DIREITO CIVIL

A EQIDADE NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO*

Francisco dos Santos Amaral Neto
RESUMO Esclarece que a insero da eqidade no novo Cdigo Civil brasileiro, juntamente com outros princpios, clusulas gerais e conceitos indeterminados, torna o Cdigo um sistema aberto e contribui para a flexibilizao do pensamento sistemtico no campo do Direito Privado. Afirma que, graas s suas funes interpretativa e corretiva, a eqidade permite maior autonomia ao intrprete e aumenta o poder criador do juiz em face do caso concreto que se lhe apresenta. Permite, ainda, a revogao do art. 127 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz somente decidir por eqidade nos casos permitidos em lei. PALAVRAS-CHAVE Eqidade; novo Cdigo Civil; Cdigo de Processo Civil arts. 2, 127; Direito romano; Direito anglo-saxnico; common law.
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* Este artigo foi escrito originalmente para um livro em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves.

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R. CEJ, Braslia, n. 25, p. 16-23, abr./jun. 2004

1 A EQIDADE NA FORMAO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO.

ma das principais caractersticas do novo Cdigo Civil brasileiro a incluso, no corpo do seu sistema, de princpios, conceitos indeterminados, clusulas gerais, com o significado que lhes d Engish1 e aceito pela doutrina em geral. Essa opo metodolgica levou caracterizao do novo Cdigo como um sistema relativamente aberto, no sentido de uma ordem jurdica axiolgica ou teleolgica de princpios gerais2, que do ao intrprete maior possibilidade de criao do Direito nos casos concretos que se lhe apresentem. Assim procedendo, atendeu o legislador, pelo menos em parte, ao anseio dos civilistas que defendem uma necessria mudana na tradicional concepo do Direito como um sistema intrnseco, a grande contribuio do jusracionalismo da poca moderna, segundo o qual o Direito se apresenta como um sistema axiomtico-dedutivo, cabendo ao intrprete aplic-lo por meio de um raciocnio lgico-formal. Entre os princpios introduzidos no Cdigo Civil de 2002, que orientam comportamentos e a prpria realizao do Direito sistematizado pelo legislador, cientista e filsofo, destaca-se o princpio da operabilidade ou da concretude, essencialmente um princpio de hermenutica filosfica e jurdica que leva o intrprete no funo limitadora de aplicar o Direito, mas de construir a norma jurdica adequada ao caso concreto e especfico. Dessa opo metodolgica do legislador resulta uma nova e saudvel margem de criao para o intrprete, chamado a participar no mais como agente passivo de um mero processo de lgica dedutiva, mas sim como sujeito ativo do processo de nomognese jurdica, para resolver conflitos de interesses entre indivduos e em situaes jurdicas concretas 3. Graas a esse princpio, o Cdigo Civil acompanha, no aspecto metodolgico, o processo de transformao que marca o direito da sociedade ps-industrial, no que diz respeito a uma juridiscizao, isto , crescente importncia do juiz ou do Direito jurisprudencial, e de uma racionalizao do processo4, no sentido de que a razo jurdica d lugar razo prtica e o Direito se realiza no processo de sua construo, pois o pensamento jurdico contemporneo
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se vem caracterizando como um pensamento prtico-jurisprudencial5. Ao juiz hoje reconhecido um largo poder de apreciao, que ele exerce ao analisar o significado e o alcance da regra jurdica, a partir de uma prcompreenso, na acepo que lhe d a corrente hermenutica6. A interpretao no s descoberta do significado de um texto, implica, tambm, a criatividade do intrprete7. E esse poder judicante encontra maior campo de realizao nas chamadas clusulas gerais. Entra-se aqui na metodologia da arte de legislar, que reconhece, ao lado dos preceitos jurdicos nos quais a hiptese de aplicao (fattispecie) descrita com especfica particularidade, outras formas de expresso legislativa que concedem maior autonomia ao intrprete8. So as chamadas clusulas gerais, disposies normativas abertas, fluidas, vagas, que permitem ao juiz criar, com maior liberdade, a norma jurdica adequada ao caso concreto que enfrenta9 . Indicam um critrio de justia, mas no impem regras, delegando ao intrprete a funo de cri-las 10. As clusulas gerais so preceitos jurdicos vazios ou incompletos que, graas sua generalidade e abstrao, podem abranger um mais vasto grupo de situaes, de modo lacunar e com possibilidade de ajustamento a uma conseqncia jurdica. Seriam normas jurdicas em cuja estrutura a hiptese de fato, a chamada condio de aplicao (fattispecie, Tatbestand, operative facts) seria muito ampla, at indeterminada, com uma formulao em termos de grande generalidade, levando a que o direito do caso concreto decorra no apenas da subsuno, mas tambm do recurso aos valores do sistema e prpria vontade do intrprete11. A sua principal caracterstica seria, assim, a relatividade de seu contedo. Apresentando-se como conceitos amplos e elsticos, recebem o seu sentido e contedo da realidade social e cultural prpria do ambiente em que devam ser aplicadas 12. Sua valorizao atual traduz um desejo de mudana na cincia do Direito, passando das concepes puramente formalistas e sistemticas para o reconhecimento de um Direito orientado, tambm, por princpios e clusulas gerais, nos quais ao intrprete e ao juiz se reconheam mais amplos poderes 13. Dentre as clusulas gerais mais conhecidas, na maioria dos sistemas de civil law, destacam-se a boa-f, os bons costumes,

a ordem pblica, a correo, a diligncia do bom pai de famlia, o abuso de direito, os usos do comrcio, a utilidade social, a solidariedade social, a eqidade etc. Objeto de nosso interesse a eqidade, particularmente no novo Cdigo Civil, sua natureza e suas funes, enfim, sua razo de ser. A eqidade um conceito multissignificativo, uma verdadeira clusula geral, uma hiptese legal de ampla generalidade que se faz presente em todas as experincias jurdicas do mundo ocidental, interessando filosofia e teoria do Direito, particularmente no que tange interpretao jurdica. Excepcional por natureza, pois somente aplicvel nas hipteses legais previamente estabelecidas, tem vrios significados, conforme sua imediata funo. Temse, assim: a eqidade interpretativa, quando o juiz, perante a dificuldade de estabelecer o sentido e o alcance de um contrato, por exemplo, decide com um justo comedimento; a eqidade corretiva, que contempla o equilbrio das prestaes, reduzindo, por exemplo, o valor da clusula penal; a eqidade quantificadora, que atua na hiptese de fixao do quantum indenizatrio; a eqidade integrativa, na qual a eqidade fonte de integrao, e ainda a eqidade processual, ou juzo de eqidade, conjunto de princpios e diretivas que o juiz utiliza de modo alternativo, quando a lei autoriza, ou permite que as partes a requeiram, como ocorre nos casos de arbitragem14. Ressalte-se, de incio, que a sedes materiae da eqidade est no problema da realizao integral da Justia, pelo que Justia e eqidade so inseparveis. A justia uma virtude que consiste em dar a cada um o que seu15. Representa basicamente uma preocupao com a igualdade e com a proporcionalidade. A primeira implica uma correta aplicao do Direito, de modo a evitar o arbtrio; a segunda significa tratar de modo igual os iguais e de modo desigual os desiguais, na proporo de sua desigualdade e de acordo com o seu mrito. Equivalncia e proporo. No conceito de justia percebe-se, todavia, uma antinomia, uma contradio, que se manifesta entre a exigncia de igualdade e de justia individual, surgida no processo de realizao do direito em um caso concreto. Sendo a norma, em princpio, de natureza geral, pode constituir-se tal atributo em obstculo a uma deciso justa se no se observarem as

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peculiaridades do caso posto em julgamento. A exigncia de igualdade de todos perante a lei, sob o ponto de vista formal, no pode desconhecer a necessidade de uma deciso tambm materialmente justa, de acordo com as circunstncias. Entra aqui o conceito de eqidade como critrio interpretativo, que permite adequar a norma ao caso concreto e chegar soluo justa. Diz-se, por isso, ser a eqidade a justia do caso concreto. E a deciso ser eqitativa quando levar em conta as especiais circunstncias do caso decidido e a situao pessoal dos respectivos interessados 16. O recurso eqidade como critrio intermediador no processo de realizao do Direito pode deixar clara a inadequao da norma jurdica devido a, por exemplo, um processo de mudanas sociais, exigindo uma reflexo sobre o Direito e sua aplicao, donde dizer-se, tambm, ser a eqidade a conscincia do Direito17. Vislumbram-se assim, desde j, duas funes para a eqidade: proporcionar um critrio para a interpretao jurdica, concedendo ao intrprete maior autonomia, e constituir-se, como conscincia do Direito, em impulso para as respectivas mudanas, buscando o Direito, o novo Direito18, como soluo justa para casos concretos. 2 A EQIDADE NO PENSAMENTO GREGO Conhecer a histria de um preceito jurdico til sua aplicao. A interpretao histrica no determinante, mas concorre com as outras tcnicas para determinar o significado de um dispositivo legal19, principalmente no caso da eqidade, cuja definio rigorosa impossvel, e a possvel20 s se compreende luz da evoluo do Direito. Um breve excurso histrico , por isso, conveniente, se no necessrio, melhor compreenso do tema, dada a natural dificuldade em estabelecer um conceito unitrio que permita o reconhecimento de sua verdadeira essncia. Deve-se, assim, investigar as circunstncias histricas e culturais que permitam a sua integrao nos sistemas jurdicos contemporneos. O ponto de partida o conceito de epieikeia, um princpio de interpretao da lei positiva que permite justificadamente um comportamento que se afasta da letra, mas conforme com a mente do legislador21. Ou,

ainda, uma correo da lei quando, por causa de sua universalidade, mostra-se incapaz de atender a determinada situao concreta. Consiste, assim, em uma atuao do intrprete que procura aplicar a norma jurdica de modo aperfeioado, o que pressupe a existncia de uma lei diversa da lei positiva, aplicando-se os preceitos daquela sempre que insuficientes os desta. Sua origem filosfica encontrase no pensamento grego, onde o termo epieikeia significava o que reto, equilibrado, temperador das exigncias da Justia, aquilo que o legislador teria dito se estivesse presente. , portanto, manifestao de justia e tambm a sua superao na criao do direito para o caso concreto. aqui o ponto de partida para o trabalho de reconstruo histrica, na qual, o corpo central, dominante, , porm, a experincia jurdica romana22. Na filosofia jurdica grega, Aristteles foi o primeiro a desenvolver o tema, e por isso que a ele se faz obrigatria referncia quando se define a eqidade como a justia do caso concreto, atribuindo-se-lhe essa clssica definio, que no , todavia, isenta de crticas. Preliminarmente, cabe dizer que o termo grego epieikeia e o latino aequitas, embora no fossem precisamente sinnimos, significavam o mesmo comportamento prtico do jurista e do juiz, ao formularem uma regra ou uma sentena. No entanto, a tradicional referncia epieikeia como a justia do caso concreto no corresponde realidade. Tal definio no se encontra nos textos de Aristteles, antes um tpos, um lugar-comum na filosofia do Direito, uma frmula da escolstica medieval, com que se pretendeu resumir o pensamento aristotlico sobre o tema da eqidade, deformando-o apenas 23, j que a justia, princpio prtico por natureza, no se realiza a no ser nas aes concretas. A eqidade, na concepo aristotlica, que era subjetivista, derivava da idia de justia, e dela era uma aplicao pontual24. Aristteles trata do tema em duas obras, tica a Nicmaco (V. 1.137 a 1.138 a) e Retrica (I, 1374 a-b), sendo esta o lugar em que melhor o desenvolve, embora a costumeira referncia seja primeira. Na tica a Nicmaco, ele delineia a relao existente entre a justia e a eqidade, coisas que no parecem ser absolutamente idnticas nem diferir

genericamente entre si, p o i s o equitativo, embora superior a uma espcie de Justia, justo; a mesma coisa, pois, justa e equitativa e, embora ambas sejam boas, o eqitativo superior25. E ainda: o que faz surgir o problema que o equitativo justo, porm no o legalmente justo, e sim uma correo da justia legal. A razo disto que toda a lei universal, mas a respeito de certas coisas no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta. E mais: Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que no abrangido pela declarao universal, justo, uma vez que o legislador falhou, e errou por

(...) A exigncia de igualdade de todos perante a lei, sob o ponto de vista formal, no pode desconhecer a necessidade de uma deciso tambm materialmente justa, de acordo com as circunstncias. Entra aqui o conceito de eqidade como critrio interpretativo, que permite adequar a norma ao caso concreto e chegar soluo justa. Diz-se, por isso, ser a eqidade a justia do caso concreto. E a deciso ser eqitativa quando levar em conta as especiais circunstncias do caso decidido e a situao pessoal dos respectivos interessados.

excesso de simplicidade, corrigir a omisso, em outras palavras, dizer o que o prprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria includo na lei se tivesse conhecimento do caso26. E essa a natureza do equitativo: uma correo da lei quando ela deficiente em razo de sua universalidade. E termina com a famosa imagem: Com efeito, quando a coisa indefinida, a regra tambm indefinida, como a rgua de chumbo usada para ajustar as molduras lsbias (da ilha de Lesbos): a rgua adaptase forma da pedra e no rgida,
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exatamente como o decreto se adapta aos fatos. Desses passos deve ter-se derivado a frmula pseudo-aristotlica da eqidade conforme a justia do caso concreto. Significava que, para Aristteles, as normas jurdicas produziam-se em srie e deviam, para serem aplicadas, adaptar-se s situaes de fato concretas. A epieikeia era, no seu pensamento, um critrio artesanal, adotado de vez em quando para corrigir a aplicao dessas regras. Na Retrica, Aristteles mais enftico ao tratar do tema, acentuando que o eqitativo parece ser justo, mas esse o justo que vai alm da lei escrita, por ser invivel que o legislador preveja, no texto, todas as hipteses que a vida pode oferecer. Surgindo lacunas na lei, a eqidade as supre, na forma do esprito do legislador. Aristteles v, assim, a eqidade como o direito do caso individual, contraposto regra jurdica em geral, ou ainda, contempla a interpretao da norma segundo o esprito, e no segundo a letra fria da lei. Configura-se, desse modo, uma das questes essenciais do pensamento jurdico, a relao entre o esprito e a frmula da lei27. A eqidade , portanto, para Aristteles, o mtodo de aplicao de lei no-escrita para remediar a aplicao da lei escrita. Aristteles v o problema da eqidade no s como pertencente ao campo da lgica ou da tica, em termos absolutos, mas tambm ao campo da argumentao retrica, em que os silogismos podem contrastar e o raciocnio ser contraditrio, tudo isso de modo no a provar, mas a convencer. Por isso, a retrica, ou a arte de argumentar, favoreceu a afirmao da eqidade28 na realizao da justia. Para Aristteles, enfim, a eqidade servia para atenuar o rigor do Direito estrito, como regra proporcional da justia, a cada um conforme o seu mrito. A eqidade como justa retificao do justo rigorosamente legal, como corretora das leis, limitada sua funo, porm, ao procedimento judicirio, ao chamado juzo de eqidade, como alis hoje se estabelece no Cdigo de Processo Civil brasileiro (arts. 127, 1.109 e 20, 4). 3 A CONTRIBUIO DO DIREITO ROMANO Se o mundo grego o ponto de partida da reflexo filosfica sobre a eqidade, o corpo central da
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construo jurdica o Direito romano, nas suas sucessivas fases. A eqidade que nos interessa nasce no Direito romano, do qual criao original, j no perodo arcaico, podendo-se afirmar que, no campo jurdico, a aequitas romana precede a epieikeia grega29. De contornos incertos e por vezes contraditrios, a noo de aequitas essencial para a compreenso do Direito romano e de sua funo histrica30. Aequitas significa basicamente igualdade, proporo, simetria31. Embora no fosse sinnimo, tinha um sentido prximo, paralelo ao da epieikeia grega, ambas as palavras utilizadas com o sentido de uma soluo que contorna a rigidez da norma geral e abstrata. A epieikeia era, precisamente, uma manifestao da Justia; antes, um melhoramento desta, pois servia para mitigar os excessos decorrentes do seu absolutismo. A sua essncia estava na adaptao da lei geral ao caso concreto, no substituir-se ao legislador interpretando-lhe a vontade e a orientao. Enquanto a epieikeia grega, aristotlica, criava a norma como princpio tico que se identificava com a justia, a aequitas romana no criava a norma, apenas adaptava o ius aos fatos concretos. No era superior ao ius, estava nele32. A experincia romana mostranos que, j nos tempos mais antigos, nas pocas arcaica e pr-clssica, a rigidez das normas de Direito, principalmente do ius civile, era eventualmente contrariada e posta de lado em nome da aequitas, um modelo ideal de Justia e princpio inspirador do Direito33. Exemplo disso eram as exceptiones, meios judiciais que o pretor concedia para paralisar as actiones, tornando ineficaz as pretenses baseadas em normas do ius civile. A relao entre o direito (ius) e a aequitas era de proximidade, conexo, como se v na conhecida passagem de Celso, ius est ars boni et aequi (o Direito a arte do bom e do eqitativo)34. Celso, ao definir assim o ius, quis chamar a ateno para a circunstncia de que o Direito era intimamente penetrado pela aequitas: tratava-se de um Direito justo35. Para compreender essa relao, preciso ter em mente o contraste existente no mbito do Direito romano entre ius quiritium e ius honorarium, isto , entre o persistente formalismo do Direito arcaico e a reconhecida exigncia de um mais largo e livre respiro da vida jurdica. O ius quiritium era o ius civile, o direi-

to dos cives, o Direito da poca arcaica, o qual era rgido, fechado, primitivo. O ius honorarium, por sua vez, era o Direito criado pelos magistrados com a finalidade de ajudar, integrar ou corrigir o ius civile, por motivo de utilidade pblica 36 . O ius honorarium ou ius praetorium difere, assim, do ius civile, mas no o derroga; completa-o, adaptando a esttica do ius civile dinmica das condies sociais e econmicas. Concretamente, o pretor obtm esse resultado admirvel de permanente e fecunda adaptao mediante expedientes prprios, baseados ora no seu imperium, ora na sua iurisdictio37. A contribuio do ius honorarium foi assim decisiva. Por meio de edictos , o pretor criava um Direito de eqidade que, paulatinamente, superava o rigor do ius civile arcaico, suprindo-lhe as lacunas e reformulando-o38. Com Ccero, o primeiro a usar o termo39, aequitas tem o sentido de igual tratamento dos sujeitos, configurando-se a eqidade e a justia como conceitos similares. A justia como orientao do juiz, do legislador, dando a cada um o que seu, a aequitas, como regra moral do Direito romano. O Direito era a eqidade estabelecida ius est aequitas constituta40. Na fase ps-clssica, tende-se a identificar a aequitas com o ius naturale, e este com os preceitos fundamentais do Cristianismo, pelo menos no plano terico. No campo prtico, passa a ter uma certa elasticidade e impreciso, manifestadas na pluralidade de significados que se lhe atribui, como benignitas, humanistas, pietas, caritas, isto , valores cristos altamente admirveis do ponto de vista religioso, mas reprovveis do ponto de vista jurdico. E so esses valores que ainda hoje rodeiam o conceito de eqidade, dando-lhe uma certa indefinio conceitual e terminolgica que dificulta a sua utilizao no Direito. Com base nela, os imperadores romanos chegavam a derrogar princpios jurdicos 41. Pode-se assim reconhecer que a concepo atual da eqidade teve sua origem no pensamento romano, no qual se evidenciam a atividade criadora dos pretores e a contribuio dos juristas clssicos, dentre os quais se destacaram Marcelo 42 , Modestino43 e Papiniano44. Para concluir, recorda-se que o Direito romano no separava a teoria da prtica, no existindo distino entre cincia e Direito, entre este e justia, pois todas as atividades no

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campo do Direito visavam realizao da justia. O Direito era, no dizer de Celso, a arte ou o sistema do justo, e a medida de sua aplicao, a aequitas, isto , o critrio segundo o qual a casos iguais se aplicava deciso igual. Sendo a norma jurdica geral e abstrata, sua aplicao de igual modo a todos os casos da vida real poderia levar a tratamento diverso, donde a necessidade de adequar a regra ao caso concreto. Essa adequao fazia-se de acordo com a conscincia social, o Direito difuso genericamente, do qual o jurista devia ser o intrprete seguro. Era, portanto, a eqidade romana uma idia, um valor, extremamente varivel, que impedia a cristalizao do Direito em frmulas definitivas, e que se manifestava de modo objetivo, em um conjunto de regras com a funo de interpretar e complementar o Direito legislado. 4 IDADE MDIA E IDADE MODERNA No perodo medieval, a aequitas configura-se no mais como instrumento ou critrio de interpretao jurdica, mas como a prpria razo de ser do Direito. Visualizava-se uma justia sem divises, uma aequitas como efeito da unidade existente no campo do Direito. Superava-se, assim, a indeterminao daqueles conceitos fluidos de humanitas, benignitas , pietas, caritas etc., prprios da era ps-clssica do Direito romano, e concebia-se o Direito como uma unidade espiritual e cientfica, reflexo do princpio reductio ad unum que era, na poca, um princpio de ordem universal45. Isso no impediu, todavia, que diminusse a importncia da concepo greco-romana da eqidade, em prol do Direito legislado. As leis, como regulamentao geral, abstrata e estvel, atendiam melhor aos problemas da sociedade nascida com a revoluo comercial e industrial. O absolutismo dos reis chega, inclusive, a reprovar os abusos cometidos em nome da eqidade, registrando-se que uma Ordonnance civil de l667 proibiu expressamente, na Frana, o recurso eqidade. Dieu nos garde de lqite des Parlements era um adgio do ancien droit que sempre orientou a jurisprudncia da Corte de Cassao francesa46, impedindo a integrao normal da eqidade no sistema jurdico francs dos sculos XVIII e XIX. Passando idade moderna, a racionalizao do Direito, de que o mais flagrante efeito o processo de

codificao, e o positivismo jurdico (o Direito como conjunto de ordens ou comandos, emanados do Estado e providos de sano) levaram ao primado do Direito legal e, conseqentemente, diferenciao da aequitas em relao ao ius. Isso tornou difcil a reconstruo da eqidade como conceito unitrio, pois que ius e aequitas se opunham47. Superou-se, porm, esse dualismo com a influncia ou o exemplo do Direito romano, em que o pretor utilizava a eqidade para corrigir o Direito Civil. Sua funo passou a ser reconhecida como a de complementar a lei e o prprio Direito, deixando de ser externa ao sistema de Direito e chegando mesmo a integr-lo. Sua essncia era, como sempre, a idia de proporcionalidade48. Realizado esse breve excurso histrico, verifica-se que eqidade se tm atribudo diversos significados, na Filosofia e no Direito: como princpio, no sentido de postulado tico que deve inspirar todo o sistema jurdico, recomendando ao intrprete a busca de um equilbrio entre a segurana e a justia, adaptando o Direito complexidade e diversidade das circunstncias que a realidade apresenta 49; como valor, nos binmios eqidade/Direito, ius/ equum, justia formal/justia material, no sentido de que a eqidade tem um papel bsico na construo jurisprudencial do Direito; como clusula geral, no sentido de regra flexvel, de maior elasticidade interpretativa, e como sistema de regras paralelo ao sistema legal, como ocorre no caso da arbitragem50. Em qualquer concepo adotada, a eqidade constitui um critrio orientador da regra adequada soluo de um problema concreto, corrigindo, eventualmente, um texto legal, excessivamente rigoroso ou limitado, ou integrando-o, se incompleto. 5 EQUITY E COMMON LAW O recurso eqidade (equity) introduzido no Direito ingls como remdio de carter extraordinrio. Sua prtica consolidou-se em um sistema de regras, distinguindo-se do common law sob o aspecto da diversa competncia judiciria e do procedimento processual, semelhana do que se verificara no antigo Direito romano, entre o ius civile e ius pretorium. Enquanto o common law levava em considerao as pretenses do autor, a equity levava em conta as excees do ru.

O common law, designao do Direito anglo-americano, de formao consuetudinria, baseada, portanto, no costume. Desenvolveu-se nas ilhas britnicas a partir do sculo IV, com a retirada dos romanos e, conseqentemente, do seu Direito. Sem a presena deste, que foi a base comum da ordem jurdica continental, a GrBretanha desenvolveu um Direito prprio, que assim se caracteriza: a) de natureza jurisprudencial, em que as decises no derivam da aplicao de textos legais, mas da similitude com casos concretos j julgados, os precedentes; b) no se deriva do Corpus Iuris Civilis, pela limitada romanizao do territrio britnico; c) tradiciona-

No campo da responsabilidade civil, o art. 944 dispe medir-se a indenizao pela extenso do dano e, no seu pargrafo nico, que, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. O pargrafo nico do art. 953 dispe que, se o ofendido no puder provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso.

lista, conservador, medieval, pela inexistncia de fraturas ou mudanas revolucionrias, idnticas s que se verificaram no continente com o advento do liberalismo; d) predominantemente histrico-cultural, com pouca influncia do jusracionalismo, pelo que a estrutura, categorias, construes e conceitos so diversos e incompatveis com a taxinomia do Direito continental europeu51. Qual a relao da equity (eqidade) com o common law? Em senso amplo, a expresso common law contrape-se a civil law, o Direito europeu de base romanstica. Designa o
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inteiro corpo do Direito ingls, na Inglaterra e em todos os domnios em que ele se aplica. Em senso estrito, o termo commom law referia-se ao Direito produzido nas trs clssicas cortes de justia de Westminster, a Court of Kings Bench, a Court of Exchequer e a Court of Common Pleas. Nesse sentido, contrape-se equity, a parte do Direito ingls produzida na Court of Chancery 52. Ento, a primeira diferena consistia no fato de o common law ser a justia do rei, a que todos podiam recorrer, enquanto a equity emanava do Chanceler, eclesistico tido como guardio da conscincia do rei, que desenvolveu uma jurisdio especial na Idade Mdia, seguindo os modelos do Direito cannico, com um corpo separado de normas, administrado de modo especfico. Tambm quanto ao processo, o da equity era mais prximo do modelo continental que o do common law53. Fazendo jus ao nome, a equity sempre foi o setor em que se considerava a equitas como prevalecendo sobre a rigidez do common law, semelhana do que ocorria em Roma entre o ius pretorium, ou honorarium, e o ius civile, pois o Chanceler aplicava a equity iuris communis supplendi causa e iuris communis corrigendi causa. E, da mesma forma como o ius civile e o ius honorarium se fundiram na poca psclssica, tambm o commom law e a equity se fundiram, pelo menos no tocante ao Direito material, no ao processual. Existem assim, ainda hoje, dois procedimentos diversos, sendo o da equity mais prximo do Direito continental que o do common law. Nos ltimos perodos da evoluo do Direito ingls, na primeira metade do sc. XIV, a equity era administrada pelo Chanceler e no tinha qualquer relao com o common law. Os seus tribunais eram idnticos aos outros, que a aplicavam em matria de interpretao de testamentos, administrao de bens de defuntos, propriedade imobiliria, hipoteca, contratos, vcios do consentimento, cesso de direitos, clusulas penais, tutela e curatela, sociedades em comandita, sociedade por aes. Hoje, depois de clebre reforma do Direito ingls em 1876, que reorganizou o sistema judicirio, extinguindo a duplicidade jurisdicional, isto , tribunais diversos e especficos para o common law e a equity, qualquer tribunal pode aplicar um desses direitos, tendo os juzes completa jurisdio, seja de Direito comum ou de equity.
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Ou seja, equity no a personificao do Direito natural ou da justia racional; no lhe superior, mas um complemento do Direito comum. , na verdade, o Direito sob outro nome, com uma histria diversa54. 6 RELAO DA EQIDADE COM O DIREITO POSITIVO H duas concepes a respeito: uma objetiva e outra subjetiva55. Para a concepo objetiva, clssica, consagrada por Ccero, a eqidade seria um conceito externo ao Direito positivo, designando um conjunto de princpios a ele preexistentes, orientadores tanto da elaborao quanto da aplicao do Direito. Nessa acepo, a eqidade teria relaes estreitas com o Direito natural, a justia e a moral, sendo mais importante para o juiz que para o legislador. A eqidade seria, assim, um conjunto de regras superior ao Direito positivo56 e um arsenal de valores ao qual se refere o sistema jurdico. Para a outra concepo, de natureza subjetivista, a eqidade no seria exgena ao Direito positivo, seria antes um princpio a ele inerente. Sendo parte integrante do Direito, permitiria ao juiz humanizar a regra jurdica, levaria em considerao as circunstncias do caso e, por isso, funcionaria de modo subsidirio, corretivo ou supletivo, mas sem criar uma nova regra. 7 O DIREITO BRASILEIRO. A EQIDADE NO NOVO CDIGO CIVIL E NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. No Cdigo Civil brasileiro, registram-se diversas referncias eqidade. O art. 413 dispe que, na clusula penal, a sano deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negcio. Em matria de resoluo contratual por onerosidade excessiva, o art. 479 estabelece que a resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. No campo da responsabilidade civil, o art. 944 dispe medir-se a indenizao pela extenso do dano e, no seu pargrafo nico, que, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. O pargrafo nico do art. 953 dispe que, se o ofendi-

do no puder provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso. Recorre aqui o juiz eqidade, que tem, como nas hipteses dos artigos anteriores, uma funo quantificadora, fixando o valor da indenizao. No mesmo sentido, o art. 954, que recomenda um juzo de eqidade no caso de indenizao por ofensa liberdade pessoal, se a vtima no puder provar o prejuzo. Dever-se- fixar, tambm, por eqidade quantificadora, a indenizao devida pelo incapaz, em virtude dos prejuzos causados, conforme pargrafo nico do art. 928. Recorre o juiz eqidade para determinar o valor da indenizao. Tambm no pargrafo nico do art. 156, pertinente ao estado de perigo, ao dispor o cdigo que, em se tratando de pessoa no-pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias, o que configura uma clusula geral, pela vagueza e impreciso do termo, de considerar-se implcita a necessidade de recurso eqidade pois, decidir segundo as circunstncias solucionar o caso concreto com equilbrio e proporcionalidade. A eqidade tem a uma funo supletiva, pela insuficincia do texto legal. Idntica afirmao pode ser feita quanto ao art. 1.638, III, em que se dispe que o pai ou a me perdero, por ato judicial, o poder familiar, se praticarem atos contrrios moral e aos bons costumes. Configurase aqui outra clusula geral, o que permite ao intrprete o recurso eqidade. O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, dispe, no art. 127, que o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei57. Insere-se esse dispositivo no Livro I, Ttulo IV, Captulo IV, referente aos poderes, deveres e responsabilidade do juiz na conduo do processo e no julgamento da lide, compondo o conflito de interesses e realizando a Justia. Dessa disposio processual resulta evidente, de imediato, que, no Direito brasileiro, s se admitiria o juzo ou deciso por eqidade nos casos permitidos em lei. de explicitar-se, porm, que o juzo de eqidade no se contrape ao juzo legal, ambos pertencem ao mesmo sistema de tutela jurisdicional, sendo o juzo de eqidade apenas um derivativo do juzo legal58. O Cdigo de Processo Civil (Lei 5.869/73), sancionado na vign-

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cia da Emenda Constitucional de 1969, consubstanciando valores e princpios diversos dos que legitimam a atual Constituio, produto de uma concepo formal e legalista (veja-se o art. 2 do CPC), que no se coaduna com o esprito do novo Cdigo Civil, de fundamentos axiolgicos outros. E reconhea-se, com Philip Heck que, em cada deciso jurdica concreta pode atuar o contedo global da ordem jurdica59 . Logo, o Cdigo de Processo Civil vigente e o novo Cdigo Civil representam pensamentos jurdicos, histrica e filosoficamente diversos. O primeiro, normativista, orientado para a aplicao lgico-dedutiva das normas jurdicas; o segundo, jurisprudencialista, dispondo de princpios e clusulas gerais, orientando o intrprete para a deciso jurdica de modo problemtico-dialtico, prevendo o recurso a critrios tico-jurdicos que permitam chegar concreo jurdica, conferindo maior poder ao juiz para encontrar a soluo mais justa ou eqitativa60 . No obstante, o mesmo Cdigo de Processo Civil, no seu art. 471, ao estabelecer as excees regra geral, segundo a qual nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, no inclui nessas excees a deciso proferida em juzo de eqidade61. Todavia, na eqidade permanece, no Direito brasileiro, como nos outros, uma noo ambgua, seno equvoca, com que os juzes, na opinio de Pontes de Miranda, sentemse mais embaraados do que auxiliados62, mas a sua admissibilidade em dois importantes cdigos, o Civil e o de Processo Civil, d vida e utilidade a esse conceito a que historicamente se recorre quando esgotados os meios de interpretao e de criao do Direito. A incluso da eqidade nos supracitados dispositivos do Direito brasileiro suscita algumas questes que devem ser consideradas na reflexo do jurista acerca da natureza e funo da eqidade no nosso Direito. Tais questes podem ser: a) qual a natureza da eqidade, em face de todo o seu processo histrico-cultural? b) que funo lhe confere o sistema legal brasileiro? Quanto sua prpria natureza, a eqidade um princpio tico, um modelo ideal de justia, um princpio inspirador do Direito, que visa realizao da perfeita igualdade material, transformando-se em modelo jurdico quando aplicado pelo r-

go jurisdicional a um conflito de interesses especfico. No uma instncia menor do Direito; ao contrrio, constitui-se em um arqutipo axiolgico que orienta a aplicao do Direito de modo a evitar eventual injustia ou desigualdade, decorrente da rigidez da sua frmula geral. A eqidade no fonte de Direito, pois no se configura como poder de criar normas jurdicas ou como forma de sua expresso. , antes e acima de tudo, um critrio de deciso de casos singulares 63, que se apresenta como essncia e sob a forma de uma clusula geral. A eqidade tambm no meio de integrao de lacunas da lei, pois o art. 127 do CPC reduz o recurso eqidade aos casos previstos (salvo hiptese do art. 8 da CLT, que considera equivocadamente a eqidade como princpio geral do Direito e a este se refere o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, ao dispor que, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito). Quanto s funes que a eqidade pode desempenhar em nosso Direito, reconhece-se aquela bsica e geral, de natureza interpretativa, no sentido de adequar a regra ao caso concreto, recorrendo-se aos critrios da igualdade e da proporcionalidade, de modo a realizar no a justia do caso concreto64, mas o Direito do caso concreto. Possui ainda funo corretiva, isto , a de temperar o Direito positivo, principalmente em matria contratual, e funo quantificadora, quando se constitui em uma medida, a quantificao dos efeitos da aplicao da norma, como ocorre, por exemplo, no caso de se fixarem os valores de uma indenizao. Sendo a lei omissa, e devendo o juiz fixar valor retributivo, o recurso o princpio da eqidade, quando ento lhe ser reconhecida a funo supletiva. Pode, ainda, a eqidade ser eleita pelas partes para a soluo de um litgio de que participem, como ocorre nos casos de compromisso arbitral. Ento ao Direito brasileiro se recorre eqidade: quando a lei assim determinar (CPC art. 127); quando as partes assim o convencionarem (compromisso arbitral); quando o juiz tiver de decidir com base em clusulas gerais e tendo em vista ser a eqidade um critrio histrico de igualdade e proporcionalidade.

NOTAS BIBLIOGRFICAS
1 ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Trad. de Batista Machado. 7. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. p. 232. 2 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Trad. de Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 280. 3 REALE, Miguel. O Projeto do novo cdigo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 12. 4 CHEVALLIER, Jacques. Ltat postmoderne. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2003. p. 99; 130. 5 CASTANHEIRA NEVES, Antonio. Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 71. 6 Considera-se aqui a hermenutica como o estudo dos princpios metodolgicos de interpretao e explicao; e a hermenutica jurdica como uma teoria de compreenso histrica do Direito e como uma filosofia prtica, no sentido de que o Direito conformado pela vida, pela prtica de sua aplicao. LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia . Lisboa: Fragmentos, 1990. p.227 e ss.; OST, Franois; VAN DE KERCHOVE, Michel. Jalons pour une thorie critique du droit. Bruxelles: Facults Universitaires SaintLouis, 1987. p. 406. 7 ALPA, Guido. Trattato de diritto civile: storia, fonti, interpretazione. Milano: Giuffr, 2.000. p. 317. 8 GUARNIERI, Attilio. Clausole generali. In: Digesto delle discipline privatistiche, Sezione Civile, II. Torino: UTET, 1990. p. 403. 9 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,1999. p. 273 e ss. 10 GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. 2. ed. Napoli: ESI, 1990. p. 48. 11 ENGISH, op. cit., p. 248. Sobre clusulas gerais. No Direito brasileiro, por todos. MARTINS-COSTA, op. cit., p. 273 e ss. 12 ROPPO, Vincenzo. Istituzioni di diritto privato. Bologna: Monduzzi, 1994. p. 42. 13 GUARNIERI, op. cit., p. 408. 14 ALPA, op. cit., p. 961 e ss. 15 ULPIANO, D.1.1.10. 16 COING, Helmut. Grundzuge der Rechtsphilosophie. 5. ed. Berlin: Walter de Gruyter, 1993. p. l6. 17 PRINGSHEIM, citado por Jos Puig Brutau, Introduccin al derecho civil. Barcelona: Bosch, 1981. p. 350. 18 Idem. 19 ALPA, op. cit., p. 778. 20 ALBIGES, Christophe. De lquit en droit priv. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2000. p. 17. 21 BIGOTTE CHORO, Mrio. Epiqueia. In: Logos. Enciclopdia luso-brasileira de Filosofia. Lisboa;So Paulo, 1990. v. 2, p. 114. 22 CALASSO, Francesco. Equit. Premessa storica. In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, 1966. v. 15, p. 65. 23 FROSINI, Vittorio. Equit (nozione). In: Enciclopedia del diritto. v. 15, p. 69. 24 MANA, Dominique. quite. In: Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie

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direito. A referida Lei 9.307/96, que dispe hoje no Brasil sobre a arbitragem, estabelece, no seu art. 2o, que a arbitragem poder ser de Direito ou de equidade, a critrio das partes. Tambm o Cdigo Tributrio Nacional, Lei n. 5.172 /66, no art. 172, dispe que a lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remisso total ou parcial do crdito tributrio, atendendo a consideraes de eqidade, em relao com as caractersticas pessoais ou materiais do caso (inc. IV). 58 GRASSO, Eduardo. Equit (giudizio). In : Digesto delle discipline privatistiche, Sezione Civile. VII, Torino: UTET, 1991. p. 471. 59 NEVES, Castanheira. Metodologia. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 80. 60 REALE, op. cit., p. 8. 61 ROSA JUNIOR, Luiz Emydio F. da. Manual de direito financeiro e direito tributrio. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,1983. p. 265. 62 MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. 2, p. 350. 63 ASCENSAO, Jos de Oliveira. Eqidade. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 32, p. 394. rarssimo o recurso eqidade nos tribunais brasileiros, inexistindo qualquer Smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia a tal respeito. ROSAS, Roberto. Direito sumular. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. 64 REALE, Miguel. Eqidade. In: Lies preliminares do direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 300. E ainda Eqidade (Direito do Trabalho). In : Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 32, p. 403.

Artigo recebido em 21/5/2004. ABSTRACT

The author explains that the insertion of the equity principle in the new Brazilian Civil Code, besides other principles, general clausulas and uncertain concepts, turns the Code into an open system and contributes to making flexible the systematic thought in the field of the Private Law. Hes states that, with functions both interpretative and corrective, equity grants greater autonomy to the interpreter and increases the magistrates juridical power to create the appropriate norm to the concrete case. It still allows the revocation of the article 127 of the Code of Civil Procedure, according to which the judge will only decide based on equity in the cases foreseen in law. KEYWORDS Equity; new Brazilian Civil Code; Code of Civil Procedure articles 2nd, 127; Roman Law; Anglo-American Law; common law.

Francisco dos Santos Amaral Neto Professor Titular da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

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