A TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PBLICA COMO GARANTIA DA EFETIVIDADE PROCESSUAL THE GUARDIANSHIP ANTICIPATION AGAINST THE PUBLIC

FINANCE OF HOW EFFECTIVE PROCESS

Renato Alexandre da Silva Freitas

RESUMO Sempre o Estado brasileiro demonstrou predileo pelos processos lentos e um certo pavor da celeridade, principalmente em processos quando demandado como ru. Visando garantir a qualidade da atividade judicial, o legislador precisou estruturar e disponibilizar meios de assegurar a efetividade da prestao jurisdicional. Para tratamento dessas situaes urgentes, que demandam imediata interveno jurisdicional, sob pena de se concretizar a ineficcia do provimento final, antes que possa ser validamente proferido, foram criadas as chamadas tutelas de urgncia que, por sua vez, so caracterizadas como instrumentos hbeis a fornecer ao cidado uma tutela jurisdicional de forma adequada. Apresenta-se como central, neste trabalho, a questo do acesso justia, da concretizao do prazo razovel da jurisdio, da efetivao do processo e da relevncia da insero no nosso ordenamento da figura da tutela antecipada, nos moldes do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, possibilitando ao juiz deferir antecipadamente ao autor os efeitos do provimento de mrito, que s seriam deferidos ao final do julgamento, desde que frente a uma prova inequvoca do direito reivindicado, se convena da verossimilhana da alegao e que, simultaneamente, haja no caso concreto perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou ento, de que haja indcios de que o ru esteja agindo com abuso de direito de defesa ou com manifesto propsito protelatrio. Atentando-se para essas questes e para outras no menos importantes, buscar-se- expor os fundamentos pelos quais se admite a antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica. PALAVRAS-CHAVES: EFETIVIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL; TUTELA DE URGNCIA; CONCRETIZAO DO PRAZO RAZOVEL DA JURISDIO; ANTECIPAO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PBLICA.

ABSTRACT The State Brazilian always demonstrated predilection for slow processes and a certain terror of the rapidity, mainly in processes when it is demanded as a defendant. Aiming
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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to guarantee the judicial quality activity, the legislator needed to structuralize and to arrange ways to assure the judgments effectiveness. For treating these urgent situations, that demand immediate jurisdictional intervention, duly warned to materialize the inefficacy of the final provisions before it can validity be pronounced, it had been created, the so called urgency guardianships that, in turn, are characterized as skillful instruments to supply to the citizen a jurisdictional guardianship of adequate form. Its presented as central, in this work, the question of access to justice, of concretion of jurisdiction reasonable term, of process effectiveness and of insertion relevance in our order of guardianship anticipated figure in molds of the Code of Civil Process, article 273, making possible to the judge, to grant anticipated to the author provisions effect of merit that would only be granted at the end of the judgment, since front an unequivocal demanded right test if convinces the allegation probability and that, simultaneously, there is in the case concrete danger of irreparable damage or difficult repairing, or then, that there is indications that the defendant is acting with abuse of defense process or manifest dilatory intention. Being aware of these questions and others not less important, one will search for the beddings through which its admitted the guardianship anticipation against the Public Farm. KEYWORDS: JUDGMENTS EFFECTIVENESS; URGENCY GUARDIANSHIP; REASONABLE TERM CONCRETION OF THE JURISDICTION; GUARDIANSHIP ANTICIPATION AGAINST THE PUBLIC FARM.

INTRODUO

H muito, os doutrinadores tm discutido acerca da efetividade do provimento jurisdicional. Tem-se visto, no raras vezes, a conclamao por um processo socialmente justo, capaz de conferir resultado quele que demanda, que atenda os reclamos daquele que pleiteia.

Por outro lado, tambm no novidade que a relao entre a finalidade do processo e o tempo gasto no seu deslinde tem preocupado os estudiosos e aplicadores do Direito. Hodiernamente recorrente, entre os doutrinadores, que o alongamento do processo no tempo [ao lado de seu custo] seja uma das principais causas da descrena da populao no judicirio. Com vistas a sanar tal problemtica, precisamos colocar em prtica medidas que garantam uma prestao jurisdicional rpida, segura e justa, devolvendo ao processo seu verdadeiro carter [que por vezes esquecido] de instrumento de realizao do direito, de pacificao social.

Buscando sanar tal problemtica e aperfeioar o sistema processual, inseriu-se no nosso ordenamento, atravs da Lei 8.952/97, a figura da tutela antecipada, nos moldes do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, possibilitando ao juiz, presentes os pressupostos legais, deferir antecipadamente ao autor os efeitos do provimento de

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mrito que s seriam deferidos ao final do julgamento. Com vistas a garantir a efetividade da tutela jurisdicional, tal medida foi uma das melhores inovaes do sistema processual brasileiro [ao lado do Cdigo do Consumidor, Juizados Especiais e Medio-Arbitragem], haja vista que desobstruiu o judicirio, propiciando quele que litiga uma tutela justa e num tempo reduzido.

Antonio Cludio da Costa Machado, sobre o assunto, categrico em afirmar que dentre todos os avanos introduzidos na legislao do processo civil, o instituto da tutela antecipada , indubitavelmente, o que mais tem a capacidade de modificar a viso negativa que as pessoas, em geral, tm da atividade jurisdicional e, de fato, ele cumprir esse mister de fazer o Judicirio ser enxergado como instrumento de justia, e no de sua negao, se houver coragem e responsabilidade por parte dos juzes que o aplicaro daqui para frente (1998, p.19).

No entanto, essas medidas que garantem uma tutela clere, muitas vezes se chocam com os interesses e prerrogativas da Fazenda Pblica e nesse ponto que transborda o objeto do presente artigo. Vamos enfocar os principiais aspectos sob o tema Antecipao de Tutela contra a Fazenda Pblica, compilando e examinando as obras a respeito do tema.

A ANTECIPAO DA TUTELA JURISDICIONAL

Antes de qualquer coisa se faz necessrio esclarecer o significado de antecipao de tutela. Segundo Jorge Pinheiro Castelo, apud Luiz Orione Neto:

A deciso antecipatria consiste num procedimento (deciso) de urgncia ou de evidncia, por meio do qual o juiz prov a respeito da urgncia ou da evidncia da satisfao da pretenso processual principal, antecipando um ou mais efeitos da deciso final do processo ordinrio (2000, p.136).

Assim, antecipar a tutela antecipar os efeitos da tutela jurisdicional, pretendida antes do julgamento final da lide, adiantando, total ou parcialmente, o direito reivindicado, diminuindo os efeitos malficos do tempo no processo. bom que se ressalte que o artigo 273 do CPC autoriza o juiz a antecipar os efeitos da tutela, desde que, frente a uma prova inequvoca do direito reivindicado, se convena da verossimilhana da alegao e que, simultaneamente, haja, no caso concreto, perigo de 7327

dano irreparvel ou de difcil reparao, ou ento de que haja indcios de que o ru esteja agindo com abuso de direito de defesa ou com manifesto propsito protelatrio. Veja o teor do dispositivo supracitado:

O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru(BRASIL, 2008a).

Do referido artigo extramos, alm dos seus requisitos especficos[1] para concesso, a existncia de duas espcies de tutela antecipatria, uma de natureza cautelar (art.273, I) e outra de natureza sancionatria (art.273, II).

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA ANTECIPADA

Victor Andr Liuzzi Gomes preleciona que, na medida em que o Estado obrigado a garantir ao cidado a adequada tutela jurisdicional diante de caso concreto deve colocar disposio dos que necessitam instrumentos aptos para sua consecuo. Tem-se, portanto, no princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, um dos pilares que fundamentam a existncia das tutelas de urgncia. Implcito, nesse princpio, que a efetividade processual s pode ser obtida atravs da adequada tutela jurisdicional, harmonizando o mximo de garantia social com o mnimo de sacrifcio individual (2007, p.115).

Assim, a tutela antecipada, como medida de disponibilizao de uma tutela jurisdicional gil, tem seu respaldo no artigo 5 da Constituio Federal, inciso XXXV [a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito] e LXXVIII [a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao], de forma que, com a insero no nosso ordenamento jurdico, disponibilizou-se um instrumento adequado para realizao de uma tutela adequada, clere e efetiva. Nossa Carta Magna, nos referidos dispositivos, garante acesso justia, no apenas o acesso formal justia, 7328

mas, o acesso efetivo ordem jurdica justa. Aquele que sofre leso ou ameaa a direito deve receber do Estado exatamente aquilo a que tem direito, em tempo hbil. Assim, pode-se dizer que a tutela antecipada se destina a tornar a prestao jurisdicional til e, por conseguinte, se coaduna muito bem com a preocupao do operador do direito com o acesso justia, a efetividade processual e o processo de resultado.

IMPORTANTES ASPECTOS DA TUTELA ANTECIPADA

O primeiro diz respeito ao momento para requerer e para conceder a tutela. Humberto Theodoro Jnior entende que a postulao poder ser feita na inicial se j estiverem presentes os pressupostos autorizadores ou posteriormente, j que no h nenhum impedimento nesse sentido, sendo possvel, inclusive, ser concedida na sentena como em grau de recurso.

Seu magistrio na seguinte linha:

No h um momento certo e preclusivo para a postulao e deferimento da tutela. Poder tal ocorrer no despacho inicial, mas poder tambm de dar ulteriormente (1999, p.415).

Assim sendo, o pedido de antecipao da tutela pode ser proposto na petio inicial quanto ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a supervenincia de condies que justifiquem a providncia antecipatria.

O segundo aspecto refere-se ao perigo da irreversibilidade do provimento antecipatrio, j que o 2 do artigo 273 veda a concesso da tutela antecipada nessa hiptese. Sobre esse aspecto, cristalinamente se posicionou Luiz Orione Neto, afirmando que dever do juiz salvaguardar o ncleo essencial do direito fundamental segurana jurdica, de molde a assegurar os meios para que a possibilidade de reverso ao status quo ante no seja apenas formal, mas que se mostre efetiva na realidade ftica (1999, p.34).

O terceiro e ltimo aspecto diz respeito revogao e a modificao da deciso antecipada. Dado seu carter de provisoriedade [advinda de cognio sumria, no exauriente], possvel a revogao ou de modificao da tutela a qualquer tempo [art 7329

273, 4 do CPC], no carecendo de maiores aprofundamentos ante a clareza do dispositivo legal.

ASPECTOS DIFERENCIADORES DA TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA COMO MODALIDADES DE TUTELA DE URGNCIA

Segundo Victor Andr Liuzzi Gomes, a urgncia nos traz sempre a noo de algo que requer soluo imediata, que no pode ser retardado. [...] Continua afirmando que na esfera do processo no diferente. Mesmo levando-se em conta que a estrutura do procedimento ordinrio comporta a dilao em obedincia aos princpios constitucionais indispensveis segurana das relaes jurdicas, no se pode olvidar que existem situaes urgentes que exigem resposta imediata. No se pode aguardar todo o conhecimento judicial com a efetivao plena do contraditrio e seus consectrios [...], sob pena de tornar intil o provimento final. Para remediar tais situaes, o legislador fez surgir determinadas medidas de urgncia, tendo como expoentes tutela jurisdicional antecipada [antecipaes parciais ou totais do provimento final e cautelar] (2007, p.83).

Nessa linha, costume se afirmar que justia tardia injustia e, diante disso, antecipar os efeitos da tutela pode ser uma alternativa, criada, pelo sistema, para que a parte tenha seu direito garantido. possvel afirmar, ento, que a antecipao dos efeitos da tutela, disciplinada no artigo 273 do CPC uma das formas de expresso de garantia de acesso justia no plano da normatizao infra constitucional.

Assim, se faz necessrio, antes de adentrarmos na antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, diferenciar a tutela cautelar da tutela antecipada.

Ambas possuem em comum o propsito de eliminar os efeitos nocivos do decurso do tempo sobre os direitos. Por esta razo, que o requisito comum de toda e qualquer tutela de urgncia o periculum in mora, identificado pela necessidade de se evitar o risco de dano ao direito que se apresenta como provvel.

Faamos ento a diferenciao.

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O processo cautelar tem como escopo assegurar a eficcia de outros processos, sendo sua caracterstica marcante a sua instrumentalidade. Ele existe para garantir a efetividade, a utilidade das demais formas de prestao jurisdicional.

J a tutela antecipada a espcie de tutela provisria, que tem funo satisfativa, uma vez que, atravs da antecipao dos efeitos da tutela permite-se o uso, o gozo, a fruio do bem da vida pretendido atravs do processo, j que h o adiantamento de certos efeitos materiais (Destefenni, 2002, p.228).

Com maestria, Jos Roberto dos Santos Bedaque apresenta a diferenciao:

[...] tutela antecipada seria uma forma de tutela diferenciada, pois tende satisfao do direito substancial por antecipao, ainda que de forma provisria e condicionada confirmao futura. No se confunde com a cautelar, que no antecipa, mas se destina somente ao acautelamento, conservao. Uma constitui a prpria prestao jurisdicional e de cunho material. A outra tem natureza apenas processual, pois instrumental em ralao ao outro processo (2006, p.201).

Realizadas as consideraes gerais sobre tutela antecipada, daremos enfoque possibilidade da antecipao ou no dos seus efeitos quando a parte demandada for a entidade pblica [Fazenda Pblica].

APLICABILIDADE DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPATRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA

Utilizaremos a expresso Fazenda Pblica, genericamente, de modo a abranger as pessoas jurdicas de direito pblico interno Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, bem como suas autarquias e fundaes pblicas, ficando de fora as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, uma vez que se revestem de uma personalidade jurdica de direito privado.

Neste ponto, a celeuma gira em torno da antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, especialmente quando ela est no plo passivo da demanda. Do exame de obras a esse

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respeito, notamos que clara a diviso do assunto em duas correntes: uma a favor e outra contrria ao cabimento da concesso da tutela em face da Fazenda Pblica.

Nesse diapaso, convm salientar que a figura tutela antecipada est tratada no artigo 273, I e II, pargrafos 1 ao 5 do Cdigo de Processo Civil e que, da sua simples leitura, no podemos concluir se possvel ou no a concesso em desfavor da Fazenda e, por essa razo, devemos fazer uma interpretao sistemtica do dispositivo levandose em considerao o contexto na qual ela foi includa no ordenamento.

certo que, por proteger o interesse pblico, a Fazenda Pblica se sujeita a um regime jurdico especial, que estabelece os seus privilgios, dentre os quais sobressaem as prescries do art. 100 da Constituio Federal [regime de precatrio] e do art. 475 do Cdigo de Processo Civil [o duplo grau de jurisdio obrigatrio]. o que passaremos a abordar.

CONTROVRSIAS DOUTRINRIAS EXISTENTES

A doutrina ainda se faz divergente quanto aplicabilidade do instituto dos efeitos da tutela antecipatria nas aes em que figure, em plo passivo, o Estado. A grande questo, a saber, : como seria possvel antecipar os efeitos da tutela contra a Fazenda Pblica, se est sujeita ao duplo grau de jurisdio [no produzindo efeito, seno depois de confirmada pelo tribunal] a sentena proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico? Se a deciso contrria Fazenda Pblica est sujeita ao duplo grau obrigatrio, como se aduzir a antecipao dos efeitos da tutela? Como compatibilizar o artigo 273 com o artigo 475 do CPC? A tutela executvel, mesmo estando sujeita ao duplo grau obrigatrio? De que adiantaria o juiz conceder os efeitos da tutela na sentena, ou mesmo confirm-los, na deciso de mrito, se estariam submetidos reviso do rgo eminentemente superior para serem providos de eficcia? Dentre os doutrinadores, h os que defendem a aplicao da tutela contra a fazenda pblica, sustentando que a antinomia entre o artigo 273 e 475 do CPC apenas aparente, de forma que pode ser harmonizada com a aplicao do princpio da proporcionalidade. Vejamos os posicionamentos da corrente favorvel.

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Segundo Marinoni, se possvel a tutela antecipatria contra o particular, nada deve impedir a tutela antecipatria contra a Fazenda Pblica (2000, p.217-223). O mesmo autor ainda preleciona:

Dizer que no h um direito tutela antecipatria contra a Fazenda Pblica em caso de fundado receio de dano o mesmo que afirmar que o direito do cidado pode ser lesado quando a Fazenda for r. Por outro lado, no admitir antecipatria fundada em abuso de direito contra a Fazenda significa aceitar que ela pode abusar de seu direito de defesa e que o autor da demanda contra a mesma seja obrigado a suportar, alm da conta, o tempo de demora do processo. (2002, p.11). J Carreira Alvim, sustenta que no admitir a antecipao da tutela, por conta do duplo grau obrigatrio, nas causas contra a Fazenda Pblica, obrigaria tambm a no admitila, pelo mesmo motivo, nas causas contra os particulares em que houvesse recurso voluntrio recebido nos dois efeitos (1999, p.179-187). Nessa esteira, ainda temos o posicionamento de Antonio Claudio da Costa Machado, que sustenta que o duplo grau de jurisdio obrigatrio para as sentenas, contrrias ao interesse pblico no barreira emisso de decises interlocutrias contra o Estado, mas apenas garantia de que, havendo uma sentena desfavorvel a ele, esta ser necessariamente reapreciada por um tribunal (1999, p.616-620). No sentido acima exposto, o Ministro Luiz Fux prega:

AO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SMULAS N 634 E 635 DO STF. NECESSRIA ANLISE DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. INCIDENCIA DA SMULA N 7, DO STJ. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TUTELA ANTECIPATRIA. FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE DE DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA. 1. lcita a concesso da tutela antecipada em face da Fazenda Pblica, sendo certo que o STF apenas conjurou as tutelas antecipatrias deferidas com base no pressuposto da inconstitucionalidade do art. 1 da Lei 9.494/97, por isso que, afora essa hiptese, legtima e encerra juridicidade o provimento conferido. 2. A tutela antecipada, posto assentar-se em estado de periclitao ou estado de evidncia do direito, no se subsume s delongas processuais, porquanto incabvel a postergao do direito nela encartado. 3. Deveras, essa ratio informou a alterao legislativa que firmou, em sede normativa, a incompatibilidade de recurso suspensivo contra provimento de urgncia, o que significa que o mesmo deve ter satisfao imediata. 4. A tutela antecipada juridicamente possvel em face da Fazenda Pblica e a deciso judicial que a eclipsa interlocutria, diferenciando-se da sentena. 5. Destarte, na concesso da antecipao da tutela a cognio plena, posto calcada em prova inequvoca, diferentemente da sentena contra a Fazenda Pblica que oriunda de um iter de maturao do direito deduzido. 6. Desta sorte, a fora da antecipao est na revelao prima facie do direito o que arrasta a

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satisfao incontineti, incompatvel com qualquer postergao de cunho formal. 7. As excees concesso de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica reclamam exegese estrita, por isso que, onde no h limitao no lcito ao magistrado entrevla. 8. Foroso convir que conceder a tutela antecipatria e no efetiv-la, revela um 'nada jurdico', verdadeira denegao mxima de justia, razo pela qual, luz da clusula ptrea da inafastabilidade, a efetivao da antecipao de tutela deve ser simpliciter et de plano, adotando-se as medidas da execuo apenas como modus operandi. o que conspira com a interpretao da lei conforme a Constituio. 9.As regras do art. 100 da CF e 87 do ADCT referem-se s sentenas, atos jurisdicionais oriundos de ampla especulao do juzo, diferentemente das tutelas antecipadas, nas quais o direito certo e incontestvel, dispensando qualquer atividade especulativa. 10.Consectariamente, no se aplicam os regramentos constitucionais acima nas hipteses de tutela antecipada em que no h limitao legal para conced-la. 11. A excepcionalidade de concesso tambm se estende suspenso da tutela antecipada, sendo a regra o seu deferimento em face do cumprimento dos requisitos legais, mxime quando em jogo direitos fundamentais da pessoa humana e o acesso justia, cnones evidenciados pelo STF na ADC n 4, oportunidade em que a Corte Suprema considerou constitucional a limitao. 12. Conseguintemente, no se enquadrando na categoria de sentena, nem includa entre as hipteses de interdio da antecipao, lcito conceder e efetivar de imediato o provimento antecipatrio contra a Fazenda Pblica, sob pena de se relegar a uma mera promessa acadmica, a explicitao de um dos direitos fundamentais do homem, consagrado em todas as Cartas supraconstitucionais (Declaraes Fundamentais) qual o do efetivo acesso a ordem jurdica justa [...] (STJ, 1 Turma, MC 10613/ RJ. Medida Cautelar 2005/0153420-4, publicada no Dirio da Justia de 08/11/2007, p.162).

Por outro giro, h aqueles que se manifestam contrariamente, sustentando no ser cabvel a execuo provisria contra a Fazenda Pblica, devido falta de eficcia da sentena, enquanto no confirmada pelo Tribunal e, por conseqncia, adotam o artigo 475 do CPC como obstculo tutela antecipada contra as pessoas jurdicas de Direito Pblico. Francesco Conte, no seu esclio, assim se pronuncia:

Descabe, reitere-se, em perpesctiva de interpretao sistemtica, a antecipao da tutela quando, no plo passivo, figurar a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os municpios, posto que, se a prpria sentena proferida contra estas entidades de direito pblico est sujeita ao reexame necessrio, no confirmada pelo tribunal (art 475, II, do CPC), a medida antecipatria, concedendo o prprio direito afirmado pelo autor, consubstanciando mera deciso interlocutria, a fortiori, no tem, na espcie, aptido para produzir qualquer efeito. A eficcia do apndice (deciso interlocutria) no pode ser maior do que a do prprio corpo (sentena) (1995).

O fato que a Fazenda, valendo-se desse privilgio disposto no artigo 475, tem sustentado que no possvel a antecipao da tutela contra si e que a eficcia de um provimento nesse sentido [contra a Fazenda] s alcanaria sua concretude se a deciso

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do juzo a quo for ratificada pelo rgo eminentemente superior. No consentimos com a posio adotada pela Fazenda.

A INTERPRETAO DO ARTIGO 273 DO CPC FACE AO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO FEDERAL

Como antecipar os efeitos da tutela, se nas hipteses em que a Fazenda for vencida estaremos sujeitos fila dos precatrios? Esmiuaremos a problemtica.

O artigo 273 do CPC confere ao juiz o poder-dever de antecipar, no todo ou em parte, os efeitos da tutela, perseguida no pedido da inicial, desde que satisfeitos os pressupostos elencados para a concesso desse instituto, conforme j explanado.

Por outro lado, observa-se no caput do artigo 100 da Constituio Federal que:

exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos, devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude da sentena judiciria, far-se-o na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos abertos para esse fim (grifo nosso) (BRASIL, 2008b).

Teori Albimo Zavascki sustenta que a exigncia do artigo 100 da CF/88 no bice concesso da tutela antecipada, vez que a expresso sentena judiciria comporta a deciso antecipatria meritria, sendo apta execuo provisria, na forma do artigo 730 do Cdigo de Processo Civil. Do esclio de Marinoni, extramos que a prescrio constitucional no exige sentena definitiva e, sim, sentena judiciria, no havendo empecilho execuo provisria, com a conseqente expedio do competente precatrio.

Estamos com aqueles que entendem que no haver ofensa ao artigo 100 da Constituio Federal se, no caso concreto, estiverem presentes os pressupostos de concesso da antecipao da tutela e no houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Em outras palavras, a obrigatoriedade do precatrio para pagamento de valores no bice que impossibilita a concesso da tutela antecipada contra o Estado.

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A ANTECIPAO DE TUTELA E AS AES DE NATUREZA TRIBUTRIA FACE LEI COMPLEMENTAR 104/2001

Com advento da Lei Complementar n 104/2001[2], inseriu-se no artigo 151, inciso V do Cdigo Tributrio Nacional [a nica tutela antes dessa alterao no Cdigo Tributrio Nacional para suspender a exigibilidade do crdito tributrio, era a liminar em Mandado de Segurana], possibilitando a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio atravs de uma liminar ou tutela antecipada em qualquer espcie de ao judicial. Assim, restou cristalina a possibilidade da tutela antecipada nas aes contra a Fazenda Pblica, pondo fim a incansveis discusses doutrinrias a respeito da temtica.

CONCLUSO

Sem sombra de dvidas, o surgimento da antecipao da tutela veio ao encontro dos anseios de uma justia mais rpida, ao menos em tese, na medida em que se tornou possvel propiciar ao cidado uma ordem jurdica justa. Ela foi um marco dos novos tempos, da nova viso do processo, do processo como instrumento de efetivao de direitos. Trata-se de mecanismo [a tutela antecipada] de fundamental importncia, na suplantao de risco de perecimento do direito, que deve ser usada pelo magistrado com cautela, verdade de acordo com as necessidades do caso concreto, sem perder de vista a necessidade de garantir a efetividade da jurisdio.

Assim, somos pela utilizao da antecipao dos efeitos da tutela, sempre no sentido de garantir uma prestao jurisdicional clere, segura e justa. Tambm aderimos, em abono ao princpio do acesso justia e da efetividade da jurisdio, a posio daqueles que defendem a possibilidade da concesso da tutela contra o Estado, haja vista que excluir a aplicao do artigo 273 do CPC Fazenda Pblica seria atentar ao princpio da isonomia processual.

Diante de todo o exposto, e como no h negao expressa prevista no ordenamento jurdico em impedir a tutela antecipatria, nas aes contra a fazenda pblica, [a Lei 9.494/97 e a Lei Complementar 104/01 ao contrrio, autorizam a antecipao], v-se a possibilidade da concesso desse instituto, perpetuando-se seus efeitos, at mesmo aps 7336

uma sentena desfavorvel Fazenda Pblica, j que sendo o provimento antecipatrio passvel de reversibilidade, no atingiria o interesse pblico perpetuamente.

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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 2000.

[1] O artigo 273 do CPC, I e II do CPC, estabelece os seguintes requisitos para a concesso da tutela antecipada: a) pedido da parte autora; b) prova inequvoca dos fatos; c) fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou abuso no direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. [2] O artigo 151 do Cdigo Tributrio Nacional tem a seguinte redao: Suspendem a exigibilidade do crdito: I a moratria, II o depsito do montante integral; III as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo; IV a concesso de medida liminar em mandado de segurana; V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial e VI o parcelamento. Os dois ltimos incisos foram introduzidos neste artigo com o advento da Lei Complementar 104/2001 de 10 de janeiro de 2001.

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