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Revista Eletrnica PRPE, Maro de 2004

Crimes tributrios
a possibilidade de oferecimento de denncia antes do trmino do processo administrativo fiscal
Lus Wanderley Gazoto

Procurador Regional da Repblica - Professor do UniCeub - Mestre em Direito e Estado (UnB)

No informativo semanal n. 333 do Supremo Tribunal Federal STF, publicado em dezembro passado, divulgou-se que o Tribunal Pleno decidiu, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Carlos Britto, pela concesso de habeas corpus no qual se questionava a possibilidade do oferecimento e recebimento de denncia pela suposta prtica de crime contra a ordem tributria, enquanto pendente de apreciao a impugnao do lanamento apresentada em sede administrativa. No caso, o Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence, relator, no sentido do deferimento do habeas corpus, por entender que nos crimes do art. 1 da Lei 8.137/90, que so materiais ou de resultado, a deciso definitiva do processo administrativo consubstancia uma condio objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial exigibilidade da obrigao tributria, cuja existncia ou montante no se pode afirmar at que haja o efeito preclusivo da deciso final em sede administrativa. Considerou-se, ainda, o fato de que, consumandose o crime apenas com a constituio definitiva do lanamento, fica sem curso o prazo prescricional. A concluso sobre se o crime em comento material, ou no, absolutamente irrelevante para a compreenso desta norma penal, porm, bom destacar que os crimes materiais so aqueles em que a lei (em tese) descreve como criminosa uma conduta cuja ao concreta (real), uma vez realizada, pode no chegar a produzir o resultado que se esperava; isto , consegue-se, no tempo e no espao, distinguir-se a ao e o resultado; assim, por exemplo, o crime de homicdio, em que a ao do criminoso

Revista Eletrnica PRPE, Maro de 2004 (agresso), pode no levar a cabo seu intento final (morte da vtima). Em contraposio aos crimes materiais, encontram-se os crimes formais ou de mera conduta, nos quais o resultado criminoso j ocorre, necessariamente, com a prpria ao; assim ocorre, por exemplo, com o crime de concusso, caracterizado quando o servidor pblico exige propina, pois, ao exigir, j ocorre a consumao do delito, pouco importando se a outra pessoa paga ou no a vantagem indevida, pois, neste caso, de qualquer forma, o interesse que se pretende proteger com a criminalizao da conduta (a moralidade do servio pblico) foi prejudicado. Os crimes tributrios em anlise, parafraseando-se o art. 1 da Lei 8.137/90 e seus incisos, poderiam ser sintetizados assim: suprimir ou reduzir tributo ou acessrio mediante condutas fraudulentas. Obviamente, o tributo, como ente abstrato que , no pode ser tangido materialmente, assim, no ser possvel separarmos a ao (suprimir ou reduzir tributo) do resultado (sonegao tributria); assim, quem presta falsa declarao para o fim de no pagar imposto de renda, ter suprimido tributo com a simples declarao, pouco importando se a fraude vai enganar o fisco, ou no. Os crimes de sonegao so, portanto, crimes formais. Sob outro enfoque, constata-se que a existncia de um tributo devido fato essencial para a ocorrncia do delito; assim, se um contribuinte isento do pagamento de imposto de renda apresenta, junto com sua declarao, um falso recibo de tratamento mdico, no incorrer na prtica de sonegao, pois no haveria o que sonegar. Na verdade, o tributo se constitui em uma elementar do tipo penal em questo assim como, no crime de furto, essencial que a coisa subtrada seja alheia , no crime tributrio, a sonegao somente ocorre se houver tributo devido. Da se pergunta: no crime de furto, o juiz criminal obrigado a esperar o desfecho de um processo civil em que se discute a propriedade da coisa subtrada? No conforme diz o Cdigo de Processo Penal (CPP, art. 92), a nica hiptese em que o juiz criminal obrigado a esperar a deciso do juiz cvel ocorre quando uma elementar do crime a ser julgado diz respeito a questo de estado ( solteiro-casado, pai-filho, nacional estrangeiro etc.), como acontece no caso em que algum acusado da prtica do crime de bigamia e discute, no juzo cvel, sobre a nulidade de um dos casamentos. No se tratando

Revista Eletrnica PRPE, Maro de 2004 de questo de estado, a suspenso do processo penal ser facultativa ao juiz, mas ele somente poder decret-la: 1) depois da instruo do processo penal; 2) se a questo for de difcil soluo e 3) se a parte interessada tiver proposto ao para resolv-la do juzo cvel (CPP, art. 93). Assim, se o juiz criminal, em geral, no obrigado a esperar o julgamento da ao cvel em que, circunstancialmente, se discute questo prejudicial ao processo penal, com muito mais razo, no ser obrigado a aguardar o desfecho do processo administrativofiscal, pois, tal deciso, no faz coisa julgada , isto , o fisco pode entender que houve, ou no, o tributo, e o juiz criminal no ser obrigado a entender assim. Ressalte-se que o fato de o Cdigo Tributrio Nacional (CTN) estabelecer que Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento ... no altera em nada a situao, pois a regra tem o nico condo de excluir a possibilidade de quem no autoridade fiscal realizar o lanamento se a autoridade fiscal concluir que no h tributo e, em ao popular, ao civil pblica ou outra ao civil qualquer, decidir o Judicirio que h tributo , a deciso judicial prevalecer relativamente deciso administrativa. Tal concluso pressuposta da regra constitucional da inafastabilidade da apreciao do Poder Judicirio a qualquer leso ou ameaa a direito (Constituio Federal, art. 5o, inc. XXXV). S para arrematar, seja vista a norma do art. 156, inc. X, do CTN, que diz que a deciso judicial passada em julgado extingue o crdito tributrio. Igualmente insustentvel o argumento de que o fim do processo administrativo consubstancia-se em uma condio objetiva de punibilidade , pois so condies desta natureza aquelas que, encontrando-se fora do crime, se constituem em condio resolutiva para o exerccio da ao penal, como a existncia da sentena declaratria da falncia, nos crimes falimentares (Decreto-lei n. 7.661/45, art. 507), ou a necessidade da sentena de anulao do casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou de ocultao de impedimento a casamento (CP, art. 236, pargrafo nico). Ainda, chegando o STF concluso de que o crime tributrio se consuma somente com a constituio definitiva do lanamento, criou, sem base legal, nova modalidade de suspenso do prazo prescricional, em clara violao ao princpio da vedao

Revista Eletrnica PRPE, Maro de 2004 analogia penal in malam partem. Sintetizando o que foi dito e acrescendo outras concluses: 1) os crimes tributrios analisados so formais, mas esta classificao no relevante para se chegar concluso se a ao penal pode ser intentada antes do trmino do procedimento fiscal; 2) a concluso do processo administrativo fiscal no se consubstancia em uma condio objetiva de punibilidade , pois em nada poder influir na caracterizao do delito ou na sua punibilidade; 3) a existncia de um tributo devido fato essencial para a ocorrncia do crime tributrio, constituindo-se em uma elementar do tipo penal; mas quem decide, sobre a sua existncia, fazendo coisa julgada, o juzo criminal; 4) o juiz no pode deixar de receber a denncia sob o argumento de que o processo administrativo fiscal no foi concludo, pois isso caracteriza quebra do princpio da inafastabilidade da apreciao do Poder Judicirio a leso a direito; 5) tendo sido instaurada ao cvel para discutir-se sobre a existncia do tributo, o juiz criminal pode, depois de finalizada a instruo do processo-crime, suspend-lo, aguardando o desfecho daquele, com o qu, o prazo da prescrio penal ficar suspenso (Cdigo Penal, art. 116, inc. I).

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