PRINCPIO DA LEGALIDADE 24.

Fundamentos O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so autorizadas, so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional. Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam diretamente com o Direito Penal. Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas penas e certas medidas de segurana1[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas constitucionais que probem certas penas ou certas medidas de segurana filiam-se num princpio de poltica penal, que o princpio da humanidade das penas. Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a transmissibilidade das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carcter pessoal da responsabilidade penal (art. 11 CP). A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a aplicao no tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art. 29 CRP): - Art. 29/1, probe-se a retroatividade das leis penais incriminadoras; - Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por analogia; - Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroatividade das leis penais mais favorveis ao agente; - Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio de que ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto. Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de Direito Penal (art. 29/2 CRP). O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador ordinrio deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valorao constitucional. Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais devem ser respeitadas pelas normas penais, porque a Constituio que contem os valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18 CRP): - Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da pena e das medidas de segurana; - Princpio da interveno mnima do Direito Penal, ou da subsidiariedade do Direito Penal; A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias fundamentais quando isso se revele imprescindvel para acautelar outros direitos to fundamentais. - Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito Penal ou princpio da mediao judicial (arts. 27/2, 33/4, 30/2 CRP): As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa s podem ser decididas pelos tribunais, que so rgos de soberania, independentes, rgos que julgam com imparcialidade.

1[15]

Arts. 24/2, 25/2, 30/1 e 2, 33/1 e 3, 30/4 CRP.

Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal o princpio da legalidade, na sua essncia visa a submisso dos poderes estabelecidos lei, traduz-se numa limitao de poderes estabelecidos pela prpria lei. 25. Decorrncia do princpio da legalidade Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio de que no h crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte: - No pode haver crime sem lei; - A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula poena sine lege certa; - Probe-se a retroatividade da lei pena nullum crimen nulla poena sine lege previa; - Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras nullum crime nulla poena sine lege strica; - Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a retroatividade das leis penais mais favorveis. Por outro lado, o princpio da legalidade impe particularidades no mbito da competncia para a criao de normas penais incriminadoras e normas penais favorveis. O princpio da legalidade impe a exigncia da interveno judicial ou da imediao judicial na aplicao ou na apreciao da responsabilidade criminal do agente. O princpio da legalidade impe ainda a proibio de uma dupla condenao pelo mesmo facto. Uma lei penal no deve conter to s a descrio de um comportamento considerado crime; deve conter, em conexo com essa descrio, a correspectiva sano jurdico-penal. O princpio da legalidade tem um fundamento poltico, um fundamento sado da Revoluo Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razo comum a todos os homens que encontram expresso comum na lei e evitam o arbtrio. Neste sentido, o princpio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos individuais. O princpio da legalidade, mesmo no domnio do Direito Penal tem uma justificao e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidado. Enquanto submisso do poder de punir o Estado lei, o princpio da legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidado. 26. Decorrncias do princpio da legalidade enquanto garantia dos direitos individuais do cidado a) Misso de fazer leis penais Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes e estabelecer as correspondentes sanes jurdico-penais, isto , que tem a misso de fazer leis penais. Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem pena sem lei (escrita), a definio de um comportamento como crime e a correspondente sano que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competncia para criar normas incriminadoras2[16], a Assembleia da Repblica (art. 165 CRP).
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Normas incriminadoras: so aquelas que criam crimes ou que agravam os pressupostos de punibilidade ou de punio.

b) No h crime nem pena sem lei prvia outra concretizao do princpio da legalidade na garantia de direitos individuais, a exigncia de lei prvia, nullum crimen nulla poena sine lege prvia. Impe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prtica do facto. Outro princpio que o da imposio de leis penais retroactivas quando as leis penais posteriores forem favorveis ao arguido, ao agente. c) Exigncia de lei expressa Pode ser analisada a partir de duas outras decorrncias: 1) O princpio de que no h crime nem pena sem lei certa nullum crimen nulla poena sine lege certa; 2) Decorrncia de que no existe crime nem pena sem lei escrita nullum crimen nulla poena sine lege scripta. d) Exigncia de interveno judicial, nullum crimen nulla poena sine juditio. Neste sentido, as sanes jurdico-penais sejam elas penas ou medidas penais, tm de ser sempre aplicadas por um rgo de soberania independente, com a finalidade de aplicar a justia, que entre ns so os tribunais. e) Proibio de dupla condenao pelo mesmo facto Consagra-se o princpio ne bis in idem, isto , o princpio de que ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto. Existem categorias analticas e sistemticas da teoria do facto punvel: so as categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-se-: 1) O crime um facto humano; 2) Tem de ser tpico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de corresponder a uma descrio legal; 3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilcito. 27. Fontes de Direito Penal a) A lei (escrita) Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla poena sine lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165 CRP). b) Costume Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de contrrio violaria o disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP, nomeadamente estaria a violar o princpio da representatividade poltica e da reserva da lei formal. No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a responsabilidade penal do agente, mas quando a sua interveno resulte benfica para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no mbito de uma norma favorvel, isto , quando o costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente. c) Jurisprudncia No fonte imediata de direito. Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto. H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para decises anteriores.

d) Doutrina No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto das opinies dos eminentes penalistas. e) Fontes de direito internacional tratado So fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo de assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na ordem jurdica nacional como lei escrita. 28. Interpretao da lei penal Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e normas favorveis. Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a responsabilidade jurdico-penal do agente. So aquelas normas que de alguma forma contm a criao de crimes, ou que contm agravamentos dos pressupostos de punibilidade ou de punio. Normas favorveis, so aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade jurdico-penal do agente, ou atenu-la, tornando mais suaves os pressupostos da punibilidade ou da punio. a) Normas penais incriminadoras Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras, de outra forma estar-se-ia a violar o princpio da legalidade na sua decorrncia nullum crimen nulla poena sine lege stricta, ou seja, de que as normas penais devem ser estritamente aplicadas; admissvel a interpretao restritiva; probe-se a aplicao analgica no mbito das normas penais incriminadoras, quer por analogia legis, quer por analogia iuris. b) Normas penais favorveis Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis; admite-se a interpretao extensiva; relativamente ao problema da analogia: 1) Alguns autores Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas penais favorveis; 2) Outros autores Cavaleiro Ferreira a analogia em Direito Penal, quer de normas favorveis, quer de normas incriminadoras, est vedada; 3) Outros ainda Frederico da Costa Pinto entendem que no mbito das normas favorveis a analogia est de todo excluda. Em certos casos pode-se admitir a interpretao extensiva de normas favorveis, mas no possvel o recurso analogia no mbito de normas favorveis. 29. Normas incriminadoras A interpretao extensiva em normas incriminadoras no possvel. S possvel, no mbito de normas incriminadoras uma interpretao declarativa lata. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei sua razo de ser, sua ratio, se ultrapassar este sentido literal mximo possvel j se est a fazer interpretao extensiva. Esta no deve ser admitida em Direito Penal, porque se entende que por fora do princpio da legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa. Assim a norma deve dizer expressamente quais so as condutas, ativas ou omissivas que, a serem ou no adotadas, constituem objeto de incriminao em sede de Direito Penal. No entanto admite-se a interpretao restritiva. Afirma-se rotundamente que no possvel integrar lacunas por analogia. Isto , perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, no classificou como crime, o juiz no pode, ao contrrio de que acontece no

domnio do direito civil regular esse caso omisso, nem recorrendo analogia legis, nem analogia iuris, nem to pouco criar a norma de harmonia com o esprito do sistema. O juiz pura e simplesmente julga, absolvendo. 30. Normas favorveis As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma posio mais benfica porque: - Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e tornam-no ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal, porque no h responsabilidade penal por factos lcitos. - Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da punio. Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites. Mas j no se aceita que se faa interpretao restritiva de normas penais favorveis, isto porque, a ser possvel, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas favorveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade. Quanto analogia: Existem vrias posies. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integrao de lacunas no mbito de normas penais favorveis. Outra posio a de que se admite por princpio a integrao de lacunas por analogia no mbito de normas penais favorveis, desde que essa analogia no se venha a traduzir num agravamento da posio de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurdica efeitos lesivos ou por ter autolimitado o seu direito de defesa. 31. Leis penais em branco uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um conjunto de pressupostos de possibilidade ou de punio que no se encontram expressos na lei, mas sim noutras normas de categoria hierrquica igual ou inferior norma penal em branco3[17]. Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais normas, precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais por consistirem numa violao de uma decorrncia do princpio da legalidade que a existncia de lei penal expressa, mais concretamente a existncia de lei penal certa nullum crimen nulla poena sine lege certa. A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade das normas penais em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados limites. Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mnimos de punibilidade e de punio, ou seja, que digam quem so os destinatrios e em que posio que eles se encontram e que contenham a respectiva sano; desde que correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens jurdicos fundamentais atravs desta tcnica, sob pena de no o fazendo, a alternativa resultaria da sua desproteo, estas normas no sero inconstitucionais. 32. Concurso legal ou aparente de normas Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos penalmente relevantes podem suceder situaes de anulao ou
3[17]

Exs arts. 278, 213/1-b, 150/1 CP.

concurso de infraes, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infraes. As quais podem traduzir o preenchimento de vrios tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do que uma vez. A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso requerem uma aplicao conjunta, das situaes em que o contedo da conduta absorvido por uma nica das normas. - Concurso efetivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que o agente comete efetivamente vrios crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infraes praticadas; - Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente s formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao da sua responsabilidade a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao de outro ou outras de que o agente tenha tambm preenchido os elementos tpicos. Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas to s em concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de determinao da norma aplicvel4[18]. O tema do concurso de infraes deve ser integrado no mbito da teoria da infrao, constituindo uma forma de crime. O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a maioria da doutrina que a resoluo concreta do concurso de normas opera no momento final da teoria da infrao. Sendo sempre um dos ltimos passos na resoluo da responsabilidade dos intervenientes no crime. A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de subordinao e hierarquia, podendo identificar-se essencialmente trs tipos de relaes: 1) Relao de especialidade Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra quando acrescenta mais um tipo incriminador, no a contradizendo contudo. Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais baixa. 2) Relao de subsidiariedade Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a outra no se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe subsidiria. Distinguem-se dois tipos: a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente que uma norma s se aplica se aquela outra no se puder aplicar; b) Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face de um raciocnio imperativo, se chega mesma concluso, ou seja, quando por fora de uma interpretao verificar-se que a relao que existe entre as normas no pode deixar de ser uma relao de subsidiariedade.

4[18]

O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente, sendo de excluir a aplicao cumulativa, pois no se aplicam todos os preceitos normativos.

Existem tendencialmente ou em princpio quatro grandes situaes em que as normas se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material: 1 Diz-se que as incriminaes de perigo ou os crimes de perigo se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material em relao aos crimes de leso. 2 Casos em que subsiste uma imputao a ttulo negligente e doloso, sendo certo que a responsabilidade por facto negligente so subsidirios imputao por facto doloso; 3 Diferentes formas de participao ou autoria; 4 Entre as condutas de omisso e por ao. 3) Relao de consuno Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do cdigo, mas por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de crime, ou seja, quando tem uma discrio tpica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrio tpica da outra norma. A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurdicos, sendo possvel identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita. A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores protegidos pelas normas criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade, pois ao contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de normas, a norma prevalecente no tem necessariamente de conter na sua previso todos os elementos tpicos da norma que derroga.