PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CDIGO PENAL INCORPORANDO LA CO-CULPABILIDAD Y LA INSIGNIFICANCIA COMO CRITERIOS PARA LA DETERMINACIN DE LA PENA Considerandos:

1. De modo general podemos decir que existen dos maneras o sistemas para responsabilizar penalmente a los delincuentes y consecuentemente para penarlos. El primero, considera al delincuente un aparato descompuesto, que necesita una reparacin mecnica1. Para este sistema, la pena debiera intentar mejorar, curar, sanar a este sujeto en mal estado y la duracin de sta debiera durar el tiempo necesario para que opere la reparacin en la marioneta descompuesta. 2 Al individuo peligroso se le aplica la pena-tratamiento, que tendr por finalidad la transformacin de ste sujeto-monstruo en un sujeto no peligroso para la sociedad, por ende, ser la peligrosidad el criterio para determinar qu pena y por cunto tiempo requiere el sujeto. Este sistema requiere una indeterminacin total de la punicin. El segundo sistema, ve en el delincuente un ser racional, con capacidad de autodeterminacin y de eleccin de sus propios actos, y precisamente en virtud de esa capacidad de autodeterminacin, se le puede responsabilizar de sus actos, retribuyndosele con una pena la comisin de un delito consciente y voluntariamente perpetrado por l. 2. Parece evidente que de los dos sistemas sealados, slo el segundo ve, considera y respeta la dignidad del delincuente, tratndolo como ser humano. Adems, la realidad nos demuestra que las penas, no slo no mejoran a los delincuentes, sino que incluso los empeoran. En este sentido, se suele decir, con razn, y por un gran nmero de personas, que los condenados salen peores de las crceles, es decir, que las penas en la prctica sirven de poco y nada. 3. El primer sistema ve en el delincuente slo una cosa peligrosa, para el segundo, en cambio, cobra importancia el principio de culpabilidad, en cuya virtud: nadie puede ser reprochado por nada si no ha tenido la posibilidad de elegir; la pena, es decir, la reaccin que se funda en el hecho cometido no puede ser superior a la cuanta del reproche, esto es, a la magnitud de las posibilidades de eleccin con que se enfrent el hombre al infringir la ley.3 4

Zaffaroni, La co-culpabilidad en la legislacin comparada, en Poltica criminal latinoamericana, Hammurabi, Buenos Aires, 1982, pgs. 2 Zaffaroni, ob. cit. p. 162 3 Zaffaroni, ob. cit. p. 163. 4 Rivacoba entiende por culpabilidad la posibilidad de formular un juicio de reproche, es decir, un juicio negativo de valor, o lo que es igual, un juicio de disvalor, por un acto tpicamente antijurdico, a su autor, capaz de conocer el deber jurdico y de obrar conforme a l, porque, pudiendo consiguientemente exigrsele, no lo ha hecho motivo de su acto y fundndose para ello en la relacin psquica de conocimiento y voluntad dolo y culpa- que le liga con dicho acto, en los motivos determinantes de ste y en que el mismo sea expresin adecuada, esto es, genuina de su personalidad, o lo que es igual, expresin jurdicamente desaprobada de sta. (Rivacoba, La nueva crnica del crimen, Edeval, Valparaso, 1981, p. 42.)

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4. La observacin y el anlisis del fenmeno humano nos muestra a personas con capacidad de eleccin y de autodeterminacin. Pero en la vida, en cualquier vida, es imposible que las personas, cualquier persona, puedan decidirlo todo, pues la capacidad de autodeterminacin jams ser absoluta e ilimitada. Las elecciones, decisiones y autodeterminaciones de las personas se encuentran limitadas por diversos factores. Se elige, se decide, pero dentro de un determinado margen circunstancial, y en virtud de este margen podemos fundar el juicio de reproche, o sea, la culpabilidad del infractor. 5. No olvidemos que la culpabilidad es un reproche del acto de una persona, no de la personalidad del sujeto, reproche de lo que el hombre hizo y no de lo que el hombre es.5 Para que el juicio de reproche, que fundamenta una sancin retributiva, sea justo, deber considerar los condicionamientos e insuficiencias sociales que lastran la personalidad y reducen su capacidad de autodeterminacin, lo cual ha de repercutir en una menor desvaloracin o desaprobacin del delito ejecutado y, congruentemente, en una aminoracin, dentro de los lmites que correspondan, de la pena.6 6. En ninguna sociedad, en unas menos en otras ms, se brinda a todas las personas las mismas posibilidades. Esta realidad social tiene un inmediato efecto jurdico en el campo de la culpabilidad: si la sociedad no brinda a todos iguales posibilidades, resulta que hay un margen de posibilidades que se le ofrecen a unos y se le niega a otros y, por ende, cuando la infraccin es cometida por aqul a quien se le han negado algunas posibilidades que la sociedad le dio a otros, lo equitativo ser que la parte de responsabilidad por el hecho que corresponda a esas negaciones, sea cargada por la misma sociedad que en esa medida fue injusta.7 Esta es la co-culpabilidad, esto es, la co-responsabilidad social en la gestacin del delito, generada por las deficiencias en la formacin de la peligrosidad del agente de origen o carcter social que lastren o reducen el mbito o margen de su autodeterminacin. 7. El individuo no se forma ni acta como Robinson, sino que forma parte de la sociedad y sta influye en su formacin. Hay factores que pesan y reducen su margen de autodeterminacin, las posibilidades de escoger entre motivaciones. Son limitaciones que le imponen en su personalidad la imposibilidad de obrar con una formacin ms rica, ms compleja. 8. Si se quiere hacer un juicio justo, para formular un juicio negativo de valor que mesure la pena, el juez deber considerar diversas limitaciones de origen social y los motivos que pueden determinar a alguien a delinquir v. gr. la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la miseria, la ignorancia, la orfandad, etc. 9. En sntesis, si la sociedad no da a todos las mismas posibilidades, pues que cargue con la parte de responsabilidad que le incumbe por las posibilidades que le

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Zaffaroni, ob. cit. p. 166. Rivacoba, Funcin y Aplicacin de la pena, p.98 7 Zaffaroni, ob. cit. p. 167

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ha negado al infractor en comparacin con las que le ha dado a otros. El infractor slo ser culpable en razn de las posibilidades sociales que se le han dado.8 10. Ya en el siglo XVIII Jean Paul Marat se preguntaba si la retribucin era justa en una sociedad injusta, fundada en el robo, la opresin y la violencia. Palabras duras que no han perdido vigencia. 11. El principio de insignificancia a propsito de los delitos de bagatela, segn el cul las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de tipicidad objetiva, se lo ha criticado como un criterio derivado de la antijuridicidad material, por lo que se ha propuesto su reemplazo por la va de una interpretacin restrictiva o mediante el principio de oportunidad procesal. Sobre la vinculacin de la lesin y el bien jurdico, en relacin al sujeto, es necesario precisar, que como los bienes jurdicos no se distribuyen igualitariamente en ninguna sociedad, podra sostenerse el criterio de valoracin al sujeto9. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mnima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado. 12. La problemtica de la efectividad de las penas y con especial referencia al pequeo delito, es un tema de intenso debate en la poltica criminal, por la estrategia y tctica poltica que asuma el Estado en relacin a la orientacin limitadora del poder punitivo, pues su hipertrofia, es el principal elemento que contribuye a la ineficacia de las penas. La respuesta a estos cuestionamientos, deben afincarse, en la idea de buscar planteamientos alternativos a la prisin y a las penas privativas de libertad de corta duracin ya sea, suspendiendo la aplicacin o bien sustituyendo, por otras penas principales diversas a las penas privativa de libertad, pues resulta absurdo que buena parte de la poblacin penal se encuentre condenada por insignificantes lesiones de orden patrimonial. 13. No se debe perder de vista que el principio de humanidad ha sido recogido, por diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos que el Estado Chileno se ha obligado a respetar y promover. Por estas razones, venimos en proponer a este Honorable Senado el siguiente: PROYECTO DE LEY10 Artculo nico: Incorprense los siguientes incisos segundo y tercero al artculo 69 del Cdigo penal: Asimismo, el tribunal, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta:

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Zaffaroni, ob. cit. p. 168. Zaffaroni, Alagia y Slockar, Derecho Penal. Parte General, 2 Edicin, Ediar 2002, Buenos Aires, p. 495. 10 La presente modificacin es original en su redaccin, pero en parte se inspira en disposiciones de los cdigos penales argentino y peruano, artculos 41 y 15 respectivamente.

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1. La calidad de los motivos que determinaron a delinquir al imputado, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos; 2. Su cultura, sus limitaciones de origen social y sus costumbres, y; 3. La magnitud de la lesin al bien jurdico tutelado por el delito. En casos calificados y tratndose de delitos cuya pena sea igual o inferior a presidio menor en su grado medio, el tribunal podr absolver al imputado.

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN SENADOR

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