Guerra Fiscal

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Guerra fiscal e os benefcios unilaterais concedidos por outros Estados

http://jus.com.br/revista/texto/19618
Publicado em 07/2011
Alessandro Rostagno (http://jus.com.br/revista/autor/alessandro-rostagno)
fundamental que os Estados brasileiros mantenham uma margem de possibilidade para que continuem a oferecer incentivos fiscais, entretanto, dentro de um ambiente mais cooperativo e complementar, de maneira que a concorrncia no elimine a possibilidade da cooperao.
Sumrio : 1. Aguerra fiscal: conceito e caractersticas. 2. Guerra fiscal, federalismo, competncias tributarias e disposies legislativas federais e estaduais versus no-cumulatividade do ICMS. 3. Observaes e questionamentos acerca da atuao dos entes federados no resguardo de seus direitos de exigibilidade do ICMS frente a benefcios fiscais concedidos unilateralmente por outros Estados recentes posies jurisprudenciais dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de So Paulo. 4. Concluses
1.A guerra fiscal:conceito e caractersticas Guerra fiscal a expresso que vem sendo utilizada para conceituar a exacerbao de prticas competitivas entre entes de uma mesma federao em busca de investimentos privados. Benesses fiscais atrativas incentivariam a migrao de determinados agentes privados, os quais, segundo postulados econmicos clssicos, sempre tendem a buscar o menor custo produtivo e, consequentemente, maior lucro. Para atrair investimentos aos seus respectivos Estados, os governos infranacionais (como Estados ou Municpios) oferecem j h algum tempo na histria tributria desse pas aos contribuintes determinados benefcios fiscais, como crditos especiais de ICMS ou emprstimos subsidiados de longo prazo. [01]
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A Unidade Federada que tenha pretenso de incentivar a instalao de novos empreendimentos dentro de seus limites territoriais deve estar apta a renunciar a uma parte de suas receitas fiscais, porquanto a empresa que nela vai se instalar considerar, para fins do investimento, o local onde vai se instalar, a proximidade do mercado consumidor, a proximidade dos fornecedores - em se tratando de empresa preponderantemente exportadora ou importadora, a proximidade com o porto ou aeroporto internacional -, a facilidade em obter matria-prima ou adquirir as mercadorias para revenda. [02] So consideradas desoneraes tributrias todas e quaisquer situaes que promovam: presunes creditcias, isenes, anistias, remisses redues de alquotas, de bases de calculo, dedues ou abatimentos e adiamentos de obrigaes de natureza tributria. Tais desoneraes, em sentido amplo, podem servir para diversos fins. Por exemplo, simplificar e/ou diminuir os custos da administrao, promover a eqidade, corrigir desvios, compensar gastos realizados pelos contribuintes com servios no atendidos pelo governo, compensar aes complementares s funes tpicas de Estado desenvolvidas por entidades civis, promover a equalizao das rendas entre regies;e/ou,incentivar determinado setor da economia. [03] Em algumas hipteses supramencionadas, essas desoneraes iro constituir uma alternativa s aes Polticas de Governo, aes com objetivos de promoo de desenvolvimento econmico ou social, no realizadas no oramento e sim por intermdio do sistema tributrio. A poltica de incentivos fiscais possui ampla fundamentao terica e econmica e utilizada em todos os pases e se torna exitosa quando adota critrios seletivos e muitas vezes temporrios, estimulando redes de empresas, arranjos produtivos locais, cadeias produtivas, etc. O incentivo fiscal deve ser caracterizado como um dos instrumentos de desenvolvimento local. A infraestrutura, as condies institucionais, o desenvolvimento do capital humano.Os incentivos devem ser concedidos s empresas inovadoras ou empresas com grande capacidade de atrair outras empresas no processo de produo. O xito das polticas de incentivos fiscais deve ser mensurado pela qualidade das empresas instaladas e por sua propenso a investir e diversificar o processo produtivo. A Guerra Fiscal um instrumento utilizado por Estados mais pobres e distantes de grandes centros urbanos para atrair investimentos e evitar que haja esvaziamento econmico. Os descontos no ICMS muitas vezes superam os custos de logstica de recebimento de matria-prima e entrega de produtos manufaturados. Outro fator preponderante a mo-de-obra, que por falta de diversidade de empregadores tende a aceitar salrios e benefcios menos atraentes que os trabalhadores de grandes centros, geralmente mais sindicalizados. Regies de baixa ou recente industrializao tm menos vnculos com a atividade sindical.
A disperso social tambm analisada principalmente na questo beneficiria. Alm de desonerar o empregador com custos de deslocamentos, muitas vezes sendo necessrio que o funcionrio se desloque por vrios quilmetros tomando at duas condues, em cidades menores eles podem ir a p, diminuindo consideravelmente atrasos e faltas, o que influi positivamente na lucratividade. O preo do terreno onde instalada a planta industrial tende a ser menor do que em grandes metrpoles, possibiltando a indstria se instalar em um permetro maior e concentrar diversas atividades dentro de um mesmo espao, sem que haja gastos de transporte de material e mo-de-obra entre diversas unidades de uma mesma empresa. Assim sendo, esto envolvidas nesse contexto uma complexidade de questes e fatores, dentre as quais se destacam o comportamento dos agentes econmicos, a mobilidade dos fatores de produo e de suas caractersticas especficas, e, claro, particularmente, a possibilidade de externalidades advindas das estratgias dos entes federados diante das lacunas jurdicas que atualmente envolvem o respectivo fenmeno poltico-social-tributrio. [04]
2. Guerra fiscal, federalismo, competncias tributarias e disposies legislativas federais e estaduais versus no-cumulatividade do ICMS Alguns pontos podem ser considerados para entender o crescimento da guerra fiscal na ltima dcada. Um primeiro ponto relevante foi a efetiva ausncia de uma poltica industrial e sobretudo regional. O fechamento de agncias regionais de fomento foi crucial para esse fenmeno pois a poltica tributria dos Estados, mediante concesso de incentivos de ICMS,passou a fazer s vezes de uma poltica industrial, alterando alquotas efetivas de impostos, muitas vezes ao arrepio da lei. Tal prtica levou a uma competio desordenada promovendo o aumento da concentrao industrial em vez de minor-la, posto que os pequenos Estados, j combalidos em suas finanas, tiveram que conceder, proporcionalmente, mais incentivos para a atrao de investimentos, sendo seguidos na mesma linha de atuao poltica pelos Municpios, que travam na atualidade, verdadeiras batalhas jurdico-econmicas para atrair o investimento privado. [05] Um segundo ponto diz respeito as reparties de competncia dispostas pela prpria Constituicao Federal de 1988, ampliando assim a autonomia dos Estados-membros, criando o denominado federalismo cooperativo, que muito embora se tenha projetado no texto constitucional a idia de que os Estados devessem trabalhar harmonicamente em conjunto com o governo central para resolver os assuntos do Pas, como o caso dos repasses obrigatrios de receitas
tributrias, concesso de incentivos fiscais a regies menos desenvolvidas, entre outros, verificouse na pratica, que acabou se transferindo Unio muito mais competncias que aos entes perifricos e tambm foram concedidos a mesma muito mais poderes tributrios. Diante disso, a idealizada cooperao entre os entes federativos foi substituda pela dependncia jurdica, pois ao dispor a Constituio Federal, em seu artigo 146, que cabe a lei complementar a regulao das matrias relativas ao sistema tributrio e a suas normas gerais, ficaram os Estados-membros vinculados a esta iniciativa federal, muito embora disponham de autonomia financeira e competncia tributaria igualmente resguardada pela Carta Magna. O constituinte houve por bem especificar essa funo no que diz respeito ao ICMS, estabelecendo, no art.155, 2, XII, alnea g) caber a esse veculo normativo dispor sobre diversos aspectos do imposto estadual, dentre eles, regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. [06] Em vista da inrcia do Congresso Nacional em proceder a regulamentao do assunto, vem sendo aplicada a Lei Complementar n 24/75, que foi recepcionada pela Carta Magna de 1988, embora editada sob a vigncia da Constituio anterior, mas de duvidosa constitucionalidade. [07] A referida legislao veda qualquer espcie de iseno ou outra forma de incentivo relacionados ao ICMS, a no ser que estes sejam resultado de ratificao de convnios celebrados pelos entes da federao sob a coordenao do CONFAZ Conselho Nacional de Poltica Fazendria. [08] Se por um lado o art. 1 da LC 24/75enumera os pressupostos para a caracterizao dos benefcios indevidos, o seu art. 8 prescreve reaes para afastar seus efeitos, quais sejam a nulidade do ato e ineficcia do crdito fiscal (art. 8, I, LC 24/75) e a exigibilidade do imposto no pago ou devolvido bem como "ineficcia da lei ou ato que concedeu remisso do dbito correspondente" (Art. 8, II, LC 24/75). [09] Em virtude da adoo de medidas que reduzem alquotas ou bases de calculo sem a necessria deliberao de outros Estados, por meio de atos jurdicos unilaterais, conforme prev a Constituio, alguns Estados tm imposto bice utilizao de crditos obtidos em operaes de circulao de mercadoria nos Estados que descumprem a norma constitucional. Exemplo disso est, no plano estadual, nas exigncias contidas na lei ordinria paulista de n. 6.374/89-SP, sobretudo em seu art. 36, 3, quando observa-se o intento do Fisco paulista de evitar efeitos da concesso indevida de incentivos fiscais mediante a glosa de crditos de ICMS, fazendo com que contribuintes de So Paulo arquem com o tributo em sua integralidade caso a mercadoria tenha sido adquirida de fornecedor situado em Estado diverso e que pratique os benefcios mencionados. [10]
De igual teor, vale registrar as disposies contidas no ato normativo CAT de n. 36/2004 que relaciona, em dois anexos, benefcios que sob sua perspectiva so considerados inconstitucionais. [11] No Anexo I esto dispostos os incentivos contestados por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade. O Anexo II elenca 61 outros benefcios, classificados por Estado de origem, de cada um deles, com a observao de que a enumerao meramente exemplificativa. Vale registrar, a ttulo exemplificativo, que a Fazenda do Estado de So Paulo, com o mesmo intuito, editou ainda, as seguintes disposies normativas: a) Comunicado CAT n. 14, de 24.03.09 que esclarece sobre o aproveitamento de crditos de ICMS relativos a operaes ou prestaes amparadas pelo programa de incentivo fiscal denominado "Pr-Emprego", concedido pelo Estado de Santa Catarina; b) lei estadual n. 13.918/09 que dispe sobre a comunicao eletrnica entre a Secretaria da Fazenda e o sujeito passivo dos tributos estaduais, alterando a Lei n. 6.374/89 e dando outras providncias; c) comunicado CAT n. 23 de 18.06.2009, que esclarece sobre clculo e recolhimento do ICMS devido em decorrncia de operaes que destinem bens a consumidor final localizado em outro Estado, alertando aos contribuintes localizados no Estado de So Paulo que eventual edio de ato normativo por outro Estado que tenha por objeto estabelecer forma diversa da anteriormente descrita para o clculo do ICMS incidente em operao que destine bens a consumidor final, no contribuinte, localizado em seu territrio, no vlida, por estar em desacordo com as regras previstas na Constituio. E ainda, a fim de solucionar as complexas questes derivadas do aproveitamento de credito de ICMS vinculado as operaes de importao por conta e ordem de terceiros, ou por encomenda, atravs do Estado do Esprito Santo, firmou em conjunto a referida unidade federada o Protocolo ICMS - CONFAZ n. 23, de 03.06.09. Observe-se que a dinmica e a dialtica da guerra fiscal mostram-se presentes: a adoo de medidas abusivas por algumas unidades federadas justifica a edio por parte de outros Estados de medidas igualmente abusivas em teor e forma. As concesses de crditos presumidos e o alongamento do prazo de recolhimento desse tributo atravs de financiamento estadual trazem, segundo as legislaes supramencionadas, franco prejuzo ao Estado de destino, que acaba se armando de todos meios possveis para defender sua economia local. Assim sendo, toda a atuao fiscal das unidades federadas convergem ao objetivo punir contribuintes com a impossibilidade de compensao de crditos pelos mesmos, produzindo inevitvel choque sistemtico frente as disposies constitucionais que dispe acerca da aplicao do principio da no-cumulatividade.
A no-cumulatividade prescrita constitucionalmente no art. 155, 2, inciso I, possibilitando a compensao do que foi devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas operaes anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. [12] A nica exceo constitucional feita a esse princpio a iseno ou no-incidncia do tributo, que afasta a possibilidade de utilizao do crdito para a compensao e a anulao dos crditos relativos s operaes anteriores. O princpio da no-cumulatividade consiste em, para efeito de apurao do tributo devido, deduzir-se do imposto incidente sobre a sada de mercadorias o imposto j cobrado nas operaes anteriores relativamente circulao daquelas mesmas mercadorias ou s matriasprimas necessrias sua industrializao, ou, nas palavras de Ruy Barbosa Nogueira, "a tcnica da no-cumulatividade tem por fim evitar a superposio de incidncias sobre uma srie de operaes que visam completar um nico ciclo econmico de produo. Esta superposio evitada atravs do mecanismo de crdito e dbito de imposto pago e a pagar quando feito generalizadamente." [13] O primado da no-cumulatividade, concretizado, em relao ao ICMS, na confrontao de dbitos e crditos fiscais, visa a evitar a tributao "em cascata", vale dizer, que as incidncias integrais e sucessivas, nas entradas e sadas, se agreguem ao preo significando imposto sobre imposto. Tem em conta o ciclo econmico de produo e circulao como um todo e visa distribuir, igualitariamente, a carga tributria, de modo que cada contribuinte suporte apenas o quantum do tributo correspondente ao valor que agregou mercadoria. A no-cumulatividade do ICMS faz nascer para os contribuintes, quando da entrada de mercadorias em seu estabelecimento ou da aquisio de servios tributados pelo imposto, um crdito contra o sujeito ativo - Estados e Distrito Federal. De fato, a dico do inciso I do 2 do artigo 155 da Carta Magna - "... compensando-se o que for devido ..." - confere, de modo direto, ao sujeito passivo do ICMS o direito de abatimento, oponvel ao Poder Pblico, que no o pode tolher, subvertendo o mandamento constitucional, seja quando da elaborao de leis (providncia legislativa), seja na cobrana (atividade administrativa) do tributo.
3.Observaes e questionamentos acerca da atuao dos entes federados no resguardo de seus direitos de exigibilidade do ICMS frente a benefcios fiscais concedidos unilateralmente por outros Estados recentes posies jurisprudenciais dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de So Paulo Conforme j foi salientado, o ICMS est adstrito ao princpio constitucional da nocumulatividade, nos exatos termos da Constituio Federal, no podendo o legislador infraconstitucional ou o Administrador Pblico pretender-lhe novos contornos, aumentando ou diminuindo a sua eficcia. O nico ensinamento que se pode tirar desta afirmativa constitucional a de que toda vez que o contribuinte, ao adquirir uma mercadoria ou um servio, havendo a incidncia do ICMS, passa a ter em seu favor um crdito fiscal, constituindo um direito-dever de compensar este crdito com o dbito do imposto nas operaes mercantis posteriores. H uma razo lgica manuteno do crdito. A lgica est que o valor do ICMS encontra -se embutido no preo de venda da mercadoria e o destaque do imposto no campo ICMS da nota fiscal meramente um indicativo de seu valor. Logo, quando o adquirente compra a mercadoria ele, implicitamente, compra o ICMS, isto , ele paga pelo ICMS. Esta metodologia jamais pode ser afetada pelo fato de o Estado de origem da mercadoria conceder ao fornecedor da mercadoria um crdito presumido, pois, esse crdito presumido no afeta em nada a apurao e clculo do ICMS lanado na nota fiscal de venda da mercadoria. Portanto, qualquer norma que venha de encontro a esse principio constitucional deve ser declarada inconstitucional, no produzindo qualquer efeito no mundo jurdico. Negar ao contribuinte o crdito do ICMS destacado nas notas fiscais de entrada, seja qual for a sua procedncia ou destinao, antes um retrocesso, uma involuo, contrariando toda a cincia tributria, consubstanciando em uma afronta a Constituio da Republica. No permite a Carta Magna que simples lei estadual impea a utilizao dos crditos de ICMS, regularmente destacados nas notas fiscais de entrada. Inadmissvel, igualmente, a criao de normas de restrio ao creditamento do ICMS, em desacordo com o art. 155, 2, II, da CF. [14] No se admite assim, que qualquer Estado da Federao, declare a
inconstitucionalidade de leis concessivas de benefcios fiscais, de outros Estados Federados ou pelo Distrito Federal, por suposta violao a artigo da Constituio Federal ou at mesmo da citada LC 24/75.
Se houver a to propalada violao, deve o Estado que se sentir ofendido, socorrer-se do Poder Judicirio, ajuizando ao declaratria de inconstitucionalidade, conforme previsto na prpria Constituio Federal. [15] inadmissvel a alegao para se autuar de que o Estado em que situado o fornecedor da mercadoria supostamente teria concedido incentivo fiscal ao mesmo. O que o contribuinte que recebe a mercadoria tem a ver com isso? Nada! O contribuinte que recebe a mercadoria em nada se beneficia da alegada benesse supostamente concedida ao seu fornecedor! O mesmo pagou o preo que lhe foi cobrado, estando destacado em nota fiscal o valor do ICMS. Mesmo que tal fato ocorresse, no se admite restrio ao princpio da no-cumulatividade, obstaculando o creditamento do ICMS. intangvel a pretenso de alguns Estados, de que o contribuinte adquirente da mercadoria fiscalize os seus fornecedores, para saber se algum deles est sendo beneficiado de algum beneficio fiscal no previsto em Convnio de ICMS-CONFAZ. Acrescente-se a estes argumentos o fato de que a legislao editada na unidade federada de origem, desde a sua publicao, goza de presuno de validade, que se exprime na presuno de constitucionalidade da lei e na presuno de validade dos atos administrativos com base nela emitidos. Atos administrativos que ao meu ver configuram atos jurdicos perfeitos e que esto diretamente ligados a clausula constitucional da segurana jurdica, resguardada pelo artigo 5, inciso XXXVI da Carta Magna. [16] Retirar-lhes a presuno de legitimidade, configura no mnimo usurpar competncia que somente e exercitvel ao Poder Judicirio e ao mximo ntida violao ao princpio da separao dos Poderes, porquanto no cabe ao Executivo invadir competncia privativa da Suprema Corte, para dirimir conflitos entre Estados (art. 102, I, f, da Constituio Federal). O princpio da segurana jurdica est implcito em todos os princpios e garantias constitucionais tanto os que regem a tributao quanto os que resguardam os cidados e os contribuintes, sendo que, desse modo, no podem as unidades federadas utilizarem sua competncia para legislar sobre o ICMS e desrespeitar os direitos e garantias do contribuinte anulando ao seu talante os crditos advindos de mercadorias adquiridas de outra Unidade da Federao. Quando um contribuinte adere, por exemplo, a um Termo de Acordo de Regime Especial (TARE) concedido por um Estado-membro da Federao, atravs de lei existente, vigente e eficaz, toma como verdadeira a competncia da referida unidade federada para editar tal norma, e vez que quando editada, a mesma passa a gozar de presuno de legitimidade.
"Negar o direito de crdito ao contribuinte implica tambm em enriquecimento sem causa do Estado de destino, que, estar indevidamente expandindo os lindes de sua competncia tributria, j que, por vias transversas, cobrar o tributo, por operaes realizadas fora de seu territrio e;imputao, ao contribuinte, do nus de suportar os efeitos emergentes de perlenga jurdica a ele de todo estranha, j que da exclusiva alada dos Estados envolvidos em episdio da denominada "guerra fiscal", bem como, derrubada da presuno de legitimidade de que gozam as normas instituidoras de benefcios fiscais ou financeiros, em matria de ICMS,que s pode ser afastada pelo Poder Judicirio, observados os mecanismos consagrados pelo sistema jurdico". [17]
Contribuintes de boa-f devem ter a seu favor a certeza do passado ! [18] Vale a pena observar que os contribuintes, em verdade, so apenas vitimas de uma guerra que no deles e, por isso tm bons argumentos de defesa em caso de autuaes pelas autoridades fiscais estaduais, pois a concesso de benefcios fiscais no pode representar empecilho ao pleno exerccio do direito de abatimento assegurado pelo principio constitucional da no-cumulatividade. No sentido dos entendimentos acima expostos, recentemente o Supremo Tribunal Federal, por intermdio de despacho prolatado pela Ministra Ellen Gracie nos autos da Ao Cautelar n. 2611-MG, conferindo efeito suspensivo a Recurso Extraordinrio interposto e conseqente suspenso da exigibilidade do credito tributrio exigido pela Fazenda do Estado de Minas Gerais em sede de execuo fiscal, assim se manifestou:
"1. Ajuizada Ao Cautelar para agregar efeito suspensivo a Recurso Extraordinrio interposto nos autos dos Embargos Execuo Fiscal n 007904143541-7 contra o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, foi negado seguimento ao e considerado prejudicado o pedido de liminar, sob o entendimento de que se cuida de matria a ser resolvida pela tica infraconstitucional. 2. A Requerente interpe Agravo Regimental destacando que a Ao Cautelar que ajuizou perante o Superior Tribunal de Justia foi julgada extinta em razo do carter constitucional da matria. A par disso, ressalta que esta Corte vem enfrentando as questes relacionadas guerra fiscal e que foram apontadas em seu recurso extraordinrio ofensas aos arts. 97, 102, I, a, 150, I, 155, II, 2, I e IV, da Constituio. Afirma que a demanda deve ser solucionada com base em argumentos de ndole constitucional. Diz que o benefcio do crdito de 2% outorgado pelo Estado de Gois em nada interfere na base de clculo utilizada para cobrana do ICMS a ele devido e que tal benefcio s ter efeito prtico para fins de recolhimento do tributo, no interferindo no montante do crdito a ser utilizado na operao subseqente. Haveria, pois, na glosa realizada pelo Estado de Minas Gerais, ofensa ao princpio da no-cumulatividade. Ademais, ato unilateral de um Estado estaria implicando reduo da alquota interestadual fixada pelo Senado. Diz da competncia desta Corte para julgar ofensas de lei local contestada em face de lei federal. Pede reconsiderao da deciso.
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3. Revendo os autos luz do agravo regimental interposto pela empresa Requerente, verifico que, embora a questo pudesse desafiar soluo infraconstitucional, tambm apresenta consistente fundamentao constitucional, amparada em precedentes desta Corte. que o Estado de Minas Gerais, inconformado com a inconstitucionalidade de crdito de ICMS concedido pelo Estado de Gois, teria glosado parcialmente a apropriao de crditos nas operaes interestaduais, com isso ofendendo a sistemtica da no-cumulatividade desse imposto e a alquota interestadual fixada pelo Senado, ambas com assento constitucional. Entendo, pois, que h relevante discusso de ndole constitucional, de modo que caso de reconsiderar a deciso recorrida e de conhecer do pedido de liminar. 4. A pretenso de suspenso da exigibilidade do crdito, com a conseqente suspenso da execuo fiscal, merece acolhida. H forte fundamento de direito na alegao de que o Estado de destino da mercadoria no pode restringir ou glosar a apropriao de crditos de ICMS quando destacados os 12% na operao interestadual, ainda que o Estado de origem tenha concedido crdito presumido ao estabelecimento l situado, reduzindo, assim, na prtica, o impacto da tributao. Note-se que o crdito outorgado pelo Estado de Gois reduziu o montante que a empresa teria a pagar, mas no implicou o afastamento da incidncia do tributo, tampouco o destaque, na nota, da alquota prpria das operaes interestaduais. Ainda que o benefcio tenha sido concedido pelo Estado de Gois sem autorizao suficiente em Convnio, mostra-se bem fundada a alegao de que a glosa realizada pelo Estado de Minas Gerais no se sustenta. Isso porque a incidncia da alquota interestadual faz surgir o direito apropriao do ICMS destacado na nota, forte na sistemtica de no-cumulatividade constitucionalmente assegurada pelo art. 155, 2, I, da Constituio e na alquota estabelecida em Resoluo do Senado, cuja atribuio decorre do art. 155, 2, IV. No dado ao Estado de destino, mediante glosa apropriao de crditos nas operaes interestaduais, negar efeitos aos crditos apropriados pelos contribuintes. Conforme j destacado na deciso recorrida, o Estado de Minas Gerais pode argir a inconstitucionalidade do benefcio fiscal concedido pelo Estado de Gois em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, sendo certo que este Supremo Tribunal tem conhecido e julgado diversas aes envolvendo tais conflitos entre Estados, do que exemplo a ADI 2.548, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 15.6.2007. Mas a pura e simples glosa dos crditos apropriados descabida, porquanto no se compensam as inconstitucionalidades, nos termos do que decidiu este tribunal quando apreciou a ADI 2.377-MC, DJ 7.11.2003, cujo relator foi o Min. Seplveda Pertence: "2. As normas constitucionais, que impem disciplina nacional ao ICMS, so preceitos contra os quais no se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que so explcitas limitaes. 3. O propsito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, no valida a retaliao: inconstitucionalidades no se compensam." O risco de dano est presente no fato de que a sede administrativa da Requerente est na iminncia de ser leiloada.
5. A pretenso manifestada pela Requerente no equivale, propriamente, simples atribuio de efeito suspensivo ao recurso extraordinrio. Para que seja obstado o curso da Execuo Fiscal, faz-se necessria a concesso de tutela com tal efeito, conforme j destacado por este Tribunal por ocasio do julgamento da AC 2.051 MC-QO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJe 9.10.2008. A pretenso, pois, em verdade, exige a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. 6. Ante o exposto, reconsidero a deciso anterior, conheo da ao cautelar e concedo medida liminar para suspender a exigibilidade do crdito tributrio em cobrana, nos termos do art. 151, V, do CTN, sustando, com isso, a execuo e os respectivos atos expropriatrios. Publique-se, intimem-se e cite-se o Estado requerido. Braslia, 21 de junho de 2010. Ministra Ellen Gracie - Relatora
Observe-se que a deciso prolatada trabalha com os argumentos de ofensa ao principio da no-cumulatividade e de que a Fazenda Estadual de Minas Gerais tem a seu dispor Ao Direta de Inconstitucionalidade a ser proposta perante o STF em face da legislao goiana, no podendo pura e simplesmente glosar os crditos de ICMS do contribuinte sob o pretexto de uma compensao de inconstitucionalidades, tema j apreciado e vedado pelo Pretrio Excelso conforme julgado citado no contexto da deciso liminar prolatada (ADI 2.377-MC, DJ 7.11.2003, cujo relator foi o Min. Seplveda Pertence). Tambm em recente deciso, o Superior Tribunal de Justia, nos autos do Recurso Especial n. 1.125.188-MT, apreciou as questes supra debatidas assim se pronunciando:
RECURSO ESPECIAL N 1.125.188 - MT (2009/0034293-3) EMENTA- TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. ICMS. OPERAO INTERESTADUAL. REDUO DO DESCONTO DA ALQUOTA INTERESTADUAL (ICMS/ST) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL (CRDITO PRESUMIDO) CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ART. 8, 5, DA LC 87/96. RETENO DAS MERCADORIAS COMO FORMA DE COERO AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INDEVIDO. NO CABIMENTO. DIREITO LQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Recurso especial no qual se discute o percentual a ser deduzido do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios em Regime de Substituio Tributria ICMS/ST devido ao estado de destino (Mato Grosso), na medida em que o estado de origem (Mato Grosso do Sul) concede benefcio fiscal na forma de crdito presumido de 60% do valor do imposto apurado na operao de sada.
2. Emerge dos autos que o recorrido, Estado de Mato Grosso, apreende a mercadoria da recorrente, retendo seus caminhes na fronteira, ao fundamento de que a empresa no recolhe a diferena de ICMS/ST tal como determinado no Decreto Estadual 4.540/2004, que, segundo o consignado pela sentena, permite, apenas, que a contribuinte se credite da alquota de 2% do valor devido na operao anterior. 3. As instncias ordinrias reconheceram a ilegitimidade do mencionado decreto para conceder parcialmente a segurana, permitindo impetrante que ela descontasse da operao de entrada no Estado de Mato Grosso o percentual de 4,8%, ao fundamento de que, em razo de benefcio fiscal concedido pelo estado de Mato Grosso do Sul, essa a frao efetivamente recolhida na origem. 4. Dispe o 5 do art. 8 da LC 87/96: "O imposto a ser pago por substituio tributria, na hiptese do inciso II do caput, corresponder diferena entre o valor resultante da aplicao da alquota prevista para as operaes ou prestaes internas do Estado de destino sobre a respectiva base de clculo e o valor do imposto devido pela operao ou prestao prpria do substituto". 5. Para solucionar a presente controvrsia, luz do princpio da legalidade estrita, que norteador interpretao das normas de direito tributrio, mostra-se imprescindvel diferenciar as expresses "valor do imposto devido" e "imposto efetivamente recolhido". 6. No caso concreto, impe-se reconhecer que o imposto devido junto ao estado de origem corresponde totalidade da alquota de 12% (doze por cento) relativa substituio tributria nas operaes interestaduais. Isso porque o creditamento concedido pelo Estado de Mato Grosso do Sul pressupe a existncia de imposto devido; ou, por outro prisma, no possvel creditar-se de algo que no devido. 7. A hiptese de creditamento difere substancialmente dos casos de iseno ou no-incidncia, pois nessas situaes no h, de fato, "imposto devido". 8. Assim, constatado que o benefcio fiscal concedido pelo estado de origem no altera o clculo do imposto devido, mas, apenas, resulta em recolhimento a menor em face da concesso de crdito presumido, deve ser descontado o percentual de 12% do ICMS/ST devido ao estado destinatrio. Pensar diferente resultaria, no caso concreto, na possibilidade de o estado de destino, em prejuzo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito, situao essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados, que s pode ser regulada por norma de carter nacional.
9. A presente impetrao no busca provimento mandamental de carter normativo, mas providncia judicial que lhe assegure a no apreenso de mercadoria como forma de coero ao pagamento de diferenas de ICMS previstas em decreto estadual cuja imperatividade, inclusive, j fora afastada pelas instncias ordinrias. Assim, mostra-se perfeitamente possvel conceder a presente ordem no sentido de determinar que a autoridade coatora se abstenha de apreender as mercadorias da impetrante como instrumento de cobrana de diferenas de ICMS determinadas pelo Decreto estadual 4.540/2004, podendo proceder livremente fiscalizao e autuao fiscal se encontradas outras irregularidades eventualmente praticadas pela contribuinte. 10. Recurso especial provido. ACRDO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 18 de maio de 2010(Data do Julgamento) MINISTRO BENEDITO GONALVES Relator
Analisando-se o julgado, verifica-se que para o Tribunal de Justia do Mato Grosso, a empresa s poderia descontar da entrada (Mato Grosso) o percentual de 4,8%, frao efetivamente recolhida na origem, em razo do beneficio fiscal concedido pelo Mato Grosso do Sul. Esse Estado concede beneficio fiscal, na forma de crdito presumido, de 60% do valor do imposto apurado na operao de sada; somente o desconto desse percentual poderia ser aplicado ao entrar em Mato Grosso. De acordo com a deciso prolatada, o Ilustre Ministro Benedito Gonalves, relator do acrdo, entendeu que o conceito de imposto devido imposto efetivamente recolhido, e o benefcio concedido pelo Mato Grosso do Sul no altera ao clculo do imposto devido, porm, resulta em recolhimento a menor em conseqncia da concesso de crdito. Por fim a hiptese de creditamento difere dos casos de iseno ou no incidncia, pois nessas situaes no h imposto devido. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por sua 7 Cmara de Direito Publico, nos autos da Apelao Cvel n. 746.158-5/9-00, da Comarca de SANTOS, relator o Desembargador Moacir Peres, assim se pronunciou: "Quanto existncia de eventual benefcio financeiro concedido pelo Estado de Alagoas, sujeito ativo do tributo, em nada altera o local da operao, para fins de recolhimento do ICMS. Tal questo tambm j foi objeto de apreciao por esta Egrgia Cmara, que entendeu que os supostos benefcios fiscais, concedidos pelos Estadosmembros, devem ser impugnados pela via prpria." (Ap. Cvel n 518.847.5/5-00, rei. Des. Nogueira Diefenthler, j . em 23.07.07) [19]
Na esteira dos julgados supracitados dos Tribunais Superiores, recentemente a 10 Cmara de Direito Publico do mesmo Tribunal de Justia Paulista, em sede de Agravo de Instrumento extrado dos autos de Mandado de Segurana impetrado por contribuinte paulista no sentido de obter a suspenso da exigibilidade do credito tributrio ante as discusses travadas acerca da constitucionalidade de direitos de crditos de ICMS advindos de operaes realizadas com base em incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Paran, proveu o referido recurso, outorgando a suspenso requerida, em votao unnime, nos termos do voto da relatora Desembargadora Teresa Ramos Marques. [20] A questo muito complexa e objeto de diversas discusses. Na esfera administrativa, apesar de os contribuintes conquistarem algumas vitorias isoladas junto a algumas das Cmaras de Julgamento, a Cmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de So Paulo TIT/SP, `a exceo de circunstancias processuais extraordinrias que acabaram ensejaram a manuteno das decises inferiores que cancelaram as exaes fiscais, tem mantido a posio de negar o direito ao crdito do imposto quando o mesmo est vinculado a operaes tributrias em que tenha sido obtido pelo contribuinte algum benefcio fiscal que deixe de observar as disposies contidas na LC 24/75, in verbis:
RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISO NO UNNIME. Recurso Especial do Contribuinte -Processo DRTC-II-480522/2006 - Cmara Superior 06/04/2010 -Relator: Gianpaulo Camilo Dringoli -Deciso publicada no Dirio Oficial de 17 de Abril de 2010 -ICMS. CRDITO INDEVIDO DE IMPOSTO NO COBRADO EM OPERAES DE TRANSFERNCIA DE PRODUTOS RESULTANTES DO ABATE DE ESTABELECIMENTO SITUADO NO PARAN, DECORRENTE DE CONCESSO DE BENEFCIO FISCAL NO AUTORIZADO PELO CONFAZ. No assiste razo recorrente, porquanto h fundamento legal para a glosa do crdito no inciso I do artigo 8 da Lei Complementar 24, de 1975, no 3 do artigo 36 da Lei 6.374, de 1989, e no 2 do artigo 59 do Regulamento do ICMS, de 2000. No h competncia para este E. Tribunal negar vigncia a dispositivo de Lei Complementar. No se trata de cobrana de imposto que caberia a outro Estado, mas de imposto decorrente de operaes promovidas neste territrio paulista, pelo estabelecimento deste Estado da recorrente, que foi indebitamente compensado pelocrdito glosado neste lanamento de ofcio.
So diversos os julgados que igualmente assim se manifestaram, bastando observarse as ementas abaixo colacionadas: [21]
ICMS. GUERRA FISCAL. Adoto as mesmas razes de decidir do acrdo recorrido: "Crdito indevido do ICMS destacado em documentos fiscais, correspondente diferena entre o apropriado e o efetivamente pago ao Estado remetente concedente de incentivos fiscais sem a aprovao do CONFAZ, decorrente de operaes de transferncia do Estado de Santa Catarina e do Estado do Paran, deixando de comprovar que no tenha usufrudo do benefcio. Defesa contraditrio entre preliminares e mrito. Matria de prova no elidida pela recorrente." RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISO NO UNNIME. Vencido o voto do relator, que dava provimento ao recurso.
02- 62154/2007 Recurso Especial - publicado em 13.11.2010
ICMS. GUERRA FISCAL. OPERAES ENTRE ESTABELECIMENTOS DE DIFERENTES TITULARIDADES - A glosa de crdito no destinatrio - pessoa jurdica de direito privado localizada no Estado de So Paulo - no tem qualquer relao com declarao de inconstitucionalidade de norma editada por pessoa jurdica de direito pblico - Estados remetentes. Inexistncia de tal declarao. A glosa do crdito indevido tem natureza e carter objetivos. Assim, se o valor apropriado como crdito, no estabelecimento destinatrio, no representa imposto anteriormente cobrado do estabelecimento emitente do documento fiscal, esse crdito carecedor de lastro e, em razo disso, no pode ser apropriado pelo destinatrio. - Para que se possa impor uma penalidade ao sujeito passivo de obrigao tributria, o fisco precisa (I) demonstrar a existncia de uma obrigao tributria a ser cumprida pelo contribuinte, (II) comprovar o no-cumprimento dessa obrigao, (III) identificar a tipificao tributria penal para a conduta infracional adotada e (IV) identificar, na legislao, a penalidade cominada para essa conduta infracional tipificada. A deciso recorrida, porm, no penltimo pargrafo de fls. 607, faz referncia ao fato de que os estabelecimentos remetentes das mercadorias enviadas autuada pertenciam ao mesmo grupo dela e essa matria ficou assente na deciso recorrida. Presentes, portanto, no presente processo, todos os pressupostos necessrios para a glosa do crdito indevido e para a imposio da sano cabvel. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISO NO UNNIME.
1B- 602799/2006 - Recurso Especial publicado em 26/10/2010
ICMS. CRDITO INDEVIDO REFERENTE RECEBIMENTO DE TRANSFERNCIA DE PRODUTOS ORIUNDOS DE ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE SITUADO EM SANTA CATARINA, QUE RECEBEU VANTAGEM ECNOMICA DECORRENTE DE BENEFCIO FISCAL CONCEDIDO SEM AUTORIZAO DO CONFAZ E, PORTANTO, SEM RESPALDO NAS REGRAS CONSTITUCIONAIS. - Quanto arguio de decadncia entendo que os paradigmas juntados no se prestam ao confronto, pois aqui se trata de glosa de crdito de guerra fiscal, enquanto que os arestos paradigmais tratam de operaes de importao de mercadorias e de crdito com base em documentos sem destaque do ICMS. - A glosa de crdito de parcela do imposto destacado em documento fiscal oriundo de outra unidade federativa, relativo a benefcio fiscal concedido revelia do Confaz tem respaldo na Lei Paulista e no artigo 8 da LC 24/75, combinado com o artigo 155, pargrafo 2, XII, "g" da Constituio Federal. Apesar de os dois paradigmas terem sido reformados por Cmaras Reunidas vejo condies de conhecimento para a devida pacificao jurisprudencial a cargo desta Cmara Superior. Conheo e nego provimento quanto ao mrito. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA PARTE NEGADO PROVIMENTO. DECISO NO UNNIME
07- 818363/2008 Recurso Especial publicado em 03.07.2010
ICMS. "GUERRA FISCAL". CRDITO INDEVIDO CORRESPONDENTE A INCENTIVOS FISCAIS NO HOMOLOGADOS PELO CONFAZ, DECORRENTE DE TRANSFERNCIA DE MERCADORIAS DE FILIAIS ESTABELECIDAS EM GOIS E NO DF. Ofensa ao disposto no art. 155, pargrafo 2, inciso XII, alnea "g" da Constituio Federal. Paradigma trazido a colao mostra-se apto ao confronto de teses. O Estado de So Paulo detm legitimidade para efetuar a glosa de crdito referente parcela do imposto no cobrado em operao anterior decorrente de incentivo fiscal ilegal. (Art. 36, 3, da lei 6374/89). Recurso conhecido e desprovido. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISO NO UNNIME.
02- 350173/2005 Recurso Especial publicado em 10.04.2010
Porem, no que diz respeito as hipteses onde a glosa de efetivou por deciso administrativa alcanado tributos exigidos j atingidos pela decadncia, mesmo quando igualmente derivados de operaes onde ficou vinculado algum beneficio fiscal, a Egrgia Cmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de So Paulo TIT-SP tem afastado a exigibilidade tributria, reconhecendo a imposio do art. 150, pargrafo 4 do CTN e cancelando, nestes pontos a exao tributaria:
ICMS. GUERRA FISCAL/DECADNCIA. O prazo para o Fisco lanar de 5 anos a partir do fato gerador, assim considerando, inclusive, a glosa de crdito. Conheo do recurso para declarar alcanado pela decadncia o lanamento sob anlise. RECURSO CONHECIDO. PROVIDO. DECISO NO UNNIME
07- 821735/2009 - Recurso Especial publicado em 04/12/2010
ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO - DIFERENA ENTRE O IMPOSTO DESTACADO NOS DOCUMENTOS FISCAIS DE ENTRADAS DE MERCADORIAS NO ESTABELECIMENTO E O EFETIVAMENTE PAGO NA UF DE ORIGEM TRANSFERNCIA ENTRE MATRIZ E FILIAL - BENEFCIO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE GOIS, A MARGEM DE CONVNIO AUTORIZADO PELO CONFAZ. "GUERRA FISCAL". A deciso recorrida decretou a decadncia nos termos do artigo 150, 4 do CTN, relativo aos cr ditos tributrios dos , perodos anteriores a 19/12/2003, e, no mrito, proveu integralmente o Recurso Ordinrio. Recurso Especial tirado pela Fazenda Pblica Estadual objetivando o restabelecimento integral do AIIM, sustentado em decises que devidamente cotejadas com a atacada, demonstram divergncia no critrio de julgamento. Recurso Especial de que se conhece e se lhe d parcial provimento para mantida a deciso sob combate no que se refere declarao da decadncia do direito de o Fisco constituir o crdito tributrio relativo a perodos anteriores a 19/12/2003, decretada nos termos do artigo 150, 4 do CTN, nos termos do , entendimento pacificado nesta Cmara Superior, no mais, restabelecer a acusao fiscal contida no AIIM inaugural. RECURSO CONHECIDO. PROVIDO PARCIALMENTE. DECISO NO UNNIME.
06-880626/2008 Recurso Especial publicado em 27.11.2010
Observe-se das ementas colacionadas que todas as decises so no unnimes, sendo a matria objeto de constante debate no plenrio do Tribunal administrativo-tributrio paulista.
4. Concluses A autonomia relativa dos Estados-membros, no tocante conduo de suas polticas de desenvolvimento, a qual compreende tambm mecanismos fiscais de atrao, no pode ser sacrificada em nome de uma "guerra fiscal". [22] Ao contrrio, em nome dos princpios do federalismo cooperativo, essa autonomia deve ser preservada, e at fortalecida, desde que seja acompanhada de relaes horizontais de cooperao, entre as unidades federadas. E no s isso, mas tambm, deve ser acompanhada de aes e marcos institucionais introduzidos pelo Governo Federal, visando coordenar as aes dos Estados, bem como, corrigir os desequilbrios estruturais permitindo um amplo desenvolvimento regional. No Brasil, verifica-se que as transferncias constitucionais, referentes s compensaes federais,no so suficientes para a reduo das desigualdades regionais, necessitando portanto de um papel mais ativo dos Ministrios ao mesmo tempo em que uma presena mais orgnica do Governo Federal nas regies que carecem de desenvolvimento, exatamente com a finalidade de buscar a coordenao e a equalizao dessas reas frente ao contexto nacional.
No exerccio da autonomia, fundamental que os Estados brasileiros mantenham uma margem de possibilidade para que continuem a oferecer incentivos fiscais, entretanto, explorada dentro de um ambiente mais cooperativo e complementar, de maneira que a concorrncia no elimine a possibilidade da cooperao. No basta que as unidades federadas fiquem sujeitas a "cdigos de conduta" estabelecidos por eles prprios, pela Unio ou por instncias superiores, evitando a "guerra fiscal", mas necessrio que tomem iniciativas, com o fim de estruturar competncias locais que sejam capazes de aprofundar e dominar o conhecimento sobre as vantagens comparativas e competitivas de suas economias. Em decorrncia disso, cada Estado saber buscar o que til e necessrio para as necessidades especficas das suas estruturas internas, e assim poder valoriz-las. Mas enquanto esse momento de amadurecimento poltico-tributrio no chega, no se pode permitir, ao arrepio das garantias constitucionais, sobretudo daquela que diz respeito a segurana jurdica consagrada por atos jurdicos perfeitos firmados pelos contribuintes junto a entes federados, sejam qualificados os mesmos como invlidos, nulos ou inconstitucionais, pois essa uma conta fiscal, das unidades federadas, dos Estados e do Distrito Federal, sob a batuta da Unio, e no uma conta dos contribuintes que de boa-f e na forma da lei tm direito aos crditos derivados das operaes fiscais realizadas.
Notas 1. "Em nosso entender estas iniciativas de poltica publica tem uma longa histria na economia brasileira. De fato, a guerra fiscal tem sido prtica constante dos governos estaduais brasileiros pelo menos desde os anos sessenta. Ela tem tido como lugar tpico de manifestao os programas estaduais de desenvolvimento, que nunca deixaram de existir em todo esse perodo. Da mesma forma, a utilizao intensa do antigo ICM, atual ICMS, como instrumento preferencial tem sido uma marca constante destas polticas. Podemos at dizer que esse grande ressurgimento da guerra fiscal nos anos noventa, em boa parte, representa a repetio de tcnicas e tticas desenvolvidas nas duas dcadas anteriores. Por outro lado, essa repetio vem acompanhada por mudanas significativas no teor geral das polticas, resultado necessrio das mudanas estruturais ocorridas na economia brasileira e contexto geral da economia mundial." Nesse sentido v. ALVES, Maria Abadia. Guerra Fiscal e finanas federativas no Brasil: o caso do setor automotivo. Campinas, UNICAMP, Departamento de Economia. Dissertao de Mestrado, 2001. Disponvel no endereo eletrnico: www.federativo.bndes.gov.br (http://www.federativo.bndes.gov.br/) 2. CALCIOLARI, Ricardo Pires. Aspectos Jurdicos da Guerra Fiscal no Brasil, Caderno de Finanas Pblicas, n 7, Ministrio da Fazenda, ESAF, Braslia, p. 5-29, dez. 2006. 3. LEMGRUBER, Andra. A competio tributria em economias federativas: aspectos tericos, constataes empricas e uma anlise do caso brasileiro. Dissertao de Mestrado. Departamento de Economia. UNB, 1999. Disponvel no endereo eletrnico: www.federativo.bndes.gov.br 4. VARSANO, Ricardo; FERREIRA, Srgio e AFONSO, Jos Roberto. Fiscal Competition: a birds eye view. IPEA, Texto para discusso n 887; 2002. disponvel no endereo
eletrnico: www.ipea.gov.br (http://www.ipea.gov.br/). V, tb do mesmo autor, Ricardo Varsano, A guerra fiscal do ICMS, quem ganha, quem perde, texto para discusso n. 500, obtido em http://www.ipea.gov.br/pub/td/td0500.pdf (http://www.ipea.gov.br/pub/td/td0500.pdf) e, A evoluo do sistema tributrio Brasileiro ao longo do sculo: anotaes e reflexes para futuras reforma, texto para discusso n. 405 obtido em http://www.ipea.gov.br/pub/td/td0405.pdf (http://www.ipea.gov.br/pub/td/td0405.pdf) 5. MELO, Marcos Andr. Crise Federativa, Guerra Fiscal e " hobbesianismo municipal ": efeitos perversos da descentralizao So Paulo em perspectiva, Fundao SEADE,vol. 10, n 3, 1996, pg 3. 6. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; 2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: XII - cabe lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados 7. Paulo de Barros Carvalho, assim se posiciona sobre o tema: "Do margem a ingentes discusses, entretanto, as mensagens prescritivas introduzidas no ordenamento brasileiro pela Lei Complementar n 24/75. E, no meu entender, justificadamente. A comear pelo tema da prpria recepo na ordem instaurada com a Constituio de 1988, os dispositivos veiculados por aquele Diploma se prestaram a interpretaes dissonantes, comprometendo, de certa forma, os objetivos que inspiram sua instituio.O primeiro argumento que torna duvidosa a constitucionalidade da Lei Complementar n 24/75 decorre do fato de que a Constituio de 1967 determinava, no art.23, 6, que as isenes do ento ICM seriam concedidas ou revogadas nos termos fixado sem convnios, celebrados e ratificados pelos Estados, segundo o disposto em lei complementar. O legislador complementar, entretanto, extrapolou a competncia que lhe foi outorgada pelo constituinte, disciplinando no apenas a concesso e revogao de isenes, mas de toda e qualquer espcie de benefcio relacionado ao imposto estadual,estando, por via de conseqncia, maculada em sua origem.Alm disso, a Lei Complementar n 24/75 disps, tambm, sobre sanes aos contribuintes envolvidos nas operaes ilegitimamente beneficiadas. Em total agresso ao ordenamento jurdico ptrio, estabeleceu, no art. 8, ser ineficaz o crdito fiscal relativo s operaes beneficiadas, autorizando, simultaneamente a exigncia do imposto reduzido em razo do incentivo tributrio. A literalidade de tal dispositivo poderia levar ao equivocado entendimento de que, independentemente de julgamento por parte do tribunal competente o STF , as normas relativas concesso de benefcios no teriam presuno de validade e o princpio da no-cumulatividade do ICMS no deveria ser respeitado. Tal concluso, entretanto, no encontra respaldo no sistema constitucional brasileiro, que reserva ao Judicirio a apreciao de toda e qualquer leso ou ameaa de leso a direito,afastando completamente a figura da autotutela.Ademais, cumpre observar que, considerado o carter nacional do ICMS e o imperativo princpio da no-cumulatividade desse imposto, a anulao dos efeitos da norma jurdica concessiva de benefcio fiscal teria como efeito restabelecer a exigncia dos valores dispensados ou devolvidos pela Administrao Pblica ao contribuinte, e no alternativa ou cumulativamente, como pretendeu o legislador complementar, implicar a anulao do crdito de ICMS e a exigncia do imposto dispensado pelo Estado de destino. No podemos esquecer que o Texto Constitucional atribui ao legislador complementar a competncia para fixar a forma de concesso das isenes, incentivos e benefcios fiscais, sem, no entanto, permitir a determinao de sanes sua inobservncia, muito menos quando a sano estabelecida acarreta a anulao de crditos,em manifesta violao ao princpio da no-cumulatividade, e possibilita a exigncia do ICMS pelo Estado ou Distrito Federal de destino da mercadoria ou
servio, pessoa poltica que, nos termos da Constituio da Repblica, no competente para tanto. Esse o motivo pelo qual entendo que o art. 8 da Lei Complementar n 24/75 no foi recepcionado pela Carta de 1988.Havendo descumprimento da forma exigida para concesso de iseno,benefcio ou incentivo fiscal, incumbe ao Judicirio apreciar sua constitucionalidade, e,caso seja declarada inconstitucional, cabe ao Estado de origem da mercadoria a exigncia do tributo que havia sido dispensado, sendo inadmissvel a vedao do crdito do contribuinte ou a cobrana do ICMS pelo Estado destinatrio do bem." Texto obtido em http://www.barroscarvalho.com.br/art_nac/guerra_fiscal.pdf (http://www.barroscarvalho.com.br/art_nac/guerra_fiscal.pdf) 8. O Confaz (http://www.fazenda.gov.br/confaz/) tem por finalidade promover aes necessrias elaborao de polticas e harmonizao de procedimentos e normas inerentes ao exerccio da competncia tributria dos Estados e do Distrito Federal, bem como colaborar com o Conselho Monetrio Nacional - CMN na fixao da poltica de Dvida Pblica Interna e Externa dos Estados e do Distrito Federal e na orientao s instituies financeiras pblicas estaduais. Entre outras atribuies, compete ao Confaz (http://www.fazenda.gov.br/confaz/) promover a celebrao de convnios, para efeito de concesso ou revogao de isenes, incentivos e benefcios fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituio (ICMS), de acordo com o previsto no 2, inciso XII, alnea "g", do mesmo artigo e na Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975. 1. Art. 1 - As isenes do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias sero concedidas ou revogadas nos termos de convnios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.Pargrafo nico - O disposto neste artigo tambm se aplica:I - reduo da base de clculo;II - devoluo total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou no, do tributo, ao contribuinte, a responsvel ou a terceiros;III - concesso de crditos presumidos;IV - quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulao de Mercadorias, dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou indireta, do respectivo nus;V - s prorrogaes e s extenses das isenes vigentes nesta data. Art. 8 - A inobservncia dos dispositivos desta Lei acarretar, cumulativamente:I - a nulidade do ato e a ineficcia do crdito fiscal atribudo ao estabelecimento recebedor da mercadoria; II - a exigibilidade do imposto no pago ou devolvido e a ineficcia da lei ou ato que conceda remisso do dbito correspondente.Pargrafo nico - As sanes previstas neste artigo poder-se-o acrescer a presuno de irregularidade das contas correspondentes ao exerccio, a juzo do Tribunal de Contas da Unio, e a suspenso do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participao, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens da Constituio VIII Federal.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm#art21viii) e IX do art. 21 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm#art21ix) 9. 3 - No se considera cobrado, ainda que destacad o em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econmica decorrente da concesso de qualquer subsdio, reduo da base de clculo, crdito presumido ou outro incentivo ou benefcio fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, 2, inciso XII, alnea "g", da Constituio Federal. (Redao dada ao pargrafo pela Lei 9.359/96 (http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll/legislacao_tributaria/leis/lei9359.htm), de 1806-1996; DOE 19-06-1996)
3 - Mediante ato da autoridade competente da Secretaria da Fazenda, poder ser vedado o lanamento do crdito, ainda que destacado em documento fiscal, quando em desacordo com a legislao a que estiverem sujeitos todos os Estados e o Distrito Federal, for concedido por qualquer deles benefcio de que resulte exonerao ou devoluo do tributo, total ou parcial, direta ou indiretamente, condicionada ou incondicionada. 1. O comunicado CAT n. 36, de 29.07.04 esclarece sobre a impossibilidade de aproveitamento dos crditos de ICMS provenientes de operaes ou prestaes amparadas por benefcios fiscais de ICMS no autorizados por convnio celebrado nos termos da Lei Complementar n. 24/ 75: "O Coordenador da Administrao Tributria ... esclarece que: 1 o crdito do ... ICMS, correspondente entrada de mercadoria remetida ou de servio prestado a estabelecimento localizado em territrio paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie com incentivos fiscais indicados nos Anexos I e II deste comunicado, somente ser admitido at o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem; 2 - o crdito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria ou recebimento de servio com origem em outra unidade federada somente ser admitido ou deduzido, na conformidade do disposto no item 1, ainda que as operaes ou prestaes estejam beneficiadas por incentivos decorrentes de atos normativos no listados expressamente nos Anexos I e II" 2. "Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:I (omissis);II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;III (omissis);(...)2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:I ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;II a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao:a- no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes; b - acarretar anulao do crdito relativo s operaes anteriores." (Grifamos) 3. O mecanismo da no-cumulatividade h que ser sempre observado, fazendo nascer para o contribuinte, toda vez que este adquire uma mercadoria ou um servio com incidncia do Imposto, um crdito fiscal.Esse crdito, de acordo com o professor Sacha Calmon "um crdito misto (quase financeiro), abarcando o crdito do ativo imobilizado, dos bens de uso e consumo e de todos os insumos diretos e indiretos utilizados na produo e circulao de mercadorias e servios"v. COELHO, Sacha Calmon Navarro, in Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 332. V. tb. por todos CARRAZZA, Roque Antonio. O princpio da no-cumulatividade no ICMS. In: ICMS. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 319-398. 4. Souto Maior Borges, in:O ICMS e os benefcios fiscais concedidos unilateralmente por Estado- Membro, in "Grandes questes atuais do direito tributrio", 4 vol., So Paulo: Dialtica, 2000, p. 124, sustenta que "no pode entretanto um Estado-membro da Federao impugnar, glosando, o crdito de ICMS destacado em documento fiscal, sob o pretexto de violao ao art. 155, 2, g, da CF. (...) No ser correto reconhecer ao Estado-membro competncia para, independentemente de um posicionamento jurisdicional, sobretudo em ao declaratria de inconstitucionalidade da lei ou dos atos infralegais impugnveis, glosar o crdito havido como indevido. Ser ou no devido o creditamento do ICMS, nas relaes interestaduais, algo que somente pode ser indicado, em nosso regime federativo, pelo Supremo Tribunal Federal. O contrrio importaria admitir pudesse um Estado-membro desconstituir por portas travessas a legalidade editada por outro, com
comportamento ofensivo federao, naquilo que atributo essencial do pacto federativo nacional, a harmonia interestadual. E portanto instaurar-se-ia o imprio da desarmonia, contra a arquitetnica constitucional do federalismo brasileiro". 5. Vale transcrever a manifestao de Paulo de Barros Carvalho sobre o tema: "Teci essas consideraes para demonstrar a impossibilidade de uma regra legal e, muito menos, infralegal, desconsiderar o atributo da validade que atinge as normas pertencentes ao sistema jurdico. Esse o motivo pelo qual no pode um Estado ou o Distrito Federal, com fundamento no art. 8 da Lei Complementar n 24/75, pretender afastar os efeitos da concesso unilateral de benefcios fiscais mediante vedao ao aproveitamento dos crditos que, conquanto tenham sido destacados em notas fiscais,sejam oriundos de unidades federadas concedentes de incentivos sem suporte em convnio.Tal determinao no pode prosperar, pois alm de abalar o princpio da no-cumulatividade, , formalmente, medida inapropriada, visto que o sistema jurdico brasileiro prescreve o recurso ao Poder Judicirio como forma de impedir leso a direito.", ob.cit., http://www.barroscarvalho.com.br/art_nac/guerra_fiscal.pdf (http://www.barroscarvalho.com.br/art_nac/guerra_fiscal.pdf) 11. Dispe o art. 5, inc. XXXVI, da CF/88que "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". 12. Questionamentos levantados por Roque Carrazza ao prefaciar a obra de Marques, Klaus Eduardo Rodrigues A guerra fiscal do ICMS: uma anlise crtica sobre as glosas de crdito So Paulo :MP Ed., 2010. 13. Idem, ob. cit., utilizando-me da expresso tirada por Roque Carrazza para lanar questionamentos acerca da glosa de crditos e sua projeo frente ao principio constitucional da segurana jurdica, analisando que caso "os benefcios fiscais ou financeiros, outorgados pelo Estado de origem, infrinjam maus-tratos ao art. 155, 2, XII, g, da Constituio da Repblica, no dado, ao Estado de destino, impor, a seus contribuintes, o nus de controlar a constitucionalidade e a legalidade de tais favores. Em suma, problemas emergentes da chamada "guerra fiscal" entre as unidades federadas no podem ser resolvidos a expensas de contribuintes que adquiriram alhures mercadorias, e tm em mos, documentando as operaes realizadas, notas fiscais formalmente em ordem.Por fim, se o Supremo Tribunal Federal, em controle abstrato, viera declarar inconstitucionais esses benefcios fiscais ou financeiros, caber aos Estados de origem cobrar, de seus contribuintes, que usufruram as aludidas benesses, as "diferenas" de ICMS. Estou convencido, no entanto,que tal diretriz no se aplica quando patenteada a boaf desses mesmos contribuintes, mormente se cumpriram condies, para poderem gozar das aludidas vantagens tributrias, que tinham por vlidas." 14. v. https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3572646 (https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3572646) 15. Agravo de Instrumento em Mandado de Segurana n. 990.10.374749-6, da Comarca de Campinas. Deciso obtida em https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do? cdAcordao=4832060 (https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4832060) 16. Decises obtidas em www.fazenda.sp.gov.br (http://www.fazenda.sp.gov.br/) 17. A Constituio de 1988 assegura s pessoas polticas o direito de propor em aes diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal visando a extirpar do ordenamento jurdico as normas que ilegitimamente tenham por objeto a concesso de benefcios fiscais unilaterais. Inconcebvel, portanto, que qualquer das unidades federadas pretenda afastar os efeitos da concesso de benefcios fiscais que considera indevidos,
fazendo-o mediante simples glosa de crditos, elegendo o contribuinte como "inimigo" nessa "guerra fiscal", e no o Estado que teria editado norma violadora do Texto Maior. At mesmo porque o adquirente das mercadorias e servios, tendo amparo documental que contenha todos os elementos do negcio mercantil, no tem a obrigao nem as condies necessrias para pesquisar eventual existncia de incentivo fiscal concedido ao fornecedor. Sobremais, alm de faltar competncia ao contribuinte para controlar a constitucionalidade de qualquer benefcio fiscal concedido, caso este venha a ser declarado inconstitucional pelo rgo competente o excelso STF , a conseqncia advinda ser aimediata exigibilidade do crdito tributrio relativo ao tributo no recolhido ao Estado de origem, que o havia dispensado ou reduzido de forma considerada indevida pelo Judicirio.Contrariamente, a aplicar-se o preceito do art. 8 da Lei Complementar n24/75, estaria o Estado de destino das mercadorias e servios habilitado a, ele prprio,fazer julgamentos acerca da legalidade e constitucionalidade dos incentivos fiscais, e,considerando-os indevidos, exigir o imposto no cobrado pela unidade federada de origem.Tal atitude, alm de suprimir a apreciao judicial, representa manifesta ameaa ao pacto federativo, uma vez que acarreta a exigncia do imposto estadual pela pessoa poltica destinatria da mercadoria ou servio, desprezando a repartio constitucional das competncias tributrias e o carter nacional do ICMS. Caracteriza, tambm, ntida ofensa ao princpio da no-cumulatividade, preceito constitucional que no comporta restrio de espcie alguma, salvo aquelas que o prprio constituinte relacionou: iseno e no incidncia.A Constituio s probe o crdito do imposto nessas duas hipteses, motivo pelo qual os incentivos concedidos mediante a adoo de tcnicas diversas, como reduo do imposto devido, da base de clculo, diferimento ou at mesmo escriturao de crdito presumido, no possibilitam seja o creditamento obstado. Em casos como esses, tendo o benefcio fiscal sido concedido sem autorizao em convnio, cabe ao Poder Judicirio declar-lo inconstitucional, determinando que o ICMS seja exigido em consonncia com o arcabouo constitucional do tributo, isto , pelo Estado de origem das mercadorias e servios. ob.cit.,http://www.barroscarvalho.com.br/art_nac/guerra_fiscal.pdf (http://www.barroscarvalho.com.br/art_nac/guerra_fiscal.pdf)
Autor
Alessandro Rostagno (http://jus.com.br/revista/autor/alessandro-rostagno) Advogado em So Paulo (SP)
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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT ROSTAGNO, Alessandro. Guerra fiscal e os benefcios unilaterais concedidos por outros Estados. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2949, 29 jul. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19618>. Acesso em: 25 mar. 2012.

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Jus Navigandi http://jus.com.br

Guerra fiscal e os benefcios unilaterais concedidos por outros Estados

Alessandro Rostagno (http://jus.com.br/revista/autor/alessandro-rostagno)

07- 821735/2009 - Recurso Especial publicado em 04/12/2010

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