1 O TESTE DE DNA E A DETERMINACO DA PATERNIDADE Anderson Maestro Vidal Acadmico do 4 ano de Direito Faculdades Integradas Fafibe amvaclimacao@uol.com.

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Resumo: A averiguao da paternidade um procedimento complexo, com mltiplos desdobramentos e conseqncias para todos os envolvidos conseqncias quanto ao nome, herana, penso alimentcia razo pela qual deve ser realizada com rigor processual na colheita e anlise do conjunto probatrio. Assim, a utilizao do Teste de DNA, como prova, embora extremamente importante, apenas um dos elementos do processo, o qual deve esclarecer, atravs de outros meios, a eventual dvida a respeito da paternidade responsvel, o que demanda do Estado-juiz prudncia na aplicao do direito. Palavras-chave: DNA; Paternidade; Direito Civil; Reconhecimento; Prova

Introduo: O Direito Romano e o Cdigo Civil de 1916 No direito romano, o poder exercido pelo homem pater familias no ceio familiar era quase que absoluto sobre os escravos, os filhos e a prpria mulher. Quando da constituio da famlia, poca, obrigatria era o culto ao patriarca, em detrimento aos progenitores. O casal tinha que ter ao menos um filho homem para dar continuidade ao culto dos deuses e antepassados daquela famlia. Essa importncia na figura paternal do direito romano foi incorporada pelo direito ptrio, especialmente quando do advento do Cdigo Civil de 1916, em que, vivendo em uma sociedade completamente patriarcal, a legislao brasileira incumbiu ao homem a direo e conduo da famlia. A mulher casada, ainda que maior de 21 anos de idade, era considerada relativamente incapaz e no lhe era assegurado o direito de exercer o ptrio poder sobre os filhos e administrar os bens comuns pertencentes ao patrimnio do casal, incumbncia exclusiva do marido. O casamento tinha uma conotao totalmente diversa da atual, uma vez que as relaes scio-afetivas entre os cnjuges no eram o escopo principal do matrimnio. O direito civil brasileiro, portanto, seguindo essa tradio, classificava os filhos em legtimos, ilegtimos, legitimados e bastardos. Legtimos eram aqueles gerados na vigncia do casamento dos seus pais, sendo ilegtimos ou bastardos os nascidos fora do vnculo matrimonial. Os legitimados eram considerados aqueles

2 concebidos por pessoas no casadas, que posteriormente ao nascimento viessem a se casar. Como o passar do tempo e renovao dos costumes, fatos que demandam a evoluo legislativa, o Cdigo Civil de 1916 trouxe, em seu bojo normativo, a possibilidade de reconhecimento de filhos, sendo que a legitimao poderia dar-se com o casamento dos pais, sendo os filhos legitimados equiparados aos legtimos. Nesse sentido, o casamento, portanto, era uma das opes de legitimao, porm no nica. A paternidade poderia tambm ser confessada espontaneamente pelo pai, bastando o registro e assinatura no Cartrio. Reconhecimento este que se estendia aos descendentes, no caso de filho j falecido. Embora o artigo 358 do antigo Cdigo Civil estabelecer a impossibilidade de reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. O artigo 358 do Cdigo Civil de 1961 foi o nico que no trazia nenhuma possibilidade de reconhecimento, com a seguinte redao: Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos, porm a Constituio Federal de 1988 mudou por completo essa sistemtica.

1. A Constituio Federal de 1988 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (CONSTITUIO FEDERAL, 1988, grifo nosso). Observa-se, pela citao do prembulo da Constituio, responsvel pelo norte principio lgico do texto constitucional, que a igualdade norteia os princpios, entre eles a igualdade como marco no tratamento isonmico entre homens e mulheres, especialmente no convvio conjugal. O casamento que at ento era a nico meio de constituio de famlia no mais impera como absoluto, pois a Carta Magna trouxe, em seu artigo 226, 3, o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, com a sua converso em matrimnio facilitada pela legislao federal.

3 Os filhos, ademais, pela sistemtica constitucional, no mais podem sofrer qualquer tipo de discriminao. As nomenclaturas ilegtimas, bastardas foram banidas, nos termos do artigo 227 6, in litteris: os filhos, havidos ou no da relao do casamento ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. O ptrio poder tambm sofreu alterao. Alm da terminologia, alterada para poder familiar, subtraiu-se da pessoa do pai do cabedal da famlia, para impingir em ambos os cnjuges esse encargo. Justo ttulo, pois notrio, hodiernamente, a importncia das mes na famlia, muitas vezes fazendo o papel tambm do pai. Com a maior participao das mulheres no mercado de trabalho, avanado desenvolvimento tecnolgico e amplo acesso ao prprio Poder Judicirio, elas, que antes no procuravam a tutela jurisdicional para reconhecimento do direito paternidade de seu filho, com receio de serem caluniadas, no mais encontraram bices com o advento da Constituio Cidad de 1988, que lhes garantiu, alm do acesso irrestrito ao Judicirio (art. 5, XXXV), isonomia de tratamento em relao ao homem, em quaisquer circunstncias, como direito fundamental (art. 5, caput). A tutela jurisdicional quanto ao reconhecimento do direito paternidade, por outro lado, ganhou instrumento importante com a evoluo mdico-cientfica, em especial, o Exame de DNA que abreviao de cido desoxirribonuclico, que garante, em processos dessa natureza, resultados com 99,99% de certeza quanto paternidade.

2. A evoluo da tecnologia A tecnologia na medicina criou alguns exames que precedem ao que conhecemos hoje de DNA, quais sejam, o grupo sanguneo dos seres humanos A, B, AB e O deram o nome do ABO e o Human Leucocyte Antigen ou Antgeno de Leuccitos Humanos conhecido como HLA que no apresentavam uma exatido nos resultados, os quais raramente passavam dos 70% de certeza na determinao de paternidade. Nesse sentido, para a confirmao da paternidade, outros meios de provas eram necessrios. Com o surgimento de novas tcnicas, a partir dos anos 70, o Exame de DNA tornou-se uma realidade. O DNA pode ser detectado no ncleo de qualquer clula de um organismo, com exceo das clulas vermelhas do sangue (hemcias), as quais no possuem ncleo. Pode ser identificado nas clulas da pele, dos tecidos, da raiz do cabelo, dos ossos, do

4 smen, da saliva, dos msculos, dos dentes, na urina etc., sendo que tem sua formao no momento da concepo. O DNA, portanto, trata-se da identificao gentica do ser humano, imutvel. Cada pessoa apresenta um padro nico, exceto os gmeos idnticos. A anlise do referido material pode ser realizado a qualquer momento: durante a gravidez, em recm-nascidos ou mesmo em durante a idade adulta. Para tanto, verifica-se que o material mais usual para a coleta do DNA o sangue venoso, sendo necessrio, para o exame, pouca quantidade. As clulas sanguneas no precisam permanecer vivas do momento da coleta at a realizao do exame, o qual pode ser realizado, pela imutabilidade do material gentico, em amostras tiradas h semanas, meses ou at mesmo anos. Quanto realizao do Exame de DNA, pode ser realizado em avs, irmos e outros filhos daquele suposto pai que se recusa a realizar a referida anlise, ou que j se encontra morto. Constata-se 100% de acerto nos casos de excluso de paternidade, chegando a 99,99% quando da incluso. o mtodo mais seguro na atualidade para a determinao de paternidade e maternidade, porm nosso Cdigo de Processo Civil alude tambm outros meios de provas quanto ao reconhecimento de paternidade, tema tratado com mais detalhes abaixo.

3. Os meios de provas no Cdigo de Processo Civil brasileiro

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, traz o princpio do devido processo legal, o qual se comporta como a pilastra de sustentao de qualquer processo, seja ele judicial ou administrativo. Se desrespeitado o referido ditame constitucional, eiva-se o feito de nulidade, pela sua importncia na garantia da ampla defesa e do contraditrio como seus corolrios. O magistrado se convence com provas, que na definio de Luiz Rodrigues Wambier (2005, p. 427), o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretenso das partes. instituto tipicamente processual, pois ocorre dentro do processo e regulado pelas normas processuais. Vrios tipos de provas existem em nosso ordenamento jurdico: depoimento pessoal, confisso, prova documental, exibio de documento ou coisa, prova testemunhal, prova pericial e inspeo judicial.

5 A prova no dirigida as partes e sim ao juiz. Nenhuma tem maior validade do que a outra, embora se entenda que h uma presuno maior dos documentos pblicos por serem dotados de f pblica. Assim, presumem-se verdadeiros, cabendo ao interessado argir a falsidade do material. Assim, diante o rol probatrio, caber ao magistrado, de ofcio ou a requerimento das partes, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias, conforme colaciona o art. 130 do Cdigo de Processo Civil. A partir da livre apreciao das provas, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes, o juiz dever indicar em sua deciso, manifestada em sentena, os motivos que formaram o convencimento, em razo do princpio do livre convencimento motivado, baliza do direito processual civil ptrio. A busca da verdade real algo que sempre se objetivou no processo civil. Muitas vezes, cabe ressaltar, que em virtude do elevado nmero de processos que tramitam hoje em nossos tribunais, a verdade formal aquela constata apenas pelos documentos e manifestaes nos autos ainda impera, embora o artigo 339 do CPC termine que ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade. Uma realidade que prejudica a investigao da situao real das partes, que no se encontra, pela prpria sistemtica processual, esclarecida no processo. No caso de aes de investigao de paternidade, bices causados pelo suposto pai na busca da verdade real pode lhe trazer resultado desagradvel. Como determina a Smula 301 do STJ, em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. Assim, recusando-se a se submeter ao referido exame, ao suposto pai so atribudos os mesmos efeitos da confisso ficta. Nesse sentido, o teste de DNA, hodiernamente, considerado a rainha das provas quanto aos processos de reconhecimento de paternidade, sendo muitas vezes solicitado de imediato, sem a anlise acurada de outras provas, comprometendo os princpios da ampla defesa e do devido processo legal. Muitas aes so ajuizadas somente por motivos econmicos, vinganas afetivas, sem indcios probatrios e tambm oportunidade ao suposto pai de apresentar suas razes para negar realizao do referido exame.

6 No Brasil no h obrigatoriedade de se submeter ao teste de DNA, mas o nus da recusa, na busca da verdade, recai integralmente sobre a pessoa do pretenso pai. O artigo 333 do Cdigo de Processo Civil nos ensina: O nus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor Juristas e estudiosos alertam para o fato da sacralizao do uso do exame de DNA nas aes de investigao de paternidade, sem que haja indcios probatrios mnimos que confiram razoabilidade e credibilidade pretenso deduzida em juzo. Conforme parecer do Supremo Tribunal Federal (STF), no Habeas Corpus HC n. 71.373/RS, submeter-se ao exame do DNA no obrigatrio, conforme ementa: INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUO DO RU "DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer - provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. Ora, se o STF entende no ser obrigatria a realizao do exame, no pode o Poder Judicirio querer imputar a responsabilidade em quem se escusa de faz-lo. A Constituio Federal proclama que ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo. A recusa de se submeter-se a exames, nesses termos, no imputar ao sujeito o fato que lhe est sendo atribudo em juzo. A ausncia de provas, e com isso o no convencimento do juiz, portanto, dever resultar em improcedncia da demanda investigatria.

Consideraes Finais

O teste do DNA, embora com maior preciso que os tradicionais, no infalvel. Isso por que pode haver troca de amostras, bem como falha na leitura ou transcrio dos dados obtidos. No h controle e nem fiscalizao sobre credenciamento, organizao, funcionamento e nmero dos laboratrios autorizados. No Brasil, existem milhares de

7 laboratrios que fazem o exame, porm a maioria realiza a referida analisa visando lucro, pois se observa que tal procedimento, no pas, no barato. Na Alemanha, por exemplo, apenas quatro laboratrios so autorizados a realizar o exame. Ademais, tambm no h controle sobre o pessoal especializado que trabalho nesses laboratrios, bem como de tcnicas e mtodos, os quais, geralmente importados, diferem-se quanto ao tratamento do material obtido, em especial, frente s especificaes oriundas das diversas raas constantes da populao brasileira. Todo processo cientifico deve ser utilizado pelo Direito para a realizao de seus fins, em especial, a Justia. A utilizao do DNA na investigao da paternidade um grande meio de prova, mas no pode ser considerado o nico, excluindo os demais. No se pode transformar o Poder Judicirio em mero rgo homologador de laudos periciais. A averiguao da paternidade um procedimento complexo, com mltiplos desdobramentos e conseqncias para todos os envolvidos conseqncias quanto ao nome, herana, penso alimentcia razo pela qual deve ser realizada com rigor processual na colheita e anlise do conjunto probatrio. Por outro lado, a investigao biolgica, embora importante, apenas um dos elementos da paternidade responsvel e scio-afetiva, o que demanda do Estado-juiz prudncia na aplicao do direito.

Bibliografia

MADALENO Rolf. A sacralizao da presuno na investigao da paternidade. Porto Alegre: Ajuris, 1998. RASKIN Salmo. DNA e investigao de paternidade. Curitiba: Juru, 1999. WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil. So Paulo: RT, 2005. v. I.