LO RECONOCIDO O LO OTORGADO DERECHO NATURAL VS DERECHO POSITIVO

Desde un principio, por medio del conocimiento que su instinto le proporcionaba, el hombre se agrup con otros semejantes para poder sobrevivir, del mismo modo que lo hara una manada. Haba reparticin de tareas, seleccin de lderes y una necesidad de permanecer unidos, ms no puede decirse que exista una conciencia del grupo y de la responsabilidad que implicaba su convivencia. Con el paso de los aos los homnidos fueron evolucionando hasta transformarse en homo sapiens-sapiens. Fue esta transformacin radical la que hizo posible que el hombre empezara a preguntarse acerca de su entorno, de si mismo y de sus semejantes, formando, as, sociedades no slo preocupadas por sobrevivir, sino por crear, por entender. En este entendimiento se descubri la necesidad de regular el comportamiento del grupo, al comenzar a revelar el valor de la vida humana, al momento de descubrir los valores inherentes al hombre, al momento de vislumbrar las primeras nociones de derecho y de justicia. Cada sociedad en su momento, por medio del pensamiento y la cultura que cre, fue aadiendo diferentes visiones a estas nociones originales hasta que lleg, finalmente, un momento en el que estuvo tan enriquecido que pudo hablarse del Derecho y ste cobr vital importancia dentro de la vida en sociedad. En las primeras sociedades fundamentadas en el Derecho, la posibilidad de crear leyes se basaba en el llamado Derecho Natural, tal como sucedi en Grecia o en Roma, donde se reconoca plenamente que la base del Derecho era la indiscutible dignidad con la que, todos aqullos que eran reconocidos como iguales, nacan. Este concepto era complementado con el reconocimiento del constante cambio y adaptacin que demandaba algunas modificaciones en sus leyes con el transcurso de los aos. Despus de la cada del Imperio Romano de Occidente, lleg la Edad Media, y con ella la subyugacin total a un Dios que castigaba lo humano y el cuestionamiento y glorificaba el sufrimiento y la abnegacin de la persona. Como reaccin a esta poca

surgi el Renacimiento y as la necesidad de ensalzar al hombre y a todo lo humano sobre Dios. Esta visin centrada de lo humano y de las ciencias logr increbles avances y dio lugar al nacimiento de importantes descubrimientos que permitieron se fuera conociendo ms acerca del entorno que nos rodea. Sin embargo, este afn tambin trajo consigo una deshumanizacin en ciertas reas que abri la puerta a situaciones injustas, crueles incluso, por falta de una visin ms amplia. La negacin del reconocimiento del valor humano y del orden de subordinacin que comparte en relacin al cosmos y al todo, hizo que se perdiera el inters por encontrar verdades universales y por alcanzar el mundo de las ideas del que hablaba Platn. As, situaciones como la Segunda Guerra Mundial, la Apartheid e incluso la ms actual guerra de EUA contra Irak han pasado a formar, tristemente, parte de nuestra historia. El Derecho, concebido originalmente como medio de proteccin y forma de asegurar el bienestar de todos a los que rige, olvid aquella nocin que le dio vida y pas a ser una condicin desagradable para poder vivir en sociedad. En qu momento permiti el Derecho pasar a ser una visin parcializada, acatando los intereses de aquellos en el poder? en que momento, y por qu razones, se permiti que nociones universales e inherentes al hombre se cargaran de una connotacin tan negativa? Cundo se comenz a entender a la justicia como separada del Derecho? y, ms importante, qu otras atrocidades sern permitidas por estar disfrazadas bajo la bandera del Derecho y lo legal?

LO JUSTO O LO CONCEDIDO

Nuestra actual Constitucin comienza as En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. (Artculo 1) Al igual que en otros pases, los mexicanos gozamos de derechos tan elementales como la libertad, la igualdad, el derecho a la vida, entre otros, ya que existe una ley que nos los otorga. Si es que nos los otorga, con la misma facilidad los puede remover y, entonces, habra que acatar una ley por el hecho de ser obligatoria y no porque buscara defender derechos que nos son propios e irremovibles, an cuando sta fuera injusta y provocara condiciones de desigualdad. Dnde esta el valor y la dignidad del ser humano? En manos de aquellos en el poder, o en la condicin ontolgica del hombre? Los derechos se otorgan o se reconocen? Si se otorgan, con qu autoridad, y bajo que circunstancias, se hace? Podra parecer una diferencia muy sutil, pero una slo palabra da origen a dos conceptos que o engrandecen al hombre o engrandecen el egocentrismo del hombre. Del reconocer y del otorgar nacen dos vertientes en el Derecho: el Derecho Natural y el Positivo.

El Derecho de los derechos En Roma por medio de la observacin de lo que ocurra en la vida diaria, los juristas buscaron ius redigere in artem, al observar que las cosas estaban repartidas y que era necesario y prctico el poder dar a cada hombre lo que le corresponda por naturaleza. As naci el arte del Derecho y el concepto de justicia, al poder atribuirle justamente a cada uno lo suyo; y as fue considerado hasta que en el siglo XIX se comenz a hablar de la ciencia del Derecho. El arte del derecho, observado por los romanos, parte de una nocin moral donde se afirma que existe un Derecho que vale en s y por s mismo y que es intrnseco a ese alguien cuya conducta pretende regular. Esta nocin moral busca, entendido de

diversas formas, fungir como un instrumento racional para ayudar al hombre a llegar a su fin ltimo buscando el bien comn de la sociedad y la rectitud en los actos de quienes la integran. Este Derecho inherente al hombre es considerado como el Derecho Natural. Ha sufrido diversas modificaciones a lo largo del tiempo, siempre teniendo como eje el concepto de que proviene de la naturaleza y que se fundamenta en una Justicia que esta ms all del mundo mutable e imperfecto en el que se construyen nuestras sociedades. Se basa en una operacin natural de la razn humana. En Grecia, Scrates habl del orden y la paz, la certeza jurdica y la seguridad jurdica como principios del Derecho Natural sobre los que haba que fundamentar el Derecho Positivo. Platn consider que el Derecho del mundo sensible, que es imperfecto, tiene que ir mutando hasta alcanzar la perfeccin del mundo de las ideas. Para Aristteles el Derecho Natural es algo inmutable, objetivo, conocido en la naturaleza humana y que sirve como fundamento del Derecho Positivo. En el ao 46 A.C. Marco Tulio Cicern, poltico y orador romano, en su libro La Republica escribi: Ciertamente existe una ley verdadera, de acuerdo con la naturaleza, conocida por todos, constante y sempiterna... A esta ley no es lcito agregarle ni derogarle nada, ni tampoco eliminarla por completo. No podemos disolverla por medio del Senado o del pueblo. Tampoco hay que buscar otro comentador o intrprete de ella.... No existe una ley en Roma y otra en Atenas, una ahora y otra en el porvenir; sino una misma ley, eterna e inmutable, sujeta a toda la humanidad en todo tiempo. Para el Cristianismo el Derecho Natural tiene su base en la idea de que todos los seres humanos tienen escrita la Ley de Dios dentro de sus corazones. Santo Toms de Aquino consider que la Ley, si bien provena de Dios, era un ordenamiento de la razn en orden al bien comn; l crea que las normas jurdicas tienen validez por atender a principios de Justicia que provienen del orden metafsico de los seres humanos, y no por las autoridades que las promulgan. Samuel Pufendorf (1632-1694), gracias a sus obras "De iure naturae et gentium" (1672) y "De oficio hominis et civis" (1673) puede ser considerado como el creador del derecho natural moderno. Pufendorf fundamenta el derecho natural en la necesidad que

el hombre tiene de vivir en sociedad, de tal manera que cada uno debe cuidar y conservar la comunidad, de lo cual se sigue que todo lo que es bueno para la sociedad es un precepto del derecho natural y todo lo que la perjudica o destruye es una prohibicin. De acuerdo con Miguel Villoro Toranzo, en su libro Introduccin al estudio del Derecho, hay ciertas caractersticas afines dentro del Derecho Natural: es una reflexin racional a pesar de la referencia a Dios que hacen varios tericos; se encuentra dentro del criterio de la conducta humana referido a la naturaleza; es exigible para toda la sociedad y es inmutable y universal per se pero mutable al momento de aplicarse. Javier Hervada, en su libro Introduccin crtica al Derecho Natural explica como el hombre, de forma natural, tiene una estructura racional donde puede diferenciar entre el bien y el mal y esta es una condicin que no es consecuencia de una determinada cultura, sino de su condicin ontolgica. La cultura, explica Hervada, slo puede influir en lo considerado normal o anormal, pero no en las nociones de lo que debe hacerse y lo que debe evitarse, siendo prueba clara de la existencia de una ley natural. Al momento de reconocer los derechos, se esta hablando de un valor humano universal que transciende las visiones temporales de cada poca as como los conflictos que surjan de las mismas. Las leyes tienen que ir mutando para poder adaptarse a las circunstancias que vayan surgiendo del transcurso de los aos, ms debe aceptar la existencia de una ley superior, que debe garantizar la defensa de los valores elementales del hombre, para que pueda llegar a su fin ltimo.

El Derecho de la ciencia El fin de la Edad Media lleg con el inicio del Renacimiento, que significo, a su vez, el inicio de la ciencia moderna, de los hallazgos cientficos y el inicio de la implementacin del mtodo cientfico. Descartes, entre otros, busc destruir los preceptos antiguos con respecto a la ciencia y construir nuevos por medio de la razn de las personas. Galileo Galilei, por su parte, implement el mtodo experimental de las ciencias para poder tener claridad y orden en como se obtenan los conocimientos. Este afn de modificar las formas de pensamiento y de adaptarlo a la forma de ciencia, afect tambin al Derecho. Como explica Villoro Toranzo, de este enfoque, de esta 5

forma de ver la vida, nacen nuevas corrientes jurdicas y la necesidad de encuadrar la, ahora llamada, Ciencia del Derecho, al rigor metodolgico en que encuadraban las ciencias naturales. Con Augusto Comte nace el Positivismo y as ah surge el Positivismo Jurdico donde el conjunto de leyes y normas son dadas por una autoridad, declaradas obligatorias en determinado tiempo y lugar. Con esto se dota al Derecho de un enfoque dinmico, as como tambin destaca su funcin social; sin embargo, la libertad, as como otros derechos, son ahora otorgados por la autoridad. Del positivismo jurdico derivan tres corrientes: las racionalistas, las empiristas y las voluntaristas. Las corrientes racionalistas sostienen que el uso de la razn es la nica fuente para crear y entender al Derecho. Kant ayud a sustentar esta visin al buscar separar la moral del derecho planteando las diferencias entre ambos, dotando al Derecho de estas caractersticas: heternomo, externo, bilateral y coercitivo, mismas que subsisten hoy en da. Kelsen, por otro lado, busc elaborar una Teora Pura del Derecho, donde pretende crear una ciencia legal pura al eliminar todos los elementos que no sean propios del Derecho. El empirismo jurdico se nutre de la experiencia y de las fuerzas sociales, concibiendo al Derecho resultado de los conflictos nacidos de la experiencia y de la realidad histrica que busca regir en determinado momento. Savigny habla de la evolucin del Derecho derivada del Volksgeist, que contiene dentro de s las nociones de Justicia necesarias. Establece que el Derecho muta independientemente de la voluntad individual ya que es un producto del espritu del pueblo, contrarrestando, con esta afirmacin, los excesos racionalistas y limitando la actividad legisladora al repeler la codificacin de las leyes. Las nociones voluntaristas hacen nfasis en el culto al texto de la ley y en la glorificacin al legislador al tomarlo como fuente nica de Derecho. Se refiere a la necesidad de que una autoridad declare como obligatorio al Derecho que representa la voluntad colectiva del pueblo. La Escuela de la Exgesis, fundada en el s.XIX, parte del Cdigo Napolenico para construir sus propuestas, ofreciendo as seguridad jurdica por medio de la rgida interpretacin literal de las leyes. La Escuela Cientfica del Derecho

busca desentraar el espritu de la ley por medio de la libre interpretacin cientfica del Derecho. Todas estas nociones aportaron nuevos elementos al Derecho. Las racionalistas le conceden una estructura lgica fundada en la naturaleza racional del hombre. El Empirismo Jurdico construy una unin con el aspecto realista del Derecho al hacer nfasis en la relacin que existe entre la historia de un pueblo y cmo se conduce el mismo. Los voluntaristas dotaron de fuerza al Derecho y lograron traer certeza jurdica al codificar los textos. El positivismo jurdico ayud a aterrizar al Derecho y otorgarle una aplicacin prctica anclada en la realidad actual de cada momento histrica de cada pueblo. Se logr una estructuracin utilizando la razn para buscar crear conceptos objetivos que beneficiaran al pueblo que se buscaba regir. Separ conceptos teolgicos que representaban un obstculo debido a la variedad de creencias e ideas que existen y que pueden ser contrarias o absurdas frente a la luz de la razn. Logr transformarlo en prctico y ms fcilmente aplicable.

Dar a cada uno lo suyo o deber otorgar lo que la ley considera correcto. Como bien elige Bernardino Montejano en su libro Curso de Derecho Natural, el punto de partida del Derecho es siempre el hombre concebido de manera integral: un hombre que observa la relacin que guarda consigo mismo, con sus semejantes y con el Todo a su alrededor, sea visto este Todo de forma teolgica como un Dios o simplemente como la admiracin debida al Universo del que formamos parte. Este hombre busca, entonces, la mejor forma de relacin con lo mencionado para poder vivir una vida digna y, ultimadamente, feliz. De la inclinacin natural-racional que posee el hombre a vincularse con sus semejantes surge la sociedad. (Montejano, B 1983, p. 257) Al agruparse con otros semejantes, se observa que las cosas estn repartidas, algunas pertenecen a la sociedad y otras a un individuo en particular, de forma que aparece una distincin entre lo tuyo y lo mo. As, tomando la postura radical de Hobbes de homo homini lupus, se necesita un orden y una lgica para regular estas cosas que estn repartidas. Se necesita de la justicia para poder dar a cada uno lo suyo con la mayor rectitud posible.

Pero, a qu se refiere dar a cada uno lo suyo? No habla de una igualdad donde a todos se les otorgue lo mismo, explica Javier Hervada, sino aquello que les es debido. La justicia ser igual para todos en el sentido en que no existen factores raciales, culturales, ideolgicos, etc., que impidan que a todas las personas se le sea dado por igual lo que les corresponde, pero diferente ya que a cada uno le corresponde algo distinto. En esto que se debe repartir se implica dar tanto condiciones buenas como malas, como podra ser una pena o sancin debidamente aplicada por un algn acto en particular. En la relacin de la autoridad con la sociedad y el individuo, se puede observar este justo natural. Montejano explica la necesidad de una autoridad dentro de la sociedad para mantener la cohesin del grupo y para dirigirlo. De esta forma, se presenta el individuo en forma de deudor frente a la sociedad, representada por la autoridad, siendo que corresponde a la sociedad una conducta adecuada del individuo para lograr el bien comn; de igual forma la sociedad es deudor con respecto del individuo, al tener que distribuir los bienes que a stos justamente les corresponden. Esta relacin se encuentra dentro del plano natural y de lo justo. La afirmacin de que la justicia est separada del Derecho es, por lo tanto, invlida. Necesariamente van unidas, sea aplicada la reparticin correctamente o no, de igual forma en Derecho Natural que en el Positivo. El Derecho Natural se refiere a la reparticin en general. Se toma la base de que naturalmente nos corresponde algo, que es lo justo, y se complementa con el Positivo al adaptarlo a situaciones cambiantes en especfico propias de cada momento y lugar en la historia. Ahora bien, el punto de partida fue el hombre, quien observa que dentro de la sociedad hay cosas que estn repartidas a otros y cosas repartidas a l, cosas que puede llamar como propias, de dnde nace esta nocin de que hay cosas propias? En qu se fundamenta? Su base es el hombre, la persona misma, tanto para el Derecho como para la Justicia. Una persona es un ser, que es ser tan intensamente, que domina su propio ser. (Hervada, J 1999, p. 64). Las personas, por el simple hecho de ser seres humanos, pueden apropiarse de s mismos, de su vida, de su condicin, de sus derechos. An dentro de las limitaciones psquicas o fsicas que puedan existir, hay en el fondo un dominio de s, una

responsabilidad de sus actos y de su forma de conducirse en la vida. Esto es posible ya que el hombre es libre indiscutiblemente; ontolgicamente es libre, no se le otorga la libertad, ya que sin esta libertad existente de antemano, no sera posible fundamentar el Derecho mismo. El hombre tiene el concepto de lo permitido y lo prohibido dentro de s, y es por medio del uso de su libertad que puede elegir entre lo bueno y lo malo. Freuddefini al sujeto como efecto de la dialctica, del conflicto, entre las pulsiones. (Tappan, J 2005, p.56) Esta conflictiva, posible slo por la condicin libre del hombre previa a la entrada a la sociedad, es tambin un fundamento del Derecho, ya que es por elecciones que daan a otros miembros de la sociedad, que es necesario reglamentar la conducta. Las leyes que otorgan la libertad, de esta forma, se estaran anulando a si mismas, ya que la base del Derecho es que el hombre posee cosas y a su persona y esto slo es posible por la libertad con la que nace y que le permite elegir. No se puede pretender otorgar aquella condicin necesaria para que exista aquello que lo aspira otorgar. La libertad, de esta forma, slo puede ser reconocida, no slo por su existencia misma, sino reconocida, tambin como condicin necesaria intrnseca del hombre para que exista el Derecho. Por lo tanto, podemos concluir que la naturaleza del hombre es la libertad, condicin que permite y hace necesaria la creacin del Derecho. Luego entonces, el Derecho proviene de la naturaleza humana y resulta absurdo un Derecho cuyo eje no busca reconocer esta condicin, as como otras derivan igual de lo humano, y que pretender otorgarlos. A pesar de lo establecido, el Derecho Natural sigue siendo objeto de varias crticas positivistas, tal como es la relacin que guarda con la moralidad y la pregunta de cmo, si es inmutable, universal y vlido para todas las culturas, pueden presentarse valores tan diversos a lo largo del tiempo incluso dentro de una misma sociedad? Respecto a la divisin entre Moral y Derecho, en el libro Derecho Natural, Luo Pea explica que la Moral no est dotada de la connotacin teolgica, con la que es comnmente vista, donde se establecen los preceptos de los dioses. La Moral naturalmente no puede estar dividida del Derecho; sin embargo, esta fragmentacin ocurre por la escisin que se hace del hombre respecto a su interioridad y su

exterioridad.

La

conciencia

humana

no

puede

ser

fragmentada,

hay

una

correspondencia entre lo interior y lo exterior y sta se debe respetar. La teora Causalista para explicar al delito apoya esta necesaria unin. La reglamentacin moral, entonces, observa al hombre ntegramente y busca encaminarlo de forma que logre su fin ltimo valora los actos humanos considerando, no solamente el elemento psquico, la intencin, y el motivo de la conducta, sino que aprecia tambin su manifestacin externa. (Luo, E 1950, p.338) Entre Derecho y Moral, contina Luo, no puede haber una divisin ya que, como establecimos antes, el Derecho y la Justicia estn unidos, y la nocin de la justicia es, finalmente, una idea moral. Sin embargo, esta unin implica una diferenciacin y una distincin entre ambos, ya que cada uno conserva sus propias caractersticas; la Moral califica los actos de un sujeto, mientras que el Derecho valora estos actos dentro de un orden jurdico. Este Derecho justo, natural y moral ha ido cambiado con el auge y decadencia de las distintas sociedades que han existido, y as se fundamente la falsedad de sus preceptos bsicos: inmutable y universal. La falla de esta objecin radica en el hecho de no considerar al Derecho Natural como la esencia que debe nutrir al Derecho actual, y en el buscar observarlo como adjetivo. El Derecho Natural responde al mundo de las ideas que propone Platn: es la meta a la que se busca llegar y establece las bases que se deben seguir. El positivismo jurdico ha fallado al no reconocer lo justo, natural, moral, inmutable y universal del Derecho Natural. Ha creado un Derecho que olvida su esencia y slo promulga leyes adjetivas basndose en principios fragmentados y por medio de mtodos no propios fuera de las Ciencias Naturales, dando lugar, de esta forma, a severas fallas dentro de su estructura. Personajes como Freud, Nietzsche y Marx han sembrado la duda y con ella el miedo al hacer patente que el hombre no es producto de su razn; como explica Jaques Lacan Ah donde no pienso, soy. As, no se puede afirmar que el Derecho provenga exclusivamente de la racionalidad humana, pues la naturaleza de ste es mucho ms amplia y debe abarcarla integralmente, no buscar escindirla ya que as crea dficit en su estructura que pueden llevar a injusticias.

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Un Derecho concebido exclusivamente con la razn y tratando de purificarlo excluyendo todas las dems disciplinas que lo soportan, como intentaba hacer Kelsen, no implica crear un Derecho ms justo o ms enfocado a que el hombre logr alcanzar su fin ltimo, simplemente crea un Derecho parcializado que est marginando a un gran sector al no contemplar por completo la compleja naturaleza que da vida al ser humano. Esta naturaleza, esta razn misma, no opera de forma parcializada, sino en unin, integrndose. Qu sucede con las leyes promulgadas por un dictador que busca eliminar, de formas en extremo crueles e inhumanas, a todo un sector de su propia sociedad por ser diferentes? debera el Derecho avalar esto? Y qu sucede con el Volksgeist de Savigny? Si generaciones enteras han sufrido injusticias y discriminacin por seguir el espritu del pueblo, por crear leyes teniendo como base su historia sigue siendo aceptable que se aplique a una siguiente generacin? deben sufrirlas aqullos que ninguna voz o razn o eleccin tuvieron a favor de su creacin o en su contra?

Los juicios de Nremberg La 2 Guerra Mundial fue uno de los eventos ms impactantes del siglo pasado que marc la Historia como pocos sucesos antes lo han logrado. Surge como resultado de la 1 Guerra Mundial donde Alemania es llevada a un estado de desesperanza, pobreza y rencor. Cuando Adolf Hitler sube al poder en 1933, la gente encuentra en l una forma de recuperar el honor y la dignidad de su pueblo. De esta forma, reunifica al pueblo alemn y lanza su campaa para lograr la purificacin de la raza, dando inicio a los aberrantes actos cometidas en esa poca. Los juicios de Nremberg se celebraron una vez concluida la guerra Segunda Guerra Mundial, entre 1945 y 1949. Fueron conformados por jueces de Francia, Reino Unido, Estados Unidos y la URSS que buscaron juzgar a diferentes miembros de organizaciones nazis, por crmenes contra la paz y crmenes de guerra, genocidio, crmenes contra la humanidad y complot de guerra. En la poca de este juicio no existan leyes internacionales que dieran validez a los preceptos sobre los que se basaban para juzgar las acciones cometidas. Las nicas

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leyes vlidas para juzgarlos eran las leyes nazis de la poca en que fueron realizados los crmenes, las cuales, claramente, no condenaban sus acciones y, por ende, no era posible un juicio cuyo resultado fuese condenatorio para los acusados. Las acusaciones planteadas en estos juicios no eran legalmente vlidas pues, a pesar de que en el momento del juicio sus acciones ya eran consideradas ilegales, no se les poda aplicar el principio de retroactividad. Ms an, los pases que ahora buscaban juzgarlos, haban mantenido relaciones diplomticas con Alemania despus de que las leyes de pureza racial fueran aceptadas, creando as una incongruencia en su proceder. A pesar de la invlida base jurdica en que se sustent el juicio, ste se llev a cabo, encontrndose culpables a la mayora de los acusados por los delitos mencionados con anterioridad. Los jueces procedieron de esta manera buscando crear una accin firme y clara, que impidiera que sucesos semejantes volvieran a ocurrir. Se busc, a raz de este evento, crear un Derecho Internacional por encima de la soberana individual de los pases, dando origen a la Carta de las Naciones Unidas. Legalmente los actos cometidos por los nazis fueron acertados, ya que estaban ratificados por un Derecho positivo vlido, y la resolucin de los juicios de Nremberg result errnea e incluso aberrante por ir en contra de estos preceptos. Por qu no resulta este un acto injusto? A pesar de ser vlido, eso no lo dotaba de Justicia, ya que no se conduca de acuerdo a los preceptos establecidos dentro del Derecho Natural donde hay ciertos derechos inherentes al hombre de los que no puede ser separado, sin importar si fue decretado por una autoridad. Durante los juicios de Nremberg se reconoci la parcialidad de estas leyes y las crueldades que stas permitan. Se reconoci que existe un valor ms all de las leyes promulgadas por una autoridad que les permita condenar estas acciones. Pero, qu hubiera pasado s se hubiera aplicado el Derecho con la severidad con la que se demanda, separado, claramente, de la justicia, la moral y la universabilidad? se estara ignorando y aceptando la muerte y tortura de seis millones de personas inocentes? La Apartheid La palabra apartheid deriva del Afrikans que significa separacin. En una sola palabra, tan simple como cualquier otra, se resume la barbarie a la que se lleg en 12

frica a mediados del siglo pasado. Lo ms decepcionante de esta situacin fue que los medios empleados para lograrla fueron perfectamente legales, protegiendo as la limitada visin parcializada del hombre por medio de las leyes y degradando, con esto, al Derecho. En 1948, Daniel Franois Malan miembro del NP (National Party), gan las elecciones en Sudfrica, estableciendo as un concepto que haba hecho su aparicin desde principios de siglo: la segregacin de los negros y los de color (colored) para el completo dominio ario. Cre reas en especfico a donde aquellos que no eran blancos no podan acceder tales como escuelas, playas, hospitales, camiones e incluso bancas en el parque. Oblig a los negros y a los de color a siempre llevar consigo una identificacin con fotografa y con sus huellas digitales. J.G. Strijdom, sucesor de Malan como Primer Ministro, implement an ms leyes para despojar a los negros y de color de los pocos derechos que an tenan. La Suprema Corte y el Parlamento encontraron este acto inconstitucional, y por esta razn Strijdom cre la High Court of Parliament Hill, donde de nuevo se observ la ilegalidad de sus propuestas. Sin embarg, determinado como estaba, ese mismo ao logr que se introdujeran ms miembros del NP dentro del Parlamento, duplicando el nmero anterior, logrando que al fin fueran aceptadas sus propuestas. Algunas de las leyes de la Apartheid fueron estas: prohibicin de matrimonios interraciales, demandar que los ciudadanos se registraran como blancos, negros o de color, exiliar a los negros y de color de ciertas reas en las ciudades, aceptar como legal la discriminacin en los empleos, el clasificar cualquier grupo que se opusiera al NP o al gobierno como comunista, entre otras. La Apartheid fue legalizada hasta 1950, sin embargo, fue una tendencia que se observ desde cuatro dcadas antes, hacindolo, entonces, una fuerza histrica que cre, finalmente, Derecho; un Volksgeist como lo denomin Savigny. Este legalidad de la segregacin racial no puede ser justificada ni aceptada bajo ningn precepto. Se cre simplemente por la necesidad de aquellos en el poder de despojar de sus derechos a los nativos originales de estas tierras. Es indigno y atemorizante, incluso frustrante, que tal discriminacin sea pensada como Derecho y sea aceptada. Baj qu preceptos?

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basndose en qu razn, en qu justicia? Ms que nada, con qu derecho y autoridad se rebaja a un ser humano a tal condicin infrahumana? El despojar a los que consideraban diferentes no fue todo. En la llamada Masacre de Sharpeville se demostr an ms la poca calidad humana de aquellos que ostentaban saber qu era lo mejor para la sociedad. La Masacre de Sharpeville ocurri en Marzo de 1960, cuando un grupo de negros organiz una manifestacin, frente a la estacin de polica, donde se rehusaban a usar su identificacin. El pacfico grupo se presento sin armas, sin intencin de violencia, dispuestos a ser arrestados mientras cantaban. Un grupo de alrededor de 300 policas abri fuego contra ellos, matando a sesenta y nueve e hiriendo a 186; a la mayora de ellos les dispararon por la espalda. Otros eventos similares ocurrieron en los aos siguientes. Uno de los ms importantes fueron las Rebeliones de Soweto, (en la ciudad de Johanesburgo) donde estudiantes jvenes de secundaria y preparatoria, esta vez armados con piedras, se enfrentaron contra policas, adultos, armados con la ms alta tecnologa. El resultado fue la muerte de cerca de 566 jvenes a manos de los policas. Fue hasta durante el inicio de la dcada de 1980 cuando, con el valiente liderazgo de Nelson Mandela, la resistencia pacfica de los grupos discriminados y la creciente simpata de otros grupos y del mundo entero, el gobierno empez a reconocer la necesidad de implementar un cambio. Este reconocimiento no vino, no obstante, por poder aceptar los derechos de aquellos que haban marginado, sino simplemente por la ola de violencia interna que se viva, el reproche internacional y la creciente mayora de gente negra y de color dentro de su territorio. Entre 1990 y 1991 fueron finalmente disueltas las leyes que aprobaban la Apartheid y en 1993 se cre un nuevo himno y una nueva bandera para representar el cambio logrado en Sudfrica. A pesar de haber sido finalmente abolida, hoy en da sigue habiendo una apartheid de facto latente en la forma de mirar a aquellos que son diferentes. El Derecho no slo no sirvi para prevenir esta situacin, sino que adems de todo la aval y le dio legalidad a algo que jams debi tenerla. Indirectamente, esto ha contribuido a que dentro de la mentalidad de los blancos sudafricanos siga existiendo una diferencia que hace a unos superiores y a otros

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inferiores pues, si aquella autoridad mxima que dicta lo permitido y aceptado y lo prohibido y lo condenado, si el Derecho, que es lo que establece de alguna forma los estndares morales de una poca, acept una situacin tan srdida, por qu habra de estar mal que cada individuo lo haga tambin? Un Derecho que se somete a una sociedad fragmentada y limitada, contribuir a que esta visin escindida contine por no imponer los derechos en que debera basarse para crear un camino que llev al bienestar de todos. Cry, the beloved country, for the unborn child that is the inheritor of our fear. Let him not love the earth too deeply. Let him not laugh too gladly when the water runs through his fingers, nor stand too silent when the setting sun makes red the veld with fire. Let him not be too moved when the birds of his land are singing, nor give too much of his heart to a mountain or a valley. For fear will rob him of all if he gives too much. (Paton, A 2003, p.111)

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CONCLUSIONES

Por medio de la observacin y valoracin de nuestra historia, o por una profunda meditacin acerca del valor y dignidad del ser humano, o siguiendo los preceptos que filsofos, sabios e intelectuales descubrieron, es posible reconocer la existencia de un Derecho Natural con las caractersticas con las que lo dot Aristteles: inmutable, universal, objetivo y conocido en la naturaleza humana. Este Derecho Natural se vale de la Justicia que le da origen y de la Moral que lo sustenta para poder ayudar al hombre a realizar su fin ltimo. Como esencia y no adjetivo que es, se tendr que ir adaptando para poder satisfacer los requerimientos que en cada poca y cultura concreta se considera llevan a la felicidad, respetando siempre la libertad y el valor humano, respondiendo al bienestar de todos a los que busque regir. El Derecho Positivo es ciertamente necesario slo en la medida en que logra materializar al Natural y dotarlo de una aplicacin prctica y con la fuerza necesaria para dar a cada uno lo suyo. Este Derecho Positivo, no obstante, nunca podr ser vlido, aceptable o incluso legal en la medida en que no se ajuste a los preceptos del Derecho Natural conocidos por la naturaleza del hombre. El Derecho Natural es el criterio que permite valorar el Derecho positivo y medir la intrnseca justicia del mismo. Los principios del Derecho Natural responden a una realidad ntima que puede quedar tan slo como latente, pero que estar siempre viva e influir en el futuro. (Luo, E 1950, p. 55) El Derecho fue creado para servir al hombre, no para que el hombre fuera condenado por ste. Bajo ninguna circunstancia es aceptable un Derecho que degrada la dignidad humana, sin importar si su base es la razn, la voluntad, la realidad social o un criterio analtico que busca hacer objetivo algo que siempre ser subjetivo: las relaciones humanas. Es slo por medio de la unin entre las diferentes visiones positivistas y el Derecho de los derechos que se podrn construir relaciones y sociedades que glorifiquen al hombre, lo impulsen en su desarrollo y en las que pueda llegar a alcanzar su fin ltimo: la felicidad y el bienestar. 16

BIBLIOGRAFA

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