A COMPOSIO CIVIL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO CONSIDERAES SOBRE O PROJETO DE LEI DO SENADO N 156/09 Humberto Dalla Bernardina de Pinho1

1. Consideraes Iniciais

Tema que sempre despertou o interesse da doutrina ptria, mas que no recebeu tratamento adequado at o advento da Leis dos Juizados Especiais Criminais, foi a composio civil no mbito do procedimento criminal.

A idia de uma indisponibilidade absoluta do direito, aliada a inexistncia de um espao negocial nessa seara, tornavam essa possibilidade bastante remota.

Hoje, passados mais de 15 anos da vigncia da Lei e s vsperas do Novo Cdigo de Processo Penal, o cenrio completamente diverso. Neste pequeno trabalho, adaptado a partir de uma conferncia2 que proferi na UFPR em outubro de 2009, faremos uma pequena digresso sobre o tema e algumas questes tericas e prticas que o circundam.

Utilizaremos, como pano de fundo, o Projeto de Lei do Senado n 156/09, especificamente no que se refere ao procedimento sumarssimo regulado nos artigos 273 a 301.

Tal procedimento vai abranger as atividades realizadas hoje pelos Juizados Especiais Criminais, criados pela Lei n 9.099/95.

Na exposio de motivos, a Comisso assim se manifesta sobre a matria:

Ps-Doutor em Direito (Uconn Law School). Mestre e Doutor (Uerj). Professor Adjunto de Direito Processual Civil (Uerj e Unesa). 2 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. O Projeto de Lei do Senado n 156/09 e o Encontro do Pblico e do Privado na Figura da Composio no Procedimento Sumarssimo, in Novo Processo Penal Luz da Constituio, (Anlise Crtica do Projeto de Lei n 156/2009, do Senado Federal), organizado por Jacinto Coutinho e Luis Gustavo Grandinetti, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010, pp. 299/314.

O procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais Criminais incorporado legislao codificada, facilitando a sua compreenso e interpretao no sistema, mantendo-se as suas linhas gerais, com ligeiras adaptaes s novas formas de conciliao e de recomposio civil dos danos. Ocorre que, a nosso sentir, h diversas questes que tm surgido com os anos de vigncia da Lei n 9.099/95 e com a multiplicidade de interpretaes cabveis a partir do texto legal que permanecem sem resposta diante do novo texto.

Na verdade, h uma questo que me incomoda e que parece anteceder todas as outras. Seria necessrio retirar a sistemtica dos Juizados da legislao especial e extravagante para to somente inseri-la no CPP, com pequenos ajustes?

Ser que a razo de ser dos juizados e a especialidade de suas normas no decorre justamente da necessidade de ser dar um tratamento diferenciado a esse tipo de infrao, e para que isso fique bem claro para todos, incluindo juiz, promotor, advogado e envolvidos, preciso uma Lei em separado?

Nessa linha de raciocnio, no custa lembrar que a Carta de 1988, no art. 98, inciso I, menciona que compete aos Juizados Especiais a conciliao, o julgamento e a execuo das causas de menor complexidade e das infraes de menor potencial ofensivo. E, frise-se, o termo conciliao empregado antes de julgamento, dando a ntida impresso que a misso maior dos juizados a pacificao e no a imposio de uma deciso.

Impossvel no lembrar aqui da figura do Juiz Hermes mencionado no notvel texto de Franois Ost3.

Neste trabalho, Ost faz a correlao entre os Estados Liberal, Social e Democrtico e o perfil de juiz que est associado a cada uma dessas etapas da evoluo do Estado, sempre utilizando o recurso de recorrer a figuras mitolgicas4.
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, n 14, 1993. pp. 169-194. < http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/index.htm>. Acesso em 14 de outubro de 2009. 4 Para maiores consideraes sobre o assunto remetemos o leitor ao seguinte texto: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. DURCO, Karol. A Mediao e a Soluo dos Conflitos no Estado
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Assim sendo, no Estado Liberal tnhamos o Juiz Jpter. Nas palavras de Ost, Jpter o homem da lei. Nesse Estado, o juiz adota uma posio passiva diante do caso, ele no atua na busca da verdade somente fiscaliza a relao processual. um juiz mnimo tal qual o Estado Liberal, um mero longa manus da lei.

Nesse passo, a pacificao dos conflitos por um mtodo dialgico de compreenso e cooperao entre as partes no tinha qualquer espao no referido modelo, o qual buscava a soluo dos conflitos no reflexo da legislao prvia e abstrata sobre os fatos, tal qual se v uma imagem em um espelho ou uma fotografia; no existia, assim, margem para discricionariedade.

J no Estado Social, encontramos a figura do Juiz Hrcules. Sua posio torna-se mais ativa, embora ainda acima e eqidistante das partes. Nesse modelo o juiz quem diz o direito; um juiz prestacionista e paternalista, tal qual o Estado Social.

Finalmente, no Estado Democrtico, sob os influxos do ps-modernismo, chegamos a Hermes.

Vale recordar que Hermes o deus da comunicao, da circulao, da intermediao; um intrprete, um mediador, um porta-voz.

Hermes deve, igualmente, apresentar-se como um mediador da relao entre as partes, deve buscar a todo o momento a conciliao, deve garantir a interao, a cooperao, a lealdade e a boa-f de todos os participantes do processo.

Esse breve intrito serve para provocar uma reflexo sobre o real papel dos juizados e da (in)convenincia de sua insero no bojo do CPP.

Fixada essa premissa, importante destacar o real significado do termo conciliar.

Democrtico de Direito. O Juiz Hermes e a Nova Dimenso da Funo Jurisdicional. Disponvel no stio http://www.humbertodalla.pro.br.

Como define precisamente Eligio Resta5:

"a conciliao desmancha a lide, a decompe nos seus contedos conflituosos, avizinhando os conflitantes que, portanto, perdem a sua identidade construda antagonicamente." A real conciliao traz nsita a noo de pacificao. algo bem diverso da simples atividade da compor monetariamente a disputa, chegando a um valor que, se no agrada plenamente os interessados, mostra-se uma soluo atratativa, diante da perspectiva de um processo longo, complexo e cheio de incertezas.

A atual sistemtica dos Juizados Especiais no traz um mecanismo apto a propiciar essa verdadeira conciliao. Isso s deve ocorrer quando estiver estruturada uma justia restaurativa, como mencionaremos a seguir.

Quer nos parecer que o momento atual representa uma transio. A chamada justia consensual no ainda o ponto final. , em verdade, o meio do caminho entre a justia tradicional e a justia consensual.

E tambm no se afirme que cada uma dessas etapas evolutrias exclui a precedente. Elas devem coexistir e, por vezes, ser aplicadas concomintantemente6.

Feita mais essa ressalva, passamos, agora, a examinar dispositivos especficos do Projeto referentes ao tema composio.

2. O art. 276 do Projeto e a definio de infrao de menor potencial ofensivo

Inicialmente, observa-se que o artigo 276 do Projeto mantm a mesma sistemtica atual no que se refere fixao da competncia:
RESTA, Eligio (trad. Sandra Vial). O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. Obj. de citao p. 119. 6 Nesse sentido o excepcional texto produzido por Cludia Cruz Santos, Professora Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, fruto de sua exposio no Seminrio Internacional do IBCCRIM, realizado em So Paulo, no dia 28 de agosto de 2009, e gentilmente encaminhado pela autora por intermdio do Dr. Cludio Bidino, mestrando junto quela Universidade.
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Art. 276. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos deste Cdigo, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. Em outras palavras, o legislador ratifica sua opo pelo critrio puro e exclusivo da pena mxima cominada para aquele delito. Tal tcnica j sofreu crticas7 por excluir do julgador a possibilidade de estender o rito sumarssimo a outras figuras to ou mais simples do que aquelas contempladas pelo critrio puramente matemtico.

Para tornar mais claras nossas palavras, damos alguns exemplos.

Um pai que pratica maus-tratos (art. 136 do Cdigo Penal) contra um de seus filhos, chegando mesmo a causar-lhe leses corporais ser julgado no JECRIM e poder se beneficiar de todos os institutos despenalizadores, por piores que possam ser as conseqncias para a criana, a mdio e longo prazo.

Por outro lado, quem toma refeio em restaurante e no paga a conta (art. 176 do C.P.) ou quem pratica furto de coisa comum (art. 156), tambm processado no JECRIM. Entretanto, quem pratica uma tentativa de furto simples (art. 155, c/c art. 14, II do CP) ou pratica um pequeno estelionato (emite cheque sem proviso de fundos art. 171 do CP) levado a uma Vara Criminal.

So pequenos exemplos que demonstram que no h muita lgica nesse critrio puramente matemtico.

Estamos em que o Projeto deva conter regra que confira ao juiz um grau de discricionariedade.

STRECK, Lenio Luiz. Os juizados especiais criminais luz da jurisdio constitucional, disponvel no stio http://www.mundojuridico.adv.br, acessado em 04 de fevereiro de 2004.

Desta forma, um juiz criminal poderia, aps a oitiva do Ministrio Pblico, remeter um processo ao JECRIM, sob o fundamento de que se trata de hiptese de menor potencial ofensivo.

Assim sendo, um Juiz de Vara Criminal que se convena que o furto foi de mercadoria de menor valor ou ainda que a potencialidade lesiva mnima, poderia, em deciso fundamentada, ouvido o M.P., remeter os autos ao JECRIM, onde aquele autor do fato poderia receber os benefcios da composio civil e da transao penal, ou mesmo passar por algumas sesses com a assistente social, a fim de que fosse aprofundado o exame das causas daquele delito e buscadas solues que, frequentemente, esto fora do mbito jurdico.

Nesse sentido, de se elogiar a iniciativa constante no artigo 46, pargrafo 2 do Projeto.

Por esse dispositivo, em se tratando de crime contra o patrimnio, praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa, dirigido contra bens jurdicos do particular, e no havendo maior expresso econmica na infrao, possvel a conciliao entre autor do fato e lesado, desde que comprovada em juzo a recomposio civil do dano, o que acarretar a extino da punibilidade.

Talvez

seja

uma

alternativa

interessante

ao

simples

reconhecimento

indiscriminado das teorias que justificam o chamado delito-bagatela, e que, embora prestigiadas inclusive pelo Egrgio Pretrio Excelso8, no geram a pacificao do conflito.

Princpio da Insignificncia e Concesso de Ofcio de HC. Princpio da insignificncia, como fator de descaracterizao material da prpria atipicidade penal, constitui, por si s, motivo bastante para a concesso de ofcio da ordem de habeas corpus. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu, de ofcio, habeas corpus para determinar a extino definitiva do procedimento penal instaurado contra o paciente, invalidando-se todos os atos processuais, desde a denncia, inclusive, at a condenao eventualmente j imposta. Registrou-se que, embora o tema relativo ao princpio da insignificncia no tivesse sido examinado pelo STJ, no caso, cuidar-se-ia de furto de uma folha de cheque (CP, art. 157, caput) na quantia de R$ 80,00, valor esse que se ajustaria ao critrio de aplicabilidade desse princpio assentado por esta Corte em vrios precedentes , o que descaracterizaria, no plano material, a prpria tipicidade penal. HC 97836/RS, rel. Min. Celso de Mello, 19.5.2009. (Informativo n 547, disponvel no stio http://www.stf.jus.br, acesso em 28.10.09).

Por outro lado, e agora retomando o raciocnio anterior, igual possibilidade deve ser aberta ao Juiz do JECRIM. Quantas e quantas vezes percebemos, quer nas audincias preliminares, quer nas audincias de julgamento que aquele caso grave demais para ser tratado como uma simples infrao de menor potencial ofensivo.

Uma imputao de leso corporal no trnsito, na qual o motorista, agindo culposamente, deixa a vtima invlida. Sendo o crime culposo, por mais grave que seja a leso, os autos permanecem no Jecrim, sendo muito difcil, na prtica, a comprovao do dolo eventual que viabilizaria mudana da tipificao.

Ou mesmo um crime de dano ao meio ambiente (art. 60 da Lei n 9.605/98), no qual cabvel transao penal que pode repercutir at mesmo no procedimento cvel por acaso instaurado, j que esta transao trar nsita a clusula de recomposio do meio ambiente devastado.

So casos nos quais o magistrado deveria ter a oportunidade de, fundamentadamente e ouvido o M.P., determinar a remessa Vara Criminal.

Em outras palavras, o critrio da pena mxima deve ser flexibilizado. Para tanto, sugerimos a insero de dois pargrafos no artigo 276 com o seguinte teor: Art. 276. (...) 1 Em Deciso fundamentada, com a concordncia do Ministrio Pblico, o Juiz poder determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal ainda que a pena mxima seja superior a dois anos, se estiver convencido de que a potencialidade lesiva daquele fato reduzida e que a justia consensual tem instrumentos mais apropriados para pacificar aquele conflito. 2 Da mesma forma, excepcionalmente, o Juiz do Jecrim, em deciso fundamentada, com a concordncia do Ministrio Pblico, poder remeter ao juzo comum procedimento que verse sobre infrao de menor potencial ofensivo, se estiver caracterizada ampla potencialidade lesiva e a inadequao dos instrumentos da justia consensual para a pacificao daquele conflito.

3. A audincia preliminar como palco para a composio civil

Feita essa primeira observao, passamos agora ao art. 287 do Projeto, que trata da audincia preliminar.

Art. 287. Na audincia preliminar, presente o representante do Ministrio Pblico, o autor do fato e a vtima, e, se possvel, o responsvel civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecer sobre a possibilidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade. Levando-se em conta a realidade dos Juizados Especiais, fisicamente impossvel que o juiz e o promotor estejam presentes a todas as audincias preliminares.

O Projeto no deve se limitar a finalidades ideais. Deve levar em conta as limitaes estruturais dos rgos do Poder Judicirio, sobretudo em razo do grande nmero de processos e da necessidade da rapidssima prestao jurisdicional, na medida em que a maioria das infraes julgadas em um JECRIM prescreve em dois anos.

Nesse sentido, exigir a presena do juiz e do promotor em cada audincia preliminar levaria a um considervel e desnecessrio atraso no processamento. Registre-se, a propsito a existncia de entendimento consolidado9 nesse sentido no Frum Nacional dos Juizados Especiais - FONAJE10.

Estamos em que a audincia preliminar deva ser conduzida por conciliador ou juiz leigo, como regra geral.

O que pode ser feito, e na prtica ocorre em muitos Juizados, a filtragem dos procedimentos pelo Ministrio Pblico, assim que eles so remetidos pela Autoridade Policial, a fim de selecionar aqueles casos que demandam uma ateno maior ou uma providncia mais urgente.
Enunciado 71 - A expresso conciliao prevista no artigo 73 da Lei 9099/95 abrange o acordo civil e a transao penal, podendo a proposta do Ministrio Pblico ser encaminhada pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do artigo 76, 3, da mesma Lei (nova redao do Enunciado 47 - Aprovado no XV Encontro Florianpolis/SC). 10 ENUNCIADOS ATUALIZADOS AT O XXV FORM NACIONAL DE JUIZADOS ESPECIAIS, realizado nos dias 27, 28 e 29 de maio de 2009, em So Lus, Maranho. Fonte: http://www.fonaje.org.br, acesso em 24 de outubro de 2009.
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Para esses, deve haver uma disponibilidade imediata na pauta do juzo, de modo que ser possvel a designao de audincia especial ou mesmo audincia preliminar sob a presidncia do Juiz togado.

Igualmente, o dispositivo precisa ser aperfeioado porque a experincia tem mostrado que no razovel propor a transao penal desde logo, com os parcos elementos colhidos no termo circunstanciado.

Em nossa experincia pessoal, normalmente deixamos que a audincia preliminar ocorra e sejam trazidos aos autos mais elementos (laudos faltantes, indicao de prova testemunhal suplementar, novas alegaes e requerimentos, etc.) para s ento examinar a viabilidade da proposta.

A proposta, ainda que formulada na fase consensual, depende da configurao da justa causa, sob pena de se ferir os direitos constitucionais do autor do fato. Uma vez que o promotor apresenta a proposta, deve estar preparado para ofertar a denncia, se no houver o aceite.

Por fim, outro ponto que poderia ser abordado no dispositivo diz respeito chamada justia restaurativa.

Ao que parece, o projeto silencia sobre esse extraordinrio instrumento de pacificao de conflitos. Tal omisso contrasta com as diversas iniciativas j em plena atividade em diversos juizados pelo pas e com o amadurecimento da doutrina11 especializada.

A ttulo de referncia: SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal - O novo modelo de justia criminal e de gesto do crime. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Juris, 2007. SCURO NETO, Pedro. Justia Restaurativa: desafios polticos e o papel dos juzes. SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/>. Acesso em 20 de jun de 2007. SULLIVAN, Dennis e TIFF, Larry. Handbook of Restorative Justice. New York, Routledge, 2006. WACHTEL, Ted e MCCOLD, Paul. Restorative practices with high-risk youth. In G. Burford & J. Hudson (Eds.). Family Group Conferencing: New Directions in Community Centered Child & Family Practice. Hawthorne, NY: Aldine de Gruyter, 2000.

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No IV JECRIM/RJ, por exemplo, temos uma incidncia enorme de conflitos de vizinhana, envolvendo condomnios de Copacabana, principalmente. So litgios entre condminos, entre um condmino e o condomnio ou entre condmino e empregado.

No momento do recebimento dos procedimentos advindos da delegacia, minha equipe detecta tal hiptese e coloca uma etiqueta nos autos.

J na audincia preliminar explicado aos envolvidos que o juizado dispe de um programa, coordenado por psiclogos e assistentes sociais, a custo zero, que est disposio deles para que possam expor seus pontos de vista, seus inconformismos e que se possa buscar uma forma de pacificar aquela relao.

A atividade voluntria. No h qualquer sano para aquele que no se interessa pelo programa ou se recusa a freqentar. O procedimento segue normalmente para as fases seguintes.

No entanto, temos tido alguns resultados positivos nesse sentido, embora a falta de uma poltica pblica de conciliao, aliada mentalidade de litgio de muitos daqueles que procuram o Poder Judicirio, ainda seja o maior empecilho maior efetividade do instituto. Como j h Projeto de Lei especfico12 sobre o tema em andamento na Cmara dos Deputados, no me parece que seja o caso de disciplinar o instituto no projeto do CPP. Mas deveria ficar ressaltada, desde j, a possibilidade genrica de sua utilizao, segundo o critrio discricionrio do juiz, desde que seja um ato voluntrio de todos os envolvidos no litgio, mediante a expressa concordncia do Ministrio Pblico.

4. A composio civil e seus limites

Assim dispe o artigo 289 do Projeto:

Projeto de Lei7.006/2006, oriundo da Sugesto 099/2005 da Comisso de Legislao Participativa, disponvel no stio da Cmara dos Deputados http://www.camara.gov.br.

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Art. 289. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente. 1 Tratando-se de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de representao. 2 Nas condies do pargrafo anterior, no caso de acordo no curso do processo, o juiz julgar extinta a punibilidade, desde que comprovada a efetiva recomposio dos danos. Apesar da clareza do dispositivo, algumas situaes que usualmente ocorrem nos Juizados restaram no contempladas.

Por exemplo: o que fazer se o lesado deseja fazer um acordo to somente para encerrar o procedimento criminal, mas deixa claro que quer resguardar uma eventual e futura pretenso de ndole exclusivamente cvel?

Pode parecer uma contradio, num primeiro momento.

Mas basta pensar no caso do sujeito que foi atropelado e ainda est em processo de recuperao. Nesse momento, ele no tem ainda condies de definir, com preciso, a extenso de seu dano, por quanto tempo ainda perdurar seu tratamento, quantas sesses de fisioterapia ainda lhe restam, etc.

Poderia ele fazer um acordo cvel relativo aos seus custos at aquele momento, em sede de JECRIM e, futuramente, se for o caso, ingressar em um Juizado Cvel ou numa Vara Cvel, dependendo do valor, visando ressarcimento pelas despesas posteriores?

Em outras palavras, cabvel o acordo cvel com quitao parcial?

Outra hiptese que no fica clara: possvel retirar a representao ou no ofertar a representao e ainda assim exercer pretenso no juzo cvel?

Isso bastante comum na realidade dos Juizados.

Figure-se como exemplo o caso da me de famlia que vai ao mercado fazer compras e atropelada por um funcionrio que conduzia o carrinho com as mercadorias. Ela no deseja que o funcionrio venha a responder um processo criminal, (e sabe que ele no tem como ressarci-la) apesar de seu atuar culposo. Contudo, quer pleitear uma indenizao do mercado capaz de cobrir suas despesas mdicas e hospitalares.

Em ambas as situaes formuladas, na prtica, temos nos manifestado pela possibilidade jurdica das pretenses formuladas. Se h acordo entre os envolvidos, me parece que no h bice nem quitao parcial e nem retirada da representao com resguardo de futura pretenso cvel indenizatria.

Contudo, repita-se, preciso que fique claro na audincia preliminar essa pretenso e que haja consenso. Caso contrrio, a hiptese de se prosseguir, mantendose a representao.

De qualquer sorte, seria interessante que o texto do Projeto fizesse expressamente essas ressalvas.

Outras questes j verificadas na prtica e que foram objeto de intensos debates at que se alcanasse a pacificao na jurisprudncia, tambm poderiam ser contempladas no projeto.

Isso no s espancaria qualquer dvida ou eventual virada na jurisprudncia, mas tambm serviria para prestigiar o esforo dos juzes que vm se reunindo anualmente no intuito de eliminar os pontos de tenso na Lei dos Juizados.

Entre essas questes, podemos citar a no limitao dos termos do acordo cvel. Imagine-se, por exemplo, que na audincia preliminar, a vtima solicite, a ttulo de composio de danos, valor superior a 60 vezes o salrio mnimo.

Ou ainda que, numa questo de famlia, em que o marido se viu agredido pela esposa, eles resolvam se separar e queiram, na conciliao, dispor sobre algumas clusulas que devero ser apreciadas no juzo de famlia.

Ou ainda, num exemplo mais radical, pense-se na prescrio da pretenso punitiva, j consumada, mas ainda assim os envolvidos resolvem acordar como forma de pr fim no s quele litgio mas, principalmente, no af de prevenir e evitar futuros confrontos. Nessas trs hipteses13, a jurisprudncia vm se inclinando no sentido de se prestigiar o Princpio da Consensualidade, em detrimento da aplicao do Princpio da Legalidade estrita, atendendo-se aos princpios do artigo 98, inciso I do Texto Maior.

Queremos registrar, contudo, nossa discordncia quanto a esta ltima hiptese. Temos sustentado que o esforo para a composio cvel no mbito dos Juizados Criminais uma expresso dos Princpios da Efetividade, do Acesso Justia e da Durao Razovel do Processo.

Contudo, incomoda-nos bastante que essa conciliao possa ser feita em hipteses nas quais a ao penal no poderia ser deflagrada.

Se j est consumada a prescrio, se o fato atpico, se no est configurada a justa causa ou mesmo se j h causa de extino da punibilidade, no me parece adequado estender os limites do juzo criminal para atender aos fins puramente patrimoniais. Ainda que a conciliao no envolva pecnia, estamos em que no deve haver o agigantamento do juizado, ainda que sob nobres pretextos.

Vistas essas questes, gostaria, agora de chamar a ateno para uma outra dimenso da composio civil. Refiro-me limitao temporal.

Dispem os artigos 290 e 292 do Projeto.

Enunciado 37 - O acordo civil de que trata o art. 74 da Lei n 9.099/1995 poder versar sobre qualquer valor ou matria (Nova Redao aprovada no XXI Encontro Vitria/ES). Enunciado 74 (substitui o Enunciado 69) - A prescrio e a decadncia no impedem a homologao da composio civil (Aprovado no XVI Encontro Rio de Janeiro/RJ). Enunciado 89 (Substitui o Enunciado 36) - Havendo possibilidade de soluo de litgio de qualquer valor ou matria subjacente questo penal, o acordo poder ser reduzido a termo no Juizado Especial Criminal e encaminhado ao juzo competente (Aprovado no XXI Encontro - Vitria/ES). Fonte: http://www.fonaje.org.br. Acesso em 18 de outubro de 2009.

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Art. 290. No havendo conciliao a respeito dos danos civis, ser dada imediatamente a vtima a oportunidade de exercer o direito de representao verbal, que ser reduzida a termo. Pargrafo nico. O no-oferecimento da representao na audincia preliminar no implica decadncia do direito, que poder ser exercido no prazo previsto em lei. Art. 292. Quando no houver composio dos danos civis ou transao penal, o Ministrio Pblico oferecer ao juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis. Aqui dois pontos merecem ser ressaltados.

Primeiramente, no me parece razovel aguardar o trmino do prazo para representao aps a audincia preliminar, salvo se essa for a vontade expressa da vtima.

muito comum, no dia a dia, que o termo circunstanciado seja lavrado na Delegacia e enviado rapidamente ao Juizado, muitas vezes em 30 ou 40 dias. Dependendo do fluxo de processos e da disponibilidade, factvel que essa audincia seja realizada em mais 15 ou trinta dias.

Em alguns Estados, como o Rio de Janeiro, h interligao entre o sistema do JECRIM e o das chamadas Delegacias Legais, de forma que quando o fato registrado, j gerada a data da audincia preliminar e os envolvidos j deixam a unidade policial cientes dessa data, o que evita uma delonga desnecessria ou mais uma diligncia intimatria.

Ento temos diversos casos nos quais, encerrada a audincia preliminar, restam ainda trs ou quatro meses para se esgotar o prazo decadencial para a oferta da representao e a vtima no compareceu ou no se disse certa de querer representar na audincia preliminar.

Por vezes j representou em sede policial, mas no compareceu preliminar, ou mesmo compareceu e disse estar propensa a pensar num acordo, embora no tenha manifestado desistncia da representao.

Nesse sentido, em homenagem ao Princpio da Durao Razovel do Processo, fazemos as seguintes sugestes.

a)

em sede de JECRIM a representao deve ser necessariamente

ratificada na audincia preliminar; no deve bastar a simples comunicao do fato delituoso autoridade policial ou mesmo a representao em sede distrital; deve ser manifestada, formalmente, a vontade de representar na audincia preliminar e isto s deve ocorrer aps as tentativas de composio cvel. b) A ausncia injustificada da vtima preliminar deve levar ao

arquivamento. No entanto, esse arquivamento no deve ser imediato, pois comum a hiptese em que a vtima no comparece e, duas semanas depois, vai ao JECRIM, dizendo que se confundiu quanto data, mas que est certa de que deseja representar. c) O Projeto, a nosso sentir, deve fixar um prazo decadencial

contado a partir da audincia preliminar para que a vtima ou justifique sua ausncia, ou represente ou faa ao juzo o requerimento que entender pertinente.

Nesse sentido, de se observar a interessante inovao que consta do artigo 46, pargrafo 3 do Projeto no sentido de que, concludas as investigaes, nas hipteses de ao penal pblica condicionada representao da vtima, esta dever ser intimada para ratificar a representao, sob pena de decadncia.

Ultrapassada essa questo, chegamos ao segundo ponto. E se o desejo de acordo s se concretiza aps o encerramento da fase preliminar? E se o Ministrio Pblico j ofereceu a Denncia ou mesmo se a Denncia j foi recebida na AIJ? Poderia a vtima desistir ou retirar a representao? Poderia ela aceitar a oferta de acordo cvel proposto pelo autor do fato? O entendimento majoritrio14 tem sido no sentido de que o momento do recebimento da denncia encerra a possibilidade conciliatria.

FONAJE: Enunciado 35 - At o recebimento da denncia possvel declarar a extino da punibilidade do autor do fato pela renncia expressa da vtima ao direito de representao.

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Nessa mesma linha, se a vtima no comparece AIJ os autos so arquivados por desinteresse ou retratao tcita da representao.

Contudo, o legislador deve se posicionar mais especificamente sobre a questo.

Tendo em vista o Princpio da Consensualidade que permeia toda a sistemtica dos Juizados, no me parece absurdo, por exemplo, que, at mesmo aps a sentena, possam os envolvidos chegar a um acordo no sentido de pacificar o conflito e este acordo retira a justa causa para o prosseguimento do feito na instncia recursal.

De se referir, novamente, o artigo 46, pargrafo 2 do Projeto, que admite a conciliao, ainda que j proposta a ao.

preciso lembrar a todo momento que a finalidade mxima do Juizado pacificar e no julgar. O Juiz, lembrando as palavras de Ost, est mais prximo da figura de Hermes do que de Jpter ou de Hrcules, o que pode ser claramente expressado na opo prioritria pelo acordo feita pelo Texto Maior, no artigo 98, inciso I.

Nesse sentido, louvvel tambm a insero do pargrafo 3 ao art. 296.

3 Nas infraes penais em que as consequncias do fato sejam de menor repercusso social, o juiz, vista da efetiva recomposio do dano e conciliao entre autor e vtima, poder julgar extinta a punibilidade, quando a continuao do processo e a imposio da sano penal puder causar mais transtornos queles diretamente envolvidos no conflito. Trata-se, na verdade, de acolher no texto uma tendncia j consolidada15 pela maioria dos Juizados.

comum enfrentar questes nos Juizados em que a potencialidade lesiva mnima ou imperceptvel aos olhos da sociedade. No obstante, o texto da lei considera

FONAJE: Enunciado 99 - Nas infraes penais em que haja vtima determinada, em caso de desinteresse desta ou de composio civil, deixa de existir justa causa para ao penal (Nova redao, aprovada no XXIII Encontro Boa Vista/RR).

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tal infrao como passvel de ao pblica incondicionada. Nesses casos, a manifestao de vontade da vtima passa a ser irrelevante.

Pense-se, por exemplo, nos casos dos crimes de violao do correspondncia (art. 151 do CP) e de invaso de domiclio (art. 150 do CP); ou nas contravenes penais de perturbao do sossego (arts 42 e 65 da LCP) e importunao ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).

Se em todos esses casos houver consenso entre lesado e autor do fato no sentido de pr termo ao conflito, no parece razovel o prosseguimento. Necessrio aqui trabalhar com um conceito mais amplo, de base constitucional, da justa causa, como prope Luis Gustavo Grandinetti16.

preciso, no entanto, definir se tal hiptese ser genrica, de aplicao ampla, ou se haver limites. Cito como exemplo os casos de desacato e desobedincia (arts. 330 e 331 do CP).

Em muitos juizados, no havendo maior potencialidade lesiva, ou mesmo se houve um pequeno entrevero sem maiores consequncias, permite-se a composio cvel mediante pedido de desculpas em audincia preliminar.

preciso que o promotor e o juiz sejam cautelosos nessas hipteses a fim de no abrir uma brecha e fomentar a corrupo dentro do juizado. preciso prudncia para distinguir aquela hiptese em que os dois envolvidos se excederam, mas dentro de certos limites, da outra em que realmente houve um abuso e a no continuao do prosseguimento pode dar azo ao pagamento de propina indireta e, o que pior, chancelada por um ato judicial, no caso de uma indenizao descabida.

Nesse contexto, consideramos mais apropriado impedir qualquer tentativa de acordo em infraes que envolvem, de uma outra maneira, funcionrios pblicos no exerccio de sua funo. Se o promotor estiver convencido que a questo est resolvida, que houve a pacificao do conflito, e que desnecessrio ou intil deflagrar a ao
CARVALHO, Luiz Gustavo Castanho Grandinetti de (org.) Justa Causa Penal Constitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
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penal, deve promover o arquivamento por ausncia de justa causa (art. 37 c/c 255, inciso II do Projeto).

Feitos todos esses registros da amplitude da composio civil no mbito dos juizados, preciso enfocar a hiptese na qual o consenso forado, direta ou indiretamente. Inicialmente, fao referncia forte doutrina17 no sentido da inadequao da utilizao do espao da justia criminal para fins puramente civis.

No obstante o brilhantismo desses autores, estamos em que necessrio identificar uma soluo mediana, capaz de atender aos anseios dos envolvidos, mas respeitando os limites de um juzo criminal.

Nesse sentido, j h tempos temos manifestado opinio no sentido de que deveria haver no Projeto dispositivo capaz de permitir ao Juiz, em casos excepcionais, de forma fundamentada, mediante provocao do Ministrio Pblico, recusar a homologao do acordo civil ou mesmo desconsiderar a manifestao de vontade da vtima no sentido de no querer o prosseguimento do feito, mediante a retirada da representao.

J presenciamos alguns casos em que a vtima, na audincia preliminar diz que deseja desistir e posteriormente retorna ao Juizado afirmando que s manifestou tal vontade por se sentir temerosa, mas que no deseja oficializar aquela opinio.

Com freqncia somos procurados por conciliadores cnscios de seus deveres que nos dizem, aps a audincia preliminar que perceberam, com sua sensibilidade, que a vtima estava com medo de seu agressor, embora em nenhum momento tenha verbalizado isso.

Enre outros: LOPES JR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal, 2 edio, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 01/150. PRADO, Geraldo. Elementos para uma Anlise Crtica da Transao Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 173/221. CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre as incongruncias da Justia Penal consensual: retrica garantista, prtica abolicionista. In: Dilogos sobre a Justia Dialogal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002, pp. 129-160.

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Em outros, a vtima desiste, mas afirma que est tomando tal atitude por no crer numa punio ou por saber que o procedimento redundar em uma cesta bsica.

So casos tpicos de uma conciliao mascarada. Em outros casos, percebe-se que a supremacia do poder econmico capaz de viabilizar a impunidade.

Lembro-me do caso de um jovem, com diversas passagens pelo Juizado, inclusive com uma condenao que, j na AIJ, antes do recebimento da denncia por mais um caso de agresso, ofertou vtima, uma pessoa mais humilde, uma indenizao civil da ordem de 60 salrios mnimos, o que foi prontamente aceito e levou extino do feito.

Estava claro que a vtima queria o prosseguimento, mas por necessitar muito daquele dinheiro e por saber que um processo no mbito cvel demoraria anos at que a execuo se ultimasse, preferiu colocar um preo na humilhao sofrida.

Deve ser amadurecida a redao de um dispositivo permitindo ao juiz certa dose de discricionariedade h homologao ou no do acordo.

Em outras palavras, o Princpio da Consensualidade amplo, mas encontra limites, como qualquer outro. possvel e plenamente factvel a hiptese na qual deva ser ponderado com os demais.

5. Composio cvel e transao penal

Uma ltima palavra vai para a relao entre a composio civil e a transao penal.

Eis a redao do artigo 291, caput e de seu pargrafo 5:

Art. 291. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. (...)

5 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel. J escrevemos, no passado18, criticando a no vinculao da transao penal composio civil.

Na verdade, somos de opinio que a transao penal deveria importar em reconhecimento de culpa. Se o autor do fato inocente deve buscar o processo para provar sua tese. A idia do nolo contendere deixa a idia de que a sujeira foi apenas varrida para debaixo do tapete e atrapalha muito verdadeira pacificao do conflito.

No razovel que a vtima seja obrigada a ingressar no cvel com demanda cognitiva aps j ter comparecido aos atos do procedimento criminal.

claro que essa regra tem que ser ponderada. Seria at interessante trazer para o ordenamento brasileiro um sistema inspirado na Regra 11 das Federal Rules of Criminal Procedure do direito norte-americano19

Dessa forma, o autor do fato, no momento da audincia preliminar poderia se declarar culpado, inocente ou requerer o nolo contendere. Tal manifestao de vontade poderia ser feita ainda na prpria AIJ, no momento anterior ao recebimento da denncia.

Em nossa concepo, o nolo contendere deixaria de ser a regra geral para as transaes penais no Brasil. A regra seria que, para aceitar a transao, deveria haver a
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Questes Atuais sobre a Transao Penal, in Centenrio do Imortal Roberto Lyra, organizado por Srgio De Andra Ferreira e Fernando Galvo De Andra Ferreira, Rio de Janeiro: De Andra Ferreira & Morgado Editores, 2002, pp. 207/218. Verses dos textos esto disponveis ainda no stio http://www.humbertodalla.pro.br. 19 Rule 11. Pleas. (a) Alternatives. (1) In General. A defendant may plead not guilty, guilty, or nolo contendere. If a defendant refuses to plead or if a defendant corporation fails to appear, the court shall enter a plea of not guilty. (2) Conditional Pleas. With the approval of the court and the consent of the government, a defendant may enter a conditional plea of guilty or nolo contendere, reserving in writing the right, on appeal from the judgment, to review of the adverse determination of any specified pretrial motion. A defendant who prevails on appeal shall be allowed to withdraw the plea. (b) Nolo Contendere. A defendant may plead nolo contendere only with the consent of the court. Such a plea shall be accepted by the court only after due consideration of the views of the parties and the interest of the public in the effective administration of justice.
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assuno de culpa. Em casos excepcionais, a requerimento da defesa, com a concordncia do Ministrio Pblico, o juiz poderia deferir a aceitao sem reconhecimento de culpa, em ateno s peculiaridades do caso concreto e no melhor interesse da administrao da justia.

A sim, neste caso, o lesado, caso desejasse perseguir verba indenizatria, deveria procurar as vias ordinrias no juzo cvel.

Caso contrrio, a deciso de transao penal deveria valer como ttulo executivo, at mesmo porque, consensualmente ou no, est havendo a imposio de uma pena e a sentena do juiz que homologa a transao tem ntido carter condenatrio.

A se aplicar a redao do atual artigo 487, inciso IV do CPP, o juiz poderia mesmo fixar o valor mnimo da indenizao, embora possoalmente no consideremos acertado trazer essa discusso para o juzo criminal, alm de no resolver a questo, pois se trata apenas do valor mnimo e que no vincula o juiz cvel.

O reconhecimento da fora executiva desta sentena serviria ainda para afastar a discusso sobre a necessidade da prvia composio civil transao penal. Embora tenha havido grande discusso20 quando da vigncia da Lei n 9.099/95, prevaleceu o entendimento de que o autor do fato pode aceitar o benefcio sem indenizar a vtima. Ora, voltamos ao ponto, sem indenizao prvia, sem fora executiva da sentena e ainda sem reconhecimento de culpa, o procedimento realmente se mostra deficitrio.

Para fins de registro, de se observar que em outras passagens, o Projeto exige a composio do dano para a soluo consensual.

Por exemplo, no j referido artigo 46, pargrafo 2, a extino da punibilidade depende da comprovao em juzo da recomposio civil.

PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes (Org.), Juizados Especiais Criminais - Interpretao e Crtica. So Paulo: Malheiros, 1997.

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Da mesma forma, no artigo 254, inciso I, fica claro que a reparao do dano requisito obrigatrio para a concesso da suspenso do processo.

O artigo 271, que trata do novo instituto da aplicao imediata de pena nos crimes cuja sano mxima no ultrapasse oito anos, determina, em seu inciso I, que para a efetivao da medida imprescindvel a confisso. Embora nada mencione sobre composio, me parece claro que, havendo confisso, o lesado pode utilizar a deciso judicial como ttulo hbil execuo no juzo cvel.

Fica, portanto, patente o tratamento diferenciado dado transao penal, o que merece maior reflexo.

Bem, em rapidssimas palavras, eram essas as principais idias que gostaramos de lanar reflexo.

Como pode ser facilmente percebido, so idias advindas da experincia da atuao diuturna a frente da Promotoria junto a um JECRIM, aliadas a uma pesquisa e observao acadmicas do instituto da composio civil por mais de dez anos, desde nossa dissertao de mestrado21. Esperamos agora as crticas e sugestes.

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PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A Introduo do Instituto da Transao Penal no Direito Brasileiro e as questes da decorrentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.