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Strassera Arslanian

SEGURIDAD JURDICA
Cuando se pierde la seguridad jurdica llega el miedo; y el miedo es el peor enemigo de la libertad

(Sntesis del Dilogo Fuali N 1, desarrollado en la Fundacin Banco Patricios el 23/4/93.)

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Las reglas de convivencia

LEN CARLOS ARSLANIN

Ortega y Gasset cuenta que un gitano va a confesarse; el confesor le pregunta: -Has estudiado?, Conoces los diez mandamientos? . No que va! -contesta el gitano- no los he estudiado porque hay un runrun de que los estn por cambiar. Existe seguridad jurdica cuando hay certeza acerca de un funcionamiento ordenado y adecuado de todo un sistema. Existe incertidumbre cuando ese orden, las relaciones entre individuos y las relaciones de stos con el Estado, se vuelve imprevisible. Creo, entonces, que en la base de la seguridad jurdica hay una idea de confianza. Tradicionalmente, se utiliz el concepto en relacin con la propiedad que debe adjudicrsele a la sentencia de los jueces. La inmutabilidad o irretractabilidad de la sentencia de un juez, que genera un derecho inmodificable en la persona, como un derecho de propiedad que se incorpora al patrimonio. En nuestro pas, siempre se habl de seguridad jurdica en referencia a esta propiedad de las sentencias. La misma opinin de la Corte asoci el concepto a los principios de preclusin y progresividad de los procesos. Pero debemos admitir que el concepto de seguridad jurdica, hoy, est desbordado. Cuando hablamos de seguridad jurdica estamos hablando de lo que ocurre con la competencia de cada uno de los rganos del Estado, si se respeta o no se respeta la divisin de poderes, cmo funcionan los tribunales, cmo atienden los jueces las demandas de los ciudadanos. Este es, en mi opinin, el tema de nuestro tiempo. No ya el concepto filosfico de la seguridad jurdica, no ya siquiera la propiedad de la cosa juzgada inmutable, sino ms bien, cmo es el funcionamiento de los poderes. La expectativa mnima que todos tenemos es la que dimana de la Constitucin Nacional. Respecto del Congreso, que dicte leyes de manera eficiente para atender la complejidad de la vida contempornea sin apartarse de la letra constitucional. A los jueces les pedimos que dicten sentencias, que esas sentencias sean constitucionales, rpidas y justas en el sentido intrnseco. Al Poder Ejecutivo le pedimos que administre y ejecute, y que lo haga conforme tambin a las previsiones de la Constitucin. Desde esta perspectiva, es evidente que el tema adquiere una dimensin muy vasta. Nos remite a cuestiones tales como la integracin del Poder Judicial, cules son los criterios con que se deben proveer o discernir los cargos judiciales; qu clase de gente es la que tiene que estar all; cmo deben funcionar los

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tribunales para que no haya morosidad judicial y cmo pretendemos que sea la labor de los jueces. De la seguridad existe tambin una concepcin antidemocrtica; una concepcin fascista o stalinista. Una perspectiva democrtica de la seguridad jurdica es connatural al funcionamiento efectivo e integral del estado de derecho, a la preocupacin por la transparencia y el control en los juicios. A partir de dicha preocupacin se abren las propuestas concretas como la reforma del actual rgimen de designacin de magistrados, de los cdigos de procedimiento tanto en lo Civil, en lo Comercial, como en lo Penal. Propuestas de organizacin judicial que nos saquen de la situacin de colapso en que hoy se encuentra la justicia por un arrastre de muchos aos. Algunos datos son sobrecogedores y demostrativos de la morosidad judicial. Si tomamos, por ejemplo, el comportamiento de los distintos fueros de la Capital Federal, el fuero comercial, contencioso, civil, laboral, etc., vamos a advertir los siguientes fenmenos: en el fuero comercial, en el ao 91 ingresaron 40.389 expedientes, salieron 3.465 y quedaron sin resolucin 36.924. Ello significa que hubo un remanente, una cantidad de litigios no resueltos del 9 1,42%! La misma verificacin para el fuero contencioso administrativo lleva a una comprobacin parecida: 95,41% de materia no juzgada o residual. En el fuero civil y comercial federal el porcentaje es del 80,67%. Es decir: de cada cien expedientes, salen nada ms que veinte y quedan ochenta. Por cierto es que con estos porcentajes de acumulacin, con procesos que duran cinco, seis, siete, ocho aos, la idea de seguridad jurdica esta severamente daada pues le resta toda posibilidad de certidumbre a la gente sobre su Derecho. Una persona que espera diez aos una sentencia, durante diez aos no sabe si le asiste o no el derecho por el cual est demandado. Si una persona no va a confiar en los jueces que entienden en su caso (mucho ms grave, si se trata de un enjuiciamiento penal) la situacin que va a vivir ser traumtica en cuanto a la incertidumbre, el temor y los miedos que; multiplicados, configuran un estado de inseguridad muy grande. Del mismo modo, si alguien genera una expectativa razonable sobre la legislacin vigente, que cree que va a perdurar, pero que luego puede ser modificada abruptamente por alguna decisin arbitraria, tambin va a ver defraudada esa expectativa de certeza que necesita para proyectar su vida. Creo que stos son, en sntesis, los puntos sobre los cuales debemos centrar nuestra atencin. Es decir: 1) Seguridad jurdica entendida en esta dimensin, con esta problemtica, apuntando a la tranquilidad y a la confianza ntima y personal acerca del funcionamiento de las instituciones.

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2) Cmo funciona el principio que en teora del Derecho se denomina validez. Es decir: que cada norma general convalida a la norma inferior y que esto se respeta en una pirmide jurdica. 3) El rol de los medios de comunicacin tambin adquiere una importancia central en los temas vinculados con la Justicia. Pienso que as como la comunicacin masiva a servido a fines nobles e importantes (como, por ejemplo, la difusin del Juicio a las Juntas) tambin puede lesionar seriamente el honor de las personas que pueden ser vctimas de persecuciones injustas o imputaciones maliciosas. Nosotros hemos abordado la cuestin Procedimiento con la introduccin del Juicio inmediacin entre la opinin pblica y periodstica. Pero creo que adems tiene autoregulacin apropiada. al impulsar la reforma del Cdigo de Oral y Pblico. Ello supone una gran el juez; desaparece la mediacin que existir en el periodismo una

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Causas de desprestigio
JULIO CSAR STRASSERA

Quisiera acotar la cuestin al problema real que est viviendo el pas. Porque la eficacia del Derecho, y especialmente del Derecho Penal, reside ms que en el efectivo cumplimiento de la sentencia de los jueces, en que la sociedad tenga incorporado que cuando un juez decide, esa sentencia se va a cumplir. Esto es lo que, precisamente, no ocurre. Este aspecto de la inseguridad jurdica, mucho ms acotado, se relaciona con el funcionamiento material de esa estructura que se llama Poder Judicial. Es decir, cuntos jueces tenemos por habitante, cuntos jueces tiene cada fuero, con qu medios tcnicos cuentan... y luego, con la labor personal y la idoneidad de quienes van a ser los encargados de administrar justicia. El mal funcionamiento, coincido con Arslanin, es endmico; lleva muchos aos, no es de ahora. El problema, en mi opinin, reside fundamentalmente en que hay una necesidad de reformar la Constitucin. Por supuesto, no para poder reelegir al Presidente de la Nacin sino, entre otras cosas, para cambiar el sistema de designacin y remocin de los jueces. El que rige hasta nuestros das ha demostrado ser totalmente inoperante. En este ltimo aspecto, la institucin del juicio poltico ha demostrado en los hechos que no sirve para nada. Respecto de la designacin de los jueces, existen modelos internacionales que merecen tenerse como referencia (no para copiar las cosas viejas o malas, sino aquellas instituciones que han demostrado su eficacia y perdurabilidad). Tomo como ejemplo el sistema que existe en Espaa, de acceder a la magistratura por concurso de oposicin y antecedentes y la organizacin del gobierno de la magistratura como un rgano independiente; no por va de superintendencia sino por un Consejo de la Magistratura. Pero no un Consejo de la Magistratura como se ha impuesto en nuestro pas, que no es vinculante; sino que sea un verdadero rgano de gobierno, integrado con pluralidad de ideas y representatividad. En el caso de Espaa, existen los concursos por oposicin tanto para ser magistrado, como para el ministerio pblico, como para secretara de juzgado. Esto permite una mejor seleccin de los magistrados; mucho mejor, por caso, que la designacin a dedo y por preferencias polticas como vemos en el caso argentino. Ingresando en la polmica, creo que no existe seguridad jurdica en nuestro pas. Empezando por el absoluto descrdito en que ha cado la Corte Suprema, el ms alto tribunal, hoy dependiente del Poder Ejecutivo. Las encuestas sealan que un 75% de la gente considera que la Justicia est desprestigiada. Un periodista

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como Joaqun Morales Sol ha escrito que no conoce un tribunal ms desprestigiado que la actual Corte Suprema. Si la sociedad no puede creer en su ms alto tribunal, el concepto de seguridad jurdica se diluye por completo. Creo que esto debe cambiar. Es inadmisible que desde el poder poltico se declare que es necesaria una Corte adicta para que acompae las decisiones trascendentes del gobierno. As lo confesaron pblicamente algunas de sus figuras ms importantes. Me permito recordar que en 1860 el general Bartolom Mitre design en la Corte Suprema de Justicia a miembros de la oposicin; y que yo sepa, la Corte Suprema no le hizo la vida imposible al general Mitre en su administracin. Creo que estn planteados los grandes interrogantes: 1) Reformamos la Constitucin y en que condiciones? 2) Qu hacemos con la designacin de los jueces, entre ellos, los del ms alto tribunal; cmo los removemos? 3) Cmo restablecemos la probidad y la estabilidad de los organismos de control como el Tribunal de Cuentas, o la Procuradura?

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El debate
Sobre la designacin y remocin de jueces Len Arsianin. -Es sumamente preocupante el modo vigente. No garantiza el principio de transparencia porque la designacin es una atribucin del Poder Ejecutivo que se ejerce casi omnmodamente, y sabemos que el acuerdo que otorga el Senado, cuando hay un Senado mayoritario del oficialismo, torna ilusorio el supuesto control. Sabemos tambin que la Comisin de Juicio Poltico como instrumento para la remocin de un juez es un mecanismo totalmente inoperante y hasta perverso. No hay control para la designacin de los jueces. Puede nombrarse sin respetar criterios de excelencia, de bondad, siquiera de requisitos mnimos de formacin; se puede nombrar cualquier cosa. Luego, por aadidura, no se puede remover a aquella persona que se design con ligereza y que demuestra en su desempeo que no merece ser Juez de la Nacin. En consecuencia, estoy de acuerdo con Strassera en que vamos a tener que ir, tarde o temprano, a una reforma de la Constitucin. Mientras tanto, habr que buscar remedos de solucin. En mi paso por el Ministerio de Justicia impuls la creacin de un Consejo de la Magistratura sui generis. Es una mesa de discusin acerca de los nombres de posibles candidatos, donde estaban representados rganos profesionales y la Corte Suprema, como para que existiera un principio de control. Pero la solucin viene de una reforma constitucional que permita, como seala Strassera, la creacin de un Consejo General de la Justicia, a la manera de Espaa, de Italia o Francia durante la Cuarta Repblica. Entonces, la designacin de ese Consejo, que va a tener el manejo del Poder Judicial, que va a tomar los exmenes para que los jueces puedan acceder a su funcin, que incluso va a hacer l mismo las designaciones, deber ser por eleccin, con representacin de mayoras y minoras, y de todo el espectro ideolgico. Esto nos va a dar la seguridad de que hay un Poder Judicial plural y que tambin hay jueces plurales. Estamos muy lejos de llegar a eso porque el nuestro es, en el mejor de los casos, un sistema de cooptacin. Un sistema que se va retroalimentando sobre la base de los miembros que van saliendo de su seno no asegura, por cierto, un pluralismo del tipo del que estamos hablando. Acerca de la participacin popular en la eleccin y el control de los jueces. La importancia de la gestin en la Administracin de Justicia. Julio Strassera. -Tengo muy serios reparos en que los jueces sean electos por votacin popular. Sera una forma de sujetarlos a la clientela poltica y esto no hace

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sino aumentar los peligros que se pretenden conjurar. Hubo, sin embargo, un pequeo intento: se puede hablar de participacin popular en el juicio por jurado. Aqu tuvimos una aproximacin, desgraciadamente fracasada, con el Proyecto Maier de reforma, que prevea la incorporacin de jueces legos o de escabinos al tribunal. Aquel proyecto de reforma era, sin dudas, superior y ms avanzado que el actual, que naci viejo. No nos olvidemos que el Cdigo de Procedimiento en lo Criminal que nos rigi se dict en 1889, cuando ya haca diez aos que se haba derogado su modelo, que era la compilacin espaola de tipo inquisitivo. La reforma que se dict ahora es copia del Proyecto Vlez en Crdoba, de 1939. Ya no rige en Crdoba, y lo tenemos en la Capital... Significa un avance, es cierto, en la forma de dar participacin popular en el control de los jueces. Dando un ejemplo extremo: el prevaricato del juez es mucho ms difcil cuando tiene un tribunal que est presenciando como falta. Es una forma de control. Pero insisto, tengo serios reparos a que los jueces sean elegidos por mayoras circunstanciales. Creo en la estabilidad de los jueces, en que deben durar en su cargo mientras dure su buena conducta. Para lo cual existen reglas y mtodos que proponemos, s, que sean reformados. De la gestin administrativa de la Justicia puede hablar con mejor conocimiento, por su paso por el Ministerio, el doctor Arslanin... Len Arslanin. -Con respecto al sistema de reclutamiento, coincido con Strassera: creo que no es conveniente electoralizar la seleccin de los jueces. En primer lugar, porque el control de su capacidad o de su conocimiento, la evaluacin de estos datos, no se puede hacer de ese modo, por votacin popular. S lo puede hacer un tribunal examinador de las caractersticas que habamos descripto. En segundo lugar, aumenta la deformacin del clientelismo poltico. El control popular es el mejor correctivo. Por eso defiendo el Juicio Oral, porque si un juez va a decir una barbaridad o va a fallar en contra del Derecho, lo va a hacer pagando el costo del repudio de la comunidad que est asistiendo pblicamente al proceso. Y si hubiera una tergiversacin o una decisin atrabiliaria, fruto de una ponderacin inadecuada de la prueba, todo el mundo lo va a saber. En el proceso por escrito nadie lo sabe, el expediente es semi-secreto, firma una sentencia, decide lo que le da la gana y en muchos casos no tena que dar (al menos en el viejo procedimiento) ni siquiera las razones de un proceso que poda durar diez aos. En cuanto a la organizacin, tengo la impresin de que la clave de los problemas est en el presupuesto. Creo que para que una Justicia sea eficiente no alcanza un 3,5% de la recaudacin impositiva; se debe pensar en un siete, ocho o diez por ciento. Se trata de una opcin poltica que podra tomarse a partir de la reforma del Estado. Ella supone la transferencia de recursos, la posibilidad de desafectarlos en un sentido y afectarlos en el otro.

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Acerca de los decretos de necesidad y urgencia / El desequilibrio de los poderes Julio Strassera. -En una oportunidad me pregunt el Embajador de Espaa: En dnde tienen ustedes en la Constitucin esto de los decretos de necesidad y urgencia? Le respond que en ningn lado. Porque en Espaa, por ejemplo, existen como instrumento acotado excepcional y debe ser ratificado en un tiempo ms o menos perentorio por el Parlamento para conservar su validez. A diferencia del sistema francs, por ejemplo, donde existe un presidencialismo ms fuerte y el decreto tiene ms tiempo de vigencia. Pero en nuestro caso se ha hecho abuso; se ha llegado a sancionar un Reglamento de Trnsito por decreto de necesidad y urgencia. Este es uno de los principales rasgos de inseguridad jurdica. Creo que una eventual reforma constitucional debera contemplar estas deformaciones. Las cifras hablan por s solas: entre 1853 y 1989 hubo alrededor de treinta decretos de necesidad y urgencia, y desde entonces hasta hoy se han superado los 250... Len Arslanin. -Es cierto que no es una prctica de ninguna manera deseable; pero convengamos que hay una gran responsabilidad del Poder Legislativo. Todos los decretos de necesidad y urgencia se comunican, se notifican al Legislativo a fin de que ste decida su convalidacin o nulidad. No conozco ningn caso en que el Congreso haya cuestionado la validez y decidido la nulidad de uno de tales decretos. Julio Strassera. -Ocurre que en nuestro sistema, los que ganan una eleccin tienen mayora legislativa, y si esta mayora es absolutamente genuflexa y acepta cualquier tipo de decisiones del Poder Ejecutivo, la responsabilidad legislativa se convierte en algo bastante relativo en sus posibilidades reales de control. Conozco voces disonantes y crticas, pero no conozco en verdad que se haya impulsado la sancin de una ley propiciando la nulificacin de un decreto de necesidad y urgencia. Pero esto tiene una doble lectura. Creo que ha habido en ese sentido una toma de conciencia y una gran responsabilidad por parte de la oposicin, porque se trata de asuntos de gran complejidad donde est comprometida en muchos casos la posible continuidad de la gestin del Estado. Otras iniciativas del Ejecutivo me parecen ms graves. Uno de los peores golpes que sufri la democracia es estos ltimos aos fue la decisin del Poder Ejecutivo de remover a los miembros del Tribunal de Cuentas de la Nacin. Despus, el se avanz en una reforma que termin formalmente con la vida de este organismo para aparecer la Auditora General, que interviene ex-post fado, es decir, despus de la realizacin de la medida a examinar. As, el control de gestin resulta absolutamente imposibilitado.

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Len Arslanin. -A propsito de la supresin de las funciones del Tribunal de Cuentas, creo que no debemos olvidar las terribles dificultades que gener este organismo obstruyendo la gestin de gobierno. Ello no significa, por supuesto, que no deba existir un control, sino que dichos controles tienen que ser de naturaleza tal que no embaracen la gestin de un gobierno. Respecto de la intervencin de la Auditora puede ser antes o despus. Lo que ocurre es que, por lo general, va a ser ex-post porque se produce cuando hay un hecho estridente que tiene resonancia sobre un mal empleo de fondos pblicos. Julio Strassera. -Es muy posible que el Tribunal de Cuentas haya, de alguna manera, embarazado la gestin administrativa, pero tambin hay que hacerse cargo de cundo y porqu fue removido. Esto es lo grave. El Tribunal de Cuentas fue removido por este gobierno luego de un dictamen desfavorable en la causa de los guardapolvos que implicaba seriamente a altos funcionarios...

El Juicio las Juntas. Ocho aos despus. Julio Strassera. A partir de entonces nadie duda sobre lo que pas en nuestro pas en esos aos. Tiene el enorme mrito del esclarecimiento: por encima incluso del Juicio de Nremberg, que participa de la misma necesidad moral pero que poda tener reparos jurdicos. En el Juicio a las Juntas se aplic el Cdigo Penal vigente desde 1922. No fue un tribunal especial y no fue el tribunal del vencedor, sino un tribunal que tena cien aos de existencia en el pas. Len Arslanin. Coincido plenamente con Strassera y quiero agregar que aprecio aquel episodio institucional como el hecho ms importante de los ltimos cincuenta aos de la historia poltica argentina. Creo que marc claramente un punto de inflexin. Tengo la certeza de que a partir de entonces ciertas ideas regresivas y antidemocrticas muy arraigadas fueron desterradas por la opinin pblica. Permiti adems elaborar un duelo por el sufrimiento de tanta gente vctima de hechos atroces y aberrantes. Los deudos no pudieron enterrar a los muertos, lamentablemente para ellos y para el pas. Pero el Juicio tuvo la virtud de elaborar el duelo y permiti mirar hacia adelante. Ya no miramos atrs. Todo lo que hicimos mirando hacia el futuro fue posible gracias a ese gran episodio.

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Sentencia condenatorias contra el Estado (Las similitudes y diferencias entre nuestro sistema legal y el norteamericano respecto de la posibilidad de ejecucin de las sentencias que se dicten contra el Estado Nacional) Los sistemas legales de las democracias de mediados a fines del siglo pasado establecan, como una suerte de arrastre del concepto monrquico, que impeda demandar judicialmente al Estado, que para ser ello posible, el interesado deba previamente solicitar la venia al Congreso de la Nacin. Tal principio, contradictorio con los de una democracia republicana, fue dejado sin efecto en nuestro pas por la ley 3952, que reemplaz el sistema de venia por el del reclamo administrativo previo ante el Poder Ejecutivo Nacional. Su finalidad era permitir al Poder Administrador que reviera sus propios actos y resguardar, as, los intereses del conjunto; pero, adems, protega el de los administrados pues en el supuesto de que el Poder Ejecutivo denegara el reclamo, la instancia judicial quedaba automticamente habilitada. Si nada se resolva a los 6 meses el administrado poda presentar un pedido de pronto despacho y, si a los 90 das no haba obtenido pronunciamiento favorable, quedaba expedita la instancia judicial por silencio de la Administracin. Para defender mejor los intereses de la Nacin, la ley estableca que las sentencias que se dictaren en su contra tenan carcter meramente declarativo, lo que evitaba la posibilidad de ejecucin. La nueva legislacin, si bien autorizaba al administrado a pleitear contra el Estado Nacional, le impeda ejecutarlo; ante ello, se fue generando una jurisprudencia que en forma equitativa logr una solucin pacfica que armoniz los intereses de la administracin y del administrado. La misma consisti en que, una vez aprobada judicialmente la liquidacin de capital e intereses que la Nacin adeudaba al actor, deba requerirse su pago mediante oficio al ente pagador respectivo que deba contestarlo en el plazo de 20 das hbiles. En el supuesto de que as no lo hiciere, se libraba un nuevo oficio intimndoselo a que informara la fecha de pago bajo apercibimiento de que, en caso de as no hacerse, la misma sera fijada por el Juzgado. En todas estas situaciones, si el Poder Administrador no dispona de partida autorizada por el Congreso Nacional que le permitiera satisfacer la deuda, deba informarlo al Tribunal con el compromiso de incorporarla en el futuro proyecto de Ley de Presupuesto. An ms: existen antecedentes jurisprudenciales en el sentido de que si los montos fueran de entidad tal que pudieran poner al Estado ante el peligro de cesacin de pagos, era admisible que ste consolidara judicialmente la deuda y la satisficiera en varios ejercicios fiscales. Tal sistema, que no fue alterado con la sancin de la Ley de Procedimientos Administrativos (19549), daba una adecuada solucin al problema considerando los intereses del Poder Administrador y el de los individuos, de manera similar al que rige la cuestin en Estados Unidos.

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En los ltimos tiempos, la sancin de las leyes de emergencia ha dado pie a la sancin de ms de 244 decretos de necesidad, todo lo cual no hizo ms que tirar por la borda todo el sistema precitado, pues hoy es ilusorio el derecho de los administrados a demandar al Estado Nacional. El sistema actual nos ha hecho dar un salto hacia atrs de ms de 150 aos y violenta seriamente al principio de seguridad jurdica.

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CONSEJO DIRECTIVO Presidente: Ral Ricardo Alfonsn Vicepresidente: Aldo Neri Secretario: Norberto Troglio CONSEJO ASESOR Enrique De Vedia Aldo Ferrer Vctor Heredia Joaqun Lavado (Quino) Ema Prez Ferreyra Hctor Polino Juan Carlos Portantiero Manuel Sadosky Beatriz Sarlo Julio Strassera Jacobo Timerman Humberto Volando Gregorio Weinberg COMISION EJECUTIVA Fabin Bosoer Sergio Bufano Francisco Diez Margarita Graziano Lucrecia Teixid COORDINADOR INTER-INSTITUCIONAL Ariel Dulevich Uzal

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