LA NATURALEZA JURDICA DEL ABUSO DEL DERECHO

ESTEBAN R. HESS ESTEBAN LOUGE EMILIOZZI JOS M. ZRATE UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO

INTRODUCCIN

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s casi innecesario destacar la importancia actual del abuso del derecho. Como lo pone de relieve Kemelmajer de Carlucci, en una gran cantidad de fallos se recurre a este instituto para fundar la decisin judicial1. Otro indicador de este fenmeno es la abundante y muy buena bibliografa consagrada a su estudio2.

Sin embargo, a la par de esta auspiciosa difusin de la que viene siendo objeto el abuso del derecho, se presenta la paradoja que la doctrina y la jurisprudencia exhiben muy marcadas diferencias en torno a algunos de sus aspectos centrales. En el presente trabajo nos ocuparemos de uno de ellos, como es el de su naturaleza jurdica. Pero antes de adentrarnos en la consideracin de dicho tpico resultar necesario detenernos a reflexionar sobre otras facetas de la figura, cuyo desarrollo aunque breve- nos permitir explicar ms clara-

KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada, Principios y tendencias en torno al abuso del derecho en Argentina, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16, Abuso del Derecho, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, pg. 209 y sig., esp. pg. 210. BORDA Guillermo A., prlogo a la obra de FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1992. Del mismo autor, Tratado de derecho civil. Parte General, 13 edicin actualizada por Guillermo J. Borda, Buenos Aires, La Ley, 2008, T. I, pg. 42, cita n 68. CARTAPACIO DE DERECHO

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mente nuestra tesitura respecto de la cuestin enunciada. 1. CONCEPTO Tal como lo seala Mosset Iturraspe, una cuestin que desde siempre ha preocupado a los juristas es la de saber si los derechos subjetivos pueden ejercerse como el titular quiera, segn su inters; o si, por el contrario, en dicho ejercicio ha de atenderse a criterios que el propio ordenamiento deja en manos del juez, para evitar excesos, abusos, daos3. Como puede observarse, el interrogante no est dirigido al ejercicio de un derecho en particular, sino que abarca la generalidad de los derechos. Es sabido que la respuesta a esa pregunta ha ido variando como consecuencia de los cambios filosficos y polticos que a su vez repercutieron en las valoraciones jurdicas. Es as que en el siglo XIX, caracterizado por ideas liberales y por el apego al texto de la ley, se propiciaba un ejercicio libre de los derechos, sin restricciones ni cortapisas, ni ms criterio que el que su titular quisiera imprimirle4. Como apunta Borda, los juristas liberales consideraban que solo la ley puede y debe marcar el lmite de las actividades del hombre; mientras las personas acten dentro de aquellos lmites, no hay por qu investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros5. En el siglo XX, en el que vieron la luz ideas solidaristas que reaccionaron contra el individualismo decimonnico, la respuesta a la pregunta inicial vari sustancialmente, dando lugar a la doctrina del abuso del derecho, segn la cual se entiende que los derechos subjetivos no son absolutos, sino que estn limitados por los derechos y los justos intereses de los dems miembros de la co-

MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.), 2 reimpresin, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, T. 3A, pg. 117. MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 117; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, 1 edicin 1 reimpresin, Buenos Aires, La Ley, 2005,T. I, pg. 258 y sig. BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 42; del mismo autor La reforma del Cdigo Civil. Abuso del derecho, ED-29-723 y sig.. www.cartapacio.edu.ar
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munidad6. Dicho esto con palabras de Fernndez Sessarego, La admisin del abuso del derecho refleja, tambin, una vivencia ms intensa, un arraigo mayor en la vida social, respecto del supremo valor de la solidaridad. La teora del abuso del derecho surge as como una lgica reaccin contra los cdigos civiles que, inspirados en la filosofa del Cdigo Civil francs de 1804, trasuntan una posicin de corte netamente individualista. Por todo ello, el abuso del derecho representa, en la actualidad, un instituto indispensable para la convivencia humana, de suma importancia para edificar una sociedad ms justa, solidaria y segura7. Por lo expuesto podemos afirmar que el abuso del derecho es un postulado propio de una visin solidarista del mundo jurdico, el cual frente al interrogante de si los derechos deben reconocer algn lmite en su ejercicio, lo contesta afirmativamente, procurando evitar excesos en salvaguarda de los justos intereses de los dems individuos. Ha de recordarse que el interrogante planteado al inicio de este apartado es de carcter general, por estar referido a todos los derechos y no a uno en particular. De este modo la respuesta tambin es necesariamente general. En tal sentido explica Mosset Iturraspe que el mbito del principio analizado abarca todo el Derecho, desde las personas hasta las sucesiones, con incidencia tanto en los derechos subjetivos patrimoniales obligaciones, contratos y derechos reales- como en los extrapatrimoniales derechos de la personalidad y de familia- y en los que participan de ambos caracteres, como es el caso de los derechos intelectuales o de la propiedad inmaterial inventos, descubrimientos, diseos, etc...-8. De este modo, podemos afirmar que el abuso del derecho, por su generali-

BORDA Guillermo A., prlogo a la obra de FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. IX; RIVERA Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, Segunda edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, T. I, pg. 316; MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 118; MORELLO Augusto M., El abuso del derecho. Nuevas dimensiones y diferentes perspectivas, en Derecho Privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, , Oscar J. Ameal (dir.), Dora M. Gesualdi (coord.), Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pg. 51 y sig., esp. 57.
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FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. 3. MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 121. CARTAPACIO DE DERECHO

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dad, se erige en una idea rectora o, en otras palabras, en un pensamiento director de una regulacin existente o posible. Dado que estos conceptos son los que definen a los principios generales del derecho9, estamos en condiciones de afirmar que el abuso del derecho constituye uno de ellos. Volveremos sobre esta cuestin al analizar la naturaleza jurdica del instituto. 2. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIN DEL ABUSO DEL DERECHO Existen mltiples criterios para determinar cundo se configura el abuso del derecho. Algunos autores como Fernndez Sessarego, Rivera y Nicolau- los agrupan en subjetivos, objetivos y mixtos10. Otros, en cambio, los exponen unos a continuacin de otros, sin agruparlos11. Por nuestra parte seguiremos la clasificacin que propone Rivera por considerarla clarificadora a los efectos expositivos, sin dejar de advertir que en este punto las diferencias entre los distintos autores son meramente metodolgicas. Segn el criterio subjetivo existir ejercicio abusivo del derecho cuando el sujeto acte con la intencin de perjudicar a otro (dolosamente), y an cuando lo haga slo culpablemente. Como una variante de dicha doctrina, algunos autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin inters, o sin obtener utilidad alguna de ello. Sin embargo se ha observado que esta variante poco agrega a lo ya expuesto, ya que quien obra sin utilidad o ventaja solo puede hacerlo por su intencin dolosa o culposa12. El criterio subjetivo fue el adoptado en los albores de la utilizacin de la figura del abuso del derecho, en especial por la jurisprudencia francesa13. Sin embargo apunta Borda- pronto se
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RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 141.

FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. 125 y sig.; RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 319; NICOLAU Noem L., Fundamentos de derecho contractual, Buenos Aires, La Ley, 2009, T. I, pg. 253. BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 45 y sig.; BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980, pg. 409 y sig.; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 282 y sig. RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 319; HARIRI Juan Carlos, El abuso de derecho en la obra del Doctor Abel M. Fleitas, en Abuso de derecho y otros estudios, libro homenaje a Abel M. Fleitas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pg. 33 y sig., esp. 38. BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 45; BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teora..., cit., pg. 409. www.cartapacio.edu.ar
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advirti que dicho criterio resultaba insuficiente y para explicarlo recurre a un ejemplo sumamente grfico: si un usurero presta dinero a una tasa excesiva, no puede afirmarse que acte sin inters, o con el nico propsito de daar al mutuario; sin embargo, no por ello su conducta puede dejar de considerarse abusiva14. El criterio objetivo entiende que media abuso del derecho cuando el titular los desva de la finalidad que justifica su existencia, con prescindencia de la reprochabilidad de la conducta abusiva, es decir, aunque su agente no acte con dolo ni culpa15. Algunos autores afirman que este criterio puede completarse diciendo que mediar ejercicio abusivo cuando se contraren los lmites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe16. Borda por su parte se refiere al criterio finalista y al que surge de la moral en forma separada, y enfatiza la importancia de ste ltimo. En sus palabras, ...si la teora del abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razn de orden moral. Todos los argumentos de prestigiosos maestros del derecho en contra de su admisin, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo que anida en el corazn humano y que no poda admitir la justificacin de lo arbitrario, inmoral, daino, en nombre del derecho. Si, pues, la moral ha sido el fundamento de esta institucin, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho17. Y en otro trabajo afirm que Esta teora se funda sobre todo en razones morales; los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe18. Por ltimo, el criterio mixto entiende que habr abuso del derecho siempre que concurran cualesquiera de los elementos caracterizantes sealados por los criterios precedentemente considerados.

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BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 45.

ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones por daos, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pg. 236.
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RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 320. BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 47. BORDA Guillermo A., La reforma..., cit. CARTAPACIO DE DERECHO

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Mosset Iturraspe enfatiza en consonancia con Borda- que la doctrina ms moderna considera demasiado restrictivos los criterios subjetivos, aadiendo que en el Derecho comparado predomina un enfoque pluralista que tiende a atrapar el mayor nmero posible de abusos19. Como tendremos oportunidad de ver en el punto que sigue, en general se afirma que el Cdigo Civil argentino luego de la reforma de la ley 17.711adopta un criterio objetivo. Sin embargo, se ha observado que los jueces no se han ceido a ese solo criterio para caracterizar el abuso, recurriendo a pautas muy diversas a las que Borda denomina subdirectivas-, tales como la existencia de la intencin de daar, la falta o no de inters en el ejercicio del derecho, la actuacin de un modo repugnante a la lealtad y a la confianza recprocas, si el perjuicio ocasionado reviste carcter anormal o extraordinario, si se ha elegido entre las varias maneras de ejercer el derecho aquella que es la ms daosa para el deudor, entre otras20. 3. EL ABUSO DEL DERECHO EN ARGENTINA 3.1 La solucin del Cdigo Civil El Cdigo Civil argentino, como todos los de su poca, no consagr en forma expresa la doctrina del abuso del derecho. Por el contrario, en una disposicin contenida dentro de los hechos ilcitos (art. 1071), afirm que el ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto21, lo que importaba un claro y categrico repudio a la teora del abuso del derecho22. No obstante, tambin se ha sealado que en el Cdigo de Vlez ya existan ciertas normas que de algn modo implicaban una recepcin aunque ms no sea incipiente- de la figura o, dicho en otras palabras, subyaca la idea de que no todos los derechos eran absolutos. Se traen a colacin, en este sentido, la parte final de la nota al art.

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MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pgs. 121 esp. cita 8 y su texto- y 122.

KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada, Principios..., cit., pg. 214; BORDA Guillermo A., La reforma..., cit.
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RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 321. BORDA Guillermo A., La reforma..., cit. www.cartapacio.edu.ar

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251423 o el texto de los arts. 953, 1739, 1978 y las disposiciones sobre las restricciones y lmites al dominio24. 3.2 La doctrina y la jurisprudencia posteriores a la sancin del Cdigo La doctrina posterior a la sancin del Cdigo Civil en un principio se mostr mayoritariamente contraria a la admisin de la teora del abuso del derecho, encontrando en el texto del art. 1071 un slido respaldo. Dentro de esta tendencia se ubic Bibiloni, cuya posicin al respecto qued reflejada en la nota al art. 411 de su Anteproyecto25. No obstante, se alzaron algunas primeras voces en sentido contrario entre ellas las de Lafaille, Salvat y Rocca- lo que dio lugar a que de all en ms la mayora de la doctrina pasara a considerar que el texto del art. 1071 no era una valla infranqueable para la admisin del instituto26. En los dos primeros Congresos Nacionales de Derecho Civil (Crdoba, 1927 y 1937) se aprobaron ponencias tendientes a la inclusin del abuso del derecho en nuestro ordenamiento positivo27. La misma tesitura se adopta en el Anteproyecto de 1954 de Llambas28; en tanto el Proyecto de 1936 haba guardado silencio29. La jurisprudencia de esos tiempos tambin fue admitiendo la teora del abuso del derecho, basndose para ello en otras normas del Cdigo, tales como el ya mencionado art. 95330. 3.3 La Constitucin de 1.949
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HARIRI Juan Carlos, El abuso..., cit., pg. 36. BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 48.

BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teora..., cit., pg. 412; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 288, esp. nota al pie n 140; MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 126.
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TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 288 MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 125 y sig. MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 126.

y sig.
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ALTERINI Atilio A. y LOPEZ CABANA Roberto M., El abuso del derecho. Estudio de Derecho Comparado, LL, 1990-B, pg. 1101esp. nota 59. TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 290; RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 321 y sig.; BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 48 y sig. y del mismo autor La reforma..., cit., especialmente cita n 1. CARTAPACIO DE DERECHO
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Un hito importante en esta evolucin estuvo dado por la Constitucin de 1949, cuyo art. 35 estableca lo siguiente: Los derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotacin del hombre contra el hombre, configuran delitos que sern castigados por las leyes31. Puede observarse que la primera parte del artculo es prcticamente idntica al art. 28 de la Constitucin vigente, pero en la Constitucin del 49 se le agrega la referencia al abuso del derecho. Esto es interesante, pues demuestra que la teora del abuso del derecho representa en cierto modo lo opuesto de aquella limitacin constitucional dirigida al legislador, segn la cual la reglamentacin de un derecho no puede conducir a su negacin. Lo que hace en definitiva la Constitucin de 1949 es fijar un piso a la reglamentacin de los derechos constitucionales y un techo a su ejercicio, ms all del cual se torna abusivo. 3.4 La ley 17.711 Como es sabido, la reforma de 1968 ley 17.711- incorpor ideas solidaristas al Cdigo Civil argentino, cambiando su espritu. Dentro de los institutos ms emblemticos que perfilaron esta tendencia se encuentran la lesin subjetiva (art. 954), la buena fe lealtad (art. 1198), la contemplacin de la situacin del deudor (art. 1069, 2do. prrafo) y el abuso del derecho (art. 1071)32, entre otros. Cindonos al instituto objeto de estas reflexiones, sabido es que el legislador de 1968 nutrindose de diversos antecedentes33, modific el que era el nico prrafo del art. 1071 originario, adicionndole la palabra regular. El propio Borda explic que esa expresin puede ser entendida como sinnimo de

MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 126; BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 50; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 290 y sig. RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 322.
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RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 323. Puede verse a BORDA Guillermo A., La reforma..., cit. www.cartapacio.edu.ar

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razonable34, pauta sta que luego fue profundizada por Sanz35. Entendemos que esta expresin es muy interesante, pues como se sabe, el criterio de razonabilidad es tambin el que en mayor medida emplean la doctrina y la jurisprudencia para evaluar si un determinado derecho constitucional es o no alterado por las leyes que reglamentan su ejercicio, en los trminos del art. 28 de la Constitucin Nacional. Esta convergencia terminolgica no es casual por las razones que comentamos al mencionar el texto del art. 35 de la Constitucin de 1949. Adems la reforma agreg un segundo prrafo al art. 1071, en el que se afirma con total claridad que La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y a continuacin aclara que Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos, o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Este prrafo agregado tiene por finalidad sentar las pautas en base a las cuales deber apreciarse si en el caso concreto un derecho ha sido ejercido de un modo abusivo36. En general suele afirmarse que el criterio adoptado por la ley 17.711 para la determinacin del abuso del derecho es el objetivo37. Otros, como Mosset Iturraspe, han entendido que el reformador del 68 no ha seguido un criterio nico, sino que ha adoptado una postura pluralista, que recoge una variedad de criterios que van desde las pautas jurdicas hasta las morales, pasando por las sociales o sociolgicas. Este prestigioso autor tambin hace notar que en el texto del art. 1071 se recurre, como complemento a otro principio general, como es el de la buena fe38. Trigo Represas y Lpez Mesa, por su parte, entienden que se adopt el criterio objetivo finalista o funcionalista, inspirado en la postura de Josserand, aunque complementndoselo con una segunda directiva, que importa una subordinacin del orden jurdico al moral: la buena

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BORDA Guillermo A., La reforma..., cit. SANZ Carlos Ral, Consideracin en torno al abuso del derecho, LL, 1981-B, pg. BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 52. RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 323, entre otros. MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pgs. 121 y 123. CARTAPACIO DE DERECHO

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fe, la moral y las buenas costumbres39. Borda coincide en sealar que la ley 17.771 recurri a dos criterios distintos para apreciar si existe ejercicio abusivo del derecho40. Como aclaramos al comienzo del apartado anterior, estas diferencias de matices no son significativas ya que slo obedecen a la distinta metodologa que emplean los autores para agrupar o no- los distintos criterios; lo verdaderamente importante es que la ley 17.711 adopt un criterio amplio que permite una aplicacin fecunda del instituto. Conforme se ha dicho el art. 1071 del Cdigo Civil, por su redaccin amplia y por no estar referido a ningn derecho en especial, constituye una norma vlvula o de goma, lo cual es propio de las disposiciones legales que consagran principios generales del derecho41. Como lo explica Fernndez Sessarego, son cada vez ms numerosos los ordenamientos jurdicos en los que tienen vigencia dichas clusulas generales, prohibitivas del ejercicio o de la omisin abusiva de un derecho subjetivo. Estos principios informan todo el ordenamiento jurdico e indican que abusar de un derecho significa incumplir con un genrico deber a cargo del titular del derecho subjetivo42. Sin embargo, es sabido que la ley 17.711 no se limit a sentar el principio general, sino que tambin modific otras normas del Cdigo Civil para lograr armonizarlas con el nuevo principio rector, como es el caso de los arts. 2513 y 2514 que en su redaccin originaria referan al carcter absoluto del derecho de dominio43, o el prrafo agregado al art. 656 para permitir a los jueces reducir las clusulas penales abusivas. 3.5 Etapa posterior a la ley 17.711 Luego de la reforma de la ley 17.711 la recepcin que tuvo el instituto en la

TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pgs. 293 y 296; dem ALTERINI Atilio A. y LOPEZ CABANA Roberto M., El abuso..., cit.
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BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 52; del mismo autor La reforma..., cit.

MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 118; HARIRI Juan Carlos, El abuso..., cit., pg. 39.
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FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. 145 y sig.

RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 323; HARIRI Juan Carlos, El abuso..., cit., pgs. 36 y 39; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 292. www.cartapacio.edu.ar

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doctrina y la jurisprudencia fue muy fecunda44. En cuanto a los Proyectos de Reforma al Cdigo Civil, el Proyecto de Unificacin Legislativa mantuvo el texto actual del art. 1071, pero agregando un tercer prrafo que dispona que: En su caso, el juez proveer lo necesario para evitar sus efectos abusivos y, segn las circunstancias procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacin. Como apunta Rivera, este agregado tuvo por objeto precisar los efectos del acto abusivo45, previsin sta que el propio Borda en un gesto de honestidad intelectual digno de admiracin- se lament de no haber incorporado en la reforma de 196846. El Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 reprodujo la disposicin del Proyecto de Unificacin Legislativa, agregando que lo dispuesto en materia de abuso del derecho se aplicara cuando se abusare de una posicin dominante47. Por ltimo, el Proyecto de 1998 regula el instituto en el art. 396, que consta de dos prrafos: el primero es igual al segundo prrafo del actual art. 1071, y el segundo se refiere a los efectos, tal como lo hicieron los anteriores proyectos. Es importante destacar que esta disposicin est comprendida en la Parte General (Libro Segundo) y, dentro de sta, en el Ttulo IX (Del ejercicio de los derechos). 4. NATURALEZA JURDICA DEL ABUSO DEL DERECHO Y DE LA CONDUCTA ABUSIVA

Como anticipbamos en la introduccin, existen variadas posiciones acerca de la naturaleza jurdica del abuso del derecho. Tradicionalmente ha sido con-

Ya pusimos de resalto esta circunstancia en la introduccin, citando a Borda y a Kemelmajer de Carlucci. Similares consideraciones vierten RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 324; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pgs. 292 y 297 y sig. Puede verse tambin la exposicin de FERNNDEZ SESSAREGO (Abuso..., cit., pg. 268 y sig.) quien al analizar la evolucin de la doctrina posterior a la reforma explica que la posicin mayoritaria fue favorable a la incorporacin de la figura, mientras que otro sector menos numeroso- se mostr contrario.
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RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 323.

BORDA Guillermo A., prlogo a la obra de FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. X.
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RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 328. CARTAPACIO DE DERECHO

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siderado como un aspecto de la responsabilidad civil48, aunque en la actualidad predomina la corriente que entiende que se trata de un principio general del derecho. A nuestro modo de ver, para abordar correctamente el tpico, debe distinguirse el abuso del derecho (propiamente dicho) de la conducta abusiva. 4.1 Naturaleza jurdica del abuso del derecho. Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias el instituto en anlisis constituye un principio general del derecho49. Por nuestra parte, ya hemos tenido oportunidad de anticipar nuestra opinin al brindar el concepto del instituto, donde afirmamos en consonancia con esta corriente- que el abuso del derecho, considerado en s mismo, es un principio general del derecho. All decamos, siguiendo a Rivera, que un principio general del derecho es una idea rectora o, dicho de otra manera, un pensamiento director de una regulacin existente o posible. En trminos similares Mosset Iturraspe recoge el concepto que proporciona Dez Picazo, para quien La sustancia de los principios generales consiste en que constituyen normas bsicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organizacin50. Sentado ello, es menester detenernos a reflexionar sobre la importancia no siempre advertida- que tiene la adopcin, por parte de un sistema jurdico determinado, de un principio general del derecho de la trascendencia del que estamos considerando. Es que, como veamos al referirnos al concepto de la figura siguiendo a Mosset Iturraspe- los juristas desde siempre se han preguntado si los derechos subjetivos pueden ejercerse como el titular quiera o si, por el contrario, dicho ejercicio ha de reconocer ciertos lmites. La recepcin del instituto del abuso del derecho viene a dar una respuesta clara y elocuente a dicho interrogante, definindose por una de las dos respuestas posibles y expresando la conviccin de la comunidad al respecto. Pinsese que an existen

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ALTERINI Atilio A. y LOPEZ CABANA Roberto M., El abuso..., cit., esp. cita 111.

Puede verse la jurisprudencia citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada, Principios..., cit., pg. 211, esp. cita n 4; MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 118; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 258, esp. cita n 4; FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pgs. 4 y 5.
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MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 118, esp. cita n 1. www.cartapacio.edu.ar

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muchos derechos acerca de los cuales se discute si han de tener algn lmite en su ejercicio o si son absolutos, como ocurre entre muchos otros- con la prioridad de paso51. Si la respuesta es dudosa hoy, cunto ms lo sera sin un principio general que nos ayudara a resolver el dilema. Por ello podemos afirmar, siguiendo a Fernndez Sessarego, que la figura jurdica que nos convoca se ha convertido en un valioso instrumento para poner coto al ejercicio abusivo de un derecho subjetivo, original y legtimamente atribuido por el ordenamiento jurdico a un titular52. Resta considerar qu funciones cumplen los principios generales del derecho. Rivera se refiere con su habitual claridad a esta cuestin, mencionando que cumplen dos funciones: como fuente (art. 16 del Cdigo Civil) y como elemento de interpretacin de la ley. Sin embargo, a continuacin aclara que el valor de los principios generales del derecho como fuente es relativo, ya que, por un lado, si el juez tiene que abordar una cuestin que no est resuelta por norma legal alguna, los principios generales slo le proporcionarn una fuente remota de inspiracin y, por otro, es difcil que a travs de la ley, las leyes anlogas o la costumbre no se encuentre regulacin en la fuentes normativas. Ello lo lleva a resaltar la funcin que cumplen los principios generales como elemento de interpretacin de las leyes, con dos consecuencias fundamentales: las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolvern en base a los principios generales y el principio general inspirador de una disposicin que ofreciere dudas nos dar la clave para su interpretacin53. Esta segunda funcin que asigna Rivera a los principios generales del derecho, como elemento de interpretacin de la ley, reviste suma importancia
El ejemplo de la prioridad de paso de quien accede a una bocacalle por la derecha es tomado de Kemelmajer de Carlucci, quien recoge un fallo de la Provincia de Crdoba que entendi que la regla de trnsito derecha antes que izquierda es relativo y por ende no puede utilizarse abusivamente (Principios..., cit., pg. 256). Sin embargo, ms all del criterio sentado en ese precedente, sabemos que la jurisprudencia suele ser dispar y cambiante en este punto, pues existen tribunales que entienden que la prioridad de paso es absoluta (ver a GALDOS Jorge Mario y RIBERA Carlos E. El cambio de legislacin de trnsito y nuevamente sobre la prioridad de paso de quien circula por una avenida, LLBA 2009 (diciembre), 1167; si bien el objeto del trabajo se cie a la prioridad de paso en las avenidas, se citan numerosos trabajos y fallos que refieren al problema de la prioridad de paso en general).
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FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. 4. RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 143 y sig. CARTAPACIO DE DERECHO

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prctica en el caso del abuso del derecho. Ello es as, por cuanto la mayor parte de las normas positivas que conceden prerrogativas o derechos a las personas no suelen fijar un lmite preciso a su ejercicio por no decir que generalmente no fijan ninguno-, ante lo cual el instituto del abuso del derecho nos indica que por encima de la interpretacin literal de la norma debe prevalecer su interpretacin teleolgica o finalista. Para dar un ejemplo concreto entre los cientos que podran suministrarse- el art. 1032 del Cdigo Civil prescribe que Los sucesores del que aparece firmado pueden limitarse a declarar de que no saben si la firma es o no de su autor. Si nos ceimos a la interpretacin literal de esta norma que aparentemente es tan sencilla, parecera que los herederos pueden ejercer ese derecho sin lmite alguno. En cambio, si se atiende a su finalidad, se comprender que sta obedece a que el legislador ha entendido que es razonable que los herederos no estn al tanto de todos los documentos firmados por el causante, por lo que sera abusivo el ejercicio de dicha prerrogativa si en el caso concreto el heredero no albergara tales dudas, y as lo ha entendido la jurisprudencia54. Sumamente esclarecedoras son las palabras de Zavala de Gonzlez cuando se refiere a esta cuestin, al afirmar que no slo es antijurdico el acto contrario a la letra de la ley, sino tambin es incompatible con sus fines55. Para finalizar, es menester advertir que la funcin del abuso del derecho a la que nos hemos referido es decir, como elemento de interpretacin de la leydespliega su mayor utilidad en aquellos casos en que el derecho de que se trate no tenga establecido un lmite preciso en su ejercicio. Borda explica esta cuestin valindose del ejemplo de los intereses en un mutuo, y afirma que si la ley estableciera un lmite preciso vgr., del 10%- y un usurero pretendiera cobrar un inters que excede ese lmite vgr. del 30%-, los tribunales no lo protegeran, porque no tiene derecho56. En este caso, la solucin sera clara y vendra proporcionada por la norma especial, sin que sea menester recurrir necesaria-

CNCiv., Sala F, 19/8/69, LL, 137-848, 23.388-S y CCCiv. 1 Cap., 17/11/43, LL, 32711, voto del Dr. Casares; cit. por LOUTAYF RANEA Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, 1998, pg. 510, cita n 533.
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ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones..., cit., pg. 235. BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pg. 45. www.cartapacio.edu.ar

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mente a la teora del abuso receptada en el art. 1071 del Cdigo Civil. Una situacin anloga se presenta en aquellos casos en que el ejercicio de un derecho, ms que tener un lmite, es directamente prohibido en determinado contexto. Un claro ejemplo se presenta con la prrroga de competencia en las relaciones de consumo. Como es sabido, el artculo primero del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin permite la prrroga de competencia en asuntos exclusivamente patrimoniales. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia alertaron que tal prrroga poda resultar abusiva en el marco de un contrato de consumo, y por ello se la comenz a declarar ineficaz, con sustento en normas generales, bsicamente el art. 1071 del Cdigo Civil y los arts. 37 y 38 de la ley 24.24057. Posteriormente la autoridad de aplicacin dict diferentes resoluciones (3/2003 de la Subsecretara de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor; 53/2003 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor y 26/2003 de la Secretara de Coordinacin Tcnica)58, y en una de ellas se fulmina con la nulidad a la clusula de prrroga de la competencia59. As, ante la claridad y contundencia de esta norma especial, bien podra declararse la invalidez de la clusula de prrroga de la competencia mediante su sola invocacin, sin necesidad de recurrir necesariamente a las normas generales. Ahora bien, la afirmacin que antecede nos impone efectuar un par de consideraciones adicionales, las que entendemos tienen importancia en razn de la asiduidad creciente con que aparecen estas normas en el derecho contemporneo60.

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Vase a NICOLAU Noem L., Fundamentos..., cit., T. I, pg. 441, esp. cita n 18. NICOLAU Noem L., Fundamentos..., cit., pg. 442.

Puede verse Juzg. Civ. y Com. N 2 de Azul, Banco Provincia de Buenos Aires c/ Ocanto, Mnica, del 01.10.08., LLBA-2008-1171, con nota de Federico M. Alvarez Larrondo. Como explican Pizarro y Vallespinos, en la actualidad el legislador suele avanzar sobre la autonoma privada, en importantes sectores de la contratacin, fijando lmites ms o menos precisos, ms all de los cuales los contratantes no pueden llegar. Agregan que ello puede observarse en mbitos como el derecho del consumo, donde se advierte que la nocin de orden pblico econmico se plasma en directivas estrictas (PIZARRO Ramn D. y VALLESPINOS Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, T. 3, pg. 62). CARTAPACIO DE DERECHO
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En primer lugar, entendemos que en aquellos casos en que el legislador no ha establecido un lmite expreso al ejercicio de los derechos, y en virtud de esta circunstancia la solucin debe buscarse necesariamente en las normas generales (art. 1071 del Cdigo Civil o art. 37 de la ley 24.240), no por ello puede afirmarse que la conducta abusiva no excede ciertos lmites, tal como lo hacen algunos autores que afirman que el ejercicio abusivo se mantiene dentro de los lmites que establece la ley61. Afirmamos ello pues en esos casos existe un acatamiento tan solo formal o, si se quiere, aparente- a los lmites que impone la ley, ms ese ejercicio se torna antifuncional en tanto opuesto sustancialmente a la razn por la cual el derecho fue reconocido62. Lo que ocurre, en rigor, es que se trata de disposiciones especficas que consideradas en s mismas y aisladamente no contienen lmite alguno, pero ste viene impuesto por el principio general del abuso del derecho sentado en el art. 1071. El texto del artculo es sumamente claro y exime de mayores comentarios: se considera ejercicio abusivo de un derecho al que contrara los lmites impuestos por la buena fe, la moral, y las buenas costumbres. Volveremos sobre esta cuestin en el apartado que sigue, pues los autores que afirman que la conducta abusiva se mantiene dentro de los lmites legales suelen entender que el acto abusivo no es ilcito, lo que anticipamos que no compartimos. En segundo lugar, suele afirmarse que cuando una determinada conducta excede los lmites precisos fijados por el legislador como sera el ejemplo del usurero que proporciona Borda- o directamente es prohibida como en el caso de la prrroga de competencia en las relaciones de consumo- esta conducta o disposicin contractual es lisa y llanamente ilcita, por lo que se regira por otras normas y principios y ninguna cabida tendra el instituto del abuso del derecho, que solo sera aplicable a las conductas lcitas. A nuestro modo de ver, ello no es as, por cuanto esas normas no son sino consagraciones expresas de la teora del abuso del derecho. Siguiendo con el ejemplo de Borda, no
En este sentido, Rivera hace referencia a uno de los primeros trabajos publicados en Francia, en el que se deca que se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus lmites, se busca un fin diferente del que ha tenido en mira el legislador (RIVERA, Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pg. 320). Expresiones similares se encuentran en muchas obras o artculos referidos al abuso del derecho.
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ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones..., cit., pg. 234; www.cartapacio.edu.ar

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sera incorrecto que el juez, al fundar la solucin, junto con la norma hipottica que fija el lmite preciso al inters invoque tambin la norma genrica del abuso del derecho (art. 1071), como habitualmente se hace. O, que para declarar ineficaz la clusula de prrroga de la competencia en un contrato de consumo, junto a la resolucin 53/03 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor se citen tambin el art. 1071 del Cdigo Civil y los arts. 37 y 38 de la ley 24.240. Ello es as, pues si bien en estos casos es evidente que frente a la claridad de la norma especfica perder importancia la funcin del abuso del derecho como elemento de interpretacin e integracin de la ley, no por ello debe perderse de vista que si se fij un lmite legal, o directamente se prohibi el ejercicio de un derecho en cierto contexto, es por va de la aplicacin de la figura en estudio. Un rgimen liberal, que aborreciera la figura del abuso del derecho por considerarla un avance contra la autonoma privada, no tolerara que se establezcan lmites a la posibilidad de pactar los intereses o de prorrogar la competencia. 4.2 Naturaleza jurdica de la conducta abusiva Corresponde preguntarnos ahora cul es la naturaleza jurdica de la conducta abusiva, para lo cual es menester dejar inicialmente aclarado que tambin puede ser abusiva una conducta omisiva, lo que ocurrir cuando el titular de un derecho se abstenga abusivamente de ejercerlo63. Una primera corriente de opinin entiende que el ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilcito64. Situados en el marco de la ilicitud, en algunos casos se ha entendido que el abuso del derecho constituye un factor de atribucin, aunque no existe consenso en torno a si se trata de un factor objetivo o subjetivo; como una variante, en algunos casos no se llega a afirmar que el abuso constituye un factor de atribucin, pero s se preguntan si se corres-

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FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. 27.

BORDA Guillermo A., La reforma..., cit.; FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. 150 y sig.; ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones..., cit., pg. 235; MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 121; HARIRI Juan Carlos, El abuso..., cit., pg. 39; NICOLAU Noem L., Fundamentos... , cit., pg. 254; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 277, esp. cita n 88 (en esa pgina se aclara que uno de los autores de la obra, el Prof. Trigo Represas, adhiere a esta postura). CARTAPACIO DE DERECHO

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ponde con un factor de atribucin objetivo o subjetivo65. Tambin se ha puesto de relieve la profunda ligazn que existe entre el abuso del derecho y el dao, argumentndose que sin un dao actual o futuro nadie estara legitimado para accionar66. La corriente opuesta entiende que un acto abusivo no constituye un hecho ilcito. Argumentan que si se estuviera en presencia de un ilcito carecera de sentido y utilidad remitirse a la idea del abuso del derecho o la inmoralidad del objeto, pues dichos supuestos son abordados por normas diversas del Cdigo Civil. En la misma orientacin, se afirma que lo que el art. 1071 sanciona es el ejercicio irregular, antisocial o antifuncional de un derecho, por lo que la propia naturaleza de la institucin la torna inaplicable cuando lo que se cuestiona son los trminos del acto o contrato, considerndolos ilcitos, o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque de encontrarse configurados dichos vicios la contrariedad con el derecho es inicial, congnita, y en cambio en la institucin del abuso del derecho hay un arranque legtimo producindose luego la desviacin de los propsitos 67 68. Por nuestra parte, adherimos decididamente a la primera posicin, aunque con las salvedades que iremos efectuando en el desarrollo que sigue.

Puede verse la jurisprudencia relevada por KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada, Principios..., cit., pg. 252 y sig.; RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pgs. 326 y 328; ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones..., cit., pg. 236; BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teora..., cit., pg. 413; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 327, esp. cita n 339; ALTERINI Atilio A. y LOPEZ CABANA Roberto M., El abuso..., cit. BORDA Guillermo A., prlogo a la obra de FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. IX. KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada, Principios..., cit., pg. 212 y sig.; TRIGO REPRESAS Flix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pg. 277, esp. cita n 91 (en esa pgina se aclara que uno de los autores de la obra, el Prof. Lpez Mesa, adhiere a esta postura) y pg. 281; BALESTRO FAURE Miryam, La proscripcin del abuso de los derechos procesales. Un principio de principios, en Abuso Procesal, Jorge W. Peyrano (dir.), Juan A. Rambaldo (coord.), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, pg. 135 y sig., esp. pg. 142. Cm. Nac. Civ., sala H Cinalli, Oscar c. Trama, Carlos y otro. 28/05/1997, LL-1997-D, pg. 469, en que se resolvi que Es contradictoria la postura de quien invoca la teora del abuso de derecho, luego de aludir a la realizacin de hechos ilcitos por parte de los demandados, pues dicho abuso supone un comienzo legtimo, esto es, la persona ejercita un derecho del cual es titular, pero con desviacin de los propsitos. En cambio, en la ilicitud genrica, la contrariedad con el derecho es inicial www.cartapacio.edu.ar
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En primer lugar, compartimos plenamente la apreciacin de Mosset Iturraspe, para quien no hay una tercera categora o una especie de tertius genus a mitad de camino entre lo lcito y lo ilcito69. Cierto es que la ilicitud a la que da lugar una conducta abusiva reviste ciertas singularidades, ya que la contradiccin con el ordenamiento jurdico no es inicial y palmaria puede decirse que no es manifiesta, tomando prestada la terminologa del art. 1.038-, sino que deviene como consecuencia de una extralimitacin en el ejercicio de un derecho. Puede afirmarse, con palabras de Pizarro, que se trata de una ilicitud solapada, pues en apariencia se respeta la letra de la ley, pero se quebranta su espritu, o la finalidad perseguida por el ordenamiento jurdico al tiempo de brindar tutela jurdica70. Esto es lo que ha llevado a Fernndez Sessarego a caracterizar al acto abusivo como un acto ilcito sui generis71. Sin embargo, como el mismo autor se encarga de aclararlo, ello no implica dejar de considerar a la conducta abusiva como un autntico acto ilcito. Con agudeza se ha afirmado, en esta misma orientacin, que lo que cambia en estos casos es la fuente de la ilicitud, ya que en algunos casos se trata de una ilicitud especfica, objeto de una concreta sancin, mientas que en los supuestos de abuso del derecho en general se carece de tal determinacin y la ilicitud del acto lesivo deviene de la transgresin a los principios generales que informan el ordenamiento jurdico72. Pero lo trascendente, en definitiva, es que tanto la transgresin formal del ordenamiento jurdico, cuanto la material (configurada por el abuso del derecho, el fraude a la ley, etc.), importan procederes antijurdicos73. En segundo lugar, hemos ya anticipado en el apartado anterior que el sector de la doctrina que niega a la conducta abusiva el carcter de acto ilcito se apoya, en buena medida, en la consideracin de que el acto abusivo no trans-

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MOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 121.

PIZARRO Ramn Daniel, Ejercicio abusivo del derecho de informar, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16, Abuso del Derecho, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, pg. 173 y sig., esp. pg. 173.
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FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. 150 y sig.

BERGEL Salvador Daro y PAOLANTONIO Martn Esteban, Abuso de posicin dominante y abuso de derecho, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16, Abuso del Derecho, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, pg. 9 y sig., esp. pg. 20.
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PIZARRO Ramn Daniel, Ejercicio..., cit., pg. 173. CARTAPACIO DE DERECHO

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grede los lmites impuestos por la norma, por lo que no podra ser tildado de ilcito. En el lugar indicado hemos manifestado que no compartimos esta apreciacin, pues la conducta abusiva respeta solo formalmente los lmites de alguna norma en particular, ms no resiste su integracin con el art. 1071. Es oportuno traer ahora a colacin las palabras de Fernndez Sessarego, quien con inigualable claridad dice: Acto ilcito es as no solo aquella conducta que contradice un artculo concreto del ordenamiento positivo, sino aquel comportamiento que, an encontrndose en consonancia formal y aparente con una determinada norma, resulta contrario a lo prescripto en los principios generales del derecho que impregnan e informan la totalidad del sistema jurdico74. En tercer lugar, y volviendo sobre aspectos que tambin tratamos en el apartado anterior, entendemos que no es exacto que en aquellos casos en que el legislador ha establecido un lmite preciso al ejercicio de los derechos que en su inicio son lcitos (vgr., lmite legal al pacto de intereses) o directamente ha prohibido su ejercicio en determinado contexto (caso de la prrroga de competencia en las relaciones de consumo), pueda sostenerse que la teora del abuso del derecho no tiene cabida alguna, argumento ste que tambin es utilizado para demostrar que la ilicitud es incompatible con el instituto del abuso del derecho. Como decamos en el lugar indicado, en estos casos quedar opacada la importancia del abuso del derecho como elemento de interpretacin de la ley, ms no podr desconocerse que este instituto habr sido el que determin al legislador a fijar tal lmite. En cuarto lugar, creemos que la caracterizacin de la conducta abusiva como un acto ilcito es la que mejor explica que, reunidos todos los presupuestos de la responsabilidad civil, nazca el deber de reparar los daos causados. No pasamos por alto que puede existir responsabilidad por actividades lcitas, ms esto constituye la excepcin, y no creemos que en este caso sea necesario recurrir a este arbitrio para atribuir responsabilidad al agente. En quinto lugar, entendemos que la ubicacin del art. 1.071 abona la tesis que sustentamos por estar ubicado dentro de las normas que regulan los actos ilcitos. Sin embargo, debemos aclarar que tal ubicacin no es la ptima, pues
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FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pg. 152. www.cartapacio.edu.ar

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atendiendo a la naturaleza jurdica del instituto en s mismo considerado a la que nos hemos referido ut supra- es conveniente que se lo regule en la parte general como lo hizo el Proyecto del 98, ya que no se limita a constituir un tem dentro de la responsabilidad civil75. En sexto lugar, entendemos que no solo la ubicacin sino tambin el texto del art. 1071 respalda la posicin que sustentamos. El primer prrafo, interpretado a contario sensu, deja muy a las claras que el ejercicio irregular del derecho constituye ilcito al acto. Y el comienzo del segundo prrafo es igualmente elocuente en torno a que el ejercicio abusivo de los derechos no es amparado por la ley. Ahora bien, no obstante que nuestra postura nos aproxima a quienes consideran que la conducta abusiva debe ser considerada ilcita, debemos formular una importante salvedad: en principio, la conducta abusiva es antijurdica, ilcita, o ilegal, pero entendido ello en sentido lato, es decir, por estar en contradiccin con el ordenamiento jurdico, tomado este en su conjunto76. Con ello queremos significar que para que se configure un hecho ilcito en sentido estricto, del que surja el deber de reparar, ser insuficiente la mera presencia de una conducta abusiva, ya que debern concurrir los restantes presupuestos de la responsabilidad civil. La salvedad efectuada obedece a lo que venimos diciendo sobre la naturaleza jurdica del abuso del derecho, es decir, que considerado en s mismo es un principio general del derecho, y como tal excede el mbito de la responsabilidad civil. Un ejemplo puede ayudar a comprender esta afirmacin: si un matrimonio que se divorci convino que la tenencia de los hijos menores ser ejercida por la madre, y que el padre gozar de un amplio rgimen de visitas, sin precisarse das y horarios para que stas se lleven a cabo, en principio no podra tolerarse que el padre intente visitar a los menores en horarios irrazonables o que se superpongan con actividades u horarios de descanso de los menores, ya que la pretensin de obrar de tal modo configurara un ejercicio abuMOSSET ITURRASPE Jorge, Cdigo..., cit., pg. 122, esp. cita 11; FERNNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pgs. 4 y 5. Sobre la distincin entre antijuridicidad en sentido lato y en sentido estricto puede verse a RIVERA, Julio C., Instituciones..., cit., T. II, pg. 479. CARTAPACIO DE DERECHO
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sivo, y contrario a la buena fe, de los derechos acordados en el convenio. Empero, la consecuencia ordinaria de tal situacin ser que la madre podr denunciar al juez la situacin y requerirle que precise los das y horarios en que las visitas debern llevarse a cabo, por lo que en principio se tratar de una cuestin propia del derecho de familia y ajena a la responsabilidad civil77. Con lo expuesto, queda en claro que no adherimos a la corriente que ve en el abuso del derecho un acto ilcito en sentido estricto. Tampoco, naturalmente, a la que identifica a la figura con un factor de atribucin, o a la que entiende que el instituto en anlisis debe corresponderse, siempre y en todos los casos, con un factor de atribucin objetivo o subjetivo. Reiteramos: a nuestro modo de ver, el abuso del derecho es un principio general que ilumina todo el ordenamiento jurdico, a travs del cual puede afirmarse que una determinada conducta es abusiva y por ello mismo ilcita- pese a que se mantenga dentro de los lmites formales de la ley. Esta afirmacin deja en claro que nada hay en el abuso del derecho que permita asimilarlo a un factor de atribucin. De modo que, una vez que se determina que la conducta es abusiva (y por ende, ilcita), deber analizarse si tambin concurre el factor de atribucin que se aplica en el caso, lo que naturalmente depender del rea de la responsabilidad civil de que se trate. Por dar un ejemplo concreto, sabido es que en materia de responsabilidad por el exceso en la traba de medidas cautelares la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en torno a si cabe la aplicacin de un factor objetivo o subjetivo78. Por consiguiente, una vez que se logra establecer que una de las partes incurri en abuso en la traba de medidas cautelares (conclusin a la cual slo se puede arribar en un sistema jurdico que adopta el instituto del abuso del derecho), restar luego verificar si tambin se configur el factor de

Desde luego que esta afirmacin no importa desconocer que ciertas cuestiones de familia pueden dar lugar a reclamos resarcitorios, y en esa senda tambin podra ocurrir, por cierto, que el incumplimiento de un rgimen de visitas d lugar a un reclamo de esta ndole. Sin embargo, entendemos que si se configura la situacin planteada en el ejemplo, la consecuencia natural e inmediata ser la que nos hemos representado es decir, que se pida al juez que se definan los das y horarios de visita- y difcilmente tenga cabida un reclamo indemnizatorio. Se puede ver Arrinda Mara Fernanda, Abuso del Derecho en el fuero de familia, Revista Lexis Buenos Aires, agosto de 2008, fasc. 8, pg. 859 y ss. KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada, Principios..., cit., pg. 253; MAURINO Alberto Luis, Abuso del derecho en el proceso, Buenos Aires, La Ley, 2001.59/60. www.cartapacio.edu.ar
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atribucin (objetivo o subjetivo, segn la teora que se adopte) que rige el caso79. Del mismo modo, entendemos que la conducta abusiva no se confunde con el presupuesto dao, el que deber concurrir independientemente para que aqulla constituya un ilcito en sentido estricto y por ende surja el deber de reparar. Volviendo al ejemplo de la traba abusiva de medidas cautelares, podra perfectamente ocurrir que haya mediado abuso por haberse trabado embargos en exceso, que haya concurrido el factor de atribucin (vgr., culpa), pero que en cambio no se haya producido dao alguno80, lo que ocurrira, siguiendo con el ejemplo, si el titular de un inmueble innecesariamente embargado no hubiera procurado disponer del mismo o darlo en garanta. Otro tanto ocurrira, por dar otro ejemplo, si el dueo de un fundo lindero a un hotel construye sin inters legtimo alguno un alto muro que priva al hotel de una excelente vista, pero tal construccin se lleva a cabo en una poca en que el hotel est cerrado por refacciones, por lo que no sufre merma alguna en su clientela. No pasamos por alto que en estos casos el dao es inminente, y que es precisamente esta circunstancia la que habilitara al deudor y al hotelero a solicitar el cese de la conducta abusiva, para evitar que el dao se produzca en un futuro cercano. Sin embargo, entendemos que esta cercana entre el abuso y el dao no debe llevar al equvoco de pensar que toda conducta abusiva implica por s misma la produccin de un dao o, la inversa, que sin un dao ya producido no quepa hablar de conducta abusiva. Ms claro an es el ejemplo que antes proporcionbamos sobre el padre que pretende abusar en el ejercicio del convenio de visitas: en estos casos, podr existir un perjuicio para los menores derivado de la inconveniencia de llevar a cabo las visitas en horarios irrazonables, pero en principio y con las aclaraciones ya efectuadas- no se advierte que necesariamente se genere un dao que de lugar al deber de resarcir. 5. CONCLUSIONES

Pueden verse los fallos, C. Civ. y Com. San Isidro, Sala 2, 23/08/1990, DJ 1991-1-42 y Cm. Nac. Civ., sala E Y.P.F. S.A. c. Ortega, Juan Carlos 03/12/2007, LA LEY 2008-A, 501.
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MAURINO Alberto Luis, Abuso..., cit., pg. 61. CARTAPACIO DE DERECHO

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Por todo lo expuesto, manifestamos nuestra adhesin a la corriente que entiende que el abuso del derecho es un principio general del derecho, poniendo de resalto la trascendencia que tiene, para un sistema jurdico determinado, adoptar un principio general del derecho de la importancia del que nos convoca. Ello por cuanto define cul es la respuesta de la comunidad frente al crucial interrogante de si los derechos pueden ser limitados en su ejercicio y, como consecuencia de ello, permite interpretar las normas para luego evaluar las conductas- ms all de su tenor literal. En cuanto a la naturaleza jurdica de las conductas abusivas (positivas u omisivas), a nuestro entender, constituyen actos ilcitos. De este modo, marcamos nuestras diferencias con la corriente que entiende que la conducta abusiva no es ilcita porque tiene un arranque lcito, o porque no se superan los lmites establecidos en la norma (que a nuestro entender s se transgreden). Sin embargo, aclaramos que se trata de una ilicitud en sentido lato, es decir, la que puede predicarse de una conducta que est en contradiccin con el ordenamiento jurdico, tomado este en su conjunto. De modo que slo constituir un acto ilcito en sentido estricto, y har nacer el deber de reparar en cabeza del agente, en la medida en que concurran los restantes presupuestos de la responsabilidad civil (factor de atribucin, relacin de causalidad, dao) con los cuales el abuso del derecho no se confunde. Por ltimo, tambin entendemos que la teora del abuso del derecho tiene cabida en aquellos casos en que el legislador fija un lmite preciso al ejercicio de un determinado derecho, o directamente lo prohbe en determinado marco, ya que estas decisiones legislativas no son sino aplicaciones especficas de esta saludable figura.

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Hess Louge Emiliozzi - Zrate

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La naturaleza jurdica del abuso

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das en Santa Fe los das 23 al 25 de septiembre de 1999. Puede vrsela publicada en el N 1 de la Revista Cartapacio, pg. 43 y sig

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