutica teolgica protestante - necessria para conter a proliferao e o potencial anrquico de tantas concepes distintas em relao verdade das escrituras -, o nascimento da hermenutica e uma das bases da hermenutica jurdica. Cf. GADAMER, H.G. Verdade e Mtodo - Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filosfica. Petrpolis: Vozes. 1989, pp. 417 e 493. A referida construo schmittiana, em que Teologia e Cincia do Direito so disciplinas irms, tambm encontrvel na filosofia do direito brasileira: "Os dogmas que produzem a Teologia influenciaro o pensamento jurdico que vai, ento, assumir o carter de pensamento dogmtico". Cf. FEPJAZ JR. T. S. introduo ao Estudo do Direito - Tcnica, Deciso, Dominao, So Paulo: Atlas, 1994, p. 64.

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samento jurdico, na sua afirmao, repetida incessantemente por Schmitt de que Auctoritas, non veritas facit legem.GO Um poder s submetido a um outro poder; s assim possvel evitar as dilaceraes sociais: via a vontade da pessoa soberana, ltima instncia - de cuja deciso, concreta, jamais haver dvida. A deciso faz parte do cotidiano da vida jurdica - h um dado momento em que se esgota o contedo consensual da razo que interpreta a lei e persiste a dvida de fundo: "A deciso torna-se independente da fundamentao argumentativa e passa a ter um valor independente. (...) inerente idia de deciso o fato de no poderem existir decises absolutamente declaratrias. Do ponto de vista do contedo da norma que lhe serve de base, aquele momento especfico e constitutivo da deciso algo novo e estranho. Encarada normativamente, a deciso nasceu do nada".&1 Este o elemento fundamental; percebe-se que base de toda instituio, de toda normatividade, de toda estrutura estatal, subjaz uma deciso que nasce do nada. Pura vontade que se impe mediante a autoridade. Logo, entre a soberania da Teologia Poltica e do Conceito do Poltico h um dado comum: a deciso. Soberano aquele que decide. Mas sobre o que decide? "Soberano aquele que decide sobre o estado de exceo"62 e, ainda, "a unidade poltica, necessariamente, ou a unidade decisiva para o agrupamento amigo-inimigo e, nesse sentido (no em algum sentido absolutista), soberana, ou ela simplesmente inexiste"63 tm o mesmo significado? No primeiro a soberania corresponde a uma fora indivisvel e ilimitada por fora e por dentro da ordem jurdica. Ao mesmo tempo est dentro da ordem jurdica porque esta sobrevive apenas diante da possibilidade de interveno do soberano no estado de exceo, enquanto aquele que garante a sua preservao e age no sentido da autopreservao do estado,64 tambm est fora porque no est sujeito a qualquer regulao existente, ao prprio direito existente.65 Trata-se do poder, marcado por superar ou abarcar a distino entre fato e direito, que decide sobre as situaes de crise, se manifesta para garantir e

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Para urn dos exemplos: SCHMITT, C. Teologia Poltica. In: . A Crise da 'Democracia Parlamentar. So Pauto: Scritta, 1996, p. 107. Idem. Ibidem, p. 106. Idem. Ibidem, p. 115 dem. Der Begrif ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 40. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 65. Uma possibilidade de interpretao ler este "no em algum sentido absolutista [da deciso]" como uma autocrtica em reao idia de uma soberania transcendente que agora parece o^ierer negar. dem. Teologia Poltica. In: . A Crise da Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996, p. 92. Jdem, ibidem, p. 88.

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estabelecer a ordem, decidir sobre a prpria emergncia e o retorno normalidade - seu poder ilimitado existe em estado latente, prestes a intervir.66 Mas quem intervm - j est constitudo - a Autoridade que intervm, o que pode ser inferido luz do que expe sobre Hobbes e a deciso pessoal. Naturalmente, trata-se de uma autoridade que possui uma potncia, no um poder exercido em ato continuamente, mas que est pronto a deixar de ser potncia, a realizar-se. J o caso do Conceito do Poltico distinto: a soberania definida a partir da fundao, da constituio da prpria unidade poltica. Manifesta-se a uma fora imanente em relao a qual Schmitt se esquivou na teologia poltica, quando procurava garantir a transcendncia da deciso.67 Agora, a unidade poltica mesma est em jogo, e sua capacidade de definir o amigo do inimigo que a define. uma definio existencial real, relativa a um perigo concreto, uma ameaa iminente. No fundo percebe-se uma continuidade com o que se viu em relao ao poder constituinte. Naquela ocasio, percebeu-se como Schmitt assumiu a legitimidade democrtica como dada, passando a pautar as suas alternativas polticas nesta seara, introduzindo a possibilidade de uma legitimao democrtica da Autoridade. Esta opo, que ainda no tinha sido exercida pelo Schmitt da Teologia Poltica, passou a indicar-se no seu livro seguinte, de 1923 (Catolicismo Romano e Forma Poltica) e encontrou grande acolhida na Teoria cia Constituio. No entanto, o poder constituinte, o poder ilimitado, acima e abaixo da Constituio, capaz de mold-la sua vontade, bastando querer atuar, era, ele prprio, mais uma vez constitudo. Em outras palavras, um poder constitudo capaz de constituir est presente tanto na Teologia Poltica quanto na Teoria da Constituio. Na primeira, contudo, reside ainda uma legitimidade pessoal exclusiva, transcendente, que mobiliza pela sua potncia as foras vivas da sociedade, mas sem se contaminar pela imanncia do povo - o povo no capaz de deciso: "A unidade formada pelo povo

66 Procuro introduzir uma pequena diferena em relao ao diagnstico de Agamben sobre poder soberano, a vida efetiva que se manifesta, na exceo. Oponho o trecho "O caso da exceo revela com maior clareza a essncia da autoridade estatal. Nesse caso, a deciso distingue-se da norma jurdica e (formulando-a paradoxalmente) a autoridade prova que. para criar justia, ela no precisa ter justia" (p. 93) ao trecho utilizado por Agamben: "Na exceo, a fora da vida real rompe a crosta de uma mecnica cristalizada na repetio" Idem. Ibidem, p. 94. Ou seja, realmente vo-se manifestar aquelas foras efetivas, vivas, a vida nua na linguagem de Agamben, mas sempre sob a batuta da autoridade, dominada pela tradio, por aquele que capaz de submeter os demais ao seu comando. Cf. AGAMBEN, G. Homo Sacer. Paris: Seuil, 1997, p. 56: "Uacte souverain est celui qui se ralise simplement en suppriment s propre puissance de ne ps tre, en se laissant tre, en se donnant si. (...) La puissance et 1'acte (en Aristote) ne sont que ls deux aspects du processus d'autofondation souveraine de 1'tre. La souverainet est toujours double, car 1'tre se suspend lui-mme en se maintenent, comme puissance". 67 SCHMITT, C. Teologia Poltica. In: . A Crise da Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996, pp. 118-119.
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no possui esse carter decisionista; ela uma unidade orgnica, e com a conscincia nacional as idias surgem da totalidade orgnica do estado".68 De modo que se pode entrever uma forte presena do princpio monrquico de legitimidade - ou, como denota o seu texto de 1923, uma nostalgia pela autoridade indivisvel exercida pela Igreja Catlica. Na segunda, introduz-se de modo srio o princpio democrtico, encontrando toda a justificao superficial do poder poltico na vontade imanente ao povo, na identidade povo-governante. Povo este que j estava dado - no havia dvidas quanto unidade do povo alemo -, mas que agora era capaz de deciso. Como j se viu, porm, o que ocorre, a rigor, uma tentativa de combinar o princpio monrquico com o princpio democrtico do poder constituinte por intermdio da figura do Presidente do Reich, para permitir a deciso unitria do povo, por meio de uma vontade unitria do povo, forjada pelo presidente. No caso do Conceito do Poltico, as foras da autoridade encontram-se diludas - denotando j uma desesperana em relao ao futuro da situao constitucional alem e mesmo da Alemanha enquanto nao dotada de uma natureza especial, capaz de seguir um Sonderweg. Cabe, isto sim, a verdadeira mobilizao dos arcaria invisveis que constituem o povo. O seu diagnstico do tempo no comportava o pessimismo, por outro lado. A neutralizao havia alcanado as suas ltimas conseqncias com o reino da tcnica - na verdade algo no mais neutro, no nem mesmo a deciso da neutralidade, no podendo se manter, seno enquanto transio. Exatamente por isto que restava a possibilidade de uma repolitizao radical. O povo ou as massas acreditavam na tcnica, nos milagres da tcnica e nela depositavam a sua f. As massas tinham ainda foras vivas (no passaram pelas outras esferas de neutralizao, diferentemente das elites, mas diretamente do teolgico ao tcnico - a imanncia delas tinha um sentido pleno, valores, ainda que vis ou torpes), para se lanarem passionalmente num caminho poltico. Carl Schmitt aposta na hostilidade para atribuir finalmente a autoridade s massas incultas, fazer movimentar-se politicamente a roda desta "convico metafsica ativista, a f de um ilimitado poder e dominao do homem sobre a natureza, at mesmo sobre a physis humana, num ilimitado 'empurrar as barreiras da natureza', em ilimitadas possibilidades de transformaes e de fortuna da existncia natural do homem neste mundo ".69

68 Idem. Ibidem, p. 118. Aqui as criticas da teoria orgnica se unem crtica da democracia. Sero separados na Situao histrco-ntelectual do sistema parlamentar. 69 dem. Der Begrff ds PoUtischen. Berlim: Duncker & Humtalot, 2002, p. 93. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 118.
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Estas foras, porm, no estavam simplesmente disposio, estavam fragmentadas pela emergncia de uma realidade pluralista, grupos partidrios, econmicos, ideolgicos. Seria preciso pr prova a prpria unidade do povo, a sua soberania a si, para encontrar uma alternativa vivel. O nico modo o de mobilizar o princpio de constituio do povo. Schmitt no simplesmente mobiliza o poder constituinte nos termos que ele havia proposto em 1928, mobiliza um poder constituinte de natureza mais radical, aquele que se constitui a si mesmo e decide no decorrer de um processo infinito de autodefinio. Para isto, preciso que a poltica interna se torne polcia e a poltica externa se torne poltica de guerra.

3.3. A radicalizao do poder constituinte: Rquiem para uma Constituio

A partir de ento, tenta-se entender, luz de leituras ulteriores do Conceito do Poltico e da obra Legalidade e Legitimidade, at que ponto possvel um tal poder constituinte radical, at que ponto Schmitt no recaiu na sua nostalgia conservadora ou realmente abraou, antes do advento do nazismo, uma viso poltica totalitria. At que ponto Schmitt quer o retorno do sculo XVI-XVII e at que ponto j pensa como um homem do sculo XX, ou seja, um homem do estado total, da guerra total. Em verdade, deve-se concluir que, como um bom jurista e advogado, Schmitt, argumentandum tantum, optou pelas duas alternativas. Se a sua mobilizao poltico-constitucional sempre foi no sentido de atribuir mais poder ao Presidente do Reich, confiando em sua autoridade, em sua representatividade, em sua ascendncia legtima, encontrou no campo da teoria do estado e das relaes internacionais o caminho para uma soluo mais radical. Lembre-se de que o Conceito do Poltico, embora publicado em forma de livro apenas em 1932, j havia sido publicado em forma de artigo desde de 1927, logo sua elaborao deve ter sido em algum momento concomitante prpria Teoria da Constituio e anterior ao artigo O Guardio da Constituio (1929, livro em 1931)7 Num outro texto, porm, Legalidade e Legitimidade
70 A no ser que se queira submeter a alternativa do Conceito do Poltico, completamente, ao contedo autoritrio-tradicional de suas outras obras. No parece, contudo, um caminho condizente com a complexidade que marca o autor a todo o momento - estas outras obras tambm no so unvocas. H de se evocar aqui a imagem do complexio oppositorum que Schmitt utilizou em relao Igreja Catlica, para entender o trabalho do prprio Schmitt e no fundo de sua autocompreenso intelectual. Em nome da tradio e da autoridade, da permanncia da Igreja enquanto potncia poltica, ela deve aliar-se a quem quer que seja, mudar de posio quantas vezes for necessrio - adquirir quantas faces for preciso. Schmitt fala em nome do sonho do Sonderweg alemo. Sob esta gide ser capaz de defender uma autoridade legtima, uma autoridade ftica, ou um poder constituinte radical orientado pela distino amigo-inimigo. Cf. Idem. The Idea of Representation. Washington, D. C.: Plutarch, 1996.
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publicado em 1932 e concludo no mesmo ano, mais precisamente julho do mesmo ano, pode-se verificar de certo modo a articulao dos dois projetos. Para compreender este processo de transio preciso perpassar pela noo de fundamento antropolgico expressada por Schmitt no captulo stimo do Conceito do Poltico. Ela chave para a compreenso do propsito deste texto. Se Schmitt quer encontrar um critrio para o estabelecimento da unidade poltica, em virtude do fundamento antropolgico que este critrio no pode ser outro seno o da distino amigo-inimigo. Dado que os homens so maus, ou seja, tm uma natureza problemtica (animal "dinmico e perigoso"),71 cuja base teolgica reside na idia de pecado original, est impedida a possibilidade de um universo poltico, de um mundo poltico unitrio em que todos os homens se relacionam bem com todos os homens. Assim, abre-se a possibilidade de uma repartio dos homens, que se deve pautar pela identificao de amigos e inimigos. No entanto, esta concluso parece um pouco exagerada, arbitrria. Seria possvel pensar com estes parmetros, pelo contrrio, numa soluo autoritria, num imprio autoritrio mundial, que subjugasse todos os povos. Destas assertivas no se pode deduzir facilmente a necessidade do poltico - em ltima instncia o que se tem sempre afirmado. O fundamento antropolgico pessimista possui, isto sim, matriz existencial e vitalista, imanente. A base teolgica parece, agora, apenas uma reminiscncia. Tal entendimento se pode extrair facilmente da parte final do referido texto. lrata-se da forma pela qual Schmitt aponta o exemplo da inimizade de Cromwell em relao aos Espanhis. No se verifica aqui, meramente, a necessidade da autoridade enrgica sobre os homens que por seu turno gera a constituio de potncias que disputam entre si. No, a disputa, o conflito, a ameaa real existncia concreta de cada um que constitui uma unidade poltica e ao mesmo tempo a faz sobreviver e a permanecer incansvel na luta.72 Para que um conflito desta natureza se verifique no suficiente a idia de um homem pecador, mau, que precisa ser controlado por alguma fora, talvez o Leviat. E preciso entend-lo como um ser em risco permanente, em estado de abertura contnua para a morte e o sofrimento - no se trata de maldade, mas de baixeza, de perigo e de dinamismo. Em ltima instncia Schmitt prope que esta natureza seja mobilizada ao invs de afastada. A guerra o estgio mximo deste risco de morte. o homem encontrando os seus limites. Passando por esta provao, os homens, lutando coletivamente, enfrentando o inimigo, o outro ameaador, so ungidos finalmente em povo, este sim dotado de certa dignidade.

71 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 61. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 88. 72 Idem. Der Begriff ds Pohtischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 67. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 94.
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Diante do fundamento antropolgico negativo, entretanto, no se verifica apenas a hostilidade entre as unidades polticas, mas pode advir dentro das unidades polticas, vindo a destru-las. Corno j se viu, Poltica uma questo de intensidade de ligao, quanto maior a ligao, mais factvel uma atividade poltica que tem como expectativa a guerra, que tem a guerra como algo sempre presente - pressuposto da poltica.73 Estes dois fatores reunidos comprovam que Schmitt reconhece o carter radicalmente contingente das unidades polticas. Logo, o efeito colateral da hostilidade - a inimizade poltica sempre presente o reforo da represso interna, a transformao da poltica em polcia.74 Schmitt at reconhece uma poltica interna, mas ento procura adjetiv-la, como poltica partidria, e intitular este campo de poltica secundria. No entanto, se todo antagonismo, inclusive o mais brando, tem como essncia e fundamento a diferena real e a possibilidade de conflito vital, no h dvida de que um ponto timo do estado de unidade poltica alcanado com a diminuio deste espao de disputa e em ltima instncia de todo o pluralismo interno do qual tal espao poderia advir. Neste sentido, no dever surpreender a insistncia de Schmitt em criticar a segunda parte da Constituio de Weimar. Em seu escrito sobre Legalidade e Legitimidade, esta crtica alcanou o seu grau mais virulento. A segunda parte radicalmente contraposta primeira: "A Constituio de Weimar est cindida entre a neutralidade de valores de sua primeira parte e a plenitude de valores".75 Os seus preceitos substantivos cujo nico significado o de proteger as minorias ceifam as condies de uma verdadeira democracia homognea: "posto que em uma espcie democrtica de legitimidade no h, sobretudo, nenhuma parte do povo duradoura e organizada em maioria e minoria, tampouco h diante da maioria interesses duradouros merecedores e demandantes de proteo".^ Por outro lado, chega-se a esta concluso por meio da reflexo acerca do princpio de momentaneidade (Jeweiligkeit) da democracia, ferido pela necessidade de obteno de maioria qualificada para a reforma constitucional dos preceitos substantivos da segunda parte da Constituio de

73 Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, pp. 34-35. Idem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 60. 74 Por isso compreensvel a nostalgia do ltimo Schmitt (Prefcio de 1963) em relao alta poltica externa do sculo XIX, o^ie possvel em virtude de uma eficaz polcia interna. Cf. Idem. Der Begriff ds Politischen. Berlim: Duncker & Humblot, 2002, p. 10. Icfem. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 32. 75 Idem. Legalitt und Legitimitt. Mnchen und Leipzig: Duncker & Humblot, 1932, p. 52. 76 Idem, ibidem, p. 43.

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Weimar.77 A exigncia do artigo 76 de uma maioria de dois teros para a reforma seria compreensvel se se tratasse apenas de procedimentos mediante os quais decises substantivas viessem a ser tomadas. Com a existncia da segunda parte, impede-se que a vontade simples do povo seja respeitada. O princpio democrtico exige o respeito da vontade unitria do povo. O sufrgio eleitoral e as votaes parlamentares so apenas critrios a partir dos quais se pode aferir a existncia ou no desta vontade una. Assim, no existe uma maioria melhor do que a outra. Exigir-se, portanto, 66,6% dos votos, no mais 51%, significa subtrair a possibilidade de manifestao imediata da vontade do povo e a eventual alterao dos dispositivos contrrios s suas necessidade. O que verdadeiramente surpreende o fato de Schmitt no estar tentando um aperfeioamento do sistema por meio da supresso da garantia de um conceito de constituio e um conceito de lei7^ compatvel com o que ele chama de um estado legislativo,79 de modo que sua obra abandona a idia de uma ditadura comissria que o havia acompanhado desde A Ditadura (1921), para propor algo mais radical. Quer destruir (suspenso parece no mais estar em jogo) no apenas a segunda parte da constituio, mas tambm a primeira. Muito embora em dado momento Schmitt faa referncia a um mnimo organizatrio da Constituio, que poderia ser mantido, a necessidade de uma nova ordem e a falncia do estado legislativo - afinal uma das "decises fundamentais tomadas pelo povo alemo" - j haviam sido decretadas. Contra a neutralidade psicolgica da primeira parte a alternativa que se coloca para uma constituio alem a de invocar o princpio que informa a segunda parte da Constituio de Weimar; livre de contradies internas e compromissos variados:
"Sabendo-se que a Constituio de Weimar encobre, na realidade, duas constituies, chegou a hora de escolher uma delas. A deciso recair em favor do princpio da segunda constituio e de sua tentativa de estabelecer uma ordem substancial. O grmen que encerra a segunda parte da Constituio merece ser liberado de contradies internas e de vcios de compromissos e ser desenvolvido de acordo com a sua lgica interna. Se se tem xito nisto, est salva a idia de uma Constituio Alem".80

77 Idem, ibidem, p. 41. 78 Idem, ibidem, pp. 20-29. Suas crticas ao conceito de lei so meramente instrumentais - servem apenas para mostrar o fracasso do sistema parlamentar que teve de fazer uso tambm das chamadas medidas concretas (Maflnahme) do Presidente para se sustentar e at mesmo ele prprio dar a este tipo medida, atravs do procedimento legislativo frio, a natureza de lei, destruindo a centralidade da generalidade na qual se baseia todo estado legislativo. 79 Idem, ibidem, pp. 7-19. 80 Idem, ibidem, p. 52.
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Em outras palavras, pretende-se destruir a ordem vigente. O princpio de legalidade da Constituio de Weimar est decadente; falta-lhe apenas o golpe final. Em parte por razes intrnsecas a ela mesma, pelos chamados legisladores extraordinrios que foram introduzidos em seu texto: a sua segunda parte que corresponde mais corretamente a um estado judicial; a sua parte plebiscitaria, que consta dos artigos 73, ia e 2a partes, 74, 3a parte e 76, 2a parte (referendo) e 73, 3a parte (iniciativa popular); e a possibilidade de medidas emergenciais, art. 48, 2a parte, que foram aceitos paulatinamente como permanentes. Mas, por outro lado, foi tambm minada pela incapacidade de articulao e ausncia de verdadeira responsabilidade daqueles que pretensamente defendiam o sistema. Os partidos queriam ao mesmo tempo usufruir as vantagens de fazerem parte do Estado e de estarem fora dele: "a legalidade e a legitimidade se convertem ento em instrumentos tticos dos quais cada um se serve de acordo com as vantagens que pode obter".si Esta a realidade de um estado pluralista de partidos e faces. Ento, se Schmitt quer destruir o sistema de legalidade decadente, tem de destruir tambm o sistema de direitos que lhe permite o funcionamento cuja fonte, um certo tipo de emanao poltica substantiva, quer preservar. Para tanto pretende mobilizar a legitimidade que ainda resta, o ltimo princpio de legitimidade, o plebiscitrio, que contm os elementos da vida efetiva, da vontade substantiva do povo, extraindo-o daquele sistema que no tem mais futuro: "A legitimidade plebiscitaria a nica espcie de justificao estatal que hoje deve ser reconhecida como vlida em carter geral".82 Ocorre que esta no pode ficar perdida, precisa de uma autoridade (s esta poder garantir a vitria contra as potncias pluralistas) que lhe d rumo: "A legitimidade plebiscitaria precisa de um governo ou de qualquer outra instncia autoritria em que se possa ter confiana de que formular corretamente a pergunta correta e de que no abusar do grande poder [Macht] gue emana do processo plebiscitrio".83 (grifos meus) Esta afirmao plena de sentido porque demonstra o quo longe Schmitt foi neste texto, embora tenha discutido a possibilidade dos decretos presidenciais excepcionais, livres de constrangimentos legais, e recordado que sempre os defendeu.84 A rigor, no deposita muito mais confiana na autoridade do Presidente. Ainda que de forma oblqua, transpassa o seu ceti-

81 82 83 84

Idem, ibidem, Idem, ibidem, Idem, ibidem, Idem, ibidem,

p. 96. p. 93. p. 94. p. 79.

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Pablo Sanges Ghetti

cismo em relao s autoridades constitudas e parece j esperar que uma nova fora legtima surja. Lembra, tambm, que nem mesmo a legitimidade plebiscitaria seria capaz de manter a ordem da decadente Repblica de Weimar: "Nem a legalidade parlamentar, nem a legitimidade plebiscitaria, nem nenhum sistema concebvel de justificao pode sobreviver a semelhante degradao em ferramenta tcmco-instrumentalista".85 Pede, ento, a reviso [Neugestaltung] da constituio diante do esfacelamento da autoridade, mas agora uma reviso que seja dirigida por uma fora unitria, com coerncia estrutural86 e o triunfal reconhecimento "[d]a capacidade substancial e [d]as foras do povo alemo".87

4. Concluso
Desta forma, percebe-se que a radicalidade da mobilizao daqueles arcana invisveis verificada no Conceito do Poltico, que convivia com tendncias mais tradicionais e conservadoras da Teoria cia Constituio e do Guardio da Constituio, foi mantida em Legalidade e Legitimidade, mas agora com a clareza de que a distino amigo-inimigo no suficiente para a preservao do povo; que a fora da hostilidade deve ser mediada por uma autoridade catalisadora, capaz de garantir a segurana interna para enfrentar a pujante realidade poltica externa. Em todo o perodo de Weimar, sua obra enfrenta uma tenso entre dois agrupamentos conceituais: representatividade-autoridade (princpio monrquico) e identidade-foras efetivas ou arcana (princpio democrtico). Ambos se revezam e articulam contra o princpio parlamentar, que corresponde em tempos modernos a um princpio elitista-aristocrtico. Ambos se revezam na posse do blsamo que os unge no enfrentamento de seus inimigos: vontade-deciso. Em textos anteriores, como Catolicismo Romano e Forma Poltica, s o corpo poltico verdadeiro da Igreja possui vontade e deciso. O caminho do Estado deve seguir o seu exemplo - no h preocupao com a legitimidade via identidade ou com as foras efetivas que inspiravam o povo e a constituio social-poltica porque a Igreja possua uma representatividade-autoridade inquestionveis. Em outro texto, como A Ditadura, a pesquisa da experincia poltica moderna mostra que o Estado no pode se furtar a uma preocupao com os arcana, as foras invisveis e efetivas que movem o tecido poltico, preciso conceber um momento em que a autoridade opere diretamente com esta matria

85 dem, ibidem, p. 96. 86 Lembre-se de que a ditadura comissria no permitia a alterao de normas (apenas a suspenso), muito menos da constituio. Cf. Idem. La Dictadura- Desde losCominezos dei Pensamiento Moderno de Ia Soberania hasta Ia Lucha de C/ases Projetaria. Madrid: Revista Occidente, 1968. 87 Idem. Legalitt und Legitimitt. Mnchen und Leipzig: Duncker & Humblot, 1932, p. 97.
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Da Teoria da Constituio ao Desafio da Legitimidade: A Trajetria de Radicalizao do Poder Constituinte na Obra de Carl Schmitt

bruta, com esta vida nua, para domin-la. Na Teologia Poltica a autoridade j no tem mais o controle pleno, h uma autoridade constituda, mas no necessariamente visvel-representativa, que faz da sua potncia ato, quando ocorre o chamado da exceo. Ela age, decide, mas antes ouviu o chamado das foras vivas, o clamor de exceo. A crtica radical de sua anlise do sistema parlamentar volta-se, na Teoria da Constituio, para o princpio democrtico. Nasce o apelo ao poder constituinte, que, porm, ainda uma entidade constituda, mas no organizada, o povo. Apesar da justificao democrtica, como se viu, representatividade e democracia se fundem na figura do Presidente do Reich; uma no prescinde da outra, so complementares - o que apenas encontra aprofundamento em O Guardio da Constituio. Paralelamente, no Conceito do Poltico, verifica-se a aposta na identidade do povo consigo mesmo, no princpio constitutivo da sociedade, que em virtude de uma certa concepo antropolgica h de gerar, no seio do povo, uma nova autoridade. Consolida-se o projeto terico expresso na Teoria cia Constituio de uma diferenciao pelo povo, jamais diante do povo. Em Legalidade e Legitimidade Schmitt despede-se de toda confiana na autoridade constituda e defende com toda a clareza a destruio do sistema.88 Por razes argumentativas, ainda fala no povo alemo como uma entidade, mas a rigor sabe que a fragmentao verificada nos ltimos anos j no permitia esta ingenuidade e que as energias de redefinio do povo j comeavam a ser mobilizadas. Era necessrio em nome do projeto alemo, de um caminho distinto da desumanidade da tcnica, da irracionalidade econmica, em nome da afirmao do poltico, definir cabalmente a identidade do povo alemo. Para tanto s faltava escolher os inimigos externos e aniquilar os inimigos internos.

estranho, mas compreensvel por um processo de autodefesa, que no posfcio de 1963 Schmitt tenha identificado no positivismo jurdico entendido como o reconhecimento da fora normativa do ftico a causa da aceitao de Hitler por parte da burocracia alem. Ao identificar o problema no positivismo, Schmitt se exime de responsabilidade, j que sempre foi um critico mordaz deste paradigma jurdico. A rigor, encobre a causa primeira desta aceitao e em certa medida da prpria ascenso de Hitler e a passividade de grupos intelectuais e do establishment de Weimar: a emergncia de uma outra concepo de legitimidade: a legitimidade vitalista da liderana "autntica" oriunda das massas populares. Cf. Idem. Posfcio. In: . Legalidad y Legitimidad, Madrid: Aguilar, 1971, p. 168.
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Paulo Murillo Calazans'1

"What scares me is not the violence of a /ew, Jbu the silence ofxnany". (Martin Luther King Jr.)

1. Acomodando diferenas na pera legislativa

A busca por uma teoria de justia que possa fundamentar um* sistema normativo o trabalho incessante da jusfilosofia. O que se deseja perquirir, afinal de contas, uma forma de organizao da sociedade que atenda aos requisitos da justia e do bem comum e, conseqentemente, no plano da organizao sociopoltica, fundada em princpios normativos que irradiem os valores tidos por relevantes e cardeais para a comunidade. A despeito das diferenas existentes no seio das comunidades a respeito do bem e do justo, certo que decises devem ser constantemente tomadas no interesse geral, muito freqentemente limitadas pelo fator tempo, uma vez que o equacionamento de diferenas mediante o debate livre e aberto no necessariamente implica a obteno de posicionamentos ideolgicos ou morais consensualmente aceitos por todos os envolvidos no prazo disponvel para a adoo das medidas normativas necessrias. As divergncias em torno das preferncias morais individuais ou de segmentos da populao so to mais habituais e intensas quanto mais complexas e densas as sociedades. comum verificar-se que aquilo que parece justo e razovel para alguns indivduos ou grupos frementemente rejeitado por outras pessoas ou coletividades, no raro ensejando diatribes virulentas, quando no violentas. No que concerne aos assuntos pblicos, dada sua inerente complexidade, malgrado muito se possa indagar sobre qual a deciso mais justa a tomar ou sobre qual medida ir proporcionar o melhor resultado para a comunidade,
Mestre em Direito Constitucional e Tteoria do Estado pela PUC-Rio; Professor do Departamento de Direito da PUC-Pdo; Advogado.

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o fato que as instituies tm que ser estabelecidas, as normas estipuladas e a agenda poltica continuada. A constituio sociopoltica da comunidade, assim, deve ser necessariamente assestada, de modo tempestivo, no sentido da vontade prevalente, de forma que a vida, a organizao e a ao diuturna sociais possam fluir suavemente, sem interrupes bruscas ou corridas infrenes, provocadas por frustraes, desconfortos ou divergncias profundas. No obstante, muitas das vezes, esta vontade prevalente acaba materializando vetores morais profundamente lesivos para determinados segmentos ou indivduos, causando desequilbrios incontornveis e srios para a comunidade como um todo. Da mesma forma, e pelo critrio habitualmente adotado nos regimes democrticos, a razoabilidade e a justeza das resolues assumidas no podem ser mensuradas pela matemtica majoritria apenas, o que sufocaria as minorias em todos os aspectos, menoscabando aquilo que o liberalismo poltico concebido na Ilustrao teve de melhor. Neste ponto, sobreleva a importncia do processo poltico-argumentativo transparente, aberto e livre, para a fundamentao das decises levadas adiante, de tal sorte que possam ser constantemente enfrentadas pela contradio, tanto quanto sujeitas a reexame. Ainda assim, o processo de formao da vontade geral e tomada de deciso poltica oponvel aos membros da comunidade, em face do amplssimo leque de diferenas morais existentes nas sociedades complexas contemporneas, acaba por ensejar conflitos implcitos ou explcitos, manifestos ou latentes, em seu seio, tornando obrigatria a existncia de espaos adequados para seu equacionamento pela via pacfica, de tal sorte que o pretendido bem-estar geral no seja comprometido. A prpria concepo de pluralismo poltico traz em si uma compreenso da vida em sociedade como uma sobreposio de esferas, cada qual com suas caractersticas prprias, inclusive as normativas. E entre essas esferas no h qualquer escalonamento hierrquico; antes, elas se integram de forma complexa, em mltiplas dimenses, formas e tempos, sendo imprprio para o sistema normativo pretender abolir as diferenas existentes entre elas. Ao contrrio, uma concepo poltica de pluralismo busca acomod-las pela via da compreenso e da tolerncia dos envolvidos, do entendimento mtuo e, eventualmente, at mesmo, pela adjudicao conforme as situaes peculiares de cada caso e os princpios fundamentais previamente estabelecidos no plano jurdico-poltico de organizao da sociedade.2 Por outro lado, o equacionamento das diferenas no apenas medida da necessidade de convivncia pacfica. tambm imperativo decorrente da busca pelo ideal de justia e sua (re)construo permanente. E, mais importan-

Sobre a concepo de pluralismo poltico, veja-se os comentrios de William Galston, Reconceiving the Political: Notes toward a New Pluralism. In: Philosophy & Public Policy Quarterly, vol. 22, na 3, pp. 15-20.
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te ainda, trata-se de forma indispensvel para a consolidao de um sentimento de participao ativa na vida poltica da comunidade, de onde se ir haurir a ordenao moral autnoma de aceitao das diretrizes e regras estabelecidas, porquanto fruto do debate poltico livre e igual, onde tenha havido igualdade de oportunidade de exposio das razes e motivaes que lastreiam as preferncias e os interesses individuais e coletivos, assim como se tenha propiciado o cotejamento com posies antagnicas ou divergentes e o reexame permanente a partir das novas informaes obtidas no curso dos debates. Percebe-se, logo, que o debate na polis de relevncia vital em, pelo menos, dois aspectos fundamentais: primo, sob a tica do desenvolvimento de um sentimento de participao legitimador da ordem normativa a ser desenhada para a comunidade; secundo, porque permite o estabelecimento de uma verdadeira congruncia entre os valores e preferncias morais existentes no corpo social e a ordem normativa existente. Eis por que se afirma serem os dois principais desafios da filosofia poltica a construo de uma teoria da justia e a elaborao de uma teoria da democracia.3 Para a afirmao da democracia, neste diapaso, a constante anlise dos procedimentos estabelecidos no altiplano constitucional para o asseguramento da participao no discurso poltico livre e igual, conforme se relatar no tpico seguinte, de insupervel importncia. Mas, a par disso, tambm se apresentam como elementos indispensveis para o regime democrtico o respeito e a tolerncia4 mtuos pelas diferenas, do mais elevado grau de disparidade substancial de valores at a mais superficial e cotidiana contenda de preferncias e interesses. Os procedimentos polticos de tomada de deciso, desde o advento do constitucionalismo democrtico, tm sido razoavelmente semelhantes, de tal sorte que a participao poltica, a despeito das diferenas quanto a pontos de vista morais entre os membros da comunidade, vem sendo cada vez mais ampliada quantitativa e qualitativamente. Com efeito, a histria ps-medieval tem sido o registro de uma crescente abertura poltica de participao. Hoje, so raros os casos de excluso de pessoas participao poltica, exceo dos critrios de impedimento por sano decorrente de conduta delituosa ou de limitao por idade,s tanto no que diz respeito ao direito de votar quanto ao direito de ser eleito.
Cf. WALDRON, Jeremy, Law and Disagreement, p. 3; afirma o autor serem as duas principais tarefas da filosofia poltica a elaborao de uma teoria para a poltica e de uma teoria para a justia. Em recente artigo publicado, sob o ttulo Intolerance and Discrimination, Jrgen Habermas discute a questo da tolerncia luz da conscincia religiosa, estabelecendo conexes com o princpio da igualdade e com a questo do multiculturalismo, propondo a extenso dos aprendizados acerca da tolerncia religiosa para o campo dos demais direitos culturais (New York University School of Law. I-COM, Vol. l Number l, 2003, pp. 2-12. Disponvel em <http://www3.oup.co.uk/ijclaw/hdb/Volume_01/Issue_01/>. Acesso em: 08 afar. 2003). Veja-se, por exemplo, nossa Constituio da Repblica de 1988, art. 14, que assenta o sufrgio universal e direto em seu caput (o art. 60, 4&, inc. II, o torna clusula ptrea); seu inc. II que facul529

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, pois, pela garantia e pelo alargamento sempre maior do espao pblico de participao poltica que se torna possvel (i) reforar permanentemente a legitimidade da ordem jurdica que traduz as decises polticas adotadas e das instituies que as executam ou protegem, (ii) equacionar as divergncias entre as diferentes concepes morais acerca da vida digna ou, ao menos, contrap-las pacificamente na busca do entendimento mtuo e do bem comum, e (iii) dotar os princpios fundamentais da ordem jurdica da fora necessria para sua eficcia, mormente no respeitante proteo dos direitos humanos e dos baldrames do edifcio democrtico, sendo, para este efeito, indispensvel o desenvolvimento da percepo ou do sentimento de participao, por parte dos cidados, de seu processo de construo. O pensamento jurdico, portanto, deve assinalar grande nfase para o discurso poltico, do qual o Direito extrai suas maiores aspiraes de autoridade. A disciplina imposta pela ordem jurdica legtima na medida em que assegura o regular evoluir do processo poltico, ainda que os resultados obtidos no correspondam s concepes ideais sobre a justia de todos e de cada um simultaneamente, o que seria utpico nas sociedades hodiernas; mas, antes, de tal forma que a comunidade esteja investida na plenitude do exerccio de sua autonomia poltica, assegurando-se aos cidados condies mnimas de acesso ao debate pblico, mediante a igualdade de condies de participao nas discusses relevantes, acesso s informaes de interesse geral e liberdade na exposio de pensamento, balizados pelo respeito dignidade do homem e pela busca do bem comum. Neste sentido, auspiciosa a digresso de JEREMY WALDRON: "In Jaw above ali, with its respect for authority, its idea of doctrine, and the discipline it imposes on the free range of our individidual ideas, each of us proceeds from start to finish in a spirit of sharing the social world with intelligences, consciences and sources of normativa idealization other than our own. Law, as I said, aspires to justice; but it represents the aspiration to justice of a community, which - as Aristotle emphasizes - is made up not of those who think similarly, but of those who think differently, about matters ofcommon concern".^ Tambm RAWLS, em seu Liberalismo Poltico, aponta para a existncia de uma mirade de doutrinas religiosas, morais e filosficas que provavel-

ta o voto para maiores de setenta anos e para os maiores de dezesseis, com menos de dezoito; e o art. 15, que possibilita a cassao dos direitos polticos, por condenao criminal transitada em julgado (inc. III). Sempre pertinente recordar que, a par destes critrios, o exerccio da soberania popular est inscrito em nossa Carta Maior logo em seu art. 1&, inc. I e pargrafo nico. iaw and Disagreement, p. 6.
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mente jamais sero professadas por todos os cidados de forma unssona. Ainda assim, a busca de uma sociedade bem ordenada exige que se admita o rato do pluralismo razovel, isto , de uma pluralidade de doutrinas abrangentes, por vezes incompatveis entre si, mas que sejam "o resultado normal do exerccio da razo humana dentro da estrutura das instituies livres de um regime democrtico constitucional".7 A elaborao de uma concepo poltica de justia torna-se, destarte, possvel e compatvel com o pluralismo razovel, sendo atravs do consenso so&reposto8 acerca das instituies polticas bsicas da sociedade que se permite, ao mesmo tempo, prosseguir com a agenda poltico-normativa necessria para a vida em sociedade (estabilidade, para RAWLS), e respeitar a diversidade de crenas e preferncias presentes em seu seio. E, nesta esteira, pode-se distinguir, no tormentoso campo da justificao, a base pblica da no-pblica, no atinente s questes polticas fundamentais da sociedade:
"O problema do liberalismo poltico consiste em formular uma concepo de justia poltica para um regime democrtico constitucional que a pluralidade de doutrinas razoveis - caracterstica da cultura de um regime democrtico livre - possa endossar (...) Parte da suposta complexidade do liberalismo poltico decorre da aceitao do pluralismo razovel. Porque, ao aceit-lo, presumimos que, num consenso sobreposto ideal, todo cidado endossa tanto uma doutrina abrangente quanto uma concepo poltica focai, relacionadas de alguma forma (...) j que a concepo poltica compartilhada por todos, ao contrrio das doutrinas razoveis, precisamos distinguir entre uma base de justificao pblica de ampla aceitao pelos cidados, no que diz respeito a questes polticas fundamentais, e as muitas bases de justificao no-pblicas que fazem parte das diversas doutrinas abrangentes aceitas apenas por seus defensores".^
O Liberalismo Poltico, p. 24. O consenso sobreposto (ovelapping consensus), ou consenso por justaposio para alguns tradutores, um conceito idealizado por Rawls, que dele lana mo para desenhar sua tese da possibilidade de um liberalismo poltico em uma sociedade complexa como a nossa, a partir da constatao do pluralismo de doutrinas filosficas, morais e religiosas existentes. No se trata de um pluralismo puro e simples, talvez irracional, mas especificamente deumpiuraiismorazove/, que resulta cio exerccio livre da razo humana em condies de Jiberdade. O consenso sobreposto aquele que caminha lado a lado com a concepo poltica de justia. A concepo poltica de justia apresenta os princpios de justia que delineiam os termos essenciais de cooperao entre os cidados e aponta quais instituies bsicas da sociedade so justas. O consenso sobreposto , pois, um consenso sobre esta concepo poltica pelas diversas doutrinas abrangentes e razoveis presentes, endossando-a. Cf. RAWLS, John, op. cit.; e, do mesmo autor, Uma Teoria da Justia; assim como as reformulaes Teoria, aps 1971, proferidas em diversas palestras e reunidas na obra Justia e Democracia, de 1992. RAWLS, John, O Liberalismo..., pp. 26-27. importante destacar, tambm, que a concepo poltica de justia de Rawls est ligada sua descrio do construtMsjno poltico, em que se trata de uma concepo razoveJ e no necessariamente "correta" do bom e do justo, indicando (i) que

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Sem sombra de dvida, portanto, para o propsito de legitimao do direito, o espao amplo e quase irrestrito do legislador exsurge com muito maior proeminncia, na qualidade de representante da vontade popular, do que a tarefa desempenhada pelas cortes de jurisdio. O papel de efetivao, interpretao e revelao do direito posto, exercido pela jurisdio e, mesmo, a criao do direito pela atividade normativa ampliativa do julgador tm importncia suprema no regime democrtico e dentro do cenrio polticoconstitucional tripartido de poderes. Mas, no que diz respeito ao exerccio da autonomia poltica dos cidados, a jurisdio no pode vislumbrar suplantar a atividade do legislador; este, sim, verdadeiro revelador dos interesses presentes na sociedade. O distanciamento cada vez maior entre o Parlamento e seus representados questo to complexa que sua mera substituio pelo acesso jurisdio no satisfaz os requisitos do exerccio da soberania popular; tampouco serve como moeda de troca pelo elevado preo que a universalizao da democracia impe como efeito colateral de sua adoo. Sem dvida, o exerccio da jurisdio no campo dos processos subjetivos preenche a necessidade permanente de soluo de conflitos a partir de um esquema argumentativo-processual, onde a deciso apresentada ao caso concreto decorre ou do tradicional silogismo subsuntivo entre fato e norma, ou, nas questes mais complexas, a partir de derivaes lgicas sucessivas, de natureza hermenutica, apoiadas em princpios normativos aceitos pela comunidade. J no campo dos processos objetivos, onde se analisam as prprias normas quanto sua validade,10 o trabalho interpretativo revelador do grau de compatibilidade dos preceitos examinados em face dos princpios e das regras fundamentais estruturantes do arcabouo normativo do Estado, os quais traduzem a vontade poltica da sociedade, ao ser cometido a um corpo reduzido de pessoas, como no caso das cortes constitucionais, apresenta incongruncia direta com o princpio da soberania popular, e, em ltima anlise, reduz-se o espao pblico do exerccio da razo discursiva. Isto, ainda que se entenda que o prprio poder atribudo Corte Suprema seja decorrente da vontade do povo livremente consignada na assemblia constituinte. O palco da pera legislativa guarda muito maior identidade com a comunidade representada do que com o universo reduzido da jurisdio, tal qual se deduz do antigo brocardo: concilium representai mentem populi. No se quer aqui afirmar que a jurisdio constitucional no tenha seu importante papel de instituio guardi dos princpios fundamentais dentro do cenrio

razovel tem campo de abrangncia limitado, abarcando valores polticos apenas, relacionandose a uma base de justificao pblica, e (ii) que os princpios e ideais de dita concepo, assim como os conceitos de pessoa e sociedade, advm dos princpios da razo prtica. 10 Em nosso sistema, incluir-se-ia tambm, neste ponto, o controle incidental de constitucionalidade.
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republicano democrtico, construdo, entre outros, sobre os pilares da separao de poderes e do rule of law. Mas, por reflexo, em nosso Pas, ter a deciso da Corte Constitucional maior valor democrtico que a deliberao da Comisso de Constituio e Justia das duas casas congressuais? No ser a manifestao acerca dos valores defendidos e desejados pela sociedade muito mais bem revelada pela interao discursiva do parlamentar? Certamente, h um preo muito caro a ser pago pela democracia. Ainda assim, deve-se preferir, sob o ponto de vista democrtico, a deduo da vontade popular pelo opus legislatoris manifestao limitada dos guardies da Carta Poltica. verdadeiro que o j referido distanciamento entre o Parlamento e o cidado a causa maior da judicializao da poltica.11 Tknto que os instrumentos de facilitao do acesso jurisdio, como no caso das small claim courts, tm levado para a arena jurisdicional discusses que, a rigor, so de ndole estritamente poltica. Outros instrumentos de semelhante vulto, como os remdios constitucionais de defesa do cidado, tais quais o mandado de segurana, a ao popular, o mandado de injuno e, sobretudo, a ao civil pblica tm ocupado, ainda que de forma nobremente constitucional,12 o espao da construo poltica, que tem sido relegada a um segundo plano.13 Esses remdios tm incomensurvel valor como escudo protetor dos direitos fundamentais, individuais e coletivos, dos cidados e da sociedade civil. Todavia, a judicializao da poltica, isto , o insistente encaminhamento de discusses deste jaez, acerca de questes polticas fundamentais, para a arena jurisdicional - que MANGABEIRA IUSTGER apelidou de hipertrofia das prticas e modelos contra-

11

Como observa Gisele Cittadino, a judicializao da poltica no exclusividade do sistema estatutrio, tampouco do common Jaw, onde, pela natureza jurisprudencial de criao do direito, a possibilidade de ativismo judicial mais latente. Tambm no sistema romano-germnico, a necessidade de interpretao do contedo, sentido e alcance das normas jurdicas, sobretudo em matria de princpios, dada sua textura porosa e elstica, "asseguram o espao necessrio paia interpretaes construtivistas por parte da jurisdio constitucional, j sendo possvel falar em um 'direito judiciai' em contraposio a um 'direito legal'" (Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de Poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A Democracia e os Trs Poderes no Brasil, pp. 17-18). 12 Entendido aqui o termo na acepo que tem o Constitucionalismo de aparato protetor das liberdades dos cidados, positivas ou negativas, em face do Estado. 13 De fato, tornou-se muito mais fcil para o cidado comum embargar unia empreitada lesiva ao patrimnio pblico ou ao meio ambiente pela via da ao popular (de forma repressiva) do que pela via do encaminhamento do pleito ao seu representante no Parlamento competente (de forma preventiva), onde se pudesse discutir no somente, de forma concreta, o caso sujb examine, mas sobretudo, de forma genrica e abstrata, a prpria questo de fundo existente, luz dos interesses e valores compartilhados pela comunidade, seja no plano local, seja no plano regional ou no nacional. Da mesma forma, em um nvel muito superior, tornou-se menos trabalhoso revogar urna deciso genrica e abstrata (lei ou ato normativo) contrria ao desiderato da comunidade pela via do ajuizamento de uma ao declaratria de inconstitucionalidade do que pela proposta de criao de emenda constitucional de interpretao autntica ou revogadora daquela mesma deciso.
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majoritrios^ -, tem, tambm, seus efeitos colaterais; de maior impacto sobre o esprito republicano, a falta de comprometimento dos membros da sociedade com os resultados obtidos pelos julgamentos em aes das quais no necessariamente participaram de forma ativa.15 O que h que se considerar contudo que, como afirmado, a eficcia da democracia, sob a tica da soberania popular, cobra tarifa alta por sua manuteno, consubstanciada exatamente no lento e laborioso exerccio da razo discursiva entre os integrantes da comunidade, em carter permanente. E tudo o que foi dito aplica-se tanto ao trabalho legislativo strcto sensu das instituies formais, tais que o Parlamento, como, por igual, criao normativa lato sensu, em propores menores, pela atuao de entidades intermdias e arenas informais de formao da vontade coletiva, componentes da sociedade em todos os nveis, Mas, tanto em um plano como em outro, embora operosos, o resultado da criao normativa pela via da ativa participao poltica dos cidados interessados - diretamente, ou indiretamente por seus representantes nas casas parlamentares - tern o condo de obter maior chance de adstrio, vale dizer, comprometimento por seus destinatrios, exatamente pela percepo de que os comandos impostos so derivados da comum articulao entre os afetados por seus efeitos.16

14 Apud WALDRON, Jeremy, op. c/t., p. 8. 15 No se pode deixar de mencionar, nesta discusso, a formidvel contribuio que o instituto do amicus curae trar para o Direito ptrio quando vier a ser adotado de forma usual e regular, sobretudo na seara dos processos ditos objetivos. Isto porque oferece aos diversos setores organizados da sociedade civil a plena possibilidade de participao direta e ativa no palco da argumentao produzida dentro do procedimento conduzido em juzo, abrindo-se a todos os interessados na discusso a oportunidade de oferecimento de novas razes e questionamento de outras. Da mesma forma, mister que se considere com seriedade o valor intrnseco que as audincias pblicas podem oferecer para o bom andamento dos trabalhos do Poder Legislativo. 16 No sistema do common Jaw a participao dos destinatrios da norma no processo nomogentico esteve igualmente presente. Em um primeiro momento, por sua prpria natureza declaratria, reconhecendo, como direito, a lex terrae; isto , pela construo jurisprudencial que logra, atravs de imemoriais decises as quais se renovam a cada situao submetida ao crivo das cortes, declarar o direito preexistente e j reconhecido pelas relaes tradicionais e costumeiras da sociedade. A lex terrae, com sua insita capacidade de traduzir a pluralidade dos etfios compartilhados localmente, impunha limites ao prprio poder real, como se depreende do acordo que Joo Sem-Terra se viu obrigado a fazer perante os bares, consubstanciado no clebre texto da Magna Charla (1215), pelo qual se deferiu autoridade das communitas regni o estabelecimento das fronteiras de ao e deciso polticas do monarca, delineadas por aqueles afetados por suas conseqncias; ainda que longe estivesse a composio dos interesses dos senhores feudais do que se pode conceber como uma participao cvica republicana. Mas, ainda assim, tratava-se de reconhecer o direito como expresso da vontade do povo, indiretamente, pela revelao dos costumes e tradies. Em um segundo momento, pelo ingresso da burguesia comercial no Parlamento, no sob a forma de ruptura com o poder poltico monrquico, mas, antes, como forma de encampar organicamente a vontade popular como fonte legtima de exerccio do poder poltico. E, hoje, por outro lado, observa-se que tambm nos pases do common law a enciclopdia legal codificada, oriunda do labor legislativo, tem ocupado espao cada vez maior, dada a necessidade de se estabilizar, ad futurum, as relaes das sociedades em rpida transformao.
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Tal fato ganha enorme dimenso quando se est a tratar dos princpios fundamentais estruturais do Estado Democrtico de Direito Constitucional. O salto da constituio nominal para a constituio normativa enfrenta, neste diapaso, uma srie de dificuldades, que tm submetido a Teoria da Constituio a um verdadeiro calvrio. Todavia, os trabalhos que vm sendo desenvolvidos pelos chamados crtico-deliberativos ao redor do tema so de preciosidade inestimvel para sua melhor compreenso e tratamento.

2. A dignidade republicana da agora

Quando se invocam conceitos da filosofia poltica, j assaz conhecidos, como debate democrtico, processo decisrio ou criao de leis, no se pode prescindir da lembrana da agora, a verdadeira assemblia onde, na Antigidade, e, particularmente, em Atenas, se travavam as discusses sobre os as decises polticas fundamentais da polis. Dentro da problemtica tico-poltica, o pensamento de Scrates um verdadeiro divisor de guas na histria do pensamento filosfico; tanto que a histria da filosofia distingue dois momentos distintos, um pr e outro pssocrtico. A partir de Scrates, a preocupao maior dos pensadores desviase da contemplao da natureza (physis) para os problemas da poltica na sociedade grega. Junto com os sofistas, seus adversrios tericos mais proeminentes, Scrates compartilha uma verdadeira paixo pelas questes polticas fundamentais da polis, que comeava a se organizar em um sistema que, hoje, denominamos de democracia.17 No plano prtico, ainda na Grcia clssica, as discusses pblicas eram privilgio daqueles que dominavam a arte da oratria, como os sofistas, para os quais as crticas socrticas se dirigiam, no sentido de que a manipulao dos argumentos no levava verdade e justia, mas, de fato, punha "a convico irrefletida na alma dos ouvintes" ,18 Por outro lado, a isegoria (ou igualdade no uso da palavra) tambm se adstringia aos "cidados", categoria da qual se excluam os escravos, as mulheres e as crianas (e mesmo alguns comerciantes), longe de alcanar a plenitude daquilo que hoje se concebe como processo democrtico ideal. No plano terico, paralelamente, Plato j

17 O afloramento do debate democrtico segue a reboque dos desenvolvimentos sociais verificados na Grcia, entre os sculos VI e IV a.C., com o marcante desenvolvimento da atividade comercial, a formao das cidades-estados, inclusive Atenas, o fortalecimento da classe mercantil com a expanso martima e a consolidao das bases institucionais mais slidas, que serviram de supedneo evoluo do processo democrtico, nomeadamente a partir das reformas sociopolticas e legislativas iniciadas por Slon em Atenas, concedendo a todos os cidados homens, inclusive os pobres, o direito ao voto nas Assemblias. 18 RUEY, Christian, Introduo Filosofia Poltica, p. 15.

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apresentava suas preocupaes para com a educao cvica dos participantes do processo decisrio e dos governantes. E, com efeito, a proposta platnica de regime ideal de participao dos cidados nos assuntos pblicos mais se aproximava de uma viso elitista do que propriamente pluralista. Na sua idealizao da Callipolis {cidade bela), a sociedade deveria se dividir conforme funes hierarquizadas, entre as quais se distribuiriam as diversas classes de cidado, de acordo com os interesses gerais do bem comum. Deste modo, apenas aqueles preparados para a discusso dos assuntos pblicos e com a capacidade para a apreenso da justia, do bem comum e, em ltima anlise, da unidade da idia de Bem, que eram legitimados para a funo de estadista. Aos arcontes (sbios magistrados) e aos educados para a filosofia poltica e para o modelo a ser perseguido de unidade da Cidade, deveria ser reservada a funo suprema de governar a cidade, segundo o conhecimento da cincia, da medida e da prudncia (phronesis). Assim que Plato equaciona a problemtica da relao entre a "licensiosidade da opinio democrtica e a verdade"1^ e consegue legitimar o exerccio do poder pelo estadista-filsofo a partir de sua capacidade para perceber e fazer valer a primazia do Bem, no obstante reconhecer a importncia do espao discursivo da agora, onde se manifestam os conflitos e as diferenas (espao agonstico - agrou) para se poder chegar unidade pretendida, que era, como j afirmado, a misso precpua da poltica: reconduzir a multiplicidade unidade harmnica, noo esta que atravessou a Idade Mdia e veio a ser interrompida com o advento da concepo atomicista da sociedade e dos novos modelos de democracia restaurados na transio do Renascimento e do Iluminismo. Nesse diapaso que a democracia se consolida como a resposta possvel forma de organizao poltica necessria para a harmonia no processo de conciliao de interesses diversos e tendncias as mais variadas possveis. Atravs do mtuo entendimento, obtido pelo debate na agora, e da isonomia, podiam-se resolver as diferenas entre os membros das nascituras sociedades complexas. Se, antes deste momento, o exerccio do poder poltico se dava pela fora, pela tradio do privilgio e pela autoridade divina, a partir da consolidao do regime democrtico na Grcia Antiga, as decises passam a ser tomadas por meio da argumentao, da persuaso, do convencimento, ganhando destaque o papel dos sofistas. Destarte, para os antigos, o conceito de democracia, ao contrrio do pensamento moderno, consubstanciava-se na noo estreitamente associada prpria etimologia do termo: poder do demos, isto , da comunidade de cidados. Falar-se em democracia, na Antigidade, significava fazer aluso ao debate em praas pblicas,20 sendo
19 Ibidem, p. 23. 20 Alis, a participao poltica ativa dos cidados atenienses na agora constitua verdadeira honra pessoal ou ato de dignidade. E interessante observar que a origem da palavra idiotes est na qualidade que se atribua queles atenienses que se furtavam participao nos debates pblicos.
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que, atravs da livre expresso, podia-se ativa e diretamente tomar parte no processo de elaborao das normas e decises polticas em geral.2* A retomada do esprito republicano e da autonomia poltica das sociedades e de seus membros, levada a cabo pelo projeto Iluminista, aps o turvo intervalo da Idade Mdia,22 esbarrou, contudo, em uma questo problemtica. A pluralidade de concepes morais, religiosas e filosficas resultante da proliferao das liberdades, com o conseqente rompimento da unidade tica (heternoma), gerou uma anttese entre a pluralidade de racionalidades nas diversas esferas da vida e a proposta de um nico tipo de racionalidade, baseada no sujeito, proposta pela filosofia moderna.23 A incapacidade de superao do paradigma da razo subjetiva ps em dvida a possibilidade da prpria realizao da modernidade.24 Assim que o novo paradigma da racionalidade intersubjetiva, to lucidamente capitaneada por HABERMAS, revigora a grandeza da noo republicana de espao pblico, a partir da concepo fundamental de construo de uma razo apoiada nas relaes comunicacionais entre os homens. , portanto, no plano geral de debate argumentativo amplo no espao pblico aberto da polis que se pode desenvolver a concepo poltica razovel de justia propugnada por RAWLS, possibilidade esta inatingvel no ambiente estreito das cortes. E sobre a base desta concepo razovel tornase possvel a discusso pblica acerca das questes polticas fundamentais da sociedade, especialmente as atinentes atividade interpretativa dos princpios e fundamentos constitucionais e as questes bsicas de justia. Em todos os casos, as decises alcanadas, ainda que no se coadunem com os pontos de vista diversos existentes, sero razoveis, na medida em que se proporcionou, atravs de um procedimento adequado de construo discursiva, a participao de todos os envolvidos, de modo igual e livre.

21 Eis aqui a maior diferena entre a democracia segundo o pensamento da Antigidade e a concepo dos modernos. Para estes, a democracia passou a significar, precipuamente, um regime poltico onde se abre queles que usufruem do status de cidadania plena a faculdade de efetuar a escolha dos representantes que iro participar do processo poltico em nome dos demais, especialmente em funo de sua maior afinidade com as causas pblicas (ou, na terminologia empregada pela doutrina jusfilosfica francesa, aqueles que so capazes de discuter ls affaires). Em outras palavras, para o pensamento poltico moderno, a qualidade essencial da prtica democrtica est na representao poltica. 22 Apesar dos esforos de grandes pensadores medievais, como Tbrns de Aquino (Summa Theologae) e Marsilio de Pdua (Defensor Pacis), de resgatar a concepo aristotlica, em referncia a posio fulcral dapos no cenrio poltico. 23 Sobre a relao entre o projeto iluminista da modernidade, a filosofia centrada no sujeito e os desafios para a democracia, consulte-se o brilhante e elucidativo texto de MENDES, Denise Vitale Ramos, Modernidade e Democracia Participativa em Habermas e Hannah Arerjdt, in Direito, Estado e Sociedade (Revista do departamento de Direito da PUC-Rio), n 18, jan./jul. 2001, pp. 72-93 24 Jbidem, p. 72

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Assim, perfeitamente possvel que as pessoas se vejam a cumprir, como membros da comunidade, determinadas decises com cujo contedo no estejam em acordo. Isto porque o objetivo primordial do sistema normativo a construo da moldura necessria para o teatro da vida em sociedade, em face das diferenas existentes. Isto, todavia, no deve ser encarado como um problema ou uma crise do sistema normativo, posto que, em uma concepo de democracia que prima pelo processo deliberativo, os resultados atingidos tero maior chance de eficcia em seu cumprimento e respeito em razo do comprometimento de toda a sociedade participante naquele processo, ainda que seja impossvel obter a concordncia em relao s preferncias morais de cada um dos membros da comunidade, devido ao inafastvel fato do pluralismo das sociedades complexas. A defesa do ideal republicano de participao poltica ativa, todavia, requer, dadas as circunstncias que a realidade hodierna impe, sejam descentralizados os plos de deciso poltica legitimamente reconhecidos, nos moldes propostos por HABERMAS. De fato, uma concepo prstina, subjacente ao esprito republicano democrtico, que o corpo legislativo tenha grande nmero de representantes do povo. O fator de legitimao das decises assembleares precisamente sua natureza coletiva, vale dizer, nomonocrtica, no-plutocrtica, no-aristocrtica ou no-oligarquia a. claro que no se consegue explicar facilmente que o Chefe do Executivo, eleito com um nmero absoluto de votos muito superior ao nmero de votos obtidos por qualquer membro do Parlamento, no seja visto como legtimo representante da vontade popular para a tarefa de produo legislativa. Mais complexa ainda a tarefa de contrapor esta constatao com a possibilidade de o Chefe do Executivo representar a vontade popular nas relaes exteriores do Estado, por vezes, de dimenso poltica e estratgica muito superior a uma lei ordinria de menor impacto sobre a vida da sociedade. Mas, como dito, trata-se de reconhecimento antigo, vinculado prpria evoluo histrica das concepes de republicanismo, democracia e separao de poderes. De qualquer modo, est posto que o corpo legtimo para a produo de normas que vincularo a conduta de toda a sociedade necessariamente um corpo constitudo por certo nmero expressivo de representantes da vontade popular. Mas, por mais expressivo que possa ser, trata-se de percentuais de representao verdadeiramente insignificantes. Em pases de largos contingentes populacionais, como o Brasil e os E.U.A., no passa de meros 0,002 por cento. No se trata, portanto, de razes aritmticas, mas de uma tradio nsita ao modelo republicano moderno.25 Assim, ao corpo legislativo formal-

25 Embora, mesmo na Grcia Antiga, como em Atenas, no houvesse verdadeiramente uma democracia direta, mas ncleos de representao, que se alternavam periodicamente.
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DE AQUINO e MARSLIO DE PDUA, BARTOLO, considerado um ps-glosador, procurou colocar a teoria do direito lado a lado com a teoria poltica, inserindo na discusso da metodologia jurdica a relevncia do debate poltico na civitas. Por trs de seu pensamento, pairava uma questo fundamental para sua poca, que era a soberania legislativa das cidades italianas. A partir do sculo XIII, muitas cidades ao sul dos Alpes haviam institudo formas autnomas de governo, que produziam suas prprias leis, bem aos moldes republicanos. Tal forma de organizao era resultado, de um lado, da intensa atividade comercial na regio, a qual dependia de regulaes bem estabelecidas, e, de outro, da permanente ameaa de invaso germnica proveniente do norte, o que catapultou o fortalecimento de uma ordem polticojurdica autnoma. Todavia, a situao poltica de fato no correspondia teoria jurdica que havia sido firmada, sobretudo, pelo trabalho dos glosadores, debruados no Cdigo Justiniano. A concepo jurdica em vigor, preocupada em fornecer as bases unificadoras para o fortalecimento e a expanso do imprio papal, contrastava com a fragmentao das pequenas repblicas de cidades como Pisa, Milo e Bolonha. BARTOLO DE SASSEFERRATO esposava a tese de que se a doutrina jurdica no acompanhava a situao o!e facto, ento era aquela que deveria ser alterada. Alm disso, o pensador trouxe superfcie da discusso terica uma comparao de grande utilidade entre a validade dos costumes e a validade do direito legislado. Em prol de uma defesa para a autonomia poltica das cidades italianas, BARTOLO esboou a seguinte indagao: se a teoria jurdica no rechaa a validade dos costumes e, com efeito, chega a atribuir-lhe grande autoridade, por que negar a autoridade das decises expressas das comunidades? Para responder a tal indagao, o pensador apontou para o entendimento de que, mais do que os usos e costumes, o consentimento tcito que constitui o direito costumeiro. A aceitao ao longo do tempo, por um povo, de normas que no foram impostas heteronomamente, regulando sua atividade de forma natural (opinio iuris), a causa prxima do direito consuetudinrio, sendo os usos, tradies e costumes sua causa remota. Assim, se o direito costumeiro, que no imposto, mas aceito por um povo, tem validade, igual valor (paris potentiae), ou at mesmo maior peso, deve necessariamente ter um corpo de normas que seja correspondente manifestao expressa de consentimento deste mesmo povo. Por conseguinte, se o direito costumeiro pode ser criado pelo consentimento tcito da comunidade e, logo, sem uma ascendncia hierrquica impositiva, a criao de um direito por consentimento expresso, da mesma sorte, no requer qualquer autorizao superior. O ensinamento de BAKTOLO DE SASSEFERRATO foi importante para o resgate da dignidade da legislao. O princpio civitas sibi prnceps (a cidade seu prprio prncipe) a base fundamental do sentimento republicano e do sentimento de vinculao ao resultado das normas produzidas autonomamente
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pela e para a comunidade. O reconhecimento da produo decorrente da autonomia poltica nsito prpria natureza do exerccio da liberdade poltica das sociedades. E, no mesmo sentido, o consentimento tcito ou a deciso expressa uma projeo cujo vetor de origem deve estar imbudo na mente de todos os membros da comunidade. Esta percepo, contudo, no algo dado, mas que tem que ser construda e consolidada de forma perene, tenaz e livre no seio das comunidades, tal qual uma verdadeira concepo de democracia prope. Logo se v, portanto, que no poderia ter maior importncia para o pleno, efetivo e real exerccio do jogo democrtico o estabelecimento de regras bem definidas, mutuamente respeitadas e amplamente conhecidas para sua execuo. Faz-se referncia, aqui, relevncia do procedimento deliberativo para a democracia. Tal qual nos processos judiciais - que, certamente, so o exemplo institucionalizado mais notvel de organizao do exerccio racional do debate argumentativo -, onde h limites temporais, circunstanciais, formais e materiais para a deduo das pretenses em juzo, tambm no processo nomogentico apresenta o procedimento papel preponderante no jogo democrtico. A moldura procedimental da democracia no assegura a justia plena do contedo dos resultados produzidos, at porque h questes que muito possivelmente sero eternamente inconciliveis no plano moral, mas asseguram uma base mnima necessria para a convivncia pacfica, tolerante e harmnica na sociedade. Neste sentido, afirma WALDRON: "The authority oflawrests on the fact that there is a recognzable need for us to act in concert on various issues or to co-ordinate our behaviour in various reas with reference to a common framework, and that this need is not obviated by the fact that we disagree among ourselves as to what our common course ofaction or our common framework ought to Jbe".30

3. Direitos de participao
Os regimes democrticos nas sociedades atuais longe esto de um sistema que pretenda ser perfeito e carregam consigo os nus que lhes so inerentes. Entre eles, esto a diversidade de interesses e concepes morais, filosficas e religiosas, a complexidade social, as desigualdades de condies socioeconmicas basilares entre os membros da comunidade e tantas outras dificuldades que requerem diuturno enfrentamento. O equacionamento destas dificuldades propugna por instituies democrticas bem fortalecidas, sobre as quais se poder construir a razo pblica em um ambiente de participao poltica ativa livre e igual, Percebe-se,

30 Op. cit., p. 7.
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assim, que, ao se falar em participao poltica, tem-se em vista um elemento que, enquanto fundamental para o sistema democrtico, no disputa uma colocao na ordem hierrquica daqueles direitos de fundo moral, mas, antes, trata-se de elemento indispensvel e supremo para a prpria realizao plena do Estado democrtico. O direito de participao poltica nsito prpria concepo de Estado democrtico de direito, onde as normas voltadas para a sociedade so produto, seno, da prpria vontade desta. , pois, elemento indispensvel a uma concepo republicana de Estado e um regime democrtico de governo. O homem-cidado, em decorrncia de seu direito de participao, , contemporaneamente, criador e destinatrio das normas dirigidas sociedade da qual participa. Como lembra RAWLS, "a razo pblica caracterstica de um povo democrtico".31 A manifestao da razo pblica por meio das decises normativas que iro regrar a vida da sociedade reveste-se da legitimidade prpria dos regimes democrticos exatamente porque extrada da razo dos cidados enquanto agentes polticos em p de igualdade, que formam um corpo coletivo titular do poder poltico ltimo, ao qual se reserva a fora coercitiva e a exclusividade quanto escolha das diretrizes polticas fundamentais de interesse geral. A participao poltica dos cidados-agentes na construo da razo pblica assim a prpria condio de possibilidade do regime democrtico. Tambm ROBERT DAHL elenca, entre seus critrio s-padro elementares para o processo democrtico, a participao efetiva da sociedade, ao lado da igualdade de peso de voto entre os cidados, do conhecimento efetivo ou possibilidade de acesso aos conhecimentos relacionados s proposies deliberadas e alternativas existentes, assim como suas conseqncias sobre a vida da sociedade, do controle da agenda de discusso poltica - no respeitante convenincia de escolha dos temas e oportunidade para sua deliberao -, e da incluso de todos os cidados adultos residentes na comunidade sobre a qual as normas deliberadas democraticamente sero aplicadas.32 A participao efetiva ou potencial de todos os cidados, de forma equnime, no processo deliberativo, alerta DAHL, previne que grupos em situao de desigualdade de participao possam se beneficiar ou se prejudicar quanto manifestao de seus pontos de vista; ou, ainda, que minorias mais favorecidas economicamente venham a dominar, em seu proveito, o processo poltico de discusso, formao de vontade e deciso.33 O prvio conhecimento ou a possibilidade de acesso s informaes relativas deliberao so condies igualmente essenciais para o processo

31 O Liberalismo..., p. 9. 32 DAHL, Robert, On Democracy, pp. 37-38. 33 Ibidena, p. 39.

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democrtico. A possibilidade de produo de argumentos convincentes em favor de determinado ponto de vista pressupe o domnio, ao menos parcial, do tema versado; caso contrrio, tratar-se-ia de mero intercmbio de percepes relativas acerca das alternativas de deliberao. A este respeito, so recorrentes as reflexes de ndole filosfico-poltica sobre a premissa, aparentemente incoerente, da livre participao de todos os membros da comunidade no processo deliberativo em face da real situao presente nas sociedades complexas, que impem aos cidados inmeras ocupaes com o trabalho, a famlia, o lazer, os afazeres diversos, vedando-lhes o permanente acompanhamento das questes pblicas. No por menos, j ROUSSEAU, cujo esprito democrtico radical no se contesta, preocupado com esta questo, ao discorrer sobre a forma ideal de governo e a aristocracia, defendia a possibilidade de se cometer os assuntos pblicos aos homens sbios e ricos, pois estes teriam, segundo ele, mais tempo para envolver-se com tais matrias: "Temos aqui duas pessoas morais distintas, a saber, o governo e o soberano, e, por conseguinte, duas vontades gerais: uma, concernente a todos os cidados; outra, apenas aos membros da administrao (...) Numa palavra, a ordem mais justa e natural a em que os mais sbios governem a multido, quando estamos seguros de que a governaro em benefcio dela, e no em benefcio prprio (...) se esta forma de governo comporta certa desigualdade de riqueza, isto acontece para que em geral a administrao dos negcios pblicos seja confiada aos que podem dela cuidar, empregando todo o seu tempo".34 Mas, a ampliao do direito de participao poltica constitui, por tudo o que j se afirmou, um elemento fundamental e de insupervel importncia no plano democrtico. Possivelmente, a participao poderia ser vista como o "direito dos direitos"35 no teatro da razo pblica e da confeco de uma concepo poltica de justia, assim como da busca do bem comum da sociedade. O direito de participao poltica tem, outrossim, dplice natureza. Em primeiro lugar, um direito fundamental de natureza negativa; isto , lista-se entre aqueles que exigem do Estado a absteno de qualquer ato que possa prejudic-lo. Por outro lado, tambm um direito de feio positiva, vale dizer, de natureza prestacional em relao ao Estado, que assume, por disposio constitucional, o dever de levar a cabo as medidas necessrias para sua eficcia. Assim, ao mesmo tempo em que o Estado deve se abster de cercear

34 ROUSSEAU, J. J., O Contrato Scia}, Livro III, cap. V. 35 A expresso, segundo Waldron, e citando outros autores, seria criao de William Cobbett, lanada no texto "Advice to young men and women, advice to a Citizen", de 1829. Op. cit., p. 234.

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o direito de participao poltica dos cidados, a no ser naqueles casos previstos na mesma Carta Poltica que o assegurou,36 tambm deve providenciar todo o instrumental necessrio para franquear de forma efetiva o acesso do cidado aos fruns e aos momentos de deciso coletiva, precipuamente o processo de sufrgio, providenciando, exempli gratia, as urnas, os mesrios, o aparato de segurana pblica para sua ocorrncia, a estrutura administrativa e judicial para a contagem e validao dos votos, publicao de resultados etc. Hodiernamente, vai-se completando o ciclo de universalizao dos direitos de participao, ainda que a duras penas. Trata-se, fundamentalmente, da consagrao de uma moldura ideolgica, que define a relao atual entre o homem e o aparelho coercitivo do Estado, e cujo equacionamento tributrio da doutrina dos direitos humanos fundamentais, entre eles se elencando, sobranceiramente, o direito de participao.37 O direito de participao tambm tem duplo aspecto no que concerne sua forma de atuao. Por um lado, pode representar a faculdade de participar no processo decisrio da comunidade, seja de forma direta, seja de forma indireta, pela escolha de representantes. Por outro, pode se consubstanciar na faculdade de ser escolhido como integrante do aparelho Estatal, em qualquer uma de suas trs funes primordiais. Para RAWLS, a liberdade de participar, em condies de igualdade de oportunidades, nos cargos e posies pblicos figura como um dos princpios de justia que concebe para uma sociedade bem ordenada. No cenrio dos direitos fundamentais e dos princpios nucleares do Estado constitucional democrtico proposto por RAWLS, dois so os princpios que devem balizar o ideal de justia: (i) em primeiro lugar, todos devem ter igual direito a um sistema de liberdades fundamentais que seja compatvel com um sistema de liberdades para todos; (ii) as desigualdades econmicas e sociais so admitidas no limite da igualdade de oportunidades de participao em cargos e posies pblicas e do critrio da perseguio do maior benefcio possvel para os indivduos menos privilegiados da sociedade.38 Assim, para RAWLS, o direito de participao na vida poltica da sociedade tambm adquire destacada relevncia no que respeita ao acesso dos cidados s posies pblicas na mquina estatal. Congnere diferenciao entre estes dois aspectos foi, durante bom tempo, no perodo de alastramento das constituies liberais, a distino entre cidados ativos e cidados passivos. Passivos eram aqueles aos quais se negava a participao poltica no poder estatal, por faltar-lhes indepen-

36 Em nossa Constituio de 1988, por exemplo, consignados no art. 15. 37 MOREIRA, Adriano, Cincia Poltica, p. 25. 38 RAWLS, O Liberalismo Poltico, pp. 344-345; /d., Uma Tboria da Justia, p. 333.
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dncia econmica, categoria na qual se incluam, alm dos menores e mulheres, todos os empregados por conta alheia.39 Esta distino entre a cidadania passiva, com o correlato reconhecimento das liberdades negativas, e a cidadania ativa, revelada pela participao direta no processo poltico e nos rgos estatais manifestadores do poder soberano democrtico, corresponde, por ltimo, a dois momentos revolucionrios na histria do liberalismo. O primeiro, marcado por documentos histricos corno a Magna Charca (1215), o Right ofPetition Act (1628) e o Habeas Corpus Act (1679), protegendo os cidados de violaes contra certos direitos fundamentais inafastveis pela voluntas principis, e assegurando-se-lhes, pela ilicitude da violao, o direito de resistncia, desobedincia e revolta. O segundo, atravs do constitucionalismo liberal, institucionalizando e garantindo a participao direta do povo no processo de formao das leis e decises governamentais, que esteve presente na Declarao de Independncia dos E.U.A. (1776), na Declarao de Direitos de Virgnia (1776) e na Constituio Norte-Americana (1787), na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (1789), e ainda, embora por inspirao ideolgica diversa, de matriz marxista, na Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (1918). Por fim, deve-se observar que direito fundamental de participao est diretamente conectado preciosa noo da autonomia pblica, to estimada pela democracia. Trata-se de demanda inseparvel da concepo de regime democrtico. A ocupao do espao pblico para os fins de autodeterminao da vida da comunidade reside na prpria raiz do constitucionalismo democrtico. No entanto, os conceitos de cidadania e soberania popular no necessariamente coexistem, pois o reconhecimento do status de cidado (cidadania) no implica sua interferncia direta no poder (soberania popular). Como bem lembra JORGE MIRANDA: "Pode, por conseguinte, conceber-se a existncia de governos que afastem, radicalmente, os cidados - relegados para o estatuto de meros

39 MOREIRA, Adriano, op. c/t., p. 27. Mesmo em um pas como os E.U.A., cujo nascimento do espirito democrtico de organizao poltica foi contemporneo ao assentamento dos direitos fundamentais, por ocasio do movimento emancipatrio do final do sc. XVIII, o reconhecimento do satus de cidadania plena a todos os cidados natos somente ocorreu cam a ratificao da XIV Emenda, em 1868 (Seo 2) e, em relao aos direitos de voto, de forma expressa, somente dois anos depois, com a promulgao da XV Emenda, em 1870; ambos os casos foram conseqncias histricas dos movimentos de abertura democrtica promovidos entre 1820-40 (jacksonian democracy), que se centravam nas questes polmicas da reforma poltica, liberdade de religio, direitos da mulher, educao, abolicionismo e sade. Ainda assim, durante muito tempo, alguns Estados federados continuaram a limitar o direito de voto, no por critrios de raa ou cor, mas com base no analfabetismo ou na ausncia de propriedade. Tais limitaes s foram ao fim afastadas na esteira dos movimentos pelas liberdades pblicas (civil rghts movement), nomeadamente com o Civil Rigits Act, de 1964, e com o Vting Rights Act, de 1965.

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sbditos - de qualquer interveno na gesto da coisa pblica, que lhes neguem qualquer influncia nas decises polticas a tomar, que, enfim, consagrem a liberdade dos governantes em face dos governados. As monarquias territoriais da Antigidade Oriental, as monarquias absolutas da Idade Moderna e certas ditaduras contemporneas fornecem disso os exemplos mais frisantes".40

4. Efetividade (eficcia social) dos princpios fundamentais

O exame da efetividade das normas, ou de sua eficcia social, est diretamente vinculado ao prprio reconhecimento da norma pela comunidade jurdica qual ela pretende irradiar seus ditames. Assim, submete-se, em primeiro plano, anlise do seu substrato axiolgico, que o supedneo valorativo idneo a lhe conferir o fundamento tico ou, como prefere RE ALE, o seu atributo de validade tica. De acordo com a clebre definio de TOMS DE AQUINO, uma norma "um decreto da razo, para o bem comum, feito por quem tem o cuidado da comunidade, e promulgado".41 Logo, a persecuo dos valores estimados pela sociedade, exprimindo-os e consolidando-os, o fundamento de validade tica da norma jurdica. Concebendo-se o direito como instrumental a servio da realizao plena do homem e dos objetivos da comunidade, outra no pode ser a orientao da norma que a consecuo daquele desiderato. A norma jurdica que pretende a chancela da legitimidade deve retratar os valores presentes na sociedade. E estreita, assim, a conexo entre o fundamento tico do direito posto e o seu efetivo reconhecimento pela sociedade. Alm disso, o reconhecimento da norma jurdica produzida no mbito legislativo, seja nas arenas formais (parlamento), seja nas informais (organizaes no-estatais da sociedade civil), o prprio retrato fiel do grau de envolvimento da sociedade, direta ou indiretamente, por meio de seus representantes, em seu processo de formao. Vale dizer, o terceiro aspecto da validade da norma jurdica, sua eficcia ou validade /tica42 corresponde ao seu grau de legitimidade, conforme assim detectado e definido pela comunidade destinatria da norma.

40 Cincia Poltica - Formas de Governo, pp. 55-56. 41 Suma "teolgica, Questo 90, Quarto Artigo, apud MORRIS, Clarence (org.), Os Grandes Filsofos do Direito, p. 53. Na seqncia da disputa conduzida ao longo dos quatro artigos da questo 90 da Summa, Santo Toms aborda a relao entre lei e razo (Ia), sua vocao para o bem comum (22), a autoridade humana competente para elaborao da lei (3&), e a imprescindibilidade de sua promulgao (42). A disputa era o mtodo comumente adotado no perodo da Escolstica (sc. VIII a XIV), em que as teses propostas eram sustentadas por meio de argumentos extrados de textos dos Padres da Igreja, da Bblia, de Aristteles ou de Plato, ern sucessivas indagaes, respostas, provocaes e defesas. a formao do principio da autoridade (ou do argumentum ab auctortate). 42 Miguel Reale prefere a expresso validade social (Lies Preliminares de Direito, p. 105).
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Consoante se sinta mais ou menos participativa no processo de formao da vontade coletiva e formalizao desta por meio da produo normativa e, portanto, de acordo com a percepo dos destinatrios do direito de que este seno o resultado do exerccio da razo pblica, em condies de igualdade e liberdade, que o contedo das normas postas pode pretender validade ftica ou efetividade, isto , real adstrio ao seu cumprimento ou necessidade de sua observncia pelos indivduos.43 Portanto, a efetividade dos princpios fundamentais,44 normas jurdicas que so, informada, a um lado, pelo grau de correlao existente entre os valores nutridos e as expectativas existentes na sociedade e, a outro, pelo esprito constitucional que a populao houver desenvolvido em relao ao texto magno, tanto pelo envolvimento direto ou indireto em sua elaborao original, quanto por sua (re)inveno45 diuturna nos processos polticos de atualizao do texto e nos processos judiciais preenchidos pela hermenutica e pela jurisdio constitucional.46 Como se costuma afirmar, as constituies nascem em momentos de ruptura profunda do sistema poltico-jurdico em vigor ou de evoluo e pas-

43 No mesmo sentido, na introduo de sua magna obra, Between facts and Norms, HABERMAS discorre sobre a funo mediadora do direito entre o mundo dos fatos e o mundo das normas, isto , entre sua validade de facto (ou facticidade) e sua validade legal, ocasio em que ressalta a relao entre o processo de justificao discursiva das normas, que lhes atribui legitimidade, e sua eficcia social (efetividade):"!The de acto validity of legal norms is determined by the degree to which such norms are acted on or implemented, and thus by the extent to which one can actuay expect the addressees to accept them. In contrast to convention and custom, enacted law does not on the organic facticity of inherited forms oflife, but on the artificially produced facticity bound in the threat of sanctions that are legally defned and can be imposed through court action. On the other hand, the legitimacy of statutes is measured against the discursivo redeemability of their normative validity claim - in the final analysis, according to whether they have come about through a rational legisative process, or at Ieast could have been justified from pragmatic, ethical and mora! points of view. The legitimacy ofa statute is independent ofitsde facto implementation. At the same time, however, de facto validity of factual compliance varies with the addressees' belief in legitimacy, and this belief is in turn based on the supposition that the norm could be justified. The less a legal orderis legitimate, or is at east consjdered such, the more other factors, such as intimidation, the force of circumstances, custom, and sheerhabit, must step in to reinforce it" (pp. 29-30). 44 A respeito da eficcia jurdica dos princpios fundamentais rio plano da dogmtica constitucional, consulte-se, entre outras, as obras de BARCELLOS, Ana Paula de, A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, em especial o capitulo III; e BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, com destaque para o captulo IV 45 Toma-se aqui, por emprstimo, a feliz locuo cunhada por Jos Adrcio Leite Sampaio, em sua magnfica obra, A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. 46 Gisele Cittadino aduz que ", portanto, pela via da participao poltico-jurdica, aqui traduzida como o alargamento do crculo de intrpretes da Constituio, que se processa a interligao dos direitos fundamentais e da democracia participativa. (...) quando o constitucionalismo democrtico se refere concretizao da Constituio, mediante a ampliao do crculo de seus intrpretes, busca, especialmente, garantir a efetividade do sistema de direitos constitucionalmente assegurados" (op. cit, p. 31).
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sagem de um sistema para outro que se pretenda mais adequado para a comunidade. Em nosso Pas, a Carta Magna nasceu em momento de verdadeira crise de legitimidade do sistema autoritrio ento vigente, que no mais era tolerado pela comunidade interna e cada vez mais rejeitado perante a comunidade internacional. A superao desta crise de legitimidade, portanto, deu-se com o advento da Constituio Federal de 1988, dentro de um ambiente poltico razoavelmente pacfico e no caminho de reverso daquilo que se perdera desde maro de 1964: a construo de um Estado de Direito, democrtico e constitucional. De todo modo, a legitimidade, entendida como consentimento/reconhecimento popular, da essncia do regime democrtico e, da mesma sorte, constitui o supedneo ftico-poltico da elaborao das cartas constitucionais democrticas. Com efeito, como afirma WILLIS SANTIAGO, a legitimidade pressupe consenso e assentimento em torno de um valor fundamental, no obstante a pluralidade em redor de outros temas pertinentes vida social.47 Este valor fundamental h de ser a prpria opo pelo regime democrtico e pela constituio de um Estado de Direito. Como corolrio da segurana jurdica que se vislumbrou indispensvel desde a Ilustrao, a positivao no texto constitucional dos vetores fundamentais de organizao e atuao do Estado e dos direitos fundamentais dos cidados materializou-se, em sua grande parte, pela forma de princpios, cuja densidade reduzida, maior grau de abstrao e textura aberta os torna mais adequados para a formulao de noes gerais tradutoras de um esprito coletivo e das diversas foras sociais geradas no seio da comunidade. E a estampa presente nas pginas do texto constitucional o torna mais ou menos legtimo na proporo em que, em maior ou menor grau, traduz o pano de fundo poltico de fato existente. O reconhecimento pela sociedade se dar, por igual motivo e na mesma medida, conforme os princpios estabelecidos na constituio sejam verdadeiramente o retrato do fundamento axiolgico que alega exprimir, assim como tenham sido deveras cunhados a partir da participao igual e livre dos cidados em seu processo de confeco. Da afirmar-se que o princpio da legitimidade o elemento que compe o contedo da forma democracia.48 A passagem da constituio nominal para a normativa, de acordo com a clebre tricotomia classificadora estabelecida por KARL LOWENSTEIN, alm de pressupor a superao dos limites materiais de determinado Estado, tambm resultado da legitimidade auferida pelo texto constitucional, quando, por um lado, resume a expresso valorativa dos anseios sociais e, por

47 GUERRA FILHO, Wlis Santiago, Tfeora Processual da Constituio, p. 187. 48 Ibidem, p. 191.
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popular neste processo democrtico, ressalta o autor, muito mais do que uma simples contagem de votos no momento de escolha dos representantes polticos do povo. A participao ativa dos cidados no processo pblico poltico, alm de ser um direito fundamental,53 em suas diversas formas de manifestao - informal, cientfica, representada -, permite a expresso de elementos sociais, polticos, econmicos, morais e religiosos, cuja pluralidade revelada e considerada consagra a legitimao de qualquer leitura que se venha a fazer da constituio.54 Tanto HESSE quanto HBERLE desenvolvem teorias voltadas para a compreenso e a explicao das questes relativas normatividade e legitimidade do fenmeno constitucional. E, ao fazerem-no, acabam por contribuir magistralmente para as linhas mestras mais tarde adotadas pelos tericos da democracia deliberativa, em que teoria da democracia e constitucionalismo alimentam-se reciprocamente, fornecendo o princpio democrtico a base de legitimao poltica necessria e indispensvel para a aquisio de fora normativa dos textos magnos e para a teoria da constituio, e esta, em igual direo e sentido oposto, a garantia textual e a perspectiva acertada de asseguramento dos princpios fundamentais essenciais para a realizao do prprio processo democrtico. Em ambas dissertaes destes autores, adotase como pano de fundo o valor intrnseco e soberano da participao ativa mediante o debate pblico dos cidados para o fortalecimento da cultura constitucional pelo povo, para a legitimao das decises do Estado e, conseqentemente, para o fortalecimento da normatividade dos princpios contidos nas cartas polticas.

5. Breves notas sobre o modelo terico-normativo da democracia deliberativa

A aspirao pelo ideal democrtico empreendida pela Filosofia do Direito, pela Filosofia Poltica e pela Teoria da Constituio em seu curso zettico55 de perquirio dos enunciados verdadeiros para a explicao e a

53 No caso alemo, decorrente do art. 33. I, da Lei Fundamental, que estabelece a igualdade de direitos e obrigaes. 54 Neste mesmo sentido, afirma Gisele Cittadino: "Parece no restar dvida de que esta concepo cfe 'comunidade de intrpretes da Constituio' est inequivocamente associada a um processo de democratizao da hermenutica constitucional e, nesta perspectiva, exige uma cidadania ativa que, por esta via, concretiza ou realiza a Constituio. Ao procurar garantir a participao poltico-jurdca dos grupos e foras plurais que integram as democracias contemporneas, a jurisprudncia de valores afirma o seu compromisso com o ideal da igualdade e com a dimenso republicana que a concepo de 'interpretao aberta' traduz" (op. cit., p. 24). 55 Sobre o enfoque zettico e dogmtico da Cincia Jurdica, consulte-se FERRAZ JR., Trcio Sampaio, Introduo ao Estudo do Direito, pp. 39-51.
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compreenso do fenmeno jurdico extrapolam os limites meramente contemplativos, analticos ou empricos, para ocupar-se da aplicao prtica e tcnica dos resultados desta investigao. Neste campo, visa-se construir proposies justificveis para a organizao, a forma e o estabelecimento de um modelo de instituies polticas e sociais que possam levar adiante, desenvolver e otimizar o projeto democrtico e seus ideais correlatos. A efetivao da autonomia poltica, como supedneo do princpio da soberania popular, e a relativa tenso "aportica" desta com o respeito aos direitos fundamentais objeto de investigao dos chamados crtico s-deliberativos. As discusses na teoria poltica, durante as duas ltimas dcadas, por estarem inseridas no contexto das relaes existentes entre rule o/aw, constituio e democracia tm, como assinalam CANOTILHQ56 e HABERMAS,57 natureza proeminentemente normativa. Entre as diversas perspectivas desenhadas, a democracia deliberativa apresenta-se como modelo idealizado ao redor da noo central do pensamento republicano, pela qual os cidados, atravs do processo poltico de deliberao (poltica deliberativa), equacionam suas diferenas, desenham as diretrizes fundamentais da sociedade e encontram alternativas e solues para os problemas e as necessidades que se apresentam comunidade. A forma deliberativa adota pressupostos de igualdade de participao poltica dos cidados, conforme j acima visto, e prope um processo discursivo fundado na razo prtica, de natureza dialgica, assegurado por um sistema de direitos que assegure as condies procedimentais e materiais mnimas para sua realizao.58 Para os tericos da democracia deliberativa, a privao de oportunidade e de responsabilidade dos cidados no processo de formao da vontade coletiva, assim como a restrio da agenda e do espao de discusso pblica so legados negativos do individualismo liberal, que, em ltima anlise, balanam as estruturas de legitimidade e equilbrio do sistema poltico. A democracia deliberativa clama, destarte, pelo discurso democrtico aberto, multiforme e inclusivo. Neste sentido que muitos partidrios da democracia deliberativa criticam, por instncia, a circunscrio limitada das cortes constitucionais no deslinde de matrias de interesse poltico amplo e profundo,

56 Direito Constitucional e Teoria cia Constituio, pp. 1.398 et seq. 57 The Inclusion oi the Other, pp. 239 et seq. 58 Os modelos normativos deliberativo e discursivo de democracia no so incompatveis ou excludentes entre si. Ambos pretendem resgatar a virtude do processo de auto-organizao social pela via dos processos intersubjetivos de formao da razo e pela participao ativa dos cidados na vida poltica da sociedade, sendo que o modelo discursivo proposto por Haberrnas enftico no sentido de ampliao dos fruns ou arenas de discusso, descentralizando as formas deliberativas apoiadas nas instituies estatais ou formais e suscitando a importncia que a ampla e multiforme rede de comunicao existente nas diversas esferas de interao das sociedades apresenta para a sua estruturao democrtica e para a acomodao das tenses insitas ao pluralismo nelas presentes.

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que, como se sustentou acima, mais bem se equacionam pelo debate nas esferas formais e informais de formao da razo pblica. No que as cortes supremas deixem de representar imprescindveis elementos no edifcio democrtico, entrando em cena, sobretudo, naqueles momentos em que as maiorias percorrem a trilha da tirania opressora numrica ou da irrazoabilidade. Mas o intercmbio permanente - dar e receber - de informaes preciosas entre os cidados representa, para os defensores da democracia deliberativa, a via mais adequada para a composio dos conflitos morais recorrentes na sociedade, at porque, neste modelo, a legitimidade perseguida em um ambiente democrtico pressupe a adeso dos cidados aos resultados atingidos no processo decisrio em virtude de seu comprometimento, no com estes, em si, mas com o processo, tido por igualitrio em termos de participao, racional e livre de constrangimentos estranhos queles previamente estipulados e aceitos. A democracia deliberativa, todavia, no se confunde com o proceduralismo puro. evidente que uma proposta unicamente procedimental do sistema democrtico, pela definio apriorstica das regras do jogo poltico, abstrai o fato de que mesmo os procedimentos incorporam certos valores substantivos que lhes so anteriores. Trata-se de problemtica profunda e permanentemente enfrentada; identificar quais as regras ideais para o processo democrtico, como direito de participao, liberdade de expresso, devido processo, revela a existncia ex ante de preferncias ou tendncias em favor do valor igualdade, do valor respeito, do valor tolerncia e assim por diante. Mas, a democracia deliberativa no descarta a importncia do procedimento, tanto quanto enaltece a importncia de certos valores fundamentais que a construo da racionalidade humana ao longo da histrica logrou revelar e deferir especial ateno. Nesse ponto, calha suavemente, por oportuno, o entendimento habermasiano de que a teoria poltica no est a operar com momentos pontuais e isolados da histria; antes, as concepes filosficopolticas devem levar em considerao a caminhada histrica j percorrida pela experincia humana, os institutos j existentes e o estgio poltico-jurdico atual das sociedades. Somam-se, portanto, os aspectos relevantes do procedimento com os vetores conteudsticos, existentes e vislumbrados, no se perdendo de perspectiva os ideais supremos da democracia, da liberdade e da dignidade humana. Acima de tudo, os democratas deliberativos no tm a pretenso utpica de extinguir a discordncia ou a diferena, at porque determinadas vises de mundo so, por vezes, absolutamente inconciliveis, mas, sim, de fomentar a deliberao em torno dos temas que afligem as comunidades, alimentando o que tem de melhor o convvio republicano, que o exerccio da autonomia poltica entre cidados livres e iguais para o relaxamento das tenses inevitveis e multifacetadas presentes nas sociedades complexas contemporneas.
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Para GUTMANN e THOMPSON.59 p0r exemplo, o entendimento acerca de pontos de vista morais no constitui objeto da democracia deliberativa. Mas, quando o entendimento torna-se difcil ou, at mesmo, impossvel, o processo deliberativo contenta-se com a mera acomodao das diferenas em termos de respeito mtuo. E o respeito mtuo, ressalte-se, ultrapassa o conceito de tolerncia,60 englobando tambm especial considerao com vises e concepes distintas, de tal forma que as vias comunicativas permaneam abertas para a interao entre os interlocutores, dando continuidade produo recproca de argumentos que permitam o alargamento do paiol de informaes, e constituindo, assim, espaos pblicos preenchidos por discursos polticos cada vez mais razoveis. Os tericos da democracia deliberativa vislumbram algumas vantagens no modelo proposto. Em primeiro lugar, est o reconhecimento de que a justificao do processo poltico de natureza provisria, isto , as percepes e pontos de vista dos cidados modificam-se ao longo do tempo e so distintas em diferentes comunidades, mas a interao comunicativa nsita ao processo deliberativo permite que os interlocutores revejam suas opinies pelo acesso informao nova e pela possibilidade de mudana de perspectivas, assim como pela existncia de alternativas para as questes enfrentadas e para os modelos institucionais em vigor.61 Uma segunda vantagem, como j anotado anteriormente, a compatibilidade da democracia deliberativa com outros modelos tericos de democracia, sobretudo o modelo discursivo habermasiano. Fundamentalmente, o modelo deliberativo pressupe aquilo que a concepo minimalista de democracia elenca como essencial para a efetiva existncia de um regime democrtico: um conjunto de normas fundamentais que especificam quem o titular das decises coletivas e como se devem conduzir os processos decisrios,62 sendo certo, ainda, que isto envolve a participao o tanto quanto ampla dos cidados nestes processos, o estabelecimento de regras procedimentais razoveis de tomada de deliberao, o irrestrito acesso informao e o reconhecimento de fronteiras assaz largas para o exerccio dos direitos relacionados liberdade de expresso. Alm disso, o modelo deliberativo oferece uma respeitvel forma de justificao para o exerccio da autoridade poltica,63 porquanto as decises so
59 Democracy and Disagreement, pp. 79-80. 60 Veja-se, tambm, a respeito da relao entre tolerncia e respeito, o j referido texto de Habermas, IntoSerance and Discrimination. 61 Neste sentido, entre outros, BENHABIB, Seyla, Tbward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy, pp. 67-95; e GUTMANN, Amy, Democracy, Philosophy and Justification, pp. 340-348; in BENHABIB, Seyla (org.). Democracy and Difference - Contesting the Boundaries ofthe Political. 62 CANOTILHO, op. cj., p, 1.402. 63 Cf. BENHABIB, Seyla, op. cj't., pp. 340-348; MACEDO, Stephen, Deliberative Politics - Essays on Democracy and Disagreement, pp. 3-16.

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tomadas a partir de deliberaes realizadas dentro da prpria comunidade qual se dirigem os comandos normativos criados, dando azo soluo pacfica e aceitvel de controvrsias e acomodao e coexistncia da diversidade moral e cultural presente nas sociedades complexas. Tal noo, naturalmente, no prescinde de um sistema de direitos que assegure condies mnimas de participao poltica, compreendendo certas liberdades fundamentais inafastveis, sequer pela deciso majoritria advinda do processo deliberativo.

6. Concluso
Em suma, a proposta acenada pela teoria da democracia deliberativa preocupa-se com a excessiva confiana que os constitucionalistas vm depositando sobre a jurisdio constitucional, assim como com a problemtica inerente ao procedimentalismo exclusivo, que no se esquiva da devida ateno para o fato de que regras do jogo poltico, por si ss, so insuficientes para a complexidade do sistema democrtico, dada a elevada complexidade e pluralidade das sociedades hodiernas, ao mesmo tempo em que os prprios procedimentos polticos, em regra, incorporam fortes valores substantivos. A democracia deliberativa, por outro lado, considera que algumas diferenas morais so possivelmente insuperveis, mesmo presentes as melhores condies possveis de deliberao livre e razovel. Ainda assim, de certa forma semelhante clebre constatao de Churchill, mesmo quando o entendimento sobre determinados assuntos impossvel, a deliberao intrinsecamente salutar para a integrao harmnica do tecido social. Acima de tudo, a deliberao promove um processo de tomada de decises que mutuamente respeitvel entre os membros da comunidade, j que a necessidade de exposio aberta de argumentos e razes favorece o eventual reconhecimento do mrito de opinies antagnicas, conquanto justificadas. E, por via de conseqncia, a justificao pblica das decises autoriza a permanente verificao da razoabilidade e da proporcionalidade dos atos praticados pelos exercentes do poder pblico, atestando e legitimando a adequao do exerccio do poder poltico.

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,a descrever o eos. "' direito pode OMr ^ - lllllllllillllllllllllffli ^ s bs domnios intlectua: URES BC AG Jesta vocao di discurso ^jsfiidslco (que, neste aspecto, segue o poliglotisrho prprio da filosofia, sempre aberta ao dilogo com as mais diversas reas do saber). Cabe destacar tambm que a filosofia do direito assume uma espcie de tendncia "anfbia", sendo capaz de transitar entre dois terrenos diferentes: por um lado, acompanha atentamente os esforos descritivos sistematizadores empreendidos no mbito da teoria geral do direito, manancial da dogmtica jurdica - crucial vida cotidiana dos operadores do Direito; por outro, quase que imbricada filosofia poltica, mantm constante o esforo de resistir deflao normativa impulsionada pelos discursos cientificizantes. Dito de outra maneira, mantm, enfaticamente, o discurso jusfilosfico, o compromisso com a dimenso normativa presente na autocompreenso do mundo jurdico desde o alvorecer das cogitaes filosficas no mundo grego. no mago dessa tenso entre o descritivo e o prescritivo que vive o verdadeiro pensamento jusfilosfico, procurando modificar a autocompreenso de fundo dos expert em Direito e, em muitos casos, motivando-os a participar da realizao do Estado Democrtico de Direito como um projeto histrico."
panoramartulo; Perspectivas atuais da filosofia do

Antnio Cavalcanti Mala

www.lumenjuris. com.br */
l ISBN 85-7387-613-11

9"78 8 5 7 3 M 8 7 6 1 3 0