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TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA

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TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA

Autor:

Cleuton Barrachi Silva (*)

Resumo: cuida-se de uma teoria da ao, em que pese, trs no incremento do risco sua maior caracterstica. Basicamente se aplica quando da criao de um risco no permitido e sua configurao em confronto com a lei vigente, ou ainda, um aumento do risco j existente. Introduo. Este singelo trabalho tem por finalidade uma breve abordagem sobre a teoria da imputao objetiva, que tem se difundido bastante em vrias partes do mundo, arrancando de alguns, aplausos, e de outros, crticas ferrenhas, sob o argumento de que esta recaiu na mesmice das teorias j existentes (naturalista, finalista, teoria social, etc). Para atingir o escopo deste, abordarei o conceito de crime de forma bastante breve, passando ainda pelas teorias da ao mais conhecida, como a teoria causal ou naturalista, defendida por Nelson Hungria, Magalhes Noronha, Pietro Nervolone, Belling, entre outros; ainda a teoria finalista da ao, adotada por Hans Welzel, Maurach, Damsio E. Jesus, Juarez Tavares, Heleno Cludio Fragoso, e outros mais; passando tambm pela teoria da ao social, defendida por Johannes Wessels, Engish Jescheck, C. Fiore, alm de Miguel Reale Jnior, Nilo Batista e Everardo da Cunha Luna, at chegarmos teoria da Imputao objetiva, escopo precpuo deste trabalho. Conceito de crime. O que crime? Qual seu conceito? Considerando que nosso Cdigo Penal no trs uma definio expressa do conceito de crime, conclui-se que em nosso pas, o conceito de crime puramente doutrinrio, tendo, contudo surgido vrios conceitos, sob aspectos diferentes, tais quais o conceito formal, material e analtico. Conquanto, foi atravs de um conceito analtico que a doutrina conseguiu firma-lo. Embora muitos tenham dito que crime um fato tpico, antijurdico e
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culpvel, firmou-se o entendimento de que a culpabilidade elemento da conduta,

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culpvel, firmou-se o entendimento de que a culpabilidade elemento da conduta, sendo esta, um dos elementos essenciais do fato tpico, e este elemento essencial do crime. Em assim sendo, pode-se concluir que nossa doutrina configurou-se em ditar que CRIME um fato tpico e antijurdico. Fato Antijurdico aquele em que est contrrio lei, ou ainda, o efeito contrrio provocado entre a lei e o fato tpico praticado. Fato Tpico um comportamento ativo ou omissivo, provocado pelo homem, e que est perfeitamente correlacionado com a norma. Seria, outrossim, o que diz a lgica jurdica, a subsuno, isto , a perfeita correlao do fato norma. Elementos constitutivos do fato tpico. Considerando que crime , um fato tpico e antijurdico, e que a

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antijuridicidade uma conseqente contrariedade entre a lei e o fato praticado pelo agente, permito-me aqui citar os elementos constitutivos do fato tpico, que so quatro: a) b) c) d) conduta (ao ou omisso); resultado; nexo causal; tipicidade.

Como bem lembra, Julio F.Mirabete, Caso o fato concreto no apresente um desses elementos, no fato tpico e, portanto, no crime. Excetua-se, no caso, a tentativa, em que no ocorre o resultado[1]. Teorias da conduta. Nullum crimen sine conducta, expresso latina que significa, no h crime sem uma conduta. Podemos conceituar conduta como sendo um

comportamento em harmonia ou desarmonia com a lei, a moral e os bons costumes. Como j foi devidamente mencionado alhures, sendo a conduta um elemento essencial do fato tpico, e ainda, a ao ou omisso, surgiram vrias teorias sobre a conduta, sendo que as mais difundidas so a teoria naturalista (causalista); a teoria finalista da ao; a teoria social ao e citaremos agora, ainda pouco divulgada em nosso pas, mas pode-se dizer que surgiu para ns ao final da dcada de noventa e incio deste novo milnio, que a teoria da imputao objetiva. Brevemente, portanto, passo a sntese das teorias relacionadas, me atendo a ltima, evidente, por tratar-se do objeto principal deste humilde trabalho. Teoria causalista (naturalista) A teoria causalista da ao foi muito defendida no incio do sculo por Nlson Hungria, Fernando Noronha, dentre outros renomados juristas, e que consiste basicamente em: ao, nexo de causalidade e resultado. Visa somente o fim da conduta, deixa de lado o que diz respeito aos elementos subjetivos do tipo, como o dolo, a culpa, etc. O tipo neste caso era totalmente objetivo.
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Teoria finalista

J a teoria finalista da ao, surge aproximadamente na metade do sculo passado, onde encontra na pessoa de Hans Welsen, seu maior defensor. Nesta teoria, encontra-se, outrossim, alm dos elementos objetivos (ao, nexo de causalidade e resultado), o elemento subjetivo do tipo (dolo e culpa). A teoria finalista, trs na vontade seu prprio centro, seja no ato de assumir o risco de praticar eventual conduta (dolo), seja na forma em que no observadas as medidas de cuidado, acabou por praticar o fato penalmente incorreto (culpa).

Teoria social da conduta

Surgiu como uma forma de interligao das teorias causalista e finalista da ao, onde, no obstante seja levado em considerao os aspectos causalstico e finalstico, leva-se em considerao principalmente, o aspecto social da ao, ou seja, sua relevncia social. O maior empecilho desta, seria principalmente descrever o conceito de relevncia social, pois se sabe que relevncia social algo bastante subjetivo, onde o que relevante no sul pode no o ser no norte, e assim sucessivamente. Haver a configurao do fato tpico, de acordo com esta teoria, se houver relevncia social, por assim dizer, no havendo tal clamor, no h que se falar em relevncia jurdico-penal, basicamente.

Teoria da imputao objetiva

Breve histrico. Existe escritos que mencionam a origem da teoria da imputao objetiva no Direito Grego, e ainda, consoante eminente mestre Damsio E. de Jesus, esta teria surgido a aproximadamente 60 anos. Outros dizem que com base em escritos, que tanto uma quanto a outra esto equivocadas, uma vez que, sabese, que a teoria da imputao objetiva originada do funcionalismo penal, de Luhmann e Jakobs, outros dizem que sua origem se d nos pensamentos de Hegel, no sculo XIX, sendo que esta nossa posio. Principais propriedades da imputao objetiva. A teoria da imputao Objetiva enfrenta ainda hoje, uma enorme

resistncia, onde muitos autores a encaram no como uma inovao, mas sim, um apanhado geral das outras teorias que tratam sobre o assunto tipo penal. Entretanto, sendo um de seus maiores crticos, Sidio[2] Rosa de Mesquita Jnior, cita trs considerada inovaes desta teoria, seno vejamos: tipo; www.advogado.adv.br/artigos/2003/cleutonbarrachisilva/teoriadaimputacaoobjetiva.htm no se fala mais em resultado
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a adequao social elemento do

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no se fala mais em resultado

naturalstico, uma vez que ele ser sempre caracterizado pelo risco ao objeto jurdico. Dessa forma, desenvolveu-se a distino entre risco permitido e risco proibido; a conduta s ser imputvel

objetivamente ao agente se houver plausividade mnima entre a conduta e o resultado final. Pelo exposto, d-se a ntida idia de que a inovao mais acentuada que a imputao objetiva nos trouxe mesmo o incremento do risco juridicamente permitido. Roxim ensina que segundo esta teoria, o injusto tpico deixa de ser um acontecimento fundado no causalismo e finalismo, para buscar no mbito do risco a razo de causa de algo no permitido.

Risco permitido e risco proibido

No intuito de nos aprofundarmos um pouco na teoria propriamente dita, necessrio se faz fazermos uma breve explanao do que vem a ser risco permitido e risco no permitido, j que o risco tornou-se a principal diferenciao entre esta e as demais teorias do tipo. Risco permitido, de forma simples, pode-se dizer que um risco aprovado. Deste modo, podemos com base em um trocadilho melhor ilustrar o risco permitido, qual seja: toda ao proibida tende a ser perigosa, contudo, nem toda ao perigosa proibida. Ilustrando de forma tranqila o ltimo pargrafo, cito as aes de dirigir, fabricar armas, ingerir lcool, entre outras, lembrando que todas estas aes geram riscos, como o exemplo de dirigir, cita-se de passagem, as estatsticas de trnsito que comprovam tal risco. Outrossim, entendo que se proibir qualquer destas condutas mencionadas, o direito de liberdade furtado constitui um bem jurdico de maior expresso que a meno de perigo apresentada. Este mesmo direito de liberdade, atualmente, faz com que corramos riscos permanentes, entretanto, riscos socialmente tolerveis. Em poucas palavras, podemos definir o risco permitido, como: aquele que embora perigoso, absorvido pela sociedade, e esta o absorve mesmo sabendo que pode vir a causar danos. O risco no permitido, a contrario sensu, aquele em que a sociedade ir se impor, de modo a no permitir a prtica de qualquer conduta que possa eventualmente produzi-lo. Poderia ser at o mesmo risco permitido, porm, a conduta do agente o tornaria contrrio ao ordenamento. Podemos citar como exemplo, o uso de armas por pessoas no autorizadas em locais pblicos.

Aplicabilidade da imputao objetiva

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A teoria da imputao objetiva torna-se aplicvel para seus idealizadores, no momento em que no se deve, como em alguns casos pela tica naturalista e ou finalista, imputar a algum um resultado lesivo ao bem jurdico levando-se em considerao apenas os fatores elementares do tipo impostos pelas teorias j existentes, tendo, contudo, de ser apreciado o risco causado pela ao e o resultado lesivo desta. Desta maneira, podemos claramente ilustrar o fato proposto, seno vejamos: Procuremos um caso bastante recente e que causou grande comoo social, ilustra-se de passagem, o ataque terrorista ao Word Trade Center. Neste caso, imaginemos que um filho indigno, visando a morte do pai para obteno dos frutos da herana, resolve presente-lo com uma passagem de avio para uma turn que sairia aproximadamente s 08:00 horas de Nova Iorque para qualquer outra cidade dos EUA, no dia 11/09/01. Ora, pelo ngulo causal, finalista e social, seria ao filho necessariamente imputado a morte do pai, uma vez que houve a ao (viagem), o nexo de causalidade, o resultado a vontade em matar o pai. Assim, procurando detalhar melhor o exemplo, e aplicando-lhe a teoria da imputao objetiva, entende-se que no h qualquer possibilidade de responder o filho pela morte do pai, sendo que embora quisesse o filho o tal sinistro, no poderia em sua condio simplesmente prever o resultado, e mais do que isso, no praticou qualquer conduta que pudesse aumentar o risco permitido, tolervel. A ttulo de exemplo, parece-me congruente tal distino, uma vez que no h qualquer reprovao em dar de presente uma viagem de avio, o risco ali existente perfeitamente aceitvel. S ser imputada a responsabilidade, quando o agente eficazmente contribuir para a leso ao bem jurdico. Percebe-se que a teoria da imputao objetiva, como j anunciava Roxim[3], caracteriza-se apenas sob o aspecto objetivo do tipo, sendo que a responsabilizao fica sob a prerrogativa do surgimento de um elemento subjetivo e ainda, sobre os demais requisitos da conduta punvel. Penso tambm que pela imputao objetiva, no se faz possvel punir uma pessoa que embora tenha cometido uma ao perigosa, procurou da melhor forma no momento, resolver o problema surgido. Como exemplo, citemos o caso do mdico que no intuito de salvar a vida do paciente que teria poucos minutos de vida, se v obrigado a fazer uma cirurgia de risco e que futuramente o mesmo paciente venha a morrer em conseqncia da cirurgia efetuada. Ao analisarmos o fato, verificamos que pela teoria da imputao objetiva no seria ao mdico imputado o crime, uma vez que sua conduta estava dentro de parmetros tolerveis pela sociedade, onde apesar de criar o risco, ele buscou uma forma de prolongar a vida do paciente, de forma que o resultado de qualquer forma seria este. Nota-se que para a teoria da imputao objetiva, no basta o resultado imputado conduta, deve, outrossim, esta conduta causar, um risco juridicamente no permitido, tendo este que se materializar em um resultado que esteja no mbito de proteo do tipo penal. Alicerando melhor esta idia, podemos salientar um conceito particular de
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dolo, uma vez que entendo que o dolo no simplesmente a inteno de matar,

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dolo, uma vez que entendo que o dolo no simplesmente a inteno de matar, ou at mesmo cometer determinada ao ilcita, mas, sobretudo, querer deliberar o meio hbil para produzir o evento lesivo, ou seja, a morte, a leso, etc. A teoria da imputao objetiva diz que este dolo no se encontra no elemento subjetivo do tipo, mas sim no elemento objetivo, subtrado de uma anlise entre o nexo de causalidade sob o ponto de vista no-naturalstico, e sim do ponto de vista objetivo normativo. O que a teoria busca mostrar que apesar de existir o nexo de causalidade entre a ao e o resultado, se este pode ser atribudo ao agente, levando-o a responder sobre o crime imputado, como forma de perfeita justia. Importa fixar que ocorrer a imputao objetiva sempre que de qualquer forma, o agente contribuir para que o risco legalmente permitido seja por sua ao aumentado, ou ainda, quando houver uma troca substancial de um risco j existente por outro que no correspondia ao bem jurdico em questo. Concluso. Vale dizer que a teoria da imputao objetiva recai sobre o aspecto objetivo normativo e no naturalstico, sua principal inovao sem dvida o incremento da teoria do risco, em que pese somente imputar ao agente, fatos que concretamente contribuiu para o aumento do risco juridicamente permitido com conseqente propsito de realizao deste risco com desrespeito s leis. Com o risco permitido, a imputao objetiva da conduta excluda. Salienta-se, ainda, que haver o afastamento da imputao objetiva quando no houver correlao entre o risco ocorrido e o resultado jurdico. Cuida-se de uma teoria em desenvolvimento, e que no Brasil, encontra-se vrios adeptos, estes provavelmente seguidores da doutrina funcionalista de Roxim. Na Alemanha e tambm Espanha, grandes so os avanos desta concepo, que traria para a sociedade uma constante diminuio da punibilidade, no deixando de punir os culpados, mas buscando superar as dificuldades de nosso sistema penal, trazendo nova idia do conceito final de uma ao injusta. O lado negativo que conquanto na Alemanha exista uma boa aplicao desta teoria, e que tenha defensores como Jakobs, no devemos jamais nos esquecer da realidade jurdico-penal brasileira, onde solues fceis a determinados casos em um pas de primeiro mundo, podem no o ser para nossa nao.

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Bibliografia

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[1] MIRABETE, Julio Fabbrini.Manual de Direito Penal.So Paulo.Atlas, 1998.p.101 [2] MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa.www.jus.com.br [3] ROXIM, Claus.Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal.Rio de Janeiro e So Paulo.Renovar, 2000.Prefcio do autor traduo brasileira.

Autor: (*) CLEUTON BARRACHI SILVA Bacharel em cincias jurdicas pela Universidade Camilo Castelo Branco campus de Fernandpolis SP- psgraduando em direito constitucional pela Unirp So Jos do Rio Preto-SP. Coordenador do Juizado Especial Cvel da Comarca de Iturama/MG. End: Rua Frutal, 313, centro Iturama/MG. Cep: 38-280-000 Tel: (34) 3411-6061 E-Mail: barrachi@enetec.com.br

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