Universidad Hispanoamericana

Ctedra de Derecho

Tema: Recurso de Casacin

Derecho Procesal Civil II

Mario Rodrguez Solano

Lic. Ricardo Barrantes

2012

EL RECURSO DE CASACIN.Estamos ante un recurso eminentemente jurisdiccional, siendo de la misma naturaleza que el recurso ordinario. No obstante el recurso de casacin se define siempre como un recurso extraordinario. De esta forma no est abierto a cualquier resolucin judicial sino que slo son susceptibles de recurso de casacin las resoluciones definitivas, bsicamente las sentencias. Adems se requiere un gravamen mnimo de 6 millones de ptas., lo cual quiere significar que el objeto de la 1 instancia debe ser valorado como mnimo en esa cantidad. Si es de menor cuanta no se podr acudir a la casacin. Cualquier infraccin que se denuncie a travs de este recurso solamente ser vlida si encaja en uno de los motivos previstos en la ley. Se exige adems un depsito previo de 50000 pts antes de plantear el recurso de casacin. Las facultades de los tribunales para rechazar el recurso de casacin son prcticamente ilimitadas. El recurso de casacin tampoco se puede considerar como una nueva instancia. No se pueden introducir hechos nuevos en el debate ni tampoco discutir los problemas fcticos de la sentencia porque la casacin no es ni una alzada una apelacin. La misin fundamental de este recurso es homogeneizar la aplicacin de la ley de forma que sirve para unificar y fijar la jurisprudencia. Las resoluciones susceptibles de recurso de casacin son:

a) Sentencias definitivas, pronunciadas por la Audiencia Provincial en los juicios ordinarios siguientes: - Juicios relativos a derechos honorficos de las personas. - Juicios relativos a la afiliacin, paternidad, maternidad, capacidad y estado civil de las personas. - Juicios ordinarios en los que la cuanta litigiosa sea superior a seis millones de ptas. - Juicios ordinarios en los que la cuanta litigiosa sea inestimable o no haya podido determinarse. b) Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en los siguientes juicios especiales: - Juicios de desahucio que no tengan una regulacin especial, salvo los dictados en juicio de desahucio por falta de pago de la renta. - Juicios sobre arrendamientos urbanos seguidos por los trmites del juicio de cognicin, siempre que la sentencia de 1 instancia y de apelacin no fueran conformes. - Juicios de retracto, siempre que su objeto litigioso sea superior a 6 millones de ptas., salvo cuando se trate de juicios sobre un arrendamiento que afecta a la vivienda, en cuyo caso el objeto litigiosos ha de ser superior a 1 milln y medio. c) Aquellos supuestos expresamente previstos en el art. 1687.4 LEC. d) Resoluciones interlocutorias porque, aunque la casacin se reserva casi exclusivamente a las sentencias, tambin cabe contra las resoluciones interlocutorias recadas en juicios cuya sentencia definitiva hubiera sido susceptible de casacin, siempre que la resolucin interlocutoria haga imposible continuar con el litigio. e) Directamente contra la ejecucin de una sentencia. f) La casacin per saltum. Normalmente el recurso de casacin se plantea siempre sobre la resolucin de 2 instancia. Pero en 1984 se introdujo la posibilidad de la casacin contra las sentencias de 1 instancia. En este caso, para plantear la casacin per saltum, la parte interpondr el recurso de apelacin y solicitar que se tenga por preparado el recurso de casacin. De este escrito se dar traslado a todas las partes personadas para que en un plazo de 5 das manifiesten lo que estimen oportuno. Si transcurre este plazo sin formularse oposicin, o bien si hay conformidad expresa de todas las partes, se tiene por preparado el recurso de casacin sin pasar previamente por el recurso de apelacin. En caso contrario, si se estima improcedente el recurso de casacin se tendr por interpuesto el de apelacin. Pero hay que decir que en la prctica no se utiliza este recurso de casacin per saltum. A) MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIN.1) Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin.

2) Incompetencia o inadecuacin del procedimiento. 3) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, que puede ser a su vez una infraccin de las normas reguladoras de la sentencia que afecten a la congruencia. Tambin infraccin de las normas que rigen los actos y garantas del proceso. En este caso se exige que se haya solicitado la subsanacin de las cargas y que, una vez solicitada en 1 instancia, si no se hubiera solucionado, que se reproduzca la protesta en 2 instancia. 4) Infraccin de las normas del OJ o de jurisprudencia. Dentro de este punto podemos encontrarnos con la infraccin de las normas de Derecho Privado, derecho extranjero, costumbre o principios Generales del Derecho, infraccin de jurisprudencia reiterada del TS e infraccin de las normas sobre la prueba. 5) Infraccin de preceptos constitucionales. B) PROCEDIMIENTO.Son competentes la Sala de lo Civil del TS y la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la CA. Para este ltimo caso, la infraccin se debe referir a una norma de Derecho Civil foral o especial propio de esa CA, siempre que en el Estatuto de Autonoma se haya previsto tal competencia. Cuando el recurso de casacin se fundamenta en infraccin de una norma de derecho civil comn y en una norma de derecho civil foral, corresponder conocer del recurso al TSJ. Si el recurso de casacin se fundamenta en infraccin de un precepto constitucional y en infraccin de derecho civil foral o especial, ser competente el TS. Si una misma parte procesal prepara un recurso de casacin basndose en preceptos cuyo conocimiento corresponde al TS y otro recurso de casacin basndose en preceptos relativos al TSJ, el correspondiente al TS se considera desistido. C) LEGITIMACIN PARA RECURRIR EN RECURSO DE CASACIN.El recurso de casacin puede entablarse por quienes hayan sido demandantes o demandados en juicio y por quienes puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolucin que se recurre. D) PREPARACIN DEL RECURSO.1) Anuncio del recurso. El recurso de casacin se prepara mediante escritos en un plazo de 10 das desde que se notifica la resolucin que se pretende recurrir. Dicho escrito se presenta ante el mismo tribunal que dict la resolucin recurrida. Tendr que estar firmado por abogado y procurador. Deber contener una exposicin sucinta de los requisitos del recurso, solicitndose que se tenga por preparado y que se remitan los autos al TS para que se emplacen a las partes.

2) Si el escrito cumple los requisitos legalmente previstos, la Sala de la Audiencia Provincial tendr por preparado el recurso de casacin y, en un plazo de 5 das, remitir al tribunal competente los autos originales y el rollo de la apelacin. Tambin se emplaza a las partes para que comparezcan ante el tribunal ad quem en un plazo de 30 das. 3) Si la resolucin no es susceptible de recurso de casacin o si el escrito no rene los requisitos exigidos, se dictar auto denegando el recurso y se podr interponer el recurso de queja ante la Sala de lo Civil del TS. Contra la resolucin del TS sobre el recurso de queja no se dar recurso alguno.

FINALIDAD MODERNA DEL RECURSO DE CASACION De acuerdo con la finalidad que se le atribuya al recurso de casacin, as ser el concepto que sobre el instituto se construya . Es importante determinar la clasificacin de los fines del acto impugnaticio como tal, de ello depender que se puedan entrar a valorar algunas posibles variantes, en relacin con los limites de la Sala de Casacin en el momento de resolver el caso planteado A) CRITERIO TRADICIONAL. Al recurso de casacin, tradicionalmente se le seala una funcin poltica(3), atribuible bsicamente al origen mismo del instituto tal como se conoce hoy da, el cual data del derecho francs del siglo XVIII Se atribuye el fundamento poltico del recurso de casacin, a preservar la autoridad del legislador y la jerarqua del emperador, impidiendo la"rebelin del juez" (funcin nomofilctica).(4) "En Francia, la Corte de Casacin no fue un ente judicial, sino un organismo que actu junto a la Asamblea Legislativa, para poder as impedir a los tribunales, bajo el pretexto de interpretar las leyes que invadiesen funciones que le correspondan exclusivamente a la Asamblea Legislativa. Esta es la razn por la cual no concibiera la Revolucin al Tribunal de Casacin, como lo entendemos hoy da. El Tribunal de Casacin, surgi como todos los institutos revolucionarios de las abstracciones ideolgicas de Rousseau, pero de una influencia ms directa de las doctrinas de Montesquieu, en especial del principio de la separacin de poderes sustituyendo el principio de la biparticin por el de triparticin de poderes" (5) Esa concepcin del recurso de Casacin ha perdurado y no falta quienes sostengan que contina siendo la misin primordial del instituto, en este sentido el criterio de FENECH, quien considera que: "a diferencia de los tribunales de tercera instancia, el de Casacin tiene una finalidad ;al menos en su original aspecto histrico; metaprocesal, a saber la defensa de la ley

;y con ella la del Poder Legislativo; frente a los Tribunales de Justicia como representantes del Poder Judicial, siendo su misin esencial y primordial garantizar la separacin del Poder Legislativo y del Poder Judicial, controlar ste y mantener la unidad de b jurisprudencia, misin sta que ha sido a travs de su historia adaptada a las necesidades de cada momento histrico hasta llegar a la concepcin actual cuya finalidad est integrada por el control meramente jurdico del procedimiento y de la decisin de un Tribunal Penal para establecer si la aplicacin de la ley al hecho ;normalmente; inatacable, declarado probado se ha efectuado de un modo jurdicamente correcto tanto desde el punto de vista del Derecho Material como desde el Derecho Procesal Penal "(6) El criterio jurisprudencial de nuestra Sala de Casacin, se orient, en el periodo de los aos setenta, a identificar a la Casacin una finalidad netamente procesal, a saber, la unificacin de la Jurisprudencia; atribuyendo a la Sala la fiscalizacin de la correcta aplicacin del derecho: "La funcin del Tribunal de Casacin, consiste en la fiscalizacin de la correcta aplicacin e interpretacin tanto de la ley sustantiva como de la formal, por los tribunales de instancia, por lo que escapa de su poder jurisdiccional lo concerniente a la determinacin de los hechos, estando adems, inhibido legalmente para penetrar en el campo meramente conceptual de justicia exteriorizado por los integrantes del a quo, pues jurdicamente es indiferente la mayor o menor injusticia de un fallo.(7) Manzini y Beling, afirman que la casaci6n penal debe circunscribirse a un control tcnico;jurdico del fallo, pues es el nico, que al final de cuentas servir como criterio unitario para la resolucin de futuros casos con caracteres similares. En consecuencia, avocarse a conocer la esfera de los hechos, que estn plagados de irregularidades de tipo subjetivo y objetivo no llevara a llenar aquella aspiraci6n, la cual orienta hacia la clsica f6rmula de la uniformidad de la jurisprudencia, factible en otras materias con mayor propiedad, pero que en la penal debe conjugarse con otros factores por los valores que se entrecruzan.(8) Para ALCALA ZAMORA y CASTILLO el recurso de casacin cumple una doble finalidad: tutelar el inters pblico y a su vez tutelar el inters privado. La primera finalidad la realiza al tratar de mantener la exacta observancia de la ley, que presumiblemente se quebranta en el fallo que se recurre, procurando que uno de los Poderes del Estado, como es el Poder Judicial, juzgue rectamente los casos que se le presentan, no mal interprete la norma jurdica, se respeten las disposiciones procesales, que las leyes se apliquen uniformemente, no se desnaturalice su espritu por erradas interpretaciones, etc., es decir, "... La casacin responde esencialmente a una consideracin de Derecho pblico: satisfacer el inters del Estado en asegurar la exacta observancia de la ley en la administracin de justicia. Pero a su vez, y tal vez colocado en un plano de igual importancia, la Casacin trata de proteger los derechos de las partes, de dar a las partes la posibilidad de impugnar ante el Tribunal Superior, el fallo que ellas consideran les causa perjuicio, buscan que se les reparen casualmente esos perjuicios sufridos... " Llena as la casacin una doble finalidad: las partes encuentran en ella un instrumento para la defensa de sus derechos (ius litigatioris), y el Estado, por obra del Tribunal de casacin, mantiene la unidad del orden jurdico (ius constitutionis).(9)

El tratadista argentino Fernando de la Ra por su parte, coincide en que la funcin poltica de uniformar la jurisprudencia consiste en la funcin primordial del recurso de casacin, no obstante; opina que la misma es una funcin extraprocesal, que se encuentra fuera del recurso mismo, como un fin inmediato que se encuentra implcito dentro del instituto jurdico.(10) CLARIA OLMEDO por su parte, atribuye a la casacin una doble finalidad: 1) Mantenimiento del orden jurdico penal por el tribunal nico que en definitiva aplicar el derecho. 2) Defensa de los derechos individuales y afianzamiento de las garantas de libertad y de igualdad (11). Este punto de vista, no se aparta de dos de los presupuestos histricos del recurso de casaci6n, por un lado se trataba de un nico rgano o tribunal de casacin, y por otro lado se nota claramente la influencia de las ideas de la Francia Revolucionaria, propias del origen histrico del recurso que inspiraron su nacimiento. Se seala que "la primera finalidad, no hay duda, es la correcta aplicacin de la ley en los fallos judiciales; con ello se busca el imperio de la seguridad jurdica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley y la defensa de la supremaca del rgano legislativo Esta funcin perfila el carcter poltico del recurso y su naturaleza constitucional, como surge de las fuentes romanas (ius constitutionis) y en algunos Estados modernos Es lo que Calamandrei llama funcin nomofilctica. La funcin de unificar la jurisprudencia se le agrega luego, y aparece tambin como esencial, en la doctrina tradicional, inclusive, como lo vimos, ha servido para conformar la unidad jurdica en varios pases (Alemania, Italia, etc ). Para ello se requiere un nico rgano de casacin nacional. A esto responde el modelo de casacin clsico "(12) De la finalidad misma se atribuye al recurso de casacin, los limites que el Tribunal de Casacin debe observar al momento de resolver el acto impugnaticio "por eso la funcin jurdica que la casacin cumple especificamente es limitada, y en materia penal se vincula en forma directa al fin inmediato del proceso, o sea a la justa aplicacin de la ley penal. Este fin arraiga nuestro concepto de la pretensin de justicia del estado que el juicio de casacin realiza en forma ms depurada"(13) En las legislaciones que, como la espaola y la nuestra (se refiere a la argentina) se autoriza a la Corte a "casar" el fallo y a "resolver" el litigio, se parte de la misma limitaci6n: las conclusiones sobre los hechos son para ella irrevisables La Corte de Casacin no es un tribunal de hecho, cuando se inmiscuya en ellos desvirta su funcin.(14) El de casacin no es recurso sobre el mrito de la prueba de la causa, sino un recurso limitado a la revisin de la aplicaci6n del derecho sustantivo, y del derecho formal hecho por el Juez a quo.(15) Por su naturaleza, la casacin es un contralor de legalidad que acta con independencia de lo salomnica que resulte la resolucin final,

o del dao que se pueda irrogar con la aplicacin de una norma; lo que debe importar es el control de la legalidad.(16) La casacin no puede entrar a conocer de los errores de hecho, porque el juez es soberano en la apreciacin de la prueba, salvo el caso que sealan los italianos del absurdo evidente.(17) La Sala de Casacin, ha sealado que aunque en nuestro medio, los precedentes jurisprudenciales no son vinculantes (18), al estilo de los sistemas jurdicos anglosajones (common law), la funcin de la Sala consiste en la unificaci6n de la jurisprudencia por efecto disuasivo y economa procesal As SC 699/91: "En lo que respecta a la funcin de esta Sala Tercera de Casacin Penal, su verdadera y primordial actividad consiste en juzgar el recurso de casacin, concebido como un medio de impugnacin sujeto al impulso de parte, siendo que su jurisprudencia no es vinculante, aunque ciertamente -en forma secundaria; se procure a travs de ella la uniformidad de la jurisprudencia (funcin poltica de la casacin, cfr DE LA RUA, Fernando: El Recurso de Casacin en el Derecho Positivo Argentino, Buenos Aires, Victor P. de Zavala;Editor, 1968, pgs 19 a 27). As, dice CAFFERATA que el recurso de casacin ...tiene un propsito unificador de las interpretaciones jurisprudenciales, mediante la actuacin de un mismo tribunal superior que controla la interpretacin de la ley sustantiva o procesal en cada caso sometido a su competencia funcional .Sin embargo, la posicin del Tribunal ad quem no es jurdicamente obligatoria para otros casos, aunque sus fallos tengan un valor ejemplar y persuasivo, lo que puede inducir a los tribunales inferiores a adoptarlos, de buena gana (por la creencia del acierto de su interpretacin), o slo por razones de economa procesal, evitando el desgaste jurisdiccional que derivara de la posibilidad de un recurso que terminar finalmente imponiendo el criterio jurdico del superior" (Op. cit., pg. 53) (i) Probablemente es la posicin oficial con relacin a la funcin de la Casacin Penal, vgr. VESCOVI afirma que: "Luego de una resoluci6n histrica en la cual se ha producido alguna alteracin de sus finalidades esenciales, hace ya ms de un siglo que la ms relevante doctrina sobre el tema asignaba a nuestro instituto estas dos finalidades esenciales: la defensa del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia."(19) La Casacin asegura en el Estado, la uniformidad de la jurisprudencia, la unidad y la igualdad del derecho objetivo, mediante la revisin y seleccin de las diversas interpretaciones de una misma norma jurdica coexistentes, en la jurisprudencia a causa de la pluralidad simultnea de los rganos judiciales de un mismo grado.(20) Se indica que la funcin de unificacin de la jurisprudencia es atribucin del recurso de casacin por el fondo, y por su parte corresponder a la casacin por la forma, el control de la legalidad del proceso. Se opina que: "la finalidad de sancionar estos vicios siempre ha sido diferente a la que se le atribuye al instituto como un todo; cual es la vigilancia del cumplimiento fiel del proceso de acuerdo a las normas preestablecidas, que eviten a todas luces la injusticia en el proceder y no la uniformidad de la jurisprudencia, que slo interesa en el estudio de casacin por el fondo." (21)

B) POSICION PERSONAL A pesar de ser la opinin generalizada, se infiere que en nuestro medio, no es tan cierto que el recurso de casacin tenga como finalidad primordial la uniformidad de la jurisprudencia. Lo anterior por varias razones. Una primera razn es que al consistir el recurso de casacin en un recurso ordinario pero limitado tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, no es vlido opinar que su fin primordial sea unificar el derecho. De ser as el recurso de casacin debera convertirse en una consulta obligatoria de todas las resoluciones finales, con el propsito de que la Sala pueda controlar en forma oficiosa la aplicaci6n correcta del derecho como la observancia de las formas. Debera consistir en una consulta preceptiva, al estilo de la materia laboral(22), de todas las resoluciones que determinen la finalizacin del proceso. As seala DE LA RUA: "aunque la finalidad de uniformar la jurisprudencia sea, como veremos, de alto inters pblico, ella no encuentra en las normas que la disciplinan una verdadera correspondencia con ese objetivo. Precisamente porque esas normas han sido dictadas en funci6n del recurso judicial que se ha querido instituir. De all que la Corte solo pueda controlar las sentencias cuando contra ellas medie recurso oportuno, rodeado de las formalidades debidas. El inters del particular, que se hace valer con el recurso, es el que tiene preeminencia en la disciplina legal del instituto. Si esa preeminencia fuera acordada, en cambio, a la finalidad poltica de uniformar la jurisprudencia, la ley hubiera establecido el examen obligatorio e inevitable de todas las sentencias, en el solo inters de la ley, y en este supuesto con eficacia sobre el caso concreto".(23) Una segunda razn, es el hecho de que los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casacin, no son vinculantes. Por esta razn se obliga a aceptar, que bien puede interpretarse en forma incorrecta una norma penal, y por no ser vinculante la Jurisprudencia de Casacin no puede imponerse al intrprete errado. Adems, por no existir la consulta preceptiva ante la Sala, de todas las sentencias o autos que pongan fin al proceso, no podra validamente corregirse. Resulta que son las partes las que someten al contralor de casacin sus asuntos, slo en aquellos que validamente han abierto la va impugnaticia y en debida forma, podr la Sala emitir su criterio. No es lgico afirmar que el fin supremo de la casacin sea, en nuestro medio la unificacin de la jurisprudencia. Existe la posibilidad de encontrar jurisprudencia contradictoria en el seno de la misma Sala de Casacin, que por no ser objeto de este estudio lo mencionamos solamente, sin embargo es parte de nuestra realidad jurdica. Una tercera razn de que nuestro sistema jurdico no atribuye a la casacin como fin ltimo, la unificacin de la jurisprudencia, consiste en la relativamente reciente creacin del Tribunal Superior de Casacin(24), con lo cual con la existencia, de al menos dos rganos que conocen de la misma materia aunque con distinta competencia, no podra afirmarse que en ambos rganos jurisdiccionales la jurisprudencia ha de ser uniforme. En este sentido ARCE VIQUEZ ha sealado: "la jurisprudencia de la Sala Tercera hasta ahora no ha sido vinculante ms all del caso concreto que la ha provocado,

razn por la cual el Tribunal Superior de Casacin bien podra discrepar de ella, adoptando criterios encontrados, desenlace que podra ser calamitoso, no para la mera "uniformidad" de la jurisprudencia, sino para el ciudadano, pues ;ms que crear contradicciones dentro de la administracin de justicia evidentemente se generara una incerteza y se pondra en peligro el principio constitucional de igualdad ante la ley".(25) El derecho como tal, y dentro de este se incluye por supuesto el derecho procesal; es un medio y no un fin. El fin que persigue el Derecho es la Justicia. "La justicia entendida de esta manera es la virtud completa y la justicia no puede considerrsele como una simple parte de la virtud, es la virtud entera; y la injusticia que es su contraria, no es una parte del vicio, es el vicio todo"(26) El recurso de casacin, se debe orientar a lograr la Justicia en el caso concreto "la estructura de este recurso y sus finalidades no dependen de su configuracin en el texto concreto de una ley, sino de principios y garantas que sean comunes a todo Estado de Derecho. En este sentido su principal finalidad consiste en la exclusin de la arbitrariedad en aplicacin del derecho. De esta manera el recurso de casacin cumple tambin otras dos funciones bsicas: el mantenimiento de la unidad del orden jurdico y la garanta del derecho a la igualdad. Estas funciones se satisfacen mediante la elaboracin y aplicacin de conceptos jurdicos rigurosos, es decir, mediante definiciones precisas y valorativas fundamentadas."(27) La casacin ante todo deber procurar hacer justicia, resolver el caso de conformidad con la norma aplicable pero teniendo siempre presente que ante todo, la solucin ha de ser siempre la ms adecuada. No debe perderse de vista, que una vez emitida la sentencia por la Sala de Casacin, el pronunciamiento contenido en ella ser definitivo, lo cual significa que salvo las hiptesis del recurso de revisin (art. 490 C.P.P. o en su caso el Procedimiento de Revisin contenido en los artculos 408 y sgtes del Co.P.P..), no habr posibilidad alguna de que el asunto pueda volverse a considerar. Lo anterior obliga al Tribunal de Casacin a prestar una atencin particularizada decada caso que conoce, con el Propsito de que la resolucin emitida sea la ms justa y adecuada. Esta es la funcin que se ha denominado dikelgica(28) del recurso de casacin. VESCOVI seala "... lo cierto es que el carcter jurisdiccionalista de la casacin espaola, que se transmite a nuestros regmenes y aparece en todos los modernos, le hace por lo menos agregar otro fin esencial. Es lo que Hitters menciona como funcin dikelgica, esto es, la de hacer justicia del caso concreto, apareciendo entonces como un medio impugnativo (recurso), impulsado por el particular que sufre un agravio de la sentencia (aunque ste suponga una violacin de una norma de Derecho o de la doctrina legal o jurisprudencia dominante).(29) La funcin unificadora de la Jurisprudencia, est en el recurso de casacin como uno de sus fines mediatos. El fin inmediato est constituido por la resoluci6n del caso concreto, en una forma justa para evitar la arbitrariedad del juez. Seala GIMENO SENDRA: "El recurso de casacin penal tiene una funcin predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente tiende a defender los intereses y derecho de las partes procesales, aunque es cierto que con l se consigue una clara funcin de proteccin o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurdico

(nomo filctica) y unificadora de la jurisprudencia en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas".(30) La finalidad institucional de la casacin es garantizar una aplicacin, correcta y uniforme de la ley penal, ofrecer una "proteccin jurdica realista". En el logro de esta finalidad ;como es sabido; se entrecruzan, de una manera no siempre pacfica, la unificacin de las decisiones y la justicia del caso concreto".(31) Ante un conflicto entre ambos fines, deber procurarse hacer justicia aunque para ello deba variarse el criterio jurisprudencial. El contenido de las normas jurdicas, depende de la interpretacin que de ellas se hagan y el derecho se interpreta para aplicarlo, de otra forma, la norma escrita no tiene razn de ser. LA DESFORMALIZACION DEL RECURSO DE CASACION. Modernamente, el recurso de casacin tiende hacia un proceso de desformalizacin. Los antecedentes polticos e histricos, en los cuales naci dicho instituto, desaparecieron. La desconfianza en el juez por parte de los Parlamentos no tiene razn de ser. El Estado Democrtico de Derecho, debe orientar sus instituciones jurdicas hacia una visin ms justa y garante de los Derechos Humanos. A) FUNDAMENTO JURIDICO. El Pacto de San Jos, (Convencin Americana sobre Derechos Humanos), suscrito en San Jos, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que entr en vigencia el 18 de julio de 1978, suscrita por nuestro pas; en su numeral 8.2 inciso h) establece: 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas:... h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. La Sala Constitucional ha establecido que de conformidad con la norma transcrita, "...el recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin (Americana de Derechos Humanos), en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como al respeto a los derechos fundamentales del imputado..."(32) La desformalizacin del recurso de casacin, no debe ser entendida como la desnaturalizacin del acto impugnaticio. El recurso sigue siendo un recurso de carcter formal que est sujeto a los requisitos y presupuestos establecidos legalmente, salvo que en la interpretacin del cumplimiento de tales requisitos y presupuestos, debe existir una amplia interpretacin sin caer en el excesivo formalismo que anteriormente imperaba sobre todo tratndose de la admisibilidad del recurso, en este sentido puede verse SC 580/93:

"Si bien existe un antecedente de la Sala Constitucional relativo a eliminar criterios formalistas del recurso de casacin (N 719-90,16:30 hrs.,26/6/90), el mismo no est quitando elementales condiciones y requisitos del recurso, tal como se aprecia del antecedente de dicha Sala (que trata de la apertura del recurso de casacin en cuanto al reo en todo fallo condenatorio: Na 282 90, 17:59 hrs., 13/3/90), que en su Considerando IV, al reconocer ese derecho a recurrir, cuando se refiere a la interposicin del recurso de casacin, aade: "con las modalidades y requisitos propios del recurso.". Finalmente, esta Sala participando de que el examen del recurso no puede ser hecho con un criterio excesivamente formalista y a fin de armonizar el sistema de Casacin adoptado por d Cdigo ritual penal con los principios constitucionales y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y dar cumplimiento a la jurisprudencia de la Sala Constitucional (respecto a la citada resolucin Na 719;90), dejo tambin a salvo los requisitos formales del recurso de casacin, cuando dijo: "Desde luego, lo anterior no significa desconocer todos los requisitos formales exigidos por la ley, sino interpretar esas normas restrictivamente." V;155 A, 10:25 hrs., 12/4/91)".(ii) El recurso de casacin, y en este sentido la misma Sala Tercera, de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, deber abrir la va de casacin e ir desformalizando el recurso, sobre todo en el proceso de admisibilidad. La situacin se cumple con la actual integracin de la Sala. Al respecto las estadsticas judiciales lo demuestran.(33) Se presenta a continuacin el anlisis de cuatro aspectos en que consideramos la Sala debe ir variando poco a poco, a saber: el orden de conocimiento de los agravios expresados en casacin, la posibilidad de recibir prueba en casacin(34), las reglas de la Sana Crtica (los vicios de razonamiento en casacin por el fondo) y finalmente el in dubio pro reo en la casacin por el fondo.

B) EL ORDEN DE CONOCIMIENTO DE LOS AGRAVIOS. Al establecer el art. 471 del C.P.P. as como el art. 443 del Co.P.P., la existencia de dos motivos para recurrir en casacin, sea por vicios in iudicando o por vicios in procedendo, existen dos formas de atacar una sentencia en casacin, sea por violacin de normas sustantivas o por violacin de normas de procedimiento. Tratndose de un acto impugnaticio en el que slo se aleguen, vicios de fondo o vicios de forma, no habr problema alguno en cuanto al orden de conocimiento de los agravios que se expresen. Diferente es la situacin cuando lo que se alega son tanto vicios de fondo como de forma. En el supuesto de un acto impugnaticio que presente reclamo por inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva y violacin a normas del procedimiento, nuestro punto de vista es el atender en todos los casos el conocimiento primero del recurso por el fondo antes que por la forma.

Existen varias razones para sostener el argumento. La primera razn es la apertura y desformalizacin recurso de casacin. Por criterios jurisprudenciales, se determina que una nulidad an y cuando sea de carcter absoluto, no deber decretarse si no existe un inters procesal del recurrente, en su declaratoria. La nulidad por la nulidad misma ha dejado de existir en nuestro derecho (en este sentido existe reiteradsima jurisprudencia, vese entre otras SC 137/92): "En lo que se refiere al problema jurdico es necesario resaltar que esta Sala reiteradamente ha afirmado que la existencia de un vicio en el procedimiento, an cuando constituya una nulidad absoluta, no debe declararse como tal cuando no exista inters procesal en hacerlo (Vanse, por ejemplo, Casaciones N261;F de las 9:50 hrs. del ao de diciembre de 1985; N 20B F de 9:45 hrs. del 7 de agosto de 1987; N 330 F de las 9:00 hrs. del 9 de noviembre de 1990; y N 83 F de 8:55 hrs. del 20 de marzo de 1992)." (iii) El argumento de que primero se determine la existencia de nulidades en el procedimiento, antes de entrar a resolver el recurso de fondo, por cuanto la existencia de tales vicios hacen que la sentencia como tal est viciada y ello impida verificar la correcta aplicacin del derecho, no tiene fundamento. "En el proceso penal, que no ha de ser sino uno ms de los procedimientos utilizados en la democracia, se trata de alcanzar una resolucin correcta, lo cual significa que "correcta" no es slo materialmente "verdadera". El problema del proceso penal no es slo el de conocer la verdad material, si es que sta puede afirmarse alguna vez con certeza, sino tambin el de que la verdad que se establezca sea el resultado de un procedimiento legtimo, que no se incline a favor de ninguna de las partes y en el que ninguna de stas tenga posibilidades exorbitantes, que coloquen a la otra en situacin de desventaja".(35) El procedimiento es una garanta, sin embargo se indica que la excesiva observancia del procedimiento puede devenir en una situacin injusta para quien pretende proteger. El abuso del formalismo puede ser nocivo para la Justicia. La Sala Constitucional en la resolucin 1739;92 de 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992 ha indicado: "En nuestro pas tambin se ha producido un desarrollo jurisprudencial de las normas constitucionales que garantizan los derechos procesales y sustantivos de la persona sometida a un proceso, especialmente penal. Aqu el eje de la garanta procesal ha sido el articulo 41 de la Constitucin, interpretado como su fuente primaria, junto con los artculos 35, 36, 39 y 42, considerados como su manifestacin ms concreta en el campo dei proceso penal. Dice el texto del primero: "Artculo 41 ; Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida y en estricta conformidad con las leyes De la ltima regla ; "debe hacrseles justicia pronta, cumplida y en estricta conformidad con las leyes" ;, ya la Corte Suprema de Justicia, actuando como

tribunal constitucional, haba jalonado el derecho general y universal a la justicia y a un proceso justo. Vase por ejemplo lo dicho en una sentencia: "Ocurriendo a las leyes dice la primera parte del articulo 41 todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles ; dice despus ; justicia pronta, cumplida y en estricta conformidad con las leyes.. Por otra parte, determina la Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 5: "Artculo 5. Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, a no ser los casos exceptuados por la ley; pero, una vez requerida legalmente su intervencin, debern actuar de oficio y con la mayor celeridad, sin que puedan retardar el procedimiento valindose de la inercia de las partes, salvo cuando la actividad de stas sea legalmente indispensable. Los tribunales no podrn excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por falta de normas escritas y no escritas del ordenamiento, segn la escala jerrquica de su fuentes... Nuestro Ordenamiento Jurdico planteada una mayor importancia al derecho sustantivo que al procesal. Reconoce expresamente la necesidad de observar el procedimiento, como garanta para el imputado, pero no debe de perderse de vista que el derecho sustantivo establece la esencia misma del derecho, mientras que el procesal establece la forma de llevarlo a cabo o ejecutarlo. En ocasiones la Sala de Casacin conoce la impugnacin por vicios de fondo antes que los vicios de forma, con base en que los vicios de forma pueden obviarse al resolver el recurso por el fondo. As SC 643/91: "I.; Recurso por la forrna. El Lic. M.R.S., Fiscal de Juicio, acusa en su recurso por la forma tres motivos de impugnacin en contra de la sentencia absolutoria recada en la presente causa seguida contra W.G.B. por el delito de Abusos Deshonestos en perjuicio de la menor F.M.C.R., a saber: a) falta de fundamentacin de la sentencia; b) fundamentacin contradictoria del fallo, y; c) violacin a las reglas de la sana critica. En trminos muy similares la SC 647/93, establece que en caso que la sentencia adolezca de vicios sancionados con nulidad absoluta, si la Sala est en la posibilidad con el cuadro fctico el cual se incluye en el fallo de mrito, de realizar la correcta aplicacin del derecho, as debe declarado, no anular la sentencia y ordenar el correspondiente juicio de reenvo: "Ahora, concretamente respecto a la condenatoria civil dictada contra J.A.N., si bien existen defectos formales suficientes para decretar su nulidad, esta Sala, por economa y celeridad procesal, a fin de garantizar el principio constitucional de justicia pronta y cumplida, opta por conocer en primer trmino el motivo de fondo alegado por el recurrente, toda vez que decretar la nulidad de la sentencia y el correspondiente reenvo a otra va es del todo inconducente, por resultar evidente que no existe responsabilidad civil alguna

que atribuirle al representado del impugnante, segn se desprende de los hechos tenidos por demostrados en la sentencia impugnada. En efecto, la Sala ha acogido con anterioridad la posibilidad de dictar una resolucin acorde con los hechos probados al resolver un recurso por el fondo, cuando el inters procesal permita soslayar la declaratoria de la nulidad formal (en este mismo sentido, vanse las resoluciones de esta Sala N 94-F de las 14:40 horas del 11 de junio de 1985; V~F de las 9:35 hrs. del 18 de diciembre de 1987; y V;229-F de las 9:50 hrs. del 24 de mayo de 1991)(v) No obstante los anteriores pronunciamientos, la Sala de Casacin no es completamente congruente en sus resoluciones. Al conocer los recursos de casacin en algunas ocasiones ha sealado la necesidad de conocer el vicio de forma antes que el de fondo o viceversa, la posici6n la ha hecho depender del vicio concreto y no ha fijado una norma especfica, vgr. puede verse SC 94/85: "El recurso que se revisa presenta motivos de forma y fondo y ambos son admisibles, pero esta Sala, por economa y celeridad procesal, a fin de garantizar el principio constitucional de justicia pronta y cumplida, se decide por entrar a resolver el motivo de fondo, toda vez que la nulidad de la sentencia y el correspondiente reenvo a nuevo debate es del todo inconducente, por no haber delito alguno que sancionar, segn se desprende de los hechos tenidos por demostrados en la sentencia impugnada.(36)(vi) Sin embargo, el criterio jurisprudencial supracitado no ha sido uniforme y como puede leerse de la SC 28/91, la Sala sostiene igualmente que el anlisis de los vicios de forma deben tener preeminencia sobre los de fondo, ya que la existencia de la sentencia se ver afectada por el vicio, no obstante la norma ser correctamente aplicada: Tambin se sostiene que el recurso por la forma debe preceder al recurso por el fondo, por razones de tcnica procesal, as SC 118/91: "Por razones de tcnica procesal, se entra a analizar el recurso por la forma antes que el de fondo, interpuesto por el Lic. H.M.G. en su doble condicin de defensor y en representacin de T.V.A., como demandada civil."(viii) En otras ocasiones, la Sala determin que los alegatos sobre posibles vicios in procedendo deben resolverse antes que los vicios in iudicando, pero sin hacer mayores consideraciones del fundamento de ese proceder. As SC 177/91: "El recurrente presenta, en primer trmino, su recurso por el fondo. No obstante, estimando la Sala que los alegatos sobre posibles vicios "in procedendo" deben resolverse antes que aqul, se decide entrar a conocer primeramente del recurso por la forma."(ix) Se recurre por razones de "orden jurdico", a la necesidad de entrar primero a conocer el recurso por la forma que por el fondo. As SC 399/91: "Recurso de la parte demandada civil.- Los representantes legales de la demanda civil comienzan su impugnacin formulando el recurso por el fondo. No obstante, por razones de orden jurdico, la Sala entra a conocer

primeramente del reclamo por inobservancia de formas procesales, que viene planteado en segundo lugar."(x) La Sala ha resuelto dentro de un mismo considerando el recurso por el fondo y no por la forma en que se declara con lugar la impugnacin, cuando el vicio alegado tanto por el fondo como por la forma es el mismo. As SC 604/91: "Redacta el Magistrado Gonzlez Alvarez; y, Considerando: 1.; El representante legal del Estado, apersonado en autos como actor civil, alega en el primer motivo del recurso por la forma, la violacin de los artculos 106 y 399 del Cdigo de Procedimientos Penales en relacin con el 400 inciso 5 ibdem y el 103 del Cdigo Penal, porque la sentencia no dispuso la restitucin de las cosas en favor del Estado o en su defecto de su valor, no obstante que declar al acusado autor del delito de peculado. El mismo vicio se reclama en el recurso por el fondo (cuarto motivo), donde se sealan como violados los artculos 103 del Cdigo Penal, 122, 123 del Cdigo Penal de 1941, y el articulo 399 del Cdigo de Procedimientos Penales, porque en criterio del recurrente esas normas establecen en forma imperativa que toda sentencia condenatoria debe ordenar la restitucin del objeto material del delito, aunque la accin civil no hubiere sido intentada. El reclamo por el fondo es procedente, puesto que el articulo 103 del Cdigo Penal vigente seala que una de las consecuencias civiles de todo delito es la restitucin de las cosas objeto del hecho punible o en su defecto el pago del respectivo valor; aspecto que reitera el artculo 123 del Cdigo Penal de 1941 tambin en forma imperativa, al disponer que el condenado deber restituir al ofendido la cosa objeto del hecho punible y si no pudiere hacerlo, estar obligado a satisfacer su valor. Estas disposiciones deben necesariamente relacionarse con la normativa procesal, en especial con el prrafo final del artculo 399 del Cdigo de Procedimientos Penales, al sealar que la restitucin del objeto material del delito podr disponerse aunque la accin civil no se hubiere formulado, aunque no lo ordena en forma imperativa. En otros trminos, el reclamo de los daos y perjuicios provenientes del delito debe hacerse por medio de la accin civil resarcitoria, porque as lo condiciona la normativa procesal; sin embargo esa misma condicin no existe cuando se trata de la restitucin del objeto material del delito. Ello es as, conforme lo ha interpretado anteriormente esta misma Sala, porque la restitucin no constituye una forma de indemnizacin en sentido estricto (Sentencia N 52;F 10:35 hrs. 31 enero 1990, Sala Tercera). Por todo lo expuesto, procede declarar con lugar el recurso por el fondo, casar la sentencia en cuanto deneg la solicitud de restitucin del dinero al pronunciarse sobre la accin civil, y en su lugar disponer, con base en las disposiciones legales citadas, que se condena al sentenciado tambin a devolver la suma de doscientos veinte mil colones en favor de Fondo de Parques Nacionales o del Estado. Conforme al articulo 524 del Cdigo de Procedimientos Penales, si el sentenciado no cancelare esa suma por simple orden del Tribunal, ello se ejecutar ante el Juez Civil que corresponda. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre el primer motivo del recurso por la forma."(xi)

Tambin se sostiene que por razones de economa procesal, debe de conocerse el recurso por el fondo, antes que el recurso por la forma. As SC 42/93: "La Sala se ha planteado los distintos extremos del recurso por la forma interpuesto por el encartado M.R., bajo la autenticacin del Lic. A.L.A., (folios 191 a 197); y, por motivos de economa procesal, ha decidido entrar a conocer directamente los recursos por violacin de normas sustantivas."(38)(xii) Otro de los argumentos para entrar a conocer primero el recurso por la forma antes que el recurso por el fondo, es que los vicios de forma son un impedimento para la aplicacin del derecho de fondo. As SC 46/93: El recurrente inicia su impugnacin con un reproche por el fondo. No obstante, como los dos alegatos restantes versan sobre el posible quebranto de normas procesales, son estos itimos los que deben resolverse de primero, pues, en caso de ser acogidos, ello impedira el pronunciamiento sobre la aplicacin de la ley sustantiva.(xiii) Se indica asimismo, que "por razones de orden procesal, el recurso por la forma debe ser tratado de primero, no as el de fondo planteado al inicio del escrito por el defensor recurrente."(39)(xiv) Una de las razones por las cuales la Sala ha procedido con el anlisis del recurso por el fondo, antes que el recurso por la forma, es con base en la solicitud expresa del recurrente. As SC 222193: "Considerando: I.; MOTIVO POR EL FONDO: El recurrente ha solicitado se examine su recurso comenzando, en primera instancia, con el motivo donde se alega un vicio in iudicando por errnea aplicacin del articulo 18 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, Ley Nmero 7233, publicada en La Gaceta Nmero 55 del 21 de mayo de 1991, y violacin de los artculos 45 y 71 del Cdigo Penal.(xv) No es posible, con certeza, determinar cul es el criterio seguido por nuestra Sala de Casacin. Para quienes sostienen que la funcin de la Casacin es la uniformidad de la jurisprudencia, las resoluciones anteriormente citadas son un buen ejemplo de que la Sala Tercera, por lo menos es este aspecto, se encuentra muy lejos de lograrlo. Nuestra posicin, es que la funcin primordial de la Casacin es hacer justicia en el caso concreto. La Sala puede soslayar los vicios de carcter formal para entrar a resolver el asunto de la forma que estime correcta con la ley aplicable. Lo anterior implica que ante todo, deber analizarse primero la posibilidad de resolver el recurso de casacin por el fondo, y de no ser posible la resolucin del caso, entrar a conocer la impugnacin por vicios de forma. Solo de esta forma, se estar cumpliendo el precepto constitucional de la "justicia pronta, cumplida y arreglada a derecho", dejndose como ultima ratio el juicio de reenvo; para aquellos casos en donde la Sala est imposibilitada de aplicar correctamente el derecho.

C) RECEPCION DE PRUEBA EN CASACIN En principio, y por la naturaleza misma del recurso de casacin; al constituir uno de sus lmites la intangibilidad de los hechos contenidos en el fallo de mrito, no es dable la admisin de prueba en la tramitacin del recurso (40) La Casacin, no es una segunda instancia, es un juicio de control sobre la correcta aplicacin de la ley y la correcta observancia del procedimiento. Por los principios que inspiran el proceso oral y pblico, la oralidad y la inmediacin, a la Casacin le est vedada la posibilidad de recibir prueba como norma general. Sin embargo, existen situaciones en donde del cuadro fctico incluido en el fallo y de los elementos probatorios legalmente introducidos al debate; no es posible aplicar correctamente la ley, debido a la ausencia de una prueba que deviene en trascendental. Tal situacin es un dilema, por un lado si no se permite la introduccin del elemento probatorio esencial, la Sala deber anular el fallo y ordenar el correspondiente juicio de reenvo, ya que con los elementos incluidos en la resolucin impugnada, no puede resolver el caso concreto. Por otra parte, si se le permite a la Sala, en casos excepcionales y debidamente justificados, la introduccin del elemento probatorio indispensable, podr resolver el caso de conformidad con la ley aplicable, y se evitar el juicio de reenvo. Nos parece ms sano el permitir a la Sala la introduccin de elementos probatorios en casacin, bajo los siguientes supuestos: 1) Que se trate de elementos probatorios de carcter documental y no orales. No es dable admitir la recepcin de prueba testimonial en casacin, por la posibilidad de desnaturalizar el proceso como tal. Adems, las partes tuvieron la oportunidad de ofrecer los testimonios, y si no han sido evacuados obedece al desinters de stas, situacin que constituye un limite para el acto impugnaticio en s mismo. 2) Que el elemento probatorio que se desea introducir, sea esencial y se encuentre al alcance de la Sala de Casacin su produccin e introduccin a la causa. 3) Que la necesidad de la introduccin del elemento probatorio omitido, provenga de la ntima conviccin de la Sala de Casacin. La posibilidad de ordenar prueba en casacin, debe provenir del rgano mismo como una necesidad para la resolucin del caso planteado, y nunca le estara permitido a las partes el ofrecimiento de prueba en casacin. En este sentido la Sala se ha pronunciado vgr. SC 555/91: Por ltimo, no obstante que el interesado aport a la causa junto con el recurso de casacin los documentos que ech de menos el a quo al emitir su pronunciamiento, de conformidad con la legislacin procesal penal vigente, se declara que no procede su presentacin en ese momento y ante esta Sala, y por no resultar factible su valoracin, al momento de pronunciarse sobre el recurso. En consecuencia, se rechaza el reclamo."(xvi) 4) El inters de la Sala de Casacin debe basarse en dar contenido al principio constitucional del debido proceso y de justicia pronta y cumplida, procurando ante todo; dejar como una ltima ratio la utilizacin del juicio de reenvo, debiendo la Sala

en la medida de sus posibilidades, resolver el caso y slo cuando est imposibilitada para ello, anular la sentencia y devolver el expediente para una nueva sustanciacin. De lo contrario, se caera en el sin sentido de que, pese a estar la Sala en posibilidad producir la prueba omitida y una vez introducida al proceso resolver el caso, declarar una nulidad por falta de elementos probatorios esenciales, que en todo caso sern incorporados al proceso en un nuevo juicio, con las consecuencias jurdicas que ello implica, lo cual no parece racional. 5) Sobre los elementos probatorios introducidos por la Sala, debe darse audiencia a los intervinientes en el proceso para que se pronuncien al respecto. Ello en salvaguarda del contradictorio que debe imperar en el juicio y del sagrado principio del debido proceso que la Sala no puede obviar. "El Tribunal (el autor se refiere al modelo argentino) tiene tambin el deber de no conformarse con los elementos del sumario introducidos al debate y la pruebas producidas en ste, cuando ellos son insuficientes, si existen a su disposicin y alcance medios de verificacin decisivos, capaces de modificar la conclusiones del fallo. Esta es una exigencia que deriva del principio de la verdad real y equivale, sin duda, a la falta de consideracin de un elemento de prueba esencial introducido al debate."(41) Si la posibilidad de producir prueba, le est permitida al tribunal, no existe razn para impedrsela a la Sala, si se observan los presupuestos descritos, en tanto que el principio de verdad real se mantiene a travs de todo el proceso y no slo en la instancia de mrito. En nuestro medio, si bien se ha reconocido que el Cdigo de Procedimientos Penales es omiso al respecto, se admite la introduccin de prueba cuando lo que se reclama en casacin, es una violacin procesal no verificada en el debate sino en el sumario, para lo cual es imprescindible la introduccin de elementos que demuestren el agravio alegado. Es decir cuando el thema probandum del recurso de casacin, sea la inobservancia de formas que debe verificarse por el anlisis de las constancias y dems elementos probatorios que no se introducen al debate pero que forman parte del proceso. As SC 35/92: "Lo anterior obliga a la Sala a examinar si, por el incumplimiento mencionado, debe anularse la sentencia, conociendo del recurso por la forma o si la Sala puede ordenar prueba, cuando conozca de un recurso casacin para, luego de evacuada esta, entrar a resolver el o los reclamos formulados. Al respecto, si bien el Cdigo Procesal Penal no tiene ninguna disposicin sobre este punto, la doctrina ms reconocida s admite la recepcin de pruebas en Casacin. As, se ha dicho que: "Se advierte que no se prev oportunidad alguna para el ofrecimiento de prueba. Ello es una consecuencia evidente de la naturaleza de los motivos que pueden ser invocados: solamente de derecho. Los hechos de la causa no pueden ser revisados por el tribunal de casacin o de inconstitucionalidad. Sin embargo, pueden darse dos situaciones, en las cuales se hace necesario diligenciar algunas medidas probatorias como paso previo a la discusin final de la vida, a saber: 1) Cuando el recurso se motive en un vicio lo In procedendo (casacin) que exija analizar hechos del proceso (no de la causa) cuya exigencia o inexistencia no surja en forma evidente de los elementos acumulados en el expediente. Especficamente se tratar de demostrar casos de omisin o de falsedad en el trmite procesal,

oportunamente invocados para motivar el recurso (la negrilla es suplida, Clari Olmedo, Jorge A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, 1967, pgina 198). "Desde este punto de vista el Tribunal de casacin cumple un verdadero examen fctico, en tanto debe examinar la conducta concretamente observada en el proceso por los sujetos procesales a fin de decidir su conformidad o no con las normas de derecho procesal. Acta en esto como juez del hecho para comprobar la materialidad de las circunstancias relativas a los actos del procedimiento. Los actos del proceso constituyen aqu para la Corte el thema decidendum, respecto dei cual tiene que comprobar si es verdad (quaestio facti) que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas, la actividad procesal; y hasta puede, excediendo la simple comprobacin de las constancias de la causa, producir una investigacin para indagar el efectivo cumplimiento de las formas, cuando la demostracin de los motivos alegados dependa de un procedimiento probatorio. Aunque la recepcin de pruebas no est prevista expresamente en el Juicio de casacin, negar su posibilidad implicara la arbitraria exclusin de motivos fundados en Infracciones reales que por la falsedad u omisin no consten en el proceso. Esto es consecuencia de la regla por la que cualquier Tribunal tiene facultad de resolver todas las cuestiones que se susciten en el proceso, salvo las prejudiciales. Pero esa prueba no procede cuando se quiera demostrar que la prueba del debate fue diversa a la fijada por la sentencia, o que sta ha omitido alguna" (DE LA RUA, Fernando: El Recurso de casacin en el Derecho Positivo Argentino, Victor P. de Zavala, Editor, 1968", pginas 126 y 127)." (xvii) El criterio se reitera por la jurisprudencia nacional, en SC 649/93, la Sala de conformidad con lo preceptuado por el articulo 41 de la Const. Pol., en aras de la salvaguarda de los principios de justicia pronta y cumplida, as como la celeridad y economa procesal, ordena la reproduccin de elementos probatorios esenciales no incorporados al debate, pero que sin los cuales no es posible lograr la verificacin de la correcta aplicacin del derecho sustantivo, en tal sentido indica la Sala: "Evidentemente, el vicio acusado en el reclamo est presente, toda vez que el nacimiento constituye uno de los aspectos que comprende el estado civil, pero la Sala debe examinar si en virtud del mismo debe anular la sentencia, o si debe ;a efecto de controlar la actividad procesal; ordenar prueba, cuando conozca de un recurso de casacin para, luego de evacuada esta, entrar a resolver el reclamo formulado. En relacin a la recepcin de pruebas en casacin, el Cdigo de Procedimientos Penales no indica nada al respecto, pero la doctrina ms autorizada (ver Clari Olmedo, Jorge: "Tratado de Derecho Procesal Penal", Editorial Ediar, 1967, pag. 198; y De La Rua, Fernando: "El Recurso de Casacin en el Derecho Positivo Argentino", Vctor P. de Zavala Editor, 1968, pgs. 126 a 127 y 499 a 501), si admite esta posibilidad. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ya ha admitido con anterioridad esta probabilidad (cfr. V;35;F de las 11: 15 horas del 17 de enero de 1992). As, se ha dicho que: "se advierte que ...(se repiten aqu los argumentos de la sentencia citada y transcrita)..." En otras palabras, aunque por principio toda actividad probatoria o de investigacin est excluida del juicio de casacin, la Sala de Casacin, en su funcin de control procesal, tiene poder para examinar los actos procesales, que son hechos jurdicos cumplidos por el juez y las partes. La

Sala de Casacin debe apreciar, incluso de oficio, cmo ha ocurrido en la realidad la actividad procesal para decidir si la ley formal sancionada procesalmente ha sido o no inobservada, ya sea valorando las constancias del proceso o incluso admitiendo una investigacin para establecer la verdad de esas constancias. Asi, pues, tratndose en la especie de un caso de omisin de prueba legal en el trmite procesal, necesaria para establecer una eventual calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, esta Sala ;con fundamento en la doctrina y jurisprudencia anteriormente citada, y al amparo del articulo 41 de la Constitucin Poltica, que establece el deber de lograr una justicia pronta, cumplida y sin denegacin; orden enviar mandamiento al Registro Civil para que certificara el acta de nacimiento de C.E.V.J., a efecto de corroborar la veracidad de la suposicin del a;quo en el sentido de que el ofendido era menor de doce aos a la fecha en que se sucedieron los hechos, presupuesto que sirvi de antecedente a la calificacin jurdica del hecho acusado contra el encartado y que desemboc en la sentencia condenatoria aqu impugnada, pues slo de esta manera puede verificarse si a la fecha de los hechos el ofendido era menor de doce aos de edad. Y es que aparte de las razones anteriormente esbozadas, debe tomarse en cuenta que de no practicarse esta constatacin, podra llegarse a la situacin absurda ;y contraria a los principios de economa y celeridad procesal; de que no obstante ser la vctima realmente menor de doce aos para la fecha de los hechos, tendran que anularse las actuaciones respectivas, con todos los atrasos e inconvenientes que esta solucin conlleva, en aras de cumplir "formalmente" la letra de una ley de orden pblico, aun cuando se contraviniera clara y abiertamente el espritu e inteligencia de la misma (fraude de ley)."(42) (xviii) Con base en los criterios jurisprudenciales transcritos, se concluye, que no es posible sostener que la Sala de Casacin admite la recepcin de prueba con la tramitacin del recurso. Se acepta la posibilidad de que en determinadas situaciones, la misma Sala pueda ordenar la prueba omitida en aras de poder resolver el caso planteado, sin necesidad de recurrir al excesivo formalismo. Nos parece que este es un cambio muy positivo en la visin del recurso de casacin. Consideramos que constituye una sana medida de carcter procesal, la cual incide directamente en la correcta aplicacin del derecho sustantivo, ms que el formalismo. La Sala debe procurar la realizacin de la Justicia, en virtud de que nuestro Cdigo de Procedimientos Penales es omiso con respecto a la recepcin de prueba en casacin y el Co.P.P. Io regula solo en cuanto a vicios de forma del fallo impugnado, corresponder a la Sala ir estableciendo por va de su propia jurisprudencia, en cules casos deber admitirse y bajo qu condiciones, la recepcin de prueba ante la tramitacin de un recurso de casacin, sea este de deducido por vicios in iudicando o vicio in procedendo. D) VIOLACION DE LA REGLAS DE LA SANA CRTICA. Se trata de definir las reglas de la Sana Critica de diversas maneras, se recurre a la afirmacin de que consisten en la observancia de las mximas de la lgica, la psicologa y la experiencia(43), en realidad no existe con precisin una definicin clara y exacta de lo que debe entenderse como reglas de la san crtica.

DE LA RUA afirma que "si bien la estimacin valorativa de las pruebas y las condiciones fcticas de la sentencia son inatacables en casacin, est en cambio sujeto a control el proceso lgico seguido por el juez en su razonamiento. El Tribunal de casacin realiza un examen de la aplicacin del sistema probatorio establecido por la ley, con el fin de custodiar la aplicacin de las reglas de la sana critica en la fundamentacin de la sentencia, verificando si se han observado las reglas de fundamentales de la lgica, la psicologa y la experiencia."(44) Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales hace mencin en tres artculos a dichas reglas, art. 226 como una obligacin del juez debe observarlas al momento de apreciacin de los testimonios, art. 393 como una regla que debe ser observada por los rganos jurisdiccionales, como norma de la deliberacin, y art. 400 inciso 4 como una causal de nulidad de la sentencia. Por su parte el Co.P.P. Ias menciona de igual forma en los art. 142 como una regla de fundamentacin de sentencias y autos, art. 184 como una regla de valoracin de la prueba, art. 361 como una regla de la deliberacin y art. 369 como un vicio de la sentencia. No se estableca en el Cdigo de Procedimientos Penales, ni se establece en el Cdigo Procesal Penal; el significado de tales reglas. Por otra parte nuestra jurisprudencia trata de determinar, qu debe entenderse cuando se habla de inobservancia de las reglas de la sana critica. As en SC 535/93 ha indicado: "...la doctrina y nuestra jurisprudencia apuntan que la sentencia ser nula por inobservancia de las reglas de la sana crtica racional, si la libre conviccin del Tribunal se fundamenta: en un elemento probatorio que racionalmente es inadmisible como fuente de conviccin; o en un hecho, circunstancia o conclusin contrarios a las mximas de la experiencia comn; o en la interpretacin arbitraria o falsa de la prueba invocada; o, finalmente, en elementos probatorios que no se refieren al hecho o circunstancia que se pretende probar (cf. NUEZ, Opa. cit., pgs.396 a 397 y resolucin de esta Sala, V;137 F de las 9:06 horas del 12 de junio de 1987)." (ver Sala Tercera, V-481- F de las 11 horas del 16 de octubre de 1932).(xix) El problema es que se pretende buscar una definicin uniforme para un concepto cambiante. Las reglas de la sana critica son reglas imaginarias, que en un sistema de libre apreciacin de la prueba por el juez, deben ser observadas. Lo que hoy es lgico, maana puede no serlo, lo que hoy es cierto puede variar, lo que es muy comn puede dejar se serlo. En sntesis: la observancia de las reglas de la sana critica lo que se persigue es que el razonamiento del juzgador, sea resistente al anlisis. Se desea que el Juez no se guarde las razones por las que emiti un juicio y que permita a cualquiera poder hacer un anlisis de su razonamiento y que ste no se desvirte. El razonamiento para que sea vlido debe resistir a la critica de cualquiera, sin contenido subjetivo o inters particular, debe satisfacer a todos, an a los legos. El punto en cuestin es si de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, es posible atacar por el fondo una resolucin judicial por un vicio en el razonamiento lgico. Es indiscutible que en el recurso de casacin por el fondo se recurre el proceso de subsuncin que el Juez realiza, de conformidad con el cuadro fctico que fija en la sentencia. La cuestin es determinar si con los mismos elementos probatorios, es

posible establecer un juicio distinto, y por consiguiente una recalificacin jurdica de los hechos que son objeto de juicio. Interesa destacar aqu de la sentencia antes citada (SC 535/93), dos situaciones que a juicio de la Sala de Casacin constituyen violacin a reglas de la sana critica ellos son: "si la libre conviccin del Tribunal se fundamenta: en un elemento probatorio que racionalmente es inadmisible como fuente de conviccin; o en un hecho, circunstancia o conclusin contrarios a las mximas de la experiencia comn." En la primera de stas situaciones, el juez valora en forma inadecuada (desde el punto de vista lgico, violacin a la regla de la derivacin) el caso en examen, por cuanto de los hechos probados no se puede concluir el razonamiento expuesto. No vemos en este caso, necesidad de declarar la nulidad de la sentencia sino ms bien obligacin de la Sala de Casacin de corregir el juicio emitido por el a quo, lo contrario seria declarar una nulidad por la nulidad misma, estando la Sala en condiciones de fijar el juicio correcto. La nica forma de determinar, que el juicio dado por el quo es incorrecto, es precisamente oponindolo al que considera la Sala que es correcto. En la segunda de las situaciones, lo que el a quo comete es un vicio de razonamiento, por cuanto se violan las mximas de la experiencia comn. Concepto altamente indeterminado por cuanto depender del grado de desarrollo cientfico, o del conocimiento desarrollado por el medio y que est al alcance del juez, lo que considere como comn o no en determinado momento histrico. Sin embargo, nuestro sistema ha depositado la confianza en el juez para la resolucin de determinados conflictos, en nuestro caso, los que son competencia de la jurisdiccin penal, lo cual es una de las bases del sistema. Lo que se viola es la regla lgica de la derivacin, en concordancia con un elemento que la experiencia comn no admite y no con relacin a un elemento racionalmente inadmisible. Lo que la Sala hace para determinar si de acuerdo con la experiencia comn, el razonamiento del juez, es o no correcto, consiste al igual que en la primera de las situaciones analizadas, en realizar un examen de conformidad con los elementos de juicio, que como hechos probados contiene el fallo de mrito, con respecto a lo que a su juicio constituyen las mximas de la experiencia comn. Establece cual es el juicio correcto y lo opone al que contiene el fallo en examen. En ambos casos nos encontramos ante un vicio en el razonamiento del juez, no en cuanto a la apreciacin de los elementos probatorios y la determinacin de los hechos, sino en cuanto a la construccin del razonamiento que constituye parte del encuadramiento tpico de la conducta descrita en el fallo. Es perfectamente controlable en la casacin por el fondo, el vicio de razonamiento del juez a quo, desde el punto de vista del proceso de subsuncin de la conducta que se tiene por acreditada y la norma jurdica aplicable al caso. Si la Sala para determinar, cuando existe un vicio en el razonamiento del a quo, debe realizar su propio anlisis y del enfrentamiento de ambos, se deriva que el razonamiento del fallo impugnado adolece de cualquiera de los vicios descritos; lo conveniente es sustituir el razonamiento del a quo por el de la Sala, y no ordenar el

correspondiente reenvo, a consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso por la forma. Lo que debe observarse como requisito sine qua non, es la naturaleza misma del recurso de casacin. No est permitido a la Sala la sustitucin del cuadro fctico del fallo de mrito, el cual constituye un limite para la casacin, es el llamado limite a la intangibilidad de los hechos. Se parte aqu de que el Cdigo de Procedimientos Penales, establece slo dos motivos para recurrir en casacin: por violaciones a normas de procedimiento sancionadas bajo pena de nulidad, inadmisibilidad o caducidad;o por violacin a normas de carcter sustantivo. En el caso del Co.P.P. procede la Casacin por violaciones preceptos legales y en el caso de normas de procedimiento, que su subsanacin haya sido reclamado o hecha la reserva de recurrir en casacin; o por violacin a normas de carcter sustantivo, as lo estipula el art. 443 Co.P.P. La violacin a las normas de carcter sustantivo se produce por errnea aplicacin o por inobservancia. Se aplica errneamente el derecho cuando se subsume una conducta dentro de un tipo penal en la que no encuadra, y se inobserva cuando deja de aplicarse a un hecho una norma penal que lo contempla como delito. Si el vicio del que adolece la sentencia se encuentra, no en la forma en que se determinan los hechos de la sentencia, sino en el proceso lgico de encuadramiento de los hechos tenidos por demostrados dentro de un tipo penal, el vicio ser in iudicando y no in procedendo. Bsicamente el problema se centra en el concepto de reglas de la sana crtica, y en el hecho del que nuestro C.P.P. en el numeral 400 inciso 4) indica que la sentencia ser nula si no se hubiera observado en la fundamentacin de la sentencia las reglas de la sana crtica racional con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo. Mientras que el Co.P.P. establece en el art. 369 inciso d, que la inobservancia de las reglas de la sana critica con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo, es un defecto de la sentencia que justifica la casacin. Una cosa es que con respecto a los elementos probatorios, para la determinacin de los hechos, deba observarse las reglas de la sana critica racional, y otra es que a partir de esos hechos para la determinacin del derecho aplicable no se observen dichas reglas. En un caso hipottico si existe un homicidio y a travs del testimonio de A, B, y C se logra determinar que D se encontraba al lado del occiso, en el momento de producirse su muerte por un impacto de bala, se deben observar las reglas de la sana critica en la valoracin de las deposiciones testimoniales para acreditar, si efectivamente D se encontraba al lado del muerto en el momento preciso del disparo. Si con esos nicos elementos probatorios se condena a D, sin ningn otro indicio que permita llegar a una certeza absoluta de que fue l quien dio muerte a la vctima, lo que hay no es un no vicio en la fundamentacin de la sentencia por violacin a la regla de la derivacin, sino un vicio en el encuadramiento de conducta de D dentro del tipo penal de homicidio (art. 111 del C.P.). Determinado de conformidad con las reglas de la sana crtica que lo que D hizo fue estar en un determinado lugar en cierto momento. Tal hecho no

encuadra en la conducta sancionada como homicidio, y con tales elementos de juicio no puede ser condenado. Si con el mismo ejemplo se tiene por acreditado, con base en los testimonios de A, B y C el hecho, pero resulta que A es la esposa de D, de igual forma B y C son sus hijos, pero no se les advierte al momento de rendir declaracin que pueden abstenerse a declarar de conformidad con el numeral 228 del C.P.P., se viola el art. 36 de la Const. Pol., situacin que se encuentra sancionada bajo pena de nulidad por los numerales 145 y 146 del C.P.P., por lo cual hay un vicio de carcter formal y as debe declararse. Iguales consecuencias se producen de conformidad con los art. 205 en relacin con los art. 177 y 178 todos del Co.P.P. Nuestro punto de vista es que, debe diferenciarse entre vicios en el razonamiento, que inciden en el proceso de subsuncin de la conducta en el tipo penal (error in iudicando), y los vicios en el procedimiento, que inciden en la determinacin de los hechos, que a su vez se encuentran sancionados bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (error in procedendo) en el C.P.P. y bajo defectos de procedimiento en el art. 443 del Co.P.P. De la misma manera debe redefinirse el contenido de lo que se entiende por reglas de la sana critica, ya que el C.P.P. art. 400 inciso 4) sanciona bajo pena de nulidad su inobservancia con respecto a los elementos probatorios de valor decisivo para la determinacin de los hechos y el Co.P.P, art. 369 inciso d, como defecto de la sentencia que justifica la casacin; no en cuanto a la aplicacin del derecho, y slo en la primera de las situaciones la sentencia deber anularse, mientras que en la segunda la Sala deber casarla, y sustituir el razonamiento del a quo. No obstante, esta posicin no se admite por la jurisprudencia nacional, y se afirma categricamente, que la violacin a las reglas de la sana critica, es un vicio en la fundamentacin de la sentencia, y debe ser alegado como un vicio de carcter formal por violacin a los numerales 226, 393 con relacin al 400 inciso 4 del C.P.P. O en su defecto los numerales 142, 184 y/o 361, en relacin con el 369 todos del Co.P.P. F) EL IN DUBIO PRO REO Y LA CASACION POR EL FONDO. Se ha discutido en doctrina, si el in dubio pro reo es una cuestin atinente al grado de convencimiento de Tribunal a quo, derivado de la apreciacin de la prueba. Es el caso en el cual su control est vedado a la casacin por ser la apreciacin de la prueba, un poder discrecional del juez; o si se trata de un principio de orden sustantivo, y presupuesto necesario para la existencia de una sentencia condenatoria. Caso en el cual estamos frente a un vicio, en el razonamiento del juez controlable en casacin. En nuestra legislacin, no existe expresamente el principio del in dubio pro reo. La aproximacin ms clara de tal principio se encontraba en el prrafo tercero del art. 393 del C.P.P., el cual establece: "En caso de duda sobre las cuestiones de hecho se estar a lo ms favorable al reo" En el caso del Co.P.P., esta contenida en el artculo 9 que establece:

"Art.9.; Estado de Inocencia. El imputado deber ser considerado inociente en todas las etapas del procedimiento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en este Cdigo. En caso de duda sobre las cuestiones de hecho, se estar a lo ms favorable para el imputado." Sin embargo, creemos que lo que seala el art. 393 C.P.P., no es precisamente el principio del in dubio pro reo como una garanta, sino que al ubicarse dentro de las reglas de la deliberacin y circunscribirse a "cuestiones de hecho"; lo que establece es una norma de interpretacin que debe ser observada por el Tribunal. Adems est obligado a valorar los actos del debate de conformidad con las reglas de la sana critica art. 393 prrafo 2. En este sentido puede leerse la SC 718/93 que en lo que interesa indica: "Recurso POR LA FORMA. Se acusa en este captulo del recurso presentado por el sentenciado M.S.S., la inobservancia de los artculos 106,393 y 400 inciso 4 del Cdigo de Procedimientos Penales, porque el Juez de mrito no aplic en su favor el principio in dubio pro reo. El reclamo no es atendible, toda vez que ;sobre las cuestiones de hecho; la no aplicacin de este principio procesal, es una conducta del Tribunal de instancia susceptible de ser revisada en esta va nicamente si el a quo, expresando en sus consideraciones una duda sustentada en el anlisis de los elementos probatorios que impide tener certeza en cuanto a la existencia del hecho punible o la participacin del imputado en el mismo, dictare sentencia condenatoria, lo cual no ocurre en este asunto, donde se acreditaron en forma certera las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el imputado realiz la conducta sancionada."(xx) En cuanto al art. 9 del Co. P.P., lo que contiene es una enunciacin del estado de inocencia, el cual se deriba de la presuncin de inocencia contenida en el articulo 39 de la Constitucin Poltica, al ser el recurso de Casacin un recurso ordinario, el estado de inocencia se conserva intacto durante la tramitacin del mismo, y por consiguiente, constituye un derecho del imputado, pues es precisamente con posterioridad al fallo de casacin que la sentencia puede adquirir firmeza. La formulacin contenida en el art. 39 de la Const. Pol. que establece: "articulo 39. A nadie se le har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa Y MEDIANTE LA NECESARIA DEMOSTRACION DE CULPABILIDAD. (la mayscula es suplida)." El in dubio pro reo, an y cuando no contiene dentro del Ordenamiento Jurdico Costarricense una formulacin expresa, se ha hecho derivar de la interpretacin a contrario sensu del art. 39 in fine de la Const. Pol. El requisito de la necesaria demostracin de culpabilidad para la imposicin de la pena, ha sido interpretado como la formulacin tcita del in dubio pro reo. En caso de

no estar debidamente demostrada la culpabilidad del imputado, no es posible la imposicin de la pena. El requisito es que la culpabilidad debe ser demostrada, lo cual implica que la carga de la prueba en nuestro derecho procesal penal incumbe, al rgano acusador, sea el Ministerio Pblico y no al imputado (prueba de descargo). O en su caso la carga de la prueba corresponde a quien ejerza la accin penal, de conformidad con los art. 16 y sgtes. del Co.P.P. El imputado no est obligado a demostrar su inocencia. En este sentido puede verse SC 411/93: "Aparte de lo anterior, la resolucin recurrida no aparece fundada en la certeza sobre la responsabilidad del imputado, sino que ms bien se basa en la ausencia de pruebas que lo excluyan como presunto autor del ilcito. De este modo se invierte el principio de inocencia, garantizado por nuestro ordenamiento jurdico, pues se establece sin duda alguna que el imputado es culpable por no haberse demostrado lo contrario."(xxi) La Sala Constitucional en sentencia N 1739;92 de las 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992, ha indicado: 'F) EL PRINCIPIO DE 'IN DUBIO PRO REO: Implica que la conviccin del tribunal respecto de la culpabilidad del imputado deber superar cualquier duda razonable, de manera que cualquiera que exista obliga a fallar a su favor. El respeto debido a este principio capital importa, adems, la obligacin del juez de prepararse, y de todo el sistema judicial de ayudarlo a prepararse sicolgica, espiritual y socialmente para mirar en el reo al ser humano en desgracia, merecedor, no slo de justicia, sino tambin de compasin"(45)(xxii) De conformidad con lo dispuesto por el art. 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, no hay duda alguna que en nuestro derecho procesal, en caso de duda en cuanto la culpabilidad del imputado, existe la obligacin de absolverlo, de lo contrario se viola el art. 39 de la Const. Pol. La cuestin es determinar si se trata de una violacin de orden procesal o sustancial. "El Tribunal Constitucional Espaol en sentencia 31/1981, ha establecido que el in dubio pro reo constituye un derecho fundamental del imputado as lo indica: "una vez consagrado constitucionalmente, la presuncin de inocencia ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes pblicos y que es de aplicacin inmediata". El mismo concepto se expres con toda claridad en la sentencia del Tribunal Constitucional 5511982, en la que se afirm que "para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoracin de la prueba", y se deriv esta exigencia del derecho a la presuncin de inocencia".(46) Nuestra jurisprudencia, ha confundido el in dubio pro reo, con la interpretacin a favor del reo, que al momento de la deliberacin deber observar el juez en caso de duda con respecto a las cuestiones de hecho. As SC 663/93:

"El Juez no puede absolver por duda por ausencia de prueba, sino solo de la incertidumbre que produzca en l la prueba, que es justamente el campo y la razn en que se desarrolla la posibilidad de su aplicacin, es decir, el in dubio pro reo inicial y estrictamente est circunscrito a las cuestiones de hecho y esta determinacin dubitativa se hace a travs de la ponderacin balanceada de la prueba en concreto, pero no de la ausencia de ella. Para condenar el Juez debe contar con plena prueba, y cuando duda de la existencia de ella, debe absolver. Lo contrario es no resolver, pues no hubo el necesario equilibrio en cuanto a la valoracin probatoria."(xxiii) No obstante, contina la Sala en los considerandos del fallo de comentario, estableciendo los principios que deben observarse en relacin con el in dubio pro reo, y establece una clara diferencia en cuanto a la interpretacin favorable al reo de las cuestiones de hecho, y al principio constitucional de in dubio pro reo: "Presupuesto necesario para la absolucin del imputado con frmula dubitativa es la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por si mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que, sin embargo, aparezcan en contraste con otros elementos negativos que, sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el nimo del juez un estado de perplejidad.". Equilibrio no es, pues, destruccin, ni eliminacin, sino contraste y compensacin. La jurisprudencia italiana nos dice que "para que la duda del juez de mrito acerca de la responsabilidad del imputado sea lgica, es necesario que existan elementos de prueba a cargo y a favor de este ltimo, de manera que de la valoracin de los unos y de los otros el juez saque la razn de la propia perplejidad.". (Casacin, Seccin lll 9 de febrero de 1957, Giust. pen., 1957, Ill, 2~9) ..." (SENTIS MELENDO, Santiago. In dubio Pro reo. Ediciones Jurdicas Europa;amrica, Buenos Aires, Argentina, 1971, nota 22, pgs. 22;23). Del mismo autor, leemos: "En la historia, la duda en cuanto a los hechos la vemos reflejada en la posibilidad que exista para el juez romano de no resolver cuando no vea claro el asunto: non liquet deca; y con esa expresin daba su misin por terminada. Al juez en nuestros das no le est permitida esa licencia; se le permite, eso si, que intente salir de la duda, acordando medidas para mejor proveer; y que si no las acuerda o, acordadas, no producen el resultado esperado o deseado, la duda haya de resolverse en un sentido determinado; pero nunca en un non liquet." (pgs. 7~71). Y en la nota 68, en la ltima pgina indicada, anota: "Las diligencias para mejor proveer se fundan en la necesidad o conveniencia de aclarar situaciones dudosas que no se presentan en el caso en que ninguna prueba se haya aportado al juicio. Un pleito sin ninguna probanza es un pleito perdido y la justicia no puede cambiar una situacin tan clara que, podra afirmarse, est decidida antes de dictarse el fallo". Y, en la siguiente nota (69, pgs. 71;72), leemos: "En la jurisprudencia penal italiana encontramos tambin manifestaciones al respecto: "la frmula dubitativa de absolucin presupone necesariamente que el juez haya hecho todo lo posible por establecer la certeza de la verdad, ya sea valindose de sus poderes instructorios para recoger pruebas, ya sea analizando singularmente y examinando unitariamente todas las pruebas recogidas. Fuera de tal caso, la duda es de carcter meramente

subjetivo y no puede ponerse como fundamento de la decisin" (Casacin, Seccin 1, 16 de marzo de 1959, Gius. Pen., 1959,lll, 743)".(xxiii) La duda debe surgir en la conciencia del juez, en el momento de aplicar el derecho. Si no existe la necesaria demostracin de culpabilidad de imputado, el juez al encuadrar la conducta que "dudosamente" tiene por determinada al tipo penal particular. Lo que est violando es la garanta constitucional de necesaria demostracin de culpabilidad por inobservancia y el tipo penal particular por errnea aplicacin (vicio que se encuentra sancionado como causal para recurrir en casacin por el art. 471 inciso 1 del C.P.P as como el art. 443 del Co.P.P.). Seala en este sentido BACIGALUPO "es claro que ante todo cabra preguntar qu razones podra haber tenido el legislador para excluir de la casacin la vulneracin del principio in dubio pro reo, o en otras palabras, qu razones le habran obligado a dotar de las menores seguridades al aspecto ms significativo del sistema procesal fundado en al apreciacin en conciencia de la prueba. Pues, resulta indiscutible que una condena sobre la base de una dudosa comprobacin del hecho no puede, en ningn caso, ser el fundamento de una apreciacin en conciencia: si subsiste la duda no se puede condenar en conciencia".(47) En el derecho procesal penal costarricense, el juez encuentra amplias facultades para asumir un rol activo en la demostracin del hecho delictivo (lo que en principio es una actividad contra natura). Significa que la actividad judicial se vincula directamente con el principio de averiguacin de la verdad real, por tales motivos al juez le son acordadas amplias facultades en la valoracin y determinacin de los elementos probatorios. As SC 87/92: "Es cierto que en principio el Tribunal de juicio no debe asumir una posicin activa en la bsqueda de las pruebas, sino que corresponde al Ministerio Pblico el deber de aportar las pruebas de cargo. Tambin es cierto que la culpabilidad debe demostrarse en forma expresa, de tal manera que no es a b defensa a quien compete probar la inocencia del imputado. Sin embargo se trata de situaciones de principio, no de reglas inflexibles, pues la verdad es que de acuerdo con nuestro sistema jurdico el juzgador puede hacer llegar pruebas al proceso en uno u otro sentido, el Ministerio Pblico puede aportar incluso prueba en favor del acusado, y la defensa puede aportar prueba para descartar la culpabilidad o establecer la inexistencia del hecho aunque la Constitucin seale que la culpabilidad debe probarla el Estado. Todas estas posibilidades se encuentran sustentadas jurdicamente. En el caso del Tribunal de Juicio esa posibilidad se desprende, sin la limitacin a que hace referencia el recurrente, de los artculos 352 in fine, 3 53.1, 361.6, 385, 386, 387, y finalmente del 394 del Cdigo de Procedimientos Penales. En efecto, esas normas autorizan al Tribunal de Juicio para ordenar la recepcin de la prueba pertinente y til para descubrir la verdad real, cuando ninguna de las partes ofrezca prueba; le autorizan tambin para ordenar, de propia iniciativa, la prctica de inspecciones, de pericias, la lectura de documentos durante el debate, as como disponer la recepcin de cualquier prueba, si en el curso del debate resultare indispensable para esclarecer la verdad, y la verdad puede significar tambin demostrar b existencia del hecho y la culpabilidad del imputado, sin que exista

un limite en ese sentido ms que la pertinencia y utilidad de la prueba para descubrir la verdad real ."(xxiv) Si el juez cuenta con amplias facultades con respecto a los elementos probatorios, por otra parte tiene la colaboracin del M.P. y de la polica judicial para aportar los distintas pruebas a la causa, no se justifica que an desplegados todos esos poderes y existiendo un cuadro de duda en relacin con a la culpabilidad del imputado, proceda a condenarlo, cuando lo correcto en tal caso es la absolucin. Anteriormente la jurisprudencia de la Sala Tercera no fue precisa en, admitir este supuesto. La Sala de Casacin opin que el in dubio pro reo no es controlable en casacin, salvo que la sentencia refleje un cuadro de duda, sostiene que se trata de un vicio en la fundamentacin, por lo que se niega la absolutoria y procede a la anulacin de la sentencia con el correspondiente juicio de reenvo. As SC 671/91: "Pero adems se incumple con lo estipulado en el artculo 477 del Cdigo Procesal Penal en cuanto exige la separacin de cada motivo con sus fundamentos, toda vez que la aplicacin del principio indubio pro reo que discute el interesado, debi dirigirlo por un motivo de forma, concretamente por falta de fundamentacin jurdica del fallo y no por el fondo como equivocadamente se aleg. Sin embargo, vale decir que la regla del indubio pro reo es de exclusiva aplicacin de los Tribunales de Juicio, por lo que su control no puede efectuarse en va de casacin a menos de que en b sentencia se expresara la falta de conviccin o una duda de tal grado que a pesar de ello desembocara en una condenatoria, lo cual desde luego no ocurre en el caso de estudio. Por lo tanto, sin lugar la alegacin."(xxv) Lo que resulta examinable, a nuestro parecer por va del recurso de casacin, es cuando el Tribunal procede a condenar, y a pesar de ello proyecta en la sentencia un cuadro de duda con relacin al hecho investigado. En caso contrario, si existe un cuadro dubitativo, y con base en el mismo se procede a absolver, el control de casacin no es posible por cuanto, si el fallo de mrito refleja la duda del a quo, entonces existe una obligacin jurdica de absolver, y en esta hiptesis el M.P. carecera de inters jurdico para impugnar el fallo. El grado de convencimiento del juez no es controlable en casacin salvo que existan en la causa condiciones probatorias; no derivadas de la apreciacin inmediata y oral del juez, capaces de desvirtuar los razonamientos del fallo. No seria posible considerar la impugnacin de la sentencia por el M.P. por violacin al in dubio pro reo (que atae exclusivamente al imputado). En tal caso el M.P. podra atacar el fallo, por pretericcin de condiciones probatorias esenciales, como un vicio de fundamentacin, por que sta contenga contradicciones o por violacin a las reglas de la sana critica, dependiendo de la naturaleza del vicio que se alega(48)(xxvi). De acuerdo con la regulacin contenida en el C.P.P. La situacin es un tanto diferente de acuerdo con la regulacin del Co.P.P., pues de conformidad con el art. 445 en relacin con el 422, cualquiera de la partes puede interponer el recurso de Casacin. No obstante lo anterior, no se define en el Cdigo, quienes son partes, al respecto puede consultarse los artculos 12, 80, 82, 111, 116, 124, 127, 315, 318 prrafos 2 y 3, 424 y 426. El problema fundamental se centra en el hecho de que en principio pareciera que la vctima no es parte, en el tanto no se constituya en Actor Civil, no obstante, de lectura de los artculos supracitados,

pareciera que en cierta forma y para ciertos actos, la vctima acta como parte vgr. art. 315 prrafo 2. Lo anterior, es importante para determinar la legitimacin impugnaticia y la procedencia del recurso, as como el inters para recurrir, as como de los agravios sufridos. En todo caso, el Cdigo en omiso al respecto y corresponder a la Jurisprudencia ir determinando el papel de la vctima y sus derechos, as como el concepto de parte en el Co.P.P.(49) La Sala de Casacin parece entender que es posible por va de la violacin al in dubio pro reo, tanto por sentencia condenatoria como por absolutoria. As SC 414/91: "El indubio pro reo, como regla rectora de aplicacin de los tribunales de mrito, no resulta examinare en esta va por el tribunal de casacin, salvo cuando se refiere que el juzgador a quo pese a tener dudas sobre la participacin del encartado en los hechos, proceda incorrectamente a condenar o absolver sin la necesaria certeza, dado el mrito dubitativo que plasma en su resolucin."(xxvii) La tesis tradicional sostenida por la Sala de Casacin es que el in dubio pro reo, no es controlable por esta va ya que el grado de convencimiento del juez no es objeto del recurso. As SC 317/91: "Resulta indudable que la impugnacin no puede ser atendida, no solo por la confusin de motivos (fondo y forma) y la falta de puntualizacin de los supuestos defectos del razonamiento del a;quo en que se refleje el pretendido quebranto de las reglas de la sana critica, sino porque el principio del "indubio pro reo", por corresponder su apreciacin a la facultad soberana que tienen los juzgadores en la valoracin de las pruebas, est excluido del control de casacin, pues en esta va solo es controlable el grado de convencimiento o certeza que expresa el juez en su sentencia, como ocurre en el presente asunto. (Cf. al respecto, obra de De la Ra, F., El Recurso de Casacin en el Derecho Positivo Argentino; Victor P. de Zavala, editor, Buenos Aires,1968, p. 179)."(59) (xxviii) La Sala sostiene que en caso de adolecer la sentencia del vicio (violacin al in dubio pro reo), el reclamo debe dirigirse por un vicio de casacin por la forma, en el cual alega un problema de fundamentacin. As SC 473/93: "A este respecto del in dubio pro reo, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que se trata de un principio rector para los Tribunales de Juicio, respecto del cual no existe contralor por la va del recurso de casacin y solamente podra prosperar un recurso que alegara la contradictoria fundamentacin del fallo, consistente en que, pese a que el juzgador de instancia manifesta tener duda sobre la participacin efectiva del imputado en el delito, lo condene como responsable del mismo ( en este sentido vase la resolucin No. 139 F de las 9:40 horas del 27 de junio de 1986)."(xxix) La Sala de Casacin en el pasado admiti la posibilidad de controlar, por va del recurso de casacin, la aplicacin del in dubio pro reo en la hiptesis de que se absuelva por duda, cuando el cuadro fctico contiene claras condiciones probatorias que conducen a la conclusin de que el imputado es culpable. No se anul la sentencia

por fundamentacin contradictoria o pretericin de elementos probatorios esenciales, sino que se procedi a resolver por el fondo el caso, aplicando al cuadro fctico del fallo la ley condenando al imputado: "Considerando l: Seala la impuqnante una contradiccin entre los hechos probados y las conclusiones a que arriba el Tribunal para absolver al imputado. No cabe duda que le asiste razn a la recurrente, pero el vicio sealado puede corregirse al resolver el recurso por el fondo. La nulidad no debe declararse, an existiendo, cuando el inters procesal permita soslayar tal declaratoria, en el caso presente, la economa procesal y la posibilidad de dictar una resolucin acorde con los hechos probados al ; resolverse el presente recurso, constituye razn suficiente para rechazar el recurso por la forma...ll: La relacin de hechos probados de la sentencia tipifican en delito de robo agravado definido y sancionado por el articulo 213, inciso 1o del Cdigo Penal. En efecto los autores del hecho penetraron a la casa del ofendido fracturando una ventana, y luego sustrajeron objetos por un valor de 15.000.00. Igualmente dichos hechos, permiten atribuir participacin directa con carcter de autor en la consumacin de los mismos, al imputado... pues en una botella de vodka se encontr una huella digital que coincide en 15 puntos con el dgito medio derecho del imputado. Si el Tribunal tuvo por cierto la existencia de dicha huella no poda absolver al imputado, pues segn el OIJ el dictamen ordenado para mejor proveer, folio 68... dijo: A la vez se sealan quince caractersticas papilares que son los puntos coincidentes en ambas huellas. El nmero de caractersticas antes citado son suficientes para tener por cierto, sin lugar a dudas, que la huella latente obtenida en esa botella de vodka corresponde al dedo medio derecho de ... Dicho dictamen no ha sido combatido ni tampoco el tribunal da razones convincentes que permitan ignorarlo. Ntese que el mismo Tribunal, tuvo por cierto b existencia de b huella en cuestin, con base en el dictamen que nos ocupa, y no obstante ello al emitir conclusiones, un tanto confusas por cierto, no atiende dicha prueba tcnica y absuelve al imputado. En la casa se encontraron botellas en desorden y en una de ellas, las huellas dactilares indiscutibles del imputado, sin que se probara que se haban producido desde hacia dos aos. Mejor prueba indiciaria para sustentar una imputacin seria difcil de conseguir. Es por lo expuesto que resulta evidente la inobservancia de los artculos 45 y 213 inciso 10 del Cdigo Penal, debindose acoger al recurso por violacin de dichas normas sustantivas, y resolviendo el fondo declarar a... Autor responsable del delito de robo agravado en dao de..." (51) Yaen el ao 1994, y a pesar de que el fallo no se encuentra dentro delperiodo estudiado, pero por su trascendencia lo hemos incluido en esteaparte. La Sala vari el criterio tradicional, y en forma expresa reconocila posibilidad de controlarse en casacin el in dubio pro reo. As SC158/94: "En primer trmino debe indicarse que esta Sala ha venido sosteniendo un criterio, que podramos calificar de restrictivo, segn el cual el principio In dubio pro reo no es controlable en casacin, salvo que el Juez condene (para lo cual se requiere certeza) pero exprese dudas al hacerlo, lo cual es poco frecuente que ocurra. Este criterio ha sido sostenido desde la vigencia del

actual Cdigo Procesal Penal hasta la fecha, no obstante las distintas integraciones de la Sala Penal."(xxx) El cambio de criterio bsicamente se hace depender de dos factores fundamentales: por un lado de orden constitucional, por otro lado en un cambio en la visin del recurso de casacin y de su finalidad. "En segundo lugar debe sealarse que este criterio restrictivo se enfrenta, al menos inicialmente, con otros dos criterios jurdicos de suma trascendencia en casacin: (a) Por un lado roza con el criterio de la amplitud del recurso, es decir con las razones constitucionales que otorgan al imputado el derecho de recurrir contra toda sentencia condenatoria, que se sustenta directamente en el articulo 8.1.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y en la reforma al articulo 474 del Cdigo de Procedimientos Penales, as como en las resoluciones de la Sala Constitucional N 282 de 17 hrs. de 13 de marzo de 1990 y Na 719 de 16:30 hrs. de 26 de junio de 1990, en cuanto sealaron, entre otras cosas, que "el recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalismo, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso...". De acuerdo con estos principios, vinculantes erga omnes, deben removerse todos los obstculos formales innecesarios que impidan a la Sala de Casacin conocer de un determinado asunto fallado. (b) En segundo trmino podemos afirmar que el criterio restrictivo se enfrenta tambin al principio teleolgico de la justicia del caso concreto, que informa modernamente al recurso de casacin. Tradicionalmente se afirma que la casacin, tratndose de un contralor de la mera legalidad, busca uniformar la aplicacin del derecho y la jurisprudencia en un determinado sistema jurdico, de ah su carcter esencialmente formal. Sin embargo hoy se reconoce tambin como indispensable la bsqueda de la justicia en el caso concreto, segn el cual los criterios meramente formales deben ceder a la necesidad de controlar por razones de justicia la funcin jurisdiccional de los tribunales de instancia en cada caso concreto, sobre todo en un sistema como el costarricense de nica instancia, donde no se admite el recurso de apelacin contra la sentencia condenatoria, y por consiguiente, donde el sistema debe permitir ejercer algn tipo de control sobre la forma en que los juzgadores emitieron su criterio con base en los elementos de prueba reproducidos oralmente en el debate. La justicia del caso concreto constituye una necesidad bsica que se sustenta en los artculos 27 y 41 de la Constitucin Poltica y 5 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, que exigen justicia, pero bien cumplida, pronta y obligatoria. En tal sentido se ha afirmado con muy buen tino que "...la unidad de la aplicacin del Derecho no puede ser el nico fin de la casacin, pues la igualdad y la seguridad jurdica no son los nicos valores que se deben tomar en consideracin. La justicia y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos tienen igual rango...La casacin, como todo recurso, tambin, y con no menos intensidad, debe perseguir un fin de proteccin contra la arbitrariedad. Ello significa que, all donde los medios de que dispone el Tribunal de Casacin se lo permitan, ste tiene el deber de sancionar la arbitrariedad..."(52)

De la misma forma, el fallo de comentario ha definido la jerarqua normativa del principio del indubio pro reo, como una norma de rango constitucional, cuya violacin implica la sancin contenida en los numerales 145 y 146 del C.P.P., conminada bajo pena de nulidad absoluta.(53) Sin embargo, el cambio jurisprudencia consiste en dos aspectos bsicos: el primero, en referencia con el reconocimiento expreso de que, la casacin si puede valorar la prueba, incluso la prueba oral para determinar la observancia de la reglas del la lgica, la experiencia y sobre todo de la derivacin racional; con el propsito de determinar si de los elementos incorporados al debate, se puede derivar la consecuencia contenida en el fallo impugnado. Segundo, que dicho proceso es revisable cuando se alegue violacin al principio del in dubio pro reo. "El cambio no consistira, entonces, en una verdadera apertura del recurso de casacin, sino en una correccin de un criterio meramente formal que expresaba que el principio in dubio pro reo no es controlable en casacin, situacin que se hace insostenible frente a los criterios de justicia y de apertura del recurso. Desde luego, ello no significa que bastara con una simple discrepancia con las apreciaciones y las valoraciones de los juzgadores de instancia para creerse legitimado a que prospere la nulidad en casacin por violacin al principio citado. Para tales efectos el recurrente debe expresar en forma clara y bien precisa la fundamentacin de su reclamo, del cual se desprenda que el Tribunal en realidad no poda derivar certeza de culpabilidad o de inocencia con base en la prueba utilizada, sino que sta racionalmente (de acuerdo con los conocimientos cientficos, las leyes de la lgica, la experiencia, y principalmente el sentido comn) refleja al menos un estado de duda que deja sin sustento probatorio las conclusiones del Tribunal, para lo cual bastara alegar como violadas las normas ltimamente citadas, en relacin con los artculos 145 y 146 del Cdigo de Procedimientos Penales.' El fallo reconoce que el in dibujo pro . controlable en casacin. Sin embargo, no se amplia la posibilidad para la Sala de sustituir la valoracin dada a los elementos probatorios, y de esta forma dictar un nuevo fallo sin tener que anular la sentencia y ordenar el reenvo. No hay razn por la cual no se le permita a la Casacin dar el correcto valor probatorio, a aquellos elementos que sin depender de la oralidad y la inmediacin, reciben una valoracin incorrecta por el a quo, como pueden ser declaraciones testimoniales incorporadas por lectura, informes periciales, actas, etc.; es decir, la prueba constante en el expediente. Si la Sala anula un fallo por cuanto el a quo, hizo derivar vgr. de un informe pericial una circunstancia que no poda ser derivada racionalmente del mismo, y en ella se sustenta la condena del imputado, la Sala entrara a valorar tal prueba, declarara violacin al principio del in dubio pro reo, pero anulara el fallo y ordenara un juicio de reenvo. El nuevo Tribunal que conozca del caso, no podra validamente otorgar un valor distinto al que la Casacin ha dado a esa prueba (efecto disuasivo de la jurisprudencia). Si esa era la prueba que sustent la condenatoria, la consecuencia lgica es una sentencia absolutoria. No habra razn para impedir a la Sala, declarar la absolutoria sin ir al juicio de reenvo.

Consideramos que el paso dado por la Sala en este sentido es importante e implcitamente el fallo deja entrever, que cuando se alcance una verdadera apertura del recurso de casacin, ser posible que la Sala pueda en tales circunstancias resolver el caso sin necesidad de ordenar un juicio de reenvo, lo cual es ms congruente con el principio constitucional de justicia pronta y cumplida. CONCLUSIN Es preciso hacer las siguientes observaciones en relacin con el recurso de casacin y su futuro como institucin jurdica. Los antecedentes histricos que dieron origen al recurso de casacin en la Francia del siglo XVIII, han desaparecido en la actualidad, y conviene hacerse un cuestionamiento sobre la necesidad de replantear sus fundamentos y presupuestos, redefiniendo su finalidad jurdica. No es posible admitir un recurso de casacin excesivamente formalista, que limite las posibilidades de que el pronunciamiento de mrito, pueda ser revisado por un Tribunal Superior sea ste la Sala de Casacin o el Tribunal Superior de Casacin. Debemos preguntarnos cules son los fines del proceso, trminos especficos qu buscamos con el recurso de casacin. Hay dos maneras de observar el formalismo. Una primera es la relacin con el procedimiento de admisin del recurso. En nuestro medio se ampli por los pronunciamientos de la Sala Constitucional, dando contenido al art. 8 inciso 2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; as tambin por la valiosa jurisprudencia de la Sala Tercera. Pronunciamientos que indiscutiblemente abrieron la posibilidad de recurrir ante la Sala de Casacin. Hoy da el art. 445 Co.P.P, elimina prcticamente los requisitos del recurso de Casacin y elimina bsicamente los formalismos, reduciendo sus requisitos al mnimo, en su fase de admisibilidad; claro, siempre y cuando dicho articulo se interprete de manera amplia. Una segunda manera observar el formalismo, consiste en la implcita reticencia de la Sala Tercera para resolver el caso concreto, que existe en nuestro medio. Se confirma con el presente estudio, en muchas ocasiones se busca la resolucin del caso por va de procedimiento y no por aplicacin del derecho sustantivo. La Sala de Casacin, como mximo tribunal de derecho en materia penal, no debe seguir esta tendencia. Es la funcin primordial del juez, resolver los conflictos que se le presentan con tal objeto. Por ello el procedimiento debe ceder en todas aquellas hiptesis en que el derecho pueda subsistir, a pesar de los errores de carcter formal que puedan contener las resoluciones judiciales. La reposicin del procedimiento, debe ser utilizada como ltima ratio, en los casos en donde el vicio sea de tal carcter, que haga imposible la aplicacin correcta del derecho. El derecho penal, es un instrumento de control social "del y a cargo del Estado". El individuo encuentra en el derecho penal una serie de garantas, para evitar los abusos del poder y la arbitrariedad del Estado, en el ejercicio del ius puniendi estatal.

Si existe alguna falla, en la actividad desplegada por las agencias estatales en la aplicacin del derecho, no hay razn para que sea el individuo, en favor de quien se han creado las garantas constitucionales y procesales, quien sufra las consecuencias. Ese es un problema de ineficiencia del Estado y no del sujeto. El juez debe aplicar la ley respetando las garantas del imputado, pero ante todo debe tratar de declarar la aplicacin ms justa del derecho, respetando la dignidad humana. El problema del recurso de casacin, bsicamente se centra en la finalidad que le ha sido atribuida, con un cambio de actitud acerca de cul es el verdadero fin de la casacin, ser posible lograr una evolucin de mismo, tendiente a tratar de tutelar la correcta aplicacin de la ley, y ante todo la observancia de la justicia. Desde nuestro punto de vista, el recurso de casacin debe abrirse, dejar de lado su carcter formal y convertirse en un garante del derecho, frente al Tribunal de Mrito. El recurso de casacin por el fondo de igual forma, debe servir para el cumplimiento de dicha finalidad, relegando al recurso por la forma para aquellos casos en donde en definitiva, le est impedido a la Sala lograr una correcta y justa aplicacin de la ley. Se considera muy positiva la evolucin, que la jurisprudencia de la Sala Tercera revela, ha tenido el recurso de casacin. Poco a poco hay un cambio de mentalidad, hacia la apertura paulatina del instituto. Dicha actitud debe ser destacada, puesto que se cree que puede "irse ms all" en la apertura de la casacin, pero se considera sumamente positivo lo alcanzado hasta el momento, y confiamos en que la corriente de pensamiento que propugna una desformalizacin de la casacin, siga imperando en la Sala, todo con miras a alcanzar una mejor aplicacin del derecho, que a su vez implica un mayor grado de Justicia. Notas de Jurisprudencia: (i) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 699 de 10 hrs. del 23 de diciembre de 1991. (ii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 580 de 9:25 hrs. del 29 de octubre de 1993. (iii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 137 de 9:10 hrs. del 25 de abril de 1992. (iv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 643 de 8:30 hrs. del 29 de noviembre de 1991. (v) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 647 de 15:45 hrs. del 23 de noviembre de 1993. (vi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTlClA. N94 de 14:40 hrs. del 11 de junio de 1985. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 229 de 9:50 hrs. del 24 de mayo de 1991. (vii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 28 de 10 hrs. del 18 de enero de 1991. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N

145 de 8:55 hrs. del 19 de abril de 1991. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 316 de 10:30 hrs. del 28 de junio de 1991. (viii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 118 de 8:35 hrs. Del 5 de abril de 1991. (ix) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 177 de 9:45 hrs. Del 3 de mayo de 1991. (x) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 399 de 15:20 hrs. Del 31 de julio de 1991. (xi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 604 de 9:25 hrs. Del 7 de noviembre de 1991. (xii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 42 de 9:20 hrs. Del 22 de enero de 1993. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 484 de 9:35 hrs. Del 27 de agosto de 1993. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 560 de 9:40 hrs. Del 15 de octubre de 1993. (xiii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 46 de 9:15 hrs. Del 29 de noviembre de 1993. (xiv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 323 de 9:00 hrs. Del 25 de junio de 1993. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTlClA. N 386 de 9:10 hrs. Del 16 de julio de 1993. (xv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 222 de 10:10 hrs. Del 21 de mayo de 1993. (xvi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 555 de 9:25 hrs. Del 18 de octubre de 1991. (xvii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N35 de11:15hrs.del 17 de enero de1992. (xviii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 649 de 15:50 hrs. Del 23 de noviembre de 1993. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 650 de 15:55 hrs. Del 23 de noviembre de 1993. (xix) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 535 de 9:50 hrs. Del 30 de setiembre de 1993. (xx) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 718 de 9:15 hrs. Del 23 de diciembre de 1993. (xxi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 411 de 15:05 hrs. Del 22 de julio de 1993.

(xxii)SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 727 de 9:57 hrs. Del 23 de diciembre de 1993. (xxiii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 663 de 14:35 hrs. Del 30 de noviembre de 1993. (xxiv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 87 de 9:15 hrs. Del 20 de marzo de 1992. (xxv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 671 de 14:55 hrs. Del 5 de diciembre de 1991. (xxvi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 514 de 9:15 hrs. Del 10 de setiembre de 1993. (xxvii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 414 de 9:05 hrs. Del 9 de agosto de 1991. (xxviii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 317 de 10:30 hrs. del 28 de junio de 1991. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 269 de 9:30 hrs. del 26 de junio de 1992. (xxix) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 473 de 8:40 hrs. del 27 de agosto de 1993. (xxx) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N 158 de 8:55 hrs. del 20 de mayo de 1994.

Ejemplo Recurso de Casacin EXP: 00-000407-504-CI RES: 000507-F-04 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San Jos a las once horas cincuenta y cinco minutos del diecisiete de junio del ao dos mil cuatro. Proceso ordinario establecido en el Juzgado Civil de Heredia por ROSALIA VARGAS ESQUIVEL, divorciada, mensajera dos; contra JOSE ANGEL VARGAS GONZALEZ, sastre y ANA LUCIA VARGAS CHAVES, del hogar. Todos son mayores de edad y vecinos de Concepcin de San Rafael de Heredia. RESULTANDO 1.- Con base en los hechos y disposiciones legales que cit, la actora estableci demanda cuya cuanta se fij en al suma de setecientos cincuenta y un mil colones, a fin de que en sentencia se declare: Con lugar la presente demanda en todos sus extremos. Que por estar invadiendo mi propiedad, se ordena a los demandados la inmediata restitucin del rea de la que fui despojada ilegal e ilegtimamente con el levantamiento del muro o tapia por ellos construido, para lo cual se les obliga a la inmediata demolicin de dicho muro o tapia. Que la invasin y despojo indicados en el punto petitorio anterior fueron realizados por los demandados de mala fe. Que se ha constituido a favor de mi propiedad y en contra del fundo de la co-demandada Vargas Chaves, una servidumbre de luz, de aireacin, de ventilacin y de vista, la cual se ejerce a travs de la ventana que d a la sala de mi casa. Subsidiariamente al punto segundo de esta petitoria, que el muro o tapia construido por los demandados obstruye completamente el disfrute de la 2 servidumbre constituida a favor de mi propiedad y que por lo tanto se ordena y obliga a los accionados a demoler tal muro en la parte correspondiente a mi ventana, realizando todos los trabajos que sean necesarios a fin de hacer cesar la perturbacin del derecho real de servidumbre indicado. Si se considerare que demolicin total es innecesaria, los trabajos consistirn, al menos en la creacin de una abertura en el muro o tapia que sea capaz de restablecer ntegramente al fundo dominante en el indicado disfrute de toda la luz aireacin, ventilacin y vista al que tiene derecho en virtud de la citada servidumbre constituida en su favor. Que adems de lo anterior, el muro o tapia levantado por los demandados presenta una estructura extremadamente deficiente que lo convierte en un peligro para m, para mi familia y para mi vivienda, razn por la cual se le ordena y obliga a los demandados a su inmediata demolicin. Que la demolicin del muro y/o los trabajos correspondientes para restituirme en el pleno disfrute de los derechos que me han sido perturbados, deber ser hecho en el trmino prudencial de un mes contado a partir de la firmeza de la sentencia, siendo que los trabajos debern ser realizados procurando causarme a m y a mi propiedad la menor cantidad de molestias o inconvenientes.Que de no cumplir los demandados en el plazo indicado con las rdenes y obligaciones a las que sern condenados, sern procesados penalmente por el delito de desobediencia a la autoridad. Sin perjuicio de lo indicado en el punto inmediato

anterior de esta petitoria, que en caso de que los demandados no cumplan con las rdenes y obligaciones a las que sern condenados, dentro del plazo indicado, se autoriza a la suscrita para que realice la demolicin de la tapia construida por los accionados, realizando los trabajos necesarios, de manera tal que se haga cesar la 3 perturbacin de mis derechos reales, todo a costa de los demandados a quienes adems se les condenar al pago de los daos y perjuicios que ocasionen con su inercia. Que se les previene a los demandados abstenerse en lo sucesivo de perturbar en manera alguna mi derecho de posesin y propiedad sobre el inmueble y el derecho real de servidumbre constituido a favor de ste y en contra de su fundo. Que se condene a los demandados al pago de los daos y perjuicios causados. Dichos daos consisten en la eliminacin por parte de los demandados de la cerca de rboles y por y otras especies naturales, la cual era de mi propiedad y que fuera literalmente arrancada por los accionados. Estimo tales daos en la suma de doscientos cincuenta mil colones. Que se condena a los demandados al pago de ambas costas de este proceso. 2.- Los accionados por separado contestaron negativamente la demanda y opusieron las excepciones de falta de derecho, falta de legitimacin activa, y l expresin genrica de sine actione agit. 3.- El Juez, Lic. Javier Vquez Herrera, en sentencia N154-02, de las 15 horas 15 minutos del 29 de mayo del 2002, resolvi: Se rechaza el incidente de hechos nuevos, como las excepciones opuestas contra este por ser abiertamente improcedentes a este tipo de proceso accesorio. Se acogen parcialmente las excepciones de Falta de Legitimacin y Falta de Derecho, y sin lugar la de Falta de Inters Actual, comprensivas en la Genrica sine actione agit, opuestas por el demandado Vargas Gonzlez. Se declaran sin lugar las excepciones de falta de legitimacin y falta de inters actual comprensivas en la Genrica sine actione agit, y parcialmente con lugar la de Falta de Derecho, opuestas por la demandada Vargas 4 Chaves. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente DEMANDA ORDINARIA promovida por ROSALIA VARGAS ESQUIVEL en contra de JOSE ANGEL VARGAS GONZALEZ y ANA LUCIA VARGAS CHAVES, en cuanto a: 1) Se les ordena la demolicin de la tapia o muro por ellos construido y es objeto de este proceso por representar un peligro para la actora y sus bienes, como tambin para su familia; 2) Se ha construido a favor de la finca de la actora, inscrita en el Registro Pblico de la Propiedad, Partido de Heredia, nmero noventa mil seiscientos cuarenta y tres, servidumbre de luces y vista, en contra de la finca inscrita en el Registro Pblico de la propiedad, Partido de Heredia, nmero noventa mil seiscientos cuarenta y uno-cero cero cero, registrada a nombre de la demandada Ana Luca Vargas Chaves, cual se ejercer por la zona donde est la ventana de la sala; 3) Para que los demandados demuelan el muro o tapia se les concede el trmino prudencial de un mes a partir de la firmeza de esta sentencia y los trabajos debern de ser realizados procurando causarle a la actora y su propiedad la menor cantidad de molestias o inconvenientes; 4) De no cumplir los demandados en el plazo concedido para la demolicin, se autoriza a la actora para que realice la demolicin de la tapia construida por los demandados, realizando los trabajos necesarios, de manera tal que se haga cesar la perturbacin de sus derechos reales, todo a costa de los demandados a quienes adems se les condenar al pago de los daos y perjuicios que ocasionen con su inercia; 5) Se previene a los demandados abstenerse en lo sucesivo de perturbar en forma alguna el derecho de posesin y

derecho real sobre la servidumbre constituida a favor de su fundo; 6) De no cumplir los demandados con lo indicado en el punto anterior, se les seguir causa penal para 5 que se investigue la comisin del delito de desobediencia a la autoridad. En cuanto a los extremos sobre los cuales no se hace pronunciamiento expreso, se tienen por denegados. Se condena a los demandados al pago de las costas personales y procesales de este juicio. 4.- Ambas partes apelaron y el Tribunal Superior Civil de Heredia, integrado por los Jueces Henry Madrigal Cordero, Carmen Ma. Blanco Melndez y Roberto J. Tnchez Bustamante, en sentencia N191-01-2002 de las 9 horas 40 minutos del 9 de octubre del 2002; y, con voto salvado de la segunda, dispuso: Por mayora se admiten con el carcter de prueba para mejor resolver las diecisiete fotografas que aparecen entre folios 156 a 173 y, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia venida en apelacin en los extremos donde declara con lugar la demanda contra JOS ANGEL VARGAS GONZLEZ, aceptndose en ese sentido la excepcin de falta de legitimacin ad causam pasiva, eximiendo de costas a la actora respecto de dicho codemandado; SE REVOCA en cuanto se constituye a favor del fundo de la actora una servidumbre de luz y vista y, donde se le previene a la demandada que se abstenga de perturbar en forma alguna ese derecho constituido a favor del fundo de la actora, bajo apercibimiento de seguirle causa penal. SE CONFIRMA en todo lo dems el fallo recurrido. 5.- Todos por separado formulan recurso de casacin por el fondo. Alegan violacin de los numerales 11, 21, 302, 312 378, 852, 860 del Cdigo Civil; 221, 222 y 330 del Cdigo Procesal Civil. 6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Gonzlez Camacho 6 salvo el considerando VIII que Redacta la Magistrada Len Feoli CONSIDERANDO I.- Afirma la parte actora que es propietaria de la finca del Partido de Heredia, matrcula nmero 090643-000, ubicada en el distrito quinto, Concepcin, cantn quinto, San Rafael. Colinda por el rumbo norte con el predio nmero 90641000 propiedad de Ana Luca Vargas Chaves. Tal lindero, indica, fue delimitado con una cerca natural de rboles de diversas especies ubicada en su propiedad. Agrega, que el padre de Vargas Chaves, seor Jos ngel Vargas Gonzlez, arranc dicha cerca, y en su lugar construy una tapia, la cual cubri una ventana de la sala de su casa, impidindole la visibilidad y la entrada de aire y luz, que vena disfrutando desde haca 20 aos. En virtud de lo anterior, formula el presente proceso, solicitando en lo fundamental: la restitucin del rea despojada con el levantamiento del muro, as como la destruccin de este ltimo; la declaratoria de constitucin de una servidumbre de luz y vista a favor de su propiedad y a cargo del fundo de la codemandada Ana Luca Vargas Chaves; que se ordene la inmediata demolicin del muro por ser una estructura peligrosa; la condena al pago de los daos, perjuicios y costas. Los codemandados contestaron negativamente y opusieron las defensas de falta de derecho as como la expresin genrica de sine actione agit. El codemandado Jos ngel Vargas Gonzlez adujo adems la de falta de legitimacin ad causam pasiva. El Juzgado acogi parcialmente las excepciones de falta de legitimacin y falta de derecho opuestas por Vargas Gonzlez; rechaz las de falta de legitimacin y de inters actual, y declar parcialmente con lugar la de falta de derecho opuesta por la demandada Vargas Chaves. Acogi de forma parcial la

7 demanda, orden la demolicin de la tapia; declar la constitucin de la servidumbre de luz y vista a favor del fundo de la actora y a cargo del terreno de la seora Ana Luca Vargas Chaves y conden a la parte demandada al pago de las costas personales y procesales. Ante apelacin formulada por ambas partes, la mayora del Tribunal revoc la sentencia en los siguientes trminos: acogi la excepcin de falta de legitimacin ad causam pasiva interpuesta por Jos ngel Vargas Gonzlez, eximi de costas a la actora respecto de don Jos ngel, rechaz la existencia de la servidumbre y confirm el fallo en todo lo dems. Inconformes con lo resuelto, tanto la parte demandada, seores Ana Luca Vargas Chaves y Jos ngel Vargas Gonzlez, como la parte actora, Rosala Vargas Esquivel, formulan recurso de casacin por razones de fondo. RECURSO DE CASACIN DE LA ACTORA II.- Reclama violacin directa de los artculos 378, 852 y 860 todos del Cdigo Civil, as como el quebranto indirecto por errores en la apreciacin de prueba testimonial y de un reconocimiento judicial, con el consecuente atropello de los numerales antes mencionados. Los cargos planteados se reformulan de la siguiente manera. Primero, acusa infraccin de los numerales 378 y 860 del Cdigo Civil. Al respecto, refiere, qued demostrado que la ventana de la sala de su casa que da al predio de los demandados, tiene ms de 20 aos de haberse construido, a una altura de aproximadamente un metro del suelo y a menos de un metro del lindero de ambas propiedades, por lo que a travs de ella ha recibido iluminacin, ventilacin y vista, las cuales ha perdido. Pese a esto, indica, el fallo se niega a reconocer y a declarar que se ha establecido una servidumbre a favor de su propiedad. Agrega que al 8 tratarse de una servidumbre continua y aparente, de acuerdo al numeral 378 de la normativa civil, puede constituirse por el simple uso del uno y paciencia del otro, lo cual equivale a la prescripcin positiva. En su opinin, los Juzgadores se equivocaron al no aplicar esas normas, negando la existencia de la servidumbre. Segundo, reclama el quebranto del artculo 852 del mismo Cdigo Civil. Estima que el Tribunal le neg su derecho a solicitar en el proceso el reconocimiento de la servidumbre que adquiri por prescripcin, y su respectiva matrcula en el Registro. Tercero, manifiesta que los testimonios de Mara del Carmen Gonzlez, Isabel Chaverri, Mara Acua y Mara Mayela Snchez, la contestacin de los demandados y el reconocimiento judicial, demuestran que ella construy su casa hace ms de 20 aos y, desde entonces, la sala tiene una ventana que se encuentra a menos de un metro de la colindancia con la propiedad de la codemandada Vargas Chaves, ahora obstruida con la construccin del muro. Reconoce que la ventana se hizo a una distancia del lindero menor a la que la ley permite, pero que esa situacin irregular o anmala por su condicin de continua y aparente, se ha consolidado por el transcurso del tiempo como una servidumbre continua y aparente de luz, aireacin, ventilacin y vista, segn dispone el numeral 378 del Cdigo Civil, las cuales, en situaciones similares, han sido aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia que en parte cita. Insiste en el quebranto a los artculos 378, 852 y 860 del Cdigo Civil. En punto al ordinal 378, menciona, las servidumbres continuas y aparentes, nacen por el simple uso de uno y la paciencia del otro durante el tiempo necesario para que opere la prescripcin adquisitiva. Ese tiempo, aduce, es de 10 aos segn el artculo 860, el cual ha transcurrido sobradamente, ya que la ventana tiene ms de 20 aos. El 9 uso ha consistido en el beneficio que le ha dado la luz, ventilacin y vista que recibe

del fundo de los demandados; la paciencia del otro, se da al no haber interpuesto en ese perodo ninguna accin judicial en la que se solicite el cierre de esa ventana irregular. Agrega, que para la defensa de su predio respecto de la constitucin de posibles gravmenes de servidumbres continuas y aparentes, el propietario est obligado a oponer la accin nugatoria antes del trmino de la prescripcin, circunstancia que nunca se dio. Lo nico que consta en autos, seala, es una supuesta notificacin de la Municipalidad de San Rafael para el cierre de la ventana, la cual no tiene la virtud de evitar la constitucin de la servidumbre, por varias razones: a) nunca la recibi, b) se refiere a otra ventana, c) es de fecha 6 de diciembre de 1999, para ese momento la ventana tena 18 aos de existir, d) es una comunicacin hecha por un tercero no legitimado para interrumpir el plazo de prescripcin. De lo anterior concluye, que si los demandados desean construir, deben hacerlo a una distancia no menor de 3 metros. Agrega, que conforme a la tesis del Tribunal, la constitucin de la servidumbre choca con el derecho a la intimidad de las personas, infringiendo disposiciones del Cdigo Civil, de las que no puede alegarse desuso ni prctica en contrario. Sin embargo, menciona, los demandados tuvieron 10 aos para proteger su derecho a la intimidad y privacidad, de modo que si no lo hicieron, deben soportar el derecho real constituido a favor del predio dominante, sin que puedan alegar menoscabo de su derecho. Censura la

decisin del ad-quem, porque parte de que el numeral 385 del Cdigo Civil hace inaplicable el instituto de la constitucin por prescripcin de servidumbres de vista, cuando se trata de la obligacin a dar pega contenida en el artculo 401 ibdem. Tal 10 interpretacin en su criterio, es forzada y prcticamente derogara el sistema de constitucin de servidumbre consagrado en el ordenamiento jurdico nacional, consecuentemente, indica que debe declararse con lugar la demanda, como lo expres el voto salvado. III. De los autos se desprende que la mayora del Tribunal consider imposible la constitucin de la servidumbre de luces y vista, toda vez que la ventana construida por doa Rosala Vargas Esquivel, contravino lo dispuesto en el artculo 407 del Cdigo Civil, que en su literalidad seala: No pueden abrirse ventanas ni balcones que den vista a las habitaciones, patios o corrales del predio vecino, a menos que intervenga una distancia de tres metros. Con ese fundamento, reforzado por lo establecido en el ordinal 406 del mismo cuerpo normativo (segn el cual El dueo de pared divisoria no medianera puede abrir ventanas y claraboyas, con tal que estn guarnecidas por rejas de hierro y de una red de alambre, y que disten del piso de la vivienda a la que se quiere dar luz, dos metros y medio a lo menos), estima prioritaria la tutela del derecho a la intimidad de las personas, ...que viene a ser un derecho universal y de un mayor valor por sobre el de vista, cuya constitucin reclama a travs de la demanda por va de la prescripcin adquisitiva. A todo lo expuesto, el ad-quem agrega que la pretensin de constituir la servidumbre para que una persona mire a la casa, patio, etc. del vecino, atropella la Convencin Americana de los Derechos Humanos, pues en su artculo 11.2 se dispone que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, familia, domicilio o correspondencia. De modo que, insisten los 11 jueces en el voto de mayora, ...permitirle a una persona que dirija sus miradas al patio del vecino, es una intromisin arbitraria o abusiva en su vida privada, adems de la molestia que esa situacin puede provocar. En esa misma lnea de razonamiento, aaden que de la relacin de los artculos 385 y 401 del Cdigo Civil, ningn propietario puede adquirir servidumbre de vistas y luces por usucapin, pues ... ello se opone a la prescripcin especial que obliga sin restriccin alguna de tiempo a permitir pega a la edificacin vecina. Y a nada conducira la servidumbre, si en cualquier tiempo, el vecino puede exigirle esa pega, obstruyendo su luz o vista. (El subrayado figura en el original). Finalizan diciendo que no es lgico ni legal, permitir mediante la usucapin, que una persona dirija sus miradas a travs de ventanas al patio del vecino, sin que el propietario afectado directamente en su intimidad, pueda construir una tapia, muro etc. que restrinja la visibilidad y el ruido de los dems. Se tratara de una limitacin no establecida por ley, por ende, violatoria del derecho de propiedad, ...lo cual ira en contra del artculo 45 de la Constitucin Poltica. IV. Ninguno de estos argumentos, que sirvieron de base para sustentar el voto de mayora, fueron combatidos en debida forma por la actora. sta no aleg el quebranto de los artculos del Cdigo Civil que han constituido el fundamento jurdico de la decisin arribada. Tan slo se limit a exponer las normas con las cuales, a su criterio, proceda la usucapin del derecho real de servidumbre de luces y vista, propiamente, los artculos 378, 852 y 860 del Cdigo Civil. Sin embargo, ello es insuficiente para pretender quebrar el fallo, pues si ste se asienta sobre el

anlisis y aplicacin de las otras normas, tambin debieron ser objeto de censura, 12 mediante la invocacin de cargos concretos que justifiquen su interpretacin o aplicacin indebida, expuestos con la claridad y precisin exigida por los artculos 596 y 597 del Cdigo Procesal Civil. Ya ilustres estudiosos de la casacin civil se han pronunciado sobre esta exigencia, as, por ejemplo, Humberto Murcia Ballen (Recurso de Casacin Civil, Tercera Edicin, Librera El Foro de la Justicia, Bogot, 1983, p.303) ha expuesto: ... en no pocos casos la inaplicacin de una norma viene hermanada con la aplicacin indebida de otra u otras: en ellos es preciso, para que quede suficientemente integrada la indispensable proposicin jurdica, acusar el fallo, en el mismo cargo, por falta de aplicacin de las normas no aplicadas y por aplicacin indebida de las que se hicieron actuar a cambio de las primeras; criterio por dems que en forma reiterada ha sostenido esta Sala. As las cosas, este rgano colegiado ha indicado que cuando se invoca una violacin directa, adems de citarse la normativa que se considera infringida, debe sealarse con precisin y claridad en qu consiste el quebranto conforme a lo establecido en el prrafo segundo de los artculos 596 y 597, ambos del Cdigo Procesal Civil. Si bien el numeral 594 inciso 1) ibdem no seala las formas en que puede producirse este tipo de infraccin, por va jurisprudencial se ha establecido que ello ocurre cuando se irrespeta una ley, se aplica indebidamente o en forma equivocada. As, el Juez incurre en ese yerro cuando no aplica la ley que corresponde, resuelve en contra de lo que sta dispone o no acata lo que sta manda, o bien cuando se apoya en una norma no 13 aplicable al caso. El error no estriba en los hechos, sino en la aplicacin de la norma jurdica, o en su contenido y alcance cuando, tratando de desentraarla por falta de claridad, le da un contenido diferente o inadecuado. En cualesquiera de estos supuestos, el casacionista est obligado a identificar el vicio y explicar en qu consiste para que la Sala pueda atenderlo. Vase, entre otras, las sentencias de esta Sala N 331 de las 14 horas 15 minutos del 23 de abril, N 398 de las 15 horas 10 minutos del 16 de mayo y N 591 de las 17 horas del 31 de julio, todas del 2002. Entonces, cuando se alegue el quebranto directo de la ley deber concretarse como se produce el mismo. La parte recurrente se limit a sealar la supuesta inaplicacin de ese canon 33, porque estima un tratamiento dismil dado a la contraparte y a ella, por parte del Tribunal, en su detrimento. Pero, a partir del requisito de especificacin impuesto por la ley, si se est acusando la falta de empleo de un precepto legal, quiere decir que se considera aplicada de manera indebida la normativa utilizada por el Tribunal para arribar a su decisin. En consecuencia, si se viola la ley por obviar un precepto determinado, simultneamente tambin se la estara infringiendo por aplicar un numeral en forma incorrecta, el cual suplanta a aquel estimado como pertinente al caso. Entonces, resulta imprescindible tambin citar esa norma mal aplicada y exponer las razones por las cuales se le considera as. Ello fue 14

incumplido por los codemandados, quienes no hicieron mencin directa del articulado legal bajo el cual se ampar el ad quem, a fin de explicar por qu fue mal utilizado por ste. (Sentencias No. 296 de las 11 horas 15 minutos del 28 de mayo del 2003 y 364-F2004, de las 10 horas 40 minutos del 26 de mayo del 2004). Dentro de este enfoque, y slo a manera de ejemplo, se omiti la cita de los artculos 406 y 407 del Cdigo Civil, base fundamental de todo el fallo impugnado, pues sobre ellos gira la tesis jurdica sostenida por la mayora del Tribunal. De esta manera, la insalvable deficiencia descrita que presenta el recurso en este sentido, impone su rechazo por informal. V.- No obstante lo anterior, a mayor abundamiento de razones, vale indicar lo siguiente. En el presente caso, la actora pretende que se constituya una limitacin a la propiedad de la codemandada Vargas Chaves, como lo es la servidumbre de luz y vista, la que aduce haber adquirido mediante prescripcin positiva, al ostentar una posesin ms que decenal (artculos 378, 852 y 806 del Cdigo Civil), por lo que estima el Tribunal se equivoc al negarle ese derecho. Al respecto es menester sealar, que la aceptacin de la servidumbre requerida implica una restriccin al derecho de propiedad de la seora Vargas Chaves, pues se le impedira disponer de cierta rea de su terreno, para que el predio de la actora pueda disfrutar de tal beneficio. Sin embargo, del cuadro fctico establecido por los Juzgadores de instancia, se obtiene que hubo infraccin de los numerales 406 y 407 del Cdigo Civil, al haberse construido la ventana con vista al predio vecino a una distancia inferior a los 3 metros. En efecto, el hecho cuarto de su demanda, al 15 referirse a ese punto, expres La pared Norte de esa casa fue levantada a una distancia de alrededor de un metro, respecto de la colindancia por ese mismo rumbo, siendo que en dicha pared fue abierta una ventana de aproximadamente un metro treinta centmetros de ancho por un metro veintids centmetros de alto, al cual desde entonces qued con vista directa hacia la finca de la co-demandada Vargas Chaves. (folio 3 vuelto) Esa situacin se tuvo por acreditada en el elenco de hechos probados de la sentencia de primera instancia al establecerse f) Dicha ventana se encuentra a aproximadamente noventa centmetros de la tapia levantada por los demandados y a una altura de un metro quince centmetros del suelo (folio 237 vuelto), y posteriormente, fue avalado por el Tribunal. Bajo esa relacin de hechos, resulta inaceptable, derivar o constituir un derecho sobre la base de una situacin fctica violatoria del Ordenamiento Jurdico. Conviene resaltar que en esta etapa de nuestra evolucin jurdico poltica, puede considerarse superado el concepto absoluto de propiedad privada, que hace de aqul un derecho irrestricto, exclusivo y perpetuo. La concepcin filosfica que de ella brinda la Constitucin, trasciende desde luego el concepto liberal acuado de manera constante por la evolucin constitucional patria, influenciada al respecto por las ideas de la posrevolucin francesa (que para aquella poca se plasmaron incluso de manera expresa en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789), para dar paso a un concepto heterogneo en el que confluyen diferentes corrientes ideolgicas que hacen de la propiedad un derecho funcin. En efecto, aquella nocin de un propietario omnmodo, sin miramiento, ni respeto del derecho ajeno, expresada por los antiguos en la vieja nocin de un 16 dominio extensivo desde el confn de los cielos hasta el confn de los infiernos (usgue ad inferna, usgue ad coela), ha dejado de tener vigencia en un sistema colectivo en

el que la interrelacin de los individuos obliga, por razonabilidad bsica, a la delimitacin de lo propio, siempre dentro del contexto de la colectividad, de la que en no pocas oportunidades se sirve para la satisfaccin de sus necesidades elementales. Es as como el numeral 45 de la Norma Suprema nacional, califica la propiedad de inviolable y pasa luego a conjuntarla, de manera en todo armnica, con la expropiacin fundada en intereses pblicos superiores, as como en las limitaciones arraigadas en la satisfaccin de necesidades colectivas, que garanticen un medio de vida sano y equilibrado para los actuales y futuros habitantes del territorio. De esta forma, la nocin de propiedad se amalgama de manera plena y perfecta con el derecho constitucional al medio ambiente, que con igual intensidad y jerarqua, proclama el cuerpo constitucional en su precepto 50. Por ello no es difcil inferir la regulacin urbanstica como intermedia entre propiedad y ambiente, pues al fin y al cabo, es el anverso gris, ordenatorio y edificativo de esta ltima materia. Ambiente y urbanismo se constituyen as en reas del Derecho que con su rol limitante, delimitan el contorno preciso del derecho de propiedad, es decir, su contenido esencial. Surgen de esta forma, las limitaciones a la propiedad autorizadas en la propia Constitucin, que por generales y expresas requieren de la aprobacin legislativa calificada, y estn siempre condicionadas por el uso natural del bien y su valor econmico de mercado, pues de no ser as, en vez de limitacin hay expropiacin. Su vocacin para la satisfaccin de intereses colectivos o generales, ha justificado la negativa indemnizatoria en la restriccin producida, pues al fin y al 17 cabo ha sido aprobada por todos (o por una mayora calificada de la Asamblea Legislativa) para la satisfaccin de todos. En ese sentido, se convierten en un elemento imprescindible para la convivencia en sociedad. Dentro de este marco referencial se ubican las limitaciones establecidas en lo relativo a la construccin de ventanas contiguo a inmueble vecino, previstas en los artculos 406 y 407 de nuestra normativa civil, que devienen, como es obvio, no de un origen directamente convencional sino por disposicin directa, expresa e imperativa de la propia ley. Son por tanto, limitaciones ex lege que estn fuera del mbito de los derechos disponibles del particular y en esa medida, irrenunciables, ya sea de forma expresa o tcita. As las cosas, no cabe imponer derechos por prescripcin positiva en infraccin de una prohibicin absoluta que sobrepasa el inters individual para radicarse en el seno del conjunto de los intereses individuales, lo que permite afirmar que no es posible la constitucin de servidumbres en circunstancias fcticas violatorias del Ordenamiento Jurdico, pues la misma ley no puede cohonestar la constitucin de derechos sobre la base de conductas expresamente prohibidas por razones de un inters pblico superior. La tesis tradicional de la servidumbre que en este sentido se ha impuesto por va jurisprudencial (a manera de ejemplo, puede verse el voto de esta Sala, N 275-F-00 de las 16:05 hrs. del 14 de abril del 2000; as como el de la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo. N 179-99, de las 15:10 hrs. del 31 de mayo de 1999; del Tribunal Segundo Civil. Seccin Primera. N 278 de las 9:00 hrs. del 22 de noviembre de 1996 y del Tribunal Segundo Civil. Seccin Segunda. N 699 de 9:15 hrs. del 23 de diciembre de 1991; N 315 de 9:10 hrs. del 11 de julio de 1991 y la N 299 de 9:25 hrs. del 14 de junio de 1993), beneficia y premia a quien 18 infringe la ley, pues jurdicamente construye y autoriza un derecho fundado en la ilegalidad flagrante, como si se tratase de un derecho subjetivo por renuncia, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, cuando lo cierto es, como se ha dicho, que frente a prohibiciones absolutas, arraigadas en intereses pblicos superiores y en el

beneficio colectivo (dentro de l, el de la vecindad), no existe la plena disponibilidad de derechos, a consecuencia, precisamente, de la limitacin establecida de manera expresa por la ley. Pero a mas de lo dicho, analizado el fenmeno desde una perspectiva individual, cabe agregar que la limitacin de comentario paradjicamente se revierte en un mejor uso y disfrute del derecho de propiedad particular, en cuanto inhabilita acciones indebidas que atentan contra su contenido esencial y contra algunos derechos fundamentales de igual nivel y raigambre, asentados incluso en la circunferencia infranqueable del ser humano, como es el caso de la intimidad, la paz social, la tranquilidad, etc. Lo contrario llevara al contrasentido de la afectacin al propietario que se ve obligado a retirar su edificacin dentro de su propio inmueble, por respeto a un derecho de tercero engendrado en la antijuricidad, es decir, que se vera afectado, como propietario del fundo sirviente, l s, a una limitacin a su derecho de propiedad. Por contra, con la tesis ahora sostenida en este giro jurisprudencial, no slo se protege la funcin colectiva y urbanstica de nuestro derecho de propiedad, sino su individualidad misma. No en vano, el contenido de los artculos 292 y 383 del propio Cdigo Civil, que con ajuste pleno a lo anteriormente expuesto disponen: Artculo 292.- Los derechos de transformacin y enajenacin son inherentes a la propiedad y ningn propietario puede ser obligado a 19 transformar o no transformar, a enajenar o no enajenar, sino en los casos y en la forma que la ley lo disponga Artculo 383.- La propiedad privada sobre inmuebles est sujeta a ciertas cargas u obligaciones que la ley impone a favor de los predios vecinos, por motivos de utilidad pblica.(el destacado no es del original) Las disposiciones civiles son claras, slo por ley o norma superior (calificada, debe aadirse), se pueden establecer cargas u obligaciones pblicas e imperativas a favor de predios vecinos, siempre y cuando estn fundamentadas en motivos de utilidad pblica. Lo que significa que el propietario puede transformar o enajenar su inmueble como a bien tenga, con la salvedad de las obligaciones y limites impuestos por la ley. En el caso bajo examen, ha de reiterarse, no existe en las normas legales carga u obligacin para el predio de la demandada, ni mucho menos, motivo de utilidad pblica. Por el contrario, s opera para la actora una prohibicin absoluta por expresa disposicin legal, que no se puede contrariar, sobre la base de una supuesta servidumbre adquirida por usucapin, ya que, ha de reiterare por ensima vez, no cabe la constitucin de una servidumbre cuando infrinja una norma legal prohibitiva y de orden pblico, tal y como ocurre de manera incuestionable en el presente caso. Frente a esto, podra argirse el equivocado argumento de que toda servidumbre se constituye sobre la base de la ilegalidad ; afirmacin que por contundente produce el espejismo de una verdad inmutable, basada en una especie fctica que arroja el nacimiento de una carga sobre el fundo de tercero (y por ende, a contrapelo de los derechos de ste), sin consentimiento ni indemnizacin, las ms de las veces, por el 20 slo hecho del transcurso del tiempo (al menos en lo que a las extraconvencionales se refiere). No obstante, hay que advertir que se trata de una tergiversacin lamentable del instituto, pues toda servidumbre, para serlo, ha de estar constituida por autorizacin y con sujecin al Ordenamiento Jurdico. En efecto, no habra servidumbre sin norma legal que la autorice (an sea de forma genrica) y sin ajuste pleno al rgimen jurdico preexistente (lo que incluye el respeto absoluto a las

prohibiciones expresas de orden legal). La confusin del argumento indicado, opera por desenfoque en el anlisis, pues lo que en verdad ocurre frente al supuesto de la servidumbre extraconvencional, es la proteccin bajo determinados requisitos, de una circunstancia fctica como carga en un bien de tercero, por autorizacin expresa y previa del propio Ordenamiento Jurdico, y desde luego, siempre restringida por la barrera infranqueable de las prohibiciones dispuestas por el mismo rgimen de Derecho. Parece una obviedad decir que el sistema Jurdico como tal, no puede permitir la constitucin de derechos basados en la infraccin de reglas prohibitivas superiores (que lo son por estar fundadas en razones de inters y necesidad colectivas), de las cuales el propio rgimen no las ha excepcionado. RECURSO DE CASACIN DE LA CODEMANDADA VARGAS CHAVES VI.- Su inconformidad radica en dos cargos que de seguido se exponen. Primero, acusa la existencia de error de hecho y derecho en la apreciacin del dictamen pericial realizado por la Ingeniera Ana Mara Solano Vindas fechado 18 de junio del 2001 y del reconocimiento judicial (folio121). Con la consecuente infraccin de los artculos 330 del Cdigo Procesal Civil al no hacer el 21 Tribunal una valoracin conjunta de los medios probatorios segn las reglas de la sana crtica; 11, 21, 302, 312 del Cdigo Civil. Atinente a la prueba pericial, indica que el Tribunal hizo una lectura parcial, pues omiti aspectos importantes, como lo son: a) que la actora realiz un corte de terreno (...) bajando el nivel original de la tierra para la construccin de la acera, b) cada propietario debe construir, dentro de su propiedad una estructura o muro que le permita sustituir la resistencia del terreno eliminado o en su defecto, soportar la nueva carga. (folios 831-832). Sobre el reconocimiento judicial, manifiesta que en l se indic el muro se nota un poco falseado e irregular, sin refuerzo suficiente an cuando hay varias varillas.(folio 832). A su juicio, si el Tribunal hubiese analizado esas probanzas de manera conjunta conforme a las reglas de la sana crtica, debi concluir que la actora contribuy en parte a la inseguridad del muro al realizar la excavacin. Agrega, que los Juzgadores se equivocaron al negar ese hecho evidente y al permitirle a la actora, pese haber actuado de mala fe (artculo 21 del Cdigo Civil), sacar provecho de su propio dolo, al ordenarse la demolicin sin considerar la posibilidad de refuerzo. Por otra parte, reprocha al ad-quem haber aceptado lo dicho en el dictamen pericial sobre la falta de cimentacin absoluta del muro. Manifiesta que el mtodo utilizado en ese peritaje, no permite arribar a tal conclusin con plena certeza. Considera que el fallo del Tribunal lesiona su derecho a cerrar su propiedad (artculo 302 del Cdigo Civil); y niega una solucin equitativa como lo es el refuerzo del muro (artculos 11 y 312 ibdem), con el pago correspondiente de los daos y perjuicios causados, siempre que su origen no sea la excavacin realizada por la actora. Como segundo agravio, combate la condenatoria en costas, solicita su exoneracin de conformidad 22 con el artculo 222 del Cdigo Procesal Civil al haberse acogido parcialmente la demanda. VII.- En punto al primer reproche, la recurrente acusa simultneamente error de hecho y de derecho en la ponderacin de dos elementos probatorios, sin embargo, de su argumento se colige que se trata propiamente de un error de derecho con el consecuente quebranto a las reglas de la sana crtica. De las pruebas que aduce mal valoradas no es posible deducir, como seala la recurrente, que la actora hubiese contribuido a la inseguridad del muro. Lo que si se desprende de dichas probanzas, es la inestabilidad de la tapia, basta para ello la lectura del

dictamen pericial donde se arriba a la siguiente conclusin: En ambas excavaciones se lleg al final de las hiladas de bloques sin encontrar cimiento alguno(...) Por lo tanto, dicha estructura es totalmente insegura y debe demolerse. (folio 148) Tal posicin es reafirmada por el reconocimiento judicial, pues en l se establece: El muro se nota un poco falseado e irregular, sin refuerzo suficiente... (folio 121). En virtud de lo expuesto, lo pertinente para proteger a las personas y a las cosas, es ordenar la destruccin de lo edificado, como bien lo hizo el Tribunal, al amparo de los ordinales 311 y 312 del Cdigo Civil. Cabe resaltar en este asunto, que la orden de destruccin no se sustent en una restriccin al uso de la propiedad de la recurrente, porque no se le impide cerrar su predio, sino se le obliga a que lo haga por medios seguros; en este caso la tapia result insegura y de ah se impone su derribo. Sobre los cuestionamientos hechos por la casacionista al dictamen pericial, en punto al mtodo utilizado para determinar la falta de cimentacin del muro, conviene resaltar lo siguiente: la recurrente en escrito fechado 9 de octubre del 2001 23 solicit la ampliacin de esa pericia para aclarar dicho extremo (folio 177). En resolucin de las 10 horas 20 minutos del 29 de noviembre del 2001, el Juez Civil de Mayor Cuanta de Heredia le orden a la demandada cancelar la mitad de los honorarios del perito, en virtud de no haber solicitado en su oportunidad esa prueba y pretender luego que se ampliara (folio 178). Posteriormente, en resolucin de las 10 horas 18 minutos del 18 de febrero del 2002, se prescindi de lo peticionado al no depositar la demandada los honorarios (folio 187). As las cosas, al incumplir la recurrente la prevencin formulada por el Juez Civil de Heredia, se conform con la pericia, razn por la cual no puede pretender en esta sede desvirtuarla. En razn de lo expuesto, corresponde desestimar el agravio. VIII.- Referente al extremo de costas, la mayora de los integrantes de esta Sala, mantiene el criterio que, en forma unnime, se sostuvo en reiteradas ocasiones (v.gr. sentencias Nos. 3 de las 14 horas 40 minutos del 6 de enero de 1995 y 8 de las 14 horas 40 minutos del 29 de enero de 1997), respecto a que la imposicin de costas al vencido lo es por imperativo legal, de forma que no existe mrito para quebrar el fallo cuando el Juez lo que ha hecho, al disponer ese pago a cargo del perdidoso, es tan slo dar aplicacin al artculo 221 del Cdigo Procesal Civil. Contrariamente, la exoneracin constituye una facultad del juzgador, que puede darse ante supuestos concretos que determina la ley en el ordinal 222 ibdem. En este sentido, es cuando se hace un uso indebido de esa facultad, que podra, eventualmente, tener cabida el recurso de casacin. La sentencia del Tribunal mantuvo el criterio del a-quo de condenar a la seora Ana Luca Vargas Chaves quien de conformidad con las pretensiones planteadas result perdidosa en este 24 asunto puesto que si bien no se declar la constitucin de la servidumbre de luz y vista, si se le oblig a la demolicin de la tapia, lo que dice del sustento necesario para mantener la condenatoria. Por lo que corresponde rechazar el cargo. RECURSO DE CASACIN DEL CODEMANDADO VARGAS GONZLEZ IX.- Formula un nico cargo por violacin directa de los artculos 221 y 222 del Cdigo Procesal Civil; el primero por falta de aplicacin y el segundo por indebida aplicacin. Alega que el Tribunal acogi la defensa de falta de legitimacin ad causam pasiva, y declar sin lugar la demanda en su contra, pero absolvi a la actora del pago de costas a su favor. Manifiesta que de conformidad con el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil, el vencido debe ser condenado al pago de costas, por lo cual estima que el ad quem yerra al exonerar a la actora del pago de aqullas

porque no se encuentra en ninguno de los supuestos de exencin regulados por el numeral 222 ibdem. X.- En reiteradas ocasiones se ha indicado que es por va de excepcin, conforme lo previsto en el artculo 222 del Cdigo Procesal Civil que se puede eximir del pago de una o ambas costas, cuando: se ha litigado con evidente buena fe; la demanda o contrademanda comprendan pretensiones exageradas; el fallo acoja solamente parte de las peticiones; admita defensas de importancia invocadas por quien resulte vencido, o exista vencimiento recproco. En el caso bajo estudio, el Tribunal revoc la sentencia de primera instancia en cuanto declar con lugar la demanda contra Jos ngel Vargas Gonzlez, acogi la defensa de falta de legitimacin ad causam pasiva, y eximi a la actora del pago de costas respecto de dicho codemandado (folios 315 - 316). Para ello consider que a pesar de que en 25 los hechos probados se afirma que los demandados, construyeron una tapia lo cierto del caso, es que para los fines de hacer una reclamacin por dicha construccin, la misma debe dirigirse contra el o la propietaria del inmueble, beneficiada con dicha edificacin. Otra persona participante en dicha obra, no pasa de ser un tercero... (folio 308). Sin embargo, olvid el Tribunal indicar los motivos que tuvo para eximir del pago de costas a la actora respecto del seor Vargas Gonzlez. En autos qued demostrado que don Jos ngel Vargas Gonzlez no era el propietario del inmueble en el cual se construy el muro, sino que se limit a construir en l una tapia por encargo de la propietaria, la codemandada Vargas Chaves, esto fue incluso aceptado por la actora en su demanda (folio 4). La ponderacin de esos aspectos condujo a los Juzgadores a declarar sin lugar la demanda en lo que a l respecta; por ende, si no existi motivo para haberlo trado al proceso, no es posible justificar la buena fe de la actora. Existe entonces una violacin por parte del Tribunal, al no imponer el pago de las costas personales y procesales a doa Rosala Vargas Esquivel respecto del seor Jos ngel Vargas Gonzlez, quebrantando los artculos 221 y 222 del Cdigo Procesal Civil. Por tal motivo, debe acogerse en este sentido el recurso incoado. XI.- Por las razones dadas anteriormente, procede rechazar los recursos interpuestos por las seoras Rosala Vargas Esquivel y Ana Luca Vargas Chaves. El recurso planteado por el seor Jos ngel Vargas Gonzlez ha de acogerse y en consecuencia, en lo que respecta a sus costas se anular la sentencia del Tribunal, y resolviendo por el fondo se revocar la del Juzgado, para en su lugar 26 condenar a la parte actora al pago de ese rubro al seor Jos ngel Vargas Gonzlez. POR TANTO Se declaran sin lugar los recursos interpuestos por las seoras Rosala Vargas Esquivel y Ana Luca Vargas Chaves con las costas a cargo de cada una de las recurrentes. Se acoge el formulado por el seor Jos ngel Vargas Gonzlez. En consecuencia, se anula la sentencia del Tribunal nicamente en cuanto eximi a la actora el pago de ambas costas a su favor. Fallando sobre el fondo, se revoca la del Juzgado, y en su lugar, se condena a la seora Rosala Vargas Esquivel a pagar ambas costas del proceso al seor Jos ngel Vargas Gonzlez. Anabelle Len Feoli