Recherches Sur La Monnaie en Droit Privé

RECHERCHES
SUR LA MONNAIE
EN DROIT PRIV
Fonde par
HenrySolus
Professeur honoraire
la Facult de droit
et des sciences
conomiques de Paris
BIBLIOTHQUE
DE DROIT
PRIV
TOME 225
Dirige par
Jacques Ghestin
Professeur
l'Universit de Paris 1
(Panthon-Sorbonne)
RECHERCHES
SUR LA MONNAIE
,
EN DROIT PRIVE
Rmy Libchaber
Matre de Confrences
l'Universit de Cergy-Pontoise
Prface de
Pierre Mayer
Professeur l'Universit
de Paris I-Panthon-Sorbonne
Ouvrage honor d'une subvention
du Ministre de l'ducation Nationale
et de la Culture
PARIS
LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE
26, rue Vercingtorix, 75014
1992
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., Paris, 1992
I.S.B.N. 2.275.00564.1
/.S.S.N. 0520.0261
Ouvrages parus dans la mme collection
Tome 1. - DESPAX (M.) : L'entreprise et le droit. Prface de G. Marty. 1957. puis.
Tome 2. - TERRE (F.) : L'influe,nce de la volont individuelle sur les qualifications.
Prface de R. Le Balle. 1957. Epuis.
Tome 3. - CHOUKROUN (C.) : Les droits des non grants dans les socits
responsabilit limite. Prface de A. Amiaud. 1957. Epuis.
Tome 4. - BREDIN (J.-,D.) : L'entreprise semi-publique et publique et le droit priv.
Prface de H. Solus. Epuis.
Tome 5.,- DIDIER (P.) : L'option de la femme commune en biens. Prface de M. Frja-
ville. Epuis.
Tome 6. - MARTINE (E.N,.) : L'option entre la responsabilit contractuelle et la respon-
sabilit dlictuelle. 1957. Epuis.
Tome 7. - SENN (J.P.) : Les socits d'investissement en droit franais. Prface de
R. Roblot. 1958.
Tome 8. - SOUM (H.) : La transmission de la succession testamentaire. Prface de
P. Hbraud. 1957. puis.
Tome 9. - GENDREL : Les mariages in-extremis . Et Thalami et Tumuli sic
fuit una dies . 1958. Epuis.
Tome 10. - LE GALCHER-BARON (M.) : Les prrogatives de la femme commune en
biens sur ses biens personnels et les biens rservs. Prface de J. Boutard. 1959.
Tome 11. - BISCHOFF (J.-M.) : La comptene du droit franais dans le rglement des
conflits de lois. Prface de A. Weil. 1959. Epuis.
Tome 12. - PETITJEAN (H.) : Fondements et mcanisme de la successorale
en droit franais et en droit anglais. Prface de H. Batiffol. 1959. Epuis.
Tome, 13. - ROLAND (H.) : Chose juge et tierce opposition. Prface de B. Starck. 1958.
Epuis.
Tome 14. - LEVEL (P.) : Essai sur les conflits de lois dans le temps. C9ntribution la
thorie gnrale du droit transitoire. Prface de H. Batiffol. 1959. Epuis.
Tome 15. - LAGARDE (P.) : Reherches sur l'ordre public en droit international priv.
Prface de H. Batiffol. 1959. Epuis.
Tome 16. - VANHAECKE (M.) : Les groupes de socits. Prface de R. Plaisant. d.
1959. Nouveau tirage 1962.
Tome 17. - CALAIS-AULOY (J.),: Essai la notion d'apparence en droit commercial.
Prface de M. Cabrillac. 1959. Epuis.
Tome 18. - BORRICAND (J.) : Les effets du mariage aprs la dissolution. Prface de
P. Kayser. 1960.
Tome 19. - RIEG (A.) : Le rle de la volont, dans l'acte juridique en droit civil franais
et allemand. Prface de R. Perrot. 1961. Epuis.
Tome 20. - LAFON (J.) : La responsabilit civile du fait des malades mentaux. Prface.
de H. Mazeaud. 1960. puis.
Tome 21. - DECOCQ (A.) : Essai ,d'une thorie gnrale des droits sur la personne.
Prface de G. Levasseur. 1960. Epuis.
Tome 22. - BOUREL (P.) : Les c0'1flits de lois en matire d'obligations extracontractuel-
les. Prface de Y. Loussouarn. Epuis.
Tome 23. - MOUSSERON (J.-M.) : Le droit du brevet d'inyention. Contribution une
analyse conjonctive. Prface de M.-H. Cabrillac. 1961. Epuis. ,
Tome 24. - OLLIER (P.-D.) : La responsabilit civile des pre et mre. Etude criti,que de
son rgime lgal (Art. 1384, al. 4 et 7 C. civ.). Prface de J. Carbonnier. 1961. Epuis.
Tome 25. - CATALA (N.) : La nature juridique du payement. Prface de J. Carbonnier.
1961. 2
e
tirage.
VI OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECTION
Tome 26. - Influence de la dprciation montaire sur la vie juridique prive. tudes de
droit priv sous la direction de P. Durand, par MM. E.-L Bach, J. Barrre, A. De-
cocq, J.-P. Doucet, M. Gendrel, O. Kuhnmunch et J. Noirel. Prface de J. Carbon-
nier. 1961.
Tome 27. - ROUJOU DE BOUBE (G.) : Essai sur l'acte collectif. Prface de G. Marty.
1961.
Tome 28. - PLISSIER (J.) : Les obligations alimentaires. Prface de R. Nerson; 1961.
Tome 29. - SORTAIS (J.-P.) : Le titre et l'molument. Prface de R. Balle. 1961. Epuis.
Tome, 30. - HUGUET (A.) : L'ordre public et les contrats d'exploitation du droit d'auteur.
Etudes sur la loi du Il mars 1957. Prface de R. Savatier. 1962.
Tome 31. - PELLEGRIN (A.) : De la nature juridique du partage d'ascendant. Prface
de P. Hbraud. 1961.
Tome 32. - RIVES-LANGE (J.-L.) : Les problmes juridiques poss par l'opration d'es-
compte. Prface de 1. Becque. 1962. Epuis.
Tome 33. - JULIEN (P.) : Les ontrats entre poux. Prface de P. Kayser. 1962.
Tome 34. - CHESNE (G.) : des trangers en France et la Communaut
conomique europenne. 1962. Epuis.
Tome 35. - GRANCHET (G.),: La notion de cessation de paiements dans la faillite et le
rglement judiciaire. 1962. Epuis.
Tome 36. - LE GALL (J.-P.) : L'obligation de garantie dans le louage des choses. Prface
de A. Tune. 1962. Epuis.
Tome, 37. - FARJAT (G.) : L'ordre public conomique. Prface de B. Goldman. 1963.
Epuis.
Tome 38. - DUCOULOUX (C.) : Les socits l'conomie mixte en France et en Italie.
Prface de J. Brthe de la Gressaye. 1963. Epuis.
Tome, 39. - PRADEL (J.) : La condition civile du malade. Prface de G. Cornu. 1963.
Epuis.
Tome 40. - VERDOT (R.) : La notion d'acte d'administration en droit priv franais.
Prface de P. Kayser. 1963.
Tome 41. - GHESTIN (J.) : Lfl notion d'erreur dans le droit positif actuel. Prface de
1. Boulanger. 2
e
d. 1971. Epuis.
Tome 42. - GROSS (R.) : La no,tion d'obligation de garantie dans le droit des contrats.
Prface de D. TalIon. 1964. Epuis.
Tome 43. - BUFFELAN-LANORE (Y.) : Essai sur la notion de caducit des actes juridi-
ques en droit civil. Prface de P. Hbraud. 1963.
Tome 44. - POULAIN, (J.) : La protection des missions de radiodiffusion. Prface de
H. Desbois. 1963. Epuis.
Tome 45. - GOURDON (C.) : La notion de cause de divorce tudie dans ses rapports
avec la faute. Prface de J. Carbonnier. 1963. ,
Tome 46. - DAHAN (M.) : Scurit sociale et responsabilit. Etude critique du recours
qe la Scurit sociale contre le tiers responsable. Prface de J. Carbonnier. 1963.
Epuis.
Tome 47. - LINOSSIER (L.) : Le partage des successions confondues. Prface de R. Le
Balle. 1963.
Tome 48. - LOMBOIS (J.-C.) : De l'influence de la sant sur l'existence des droits civils.
Prface de J. Carbonnier. 1963.
Tome 49. - L'immeuble urbain usage d'habitation. tudes de droit priv, sous la direc-
tion de J. Carbonnier, et par MM. J.-M. Leloup, L. Linossier, C. Lombois, J. Nor-
mand, A. Piedelivre, E. du Pontavice, A. Rieg, J.-P. Sortais, R. Verdot et
R. Willmann. 1963.
Tome 50. - (G.): Le droit de rponse en matire de presse. Prface de
A. Tune. 1963. Epuis.
Tome 51. - GOULET (J.-M.) : La condition juridique de l'enfant adultrin en droit italien.
Prface de Y. Lobin. 1964.
Tome 52. - BOULANGER (F.) : tude comparative du droit international priv des
successions en France et en Allemagne. Prface de H. Batiffol. 1964.
Tome 53.; VINEY (G.) : Le dclin de la responsabilit individuelle. Prface de A. Tune.
1965. Epuis.
Tome 54. - AMBIALET (1.) : Responsabilit du fait d'autrui en droit mdical. Prface
de M. de luglart. 1965. Epuis.
OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECfION VII
Tome 55. - LECLERCQ (P.) : Les clientles attaches la personne. Prface de P. Catala.
1965.
Tome 56. - LABRUSSE-RIOU (C.) : L'galit des poux en droit allemand. Prface de
R. David. 1965.
Tome 57. - DEJEAN DE LA BATIE (N.) : Apprciation in abstracto et apprciation in
concreto en droit civil franais. Prface de H. Mazeaud. 1965.
Tome 58. - SPITERI (P.) : L'galit des poux dans le rgime matrimonial lgal. (tude
de rforme lgislative). Prface de A. Breton. 1965.
Tome 59. - MALINVAUD (Ph.) : La responsabilit des incapables et de la femme dotale
l'occasion d'un contrat. Prface de H. Mazeaud. 1965.
Tome 60. - LANDREAU (D.) : Le dsaveu de paternit spcial de l'article 325 du code
civil. de contribution l'tude du rle de la jurisprudence. Prface de P. Kayser.
1965. Epuis. ,
Tome 61. - DOUCET (J.-P.) : L'indexation. Prface de H. Mazeaud. 1995. Epuis.
Tome 62. - RAYMOND (G.) : Le consentement des poux au mariage. Etude de droit
positif franais. Prface de G. Cornu. 1965.
Tome 63. - RUBELLIN-DEVICHI (J.) : L'arbitrag,e, nature juridique droit interne et
droit international priv. Prface de J. Vincent. Epuis;
Tome 64. - TANAGHO (S.) : De l'obligation judiciaire. Etude morale et technique du
contrat par le juge. Prface de P. Raynaud. 1965. ,
Tome 65. - NORMAND (J.) : Le juge et le litige. Prface de R. Perrot. 1965. Epuis.
Tome 66. - JAUFFRET (C.) : La responsabilit civile en matire d'accidents d'automobile
(tude compare de droit espagnol, italien et franais). Prface de Y. Lobin. 1965.
Epuis.
Tome 67. - FROSSARD (J.) : La distinction d,es obligations de moyens et des obligations
de rsultats. Prface de R. Nerson. 1965. Epuis.
Tome 68. - LE BRIS (R.-F.) : La relation de travail entre poux. Prface de Y. Lous-
souarn. 1965.
Tome 69. - L'automobile en droit priv, tudes de droit priv sous la direction et avec
une prface de Y. Loussouarn, par R. Badinter, J. Borricand, F. Boulanger, G. Cas,
M. Culioli, M. Dahan, H. Gaudemet-Tallon, C. Jauffret, J. Plissier, C. Riou-
Labrusse, G. Roujou de Boube, J. Sayn, M. Veron. 1965.
Tome, 70. - PIROVANO (A.) : Faute civile et faute pnale. Prface de P. Bonassies. 1966.
Epuis.
Tome 71. - LESERVOISIER (Y.) : La responsabilit civile rsultant du transport gratuit
de personnes en droit franais et en droit anglais. Prface de B. Goldman. 1966.
Tome 72. - MOREAU (J.-P.) : Les limites au principe de la divisibilit de l'instance quant
aux parties. Prface de G. Cornu. 1966. ,
Tome 73. - DAGOT (M.) : La simulation en droit priv. Prface de P. Hbraud. Epuis.
Tome 74. - (P.) : Les agences de voyages en droit franais. Prface de
G. Cornu. 1967. Epuis. ,
Tome 75. - DESJEUX (X.) : La convention de Rome (10-26 octobre 1961) : Etude de
la protection des artistes, interprtes ou excutants, des protecteurs de phonogrammes
et des organismes de radiodiffusion. Prface de H. Desbois. 1966.
Tome 76. - SERNA (J.-C) : Le refus de contracter. Prface de J. Carbol)nier. 1967.
Tome 77. - KHALIL (M.-S.) : Le dirigisme conomique et les contrats. Etude de droit
compar. France, Egypte, U.R.S.S. Prface de R. David. 1967. Epuis.
Tome 78. - CHABAS (F.) : de la pluralit de causes sur le droit rparation.
Prface de H. Mazeaud. 1967. Epuis.
Tome 79. - LEUCK (A.) : De la nature juridique de l'avancement d'hoirie. Prface de P.
VoiTin. 1967.
Tome 80. - OMAR (A.-M.) : La notion d'irrecevabilit en droit judiciaire priv. Prface
de P. Voirin. 1967.
Tome 81. - BOURGEOIS (A.-M.) : L'exploitation agricole dans la lgislation rcente.
Prface de J. Stoufflet. 1967.
Tome 82. - CHEVALLIER (J.-Y.) : Filiation naturelle simple et filiation alimentaire en
droit international priv. Prface de Y. Loussouarn. 1967.
Tome 83. - EL GAMMAL (M.) : L'adaptation du contrat aux circonstances conomiques.
Prface de A. Tune. 1967.
VIII OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECTION
Tome 84. - CELICE (B.) : Les rserves et le non-vouloir dans les actes juridiques. Prface
de J. Carbonnier. 1968.
Tome 85. - NAJJAR (J.) : Le droit d'option, contribution l'tude du droit potestatif et
de l'acte unilatral. Prface de P. Raynaud. 1967.
Tome 86. - DEMAIN (B.) : La liquidation des biens des concubins. Prface de J. Carbon-
nier. 1968.
Tome 87. - JESTAZ (Ph.) : L'urgence et les principes classiques du droit civil. Prface
de P. Raynaud. 1968.
Tome 88. - GOMAA (N.M.K.) : Thorie des sources de l'obligation. Prface de J. Car-
bonnier. 1968.
Tome 89. - DELHAY (F.) : La nature juridique de l'indivision. Prface de J. Patarin.
1968.
Tome 90. - GILSON (B.) : Inexcution et rsolution en droit anglais. Prface de A. Da-
vid. 1969.
Tome 91. - OVERSTAKE (J.-F.) : Essai de classification des contrats spciaux. Prface
de J. Brthe de la Gressaye. 1969.
Tome 92. - COZIAN (M.) : L'action directe. Prface de A. Ponsard. 1969.
Tome 93. - GOUBEAUX (G.) : La rgle de l'accessoire en droit priv. Prface de D. Tal-
Ion. 1969.
Tome 94. - SAYAG (A.) : Essai sur le besoin crateur de droit. Prface de J. Carbonnier.
1969.
Tome 95. - BLONDEL (P.) : La transmission cause de mort des droits extrapatrimo-
niaux et des droits patrimoniaux caractre personnel. Prface de A. Ponsard. 1969.
Tome 96. - DUPICHOT (J.) : Des prjudices rflchis ns de l'atteinte la vie ou
l'intgrit corporelle. Prface de J. Flour. 1969.
Tome 97. - MALAN (F.) : Les offres publiques d'achat (O.P.A.) : l'exprience anglaise.
Prface de A. Tune. 1969.
Tome 98. - HONORAT (J.) : d'acceptation des risques dans la responsabilit civile.
Prface de J. Flour. 1969. Epuis.
Tome 99. - ISSAD (M.) : Le jugement tranger devant le juge de l'exequatur de la rvision
au contrle. Prface de Y. Loussouam. 1970.
Tome 100. - MARMIER (M.-P.) : Sociologie de l'adoption. Prface de J. Carbonnier.
1969.
Tome 101. ; SIMLER (Ph.) : La nullit partielle des actes juridiques. Prface de A. Weill.
1969. Epuis.
Tome 102. - AZEMA (J.) : La dure des contrats successifs. Prface de R. Nerson. 1969.
Tome 103. - FAYARD (M.-C.) : Les impenses. Prface de R. Nerson. 1969.
Tome 104. - MENDEGRIS (R.) : La nature juridique de la compensation. Prface de
P. Catala. 1969.
Tome 105. - SOINNE (B.) : La responsabilit des architectes et entrepreneurs aprs la
rception des travaux. Prface de J. Patarin. 2 vol. 1969.
Tome 106. - GEBLER (M.-J.) : Le droit franais de la filiation et la vrit. Prface de
D. TalIon. 1970.
Tome 107. - ALEXANDRE (D.): Les pouvoirs du juge de l'exequatur. Prface de
A. Weill. 1970.
Tome 108. ; LE TOURNEAU (Ph.) : La rgle nemo auditur . Prface de P. Raynaud.
1970. Epuis.
Tome 109. - AUBERT (J.-L.) : Notions et de l'offre et de l'acceptation dans la
formation du contrat. Prface de J. Flour. Epuis.
Tome 110. - OTTENHOFF (R.) : Le droit pnal et la formation du contrat civil. Prface
de H. Blaise. 1970.
Tome 111. - ISSA (H.-M.): Capitalisme et socits anonymes en gypte. Prface de
A. Tune. 1970.
Tome 112. - GUGGENHEIM (D.) : L'invalidit des actes juridiques en droit suisse et
compar. Prface de H. Kaufmann. 1970.
Tome 113. - MOUREY (J.-L.) : Les quilibres socio-psychologiques de la coproprit.
Prface de J. Carbonnier. 1970.
Tome 114. - MERON (Y.) : L'obligation alimentaire entre poux en droit musulman han-
fite. Prface de Ch. Chehata. 1971.
OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECfION IX
Tome 115. - MAURICE (R.) : Le commissaire-priseur et les ventes publiques de meubles.
Prface de A. Robert. 1971.
Tome 116. - CRAFFE (M.) : La puissance paternelle en droit anglais. Prface de R. David.
1971.
Tome 117. - HAUSER (J.) : Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique. Prface
de P. Raynaud. 1971.
Tome 118. - SCHMIDT (A.) : Les socits d'auteurs S.A.C.E.M.-S.A.C.D. - Contrats
de reprsentation. Prface de H. Desbois. 1971.
Tome 119. - PILLEBOUT (J.-F.) : Recherches sur l'exception d'inexcution. Prface de
P. Raynaud. 1971.
Tome 120. - CHAMPENOIS (G.) : Rclamation d'tat et revendication d'enfant lgitime.
Prface de J. Flour. 1971.
Tome 121. ; COUTURIER (G.) : La confirmation des actes nuls. Prface de J. Flour.
1971. Epuis.
Tome 122. - ALTER (M.) : L'obligation de dlivrance dans la vente des meubles corporels.
Prface de P. Catala. 1972.
Tome 123. - BAUDRON (A.-M.) : La suspension provisoire des poursuites et l'apurement
collectif du passif selon l'ordonnance du 23 septembre 1967. Prface de C. Gavalda.
1972.
Tome 124. - BOUT : La gestion d'affaires en droit franais contemporain. Prface de
P. Kayser. 1972. Epuis.
Tome 125. - SERLOOTEN (P.) : Les biens rservs. Prface de P. Hbraud. 1973.
Tome 126. - Retir de la vente.
Tome 127. ; DUPEYRON (Ch.) : La rgularisation des actes nuls. Prface de P. Hbraud.
1973. Epuis.
Tome, 128. - BENABENT (A.) : La chance et le droit. Prface de J. Carbonnier. 1973.
Epuis.
Tome 129. - PUECH (M.) : dans la responsabilit civile extra-contractuelle. Pr-
face de A. Rieg. 1973. Epuis.
Tome 130. - MICHELET (E.) : La rgle de non-cumul du possessoire et du ptitoire.
Prface de M. Perrot. 1973.
Tome 131. - BERGEL (J.-L.) : Les servitudes de lotissement usage d'habitation. Prface
de E. Bertrand. 1973.
Tome 132. - BERLIOZ (G.) : Le contrat d'adhsion. Prface de B. Goldman. 2
e
dition.
1975.
Tome 133. - PENNEj\U (J.) : Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale.
A. Tune. 1973. Epuis.
Tome 134. - MARTIN (D.) : L'entreprise agricole dans les rgimes matrimoniaux. Prface
de J. Bguin. 1974. ,
Tome 135. - ROUJOU DE BOUBEE (M.-E.) : Essai sur la notion de rparation. Prface
de P. Hbraud. 1974.
Tome 136. - POULPIQUET (J. de) : La responsabilit civile et disciplinaire des notaires
(de l'influence de la profession sur les mcanismes de la responsabilit). Prface de
P.-A. Sigalat. 1974. Epuis.
Tome 137. - GUERRIERO (M.-A.) : L'acte juridique solennel. Prface de J. Vidal. 1975.
Tome 138. - PIERRE-FRANOIS (G.-L.) : La notion de dette de valeur en droit civil.
Essai d'une thor!e. Prface de P. Raynaud. 1975.
Tome 139. - TEYSSIE (B.) : Les groupes de contrats. Prface de J.-M. Mousseron. 1975.
Tome 140. - CRIONNET (M.) : Les droits intellectuels et les rgimes matrimoniaux en
droit franais. Prface de A. Franon. 1975.
Tome 141. - TEMPLE (H.) : Les socits defait. Prface de J. Calais-Auloy. 1975. puis.
Tome 142. - PAPACHRISTOS (A.-C.) : La rception des droits privs trangers comme
phnomne de sociologie juridique. Prface de J. Carbonnier. 1975.
Tome 143. - TOMASIN (D.) : Essai sur l'autorit de la chose juge en matire civile.
Prface de P. Hbraud. 1975.
Tome 144. - ROZES (L.) : Les travaux et constructions du preneur sur le fonds lou.
Prface de P. Hbraud. 1976.
Tome 145. - GUINCHARD (S.) : L'affectation des biens en droit priv franais. Prface
de R. Nerson. 1976.
x OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECTION
Tome 146. - GENIN-MERIC (R.) : La maxime locus regit actum, nature et fondement.
Prface de J. Vincent. 1976.
Tome 147. - PATENAUDE (P.) : La protection des conversations en droit priv. tude
comparative des droits amricain, anglais, canadien, franais et qubcois. Prface de
J.-L. Baudouin. 1976.
Tome 148. - PETRANKER (L.) : Droit franais et droit allemand en matire de brevets
concernant la protection de diffrentes inventions dans le domaine de la chimie. Prface
de A. Franon. 1976.
Tome 149. - GASTAUD (J.-P.) : Personnalit morale et droit subjectif. Prface de J.-
P. Sortais. 1977.
Tome 150. - MIGUET (J.) : Immutabilit et volution du litige. Prface de P. Hbraud.
1977.
Tome 151. - DEKEUWER-DEFOSSEZ (F.) : Les dispositions transitoires dans la lgisla-
tion civile contemporaine. Prface de M. Gobert. 1977.
Tome 152. - L'information en droit priv. Travaux de la confrence d'agrgation, sous la
direction de Y. Loussouarn et P. Lagarde, par 1. Tallon-Frouin, M. Cherif Salah Bey,
N. Guimezanes, M. Buy, E. Escolano, J. Vezian, G. Berlioz, C. Lucas de Leyssac,
B. Bonjean, E. Contamine-Raynaud, M. Crmieux, J.-C. Coviaux et A. du Cheyron.
Prface de Y. Loussouarn. 1978.
Tome 153. - RAVANAS (J.) : La protection des personnes contre la ralisation et la
publication de leur image. Prface de P. Kayser. 1978.
Tome 154. - MALINVERNI (P.) : Les conditions gnrales de vente et les contrats-types
des Chambres syndicales. Prface de J. Hmard. 1978.
Tome 155. - MARTY (J.-P.) : La dissociation juridique de l'immeuble. Contribution
l'tude de droit de superficie. Prface de J. Hmard. 1979.
Tome 156. - VIANDIER (A.) : La notion d'associ. Prface de F. Terr. 1978.
Tome 157. - CORLAY (P.) : La notion de soustraction frauduleuse et la conception civile
objective de la possession. Prface de J.-D. Bredin. 1978.
Tome 158. - LE CANNU (P.) : La socit anonyme directoire. Prface de J. Derrupp.
1979.
Tome 159. - AUDIER (J.) : Les droits patrimoniaux caractre personnel. Prface de
P. Kayser. 1979.
Tome 160. - MESTRE (J.) : La subrogation personnelle. Prface de P. Kayser. 1979.
Tome 161. - MAGNAN (J.-L.) : Le notariat et le monde moderne. Prface de J. Derrupp.
1979.
Tome 162. - GRIDEL (J.-P.) : Le signe et le droit (Les bornes - Les uniformes - La
signalisation et autres). Prface de J. Carbonnier. 1979.
Tome 163. - NERET (J.) : Le sous-contrat. Prface de P. Catala. 1979.
Tome 164. - SAINT-ALARY-HOUIN (C.) : Le droit de premption. Prface de P. Ray-
naud. 1979.
Tome 165. - KORNPROBST (E.) : La notion de bonne foi, application au droit fiscal
franais. Prface de J. Schmidt. 1980.
Tome ,166. - GHOZI (A.) : La modification de l'obligation par la volont des parties.
(Etudes de droit civil franais). Prface de D. TalIon. 1980.
Tome 167. - CARREAU (C.) : Mrite et droit d'auteur. Prface de A. Franon. 1981.
Tome 168. - MUZUAGHI (A.S.) : Le dclin des clauses d'exonration de responsabilit
sous l'influence de l'ordre public nouveau. Prface de P. Bonassies. 1981.
Tome 169. - CABALLERO (F.) : Essai sur la notion de nuisance. Prface de J. Rivero.
1981.
Tome 170. - PHILIPPE (C.) : Le devoir de secours et d'assistance entre poux. Essai sur
l'entraide conjugale. Prface de G. Wiederkehr. 1981.
Tome 171. - GOUTAL (J.-L.) : Essai sur le principe de l'effet relatif du contrat. Prface
de H. Batiffol. 1981.
Tome 172. - STORCK (M.) : Essai sur le mcanisme de la reprsentation dans les actes
juridiques. Prface de D. Huet-Weiller. 1982.
Tome 173. - NANA (G.) : La rparation des dommages causs par le vice d'une chose.
Prface de J. Ghestin. 1982.
Tome 174. - PAMOUKDJIAN (J.-P.) : Le droit du parfum. Prface de Ch. Gavalda.
1982.
Tome 175. - BRICKS (H.) : Les clauses abusives. Prface de J. Calais-Auloy. 1982.
OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECTION XI
Tome 176. - LALIGANT (O.) : La divulgation des uvres artistiques, littraires et mwica-
les en droit positif franais. Avant-propos de P. Kayser. Prface de G. Lambert. 1983
avec mise jour: loi du 3-7-1985.
Tome 177. - BENAC-SCHMIDT (F.) : Le contrat de promesse unilatrale de vente. Prface
de J. Ghestin. 1983.
Tome 178. - JOBARD-BACHELLIER (M.-N) : L'apparence en droit international priv.
Prface de P. Lagarde. 1983.
Tome 179. - DUCLOS (J.): L'opposabilit, essai d'une thorie gnrale. Prface de
D. Martin. 1984.
Tome 180. - GOYET (Ch.) : Le louage et la proprit l'preuve du crdit-bail et du bail
superficiaire. Prface de D. Schmidt. 1983.
Tome 181. - LEVY (L.) : La nationalit des socits. Prface de B. Goldman. 1984.
Tome 182. - NEIRINCK (C.) : La protection de la personne de l'enfant contre ses parents.
Prface de B. Teyssi. 1984.
Tome 183. - NASSAR (N.) : Le droit du bail au Liban. Prface de F. Terr. 1984.
Tome 184. - MEAU-LAUTOUR (H.) : La donation dguise en droit civil franais, contri-
bution la thorie gnrale de la donation. Prface de P. Raynaud. 1985.
Tome 185. - DREIFUSS-NETTER (F.) : Les manifestations de volont abdicatives. Pr-
face de A. Rieg. 1985.
Tome 186. - BEN ABDERRAHMANE (D.) : Le droit allemand des conditions gnrales
des contrats dans les ventes commerciales franco-allemandes. Prface de M. Pdamon.
1985.
Tome 187. - RANOUIL (V.) : La subrogation relle en droit civil franais. Prface de
Ph. Malaurie. 1985.
Tome 188. - DORSNER-DOLIVET (A.): Contribution la restauration de la faute,
condition des responsabilits civile et pnale dans le domaine de l'homicide et des
blessures par imprudence: propos de la chirurgie. Prface de P. Raynaud. 1986.
Tome 189. - URBAIN-PARLEANI (1.) : Les comptes courants d'associs. Prface de
G. Gavalda. 1986.
Tome 190. - VIRASSAMY (G.-J.) : Les contrats de dpendance. Essai sur les activits
professionnelles exerces dans une dpendance conomique. Prface de J. Ghestin.
1986.
Tome 191. - BARRE (M.) : L'accession la proprit d'une maison individuelle. Prface
de Ph. Fouchard. 1986.
Tome 192. - LE FLOCH (P.) : Le fonds de commerce, essai sur le caractre artificiel de
la notion et ses limites actuelles. Prface de J. Paillusseau. 1986.
Tome 193. - Scurit des consommateurs et responsabilit du fait des produits dfectueux.
Colloque 6-7 nov. 1986, sous la direction de J. Ghestin. 1987.
Tome 194. - POUGHON (J.-M.): Histoire doctrinale de l'change. Prface de J.-
P. Braud. 1987.
Tome 195. - VASSILAKAKIS (E.) : Orientations mthodologiques dans les codifications
rcentes du droit international priv en Europe. Prface de P. Lagarde. 1987.
Tome 196. - Le contrat aujourd'hui, comparaisons franco-anglaises, collectif sous la direc-
tion de D. TalIon et D. Harris. 1987.
Tome 197. - MARGELLOS (T.-M.) : La protection du vendeur crdit d'objets mobiliers
corporels travers la clawe de rserve de proprit. Prface de J.-M. Bischoff. 1988.
Tome 198. - JARROSSON (Ch.) : La notion d'arbitrage. Prface de B. Oppetit. 1987.
Tome 199. - CHARDIN (N.) : Le contrat de consommation de crdit et l'autonomie de la
volont. Prface de J.-L. Aubert. 1988.
Tome 200. - EL HASSANI (M.) : l.Jes groupes de socits au Maroc. 2 vol., sous presse.
Tome 201. - BUSSY-DUNAUD (F.) : Le concours d'actions en justice entre les mmes
parties. Prface de J. Ghestin. 1988.
Tome 202. - DUBOC (G.) : La compensation et les droits des tiers. Prface de J.-L. Moura-
lis. 1989.
Tome 203. - PENNEAU (A.) : Rgles de l'art et normes techniques. Prface de G. Viney.
1989.
Tome 204. - CORDIER (B.) : Le renforcement des fonds propres dans les socits anony-
mes. Prface de Y. Guyon. 1989.
Tome 205. - POLLAUD-DULIAN (F.) : Le droit de destination, le sort des exemplaires
en droit d'auteur. Prface de A. Franon. 1989.
XII OUVRAGES PARUS DANS LA MME COLLECfION
Tome 206. - FERRY (C.) : La validit des contrats en droit international priv, France-
U.S.A. Prface de B. Teyssi. 1989.
Tome 207. - BILLIAU (M.) : La dlgation de crance, essai d'une thorie juridique de
la dlgation en droit des obligations. Prface de J. Ghestin. 1989.
Tome 208. - PICOD (Y.) : Le devoir de loyaut dans l'excution du contrat. Prface de
G. Couturier. 1989.
Tome 209. - MONTREDON (J.-F.): La dsolennisation des libralits. Prface de
B. Teyssi. 1989.
Tome 210. - CONDOVASAINITIS (T.) : Le secteur public industriel et commercial au
regard du droit franais et du droit communautaire de la concurrence. Prface de
M. Pdamon. 1989.
Tome 211. - MARKOVITS (Y.) : La directive C.E.E. du 25 juillet 1985 sur la responsabi-
lit du fait des produits dfectueux. Prface de J. Ghestin, 1990.
Tome 212. - LEVENEUR (L.) : Situations de fait et droit priv. Prface de M. Gobert.
1990.
Tome 213. - CABRILLAC (R.) : L'acte juridique conjonctif en droit priv franais. Pr-
face de P. Catala. 1990.
Tome 214. - FADEL RAAD (N.) : L'abus de la personnalit morale en droit priv. Prface
de F. Terr. 1991.
Tome 215. - JAMIN (C.) : La notion d'action directe. Prface de J. Ghestin. 1991.
Tome 216. - HANNOUN (C.) : Le droit et les groupes de socits. Prface de A. Lyon-
Caen. 1991.
Tome 217. - DURNERIN (P.) : La notion de passif successoral. Prface de G. Cornu.
1992.
Tome 218. - GUELFUCCI-THIBIERGE (C.) : Nullit, restitutions et responsabilit. Pr-
face de J. Ghestin. 1992.
Tome 219. - PAMBOUKIS (C.) : L'acte public tranger en droit international priv. Pr-
face de P. Lagarde. 1992.
Tome 220. - ANTONMATTEI (P.-H.) : Contribution l'tude de la force majeure. Prface
de B. Teyssi. 1992.
Tome 221. - FABRE-MAGNAN (M.) : De l'obligation d'information dans les contrats.
Essai d'une thorie. Prface de J. Ghestin. 1992.
Tome 222. - BRANLARD (J.-P.) : Le sexe et l'tat des personnes. Prface de F. Terr (
paratre).
Tome 223. - MAZEAUD (D.) : La notion de clause pnale. Prface de F. Chabasse (
paratre).
Tome 224. - OSMAN (F.) : Les principes gnraux de la Lex Mercatoria. Prface de
E. Loquin. 1992.
Tome 225. - LIBCHABER (R.) : Recherches sur la monnaie en droit public. Prface de
P. Mayer. 1992.
PRFACE
Livre ambitieux que celui-ci: M. Libchaber Yrelve le dfi lanc par le
doyen Carbonnier, qui dnonait l'absence ce jour d'une thorie juridique de la
monnaie. C'est de cette thorie que l'auteur tente de jeter les bases.
Les raisons mme de l'absence dplore mettent sur la voie de la
conception qui sera en dfinitive retenue. Elles tiennent d'abord la nature
essentiellement matrielle qu'a longtemps revtue la monnaie, identifie au
mtal prcieux. Dans l'une des conceptions encore dominantes au XVlll sicle,
la monnaie n'tait donc rien d'autre qu'une varit de marchandises, dont on
relevait seulement qu'elle tait un objet privilgi d'change, parce que le mtal
est d'un usage commode et sr. L'apparition de fonnes de plus en plus
dmatrialises - le billet de banque, dont la valeur ne rside pas dans la matire
qui le constitue, le virement bancaire, le chque, la carte de paiement,
aujourd'hui la carte mmoire -, oblige porter l'attention non sur la chose, qui
apparat la fois substituable et toujours plus insaisissable, mais sur le
mcanisme.
Il est vrai que des auteurs n'avaient pas attendu l'apparition de fonnes
concurrentes du mtal pour percevoir que la spcificit de la monnaie tient
autre chose qu' la matire dont elle est faite: pour Montesquieu, la monnaie est
une mesure commune , un signe qui reprsente la valeur de toutes choses.
Mais c'est l une rflexion d'conomiste, qui met l'accent sur l'une des fonctions
de la monnaie: l'valuation. La pense juridique demeure embryonnaire. Les
progrs raliss par la pense conomique au XIX sicle auront mme un effet
pervers: plutt que de rechercher la nature juridique de la monnaie, les juristes
se borneront rallier la conception conomique, rduisant la monnaie ses
fonctions: d'valuation, de paiement, de rserve de valeur, et ngligeant d'en
rechercher la nature. C'est cette dernire, essentielle la fondation d'une
thorie juridique , que M. Libchaber s'intressera principalement.
On conoit qu' partir de telles prmisses, et compte tenu galement de
son temprament intellectuel, l'auteur soit port retenir, de toutes les
conceptions possibles de la monnaie, la plus abstraite.
XIV
Non seulement, selon lui, l'essence du phnomne montaire ne rside
pas dans la chose remise en paiement, mais la fonction mme de paiement, sur
laquelle insistent aujourd'hui les conomistes, ne la caractrise pas de faon
primordiale. Les moyens de paiement ne constituent qu'une mergence formelle
du concept de monnaie. Cela n'empche pas l'auteur de les analyser fmement, et
d'observer qu'au-del de leur diversit, on peut toujours distinguer d'une part des
supports montaires (par exemple: le compte en banque), et d'autre part des
instruments de transfert (par exemple: le virement bancaire). Mais l'essentiel
n'est pas l. Il est, manifestement, dans ce qui est inscrit dans le compte, dans ce
qui fait l'objet du virement. Ayant vacu tout ce qui est matriel, ou mme
fonctionnel, M. Libchaber ne peut identifier cette inconnue qu' une notion
abstraite, abstraitissime voudrait-on crire: c'est une unit montaire. Le franc
est une unit montaire, comme le kilogramme est une unit de masse et le
mtre une unit de longueur. Une unit plus abstraite toutefois, car depuis qu'il
n'est plus talonn sur une valeur, il n'a pas de mesure prdfinie.
En quoi, alors, cette unit est-elle montaire? Ici, on ne voit pas que
l'auteur puisse chapper la prise en compte des fonctions. Il distingue en effet
l'unit de valeur, qui sert comparer les uns aux autres tous les objets
disponibles dans les relations sociales, et l'unit de paiement, moyen d'extinction
des dettes de somme d'argent.
Le phnomne montaire est, cependant, unique. Les deux types
d'units sont relis entre eux par le fait que les units de paiement ont le pouvoir
d'teindre les dettes libelles en units de valeur. D'o, finalement, la dfinition -
encore un degr plus haut dans l'abstraction : la monnaie est un procd de
rgulation d'essence mentale, ordonn par le jeu combin de ces deux units .
Au Moyen-Age, monnaies de compte et monnaies de paiement ne
concidaient pas. Dans les systmes modernes, elles portent le mme nom. La
diffrence conceptuelle subsiste cependant: le franc est le nom la fois de
l'unit de compte et de l'unit de paiement. L'auteur tire de cette dualit des
consquences essentielles, quand il en vient, dans la deuxime partie de son
ouvrage, tudier l'obligation montaire.
Il distingue en effet deux sortes de dettes: celles qui sont libelles en
units de valeur, parce qu'elles reprsentent la valeur du bien ou du service
acquis en contrepartie; et celles qui sont libelles en units de paiement,
essentiellement celles qui ont pour objet la restitution de ces mmes units - cas,
par exemple, de la dette ne d'un prt d'argent. La principale diffrence qui les
spare est lie l'incidence sur elles de la dprciation montaire. Le
nominalisme tient, l'gard des secondes, la nature des choses: on doit
restituer identiquement le nombre d'units de paiement que l'on a reu; une
augnlcntation de ce nombre, pour tenir compte de la diminution de la valeur de
chaque unit, supposerait - en dehors d'une clause contractuelle -, le recours par
le lgislateur un lment correcteur, par exemple l'indice des prix; une telle
politique pourrait tre opportune, mais dnaturerait la substance de l'obligation.
En revanche, selon M. Libchaber, les dettes libelles en units de valeur sont
naturellement indexes sur la valeur du bien ou du service acquis; c'est leur
gard (et leur gard seulement, contrairement certains errements du droit
xv
positiO que le procd de la dette de valeur est lgitime, et mriterait d'tre
gnralis. Seules des raisons pratiques, de simplicit surtout, pourraient
conduire l'carter.
Telle est la substance des thses soutenues par M. Libchaber. Chemin
faisant, il dduit de son analyse quantit de notations utiles, notamment sur la
qualification de la monnaie au regard du droit des biens et des obligations (est-ce
vraiment une chose de genre, consomptible, fongible ?), sur son assimilation
une marchandise, sur les paiements internationaux, sur le rle de l'tat dans le
mcanisme montaire ...
Ces thses ne feront probablement pas l'unanimit. Le rdacteur de la
prsente prface avoue qu'il aurait plus facilement adhr une analyse non pas
plus matrielle, mais plus concrte du phnomne montaire. Mais en cette
matire controverse, c'est la cohrence, plus qu' la justesse, qu'on peut
prtendre juger l'uvre; sur ce plan, elle se rvle sans dfaut.
M. Libchaber a su rester la hauteur des exigences de son sujet. Sa
pense originale, puissante. et profonde, est servie par un style b r i l l a n ~ toujours
limpide, abondant en fonnules et en analogies frappantes. Cette premire uvre
tmoigne d'une maturit surprenante; sans forcer les mots, elle nous parat dj
magistrale. Gageons que l'esprit fcond de son auteur apportera dans un proche
avenir d'autres domaines du droit priv de nouveaux enrichissements.
Pierre MAYER
1. Omniprsente dans les relations juridiques, la monnaie n'en demeure pas
moins l'inconnue du droit: la monnaie qui est partout dans les relations
sociales, n'est nulle part dans la pense juridique. Le Code civil a tabli la
typologie des biens matriels, mais s'est content de distinguer les meubles des
immeubles sans rserver de place la monnaie: il y a frquemment fait rfrence
sous des appellations diverses 1, mais ne l'a jamais dfinie ni rglemente; les
tribunaux qui ont rencontr la monnaie la croise de la plupart des institutions
ou oprations patrimoniales ne l'ont pas considre comme une notion juridique,
digne de recevoir un traitement homogne et cohrent; la doctrine enfin a vu son
rle traditionnel de conceptualisation et d'organisation des relations juridiques
chouer sur cette bute: aucun droit montaire digne de ce nom n'existe
aujourd'hui, mme sous la forme d'une bauche 2. Au surplus, le droit ne
reconnat pas la monnaie lorsqu'il y est confront. C'est ce qui explique que les
diffrentes situations o la monnaie se signale l'attention des juristes ne
suivent pas un rgime commun. Plutt que d'tre rglemente en elle-mme, la
monnaie est toujours incorpore l'organisation de l'institution au sein de
laquelle elle apparat. Une vue superficielle du droit positif montre ainsi que le
billet de banque hier, les chques et les cartes de paiement aujourd'hui, sont
apprhends comme des effets de commerce; que les prestations montaires
organises par les contrats synallagmatiques ne sont pas considres comme
caractristiques, et comptent donc pour presque rien dans la rglementation des
contrats spciaux; que l'valuation des obligations de somme d'argent est
dissmine entre le droit de la responsabilit, la question de l'indexation et la
dette de valeur. Rencontrant tout moment la monnaie sous des formes diverses
1 Le Code parle ainsi d'argent comptant (art. 533, 536, 1471), d'argent
(art. 1895), de somme d'argent (art. 869, 1326), de somme monnaye (art. 1932),
plus simplement encore de somme (art. 1153, 1469, 1895), et mme parfois de
deniers (art. 2103).
2 En ce sens: J. CARBONNIER, Nomos, Numisma, variations sur le droit
montaire , Mlanges Dendias, p. 1275.
2 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRIV
et l'intrieur d'oprations varies, le droit n'est jamais parvenu l'identifier
positivement, et donc en rendre compte de faon globale.
Ainsi, c'est bon droit que le doyen Carbonnier dressait en 1978 l'amer
constat de cette situation: On rencontre sans doute la monnaie dans de trs
nombreux secteurs du droit franais, notamment du droit priv. Nous ne pensons
pas tellement au droit commercial, qui, l'occasion, s'occupe des banques
d'mission et du billet de banque. Mais, en droit civil, des matires comme celles
du paiement, des dommages-intrts, du prix dans la vente, du contrat de prt,
voire des matires relevant pour partie du droit de la famille, telles que les
rcompenses sous les rgimes de communaut, l'valuation des biens aux fins de
rapport ou de rduction, mettent galement en cause la monnaie. Rien d'tonnant
cela: les intrts pcuniaires sont au centre du droit priv, et qui dit pcuniaire,
voque montaire. Seulement, en ces diffrents points d'mergence, la monnaie
est constamment absorbe dans le domaine propos duquel elle surgit. C'est
peine si, dans les classiques traits de droit civil, quelques dveloppements un
peu plus systmatiques, au sujet soit du paiement, soit du prt, donnent
imaginer qu'il y a place, ct de la thorie conomique, pour une thorie
juridique de la monnaie 1.
Dpece, atomise, pulvrise dans la rglementation et la rflexion
juridiques, la monnaie ne jouit d'aucun statut en droit priv pour la simple raison
q u ' ~ l l e n'est pas identifie ou reconnue lorsqu'elle s'y manifeste.
A tous gards, la monnaie est inconnue du droit.
2. Le droit parle et traite de la monnaie parce qu'il ne peut faire autrement:
il la rencontre trop souvent sur sa route pour l'ignorer; mais il se rvle
incapable de tenir sur elle un discours suivi et global. D'une certaine faon, le
droit bavarde autour de la monnaie sans jamais la saisir: du bruit de fond que
produisent les prises en compte implicites du phnomne montaire en droit se
dgage, pour peu que l'on y prte attention, le trs intimidant silence du droit sur
la monnaie. Examiner la monnaie l'intrieur du droit priv revient prendre
conscience de ce silence, peine troubl par des rglementations et des effets de
surface.
Pour pouvoir entreprendre une thorie juridique de la monnaie en droit priv,
il convient donc de commencer par rechercher les causes de ce silence. Ce n'est
qu'en identifiant les raisons de son mutisme que l'on pourra rendre la parole la
science du droit, et voir de quelle faon la monnaie impose sa singularit dans les
relations patrimoniales, et organise autour d'elle un rgime juridique unifi et
cohrent.
3. C'est l'ge classique que l'on peut faire remonter le dbut de la rflexion
systmatique sur la monnaie, avant mme que l'conomie politique ne se soit
constitue en domaine autonome de pense 2. Ds le XVIe sicle, confronts la
monnaie mtallique et ses alas, les auteurs s'interrogent sur la notion de
monnaie, sur les raisons pour lesquelles des pices de mtal travaill et
estampill circulent dans les socits. Deux conceptions vont alors se heurter de
front, dont la formulation demeurera constante du XVIe la fin du XIX
e
sicle: la
thorie de la monnaie-signe et celle de la monnaie-marchandise.
1 J. CARBONNIER, eod. loc, p. 1275.
2 M. FOUCAULT, Les mots et les choses. Une archologie des sciences humaines,
Gallimard, 1966.
IN1RODUCTION 3
Montesquieu, en 1748 : La monnaie est un signe qui reprsente la valeur
de toutes les choses. On prend quelque mtal pour que le signe soit durable, qu'il
se consomme peu par l'usage, et que, sans se dtruire il soit capable de beaucoup
de divisions. On choisit un mtal prcieux, pour que le signe puisse aisment se
transporter. Un mtal est trs propre tre une mesure commune, parce qu'on
peut aisment le rduire au mme titre. Chaque tat y met son empreinte, afin
que la forme rponde du titre et du poids, et que l'on connaisse l'un et l'autre par
la seule inspection 1. Tout l'oppos, ces lignes du Chancelier d'Aguesseau,
son contemporain, en 1777 : Et si les jurisconsultes ont distingu la vente et
l'change comme deux espces diffrentes de contrat, c'est parce que n'ayant pas
assez mdit sur la vritable nature de la monnaie, il leur a plu de donner l'or et
l'argent le nom de prix, et de conserver l'ancien nom de marchandises aux
choses que l'on acquiert par le moyen de l'or et de l'argent. Au lieu que s'ils
avaient t aussi instruits du commerce qu'ils l'taient de la Jurisprudence, ils
auraient reconnu que dans la vente, comme dans ce qu'ils appellent permutation,
il y a toujours deux marchandises changes rellement l'une contre l'autre, de
l'or ou de l'argent contre du bl par exemple, ... et que toute la diffrence qu'il y
a entre l'or et l'argent, et les autres marchandises, est que l'usage de ces mtaux
tant beaucoup plus commode, plus sr et plus facile, il arrive de l qu'on les
change aussi plus souvent que les autres 2.
Jusqu' la fin du xrx
e
sicle, toutes les discussions portant sur la nature de la
monnaie ont hsit entre ces deux positions 3 : soit la spcificit de la monnaie
tait intrinsque, et tenait l'or ou au mtal prcieux qui la composait; soit la
monnaie n'tait rien en elle-mme, et se dfinissait essentiellement par
l'ensemble des richesses auquel elle renvoyait. Opposition irrductible en
apparence, donc, qui plaait la dfinition de la monnaie strictement en elle-mme,
dans la substance de la pice, ou hors d'elle-mme: dans l'ensemble des rfrents
matriels de la monnaie.
4. Mais cette opposition entre les deux conceptions de la monnaie n'a paru
irrductible que parce qu'il allait de soi que la monnaie tait, sous une forme ou
une autre, une richesse en circulation. Ce qui relie les deux conceptions et les
rend bien moins htrognes que la pense conomique ne l'a cru, c'est
l'investissement rel qui est fait dans la monnaie. Signe ou marchandise, la
monnaie est de toutes faons considre comme un gage de richesse 4 ; ce qui
spare les deux positions, c'est que le gage peut tre considr soit comme le
mtal dont la pice est faite, soit comme les richesses extrieures la pice,
qu'elle permet d'acqurir. Dans la pense classique, la monnaie est le sige d'un
vritable chass-crois: dans le mme temps, elle est un bien matriel et un
1 MONTESQUIEU, De l'esprit des Lois, chapitre XXII, 2.
2 D'AGUESSEAU, Considrations sur les monnaies, cit par J.-M. POUGHON,
Histoire doctrinale de l'change, prf. J.-P. Baud, Bibl. dr. priv. CXCIV, L.G.D.J.,
1987, nO 205, p. 129, n.21.
3 Les tenants de la monnaie-signe ont vu leur clat et leur rputation un peu ternis
par la destine de celui qui fut leur plus minent reprsentant: John Law (Sur cet
pisode fondamental de l'histoire montaire, v. E. FAURE, La banqueroute de Law,
Gallimard, 1977). Les tenants de la monnaie-marchandise sont un peu mieux passs
la postrit, encore que l'volution des monnaies ait montr l'inexactitude de leur
thorie; parmi eux, on citera Condillac et Destutt de Tracy. Pour une tude de cette
opposition entre les deux thories: M. FOUCAULT, op. cit., p. 192 et s.
4 M. FOUCAULT, op. cit., p.194.
bien dont la matrialit n'est qu'une apparence. La monnaie existe et circule,
mais ce qui la fonde comme monnaie n'est pas d'ordre montaire: si le
fondement de la richesse plac dans la monnaie est l'or que la pice incorpore, la
circulation ne tient plus la pice elle-mme, mais au mtal contenu; si la
monnaie renvoie au gage rel qui lui est extrieur, la spcificit de la pice se
dplace pour se fixer dans la richesse relle qui en assure le passage de main en
main.
La circulation montaire se justifiait l'ge classique par le fait que la
monnaie tait considre comme un fragment de richesse en mouvement. Mais
alors mme que la matrialit et le caractre rel de la monnaie taient ainsi
exalts, l'importance de la monnaie en tant que telle s'vanouissait. La monnaie
ne comptait que par la richesse qu'elle vhiculait, mais cette richesse tait
prcisment toujours extrieure la monnaie.
5. De cette opposition entre la monnaie-signe et la monnaie-marchandise est
rsulte une sorte de perte de substance. Tiraille entre le mtal qu'elle
incorporait et l'ensemble des richesses auquel elle renvoyait, la monnaie ne
pouvait plus rien tre en elle-mme. Si l'on insiste sur le mtal dont elle est
faite, le renvoi aux richesses extrieures n'a pas de raison d'tre, la monnaie ne
devant tre dfinie que par le mtal; si l'inverse on la considre comme un
jeton renvoyant conventionnellement autre chose, la substance de la monnaie
n'est d'aucune importance. Monnaie-signe et monnaie-marchandise s'excluent
ainsi l'une l'autre par leur incompatibilit; et par un effet pervers, elles
interdisent dans le mme temps que l'on s'intresse une quelconque nature de la
monnaie, parler de la monnaie revenant toujours parler d'autre chose. En
revanche, ce qui relie l'une et l'autre thorie, l'ide d'une monnaie-gage de
richesses, dvoile cela seul qui est alors la conception de la monnaie: la
monnaie n'a pas de nature mais des fonctions. Elle peut talonner les valeurs
parce qu'elle a partie lie avec les richesses qu'elle reprsente; elle peut servir
d'instrument de paiement parce qu'elle est elle-mme une forme de richesse en
circulation. La nature de la monnaie n'existe pas, ou en tous cas n'a pas besoin
d'tre recherche comme on le ferait pour tout objet ayant un statut juridique: sa
nature est toute dans les fonctions qu'elle assume, et l'tude de ces fonctions
rassemble l'tude de la monnaie.
Cette drive de la nature de la monnaie vers ses fonctions s'est trouve
particulirement illustre par ce que l'on a nomm aprs coup l'analyse en termes
rels 1, ou l'analyse dichotomique 2. Jean-Baptiste Say disait de la monnaie
qu'elle tait un voile jet sur l'conomie: la prsence de monnaie aide la
circulation des biens et services l'intrieur des socits, mais on peut rendre
compte du fonctionnement global de l'conomie en faisant abstraction de
l'utilisation de monnaie. Ds lors qu'elle a favoris les changes, ceux-ci se
dnouent en termes rels par l'expulsion de la monnaie. L o, par exemple, le
droit verra un double contrat de vente, Primus vendant du bl puis achetant des
biens manufacturs avec l'argent reu, l'analyse conomique se contentera de
l'change d'un quintal de bl contre d'autres biens 3. Comme un catalyseur qui
dclenche une raction chimique dans laquelle il n'entre pas, la monnaie n'existe
que pour favoriser des changes qui existeraient aussi bien en son absence. La
circulation des biens et services est un ensemble autonome que la monnaie ne
1 J.-A. SCHUMPETER, Histoire de l'analyse conomique, t. l, L'ge des
fondateurs, Gallimard, 1983, p.389.
2 J. MARCHAL et J. LECAILLON, Les flux montaires. Histoire des thories
montaires, Cujas, 1967.
3 J.-M. POUGHON, op. cit., p. 124 et s.
IN1RODUCI10N 5
ferait qu'effleurer: elle a des fonctions sociales, mais pas de nature propre. On
utilisera une autre mtaphore l'poque, galement clairante: la monnaie est le
sang du corps social, une substance qui alimente et nourrit les organes vitaux,
tout en n'ayant qu'un statut accessoire 1. Comment mieux dire que l'analyse
conomique, obnubile par une monnaie-gage de richesses, est parvenue faire
disparatre radicalement la nature de la monnaie derrire ses fonctions ?
6. Ces glissements de la pice de monnaie la reprsentation des richesses,
de la nature de la monnaie ses fonctions, ont t patiemment raliss par
l'analyse conomique l'ge classique, entre le xvr et le XIX
C
sicle 2, et n'ont
concern que l'analyse conomique. Mais en raison d'une configuration
malheureuse du savoir, ces glissements vont tre incorpors l'analyse juridique.
Avant le xx
e
sicle, juristes et tribunaux avaient suivi un chemin diffrent de
celui des conomistes, qui les avait mis en contact avec deux types de questions
d'ordre montaire: d'une part, les difficults lies l'identification et la
rglementation des monnaies; d'autre part, l'impact des alas montaires sur les
obligations excution chelonne dans le temps 3. Mais il est clair qu'aucune
communaut de pense ne liait ces deux questions: ni les auteurs ni les
parlements n'avaient conscience de travailler la mme matire lorsqu'ils taient
confronts ces deux ordres de problmes. C'est ainsi qu'aucune approche
juridique globale de la monnaie n'a pu natre tout au long de l'ge classique.
Lorsque plus tard, au tournant de ce sicle, la doctrine aura l'intuition d'une
ventuelle unit du droit montaire, et essayera de le fonder, elle ne pourra
recourir au legs juridique, inconsistant cet gard. L'effort de conceptualisation
que feront les juristes empruntera de ce fait les chemins dj baliss par l'analyse
conomique: en marge des travaux portant sur des questions montaires limites
s'labore une sorte de dom, une conception prliminaire de la monnaie considre
comme certaine et intangible. Pour tudier la monnaie, la doctrine a retenu la
conception la plus couramment manifeste son poque: la conception
fonctionnaliste de l'analyse conomique 4. Alors que ni les exigences propres de
1 Selon William Petty, la monnaie est la graisse du corps politique: trop nuit
son agilit, trop peu la rend malade . Cit par F. BRAUDEL, Civilisation
matrielle, conomie et capitalisme, xv- -XVIII- sicle, t. l, Les structures du
quotidien: le possible et l'impossible, Armand Colin, 1979, p. 386.
2 Il faudra en effet attendre Keynes et les conomistes de ce sicle pour que la
spcificit propre de la monnaie apparaisse, pour que la monnaie soit considre
comme ayant un rle jouer irrductible celui des marchandises. Ce n'est ainsi qu'en
notre sicle que natra une analyse proprement montaire, dpassant les errements de
l'analyse en termes rels (J. MARCHAL et 1. LECAILLON, op. cit., p. 197 et s.).
3 Pour le seizime sicle, on verra : E. SZLECHTER, La monnaie au xvt sicle.
Droit public. Droit priv , Rev. hist. dr. Ir. tr. 1951.500 et 1952.80 ; pour le dix-
huitime sicle, on lira par exemple le rpertoire de Merlin de Douai, sous l'entre
"Monnaie". Plus gnralement, des lments d'histoire du droit montaire mls
l'volution de la rflexion conomique, se trouvent chez: 1. HAMEL, Recherches sur
la thorie juridique de la monnaie, Les cours de droit, 1938-1939, p. 14 et s.
L'ouvrage classique de R. Gonnard (Histoire des doctrines montaires dans ses
rapports avec l' histoire des monnaies, Sirey, 1935) s'intresse essentiellement la
rflexion conomique.
4 L'emprunt de la doctrine la conception fonctionnaliste des conomistes se
fait peut-tre pour la premire fois chez Savigny, encore qu'elle n'ait pas tout fait les
traits qui la caractriseront ensuite: SAVIGNY, Le droit des obligations, t. II, trad.
Grardin et Jozon, d. Auguste Durand, 1873, p.3 et s. ; dans la doctrine franaise,
les thses soutenues autour de 1925 accueillent toutes sans discussion la conception
la pense juridique ni l'exprience classique des tribunaux ne les y conduisaient,
les auteurs ont repris l'analyse conomique une dfinition de la monnaie
partir de laquelle aucun progrs de la comprhension juridique des mcanismes
montaires n'tait possible.
Ds le dbut du sicle apparat ainsi en doctrine une conception
trifonctionnelle de la monnaie, qui esquive toute nature juridique. La monnaie
n'est pas un bien dont on s'efforcerait de dgager des caractristiques juridiques
pour aboutir un rgime, mais une enveloppe vide qui ne se caractrise que par
ses fonctions d'valuation, de paiement, de rserve de valeur 1. Alors que
commencer par la dtermination d'une nature juridique de la monnaie aurait peut-
tre permis l'unification du rgime de toutes les occurrences les plus diverses de
la monnaie en droit, le choix d'une approche fonctionnaliste a impos un double
dpeage de la monnaie en droit priv: entre les fonctions prtendument
juridiques retenues, d'une part ; et d'autre part entre les diffrentes branches du
droit o ces fonctions se manifestaient.
En reprenant la conception conomique de la monnaie sans s'tre souci de sa
compatibilit avec les objectifs juridiques, le droit a import des problmatiques
trangres dont il n'avait nul besoin, mais aussi une conception fonctionnaliste
qui esquivait la nature de la monnaie, pourtant essentielle la fondation d'une
thorie juridique. C'est parce que les auteurs ont t chercher la conception de la
monnaie dans la thorie conomique qu'ils se sont mis dans l'impossibilit
d'laborer une thorie juridique de la monnaie.
7. On peut ainsi comprendre l'trange destine du droit montaire: pourvu
de tous les atouts ncessaires sa constitution en branche autonome du droit 2, il
n'est pas mme parvenu faire valoir ses titres l'existence. Et pourtant,
l'tendue et le nombre des manifestations de la monnaie en droit supposaient un
corps de rgles spcifique, d'autant que la monnaie produit ses effets aussi bien
en droit priv qu'en droit public; au surplus, le droit montaire a eu dans son
pass les moyens de son autonomie, puisque des tribunaux particuliers ont t
institus pour connatre de tous les litiges mettant en jeu la monnaie: les Cours
des monnaies, vritables "tribunaux de l'ordre montaire". Toutes ces spcificits
auraient pu conduire l'mergence d'un droit montaire digne de ce nom. Il n'en
a pourtant pas t ainsi, et cette apparente anormalit se comprend en ralit fort
bien.
Ce qui a manqu au droit montaire pour natre et exister, en dpit de tous les
atouts numrs, c'tait une conception juridique propre de son objet. Le droit
montaire n'aurait pu exister qu' la condition qu'un puissant courant parte de la
nature juridique de la monnaie pour en irriguer tout le rgime: ce courant aurait
travers les questions de dtermination des formes montaires existantes, serait
venu border la trs difficile question de l'valuation des obligations montaires,
et aurait fini de produire ses effets dans le paiement de ces obligations. Mais pour
conomique: C. BQUIGNON, La dette de monnaie trangre, th. Caen, 1925;
G. HUBRECHT, La dprciation montaire et la stabilisation. Leurs effets sur
l'excution des obligations, th. Strasbourg, 1928.
1 Dans la doctrine franaise, on trouvera ces trois fonctions chez la plupart des
auteurs qui se sont intresss de prs ou de loin la monnaie, l'exception du doyen
Hamel. La formulation la plus cohrente, celle qui a visiblement influenc toute la
doctrine d'aprs-guerre, se trouve dans l'ouvrage du doyen Carbonnier, o elle est
demeure constante: J. CARBONNIER, Droit civil, 1. 3, Les biens, P.U.F.,13
c
d.,
1990, nO 17, p. 34.
2 J. CARBONNIER, eod. ioc., p. 1278 et s.
INTRODUCTION 7
cela, il fallait une nature juridique, une conception propre sur laquelle fonder le
rgime unifi de la monnaie en droit priv. Or c'est cette base mme qui a
manqu la fondation de cet difice. On ne peut imaginer une branche du droit
qui se constituerait autour d'un objet inexistant; c'est pourtant ce que l'on a
.voulu faire avec le droit montaire.
8. Afin d'entreprendre une rflexion juridique sur la monnaie, il convient, au
moins titre de programme, de briser avec les conceptions actuelles en prenant
de nettes distances avec l'conomie, quitte s'enrichir de certains de ses rsultats
en cours de route. On a dj montr que l'emprunt de conceptions conomiques
avait empch le droit de forger une conception opratoire de la monnaie ; il
reste affirmer qu'il n'y a aucune raison que la rflexion juridique accorde une
quelconque prminence l'analyse conomique, ft-ce en matire montaire.
L'analyse juridique est tenue en lisire parce qu'elle s'obstine considrer la
monnaie comme un objet essentiellement conomique 1, auquel elle n'aurait
droit de toucher qu' la condition de respecter les rgles de fonctionnement
dfinies par l'analyse conomique. La considration selon laquelle la monnaie est
par essence un "objet conomique" est bien sr inexacte, et ne peut d'ailleurs
avoir de signification effective. L'conomie rend compte de la circulation des
biens et services, l'aide d'une conception propre du phnomne contractuel 2 ;
il ne viendrait pourtant l'ide d'aucun juriste soit d'interdire purement et
simplement aux conomistes d'avoir accs une conception propre du contrat,
soit de reprendre telle quelle la conception conomique des contrats. Cette
sparation des conceptions est du reste perue comme vidente, puisque les
sciences juridiques et conomiques ont des objectifs diffrents: s'il peut y avoir
enrichissement d'une science par l'autre, il n'y a aucune raison qu'il y ait
imitation. Mais au contraire des contrats qui apparaissent d'emble comme des
notions contenu essentiellement juridique, la monnaie est souvent considre
comme un objet conomique auquel le droit serait par instants confront. D'une
certaine faon, le droit s'interdit de porter intrt la monnaie, qui chappe sa
comptence en tant qu'objet. Mais cette attitude produit un blocage dans
l'analyse juridique; c'est donc la position inverse qu'il faut adopter: la monnaie
appartient au droit de la mme faon que les meubles ou les immeubles, les
choses corporelles ou incorporelles. Les juristes peuvent tudier la monnaie et
ses rpercussions sur les relations juridiques sans devoir plier le genou devant
l'analyse conomique: le fait qu'elle se soit intress la monnaie depuis trs
longtemps, qu'elle ait dvelopp son propos des rflexions excdant par leur
ampleur et leur richesse tout ce qui s'est fait en droit, ne signifie pas que
l'analyse montaire des conomistes ait une validit et une lgitimit qui
s'imposent aux juristes. La monnaie est autant un objet conomique qu'un objet
juridique. Ou plutt, elle n'appartient en propre ni aux uns ni aux autres.
La condition de l'mergence d'un droit montaire est donc une rupture avec
les conceptions conomiques ; les moyens de cette mergence passent par un
renouvellement de la conception juridique de la monnaie.
9. La rupture avec les conceptions conomiques peut tre exprime de faon
simple. La monnaie est un objet ou un concept autonome, qui ne renvoie pas
autre chose que lui-mme pour exister et fonctionner. Il importe donc en premier
lieu que la monnaie ne soit pas ramene ce qui la caractrise d'habitude: les
moyens de paiement en usage dans les socits. Les instruments de paiement ne
1 G. FARJAT, Nature de la monnaie: une approche de droit conomique ,
Droit et monnaie. tats et espace montaire transnational, Litec, 1988, p. 101.
2 Cf: J.-M. POUGHON, op. cit., p. 112 et s.
sont en effet que des modes d'mergence du phnomne montaire. Ils ne sont
pas la monnaie. L'assimilation de la monnaie au paiement, typique de l'analyse
conomique, sera donc ici radicalement rpudie, en dpit des habitudes de
pense 1. De plus, s'il est incontestable que les moyens de paiement
ressortissent au phnomne montaire, celui-ci ne doit plus tre considr comme
ayant partie lie avec l'ide de richesse. La monnaie trouve sa place la plus
minente au sein du droit des obligations, puisqu'elle assure la rgulation de
l'ensemble des relations sociales; c'est donc l'intrieur du droit des obligations
qu'il faut comprendre la monnaie, et non par rfrence l'ide de capital qui lui
est extrieure 2. Enfin ce phnomne montaire, dont on ne sait pour l'instant o
il se situe, doit tre caractris non par des fonctions, mais par une nature
juridique propre. La monnaie n'est pas un terme vague renvoyant toutes les
choses qui pourraient ventuellement remplir des fonctions montaires : elle est
quelque chose qu'il s'agit de dterminer et caractriser par son seul quilibre
interne, par ses dterminations juridiques.
10. On le voit clairement, ce travail sera par essence juridique, et pas mme
interdisciplinaire. Naturellement, le plus souhaitable serait qu'il s'tende sur tout
l'espace du droit, priv comme public, interne comme international. On pourrait
ainsi, partir de la mise en vidence de la nature juridique de la monnaie,
rechercher un rgime unitaire par-del les diffrentes disciplines en cause, un
rgime cohrent scrt par la nature de la monnaie, et qui plierait ces disciplines
ses exigences propres. Mais ce programme ne sera pas ralis dans ce travail,
dont l'aire principale sera limite au droit priv interne. Plus exactement, les
1 Autour de la monnaie proprement dite, l'conomie a rapport des ensembles
beaucoup plus vastes qui constituent ce que l'on appelle la masse montaire. La
cohsion de cette masse est assure par la fonction de paiement dvolue tous les
produits qui y sont rpertoris. Au premier niveau, la masse montaire Ml regroupe
les instruments de paiement la disposition du public sans formalits et sans cot
(billets et pices, dpts vue non rmunrs) ; au second niveau, la masse montaire
M2 rassemble les actifs liquides rmunrs et mobilisables - qui peuvent donc tre
aisment convertis en instruments de paiement -, qui ne comportent aucun risque et
sont souvent " vue" (comptes sur livret de divers types) ; c'est d'ailleurs par l que
M2 se distingue de M3, qui regroupe des actifs liquides du mme ordre, encore qu'ils
soient " terme" et donc nettement plus spculatifs (dpts terme, bons du Trsor, ou
instruments financiers nouveaux tels que les certificats de dpt) ; enfin, au dernier
tage de la pyramide montaire se trouve l'agrgat L, qui rassemble l'ensemble des
liquidits, incorporant les placements liquidables mis par des agents autres que les
institutions financires, ou ayant une nature contractuelle (pargne contractuelle,
telle que les plans d'pargne-logement). Pour une description affine de la masse
montaire, V. par ex. : M. DE MOURGUES, La monnaie. Systme financier et thorie
montaire, Economica, 1988, p. 29 et s.
La cohsion de cette masse montaire est assure par la notion d'instruments de
paiement: s'y trouvent tous les produits financiers qui, plus ou moins facilement,
peuvent tre convertis en moyens de paiement. l'vidence, toute cette masse
montaire doit tre exclue de ce travail, et l'on ne prendra pas mme la peine de
signaler ailleurs que les instruments financiers ne peuvent aucun prix passer pour de
la monnaie aux yeux des juristes.
2 La monnaie mesure les richesses; c'est assez dire qu'elle ne peut tre une
richesse elle-mme: F. FOURQUET, Richesse et puissance. Une gnalogie de la
valeur, La Dcouverte, 1989, p. 125 et s.
IN1RODUCTION 9
premiers dveloppements seront consacrs l'approche statique de la monnaie,
considre isolment, comme un bien en soit (Premire Partie), tandis que la
suite de l'tude tentera une approche dynamique de la monnaie, destine voir
comment celle-ci s'insre dans les obligations 1 (Deuxime Partie).
1 Cette approche dynamique laissera de ct certains aspects de droit priv, o la
monnaie est considre comme une sorte de marqueur qui n'aurait gure d'importance
propre. Le droit comptable, le droit fiscal, utilisent ainsi la monnaie comme un
moyen de contrle, sans pour autant s'intresser sa nature ou aux relations juridiques
qu'elle implique.
PREMIRE PARTIE
APPROCHE STATIQUE
DE LA MONNAIE
Il. Dans un tonnant article de mise en cause de la pense montaire au titre
volontairement provocant, La monnaie existe-t-elle? , M. Guitton a clair
d'une lumire crue ce qui spare l'approche conomique de la monnaie d'une
approche juridique 1. Il apparat en effet que la question de l'existence de la
monnaie n'a jamais t pose par l'analyse conomique. Sans doute les
conomistes ont-ils l'exprience des manifestations montaires: pices, billets,
comptes en banque, ou plus gnralement tout ce que l'on a rassembl sous
l'appellation de masse montaire; mais ils n'ont jamais cherch remonter de
ces manifestations, sur lesquelles ils travaillent, une essence de la monnaie, qui
serait la condition de toutes ces manifestations. La ligne de dmarcation ainsi
trace entre la monnaie et les formes montaires est du mme type que celle que
la mtaphysique fait passer entre l'essence et l'existence. On sait qu'il y a des
existants montaires, qui jouent un rle concret trs important; mais existe-t-il
aussi une essence montaire, dont tous ces existants ne seraient que des
actualisations concrtes? La question peut d'ailleurs se formuler autrement: le
lieu des diffrentes manifestations rpertories de la monnaie correspond-il
quelque chose de plus fondamental, qui serait la condition de ces manifestations
montaires? Il s'agit donc de prendre conscience du phnomne montaire
comme d'une structure deux niveaux: l'intrieur des relations quotidiennes,
des formes montaires ; au-dessus de celles-ci, le concept de monnaie.
Sous son apparence mtaphysique, cette question est en ralit juridique 2.
Elle revient en effet se demander si derrire la dispersion du rgime effectif de la
1 H. GUITTON, La monnaie existe-t-elle ? , Mlanges Marchal, p. 29.
2 Elle avait d'ailleurs t pose par Mann, The legal aspect of money, with
special reference to Comparative Private and Public International Law, Clarendon
Press, Oxford, 4
e
d., 1982, p.5 : It should be made clear at the outset that a
distinction must be drawn between money in its concrete form and the abstract
conception of money. It is with respect to the former that we ask: What are the
characteristics in virtue of which a thing is called money? It is with regard to the
latter that we inquire: What is the intrinsic nature of the phenomenon described by the
word "money" (Il faut d'emble prciser qu'une diffrence doit tre faite entre la
monnaie sous forme concrte, et la conception abstraite de la monnaie. C'est l'gard
de celle-l que nous demandons: en vertu de quelles caractristiques une chose doit-
monnaie, il Ya une nature juridique unifie, dont ce rgime ne serait que la
manifestation concrte. La rflexion juridique sur la monnaie commencera donc
par l'lucidation de la question de l'essence de la monnaie, du concept de monnaie
(fitre 1), qui permettra d'aborder de faon plus opratoire les diffrentes formes de
monnaie qui jouent un rle dans la socit (Titre II).
elle tre qualifie de monnaie? C'est propos de celle-ci que nous nous demandons:
quelle est la nature intrinsque du phnomne que recouvre le mot "monnaie").
TITREI
LE CONCEPT DE MONNAIE
12. Au cours d'un dbat la Chambre des Communes o les parlementaires
anglais spculaient sur la dfinition et la rglementation de l'unit montaire, un
non-spcialiste de la question, prsent aux dbats titre de witness, se montra
choqu de l'orientation des tentatives de dfinition. Press de prsenter sa
conception de la livre sterling, il rpondit: Je trouve difficile d'expliquer ce
que c'est, mais tout Anglais le sait parfaitement , apprciation complte par:
c'est quelque chose qui a exist sans discontinuer dans ce pays pendant huit
cents ans... 1. Cette dfinition embarrasse, la fois adquate et inutile,
concentre en elle toutes les difficults qu'une dfinition stricte de la monnaie peut
rencontrer.
Pourquoi dfinir un objet dont tout individu a une perception immdiate et
assez prcise? Plus encore, comment dfinir cet objet alors que ce que l'on sait
tre une monnaie vient tout de suite l'esprit et dcourage d'aller chercher plus
loin? La formule propose par le witness est troublante, car elle n'est pas une
1 Cit par A. NUSSBAUM, Money in the law, national and international,
Brooklyn, 1950, p. 4, n. 12. (1 find it difficult 10 expLain it, but every gentleman in
England knows it... it is something that has existed without variations in this
country for eight hundred years... ).
dfinition mais son contraire: l'affirmation de l'inutilit d'une dfinition de la
monnaie.
Toutefois, on imagine volontiers que ce qui parat vident l'homme
interrog n'est pas tant la dfinition de la livre sterling que l'identification
concrte des livres. Sa raction est sans doute motive par le fait qu'il reconnat
sans hsitation la monnaie britannique dans la pice ou le billet, ce qui ne
signifie pas pour autant qu'il saurait numrer les qualits qui font d'un objet une
livre sterling. Aussi bien la question de dfinition qu'il faut commencer par
rsoudre propos de la monnaie n'est-elle pas: qu'est-ce qui est aujourd'hui
considr comme monnaie en France? , mais bien plus largement: qu'est
ce qu'une monnaie, abstraction faite de considrations de temps et de
lieux? 1. Il ne s'agit pas tant d'identifier les moyens de paiement circulant
que d'exposer les structures de fonctionnement de toute monnaie, de faon
pouvoir reconnatre la prsence de monnaie dans n'importe quel fonctionnement
social.
13. cette question de dfinition, la pense conomique n'a jamais rellement
rpondu. Ce serait trop dire qu'on ne trouve aucune identification de la monnaie
sous la plume des conomistes. Mais les approches proposes ne peuvent jamais
tenir lieu de dfinition stricte. Elles abordent la monnaie d'une faon pragmatique
qui dbouche sur des dfinitions telles que: est monnaie ce qui fonctionne
comme de la monnaie 2, ou encore: la monnaie est ce que fait la
monnaie 3. Ces dfinitions sont tautologiques, qui prsupposent que l'on
connaisse par avance l'objet dfinir: si la notion de monnaie est cerner, il
n'est d'aucune aide de renvoyer tout ce qui sert de monnaie, le problme tant
prcisment d'identifier quoi on reconnat la monnaie.
Prtendre que l'analyse conomique n'a jamais eu conscience du problme de
dfinition pos par la monnaie, ou l'a mal rsolu, serait aller trop loin. En fait,
la question a t tranche au plus prs des besoins de la science conomique, qui
ne sont pas d'ordre conceptuel 4. Les objectifs de l'analyse conomique rsident
dans la tentative d'une pense globale du systme des changes sociaux. Dans ce
cadre, la monnaie joue un rle essentiel en tant que mode de circulation des
richesses. Connatre la monnaie, au sens conomique, revient dnombrer ses
modes de circulation, c'est--dire identifier les diffrentes actualisations de la
monnaie, sans pour autant partir en qute de sa nature 5.
L'esquive de l'analyse conomique s'explique donc par la spcificit de ses
besoins pratiques. En revanche, de telles motivations ne pourraient pas tre
adoptes par des juristes confronts une approche conceptuelle de la monnaie.
14. La doctrine juridique n'a gure connu de succs dans ses tentatives de
comprhension de la monnaie. Ou plutt, on l'a vu, elle a fait erreur en pensant
approcher la monnaie de faon satisfaisante partir de la position conomique 6.
1 H. GUITION, art. prcit.
2 Cf. les dfinitions donnes par K. OLIVECRONNA, The problem of the monetary
unit, Stockholm, 1957, p.ll. V. aussi L.BAUDIN,La monnaie et la formation des
prix, p.315.
3 Dfinition d'Amasa Walker, cite par J.-A. SCHUMPETER, Histoire de
l'analyse conomique, 1. Ill, L'ge de la science, Gallimard, 1983, p.435.
4 H. GUITTON, eod. loc., p.29.
5 Ibid.
6 C'est nanmoins la position affirme: Les trois fonctions que l'conomie
politique assigne la monnaie quand elle la dfinit comme intermdiaire des
LE CONCEPT DE MONNAIE 17
Pour les juristes, l'essence de la monnaie est totalement contenue dans les
instruments montaires, comme si la monnaie et la circulation des richesses
n'taient qu'une seule et mme chose. La nature de la monnaie se rassemble dans
la runion de tous les instruments de paiement, et ses fonctions sont numres
partir de celles qui ont t rpertories par les conomistes 1. Sous un aspect
raffin, on retrouve ainsi l'approche conomique: la dfinition de ce qu'est la
monnaie est embryonnaire; l'accent est mis sur les fonctions, c'est--dire sur le
fonctionnement global du systme des changes.
Une des consquences de cette position de principe identifiant monnaie et
paiement est que la nature de la monnaie varie dans les ouvrages de doctrine
juridique selon les instruments montaires fondamentaux au moment de la
rdaction: on trouvait ainsi autrefois des dfinitions de la monnaie
indissociables du mtal prcieux qui y tait contenu 2, tandis qu'aujourd'hui,
c'est encore le billet de banque qui demeure le pivot autour duquel une dfinition
de la monnaie peut tre tente 3. Cette variabilit dans la dfinition suffirait
indiquer que cette approche de la monnaie par les instruments de paiement est
insatisfaisante, et doit tre renouvele.
Il convient toutefois de mettre en vidence les raisons de l'chec de cette
approche. En droit, payer c'est excuter une obligation. Le paiement de
l'obligation de livrer un quintal de bl n'est autre que la livraison effective du
quintal. Aussi bien le quintal de bl peut-il passer pour un instrument de
paiement, puisqu'il permet de facto de payer. Il s'en dduit que ce n'est pas le
paiement, soi seul, qui est rvlateur, mais le paiement montaire, c'est--dire
le paiement d'une obligation de somme d'argent. La dfinition de la monnaie
tend ainsi se dplacer: on dfinit la monnaie par le paiement, et celui-ci par les
modes d'extinction de la dette de monnaie; la recherche de la dfinition de la
monnaie devient ainsi celle de de l'obligation de somme d'argent. Peut-tre est-il
alors plus facile de rpondre que l'obligation montaire est celle qui est libelle
en instruments de paiement. Mais la dfinition devient circulaire: on dfinit la
monnaie par le paiement, le paiement par la monnaie, et ainsi de suite.
Lorsqu'on identifie la monnaie au paiement, on se retrouve ncessairement
confront la question: qu'est ce qu'une monnaie? L'approche de la monnaie
par le paiement n'est donc pas opratoire 4.
Le paiement qui est certainement un aspect du processus montaire, ne
rassemble pas l'essence de la monnaie puisqu'il est inapte la dfinir toute. Face
cet chec de l'analyse, il faut reprendre la base la question d'une approche
juridique de la monnaie.
15. Pour trouver une dfinition de la monnaie, il faut viter la conception
purement fonctionnaliste de l'analyse conomique, et l'approche un peu mutile
qui a t jusqu'ici celle de la doctrine. Mais c'est tout de mme une dfinition
changes, mesure des valeurs, rservoir des liquidits - se traduisent par autant de
fonctions juridiques: la monnaie est moyen de paiement, instrument d'valuation,
objet de proprit (J. CARBONNIER, op. cit., nO 17, p. 34).
1 Cf. par ex. J. CARBONNIER, ibid., qui souligne l'influence de l'approche
conomique tout en transformant quelque peu ses catgories.
2 A. MATER, Trait juridique de la monnaie et du change, Dalloz, 1925.
3 J. CARBONNIER, op. cit., nO 14, p. 29; F.-A. MANN, op. cit., p.7 et s.;
v. gal. les rflexions de Hamel sur la gradation des monnaies du point de vue de leur
perfection (J. HAMEL, op. cit., p. 157).
4 A. MURAD, The nature of money, Southern Economie Journal 1942-
1943, p.217, spc. p.218 et s.
spcifiquement juridique qu'il faut essayer d'laborer, soit une dfinition qui
mette en vidence la nature juridique, s'il en est une 1, des lments qui
composent la monnaie. L'objectif est d'identifier la structure juridique de tout
fonctionnement montaire, valable pour tous les types de monnaie ou
d'instruments montaires qui ont t en usage jusqu'ici, tout en laissant la porte
ouverte ceux que l'avenir se charge d'inventer.
Si une telle structure montaire existe, il est probable qu'elle est incarne
dans ce qui a fait office de monnaie. Celle-ci ne se rduit sans doute ni la pice,
ni au billet, ni au compte en banque; mais il est clair que toutes ces
actualisations de la nature de la monnaie refltent certaines composantes
proprement montaires. On peut donc s'appuyer sur ce qu'on a coutume de
considrer comme monnaie, afin de tenter d'en comprendre le fonctionnement 2.
On s'essaiera ainsi dmonter le mcanisme montaire jusqu' le rduire
ses articulations essentielles (Chapitre 1), de manire identifier les conditions de
cration et de circulation auxquelles une monnaie peut exister (Chapitre II).
1 Dans le sens de la ngative: G. FARJAT, Nature de la monnaie... , prcit,
p. 118.
2 F.-A. MANN, op. cil., p.5.
CHAPITRE 1
ASPECTS ANALYTIQUES
16. Ce qui se repre le plus aisment dans la monnaie est un certain type de
fonctionnement. Les formes montaires reconnues ont en commun de circuler en
socit, et de faire passer des units montaires de patrimoine en patrimoine.
C'est donc l'lucidation de ce fonctionnement qu'il faut commencer par se
consacrer, non sans une prcaution prliminaire. L'essence montaire qui est ici
recherche n'est pas quelque chose d'obvie, et en tous cas ne correspond pas un
mcanisme visible. C'est la raison pour laquelle le mode de fonctionnement qui
sera ici propos s'apparentera ce que l'on nomme un modle: une
reprsentation de la ralit qui ne doit pas tre juge en fonction de sa
"ressemblance", mais de son caractre explicatif. Le modle propos est le reflet
d'une exprience montaire: il permet de mieux comprendre la monnaie sans
qu'il soit pour autant possible d'affirmer que tout se passe dans la ralit de la
mme faon que dans le modle. Par son fonctionnement, ce modle dcoupe
deux composantes distinctes et essentielles l'intrieur de la monnaie, les units
de valeur et les units de paiement (Section 1), dont la nature juridique peut
aisment tre identifie (Section 11).
Section 1
LE FONCTIONNEMENT DE LA MONNAIE
17. Dans la perspective classique de la doctrine, la monnaie est un objet,
l'instrument de paiement, qui est investi de diverses fonctions. Mais le fait
d'identifier la monnaie l'instrument, on l'a dit, est en soi une erreur
d'apprciation. Mme si l'on estime traditionnellement que cet instrument de
paiement a aussi une fonction de compte, celle-ci n'est vue que comme une
prparation au paiement: une opration qui se borne le rendre possible. En
portant ainsi toute l'attention sur le paiement, on oublie que cette opration, qui
s'effectue en un trait de temps, est prcde d'une vritable nbuleuse: le
processus d'valuation montaire. La monnaie ne fait pas son intervention au
moment o l'on paye, mais bien plus tt, partir de l'instant o l'on choisit de
faire une transaction contre argent, au moment o l'on se dcide valuer. C'est
donc au sein de ce processus et non dans le seul paiement en argent qu'il faut
chercher la nature de la monnaie. En tout cas, l'analyse de ce processus global
permettra de mettre en vidence les units composant la monnaie - units de
valeur et units de paiement - ( 1), d'en tudier en dtailles spcificits ( 2),
puis leur ncessaire solidarit dans une dfinition de la monnaie ( 3).
1. PRSENCE DES UNITS DANS LE PROCESSUS
MONETAIRE
18. Le franc, on le sait, est la monnaie qui a cours en France. Comment peut-
on le dcrire? En remarquant que le franc, c'est d'abord un nom, un certain
processus d'identification de l'unit montaire. Mais ce mot recouvre deux
choses: l'ide d'une certaine valeur, et un moyen de paiement en circulation.
Lorsque l'on dit: un franc , deux choses apparaissent d'emble, dont il n'est
pas certain qu'elles soient distinctes: l'ide confuse d'un sentiment de valeur, et
une pice de monnaie 1. Contrairement la plupart des approches de la monnaie
qui ont eu cours jusqu'ici, on voudrait montrer que ces deux choses sont par
essence diffrentes, au point de devoir tre considres comme les deux instances
essentielles de la monnaie. La monnaie est traditionnellement considre comme
tant avant tout la pice de un franc; ce n'est que l'ide de cette pice qui
participerait d'une fonction d'valuation montaire. Il convient de se dmarquer de
cette position: la monnaie n'est pas la pice de un franc. Ce que nous
nommerons ici monnaie contient la pice de un franc, mais rside avant tout dans
la perception de valeur qui est attache au nom montaire.
1 On aurait aussi bien pu dire: un fragment de billet de banque, ou une unit de
compte en banque. Mais par dsir de simplification, on fera surtout rfrence la pice
de un franc.
ASPECTS ANALYTIQUES 21
Cette approche de la monnaie n'est gure orthodoxe, qui passe par la
dispersion de ses composantes, et n'a mme jamais t tente 1. Le terme de
monnaie y recouvre deux acceptions qui doivent tre distingues sans hsitation,
l'une matrielle, l'autre intellectuelle. Mais ces deux acceptions supposent des
contenus si voisins et paraissent si parfaitement superposes l'une l'autre, que
l'esprit ne fait gure la diffrence sans un certain effort d'abstraction.
19. Avant tout, la monnaie est un nom montaire, c'est--dire l'appellation
d'une unit de base. Cette appellation n'est pas cantonne n'tre qu'up nom,
qui dsigne une ralit matrielle extrieure: la pice de un franc. A cette
appellation est li le sentiment d'une certaine valeur 2. Pour les Franais, le nom
de la monnaie est le franc; la valeur qui y est psychologiquement attache
rsulte du sentiment qu'prouve chacun de ce que cette unit reprsente. Ce nom
montaire ne dsigne pas une pice de monnaie, mais identifie ou mesure les
valeurs. C'est pourquoi on le nommera dans tout le travail: unit de valeur. Le
mot "franc" est un nom partir duquel tout Franais est en mesure d'valuer les
biens qui l'entourent, parce qu' ce mot est li le sentiment d'une certaine valeur.
Cette unit de valeur est un "numraire" : quelque chose qui peut ne pas avoir
de forme concrte, mais sans lequel on ne peut pas compter 3.
On reviendra sur ce point de faon approfondie, mais il est essentiel de faire
d'emble la diffrence entre la valeur ainsi perue, attache l'unit, et le pouvoir
d'achat effectif d'une pice de un franc. L'unit de valeur ne reprsente pas le
pouvoir d'achat rel du franc, mais celui que chaque utilisateur se figure. La
valeur qui est ainsi attache au nom montaire n'est sans doute pas sans lien de
fait avec le pouvoir d'achat du franc: elle s'y modle distance mais ne s'y
rsout pas. L'unit de valeur renvoie une perception individuelle de la valeur
mesure par le nom montaire, tandis que le pouvoir d'achat du franc est une
grandeur statistique et conomique qui n'est pas lie ces reprsentations
psychologiques individuelles.
Le nom montaire ne recouvre donc pas seulement l'appellation de la pice de
un franc, mais aussi une mesure de valeur individuelle.
20. Par ailleurs, le terme de monnaie renvoie un ensemble concret d'objets
servant au paiement, et s'exprimant tous par un multiple d'une unit de base. De
ces moyens de paiement, la pice de monnaie est un exemple immdiat. Mais le
billet de banque peut aussi bien faire l'affaire, sinon qu'il n'y a pas de billets de
banque d'un franc. Parmi ces moyens de paiement, on fera aussi leur part des
mthodes plus modernes procdant par des oprations moins corporelles, telles
que l'utilisation des comptes en banque, ainsi que d'autres plus marginales que
l'on tudiera ultrieurement 4.
La pice de un franc sert ainsi de commun dnominateur l'ensemble de ces
instruments de paiement. Toutefois, ce n'est pas cette pice matrielle qui est
fondamentale dans l'opration de paiement, faute de quoi le paiement recouvrirait
des oprations diffrentes au gr des moyens de paiement utiliss. Ce que tous
ces instruments ont en commun, c'est que leur pouvoir libratoire est mentionn
1 Sauf dans le fondamental petit trait de Karl Olivecronna, dont on reprendra ici
la mthode sinon toutes les analyses: K. OLIVECRONNA, The probIem of the
monetary unit, prcit.
2 J. CARBONNIER, op. cit., nO 12, p.25.
3 H. GUITTON, eod. IDe., p.31.
4 Contra: F.-A. MANN, op. cit., p.7 et s., pour qui la monnaie s'arrte au
billet de banque, et ne s'tend pas l'utilisation des comptes en banque, qui a partie
lie avec le crdit.
par rfrence au mot franc: ce mot est essentiel l'opration de paiement
comme il l'tait l'opration d'valuation. On prendra garde, cependant, ne pas
confondre ces deux noms. Le premier est le nom de l'unit d'valuation, le
second celui de l'unit de paiement. Le pouvoir d'achat effectif d'un individu se
mesure objectivement au nombre de francs dont il dispose, et c'est pourquoi on
nommera le franc investi dans ce nouveau rle: unit de paiement 1. En France,
cette unit de paiement n'est pas le franc, qui n'est qu'un nom montaire, mais
correspond au pouvoir social qu'incorpore la pice de un franc. De fait, ce n'est
pas avec un nom montaire que l'on peut payer, mais avec le contenu des
moyens de paiement en circulation; inversement, ce n'est pas avec le franc de
paiement que l'on peut estimer la valeur d'une chose, mais avec des units de
valeur.
21. Entre les deux units de valeur et de paiement ainsi dlimites, la
diffrence n'est pas rhtorique. C'est au contraire une diffrence de nature. En
premire approximation, on peut l'exprimer ainsi: le nom montaire franc ne
sert aucunement effectuer des paiements, mais mesurer des valeurs;
l'inverse, le pouvoir d'achat contenu dans une pice d'un franc ne peut servir qu'
effectuer des paiements. Le processus montaire est donc fond sur l'utilisation
conjointe des deux units 2. Lorsqu'une personne demande une autre d'effectuer
pour elle un certain travail, les deux units sont mises contribution pour
permettre le paiement de ce travail. C'est d'abord l'unit de valeur qui intervient,
pour mesurer la valeur du travail effectu, ou la valeur que doit recouvrir la
rmunration. Cette opration dbouche sur une dette d'units de valeur. Dans le
paiement de cette dette, les units de paiement sont utilises. Alors que
l'employeur a valu par des units de valeur le quantum de la dette qu'il avait
contracte l'gard de l'employ, c'est par le versement de moyens de paiement
incorporant des units de paiement qu'il pourra efficacement se librer.
Ce sont donc essentiellement les fonctions bien spcifiques de ces deux units
qui les diffrencient au sein du processus montaire. Mais il convient de montrer
qu' cette diffrence de base s'en ajoutent d'autres moins fondamentales, mais qui
aident distinguer mieux encore ces deux composantes essentielles de la
monnaie.
22. La dmarcation entre les deux units apparat nouveau dans leur domaine
d'intervention: social dans un cas, individuel et psychologique dans l'autre.
L'unit de paiement, par nature incorpore dans des instruments montaires, a
pour objet de permettre les paiements. La fonction principale de la pice est
d'tre remise en paiement; hors des transactions, elle ne sert presque rien. Son
utilisation est donc avant tout sociale: l'unit de paiement a vocation passer
de main en main, ou, plus exactement, de patrimoine en patrimoine, au gr des
changes de biens. C'est un instrument collectif par excellence, un moyen de
faire circuler la richesse en socit, sur lequel tout le groupe social s'accorde.
L'unit de valeur intervient un niveau tout diffrent. Sans doute peut-on
galement y reprer un certain rle social: l'unit permet d'talonner les valeurs
d'une faon comprhensible pour l'ensemble des individus appartenant la
collectivit, puisqu'aussi bien chacun est capable de comprendre la signification
d'un prix valu en units de valeur. Mais autant l'unit de paiement ne trouve
son sens que dans et par le consensus d'un groupe, autant l'unit de valeur est
avant tout un objet dont l'utilisation rsulte d'un processus individuel et
1 J. HAMEL, Rflexions sur la thorie juridique de la monnaie , Mlanges
Sugiyama, p. 83, spc., p.89.
2 K. OLIVECRONNA, op. ci!., p. 135.
psychologique, mme s'il est orient par une finalit sociale. Ce processus est
d'abord individuel en ce qu'il part d'une perception personnelle de valeur pour
aboutir une expression socialise. Dans cette transformation, aussi bien
l'estimation de la valeur de l'objet valu que celle de l'unit sont subjectives:
seule la perception de celui qui value y est l'uvre. L'unit de valeur est un
nom auquel chacun des utilisateurs a recours, mais qui possde un sens spcifique
pour chacun d'eux. C'est la composante strictement psychologique de l'unit:
ce qu'elle reprsente comme mesure des valeurs varie selon tous les individus.
23. Les diffrences entre les deux units sont donc dj marques. L'une sert
payer, l'autre estimer les valeurs. La premire fait l'objet d'une reconnaissance
consensuelle du groupe social, la seconde dcrit une apprhension individuelle et
fluctuante.
On peut aller plus loin encore dans la diffrenciation en s'intressant la
matrialit de la manifestation de ces units. Par essence, l'unit de paiement est
incorpore, tandis que l'unit de valeur ne l'est pas. Si l'unit de valeur n'est
qu'un nom, qui renvoie l'expression d'une certaine valeur, ce nom, cette valeur
ne peuvent jamais se matrialiser. Par nature, l'unit de valeur est abstraite:
rendre l'unit corporelle, ce serait la figer en lui assignant un contenu objectif,
dcourageant et contrariant la dmarche individuelle de l'valuation. Turgot
l'avait compris, qui crivait: Dans un pays o il n'y a qu'une race de
moutons, on peut facilement prendre la valeur d'une toison ou celle d'un mouton
pour la mesure commune des valeurs, et l'on dira qu'une barrique 'le vin ou une
pice d'toffe valent un certain nombre de toisons ou de moutons. A la vrit, il
y a entre les moutons quelque ingalit, mais quand il s'agit de vendre des
moutons, on a soin d'valuer cette ingalit et de compter par exemple deux
agneaux pour un mouton. Lorsqu'il s'agit d'valuer toute autre marchandise, on
prend pour unit la valeur commune d'un mouton d'ge moyen et d'une force
moyenne. De cette sorte, l'nonciation des valeurs en moutons devient comme
un langage de convention, et ce mot un mouton, dans le langage du commerce,
ne signifie qu'une certaine valeur qui, dans l'esprit de ceux qui l'entendent, porte
l'ide non seulement d'un mouton, mais d'une certaine quantit de chacune des
denres les plus communes, qui sont regardes comme l'quivalent de cette
valeur; et cette expression finira si bien par s'appliquer une valeur fictive et
abstraite plutt qu' un mouton rel, que si par hasard il arrive une mortalit sur
les moutons et que, pour en avoir un, il faille donner le double du bl ou du vin
qu'on donnait auparavant, on dira qu'un mouton vaut deux moutons, plutt que
de changer l'expression laquelle on est accoutum pour toutes les autres
valeurs. 1. La dmonstration est limpide et convaincante: quand bien mme
un objet corporel serait choisi pour servir au compte, il serait contraint de se
dsincarner faute de quoi sa matrialit reprsenterait une gne insurmontable
dans le processus d'valuation individuel.
Il en va tout autrement pour la monnaie de paiement. Par essence, il est
ncessaire que les units soient reprsentes sur un support matriel. L'opration
de paiement rside en effet toujours dans un transfert d'units du patrimoine du
dbiteur celui du crancier; il faut donc absolument disposer de traces,
authentifiant ces transferts. La tradition du billet de banque ou de la pice de
monnaie du solvens l'accipiens est la matrialisation du transfert des units de
paiement. Mais si les monnaies fiduciaires ou divisionnaires constituent des
supports matriels, ce n'est pas le cas des comptes en banque qui, tant
1 TURGOT, Rflexions sur la formation et la distribution des richesses, XXXVI.
Pour une critique de l'exemple donn par Turgot, v. K. OLIVECRONNA, op. cit.,
Appendix III, p. 165.
essentiellement des jeux d'criture, sont incorporels. Cela ne met toutefois pas
en cause l'analyse mene. Avec la monnaie scripturale galement, le paiement
s'analyse comme un transfert d'units de paiement. La diffrence entre les deux
formes de monnaie est ailleurs. Elle rsulte d'une notable conomie de moyens
dans le second cas : plutt qu'utiliser des espces matrielles qui circulent, la
monnaie scripturale tient le compte de mouvements qui n'ont pas matriellement
eu lieu. Elle mime la circulation de monnaie matrielle pour n'en retenir que les
tapes, tenant le registre des mouvements montaires comme s'ils avaient eu
lieu. Aussi bien n'en conserve-t-elle que des traces, traces d'un passage qui ne
s'est pas rellement produit. Les units de paiement sont rvles par ces traces,
sans pour autant se confondre avec elles. D'une certaine faon, les units de
paiement sont incorpores ces traces 1.
Par nature, aussi bien l'unit de valeur que l'unit de paiement sont des objets
incorporels. Mais toujours par un effet de leur nature, la premire demeure
absolument rtive toute matrialisation, tandis que la seconde doit toujours
pouvoir se reflter dans des traces matrielles. C'est ce qui fait que l'unit de
valeur apparat toujours sous un aspect intellectuel ou psychologique, tandis que
l'unit de paiement est coule dans des objets matriels.
24. L'vidence de la monnaie n'est pas telle qu'elle peut le paratre d'emble
aux utilisateurs. Du moins, la certitude qu'ils affichent quant l'identification de
la monnaie ne rsulte en dernire analyse que de la confusion des deux units, due
au nom qu'elles partagent. Sur les instruments montaires franais est crit le
mot franc, nom de l'unit de paiement. Ce nom est, par ailleurs, le nom de
l'unit de valeur franaise. En forant la note, on pourrait allguer qu'il ne s'agit
l que d'une concidence et la dissociation conceptuelle des deux units en serait
facilite 2. On a toujours agi comme si l'identit des noms impliquait celle des
lments nomms, comme si l'ide du franc se distribuait galement sur les
objets qui servent payer, et sur ceux l'aide desquels on compte 3. Mais il faut
se dprendre de cette habitude de pense, et considrer que les deux units sont des
objets par essence diffrents 4.
Pour peu que l'on accepte ces prmisses, on pourra commencer laborer une
dfinition de la monnaie. Sous la communaut de nom, on se trouve en fait en
1 Cette ide de trace est tout fait essentielle en matire scripturale. Les units y
sont incorpores, comme elles le sont dans le billet de banque, comme elles l'taient
dans la monnaie d'or. Le relev de compte est un support tout aussi matriel qu'un
billet de banque, dont le rle montaire est fondamental: il est admis que la non-
protestation du client face ses relevs de banque constitue une acceptation de sa
situation bancaire (Corn. 14 avril 1975, D. 1975, p. 596; Corn.
26 fvrier 1979, D. 1980, Inf. rap., p. 14). Mais il y a plus: cette trace est le seul
tmoignage de l'existence de ces units. Aussi bien peut-on lui accorder un statut
similaire celui des titres montaires rguliers, mis par l'tat. S'il est vrai qu'entre
les monnaies fiduciaires et scripturales il y a des diffrences de fond, celles-ci
n'empchent pas le fonctionnement des units de paiement d'tre identique.
2 Naturellement, cette "concidence" n'est nullement le fruit du hasard: elle
permet un fonctionnement plus harmonieux du systme montaire.
3 C'est d'ailleurs la position presque constante de M. Carbonnier
(J. CARBONNIER, op. cit., nO Il, p.24).
4 On reviendra plus loin sur cette comparaison, mais on peut signaler ds
prsent que la dissociation des uni ts a eu lieu par le pass sous une forme
institutionnelle. L'ancienne France dissociait en effet la monnaie de compte, la
moneta imaginaria qui permettait de libeller les dettes, des monnaies relles qui
circulaient et teignaient les dettes.
prsence de deux instances bien distinctes qui toutes deux participent du
processus montaire: l'unit qui sert exprimer les valeurs, et celle qui sert aux
paiements. La notion de monnaie est donc lie l'une ou l'autre unit, ou bien
aux deux la fois.
2. SPCIFICIT DES DEUX YNITS
DANS LE PROCESSUS MONETAIRE
25. La doctrine juridique comme l'analyse conomique identifient la monnaie
aux instruments de paiement. Cette conception n'est gure satisfaisante, qui fait
bon march de toute la phase d'valuation qui prcde ordinairement le paiement.
On a pens combler cette lacune en faisant une nette distinction entre les deux
units montaires. Il reste pourtant se demander si l'on ne se retrouve pas au
mme point, si l'une ou l'autre des deux units ne serait pas suffisante pour
construire elle seule toute l'architecture montaire. La diffrenciation des deux
units - de valeur et de paiement -, soulve la question de savoir si les deux
units concourent de la mme faon au processus montaire, ou si la
considration de l'une suffit suggrer la prsence de l'autre.
En raison des prcdents voqus, on examinera longuement si l'unit de
paiement ne peut pas tre considre comme l'unit essentielle, avant de
retourner le raisonnement pour envisager de placer l'unit de valeur la premire
place.
26. Pour attribuer la primaut l'unit de paiement, il suffit de placer l'unit
de valeur dans sa dpendance. C'est ce que l'on fait en niant que l'nonc d'un
prix engage tout le processus montaire. De la sorte, on ne considre le prix que
comme une sorte de prparation au paiement: la fixation du prix n'est rien
d'autre que l'anticipation du nombre d'units de paiement que le crancier dsire
recevoir. Dans cette vue, le prix est un peu l'ombre du paiement, ce qui le double
distance mais ne fait que le prparer. Plus exactement, cette prsentation trace
entre prix et paiement le mme type de lien qu'il y a entre la chose de genre et le
corps certain qui provient de son individualisation 1. Et l'inverse, si le prix est
un avant-paiement, le paiement n'est son tour rien d'autre que la
matrialisation d'un prix. La consquence de cette position est la ngation de
toute diffrence entre les units qui fixent le prix et celles qui circulent. Les
units de paiement seraient ainsi d'abord voques dans la fixation du prix, sous
la forme d'un certain compte, avant d'tre effectivement remises. Le mot franc ne
serait donc pas un nom montaire qui a les caractristiques spcifiques que l'on a
dites, mais simplement le nom de l'unit de paiement. Ce nom ne ferait plus
alors que dsigner la chose laquelle il est cens renvoyer, l'unit de paiement,
de la mme faon que le mot "immeuble", en tant que mot, n'est pas un
immeuble au sens juridique, mais, insr dans un contrat, dsigne bien un
immeuble au sens juridique 2. Pourrait-on tablir le mme rapport entre les
1 J.-M. KEYNES, A treatise on money, Londres, 1958, p. 3.
2 Sur les rapports entre les mots et les choses qu'ils dsignent, V., sur le plan
littraire, G. GENETTE, Mimologiques, qui expose ironiquement cette diffrence par la
formule: le mot chien ne mord pas.
units de paiement qui seront transfres au moment de la libration, et les mots
qui les dsignent?
Ce type de raisonnement serait erron car il ne reposerait pas sur une analyse
serre de la nature des units, mais s'garerait en restaurant le lien qui relie la
fixation du prix l'existence du march. Dans cette faon de voir, on reporte sur
la nature des composants montaires ce qui n'est qu'une vision inexacte du mode
de fixation des prix.
27. Avant toute rfutation au fond de ce mode de pense, on observera qu'il
est en contradiction flagrante avec les principales conceptions de la monnaie,
puisqu'il prive la monnaie de toute spcificit en la ravalant au rang de
marchandise. Sous des appellations diverses, la plupart des juristes s'accordent
considrer la monnaie de paiement comme un pouvoir d'achat
indiffrenci 1. De quelque faon que l'on apprcie cette formule, il reste
qu'elle implique la prsence d'une certaine vertu dans les moyens de paiement,
trs exactement un pouvoir. C'est ce pouvoir central qui disparat si, l'on en vient
considrer l'nonc d'un prix comme fix en units de paiement A suivre cette
hypothse, le dbiteur doit un certain nombre d'units de paiement, et s'excute
en versant ce mme nombre d'units de paiement. L'extinction de sa dette
provient de la parfaite conformit de sa prestation ce qui tait prvu, de la
mme faon que la livraison d'un quintal de bl teint la dette d'un quintal de bl.
On s'accordera pourtant estimer qu'il n'y a aucun pouvoir extinctif spcial dans
le quintal de bl, et que l'extinction procde fort logiquement de l'excution
rgulire de l'obligation. La mme conclusion s'impose pour l'unit de
paiement: si des units sont dues, puis verses, l'extinction provient des
modalits de l'excution, mais certainement pas d'un quelconque pouvoir qui
serait inhrent aux units de paiement.
Admettre que la fixation du prix est faite en units de paiement et non en
units de valeur revient ainsi priver la monnaie de toute caractristique, en
faire une marchandise comme une autre qui serait simplement d'utilisation plus
frquente. Cette consquence n'est pas une rfutation de fond de la dmarche;
mais elle dsigne les rsultats auxquels celle-ci conduit.
28. Au reste, l'ide que les prix puissent tre fixs en units de paiement n'est
pas pertinente. Considrer la fixation du prix dans la seule perspective du
paiement, c'est dtacher la chose vendue ou le service effectu de toute ide de
valeur. Or la valeur est ncessairement fondatrice dans l'obligation montaire. Il
est indniable que la fixation d'un prix procde d'une valuation, que la
contrepartie pcuniaire de la prestation rsulte d'une prise en considration de la
valeur de cette prestation. De ce que le prix s'extrait d'un processus d'valuation,
s'ensuit-il qu'il est libell en units de valeur? On peut l'affirmer pour le
simple motif qu'il n'y a ni raison ni possibilit qu'une estimation faite en units
de valeur soit convertie en units de paiement, pour l'expression du prix 2.
L'ide d'une possible conversion des units de valeur en units de paiement est
dpourvue de fondement: les deux units ne sont pas lies entre elles par une
relation de convertibilit. Par ailleurs, jouant des rles diffrents, elles ne
peuvent tre employes l'une pour l'autre dans une fonction d'talonnage de
valeur. Pour que le prix exprim en units de valeur puisse tre converti en
units de paiement, il faudrait que l'une et l'autre units aient en commun des
1 F.-A. MANN, op. cil., p.26 et s. ; J. CARBONNIER, op. cil., nO 10, p.23.
2 Il faut rduire la porte de cette remarque: le fait que le prix soit libell en
units de valeur et conserve la trace d'une valuation pralable ne signifie pas que cette
"mmoire" emporte ncessairement des consquences juridiques.
fonctions qui permettraient de les substituer l'une l'autre. Ce n'est videmment
pas le cas.
Procdant par une valuation de la chose objet de la transaction, la fixation du
prix dbouche sur un libell constitu d'units de valeur. Demeurent toutefois
certaines hypothses o le prix parat dtermin par un prochain paiement:
lorsque le prix est fix par rfrence au march, c'est--dire au niveau d'achat
effectif des biens. Souvent, le prix assign un produit ne provient pas
directement de la valeur de ce qui y a t incorpor, mais des conditions du
march sur lequel le produit va tre lanc. Le "prix du march" n'est rien d'autre
que la somme que l'on s'attend ce que les consommateurs soient disposs
payer 1. Dans de telles conditions on peut penser que les units qui s'expriment
dans le prix sont de mme nature que celles qui sont attendues dans le paiement,
puisque le prix est fix dans la seule contemplation de ce qui sera pay.
Mais mme dans cette situation extrme o le prix procde d'une rfrence au
march, il doit tre libell en units de valeur. La prise en compte du march
n'est rien d'autre qu'un certain mode d'valuation. Sans doute ne passe-t-il pas
par une analyse intrinsque du produit, mais par son acceptabilit future par le
march. Si l'on a donc la sensation que les units de valeur sont remplaces par
des units de paiement, c'est tout simplement en raison d'un mode particulier
d'valuation.
29. Le compte de l'obligation ne peut pas passer simplement pour un avant-
paiement, puisqu'il est fond sur une estimation de valeur. Au vrai, tout nonc
de prix recle une nature double. On y trouve la source une apprciation de
valeur, mais aussi, concomitante, une expression en numraire destine
permettre un paiement ultrieur. En rester cette seule seconde composante
relve donc d'une conception partielle 2. Ce qui la rend parfois envisageable,
c'est le degr de socialisation de la monnaie, qui laisse penser que toute chose
a son priX, et qui distend ainsi le lien ncessaire entre valeur et prix. Envisager
le prix comme un pr-paiement revient ne considrer que l'aspect final de
l'opration, abstraction faite de l'opration pourtant fondamentale d'valuation.
30. Inversement, tenter de dfinir la monnaie par les seules units de valeur
reviendrait supposer que l'nonc d'une valeur puisse avoir un sens en soi,
dgag de toute ide de paiement. Cette vue est choquante car chacun sait que la
monnaie sert aussi, sinon d'abord, payer. Si l'expression de la valeur ne servait
pas aux paiements, elle ne pourrait gure qu'tre considre comme un moyen de
comparaison entre choses diffrentes, sous l'angle de l'utilit ou de la raret.
Mais ce moyen de comparaison, cette mesure de valeurs, auraient-ils une utilit
quelconque? Il faut pour cela que l'on se trouve soit dans une socit dnue de
toute forme d'change - mais alors pourquoi valuer? -, soit dans une
conomie en nature plutt qu'en argent, fonde sur le troc et non la vente. Mais
mme dans ce dernier cas un peu thorique, si l'on essaie de concevoir les
modalits d'utilisation de ces estimations vise comparative, on retrouve l'ide
de paiement rintroduite par le biais de la soulte. Les changes parfaits sont rares
1 D'o la notion de "prix d'acceptabilit psychologique", utilise parfois par les
services commerciaux pour fixer le niveau des prix, indpendamment de toute
considration du contenu du produit. Cf J. LENDREVIE, D. LINDON et LAuFER,
Mercator. Thorie et pratique du marketing, Dalloz, 1979, p. 180.
2 Ce qui illustre par ailleurs qu'aucune thorie montaire ne peut se passer d'une
thorie de la valeur, sauf demeurer incomplte. Les conomistes s'y sont essays
depuis longtemps; les juristes point encore. Il est vrai qu'il n'est pas certain que la
valeur soit encore dans le domaine juridique.
et les valeurs ne s'ajustent pas forcment les unes aux autres dans l'opration de
troc. D'o la ncessit d'adjoindre l'objet de moindre valeur quelque objet
convenu, qui comble l'cart. Cet objet convenu n'est rien d'autre qu'une forme
rudimentaire d'unit de paiement: il ne lui manque qu'un usage un peu rpandu
pour servir de monnaie. Et l'intgralit du processus de paiement se trouve alors
reconstitue par la seule prsence d'une unit de valeur, faute de quoi celle-ci
serait inutile 1.
31. Ainsi, l'opration de paiement prsuppose l'intervention de monnaie dans
un rle d'estimation de la valeur; et cette estimation n'a elle-mme de
signification relle que si elle est suivie d'un paiement. D'o l'on peut dduire
que les deux units de valeur et de paiement doivent coexister dans toute
dfinition de la monnaie. L'unit de valeur est essentielle l'valuation des
objets ou des prestations, qui permet de libeller les dettes; l'unit de paiement
intervient de faon oblige pour teindre les dettes ainsi cres. Le processus
montaire joue donc sur ces deux units, dont les caractristiques sont prsent
parfaitement marques. Mais pour spcifiques et particulires qu'elles soient, ces
deux units sont nanmoins solidaires dans toute approche de la monnaie.
3. SOLIDARIT DES DEUX VNITS
DANS LE PROCESSUS MONETAIRE
32. Le lien entre les deux units de valeur et de paiement est d'abord
fonctionnel. L'une et l'autre jouent un rle bien identifi au sein du processus
montaire lato sensu. Pour rendre compte du dtail de ce processus, il est
1 On notera le caractre purement spculatif de cette dmarche. Il n'est
aucunement question de montrer de quelle faon la monnaie serait ne d'un systme
d'change primitif, mais plutt d'tablir que conserver l'valuation sans le paiement
dbouche quasi-forcment sur une forme d'instrument de paiement. Les enseignements
de l'ethnographie montrent en effet sans ambigut que la monnaie n'est pas apparue
dans le temps, en faisant passer d'un systme de troc une organisation nouvelle,
fond sur la vente. Cette faon de considrer l'origine de la vente et de la monnaie
s'apparente, comme l'a dit un conomiste, une fable, ou, plus justement, un mythe
(J.-M. SERVET, La monnaie contre l'tat ou la fable du troc , Droit et monnaie,
prcit, p. 49). Ce sont en effet des explications humaines des ralits qui
dpassent la comprhension. Aussi mystrieuse que la naissance du feu, l'origine de la
monnaie intrigue d'autant plus qu'il n'est gure possible de la considrer comme un
don divin. D'o cette recration des origines, trs frquente dans la doctrine
conomique partir du XVIe sicle, qui fait natre la monnaie du troc, alors que rien ne
l'atteste d'autre qu'un enchanement intellectuellement satisfaisant de causes et
d'effets. Conformment aux apports de l'ethnographie, l'origine de la monnaie est,
dans les socits primitives, plutt rechercher dans l'organisation atteste de dons
et contre-dons: l'ide de monnaie y est prexistante, puisque le seul moyen de
vrifier si la valeur du contre-don est suprieure celle du don est une valuation
d'ordre montaire. Sur cette question, v. M. MAUSS, Essai sur le don ),
Sociologie et anthropologie, P.U.F., 1983, p. 174. V. aussi l'opinion d'un juriste:
J. CARBONNIER, Sociologie de la vente , Flexible droit, Pour une sociologie du
droit sans rigueur, L.G.D.J., 6
c
d., 1988, p.278.
ncessaire de modifier la conception habituelle de la dette montaire. On
envisagera ici ce terme dans sa plus vaste acception: il y a dette ds lors que nat
une obligation montaire, mme si le paiement en est immdiat. Contrairement
l'usage qui suppose dans la dette ou la crance le jeu de la dure, nous ne
considrerons ici la dette que sous son aspect phmre d'obligation en argent,
sans tenir compte du moment proche ou lointain de son extinction. Dans une
vente au comptant, par exemple, on peut considrer qu'au moment o la vente se
forme, il y a naissance d'une dette, teinte aussitt qu'est pass un instant de
raison.
C'est dans le cadre de cette dette qu'il faut se placer pour apprcier le jeu des
units l'une par rapport l'autre. Les units de valeur entrent en scne trs tt,
pour fixer le quantum de la dette; les units de paiement interviennent ensuite,
pour permettre d'excuter et teindre l'obligation ainsi constitue. On l'a dit, ces
modalits dcrivent parfaitement les fonctions des deux instances runies sous le
terme de monnaie: les units de paiement ont pour rle d'teindre des
obligations qui sont libelles en units de valeur; en contrepoint, le rle des
units de valeur est d'valuer le quantum de l'obligation d'une faon
comprhensible pour la socit, qui puisse de ce fait donner lieu paiement. Le
processus montaire part de la constitution de la dette par valuation de son
objet, pour aboutir au paiement et donc son extinction.
33. Sous cette apparente conformit au droit des obligations, la constitution
et l'extinction de la dette de somme d'argent sont marques par des
caractristiques particulires. L'objet de l'obligation correspond ordinairement
la prestation prvue par l'obligation; ce peut tre, par exemple, la livraison d'un
quintal de bl. Pour que cette obligation soit excute, il convient que le dbiteur
livre le quintal de bl attendu 1. Entre l'objet de l'obligation et la prestation, il y
a une parfaite correspondance : la prestation est l'actualisation matrielle de
l'objet de l'obligation. On se demande du reste comment il pourrait en aller
autrement, puisqu'aussi bien l'extinction ne provient que de la conformit de la
prestation l'objet de la dette. La teneur du paiement, au sens juridique, est en
effet strictement dfinie par les termes de l'obligation: ... seul est un vritable
payement celui qui respecte les donnes initiales du lien obligatoire, car c'est
un acte strictement conforme ces donnes que le crancier peut prtendre 2.
Ce schma traditionnel ne correspond pourtant pas au fonctionnement de
l'obligation montaire. Ds lors que l'on admet d'une part que l'objet de
l'obligation est compos d'units de valeur, d'autre part que la prestation se fait
par transfert d'units de paiement, enfin que ces deux units sont de nature bien
diffrente, le droit des obligations classique ne peut plus trouver l son compte.
L'extinction de la dette d'units de valeur par versement d'units de paiement est
donc une figure originale et droutante pour le droit des obligations. Dans
l'obligation montaire, il y a mise en uvre des deux instances htrognes,
l'une dans l'objet de la dette, l'autre dans la prestation, sans que cette disjonction
empche le paiement ou l'extinction d'avoir lieu.
34. La dissociation des deux units, la description minutieuse de leurs
caractristiques n'avait pour objectif que d'en arriver ce point. La monnaie est
un objet trange, qui entre mal dans les catgories du droit civil et djoue ses
mcanismes. Pour autant, la monnaie fonctionne au prix de ces irrgularits, qui
1 On passe ici sur les difficults qui proviennent du passage de la chose de genre
au corps certain, et qui n'influent aucunement sur le raisonnement.
2 N. CATALA, La nature juridique du payement, prf. I. Carbonnier, Bibl dr.
prive xxv, L.G.D.I., 1961, p.15.
ne font que garantir sa spcificit. En droit, l'obligation montaire est
l'obligation dont l'objet est libell en units de valeur, dont le paiement a lieu
par versement d'units de paiement, sans qu'il y ait d'autres liens entre les deux
units que ce lien fonctionnel. C'est pourquoi le processus montaire ne peut tre
dfini que par ces deux units, et par la ncessit de leur mise en jeu articule 1.
Le modle montaire ainsi propos peut paratre surprenant, tant il s'carte de
la perception immdiate que l'on a de la monnaie. On peut toutefois rduire
quelque peu sa singularit en le rapportant ce que furent les s y ~ t m e s
montaires occidentaux partir de la fin de l'Empire romain. Du Moyen-Age au
xvrn
e
sicle, la plupart des Royaumes ont connu la sparation des monnaies de
compte et de paiement 2. Il existait d'une part une monnaie en laquelle on
comptait, mais qui ne circulait pas et n'avait pas de rfrent matriel, et d'autre
part des pices de monnaie mtallique qui circulaient et taient aptes teindre les
dettes libelles en monnaie de compte 3. Superficiellement, ce systme
ressemble au modle montaire qui est ici propos. Mais en ralit, si la
monnaie imaginaire peut bien des gards apparatre comme l'anctre de l'unit
de valeur, il n'en va pas de mme pour les relations entre monnaie relle et unit
de paiement. Les monnaies relles d'autrefois taient en effet des monnaies
composes de mtal prcieux, et la prsence de ce mtal a jou un rle autonome
dont on ne tient pas assez compte. L'unit de valeur et l'unit de paiement
rpondent parfaitement l'une de l'autre, tandis que les monnaies relles trouvaient
essentiellement leur justification au regard de l'or dont elles taient composes.
L o l'unit de paiement ne se dfinit que par son pouvoir d'extinction d'une
unit de valeur, la monnaie relle est susceptible d'une triple dfinition: sa
valeur nominale, sa valeur mtallique, et sa valeur en termes de monnaie de
compte. La coexistence de ces trois valeurs, les possibilits de passage entre
elles, ont rendu trs complexes les anciens systmes montaires 4, et font qu'on
ne peut en rendre compte dans les termes simples qui correspondent au systme
actuel.
1 On parle ici un peu indiffremment de processus montaire ou de monnaie. En
fait, le terme de monnaie serait plus souhaitable, mais on craint en l'employant
d'garer le lecteur en lui laissant penser que la monnaie est une chose unique. Il faut
admettre que la monnaie est la mise en jeu globale du processus montaire, qu'elle
incorpore donc indivisment l'unit de valeur et l'unit de paiement, sans qu'aucune
des deux ne soit elle seule la monnaie.
2 V. les prsentations limpides que font du systme: M. BLOCH, Esquisse d'une
histoire montaire de l'Europe, Armand Colin, 1954; F. BRAUDEL, op. cit., p.383
et s., spc. p.408; B. SCHNAPPER, Les rentes au XVI' sicle, Histoire d'un
instrument de crdit, Sevpen, 1957. On trouve galement des lments de ce
fonctionnement dans le survol de la doctrine montaire auquel procde Hamel, op.
cit., p. 14 et s.
3 C'est ainsi que l'ancienne France a principalement connu la dissociation entre
la Livre qui servait compter, l'Ecu payer (ces deux monnaies parmi beaucoup
d'autres dont nous avons perdu le souvenir).
4 La controverse entre Bodin et Malestroit au XVIe sicle sur l'augmentation des
prix provient de cette indcision du rfrent de la monnaie relle, ou, pour le dire
autrement, du fait que le mtal jouait un peu le rle d'une monnaie de compte
interpose. Sur cette controverse: Paradoxes du seigneur de Malestroict sur le faite
des monnoyes, et La rponse de Maistre Jean Bodin au paradoxe de Monsieur de
Malestroit, in J.-Y. LE BRANCHU, Ecrits notables sur la monnaie, 1. 1, Paris, 1934,
p.55 et p. 69; v. aussi: R. GONNARD, op. cit., p.180 et s.; 1. HAMEL, op.
cit., p.25 et s.; J. MARCHAL et J. LECAILLON, op. cil., p. 12 et s.
Tout de mme, par la dissociation qu'il propose entre ce qui permet de
compter et ce qui sert payer, ce type de systme peut servir de matrice celui
que nous connaissons. Les conditions de la transposition de l'un l'autre doivent
nanmoins tre clairement prcises: le systme actuel ressemble celui de
l'ancienne France, dans lequel la monnaie relle serait une monnaie de billon 1 et
porterait le mme nom que la monnaie imaginaire.
35. Si l'on retrace ainsi la gnalogie du systme actuel, c'est aussi pour
prendre certaines distances avec le systme de la monnaie de compte. D'une
certaine faon, l'ancienne France a subi la division des monnaies, tandis que la
sparation des units de valeur et de paiement peut nous aider rsoudre certaines
difficults montaires. L'ancien systme avait une souplesse, que nous avons
perdue: l'actualisation permanente de la monnaie relle par rapport la monnaie
de compte permettait une sorte de valorisme automatique 2, dont nous ne
disposons plus avec une monnaie uninominale 3. En revanche, la dissociation
des units donne aux juristes ce qu'ils ont perdu avec l'volution: un moyen de
valoriser les obligations dont ils peuvent se servir leur gr. Parce que le compte
de l'obligation prend sa source dans une valuation - ce que traduisent les units
de valeur -, la stabilit de ce compte peut tre prserve en dpit des alas de la
monnaie. Au-del d'une revalorisation limite la mesure de la dgradation de la
monnaie, la sparation des units rend possible un ancrage de toutes les
obligations la valeur de l'objet qui les fonde.
Le modle montaire qui est propos permet de mieux expliquer le
fonctionnement montaire que ne le permet l'approche juridique traditionnelle.
Mais on verra aussi, sous la filiation historique qu'il avoue, un tonnant
potentiel de renouvellement de la rsolution juridique des problmes montaires.
Mais c'est assez anticiper sur l'exploitation de ce modle: encore reste-t-il en
donner une description juridique plus fine.
1 On appelle monnaie de billon la monnaie de cuivre, parfois mle d'argent; et
par extension les pices de monnaie divisionnaire sans valeur intrinsque.
2 Cette adaptabilit aux alas montaires ne pouvait supprimer tous les
problmes: la triple valeur de la monnaie relle pouvait toujours tre exploite
l'encontre d'une stabilisation efficace des obligations.
3 Mcaniquement, la monnaie uninominale est en effet gouverne par le principe
du nominalisme.
Section II
ANALYSE JURIDIQUE DES UNITS MONTAIRES
36. Le travail que l'on vient de faire a permis, partir d'une remise en cause
de la notion de monnaie, de dcomposer le fonctionnement montaire et d'en
rvler les composantes essentielles. Mais celles-ci n'ont encore t examines
que sous l'angle fonctionnel : on sait comment jouent les unes par rapport aux
autres les units de valeur et de paiement. Ce rsultat est en soi un acquis
important, mais n'est pas encore suffisant pour l'analyse juridique: celle-ci a
tout autant besoin de savoir ce que les units sont. Il convient donc de ce fait de
resserrer l'analyse de la monnaie par une approche de la nature de ses
composantes. C'est ainsi que l'on procdera d'abord l'analyse de l'unit de
paiement, plus simple car mieux apprhendable ( 1), avant d'examiner la
nature, pour partie extra-juridique, de l'unit de valeur ( 2).
1. L'UNIT DE PAIEMENT
37. Pour saisir les caractristiques de l'unit de paiement, il faut commencer
par revenir aux causes de l'extinction de l'obligation de somme d'argent, lorsque
le paiement en a t ralis par transmission d'units de paiement.
L'extinction d'une obligation rsulte ordinairement de l'adquation entre la
prestation ralise par le dbiteur et l'objet de la dette. L'obligation de donner est
excute et teinte par le transfert de proprit de la chose objet du contrat; celle
de faire se rsout dans la prestation attendue du dbiteur. Excution et extinction
concident ainsi dans un droulement logique et clair de la dette: en payant ce
qu'il devait, le dbiteur cause l'anantissement de l'obligation. De la mme
faon, pour que le versement d'un certain nombre d'units de paiement soit
extinctif, il faudrait que l'obligation montaire soit libelle en units de
paiement. Le dbiteur d'une dette de cent units de paiement peut lgitimement
se librer en versant cent units de paiement, comme le dbiteur d'un quintal de
bl teint sa dette en le livrant. Mais dans la majorit des situations, ou en tous
cas les plus ordinaires, les obligations de somme d'argent ne sont pas libelles
en units de paiement, mais en units de valeur. Comment peut-on ds lors
expliquer l'extinction de la dette par le versement d'units de paiement?
Il est vident que le dbiteur d'une dette de cent units de valeur ne peut pas se
librer en versant cent units de valeur 1, et que le crancier de la dette s'attend
recevoir cent units de paiement, en dpit du libell de l'objet de l'obligation: le
problme de l'extinction de l'obligation ne se situe pas dans les modalits de
l'excution, mais dans les raisons de cette extinction. Par ce lger dcalage entre
les units de valeur dues et les units de paiement donnes, la mcanique du
1 K. OLIVECRONNA, op. cit., p. 125.
paiement se drgle: on comprend les modalits de l'excution de l'obligation,
non les raisons de son extinction 1.
38. En l'absence de toute explication mcanique convaincante de cette
extinction, il est ncessaire de situer l'anantissement de l'obligation dans un
pouvoir extinctif inhrent aux units de paiement. S'il est vrai que la dette d'un
quintal de bl ne saurait s'teindre par la livraison d'un quintal d'orge, cette
extinction aurait tout de mme lieu s'il avait t entendu a priori que le
versement d'orge serait libratoire l'gard des dettes de bl. C'est une exception
du mme type qui justifie la libration dans le paiement en argent, ceci prs que
l'extinction de la dette est toujours possible lorsqu'il y a versement d'argent,
indpendamment de tout accord spcial pralable.
La dette est libelle en units de valeurs, qui sont impossibles livrer
matriellement, et il est hors de doute qu'il est entendu par les deux parties que la
dette d'units de valeur pourra se payer par versement d'units de paiement.
L'extinction, qui n'est pas imputable l'excution conforme de l'obligation, est
donc cause par le versement de ces dernires units. D'o le sentiment que
l'unit de paiement est investie d'un pouvoir spcial, qui la rend apte teindre
les dettes montaires. Ce n'est que la prsence de ce pouvoir qui introduit une
composante libratoire dans le paiement en argent.
39. Sous cette prsentation un peu complexe des enjeux de l'unit de
paiement, on retrouve une vieille ide de la doctrine montaire: la monnaie de
paiement s'analyse en un pouvoir d'achat indiffrenci 2. Par cette formule,
les auteurs entendent frquemment que la monnaie pennet au dtenteur d'acqurir
ce qu'il dsire, son gr. M. Carbonnier prcise encore le sens de cette formule
en exposant que la monnaie est un bien en change duquel il est possible
d'acqurir indiffremment toutes sortes de biens 3. Il Yaurait ainsi dans la
monnaie de paiement un pouvoir spcifique, quelque chose qui ne ressortirait pas
aux mcanismes traditionnels du droit des obligations.
On ne pourrait que s'accorder sur ce pouvoir un peu mystrieux dpos dans
l'unit de paiement, n'tait sa formulation un peu trop large. La monnaie ne
permet d'acheter que ce qui a t pralablement mis en vente, et non de tout
acqurir indpendamment de la volont des cocontractants. Le rle particulier de
la monnaie n'est pas dans sa capacit d'acheter, mais plus simplement de payer,
c'est--dire de pouvoir s'changer contre tout ce qui est vendu. Cette restriction
ne modifie pas le type de pouvoir dont sont investies les units de paiement;
elle le prcise utilement. Le pouvoir extinctif en question ne permet pas de forcer
les volonts individuelles pour obliger qui que ce soit contracter 4, mais de
rgler toutes les obligations montaires qui ont t constitues. Ce pouvoir
d'achat indiffrenci n'est donc pas tant un pouvoir qu'une possibilit: ce n'est
pas sur l'acte d'achat que porte le pouvoir incorpor par les units.
1 Ibid., p. 128.
2 F.-A. MANN, Legal aspects of money, prcit, p. 26 et s. ; J. CARBONNIER,
Les biens, prcit, nO 10, p. 23. Dans un sens lgrement diffrent, mais encore plus
contestable: J .-P. DOUCET, Les clauses d'indexation et les ordonnances du
30 dcembre 1958 et du 4 fvrier 1959, Bibl. dr. prive LXI, prf. H. Mazeaud,
L.G.D.J., 1965, nO 18, p. 15.
3 J. CARBONNIER, ibid.
4 Ce qu'aucun des auteurs n'a bien sr pens. On conteste ici le caractre un peu
trompeur de la formulation, qui lui ouvre un domaine plus vaste que son domaine rel.
Mais il est hors de doute qu'aucun auteur ne songerait srieusement pennettre la
monnaie de forcer les volonts individuelles.
Les units de paiement incorporent un droit subjectif qui prend sa mesure par
rapport aux dettes constitues. Elles ne permettent d'imposer aucun contrat mais
d'teindre toute dette montaire. Le pouvoir qu'on y trouve est donc trs
exactement un pouvoir d'extinction des obligations libelles en units de valeur,
pouvoir qui tire sa ncessit de la difficult teindre autrement l'obligation de
somme d'argent.
40. Analyser les units de paiement sous l'aspect d'un droit subjectif, c'est
suivre une tendance habituelle au droit civil contemporain. Certains objets dont
la nature juridique est difficile dfinir se rvlent mieux lorsqu'on les envisage
du point de vue du droit ou des possibilits auxquels ils permettent d'accder.
C'est ainsi qu'aprs avoir propos des hypothses varies quant la nature
juridique du nom patronymique, la doctrine tend aujourd'hui effacer ce type de
recherche derrire celle des contours de ce que l'on nomme le "droit au nom" 1.
De mme, on voit parfois certains auteurs, au lieu de s'interroger sur la nature
patrimoniale du sperme humain, estimer que la question n'a d'intrt
qu'envisage sous l'angle de la libert de procrer qui en est le corollaire 2.
C'est un peu de la mme tendance que participe le projet ici entrepris. Savoir
ce qu'est une unit de paiement est dans un premier temps moins intressant que
comprendre le fonctionnement des units l'intrieur du paiement. C'est la
raison pour laquelle il n'est pas mauvais d'envisager l'unit de paiement travers
le prisme de la prrogative que cette unit confre, plutt qu'en elle-mme, pour
en saisir la nature propre. Ce n'est que dans un second temps que l'on pourra
tenter d'apprhender strictement la nature de l'unit, abstraction faite cette fois du
droit subjectif qu'elle met en uvre.
41. Les units de paiement permettent d'teindre les obligations ou les dettes
libelles en units de valeur. Ce qui ne renseigne pas encore sur la nature de cette
possibilit.
Le droit en question doit se comprendre sous son aspect de pouvoir 3.
Lorsqu'une dette est libelle en units de valeur, le paiement consiste en un
certain nombre d'units de paiement. C'est de cette diffrence d'objet que provient
le droit subjectif en cause. Ds lors qu'existe cette disjonction, il devrait tre au
droit du crancier de refuser les units qui lui sont proposes. Mais le dbiteur
peut lui imposer la rception de ces units, ainsi que l'extinction qui
l'accompagne; il peut, pour ainsi dire, les faire entrer de force dans le
patrimoine du crancier. Le pouvoir inhrent aux units de paiement rside donc
dans la possibilit dont dispose le dbiteur de faire accepter au crancier autre
chose que ce qui composait l'objet de l'obligation, tout en obtenant toutes les
consquences d'une excution conforme.
Mais ce droit doit galement tre dlimit ngativement. Le fait de pouvoir
imposer au crancier le transfert d'units de paiement ne signifie pas qu'on peut
lui imposer de recevoir n'importe quel moyen de paiement. C'est par le
versement des units de paiement que le lien obligatoire est teint, et non par la
remise d'un chque ou d'un billet. Le crancier peut s'opposer un transfert
d'units par tel ou tel moyen de paiement, qui n'a pas cours lgal, mais ne peut
1 V. par ex. : E. AGOSTINI, La protection du nom patronymique et la nature du
droit au nom )), D. 1973, Chrono p. 313.
2 J. RUBELLIN-DEVICHI, Rev. trime dr. civ. 1984.703, obs. sous Trib. gr.
inst. Crteil 1cr aot 1984; Gaz. Pal. 1984,2,560, conc!. Lesee.
3 Le terme de "pouvoir" est employ dans son sens commun, et non dans
l'acception juridique particulire dgage par E. GAILLARD, Le pouvoir en droit priv,
Economica, 1985.
refuser de recevoir des units de paiement. On pourrait ds lors penser que ce droit
subjectif n'est qu'un appendice du cours lgal. Mais ce ne serait qu'une vision
partielle qui dtournerait le cours lgal de son objectif.
Enfin, on achvera de dlimiter, ngativement, ce droit subjectif, en disant
qu'il n'est pas un droit d'option 1. Il est exact d'affirmer la supriorit de la
monnaie sur la valeur qu'elle incorpore: la monnaie quivaut toutes choses de
mme valeur, et elle apporte en plus la possibilit de choisir entre elles. Ce
qu'on peut synthtiser en disant que la monnaie, c'est la valeur plus l'option
entre toutes les choses quivalentes disponibles sur le march. Mais ce droit
d'option, si tant est qu'on puisse employer lgrement cette expression, n'est pas
pris en charge par le droit subjectif dont nous traitons. En effet, l'option est
antrieure la formation de l'obligation. C'est l'exercice de l'option qui cre le
rapport obligatoire, la suite duquel le paiement sera ncessaire. Le droit qui
nous intresse est celui qui entre en jeu avec les units de paiement, une fois que
l'option a puis ses effets.
42. La possibilit d'teindre un rapport obligatoire au moyen d'units de
paiement doit s'analyser comme une prrogative. Mais on sait, au moins depuis
les travaux du doyen Roubier, que les prrogatives juridiques, c'est--dire les
situations qu'on peut rsumer par la formule j'ai le droit de... , ne sont pas
toutes des droits subjectifs 2. La question de la nature de ce qu'on a appel
rapidement un droit subjectif se pose en consquence.
Mais c'est une question dont la rponse est bien difficile apporter, non que
l'analyse de cette prrogative soit trop ardue, mais en raison de l'tonnante
confusion qui rgne en doctrine sur le chapitre des droits subjectifs. Rapidement,
on rappellera que l'existence mme de la notion a t conteste par certaines
coles de droit public, avant que les juristes de droit priv ne polmiquent entre
eux pour savoir s'il fallait dfinir ce droit comme pouvoir, comme intrt, ou
comme appartenance-matrise; pour savoir enfin si les classifications
rpartitrices de ces droit subjectifs taient fondes 3. Il ne peut tre question de
retenir ici ou contester telle ou telle conception du droit subjectif; il s'agit en
revanche d'examiner si le droit confr par les units de paiement se prsente
sous l'apparence d'autres droits subjectifs.
On peut d'abord relever que ce droit s'analyse, au gr des exigences que l'on
peut avoir, aussi bien comme un pouvoir que comme un intrt. Pouvoir, on l'a
dit, de faire entrer des units dans le patrimoine du crancier fin de libration,
ou intrt attach au fait de voir le lien obligatoire teint. Aussi bien ce pouvoir
remplit-il la premire condition, savoir qu'il se prsente d'emble comme une
prrogative, au sens large du tenne.
De plus, cette prrogative est protge ou garantie par la loi, lato sensu. Ce
point fait sans doute problme, et d'autant plus qu'on a refus de reconnatre dans
le cQurs lgal le moyen par lequel ce droit tait mis en uvre. Par le cours lgal,
un Etat peut imposer la circulation effective de certains types de moyens de
paiement 4. Ce cours intresse donc l'ordre public, en garantissant les mthodes
1 Au sens o cette notion a t dlimite par 1. NAJJAR, Le droit d'option.
Contribution l'tude du droit potestatif et de l'acte unilatral, Bibl. dr. priv. LXXXV,
prf. P. Raynaud, L.G.D.J., 1967.
2 P. ROUBIER, Les prrogatives juridiques , Arch. phil. dr. 1960.65.
3 Sur les droits subjectifs, v. une synthse complte et claire dans: J. GHESTIN et
G. GOUBEAUX, Trait de droit civil, t. l, Introduction gnrale, L.G.D.J., 3
e
d.,
1990, p. 122 et s.
4 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, Litec, 2
e
d.,
1988, nO 1256, p. 487.
par lesquelles les richesses pourront circuler sans restriction. Mais si le cours
lgal impose un moyen de paiement, il n'impose certainement pas une unit de
paiement, qui est, quant elle, l'effet du cours de la monnaie. Ce cours est
videmment pralable la mise en place de tout cours lgal.
La question de savoir comment le pouvoir extinctif des units de paiement est
garanti en France n'est pas cruciale. La dlimitation des droits subjectifs passe
srement par l'imprieuse ncessit de mettre en vidence la rgle de droit qui les
garantit. Cette exigence se dilue en matire montaire, puisque le rle de garantie
est pris en charge par un vritable consensus social. Le cours de la monnaie va
ce point de soi, que la constitution ne prend pas la peine d'affirmer ce cours, en
rappelant que le franc est l'unit montaire franaise 1. Ce cours obvie
s'accompagne des garanties qui sont inhrentes toute monnaie de paiement, de
telle sorte que les prrogatives lies au pouvoir extinctif ne sont jamais
rappeles. Tout au plus peut-on remarquer que par sret, il existe une
disposition lgale qui garantit indirectement le cours du franc. L'article 136 du
Code pnal, qui n'a jamais t beaucoup utilis, pourrait tre le moyen de donner
efficacit libratoire l'unit de paiement choisie, au cas o ce pouvoir viendrait
tre contest. Cet article interdit en effet: la fabrication, la souscription,
l'mission ou la mise en circulation de moyens de paiement ayant pour objet de
suppler ou remplacer les signes montaires ayant cours lgal 2. Ce qui
revient considrer que toute unit de paiement qui ne serait pas le franc est
d'usage interdit sur le territoire franais. Il en rsulte que le franc est la seule
unit qui, porte par un moyen de paiement ayant cours lgal, permettra
d'teindre les obligations 3. C'est ainsi que la prrogative en question peut tre
effectivement garantie par la loi.
43. L'unit de paiement incorpore un pouvoir extinctif des dettes libelles en
units de valeur, qui s'apparente un intrt protg par la loi. Cela suffit sans
doute estimer qu'il s'agit l d'un droit subjectif. Reste toutefois montrer qu'il
s'agit d'un droit personnel. La dmonstration ne devrait pas tre trop ardue, tant
il apparat que la prrogative laquelle les units de paiement donnent droit est le
symtrique exact du droit de crance. Le crancier, sujet actif du droit, dispose
d'un certain pouvoir l'encontre du patrimoine de son dbiteur, sujet passif. Au
cas o l'obligation n'est pas paye, il peut poursuivre le dbiteur et obtenir son
d travers des procdures de contrainte. Inversement, le dbiteur dispose d'un
droit se librer de sa dette: c'est la procdure des offres relles et de la
consignation qui lui permet de passer outre le refus du crancier de dnouer le lien
obligatoire 4. Au-del de cette situation gnrale, les units de paiement
confrent au dbiteur le droit d'teindre une dette libelle en units de valeur. Le
crancier peut ainsi refuser le paiement montaire parce que le quantum ne
1 C'est pourtant le type mme de fait qu'on s'attendrait trouver dans l'article 1,
ct des couleurs du drapeau, de l'hymne national, de la devise et du principe de la
Rpublique. Trs significativement, le cours de la monnaie n'est rappel qu'
l'occasion de ses modifications: les ordonnances de 1958 et 1959, connues surtout
pour la rglementation des indexations, posent le principe de l'alourdissement du
franc par cration du "nouveau franc" ; le dcret du 9 novembre 1962 en transforme
l'appellation en celle de franc.
2 M.-L. RASSAT, Fausse monnaie , J.-CI. Pnal, art. 132 138, n 38 et s.
3 Req. 17 fvrier 1937, D.H. 1937.234.
4 Sur cette procdure, v. par ex.: G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les
obligations, t. 2, Le rgime, Sirey, 2
C
d., 1989, nO 213 et s., p. 191 ; de faon
plus approfondie: J. COURROUY, La consignation d'une somme d'argent aprs
offres relles est-elle un payement? , Rev. trime dr. civ. 1990.23.
correspond pas ce qu'il attend; mais il ne peut le refuser raison de sa
substance. Ainsi, lorsque le dbiteur paie son crancier en lui donnant des units
de paiement, c'est le dbiteur, prsent solvens, qui devient le sujet actif du
droit. C'est lui qui, par son versement d'units de paiement, peut imposer
l'extinction de l'obligation son crancier, sujet passif. Sans doute cette
identification du sujet passif n'existe-t-elle pas d'emble, contrairement ce qui
se produit pour le droit de crance: ce n'est que lorsque le dbiteur a dcid de
payer sa dette que son crancier apparat comme sujet passif du droit 1. Mais
cette spcificit n'entame pas la classification du droit subjectif: le sujet passif
n'est identifi qu'au dernier moment, mais il a toujours t abstraitement dfini
par le terme de crancier. C'est donc dans la catgorie des droits personnels qu'il
faut ranger le droit subjectif ainsi dfini 2.
44. L'unit de paiement est prise en tenaille entre deux approches
intressantes, mais toutes deux inefficaces renseigner sur ce qu'elle est. D'une
part, l'unit est apprhendable partir des instruments de paiement auxquels elle
est incorpore: pices, billets ou comptes en banque contiennent des units de
paiement, et paraissent parfois si bien faire corps avec elles que leur tude
dissuade d'une recherche de la nature de l'unit elle-mme. D'autre part, il est
possible d'estimer que l'unit n'a d'importance qu'en fonction du droit subjectif
qu'elle contient; dans cette vue, l'essentiel est de prendre la mesure du droit
subjectif d'extinction des dettes montaires, indpendamment de l'unit laquelle
ce droit est incorpor. On peut ainsi s'intresser aux supports de l'unit ou au
contenu de l'unit, sans pour autant traiter de l'unit elle-mme.
Ces deux approches contraires ont du reste tel point monopolis l'attention
des juristes qu'on en vient se demander si elles ne permettent pas de faire
disparatre l'unit. Des moyens de paiement incorporent des units de paiement,
qui sont investies d'un droit subjectif d'extinction des obligations libelles en
units de valeur. Ne peut-on pas dire bien plus simplement que les instruments
de paiement sont investis d'un certain pouvoir extinctif, qui se mesure en
units? Par cette considrable conomie de moyens, on liminerait l'unit sans
altrer, semble-t-il, le fonctionnement global du systme de la monnaie. Mais ce
serait peut-tre une erreur que de cder cette tentation de se dbarrasser de l'unit
de paiement.
45. Pour se rendre compte de l'existence propre de l'unit de paiement,
abstraction faite du droit subjectif qu'elle incorpore et des supports qui la mettent
en circulation, il n'est que de considrer les hypothses autres que le paiement o
l'unit est employe. Le meilleur exemple que l'on puisse prendre est celui du
prt d'argent. Le prteur qui met une certaine somme d'argent la disposition de
l'emprunteur lui transmet des units de paiement, puisqu'il lui donne des pices
ou des billets, moins qu'il ne procde par transfert de monnaie scripturale. Il est
clair que ces units de paiement sont donnes sans que l'extinction d'une
obligation soit vise ; bien au contraire, la remise de la somme de monnaie est
cratrice d'une obligation, puisque l' accipiens devient par l-mme dbiteur d'une
1 Sur l'importance du sujet passif dans les droits subjectifs, v. F. HAGE-
CHAHINE, Essai d'une nouvelle classification des droits privs , Rev. trim. dr. civ.
1982.705.
2 Ce droit subjectif est du reste mystrieux bien des gards: c'est un droit qui
ne se transmet pas indpendamment du titre, ce qui suggre une transmission
semblable celle des drois rels; c'est un droit qui ne s'teint jamais et qui n'est pas
mme susceptible d'extinction: le titulaire de l'unit cesse d'en bnficier, mais le
droit reste attach l'unit.
dette de restitution. Des units de paiement peuvent donc tre mises en jeu dans
des hypothses qui ne sont pas marginales, sans que le droit d'extinction importe
non plus que la nature de l'instrument de paiement. De telles hypothses
suffisent prouver le caractre irrductible et ncessaire de l'unit de paiement.
On pourrait essayer d'objecter que s'il n'est pas au premier plan dans un tel
transfert, l'aspect extinctif des units de paiement n'en est pas non plus absent:
si l'emprunteur a demand un prt, c'est bien en vue de pouvoir teindre certaines
dettes. Le droit d'extinction inhrent aux units est donc ce qui est vis, derrire
le prt d'units. Mais cette capacit d'extinction des units, qui se trouve sans
doute au centre des motivations conduisant au transfert, n'est pas directement
l'uvre dans le prt d'argent, puisqu'aucune obligation n'est teinte. C'est donc
l'unit de paiement en elle-mme qui constitue l'objet du prt.
On doit en dduire que l'unit de paiement a en elle-mme une existence
propre, qui interdit de vouloir l'liminer. En estimant que les moyens de
paiement sont investis d'un certain pouvoir libratoire en faisant abstraction de
l'unit, on ne serait plus en mesure de justifier des hypothses o la monnaie est
employe sans qu'une libration soit en vue: prt, donation ou restitutions
montaires. L'autonomie, la cohsion de l'unit sont des ncessits du
fonctionnement du systme montaire.
46. La ncessit de l'unit de paiement une fois tablie, il ne reste plus qu'
en dterminer la nature juridique. Cette recherche sera bien moins ardue que celle
de la nature du droit subjectif incorpor. Sans risque d'erreur, on peut affirmer la
nature fondamentalement incorporelle de cette unit, dont la caractristique
principale est d'tre un objet de proprit, et par excellence une composante du
patrimoine. A maints gards, elle s'apparente aux actions dmatrialises, ou
encore aux droits intellectuels. L'unit de paiement, incorporelle par nature, est
le plus souvent matrialise par incorporation des supports composante
matrielle; ce meuble sert de support un droit d'extinction des dettes libelles
en units de valeur, qui est l'enjeu principal de la dtention de ces units.
2. L'UNIT DE VALEUR
47. L'tude de l'unit de valeur 1 vient aprs celle de l'unit de paiement,
alors qu'elle est mise en jeu en premier lieu. Les dettes montaires, on l'a
montr, sont le plus souvent libelles en units de valeur; ce n'est que dans un
second temps que les units de paiement interviennent, pour teindre les dettes
ainsi libelles. Reste prsent essayer d'lucider le contenu de l'unit de valeur.
On peut approcher l'unit en disant qu'elle est la mesure de toutes les valeurs,
c'est--dire le plus petit commun dnominateur partir duquel les valeurs de
toutes choses peuvent tre compares. Cette approche n'est pas inexacte, mais
incomplte: dire que l'unit est une mesure des valeurs ne renseigne pas sur ce
qu'est la valeur, et partant sur le rle prcis des units. Le pplacement que l'on
doit oprer de l'unit la valeur est des plus prilleux. A bien des gards, la
valeur est la pierre philosophale des conomistes, la notion qui fi' a cess de les
1 Sur cette notion, v. surtout: K. OLIVECRONNA, The problem of the monetary
unit, prcit; A. NUSSBAUM, op. cit., p. 13 et s.
retenir sans qu'aucun n'ait pu dterminer prcisment ce qu'elle tait 1. Aucune
thorie de la valeur ne sera entreprise dans ce travail, tche qui dborderait la
fois nos forces et nos comptences. Mais pour que l'approche de l'unit soit
rendue possible, on essayera tout de mme de prciser ce que l'on entendra ici par
"valeur".
48. La valeur est un mode de rapport, de comparaison, entre les diffrents
biens en circulation, qui permet de dpasser leurs caractres htrognes. De
multiples types de comparaison peuvent tre imagins entre les choses, selon
leur longueur, leur poids, leur abondance... La valeur n'est rien d'autre qu'un
mode de comparaison supplmentaire, un rapport entre les choses qui surmonte
leurs diffrences pour les envisager d'un point de vue unique 2. La caractristique
de la valeur est cet gard de proposer un point de vue social : la comparaison
entre les choses ne tient pas leurs caractristiques intrinsques, mais au regard
que la socit porte sur eux. La comparaison sous l'angle de la valeur est
fondamentale pour une collectivit car elle prside aux changes, en indiquant
dans quelles conditions ils peuvent avoir lieu entre deux choses. Mais dire que la
valeur est un mode de comparaison entre les biens qui passe par le regard de la
collectivit est insuffisant: encore faut-il prciser sur quoi la comparaison est
fonde.
L'histoire de l'conomie le montre, ainsi que les perceptions individuelles:
le ressort de la valeur hsite en permanence entre l'utilit et la raret. C'est
l'utilit qui a t la premire approche de la notion, puisque l'on a parfois
considr que seules les choses utiles avaient de la valeur, les inutiles en tant
dpourvues. Mais cette faon de voir devait chouer ds le XVIIIe sicle sur le
paradoxe de l'eau et du diamant 3. L'eau, essentielle la vie, est dpourvue de
valeur au contraire du diamant, alors qu'il ne sert rien. L'utilit, c'est--dire le
sentiment d'abord personnel par lequel un individu exprime l'attachement ou le
besoin qu'il a d'u,!e chose, n'est donc pas le seul critre en fonction duquel la
valeur s'ordonne. A partir de l'exemple du diamant, on peut concevoir un autre
ordre de comparaison, selon lequel la valeur proviendrait de la raret des choses.
Si le diamant est recherch, c'est avant tout parce qu'il est rare. Mais la raret ne
peut pas non plus rendre compte elle seule de la valeur: elle n'y est l'uvre
qu' la condition que les choses soient d'une quelconque faon utiles. L'unicit
d'un objet ne suffit pas justifier qu'il ait de la valeur. C'est ainsi que si l'on
veut dfinir la raret fondatrice de la valeur, il faut dire qu'elle est le rapport entre
la quantit disponible d'une chose (raret objective), et les besoins qu'en a
l'individu (perception subjective). Pour considrer la raret ou l'abondance
comme le principe fondateur de la valeur, il faut les prendre dans une acception
particulire, comme une compose de la raret objective et de l'utilit.
Pour tre opratoire, cette notion de raret doit tre affine. Les choses dont
nous avons besoin et qui sont en quantit rduite sont investies d'une certaine
valeur sociale. Mais fonctionnant comme un rapport, la raret doit aussi tre
prise en compte sous son aspect de temps de travail 4. Si l'on excepte les choses
qui existent l'tat naturel, la plupart sont produites au terme d'un certain
labeur. Or les choses manufactures ne sont en soi ni rares ni abondantes: tout
1 Pour une description des diffrentes conceptions conomiques de la valeur,
v. J.-A. SCHUMPETER, Histoire de l'analyse conomique, t. III, L'ge de la science,
prcit; galement: F. FOURQUET, Richesse et puissance, prcit.
2 F. FOURQUET, op. cit., p. 138.
3 Paradoxe d l'abb Galiani, qui se trouve dans La monnaie (1748-1751).
4 Le jeu du travail dans la valeur a t aperu par Adam Smith, mais c'est Ricardo
qui en fera la thorie (M. FOUCAULT, op. cit., p.202 et s.).
dpend des dcisions de production. La raret va donc se rintroduire dans ce
domaine de faon subtile: rares sont les biens qui exigent une grande quantit de
travail, abondants ceux dont la production est aise. La dialectique de la raret et
de l'utilit existe donc aussi avec les biens manufacturs, et la valeur est ainsi un
mode absolu de comparaison entre tous les biens.
Ainsi compos de travail, de raret et d'utilit, le concept de valeur peut tre
compris. Mais condition de respecter le jeu complexe de ces diffrentes
variables. Le bl, qui nourrit les hommes, est plus utile la survie que l'orge qui
fait vivre les btes. Si on y ajoute, par hypothse, que le bl se cultive deux fois
plus vite, ou exige deux fois moins de travail que l'orge, on dira sans doute que
le bl a une plus grande valeur sociale que l'autre crale. Ce n'est pourtant pas
ncessairement exact. Si tous les cultivateurs se mettent cultiver du bl pour sa
plus grande valeur, sans produire d'orge, les hommes seront bien nourris mais
les btes mourront. C'est ainsi que le cultivateur qui, contrairement tous les
autres, aura pris le soin de cultiver un peu d'orge verra sa production investie
d'une valeur sociale bien plus importante que celle du bl. Plus exactement, le
premier quintal d'orge aura une valeur bien suprieure celle du dernier quintal de
bl, rendu inutile par l'abondance. En matire de valeur, le raisonnement
marginaliste est ainsi fondamental, ce qui signifie que les diffrentes
composantes entrant dans la valeur ne doivent pas jouer de faon statique, mais
en situation 1.
49. La valeur est un mode de comparaison sociale trs complexe, dont on ne
peut donner que des exemples de fonctionnement trs simples, mais qui chappe
l'entendement ds lors que la situation devient plus labore. Le procd par
lequel on compare des biens diffrents sous l'angle de leur valeur est l'valuation,
processus dynamique. Comme il arrive dans la plupart des modes de comparaison
frquemment utiliss, la comparaison terme terme finit par tre remplace par
un rapport entre les biens valuer et une unit, prise comme point fixe de
l'ensemble du systme de la valeur: l'unit montaire, appele ici unit de
valeur. Cette unit de valeur est un outil social irremplaable, qui permet
d'talonner les valeurs les unes par rapport aux autres, sans avoir prciser les
deux tennes de la comparaison. Il est quivalent de dire que trois moutons valent
une vache, et qu'un mouton est reprsent par une unit de valeur et une vache
par trois. Les modes de comparaison s'quivalent, mais le passage par les units
de valeur est plus utile qui pennet de comparer le mouton tout ce qui existe.
De ce que la monnaie n'est que l'unit de comparaison des valeurs, il s'ensuit
qu'elle n'a pas de valeur en elle-mme. Pour que l'unit de valeur joue
efficacement le rle qui est attendu d'elle, il importe que l'on comprenne qu'elle
ne peut avoir d'autre valeur qu'elle-mme: la valeur de l'unit est gale un,
comme la longueur du mtre est de un. Mais il faut rpudier les tentations que
l'on a parfois, sur les brises de l'ancien fonctionnement de la monnaie,
consistant chercher la valeur des instruments de paiement. Si la pice d'or avait
une valeur qui correspondait sa teneur mtallique, la valeur du mtal n'tait pas
identique l'unit de valeur.
La dernire prcaution que l'on doit prendre dans ce survol de la valeur
consiste bien distinguer la valeur du prix 2. La confusion entre valeur et prix
1 Sur l'analyse marginale, v. J. MARCHAL, Les fondements de la valeur,
Mlanges Connard, p. 239 ; de faon plus synthtique: J.-A. SCHUMPETER, op. cit.
2 Sans oublier au passage que le prix est parfois nomm: valeur vnale; mais
celle-ci a bien peu voir avec le concept de valeur.
est souvent faite par les juristes 1, et provient de ce que les units qui mesurent
les valeurs servent aussi libeller les prix. Cette concidence gare, mais n'est
pas fortuite pour autant. On peut l'affirmer: le fait qu'une chose vendue ait un
prix de cent units de valeur ne signifie pas que la valeur de la chose, prise en
elle-mme, soit cent. Le prix s'exprime en units de valeur, mais ce n'est pas
parce qu'il renvoie la valeur de la chose vendue. Plus subtilement, ces units
font rfrence au service que reprsente la chose vendue. La valeur de la chose est
une qualit intrinsque; le prix rsulte d'un accord entre vendeur et acheteur, ou
bien d'une anticipation de ce que l'acheteur sera prt payer. Plutt que celle de
la chose, la valeur prise en compte, que traduit d'ailleurs la prsence des units,
est celle d'un service global offert par le vendeur, centr autour de la chose
vendue. Le prix s'exprime donc en units de valeur parce qu'il traduit une
valuation, mais cette valuation n'est pas celle de la chose. Pour autant, il va de
soi que la valeur du service se situe bien souvent dans la dpendance de la valeur
de la chose: le prix procde ordinairement de la valeur de la chose vendue. Cette
liaison, frquemment observe en pratique, n'est toutefois pas ncessaire: il se
peut que des objets spculatifs soient chers tout en tant dpourvus de valeur
intrinsque, et inversement que des objets forte valeur ajoute soient bon
march parce qu'ils ne trouvent pas preneur 2.
50. Ce survol de ce qui sera considr comme valeur tout au long de ce travail
permet de mieux comprendre le fonctionnement de la principale composante de la
monnaie. L'unit de valeur est ce qui permet de dpasser les singularits d'objets
et de personnes, pour fournir un dnominateur commun 3. En cela, il semble que
l'unit montaire soit de mme nature que ces autres units, que sont le mtre, le
litre ou le gramme 4. Elle a en partage avec elles la caractristique de permettre la
comparaison entre des objets divers, et non forcment d'emble comparables.
Mais si la notion de mesure est commune, la nature de la mesure ne l'est pas.
Il est peut-tre exact de dire que le mtre est aux longueurs ce que le franc est aux
valeurs 5. Nanmoins, pour abstrait qu'il soit, le concept de mtre a un rfrent
concret. Le mtre rpond en effet avant tout d'un concept, celui de longueur, ou
plutt de mode de mesure des longueurs; mais le mtre, c'est aussi la
duplication de la longueur du mtre-talon qui se trouve au pavillon des poids et
mesures, Svres. Au concept de mtre correspond ainsi un rfrent physique,
qui en actualise l'essence. Rien de tel pour l'unit de valeur, qui se trouve dnue
1 Contra: J. HAMEL, La thorie Juridique de la monnaie, 1. 2, Les cours de droit,
1940-1941, p.52 et s.; R. RODIRE, note sous Civ.l
re
28 novembre 1973,
D. 1975.21 ; de faon moins claire: P. DE FONTBRESSIN, De l'influence de
l'acceptation du concept de prix sur l'volution du droit des contrats , Rev. trime dr.
civ. 1986.655.
2 Ces deux exemples doivent toutefois tre manis avec prcaution. Un objet qui
a une forte valeur ajoute est un objet qui incorpore des cots importants: la liaison
implicite qui est faite entre cots et valeurs est une liaison impulsive, mais ne
recouvre pas forcment un contenu exact. Reste que si l'on veut totalement viter cette
liaison, il devient difficile d'exposer simplement les questions lies la valeur.
3 F.-A. MANN, op. cit., p. 42 ; mais les conceptions de l'minent auteur sont
assez diffrentes de celles qui sont ici dfendues.
4 La notion de mesure n'a gure t aborde par la doctrine. V. tout de mme les
brves remarques de: AUBRY et RAU, Trait de droit civil, 1. l, 7
e
d., par P. ESMEIN
et A. PONSARD, nO 178 p. 330.
5 Pour une discussion de cette comparaison entre les units de valeur et les autres
mesures, v.: K. OLIVECRONNA, op. cit., Appendix V, p.173.
de toute correspondance matrielle. L'unit de valeur franc ne relve en effet que
de l'ide que chacun se fait du franc.
Cette rfrence incertaine incite parfois chercher un ancrage matriel
satisfaisant pour cette unit, de manire la faire chapper tout reproche de
psychologisme. On serait d'ailleurs pouss sur cette voie par le souvenir des
systmes mtallistes anciens, qui dfinissaient la monnaie par rapport l'or ou
d'autres mtaux prcieux. Mais la rfrence un objet extrieur ne fait gure que
dplacer la valeur, sans pour autant la matrialiser. Dfinir l'unit montaire par
un certain poids d'or laisse en suspens la question de la valeur du mtal. Seules
deux solutions sont alors possibles: la dfinir par rapport la monnaie - et
c'est du reste cette absurde mthode tautologique qui n'a eu de cesse d'tre utilise
autrefois 1 -, ou bien la dfinir en soi par le sentiment de valeur qui y est
attach. Cette dernire solution revient ainsi assigner au poids de mtal le
mme type de rfrent qu' l'unit de valeur. Partis en qute d'une rfrence
matrielle pour l'unit de valeur, on bute sur les mmes difficults au terme d'un
lger dplacement. Il vaut donc bien mieux en rester la composante
psychologique de l'unit de valeur, en dpit du flou qu'elle introduit dans son
fonctionnement.
Reste toutefois que les progrs de la statistique et de la science conomique
suscitent l'envie de lier l'unit de mesure son pouvoir d'achat effectif, tel que
peuvent le dterminer les indices. Mais cet ancrage ne serait pas plus justifiable.
Ce que mesure l'indice conomique, c'est le rsultat aprs-coup de la conception
que les individus ont eu du franc un certain moment, et qu'alors ils exprimaient
au quotidien. La mesure des valeurs est influence par le pouvoir d'achat effectif
de l'unit de paiement, mais elle ne se confond pas avec lui. Le pouvoir d'achat
contraint le sentiment de valeur qui s'attache l'unit en raison de la
communaut de nom entre les deux units, ainsi que de l 'habitude de lier les
objets et leurs prix; mais ce sentiment de valeur s'carte ncessairement du
pouvoir d'achat rel ne serait-ce que parce qu'il n'est que la perception
individuelle de ce pouvoir. L'ancrage de l'unit ce que dterminent les indices
est donc injustifiable dans le principe, et inopportun en ce que cela ne conduit
qu' dplacer la question de la valeur.
Cette situation de fait, qui lie les units de valeur et de paiement en
interdisant aux individus d'avoir une perception par trop personnelle de l'unit de
valeur, est d'ailleurs souvent perue comme une gne et incite parfois une
dissociation artificielle entre les deux units malgr la communaut de nom.
Comment expliquer autrement que vingt-cinq ans aprs la rforme "alourdissant"
le franc en donnant naissance au "nouveau franc", on parle encore si frquemment
1 Dfinir la monnaie par un poids de mtal, c'est transfrer le terme de rfrence
de la monnaie au mtal. Mais il demeure que le mtal, du fait des utilisations non
montaires dont il peut tre l'objet, donc de la loi du march, a un cours commercial
qui ne correspond pas forcment au cours lgal de la monnaie. Les dcrochages entre
ces deux cours ont t trs frquents au cours de l'Histoire. Si la monnaie tirait
rigoureusement sa dfinition d'un poids de mtal, la disparit du cours lgal et du cours
commercial n'aurait aucun sens. Il est en effet paradoxal que l'or incorpor aux
monnaies ait plus ou moins de valeur que celui qu'on achte sur le march. Mais si l'on
songe que ces dcrochages donnaient immdiatement lieu des rajustements de
teneur, on est conduit penser que le cours lgal du mtal tait plutt conu comme
une tentative pour rduire les variations du cours du mtal prcieux, pivot du systme
conomique. L'assise mtallique de la monnaie est donc, en soi, une fiction dont la
vise tait de stabiliser psychologiquement le systme montaire en prvoyant une
procdure d'alerte, par laquelle le cours lgal de la monnaie ne devait pas trop s'carter
de son cours commercial.
en "francs anciens" ?Sans doute pourrait-on risquer une explication fonde sur la
persistance de la mmoire des utilisateurs, sur une survie de l'unit ancienne dans
l'inconscient collectif. Mais ce type d'explication probablement pertinent, on
peut ajouter l'avantage que reprsente, pour les utilisateurs, la possibilit de
dissocier conceptuellement les units: un prix en "anciens francs" reflte mieux
les valeurs qu'un prix en units de mme dnomination que les units de
paiement, trop ancres dans la ralit des choses 1.
Cette tendance la dissociation des units de valeur et de paiement qui portent
le mme nom se manifeste plus clairement encore en Grande-Bretagne, o l'on
en trouve deux exemples. Comme le relve un auteur: Aujourd'hui encore,
les Anglais distinguent ces deux fonctions dans le pluriel de penny : pennies
dsignant plusieurs pices d'un penny alors que pence est utilis pour mesurer un
prix ; on compte encore en guinea sans qu'aucune pice ou billet de vingt et un
anciens shillings n'ait cours 2.
51. Plutt que de marquer la diffrence entre le systme qui est ici propos et
celui qui avait cours l'poque des monnaies mtalliques, il vaut mieux
rapprocher la notion d'unit de valeur des monnaies de compte d'autrefois. Sous
l'ancien rgime, le systme de dissociation entre units de compte et de paiement
n'tait pas le rsultat d'un choix raisonn des financiers 3. Les monnaies de
compte taient en fait les hritires de monnaies ayant circul longtemps, avant
de tomber en dshrence. La frappe cesse un jour, mais les units en circulation
continuent de se transmettre jusqu' se perdre quasi-compltetnent ; cependant,
l'habitude de compter au moyen de ces units se perptue. A l'vidence, ces
units de compte n'ont plus alors aucun support rel: elles ne sont plus
frappes, elles ne sont pas lies une teneur en mtal qui permettrait de les
valuer. Toutefois, elles conservent une utilit sociale puisqu'elles sont relies
aux monnaies en circulation par un taux de change intra-montaire. Mais
l'volution de leur valeur intrinsque n'est pas lie aux modifications des
monnaies de paiement. Les bouleversements de ces dernires ne se traduisent que
par une modification du taux de change. Si les deux types de monnaie avaient t
lis, les bouleversements des monnaies matrielles se seraient directement
rpercuts sur les monnaies de compte, et le taux de change serait rest fixe.
La valeur de ces units est donc non pas abstraite, mais individuelle et
intellectuelle. Les utilisateurs ont une ide de ce que vaut la monnaie, qui leur
permet de faire les valuations; mais cette ide, ce sentiment, sont libres de
toute rfrence. Ce qui explique d'ailleurs que la plupart des monnaies de
paiement aient dgnr en monnaie de compte aux poques loignes de leur
frappe. Contrairement ce qu'on pourrait penser, le processus d'volution des
units de paiement en units de valeur n'est pas limit certaines espces
1 Sur cette survie, P. FABRA, Plus de trente ans de "nouveau franc" , Le
Monde 27-28 novembre 1988; J. CARBONNIER, op. cit., nO 31, p.55. Il semble
d'ailleurs que les tribunaux aient parfois admis la confusion entre anciennes et
nouvelles units due d'anciennes habitudes de compte trop bien ancres, par le
recours technique l'erreur sur la substance du paiement (Corn. 14 janvier 1969,
D. 1970.458, note M. Pdamon; Corn. 17 juin 1970, l.C.P. 1970.11.16504; de
faon moins nette: Civ.l
re
28 novembre 1973, D. 1975.21, note R. Rodire,
prcite; a contrario: Pau 3 mars 1981, l.C.P. 1982.11.19706, note M. VIVANT,
o la pratique des affaires de l'mettrice du chque argu de nullit avait conduit la Cour
refuser l'erreur).
2 J.-M. SERVET, Nomismata. tat et origines de la monnaie, P.U. de Lyon,
p. 10, n. 1.
3 M. BLOCH, Esquisse d'une histoire montaire de l'Europe, prcit.
seulement, auxquelles on accorderait aujourd'hui valeur de tmoin privilgi.
Marc Bloch l'crivait nettement: Il n'est presque aucune monnaie relle
d'usage un peu gnral qui n'ait tendu se transformer son tour en monnaie de
compte 1.
52. L'exemple par excellence de monnaie relle ayant cess de circuler pour
devenir pure monnaie de compte est celui du denier 2. Chez les Francs et les
Germains, la monnaie courante est le denier d'argent, hrit du Haut-Empire et de
la Rpublique. Mais ces peuples ne disposaient pas de ressources en mtal
suffisantes la frappe, de telle sorte que si le denier servait le plus souvent
fixer le quantum des dettes, seules certaines pouvaient tre payes en deniers faute
de ce qu'assez de pices soient en circulation. Le denier tait-il alors une monnaie
de compte 3 ? Certainement, sans que pour autant les units de compte puissent
se confondre avec ce que l'on nomme ici units de valeur. Le denier de l'poque a
un quivalent matriel: il continue de circuler, mme si c'est en faible nombre;
et le denier de compte possde une valeur quivalente celle du denier rel.
Lorsque les Saliens et les Francs entrrent en contact avec des conomies plus
puissantes, fondes sur l'or, ils durent s'adapter ce nouveau mtal en
circulation. Ils le firent en fixant un taux de change entre le denier alors tomb en
dshrence, et le sou d'or qui circulait communment. Sans que les historiens
sachent bien comment ce taux fut choisi, il est certain qu'il fut fix quarante
deniers pour un sou d'or 4. Au dbut de l're mrovingienne, il ne circule presque
plus aucun denier. Mais l'habitude est prise de faire rfrence au denier pour
compter les valeurs, quoique les paiements s'effectuent en or, la conversion entre
les deux dpendant du taux fix. Le denier est alors non seulement une monnaie
de compte, puisque c'est dans cette monnaie que l'on compte, mais aussi et
surtout une unit de valeur. Ne circulant plus, dpourvu de toute rfrence
physique qui pennette d'en dterminer la valeur, le denier n'est plus valu qu'au
travers du filtre des perceptions individuelles. C'est cette perception qui a fait du
denier cette unit au contenu abstrait, bien caractristique des units de valeur 5.
Le fait de compter en deniers devint ainsi une habitude bien enracine, qui
devait durer jusqu' ce qu'on ait fait figurer les valeurs des pices sur leur envers.
Par ce geste, on rintroduisait une valeur physique sous le nom de l'unit de
valeur. Si par exemple on marque sur l'envers du sou d'or la valeur: quarante
deniers, le denier se dfinit comme la quarantime partie du sou. En tant ainsi
rendue corporelle, la monnaie de compte perd son enracinement dans
l'imaginaire. Sa caractristique fondamentale est ainsi abtardie, et la monnaie
imaginaire ne mrite plus gure son nom 6.
53. Le systme actuel est en apparence diffrent de celui de l'ancienne France.
Mais c'est une diffrence qui tient plus la prsentation des units qu'au
fonctionnement global du systme montaire. Pour dcrire le franc que nous
connaissons en termes d'autrefois, il suffit de dire que les deux units de valeur et
de paiement sont lies par un taux de change toujours gal un. C'est ce taux de
change forcment fixe qui se matrialise par un nom commun. De ce fait, on
1 Ibid., p.48 ; v. aussi F. BRAUDEL, op. cit., p.409 et s.
2 Sur l'ensemble du problme du denier, ibid., p. 17 et s.
3 Ibid., pp. 25 et 43.
4 Ibid., p.19 ets.
5 Contra: H. VAN WERVEKE, Monnaie de compte et monnaie relle , Revue
belge de philologie et d'histoire 1934.123.
6 M. BLOCH, , p.46 et s.
peut dire que l'unit de valeur "franc" est bien le rsultat de l'apprhension
personnelle par les utilisateurs. Mais parce que le taux de change intra-montaire
est gal un, il ne peut y avoir d'volution entirement autonome de l'unit de
paiement. Les variations de l'unit de paiement, imputables au fonctionnement
de l'conomie plutt qu' la monnaie elle-mme, entranent des variations de
mme sens du sentiment qui s'attache l'unit de valeur. Cela ne saurait
empcher qu' la monnaie qui sert compter continue de correspondre une
perception individuelle de la valeur. Toutefois, cette perception est aujourd'hui en
partie dtermine par le pouvoir d'extinction de l'unit de paiement. L o les
gens avaient autrefois une certaine libert pour apprcier la valeur d'une unit,
nous n'avons plus aujourd'hui droit qu'au sentiment de variations limites autour
du pouvoir extinctif de l'unit de paiement. Aussi bien les effets de la diffrence
entre les units ne sont-ils plus aussi distinguables qu'autrefois.
54. L'unit de compte doit tre qualifie de mesure 1, mais se rapproche de
celles dont le rfrent est impalpable, variant en fonction de la faon dont les
utilisateurs apprcient les variations de l'unit de paiement. La mesure qui
s'apparente le mieux l'unit de valeur est sans doute celle du temps. Il y a en
effet le mme rapport entre temps et dure qu'entre valeur et unit de compte. Pas
plus que le temps, la valeur n'est descriptible. Du reste, le temps n'a jamais fait
l'objet d'une analyse d'ordre juridique, ~ u i tenterait de prciser la position que les
juristes peuvent avoir vis--vis de lui . Un peu comme la monnaie, dont les
juristes laissent l'tude aux bons soins des conomistes, le discours sur le temps
est abandonn la philosophie. Tous deux sont d'ailleurs des objets qu'on ne
peut dfinir tant leur ralit est paradoxale, mais dont on peut parler aisment 3.
Saint-Augustin l'avait parfaitement exprim: Qu'est-ce donc que le temps?
Si nul ne me le demande, je le sais. Si je veux l'expliquer qui m'interroge, je
ne sais pas 4. Si l'heure a un certain rfrent qui se manifeste par l'heure
d'horloge - qui est, on l'observera, bien moins physique qu'un mtre-talon ou
un poids-talon -, aucun individu n'a la mme apprhension de la dure coule.
Le modle de rfrence est un modle qui, fondamentalement, chappe aux
1 Pour autant que la notion de mesure ait une ralit tangible en droit. V. tout de
mme: AUBRY et RAU, Trait de droit civil, t. l, par P. ESMEIN et A. PONSARD,
prcit, nO 178 p. 330.
2 Ce n'est pas dire que les juristes n'aient jamais crit sur le temps; mais ils se
sont avant tout intresss l'utilisation que le droit faisait de la dure. L'article
essentiel est, en la matire, celui de M. Hbraud : P. HBRAUD, Observations sur
la notion de temps dans le droit civil , Mlanges Kayser, 1. l, p. 1. Adde :
G. BOLARD, Le temps dans la procdure , rapport gnral du xv
c
congrs des
I.E.J., Annales de la Facult de Clermont-Ferrand, L.G.D.J., 1983, p. 149 ;
A. BRIMO, Rflexion sur le temps dans la thorie gnrale du droit et de l'tat,
Mlanges Hbraud, Universit de Toulouse, 1981, p. 145; A. CABANIS,
L'utilisation du temps par les rdacteurs du Code civil , Mlanges Hbraud,
prcits, p. 171 ; M. CHEMILLIER-GENDREAU, Le rle du temps dans la formation
du droit international , IllEl Cours et travaux, Droit international3, 1987/1988;
M. DAGOT, Le temps et la publicit foncire , Mlanges Hbraud, prcits,
p. 219; S. GUINCHARD, Le temps dans la procdure civile , Annales de la
Facult de Clermont-Ferrand, p. 21 ; J. PRVAULT, Le temps en matire de voies
d'excution , Annales de la Facult de Clermont-Ferrand, prcit, p. 65.
3 Cf. JANKLVITCH: ...parler du temps c'est parler d'autre chose . in
V. JANKLVITCH et B. BERLOWITZ, Quelque part dans l'inachev, Gallimard, p. 29.
4 Sous une fonne trs raffine, on retrouve exactement le mme contenu que dans
la dclaration du witness, devant la Chambre des Communes, cite supra, nO 12.
individus, comme la valeur de l'unit est un fait personnel qui ne concide pas
forcment avec les ralits du march.
55. Le dernier dbat ncessaire pour saisir la nature, en grande partie extra-
juridique, de l'unit de valeur consiste examiner ce je-ne-sais-quoi qui en tient
lieu dans l'esprit des utilisateurs. Aucune conception objective du rfrent n'est
tenable, car toutes reviennent figer la valeur de l'unit de mesure, erreur dj
dnonce. Le fond du dbat consiste savoir quelle conception subjective est la
plus vraisemblable.
Deux approches sont a priori possibles. La premire tient que chaque
utilisateur a de la monnaie une apprhension personnelle; c'est la conception de
Nussbaum 1. L'autre tend dire que l'unit de valeur n'est qu'un mot, vide de
tout contenu, de toute apprhension personnelle. Cette dernire position est celle
de Olvecronna 2.
Dans sa dmonstration, le juriste sudois n'prouve gure de difficult
montrer qu'on ne peut dfinir la monnaie de compte ni par un poids en mtal, ni
par une relation avec le pouvoir d'achat effectif, l'unit de valeur perdant alors sa
ncessaire abstraction. Mais l'explication qu'il donne pour rfuter la conception
de Nussbaum n'est pas aussi satisfaisante. Au vrai, cette dernire conception est
bien difficile saisir, car un peu floue: L'existence d'une unit montaire est
apparemment un phnomne de psychologie sociale, dont on peut faire l'histoire
pour chaque unit, sans pouvoir le dcomposer analytiquement en lments
logiques simples 3. Olvecronna se contente de reprendre cette dfinition en
montrant qu' la lettre, elle n'a pas de signification. Si l'unit montaire ne peut
tre dcompose et analyse, c'est donc que rien ne la constitue.
Mais il y a du sophisme dans ce raisonnement. En effet, d'une certaine faon,
il revient considrer que ce qui ne peut tre dcrit rationnellement n'existe pas.
Ce qui est aller trop loin. L'impossibilit de Nussbaum dire ce que recouvre
l'ide que se font les utilisateurs de l'unit de valeur ne remet pas en cause
l'existence de cette unit, ni qu'elle puisse correspondre quelque chose dans
l'esprit des utilisateurs. Il y a plutt dans le raisonnement, sinon un constat
d'chec, du moins de carence. Nussbaum sent ce qu'il y a sous l'unit, mais ne
peut le dcrire rationnellement 4. Or Olivecronna en tire argument pour dire que
1 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 13 et s.
2 K. OLIVECRONNA, op. cit., p. 113 et s.
3 A. NUSSBAUM, op. cil., p. 14. (The existence of a monetary unit is apparenJly
a phenomenon of social psychology which can be traced historically for each unit,
yet is impossible to decompose analytically inJo simpler logical elements).
4 En fait, Nussbaum reprend une conception premirement dveloppe par
Knapp, et qui sera souvent reprise aprs lui: chaque unit montaire est
indfinissable en soi, mais peut tre rapporte l'unit qui l'a prcde. Si l'on ne peut
dire ce que recouvre l'unit de valeur, on sait au moins qu'elle succde toutes celles
qui, sous le nom de franc, ont servi compter depuis deux sicles. Cette dfinition de
la monnaie qui procde comme par rcurrence a t forge par Knapp : this does not
mean that the unit of value is not defined at all, but that it is defined historically. This
is the perfectly clear logical consequence of the fact that law contents itself with
defining and naming the means of payment and relating them back to an earlier
unit. (Cela ne signifie pas que l'unit de valeur chappe toute dfinition, mais
qu'elle est dfinie historiquement. C'est la parfaitement claire consquence du fait qu'il
suffit au droit de dfinir et nommer les moyens de paiement en relation avec une unit
prcdente). Cf: G. F. KNAPP, The state theory of money, trad. Lucas et Bonar,
Londres, 1924, p. 44 et S., et spc. p. 54. Cette ide de lien rcurrent permettant de
si l'unit montaire ne peut rien tre de prcisment explicable, c'est
ncessairement un contenant vide de tout contenu. Mais poursuit l'auteur, ce vide
l'intrieur de la notion n'est jamais peru comme tel. Ainsi les utilisateurs
croient-ils savoir de quoi est faite l'unit de valeur, alors qu'elle n'est qu'un mot
sans rfrence.
Pourtant, l'investigation historique tablit que ce qui n'est qu'une vue de
l'esprit, aux dires d'livecronna, peut correspondre quelque chose de
suffisamment prcis pour fonctionner plusieurs sicles, dans le cas du denier par
exemple.
56. La difficult formuler le contenu peru de l'unit de valeur, et qui
pourrait d'ailleurs se rvler tre une impossibilit, ne doit pas conduire d'emble
rfuter la thorie de Nussbaum, seule donner consistance au phnomne du
compte. Car l'hypothse de lvecronna n'est fonde sur aucun lment positif:
elle n'est qu'une conception rsiduelle. Puisque le contenu de l'unit de valeur ne
peut pas tre dcrit, mais que cette unit existe videmment, la seule possibilit
est qu'elle ne soit qu'un mot, qui ne dsigne cien : un contenant sans contenu.
Mais pour le coup, l'affirmation est discutable. Si l'on peut suivre Nussbaum
qui ne sait pas ce qu'est le contenu de l'unit de valeur, mais pense qu'il existe,
c'est bien parce qu'il est plus facile d'adhrer une proposition hypothtique qu'
une proposition catgorique, mais non fonde. La position d'livecronna est
beaucoup plus franche que celle de Nussbaum, puisqu'il dit que le contenu de
l'unit de valeur est quelque chose: rien, prcisment. C'est l qu'une
dmonstration s'imposerait; mais elle manque. De ce fait, d'un point de vue
formel, on peut retourner livecronna le reproche qu'il semble adresser
Nussbaum : puisqu'il n'expose pas les raisons pour lesquelles le contenu de
l'unit de valeur est vide, c'est qu'il ne l'est pas.
Finalement, il est plus facile de suivre Nussbaum dans la mesure o sa
conception, pour limite qu'elle soit, semble confirme par l'Histoire, et ne
parat pas trop artificielle. Mais au fond, entre ces deux conceptions subjectives,
l'une qui est une approche elle-mme subjective d'un contenu certainement
subjectif, l'autre qui assigne un contenu prcis, quoique vide, cette perception
subjective, il n'est pas simple de choisir, et rien de bien rigoureux ne permet de
le faire. Voltaire parlait autrefois de ces oprations dlicates qui consistent peser
des ufs de poux avec des balances en toile d'araigne. Les discussions ainsi
voques paraissent se rapprocher de telles oprations, encore que leur vise soit
de parvenir un affinement de cette notion trange d'unit de valeur.
dfinir l'unit de valeur fonde la conception de Nussbaum, et sera notamment reprise
par Mann (op. cit., p.45 et s.).
CHAPITRE II.
ASPECTS ORGANIQUES
57. De ce que le fonctionnement montaire se dfinit parfaitement par le jeu
combin de l'unit de valeur et de l'unit de paiement, on peut dduire une
consquence ngative essentielle, qui va l'encontre des conceptions
communment admises. La plupprt des auteurs placent au premier plan de
l'analyse montaire le rle que l'Etat doit jouer, rle prsent comme essentiel
dans la cration comme dans la rglementation montaires. De cette place
essentielle, une confirmation est souvent donne, qui a les contours du droit
positif: la plupart, des lgislations, franaise comme trangres, la plupart des
auteurs, placent l'Etat au centre du dispositif montaire 1. Mais on ne doit pas se
laisser abuser par cette prtendue preuve, qui ne fait que redoubler l'affirmation
mais ne la dmontre pas. Sans remettre en cause les observations incontestaples
tires de diverses lgislations, on peut montrer que cette intervention de l'Etat,
prsente comme une ncessit, n'est tout prendre qu'une concidence. Ou
plutt que cette intervention frquemment mapifeste est due certaines capacits
notables, certains pol}voirs propres de l'Etat, bien plus qu' la nature de la
monnaie. Le fait que l'Etat prenne une part active au fonctionnement montaire
ne signifie pas que sans lui, ce fonctionnement serait entrav 2.
58. Que le fonctionnement autonome du sY,stme de la monnaie exclue par sa
cohsion la ncessit de l'immixtion de l'Etat constitue une dmonstration
ngative. L'tat n'est pas essentiel la monnaie pour cette raison d'vidence que
son fonctionnement pe passe pas par lui. On peut encore conforter positivement
cette exclusiop de l'Etat du mcanisme montaire en dterminant les raisons pour
lesquelles l'Etat intervient si frquemment, lors mme que son intervention
pourrait tre vite sans que le fonctionnement montaire soit altr.
Le systme de la monnaie est par essence un systme social, dploy sur un
double niveau. Les units de valeur, en premier lieu, correspondent la rception
individuelle du sentiment de valeur, rception exprime sous le couvert d'un
langage comprhensible par le groupe social. La reprsentation indixiduelle de la
valeur dbouche ainsi sur des dettes qui ont un contenu social. A un second
1 C'est la conception qui domine les contributions au colloque de Dijon des 15,
16 et 17 octobre 1987 publies in P. KAHN, Droit et monnaie. tats et espace
montaire transnational, Litec, 1988.
2 La thse de l'autonomie de la monnaie a d'ailleurs t dfendue de manire
virulente par l'conomiste libral Hayek: F. VON HAYEK, Denationalisation of
money. The argument refined, Hobart Paper 70, 1978.
ASPECTS ORGANIQUES 49
niveau, bien dgage de contingences individuelles, l'unit de paiement est le fait
d'un accord pass entre tous les membres du groupe social portant sur l'objet le
mieux mme de produire l'extinction des dettes libelles en units de valeur:
en elle-mme, l'unit de paiement ne recle aucune valeur intrinsque et tout son
pouvoir rsulte de l'agrment de la communaut o elle circule.
C'est ce caractre social qui assure la cohsion du systme de la monnaie,
puisque c'est au sein du groupe social qu'est organis le mcanisme d'extinction
des dettes en units de valeur par des transferts en units de paiement. Ce
caractre social est par ailleurs le point faible de ce systme, dont la ralisation
concrte tient un peu du miracle. La monnaie ne prexiste jamais une socit :
celle-ci doit laborer de toutes pices son systme montaire. Mais est-il
seulement possible de concevoir la longue suite des ttonnements et des
approximations ncessaires la constitution d'un fonctionnement montaire
harmonieux? Une socit sans monnaie n'est qu' peine organise: point
d'institutions en tout cas, ni de moyens de recueillir quelque consensus. Une telle
socit ne se dfinit que par une certaine rpartition des tches, une division du
travail social, qui rend ncessaires les instruments de transfert de richesse 1. C'est
dans ce cadre que se manifeste le besoin d'un systme montaire, sans que la
collectivit dispose toujours de moyens centraliss pour y parvenir. C'est alors
que l'on reconnat les avantages apports par tout potentat, institutionnel ou
conomique 2. Ce qui est difficile un ensemble atomis, dchir par des intrts
divergents, peut tre plus facilement impos par une volont centralise et
puissante. Un potentat politique ou conomique se signale avant tout par son
rle d'intermdiaire. Que ce soit dans les changes ou pour des raisons de
redistribution, la marque mme du pouvoir est la place centrale qu'il occupe dans
les transferts de richesses. C'est ainsi que le potentat, de jure ou de facto, va
pouvoir imposer son unit de paiement: celle en laquelle il payera, ou celle
qu'il acceptera seule de recevoir en paiement. Et c'est sur ce consensus provoqu
que pourra s'ancrer l'unit de valeur.
On ne mconnat pas tout ce qu'il peut y avoir de fictif ou d'arbitraire dans un
tel modle: aucune cration de systme montaire ne s'est ainsi produite, dont
on ait conserv la trace. Nanf!loins, le rle jou par la Puissance conomique ou
politique, qui est souvent l'Etat, s'est manifest concrtement par le pass,
lorsqu'il s'est agi de rformer un systme montaire dfaillant, d'imposer tel ou
tel moyen de paiement, ou d'apporter la monnaie des communauts qui en
taient dpourvues. Fictif, le modle n'en est donc pas moins vraisemblable. Et
d'autant plus que ce quj peut se produire avec quelque potentat que ce soit sera par
excellence le fait de l'Etat. Garant de l'intrt public, matre des politiques, l'Etat
est non seulement le mieux plac pour intervenir positivement dans la monnaie,
mais aussi celui qui y trouve le plus d'avantages personnels. C'est donc au
carrefour des pouvqirs et des enjeux qu'il faut se placer pour tenter de comprendre
l'intervention de l'Etat dans la monnaie. Mais cela ne fait que sopligner d'un trait
plus lourd l'absence de ncessit de cette intervention. L'Etat facilite une
organisation, un consensus, qui autrement seraient maladroits. Mais ils n'en
existeraient pas moins, et ne fonctionneraient pas moins bien.
59. Exclue en tant que ncesit par le caractre autonome du systme de la
monnaie, l'intervention de l'Etat s'explique par les facilits qu'elle peut y
1 V. ce sujet les explications images d'Adam Smith, Recherches sur la nature et
les causes de la richesse des nations, Livre 1, chap. 4 : De l'origine et de l'usage de
la monnaie .
2 F. VON HAYEK, op. cit., p.23.
apporter tout autant que par les aVaI!tages qu'il y trouve 1. On peut ainsi rendre
compte de l'interpntration de l'Etat et de la monnaie dans la plupart des
lgislations, sans pour autant cder la tentation d'y voir une liaison ncessaire.
Mais on n'a pas pour autant tout dit de la thorie tatique de la monnaie. Une
thorie aussi installe, aussi dominante en doctrine, exige plus que des
supputations pour tre rfute. On ne pourra lgitimement expliquer la monnaie
sans recours l'tat que si l'on montre que la thorie tatique est en ralit
fonde sur une confusion entre deux ordres de pense, qu'il aurait lJlieux valu
sparer (Section 1). Au-del, on pourra voir que le rle tant vant de l'Etat dans la
monnaie se prsente bien plus comme une ptition de principe sans
manifestation concrte que comme une ralit de telle sorte qu'
aucun moment de l'volution des formes montaires l'Etat n'a jou de rle
moteur ou simplement principal (Section II).
Section l
CRITIQUE DE LA THORIE TATIQUE DE LA MONNAIE
60. Que l'immixtion de l'tat soit une condition de validit de tout systme
montaire labor est une ide qui n'a t synthtise, sous une forme d'ailleurs
discutable, qu' la fin du XIX
e
sicle par l'conomiste allemand Georg Friedrich
Knapp. Dans son trait montaire, Staatliche Theorie des Geldes 2, Knapp partait
la recherche d'une conception de la monnaie faisant droit aussi bien la
monnaie mtallique qu'au bi1!et de banque dont l'usage se gnralisait alors 3.
C'est dans la part prise par l'Etat que Knapp situait alors le principe actif de la
monnaie, au terme d'une dmonstration que n'ont pas retenue ses successeurs,
1 Ibid., p.24.
2 Cit d'aprs la traduction anglaise de Lucas et Bonar: The state theory of
money, Londres, 1924. Une traduction franaise est semble-t-il en prparation aux
ditions La Manufacture.
3 Ibid. p. 2 : ...we have paid more attention to paper money that has been its
lot hitherto. For one close consideration it appears that in this dubious form of
"degenerate" money lies the clue to the nature of money, paradoxical as it may first
sound. The soul of the currency is not in the material of the pieces, but in the legal
ordinances which regulate their use . (Nous avons port plus d'attention au billet que
cela n'a t fait jusqu'ici. Et ce pour la raison que la cl de la nature de la monnaie rside
dans cette forme douteuse de monnaie "dgnre", aussi paradoxal que cela paraisse au
premier abord. L'me de la monnaie ne se loge pas dans la matire des pices, mais
dans l'ordonnancement lgal qui prside leur utilisation).
tant du fait de ses incertitudes que de sa formulation excessivement lourde 1.
Selon l'auteur, ce que les divers types de monnaie ont en commun tient
essentiellement au fait que c'est l'Etat qui les frappe et les impose. L'unit
conceptuelle de la catgorie "monnaie", dduite des moyens de paiement, n'est
donc chercher ni dans un contenu, ni dans une valeur, mais dans les conditions
organiques de l'mission. Pour le prouver, l'auteur dveloppe, titre de modle
fictif, l'exemple d'un systme montaire fond sur le bronze, que l'on dsirerait
modifier en substituant l'argent comme nouveau pivot du systme 2. Si la
caractristique principale de la monnaie de bronze tait, ainsi qu'on le prtendait
alors, la matire contenue, les obligations montaires se rvleraient tre des
obligations en nature: la dette porterait en effet sur un poids de bronze bien plus
que sur une valeur. Mais alors, expose Knapp, en cas de substitution de mtal,
ces obligations devraient s'teindre ou tre noves, une fois la substitution faite,
pour inexistence de l'objet Le bronze d sous les espces de pices de monnaie
ne pourrait plus en effet tre donn en paiement. Or Knapp observe qu'il ne se
passerait sans doute rien de tel, mais qu'aux obligations en bronze seraient
substitues des obligati09s en argent, le taux de remboursement du bronze par
l'argent tant fix par l'Etat. Au surplus, cette substitution d'obligations serait
opre sans rupture, donc sans novation, ce qui implique un certain
particularisme au regard de la conception romaine des obligations. Le
bouleversement du systme ne passe donc pas par une refonte de toutes les
obligations existantes, mais par une continuation que n'a jamais prvue le droit
des obligations 3. C'est de ces caractristiqu,es drogatoires la rgle commune
que Knapp dduit l'importance du rle de l'Etat: sans son intervention, une telle
entrave aux rgles serait impossible.
Passant au concret, Knapp montre dans le droit fil de son exemple quyce qui
donne vie au billet de papier ne peut tre que l'injonction donne par l'Etat aux
dbiteurs de rembourser des dettes libelles en monnaie-or par des paiements en
monnaie-papier, et l'injonction don,ne aux cranciers d'accepter de tels
paiements 4. Il n'y a selon lui que l'Etat qui soit capable de formuler t faire
assurer le respect de semblables injonctions. Et ce rle essentiel de l'Etat lui
parat encore plus caractris que dans son exemple fictif, dans la mesure o la
substitution est bien moins avantageuse pour les cranciers, et donc plus difficile
raliser. En effet, le billet de papier ne vaut rien en lui-mme, ce qui n'est pas
le cas de la monnaie de bronze ou d'argent, qui incorpore une certaine valeur
mtallique. Il s'agit donc de substituer un tat o la dtention de monnaie de
paiement est perue matriellement comme une richesse, un systme nouveau
l'intrieur duquel la dtention de monnaie ne correspond une richesse qu'avec
l'assentiment de la socit, qui seule peut donner valeur au papier. Ainsi, la
substitution conduit faire accepter du papier sans valeur propre des gens qui
s'attendaient recevoir des p i c e ~ caractrises par une certaine va/or impositus.
Le caractre central du rle de l'Etat dans ce processus s'impose proportion de
la difficult de l ~ substitution. C'est donc ainsi que Knapp dduit la ncessaire
immixtion de l'Etat dans la monnaie: sans lui, la substitution d'un systme
l'autre ne serait jamais possible 5.
1 Cela a dj t relev par MM. Baudin, op. cit., p.306, n. 3 ; et Carbonnier,
op. cit., nO 28, p.49.
2 G. F. KNAPP, op. cit., p. 13. Il convient toutefois de prciser que l'exemple
est reconstitu partir de bribes parses dans l'ouvrage.
3 Ibid., p. 15.
4 Ibid., p.25 et s.
5 Ibid., p.24.
61. Cette longue explication n'a pas t reprise par la doctrine, qui s'est
souvenue de l'aboutissement du raisonnement et non de la dmarche. Il faut
toutefois faire une rserve pour le concept de "lien rcurent", concept essentiel
dans la dfinition historique de la monnaie chez Knapp, et qui a t reprise
comme un des fondements de l'analyse de la monnaie 1.
Mann, qui illustre le mieux la thorie tatique aujourd'hui, l'a reformule de
faon plus synthtique en la posant comme une vidence, sans tenter d'en tablir
rigoureusement les fondements 2. La thorie se rsumerait selon l'minent auteur
en deux propositions principales, lies la cration montaire et la
dmontisation. D'une part, ... les moyens de paiement el) circulation ne
constituent, en droit, de la monnaie, que s'ils sont crs par l'Etat ou sous son
autorit, ou toute,autre autorit exerant temporairement ou de facto les pouvoirs
souverains de l'Etat 3. En un second temps vient le revers de ce pouvoir de
cration montaire: ... en droit, la monnaie ne peut perdre sa spcificit que
par dmontisation 4. La thorie tatique est donc prsente dans la parfaite
filiation de l'ancien droit rgalien de battre monnaie, puisqu' la diffrence
d'autres auteurs moins soucieux d'exactitude, Mann restreint le rle de l'Etat la
double possibilit d'mettre la monnaie et de la dmontiser, sans pour autant
qu'il lui appartienne de la rglementer en totalit. Se trouve donc par la mme
exclue une excroissance de cette thorie, dveloppe notamment e!1 France, qui
tendait considrer qu'en plus d'mettre les moyens de paiement, l'Etat en rglait
la valeur de faon discrtionnaire 5. Cette tendance, constitue au cours des
annes d'inflation rampante et ,de dprciation lente de la monnaie pendant
lesquelles on a pu penser que l'Etat en tirait volontairement un revenu,indirect,
n'a pas survcu aux annes rcentes. Il est en effet apparu que l'Etat tait
impuissant lutter contre l'affaiblissement de la monnaie, et que cette
dprciation lui portait plus de tort qu'elle ne l'avantageait.
62. On ne procdera pas ici une critique dtaille de la thorie tatique, dans
la mesure o elle est bien plus affirme que dmontre. On relvera cependant que
la conception tatiste, quoique la plus rpandue notamment dans la doctrine
franaise 6, n'est pas la seule s'tre intresse aux conditions de cration ou
1 G. F. KNAPP, op. cit., p(44 et s. Pour la reprise du concept, v. notamment
les utilisations nombreuses q\l'en a faites Mann : The legal aspect of money, prcit,
VO recurrent linking . M. Carbonnier a galement eu frquemment recours ce
lien rcurrent (rcemment, Droit et monnaie, prcit, p. 525), en tentant mme de lui
donner un rle inattendu: note sous Rouen 16 juin 1952, D. 1953.720.
2 Gny avait propos une formulation synthtique de la thorie, mais qui n'est
gure utilisable tant elle est prise dans la polmique entretenue par l'auteur avec la
doctrine publiciste: F. GNY, Quelques observations sur le rle et les pouvoirs de
l'tat en matire de monnaie et de papier-monnaie (tude de droit public et de morale
sociale) , Mlanges Hauriou, p. 389, spc. nO 5, p. 394.
3 F.-A. MANN, op. cit., p. 17 (... circulatory media of exchange in law
constitute money only if they are created by or with the authority of the State, or such
other supreme authority as may temporarily or de facto exercise the sovereign power
of the State).
4 Ibid., p. 18 (.. .in law money cannot lose its character except by virtue of
demonetization).
5 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9, pp. 22 et 23.
6 Plutt qu'une longue numration voquant la plupart des auteurs ayant crit sur
la monnaie, on renverra au Colloque de Dijon (octobre 1987), o tous les intervenants
ont manifest cette conception, pour des raisons chaque fois diffrentes: P. KAHN,
d'mergence de la monnaie. Tout un courant ancien de pense se rassemble et
s'unit dans l'ouvrage de Nussbaum, form d'auteurs qui ont cherch caractriser
en partie la monnaie par ses conditions de naissance. En raison de l'origine
purement sociale et non tatique que chacun d'eux a releve, cette thorie a pris le
nom de thorie sociologique ou sociale dp la monnaie (societary theory of
money). Aprs Nicole Oresme au Moyen-Age 1, ou Savigny au XIXe sicle 2,
Nussbaum a impos l'ide que le systme montaire procdait par nature de la
socit, de la collectivit, et non par essence du pouvoir politique. L'originalit
de Nussbaum par rapport ses illustres prdcesseurs est qu'il se place sur le
terrain de la nature juridique de la monnaie, alors que cux-I ne dsiraient que
faire respecter certaines rgles de bonne conduite l'Etat ou au souverain de
manire ce qu'il ne spolie pas la collectivit. Nussbaum est ainsi le premier
auteur prendre le contre-pied de la thorie tatique sans pour autant utiliser la
plume du polmiste: il a souci de cerner prcisment la nature organique de la
monnaie, et non d'enjoindre au Pouvoir de mieux la rglementer. Sur la foi des
nombreux exemples probants qu'il dveloppe, il constate qu'il n'a jamais t
ncessaire qu'un instrument soit tatique pour qu'il fonctionne selon des
modalits proprement montaires 3. Celui d'abord des pices d'or d'origine non-
tatique ayant circul en Californie, notamment entre 1830 et 1864, ou encpre
celui des billets de banque britanniques, mis en totale indpendance de l'Etat
mais ayant malgr cela t reconnus comme monnaie par Lord Mansfield en
1758, dans l'affaire Miller v. Race 4. Plus clbre encore est le cas des thalers
mis l'effigie de Marie-Thrse en plein XVIIIe sicle, que l'on retrouvera
encore en usage en Abyssinie un peu avant la guerre de 1914, alors frapps par
des marchands europens l'usage d'un commerce exotique 5. Et l'on n'oubliera
pas les phnomnes de cration montaire suscite par des circonstances
d'urgence, crations dgages de toute reconnaissance tatique, ayant tout de
mme servi de monnaie. Le cas des "monnaies obsidionales" est demeur clbre,
mises par des villes assiges dans le seul but d'y pallier l'insuffisance de
numraire 6. Celles-ci ont frquemment t r e c o n n u e ~ ultrieurement comme de
la monnaie, en dpit de l'absence d'intervention de l'Etat dans leur cration 7. De
Droit et monnaie, prcit. Contra: Gny a trs nettement dnonc la thorie
tatique: F. GNY, eod. loc., nO 6, p. 395.
1 N. ORESME, Trait des monnaies, rd. La Manufacture, Lyon, 1989, chap. VI,
p. 54; E. BRIDREY, La thorie de la monnaie au XIV sicle. Nicole Oresme,
th. Caen, 1906.
2 SAVIGNY, Le droit des obligations, prcit, p. 7.
3 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 5 et s. ; ces exemples ont t repris par Hayek (op.
cit., p. 39 et s.), qui en fait d'ailleurs la thorie (op. cit., p.42 et s.).
4 A. NUSSBAUM, op. cit., p.7.
5 M. FISCHEL, Le thaler de Marie-Thrse. tude de Sociologie et d'Histoire
conomiques, th. Lettres, Dijon, 1912; M. BLOCH, op. cit., p. 13 ; D. CARREAU,
Souverainet et coopration montaire internationale, prf. C.-A. Colliard, Cujas,
1970, p. 23; A. NUSSBAUM, op. cit., p.315. Cet exemple de persistance de la
monnaie mrite peut-tre plus d'gards que les quelques remarques ddaigneuses des
tenants de la thorie tatique. On peut en effet se souvenir que le nom montaire dollar
est driv du nom thaler, ce qui accorde cette monnaie une tonnante continuit, tant
dans l'espace que dans le temps (On trouve quelques lments de la prhistoire du dollar
chez: J.-L. HERRENSCHMIDT, Histoire de la monnaie , Droit et monnaie, prcit,
p. 15, spc. p.28).
6 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 501 ; F.-A. MANN, op. cit., p. 17; A. MATER,
op. cit., p.57.
l'ensemble de ces exemples, Nussbaum dduit que la monnaie procde
ncessairement de la socit, et habituellement mais non pas obligatoirement du
Pouvoir politique.
63. Que l'on s'accorde avec l'une ou l'autre des deux thories, il faut
reconnatre que leur intrt commun est de placer implicitement le dbat sur le
terrain de la nature de la monnaie. Mais c'est prcisment parce que les auteurs en
question se placent sur ce seul terrain que leurs positions ne sont pas co,!ciliables
entre elles: la monnaie ne peut exister la fois la condition que l'Etat Yait
mis la main, et indpendamment de lui. Pour pouvoir cerner les aspects
organiques de la monnaie, il faut donc commencer par confronter des opinions
qui ne peuvent tre toutes exactes dans le mme temps, de manire voir si elles
portent effectivement sur la nature mme de la monnaie. Ainsi, en recentrant le
dbat, on pourra prendre conscience qu'en dpit de ce qu'ell,e semble avouer, la
conception tatiste conce91e bien plutt la souverainet de l'Etat que la nature de
la monnaie. Loin qqe l'Etat soit essentiel l'existence des monnaies, c'est la
souverainet de l'Etat qui ne saurait se passer de certains pouvoirs dits
souverains, telle droit de battre monnaie. C'est en grande partie pour cela que le
fondement de la thorie tatique n'a jamais t explor avec conviction par ses
dfenseurs. La contradiction entre le terrain montaire o ils feignent de se situer,
et le terrain politique o ils sont en ralit, serait alors trop nettement ressortie.
64. La thorie tatiste est fonde sur l'existence d'un droit: celui que l'tat
aurait par nature sur la monnaie. M. Carreau parle de ce droit comme d'un
attribut du pouvoir souverain , qui serait reconnu tant par la plupart des
constitutions que des jurisprudences 1. Mann va plus loin encore dans cette
voie: Permettre la d'une monnaie qui ne serait ni cre, ni tout
le moins autorise, par l'Etat, quivaudrait lui contester ses prrogatives
montaires 2. Si ces mots correspondent superficiellement l'tat positif de la
cration montaire, il est nanmoins ,frquent que des monnaies circulent qui
n'ont t ni cres, ni reconnues par l'Etat.
Ceux qui, tel 1'lussbaum, excipent d'exemples de circulation montaire
indpendante de l'Etat refusent l'troitesse de la thorie tatique, qui ne considre
pas comme monnaie des instruments qui ont bel et bien eu un fonctionnement
montaire, servant d'instrument de compte comme de en lieu et place
de monnaie tatique. Et de fait, l'attitude qui, des droits de l'Etat sur la monnaie,
dduit des consquences directes quant sa nature, parat bien des gards
critiquable l'aune d'une dmarche tant soit peu pragmatique. On trouve du reste
une application un peu caricaturale, mais en cela parlante, de ce critre organique
7 Dijon 13 avril 1871 ; Trib. pol. Besanon 1er avril 1871 et 6 mai 1871,
S. 1872.11.56; D.P. 1871.llI.104. Reste que les tenants de la thorie tatique
pourraient estimer que ce n'est qu' compter de la reconnaissance de l'tat que les
monnaies obsidionales sont considres comme des monnaies, voire supposer un
effet rtroactif cette reconnaissance.
1 D. CARREAU, Souverainet et coopration montaire internationale, prcit,
p.26.
2 F.-A. MANN, op. cit., p. 4. (To permit the circulation of money that is not
created or at least authorized by the State would be tantamount to a denial of the
State' s monetary prerogative).
propos de l'apprciation doctrinale de la nature juridique des "bons de Chambre
de Commerce" 1.
65. La dclaration de la premire guerre mondiale a t suivie en province
d'une grave pnurie de monnaie divisionnaire, c'est--dire de picettes de faible
valeur, servant d'appoint dans les paiements 2. Pour y remdier, le Ministre du
Commerce donna l'autorisation par lettre aux Chambres de Commerce d'mettre
des bons qui tiendraient temporairement lieu de "petite monnaie", selon
l'expression de Sigogne. Dans la mesure o les troubles causs taient
d'ampleur variable selon les rgions, des bons furent mis en quantits diffrentes
sous forme de monnaie de papier, portant la fois la marque de la Chambre de
Commerce mettrice, et la valeur pour laquelle ces bons auraient cours, exprime
par un nombre de francs ou plutt de centimes. Ces bons jourent dans un
premier temps le rle attendu d'eux: ils s'insrrent dans la place laisse vacante
par la pnurie de picettes, et fonctionnrent comme celles-ci l'auraient fait. Mais
ces bons de papier se dtriorrent assez vite. Effilochs, salis, ils ne furent
bientt plus aptes leur rle, d'autant que les hyginistes de l'poque appelaient
ne pas utiliser ces propagateurs de germes 3. Aussi furent-ils retirs de la
pour tre remplacs par des jetons sans valeur mtallique notable, que
l'Etat demanda aux Chambres de frapper selon le mme principe qui avait prsid
l'mission des bons. Mais celles-ci refusant d'assumer seules une telle
responsabilit, l'tat dcida de les mettre lui-mme, sans toutefois l'avouer
clairement. Ces jetons furent donc mis comme s'ils taient des bons issus des
Chambres de Mais ils n'taient pas l'exact quivalent des bons qui
les avaient prcds. L'Etat y tenait une place plus importante, quoique non
officielle; par ailleurs, ces jetons avaient cours sur toute l'tendue du territoire,
la diffrence des bons des Chambres de Commerce, limits au ressort de
l'metteur. Cette nouvelle gnration de moyens de paiement fonctionna mieux
que la prcdente, et ne fut pas en butte aux mmes critiques. Restait savoir si
les bons comme les jetons des Chambres de Commerce pouvaient tre considrs
comme de la monnaie. C'est dans les rponses apportes cette question que l'on
voit apparatre le mieux l'inanit du critre tatique: c'est en fonction du rle
que l'Etat a occup dans l'mission de ces moyens que la doctrine devait
rechercher le caractre montaire, sans gard pour leur fonctionnement effectif.
66. La doctrine a adopt trois positions diffrentes quant la nature montaire
de ce qu'avaient mis les Chambres de commerce. La premire de ces positions
est sans nuance, et provient d'une attitude irrductiblement dogmatique, selon
laquelle ce qui n'est pas d'Etat ne peut tre de la monnaie. Aussi bien le Trait
lmentaire de Planiol et Ripert, trs ferme sur ce point, ne s'interrogeait-il
nullement sur le fonctionnement des bons 5. Il leur refusait d'emble toute
reconnaissance montaire, pour la seule raison que l'tat n'y jouait pas un rle
suffisant. Pour que les bons aient t reconnus comme de la monnaie, il aurait
1 M.-P. SIGOGNE, La thorie juridique de la petite monnaie, th. Paris, 1942;
B. CORVOL, L'mission des bons de monnaie par les Chambres de Commerce,
th. Paris, 1930.
2 M.-P. SIGOGNE, op. cit., p.37.
3 Ibid., p. 38.
4 Ibid., p.39.
5 M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait lmentaire de droit civil, t.. 2, 10
e
d.,
nO 421.
suffit qu'ils soient des bons tatiques, et non des bons de Chambre de
commerce 1.
La seconde position, plus nuance, est illustre par la thse de Corvol, et
copsiste diffrencier les deux gnrations de bons sous l'angle de la place de
l'Etat dans leur cration 2. L:auteur constate que les bons de papier taient mis
en toute indpendance de l'Etat, puisqu'ils n'taient ni prvus ni organiss par
aucune loi de finances. Le Ministre du Commerce s'est content d'une lettre
d'autorisation qui n'avait pas le caractre d'une reconnaissance officielle. De ce
fa!t, ces bons ne peuvent pas tre considrs comme de la monnaie. En revanche,
l'Etat est intervenu de faon plus nette dans l'mission des jetons, mme s'il
s'est dissimul: c'est en effet lui qui les a frapps, et dans une certaine mesure
rglements. Aussi la place qu'il y a prise semble suffisante Corvol pour dire
que ces jetons sont de la monnaie 3.
La troisime apprciation est celle de ~ e Sigogne 4. Elle retient la thse de
Corvol en ce qui concel1}e les jetons, mais rcuse son analyse des bons de papier.
Selon elle, le fait que l'Etat n'ait tenu aucune place dans la cration des moyens
de paiement suffit leur dnier tout caractre montaire. Elle introduit nanmoins
un, temprament pour les circonstances exceptionnelles qui auraient empch
l'Etat d'agir. Elle considre prcisment que telle tait alors la situation,
puisqu'il y avait pnurie de petite monnaie. ~ e Sigogne se prononce en
consquence pour l'adoption de la thorie pnaliste de l'tat de ncessit, et
accorde un caractre montaire des objets qui ont servi de monnaie l'poque
o celle-ci faisait dfaut 5. L'auteur procde ainsi par un raisonnement biais:
qu'il Yait eu urgence mettre de la petite Il)onnaie est une vidence, qui ne
justifie pas pour autant l'tat de ncessit. L'Etat, qui s'est profil derrire les
Chambres de Commerce pour leur faire mettre des monnaies, aurait pu procder
lui-mme leur mission. Qu'il ait prfr, pour des raisons d'opportunit, que
les Chambres procdent l'mission ne permet nullement d'affirmer qu'il tait
dans l'impossibilit de le faire lui-mme.
67. Ce qui est frappant dans cet exemple dvelopp, c'est qu'aucune des
analyses mentionnes ne part du rle des bons ou des jetons pour pouvoir juger
de leur caractre montaire. L'hypothse de base est chaque fois que ,ces
instruments ne sont pas de la monnaie parce qu'ils ne sont pas crs par l'Etat.
Face cette conclusion choquante, on tente de sauver ce qui peut l'tre en
utilisant des conceptions et des thories jurigiques qui ne remettent pas en cause
le fondement tatique de la monnaie. Ici l'Etat a reconnu l'mission, s'il n'y a
procd lui-mme; l il a t empch d'agir. Mais l'preuve des faits n'est
jamais tente: aucun de ces auteurs ne songe dire que ce qui a fonctionn
pendant quelques annes exactement comme de la monnaie, et la place de la
monnaie, ne doit pas tre qualifi autrement pour des raisons dogmatiques, tenant
l'emploi d'un critre organique. Ce qui marque la thorie tatique la lueur de
tels exemples est son caractre proprement abstrait. Il peut tre de bonne mthode
2 B. CORVOL, op. cit., p. 195.
3 L'auteur renforce leur caractre montaire par un troisime critre, qui tient ce
que les jetons ont cours sur tout le territoire, et non les bons (op. cit., p. 191). Mais
c'est l un critre de fait, non de droit, qui ne semble pas dterminant dans sa
dmonstration.
5 Cette justification est d'ailleurs la plus frquente pour rendre compte du
caractre montaire des monnaies obsidionales. Contra: F.-A. MANN, op. cit.,
pp. 17 et 18.
juridique de poser des critres permettant d'identifier telle ou telle catgorie
juridique; mais ces critres ne doivent pas pouvoir se retourner contre la
catgorie elle-mme en niant une ralit qu'ils avaient pour fonction de dcrire 1.
Ce tour de pense peut paratre anormal au regard de simples exigences de bon
sens. Il apparatra plus choquant encore lorsque l'on aura relev que la thorie
tatique de la monnaie est btie sur du sable, et donc que ce critre organique
premptoire est utilis sans tre rigoureusement tabli.
68. L'erreur que commet la doctrine tatiste rsulte d'une confusion dans
l'analyse, que la plupart des auteurs ont commise sans y prendre garde. Ils ont
observ que des pouvoirs montaires importants taient consentis, depuis la plus
haute antiquit, au Pouvoir politique 2. C'est Jean Bodin qui en a tir la
consquence la plus franche en relevant dans La Rpublique que le pouvoir de
ba,ttre monnaie faisait ncessairement partie intgrante de la souverainet de
l'Etat, faute de quoi celle-ci ne serait pas totalement constitue 3. il n'y a
l qu'une constatation de fait concernant les pouvoirs reconnus , l'Etat, et non
des considrations de droit. Le fait d'observer que c'est sopvent l'Etat qui cre la
monnaie ne peut pas signifier qu'en droit, il n'y ait que l'Etat qui puisse la crer.
Un trop grand pas est franchi l'on prtend s'appuyer sur ce pouvoir
souvent plac entre les mains de l'Etat pour dduire que la monnaie est, quant
elle, un phnomne tatique. Ce disant, les auteurs mlangent deux ordres de
proccupation, qu'il est pourtant ncessaire de conserver spars l'un de l'autre.
D'une part, le domaine constitutionnel, ou plus exactement,la thorie de la
souverainet. Sur ce terrain, il peut passer pour lgitime que l'Etat ait besoin de
dtenir des pouvoirs montaires importants, pour des raisons tenant l'ordre
public ou la conception mme de la souverainet. Mais ct de ces exigences
se placent des considrations qui relvent de la nature de la monnaie, de
fonctionnement et de son essence. Sur ce second terrain, l'immixtion de l'Etat
n'est ncessaire. Est-il seulement besoin de le prouver? Le rle
assign l'Etat n'est jamais rendu ncessaire par une dmonstration rigoureuse.
Faudrait-il alors montrer que ce rle n'est pas celui que l'on dit
traditionnellement? Il suffirait plutt de dire, sur la foi des nombreux exemples
donns par Nussbaul]l 4, que le fonctionnement de la monnaie ne passe pas par
l'intervention de l'Etat. Le systme montaire obit des mcanismes qui
mettent en jeu deux units bien distinctes que le consensus social a adoptes, et
leurs rapports rciproques. La thorie tatique de la monnaie ne se dquit donc pas
de l'analyse d'un fonctionnement, que la seule intervention de l'Etat rendrait
possible, mais rsulte en fait de l'interpntration implicite des deux domaines.
Au lieu de considr,er d'une part que ISl monnaie existe et fonctionne
indpendamment de l'Etat, d'autre part que l'Etat a besoin d'mettre et de grer la
monnaie pour constituer e! affirmer sa souverainet, la thorie tatique brasse le
tout en considrant que l'Etat est un des lments constituants essentiels dans la
nature de la monnaie. Mais cette interpntration des domaines est abusive: elle
1 Dans le mme sens, on a pu penser que la monnaie se limitait autrefois aux
pices d'or, aux billets aujourd'hui. Il reste qu' un moment donn, la ralit doit tre
prise en considration, faute de quoi la thorie montaire s'abstrait de ce qui sert
payer. C'est du reste la critique la plus dterminante l'encontre du grand livre de
Mann, qui refuse d'inclure la monnaie scripturale dans la monnaie, en dpit de
l'importance de son utilisation (F.-A. MANN, op. cit., p. 6).
2 LOT et FAWTIER, Les Institutions franaises au Moyen-ge, t. 2, Institutions
royales, P.U.F., 1958, p.209.
3 J. BODIN, La Rpublique, Livre l, chap. Il.
4 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 5 et s.
rsulte d'une mauvaise analyse de la souvyrainet peut-tre, de la monnaie en tout
cas. Le rsultat est que l'on confre l'Etat des prrogatives qu'il n'exerce pas
vraiment, et que l'on contraint la m,onnaie l'intrieur d'une dfinition qui n'en
restitue pas l'essence sociale. L'Etat en sort renforc, mais la thorie de la
monnaie illgitimement affaiblie.
Section II
PLACE DE L'TAT DANS LA CRATION MONTAIRE
69. Ces incertitudes quant aux fondements des droits de l'tat sm; la monnaie
se retrouvent lorsque l'on aborde plus concrtement les droits de l'Etat ou de la
souverainet politique sur les espces montaires. Il n'est sans doute pas
contestable que la royaut a)ongtemps dtenu un vritable monopole du droit de
battre monnaie, ou que l'Etat, partout dans le monde, soit le seul mettre
directement ou indirectement des billets de banque. Mais y regarder de plus
prs, il apparat ici aussi que,ces droits de souverainet ne se sont pas trouvs
d'emble dans le giron de l'Etat ou de la royaut, et que ce n'est qu'au terme
d'une volution conflictuelle que ces pouvoirs ont pu apparatre comme
lgitimes. Appropri, ce droit de battre monnaie n'est nulle part originaire; son
vidence ne rsulte que de la cristallisation d'un tat de fait conflictuel, que le
Pouvoir politique a marqu de sa puissance 1.
Pour dire les choses de faon plus abrupte, il semble que ce n'est que lorsque
pices et billets se sont affirms comme les moyens de paiement les plus
effectifs que le Pouvoir politique a tent de se les approprier. Si l'on se fixe
comme point de dpart de l'observation l'Occident mdival pour les pices de
mtal prcieux, les XVIIIe et XIXe sicles pour le billet de banque, il apparat
nettement qu'avant d'avoir t objet de pouvoir, les espces montaires en ont t
longtemps l'enjeu.
70. la chute de l'Empire romain, les parcelles qui le composaient, tombes
en dshrence, ont connu une atomisation de la frappe des monnaies. Alors que
sous des modalits complexes, l'Empire avait rassembl le monnayage entre les
mains du Pouvoir central, les nouvelles souverainets barbares d'Occident
allaient l'abandonner qui voulait bien le prendre 2. Il est en effet frappant que si
1 J .-P. DUBOIS, L'exercice de la puissance publique montaire. Le cas
franais , Droit et monnaie, prcit, p.475 ; F. VON HAYEK, op. cit., p.24 et s.
2 Sur l'ensemble de la question: M. BLOCH, Esquisse d'une histoire montaire de
l'Europe, prcit; LOT et FAWTIER, Institutions royales, prcit; P. BOYER, Le
droit montaire au Moyen-ge jusqu' la mort de Saint-Louis , Recueil de l'Acadmie
de lgislation (Toulouse), 5
e
srie, t. 1, 1951.17.
les pouvoirs sur la monnaie font partie de la conception occidentale de la
souverainet et du pouvoir politique, il en allait autrement dans les conceptipns
septentrionales, qui prvalurent certainement pendant le Haut Moyen-Age
occidental. Les souverains issus des vagues d'invasion laissrent en friche tous
les droits sur la monnaie qu'avait patiemment conquis puis exercs l'Empereur,
parce qu'ils ne considrnient pas que de tels droits pussent conditionner ou valider
leur souverainet 1.
Le droit de battre monnaie se trouva donc appropri par tous ceux qui
quelque titre que ce soit en avaient l'intrt et la possibilit. Concrtement, la
plupart des potentats conomiques locaux parvinrent imposer leurs espces dans
les aires o ils exeraient leur souverainet conomique. C'est ainsi que se
dvelopprent les monnaies des Palais royaux, ct de celles des diffrentes
cits souvent frappes pour le compte du fisc, de celles qui taient frappes
pendant les sances du tribunal public du mallum, de celles qu'vchs ou
abbayes puissants mettaient pour leur usage territorial, enfin de celles, ne pas
oublier, que frappaient certains monnayeurs privs rputs pour la qualit et la
fiabilit de leur ouvrage 2.
Cette appropriation par les autorits politiques qui jouissent ncessairement
d'un certain prestige (Palais ou tribunaux), mais surtout par les ples
conomiques rgionaux s'explique aisment ds que l'on considre les conditions
concrtes des transactions. Un potentat conomique se caractrise par son rle
d'intermdiaire oblig dans les changes locaux. Aussi bien est-il amen, bien
plus que tout autre, recevoir des espces en paiement et faire lui-mme des
paiements : les mouvements de marchandises transitent forcment par lui. De ce
fait, le potentat peut imposer les espces qu'il frappe dans les paiements, et ne
consentir se faire payer que dans ces mmes espces. C'est ainsi que,
mcaniquement, la puissance conomique la plus forte peut imposer l'usage des
moyens de paiement qu'elle choisit en fonction de ses intrts exclusifs.
La mme dmarche est videmment celle qui permet, s'ils le dsirent, aux
Pouvoirs politiques d'mettre leur propre monnaie. Mais si les possibilits des
Pouvoirs conomiques passent par leur rle d'intermdiaire oblig dans les
changes, il n'en va pas de mme pour les entits politiques qui ne disposent pas
du mme rle dans la circulation des richesses. Pour celles-l, il faut faire appel
l'ide de collecte et de redistribution financire. Le Pouvoir politique manifeste
ses prrogatives en levant des impts, ou en exigeant des paiements pour des
raisons propres; il prend par ailleurs en charge un certain nombre de dpenses
communes. C'est ainsi que les Palais royaux ou les tribunaux ont pu tre
amens forger leur propre monnaie de rglement, en imposant sa circulation
effective.
71. Les raisons de cette appropriation ne sont pas aussi lmentaires qu'on l'a
. dit jusqu'ici. S'il est toujours loisible aux pouvoirs en place d'mettre leurs
propres monnaies, tous ne l'ont pas fait. Sans doute la commodit aurait-elle d
les y pousser. Mais une autre motivation, bien plus vnale, les y a conduit aussi
srement Entre le poids ou la valeur des pices, et ce qui est inscrit sur leur
revers, il y a nonnalement concidence parfaite. La valeur pour laquelle une pice
circule est celle du mtal qu'elle incorpore et qu'elle indique, faute de quoi les
1 M. BLOCH, op. cit., p. 13, loT et FAWTIER, op. cit., p.209.
2 Sur la dispersion du monnayage, v. M. BLOCH, op. cit., p. 15 ; loT et
FAWTIER, op. cit., p.209 et s.; P. BOYER, art. prcit, p. 18. Sur les ateliers
montaires, v. par ex.: G. BOYER, Un texte indit du XIIe sicle sur l'Atelier
Montaire de Toulouse , Annales de la Facult de droit d'Aix-en-Provence, nouvelle
srie, nO 43, 1950.5.
utilisateurs ont tendance soit renoncer une monnaie sur-cote, soit la
thsauriser dans l'hypothse inverse. Mais ce qui devrait tre la norme ne s'est
qu'assez rarement produit travers l'histoire des monnaies mtalliques. On peut
penser que la raison de cette distorsion tient premirement aux altrations de
contenu dont les espces ont pu tre l'objet aprs avoir t frappes. Celui qui
reoit une pice en paiement a tout loisir de l'corner afin d'en tirer un bnfice
en terme de mtal, sans que la valeur lgale de la pice ne soit modifie pour
autant. Ces prbendes ont effectivement bien souvent eu lieu, altrant les
possibilits circulatoires des pices; mais elles taient considres comme
illgales. Officiel tait en revanche ce que l'on a nomm le seigneuriage, c'est--
dire la possibilit pour ceux-l mmes qui frappaient les monnaies, de leur
confrer une valeur suprieure celle du mtal que les pices incorporaient
effectivement, la valor impositus 1. Ce bnfice obtenu par le monnayeur,
originairement en rmunration de son travail, a t assez tt une source de
profits essentielle, et d'autant plus que le monnayage entrait mieux dans les
murs et que le poids et la teneur des pices taient de moins en moins
frquemment contrls. Au fur et mesure du dveloppement de l'conomie
montaire, le seigneuriage est devenu plus intressant car le contrle des poids et
des teneurs mtalliques devenait de moins en moins possible. Si le seigneuriage
tait limit au temps des peseurs par la redfinition du cours d'une pice aprs
pese, le financement par manipulation montaire devint bien vite une habitude
lorsque les pices monnayes eurent occup tout l'espace conomique. C'est sans
doute, pour une part importante, la possibilit indirecte de financement que
constituait ce seigneuriage qui a progressivement incit les royauts mdivales
se ressaisir de pouvoirs qui avaient t l'apanage de l'Empire romain dont ils
prenaient localement la succession. Mais pour retrouver le fil de la tradition
romaine, la royaut a d s'approprier ce privilge de battre monnaie, que les
divers potentats qui se le partageaient ne lui restiturent qu'au terme d'une lutte
sourde 2.
72. Il semble que pour contrler un monnayage qui s'tait dvelopp
indpendamment d'elle, la royaut commena par autoriser ce qu'elle ne pouvait
pas interdire, faute de dtenir des pouvoirs politiques suffisants. C'est ainsi que
les capitulaires des Carolingiens mentionnrent expressment qu'il appartenait au
seul Souverain de battre monnaie, tandis que le Roi se rservait d'autoriser les
frappes qu'il n'avait pas le pouvoir d'interdire 3. Les et-il interdites, du reste,
que son injonction ft reste lettre morte; en les autorisant, le souverain
spculait sur l'imprgnation psychologique de cette autorisation, qui petit petit
ferait germer le sentiment que la royaut avait un droit effectif sur la monnaie. Et
de fait, progressivement, les autorisations purent se faire plus restrictives tout en
devenant plus effectives, le roi tendant les assortir de conditions de poids, de
teneur et de frappe lui permettant d'unifier les types de monnaies sur le territoire,
au moyen d'une vritable certification 4.
Ce droit dit souverain de battre monnaie est donc entr progressivement dans
l'escarcelle de la souverainet s, sous la pression de divers lments. D'une part,
1 M. BLOCH, op. cit., p.21 et s.
2 L'histoire de cette lutte est rapporte dans le dtail dans l'article de P. Boyer,
prcit. Nous nous contenterons ici d'en marquer les scansions les plus importantes.
3 P. BOYER, eod. loe., p.20.
4 LOT et FAWTIER, op. cit., p.209.
5 Le mouvement de cette appropriation ne fut toutefois pas linaire. La tentative
d'appropriation commence clairement avec Ppin le Bref (Capitulaire de Vernon,
755), se poursuit avec Charlemagne (Capitulaire de Francfort, 794), mais marque un
61
un objectif dont on a dj parl: l'attrait du seigneuriage qui a pouss la
Royaut vouloir s'attribuer un prlvement indirect extrmement rentable, et
qui le devenait plus encore mesure que l'conomie cessait d'tre primaire pour
devenir montaire. La Royaut eut donc la mme tentation d'enrichissement qui
avait abouti la mosaque montaire qui caractrise l 'Occident mdival. Comme
les diffrentes entits qui s'taient arrog un pouvoir d'mission, la Royaut eut
le dsir de profiter de cette richesse facile. Mais encore fallait-il parvenir en
dpossder ceux qui dtenaient le droit de battre monnaie. C'est ainsi que
l'appropriation de la monnaie est alle de pair avec l'appropriations d'autres
moyens qui en taient en fait la condition. La Royaut a apprhend la fois le
contrle sur les mines ou le commerce du mtal prcieux, ainsi que celui des
poids et mesures 1. De ce fait, le pouvoir sur la monnaie a pu se trouver dans le
prolongement direct de pouvoirs dj appropris, ou en cours d'appropriation. On
ne saurait mconnatre cette apparente concidence. Qu'est ce en effet que la
monnaie d'alors, sinon du mtal prcieux strictement pes et estampill? Ds
lors que la souverainet est parvenue a contrler a la fois les mesures, et le
commerce du mtal prcieux, elle contrlait, virtuellement sinon forcment, la
frappe des monnaies, ou au moins toujours leur certification. La mainmise sur la
monnaie a ainsi pu passer pour la rsultante de pouvoirs dj dtenus, et donc se
prsenter dans le droit-fil de prrogatives tablies. De la sorte, ce qui tait un
enjeu de pouvoir essentiel a pu tre dissimul sous des pouvoirs d'une lgitimit
plus apparente ou moins discute.
Il reste enfin voquer l'intrt proprement politique de l'appropriation de la
frappe des monnaies. Dans les souverainets mdivales o les communications
sont mauvaises, et o il n'y a aucun lien de sujtion direct entre le Souverain et
ses sujets, la monnaie est un instrument de pouvoir: par la frappe du portrait du
roi qu'elle porte ordinairement sur l'avers, elle permet d'installer un lien de
dpendance et de sujtion 2. Sont sujets du roi, en fait sinon en droit, ceux qui
utilisent des espces sur laquelle est porte sa face. Inversement, le portrait du roi
permet au souverain de savoir sur quelle portion de territoire son autorit est
inconteste. Le droit de battre monnaie apparat donc galement comme un
instrument politique efficace.
73. Le mouvement de cette appropriation lente et progressive de la frappe des
mtaux prcieux par le souverain, pour des raisons d'opportunit, se retrouvera
quelques sicles plus tard avec le billet de banque. Originairement issu
d'initiatives prives, le billet de banque sera peu a peu rglement puis mis par
l'Etat, au terme d'une rivalit sourde avec les metteurs privs 3. Les exemples
palier avec Louis le Dbonnaire et Charles le Chauve: les Potentats locaux, les
grands feudataires reprennent de la vigueur et renforcent leur capacit frapper les
monnaies (P. BOYER, art. prcit, p. 21). Aprs la mort de Charles le Chauve (877),
la dcadence royale s'accuse en matire montaire, et les premiers Captiens laissent
le droit de battre monnaie aux grands feudataires. Les tentatives d'appropriation
reprendront plus tard, avec Philippe Auguste (1180-1223). Mais c'est surtout Saint-
Louis qui parviendra replacer dans la main royale le contrle sur les monnaies
(Ordonnances de 1262 et de 1265).
1 W. KULA, Les mesures, attribut du pouvoir , Les mesures et les hommes,
Paris, 1984, p. 26. L'unification des mesures a t ralise par Charlemagne, et il
n'est pas tonnant de voir qu'il a galement tent d'unifier la frappe des monnaies.
2 J. CARBONNIER, L'imagerie des monnaies , Mlanges Cabri llac, p.47.
3 Sur l'histoire de l'appropriation du billet par les instituts publics d'mission,
v. J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, Essai sur la nature et l'volution du
franais et anglais montrent ainsi que l'tat procda rapidement pour s'approprier
l'mission par l'intermdiaire d'une banque spciale, cre pour ce seul rsultat.
Retrouvant l'uvre exactement le mme procd qu'avec les pices de mtal,
on est incit penser qu'il n'y a rien d'originaire ni dy ncessaire dans les
pouvoirs d'mission du papier-monnaie dtenu par l'Etat, mais plutt une
apprhension aprs-coup de moyens de paiement qui ont fait la preuve de leur
efficacit. En tout cas, dans les deux situations se manifeste une nette tendance de
l'tat se saisir de moyens de paiement non en vertu d'un pouvoir propre sur la
monnaie, dont il aurait t temporairement priv, ou d'un privilge qui
n'appartiendrait qu' lui de faire la monnaie, mais dans l'intrt avou de l'ordre
public ainsi qpe de la gestion publique de l'conomie. Au vrai, il n'est pas
certain que l'Etat soit le mieux plac pour grer l'conomie, tant ses intrts
propres sont apparents, qui peuvent entrer en conflits avec les intrts sociaux 1.
C'est nanmoins le motif le plus frquemment a\lgu pour expliquer la prsence
de ces pouvoirs montaires entre les mains de l'Etat.
74. Avant de pouvoir tre considr comme de la monnaie stricto sensu, le
billet de banque a t un titre de crance sur des valeurs prcieuses dposes chez
des banquiers ou des joailliers, pices de monnaie ou d'orfvrerie 2. Le titre de
crance au porteur dlivr par ces tablissements permettait que ces meubles
lourds et encombrants ne soient pas matriellement utiliss dans les transactions,
ce qui les auraient rendues plus difficiles. C'est ainsi que les titres ont pu faire
fonction d'instruments de paiement, non par un privilge d'mission intrinsque
mais par l'effet d'une reprsentation matrielle des richesses monnayables ou
monnayes qui n'quivalait pas pour autant une cration montaire 3. Il est
certain que le premier billet de banque n'tait pas une monnaie, et ne prtendait
pas mme en tre une. Il tait bien plutt un substitut de monnaie, ne valant que
par les richesses effectivement gages dont il constituait la mise en jeu fictive.
L'exemple de l'Angleterre est le plus clairnnt pour retracer les lignes de cette
histoire 4, puisque c ~ sont les initiatives prives qui ont dvelopp ces billets de
banque, avant que l'Etat ne cre des tablissements pour leur faire concurrence 5.
Celle-ci se rvlera terme efficace, puisque la Banque d'Angleterre, institue en
1694 aprs l'chec de deux ou trois tentatives infructueuses, parviendra acqurir
une situation prpondrante dans l'mission des papiers, avant d'obtenir le
monopole d'mission en 1844. La Banque d'Angleterre devait triompher des
metteurs privs notamment grce au taux d'intrt qu'elle versait sur ses billets
qui les rendait plus attirants que les autres billets. Cette suprmatie, dans un
domaine qui n'est pas encore montaire, placern la Banque d'Angleterre en bonne
position lorsqu'il s'agira d'octroyer cours lgal au billet de banque, et d'en
centraliser l'mission. Le privilge d'mission confr la Banque se consolidera
de lui-mme, permettant la Banque d'Angleterre de triompher alors totalement
billet de banque , Revue Internationale d'Histoire de la Banque 1977.1. V. gal. les
courtes observations de M. Bloch (op. cit., p.84 et s).
1 V. par ex. les critiques de Hayek, op. cit., p. 29 et s.
2 J. HAMEL, op. cit., p.70.
3 M. BLOCH, op. cit., p.84.
4 Encore que la premire mission importante de billets de banque ait t ralise
par la Banque d'Amsterdam, en 1609 (M. BLOCH, op. cit., p.84). Sur certaines
expriences de papier-monnaie antrieures ces exemples, v. F. BRAUDEL (op. cit.,
p. 414 et s.), qui qualifie l'utilisation montaire du papier de "vieille pratique".
5 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. Ioc., p. Il et s. ; J. HAMEL,
op. cit., p.70 et s.
de tous les metteurs privs. Ainsi le cours lgal du,billet de banque aura-t-il t
prpar de longue main par une appropriation par l'Etat d'un moyen de paiement
priv qui n'tait pas encore le billet de banque que nous connaissons, mais dont
l'efficacit semblait trs tt tablie. Dans cette appropriation, on ne peut voir que
des rapports de force et non la manifestation de prrogatives juridiques qui
auraient pris du temps pour se faire reconnatre. ,
La situation franaise est un peu diffrente en ce que l'Etat ne s'est jamais
rellement dsintress du billet de b a n q u ~ 1. Si l'volution est globalement
parallle celle de l'Angleterre, en ce que l'Etat par l'intenndiaire de la Banque
de France cre en 1801, a finalement pris le contrle de toute l'mission des
billets, on peut dire que ds sa naissance dans la secoJ1de partie du xvm
e
sicle,
le billet a fait l'objet d'un rel intrt de la part de l'Etat, et n'a pas t laiss en
pture aux seuls intrts privs comme Outre-Manche. L'Etat a toujours
accompagn le mouvement d'mission des billets, tout en rservant aux
tablissements privs la possibilit d'mettre leurs propres billets. Ctitte
diffrence ne nuit pas la dmonstration entreprise, dans la mesure o, si l'Etat
s'est tt intress au billet, cela ne tient pas tant la conscience de pouvoirs
propres en la matire, qu'au fait que le billet de banque s'tait dj dvelopp en
Angleterre un sicle plus tt. Alors qu'il a fallu l'Etat anglais un certain teJ!lps
pour se rendre compte de la porte et des avantages du nouvel instrument, l'Etat
franais en connaissait l'efficacit ds les premiers pas sur le territoire franais 2.
On peut donc constater qu'en ce qui concerne le billet de banque comme les
pices de mtal prcieux, les prtendus pouvoirs de souverainet qu'exercerait
l'Etat ne sont en fait que l'habillage juridique d'une mainmise conomique, qui
s'est exerce pour des raisons d'opportunit 3. Pour les moyens de paiem,ent
comme pour la monnaie en gnral, on conteste donc que l'immixtion de l'Etat
dans la cration ou la rglementation soit une condition de validit.
75. On se rendra plus aisment encore compte de la ralit de ces pouvoirs en
voquant brivement le sort de la cration de monnaie scripturale, c'est--dire de
l'mission de monnaie par le biais des comptes en b,!nque. Il s'agit l d'une
monnaie qui s'est dveloppe indpendamment de l'Etat, et qu'il n'a jamais
rellement contrle 4. Sans doute les lois bancaires existent-elles, ainsi que la
rglementation du chque, instTulJlent privilgi des comptes en banque. Mais il
n'en demeure pas moins que l'Etat ne contrle pas, ni directement ni mme
indirectement, les ouvertures de comptes ou la cration des dpts s. C'est ainsi
que la thorie tatique ne s'est jamais proccupe de la monnaie scripturale, la
laissant dlibrment hors de son champ de vision. Cette thorie se trouve donc
en quelques sortes dpasse par l'volution des monnaies, tant il est vrai que la
monnaie prive est aujourd'hui prpondrante dans les transactions.
1 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. Loc., p. 16 et s. ; M. BLOCH,
op. cit., p. 85; J. HAMEL, op. cit., p.73 et s. L'histoire du billet de banque en
France est rendue un peu confuse par l'pisode rvolutionnaire, et les expriences
malheureuses des assignats et des mandats territoriaux, qui venaient aprs la
banqueroute de Law (Sur cette histoire, 1. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod.
Loc., p.17 ets.).
2 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. Loc., p.25.
3 F. VON HAYEK, op. cit., p.27.
4 M.-O. PIQUET-MARCHAL, L'mission de la monnaie scripturale et les
pouvoirs publics. volution de la rglementation , MLanges Besnier, p.201,
spc. p. 205.
5 Sur les objectifs d'ensemble de la rglementation bancaire, v. surtout:
M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. Ioc.
Ce n'est pas l'tat qui cre la,monnaie scripturale, mais les banques prives
sous le contrle a posteriori de l'Etat 1. On sait en effet que la cration montaire
a lieu de deux faons distinctes: par l'mission tatique de pices ou de billets
d'une part, et par les ouvertures de crdit consenties par les banques sans
contrepartie pralable. Le premier de ces moyens, favori de la conscience
collective et des ministres sous le nom de "planche billets", obit en fait un
mcanisme subtil qui passe par des prts faits par le Trsor la Banque de
France. L,e second moyen, devenu essentiel du fait du poids de la
monnaie scripturale, est bien moins connu. Il est intressant de le dcrire pour
lui-mme, mais aussi parce qu'il chappe l'emprise tatique. Toutes les fois
qu'une banque ouvre un crdit et doit se refinancer pour le couvrir, il y a cration
de monnaie scripturale 2. L'argent prt va en effet tre utilis par l'emprunteur.
C'est--dire qu'il va quitter la banque du titulaire du compte, par exemple sous
fonne de chque libell au profit du destinataire des fonds, qui va encaisser le
chque: sa banque, diffrente par hypothse de la premire, se trouve donc
crancire de celle-ci hauteur de la somme prte. On sait gnralement que les
crances entre banques se compensent au sein de la Chambre de compensation 3.
Mais on sait souvent moins bien ce qui se passe lorsque les crances ne se
compensent pas en totalit, un solde net restant la charge d'une banque.
Dbitrice d'une crance non compense, la banque mettrice du crdit, par
hypothse, doit la rgler la banque destinataire. Comment peut-elle le faire?
Tout recours un virement de monnaie scripturale est videmment proscrit: on
ne peut teindre une crance par une autre crance. La banque peut payer en
espces si elle en dispose. Mais si ce n'est pas le cas, elle doit payer la banque
crditrice par un virement, de compte compte, au niveau de la Banque de
France. Les banques et le Trsor ont en effet des comptes ouverts auprs de la
Banque de France. Ceux-ci sont aliments par diffrentes sources, dont les
principales sont le rescompte des effets ou encore les prts de la Banque de
France. Les dettes de banque banque se rglent par des transferts entre ces
comptes, et donc en "monnaie centrale", c'est--dire en un,its de paiement
scripturales mises cette fois par la Banque centrale 4. Ainsi l'Etat peut-il rendre
plus difficile ou plus onreux le refinancement d'une banque s'il considre qu'elle
fait trop d'ouvertures de crdit sans disponibilits. Pour cela, il augmentera par
exemple le taux du prt consenti, mesure qui s'applique toutes les banflues, ou
bien limitera le montant des prts faits telle banque. Il reste que si l'Etat peut
ainsi freiner ou stimuler la cration ,montaire des banques, il ne peut ni
l'interdire, ni l'imposer. Le rle que l'Etat est ainsi amen jouer n'est pas un
rle premier, mais bien plutt un rle de surveillance aprs-coup de la cration
montaire.
Or c'est trs exactement dans le prt sans contrepartie disponible de la part de
la Banque que consiste la cration de monnaie scripturale:. C'est en effet ce prt
qui augmente la quantit de monnaie en circulation. L'Etat ne pouvant jamais
empcher une banque d'ouvrir un crdit, ses possibilits d'action sont limites
rendre moins facile le refinancement de la banque. Aussi bien le contrle sur la
cration de monnaie scripturale n'est-il qu'indirect, et surtout postrieur la
1 Pour les modalits d'mission ou de cration de monnaie scripturale, on se
reportera aux manuels d'conomie. V. par ex.: M. DE MOURGUES, op. cit., p.49
et s.
2 Ibid.
3 Sur ce type de compensation, C. LUCAS DE LEYSSAC, L'utilisation de la
compensation en droit commercial, th. Paris 1, 1973, reprogr.
4 Ibid., p. 153 et s.
5 Ibid., p.61 et s.
cration. L'tat n'agit jamais sur la monnaie qui se cr, mais peut tout au nlus
encourager ou dissuader les crations venir. Si le rle et les pouvoirs de l'Etat
en matire d'mission de monnaie taient tels qu'on les dit ordinairement, on
voit mal comment on pourrait rendre compte de son rle dans la cration de
monnaie scripturale. Sauf dire qu'elle n'est pas une monnaie, ce quj est du reste
la position de certains auteurs, on est contraint de reconnatre que l'Etat n'exerce
quasiment aucun pouvoir sur une forme de monnaie en laquelle sont effectues
les quatre cinquimes des transactions 1.
76. La thorie tatique ne nous parat donc pas devoir tre reue, la position de
Nussbaum en faveur d'une conception sociologique de la monnaie tant plus
satisfaisante. C'est la raison pour laquelle, dans toute la suite de ce travail, il sera
donn l'influence et au rle de l'Etat une part moins importante que celle qui
leur est traditionnellement accorde. Cela ne signifie pas que l'on n' ~ t pas souci
du droit positif, qui manifeste l'vidence le rle certain de l'Etat dans le
phnomne montaire. Mais on s'efforcera de faire la part eptre ce qui ressortit
la rglementation de la monnaie, et qui engage srement l'Etat, et ce qui revient
au fonctionnemept intrinsque de la monnaie, qui se passe fort bien, de
l'immixtion de l'Etat. Une monnaie n'existe pas par la seule prsence de l'Etat
dans sa cration, sa circulation ou sa dmontisation. Une monnaie, on l'a assez
montr, peut exister inlpendamment de l'tat pourvu qu'elle fasse l'objet d'un
certain consensus. L'Etat n'est donc pas un lment ncessaire de la thorie
juridique de la monnaie. Il n'en reste pas moins qu'tant l'artisan de la politique
montaire, son rle ne peut tre pass sous silence. Mais pour central qu'il soit
en fait, il n'est jamais oblig en droit.
* *
*
77. Partis la recherche, sinon d'une nature de la monnaie, du moins d'une
dfinition, nous n'avons en fait qu'lucid un fonctionnement. Mais il est
dsormais certain qu'on peut appeler monnaie ce qui fonctionne de la sorte. Pour
tre plus prcis, indpendamment de tout critre organique, on peut estimer que
ce qui sert d'unit de valeur regroupe l'essentiel de la notion de monnaie. Avant
tout, la monnaie rside dans un moyen d'valuer les choses: d'en percevoir la
raret et l'utilit, et de transformer cette perception individuelle en conception
socialement utile. L'unit de valeur, produit de la rencontre d'un groupe social et
de consciences individuelles, est le trait d'union opratoire entre l'un et l'autre.
Mais la monnaie, rassemble dans l'unit de valeur, n'est pas tout le systme
montaire. Pour que l'valuation puisse produire ses effets et dboucher
effectivement, encore faut-il une unit de paiement apte teindre les dettes
libelles en units de valeur. La cration de cette unit est galement
consensuelle, collective. ~ a i s cette unit est le plus souvent incorpore dans des
moyens de paiement o l'Etat tient l'vidence une place notable. Celle-ci doit
1 Au reste, les stricts tenants de la thorie tatique de la monnaie refusent en
gnral d'accepter le caractre montaire des dpts en banque. L'argument oppos est
ordinairement que ce serait manifester une confusion entre monnaie et crdit,
domaines qui sont forcment diffrents (par ex. : F.-A. MANN, op. cit., p. 6). Mais
on peut galement penser qu'au fond, ces auteurs refusent la monnaie scripturale en
raison de ses videntes incompatibilits avec la thorie tatique. Reste que si l'on part
de l'ide, frquente chez les conomistes, que l'on doit considrer comme de la
monnaie ce qui fonctionne comme de la monnaie, on ne peut simplement rpudier une
forme de monnaie aussi importante que la monnaie scripturale.
lui tre reconnue sans exagration : l'tat joue un rle spcial de premier plan,
qui passe en partie par la monnaie. Mais de ce que l'Etat intervient dans la
monnaie, on ne doit pas dduire qu'il y est indispensable. Ces deux units
permettent de reconstituer le fonctionnement de tout systme montaire.
78. C'est en se fondant sur ces supputations que l'on peut, en qqelques mots,
essayer de saisir la nature de certains objets, comme par exemple l'Ecu. Quoique
cette monnaie composite ait toutes les utilisations traditionnelles des
monnaies 1, iJ est clair qu'elle ne peut tre considre comme une monnaie au
sens propre. A l'heure actuelle, l'Ecu est utilise comme instrument de compte,
et parfois comme instrument de paiement. Mais personne ne lui reconnat le
caractre de monnaie. Les conomistes disent parfois que cet instrument ne
pourra tre considr comme une monnaie que le jour o il sera mis de faon
autonome, sans liaison avec l'mission des monnaies qui le composent, et o il
aura un taux d'intrt propre qui ne soit pas la moyenne pondre des taux
<J'intrts de ces,monnaies 2. Mais le juriste doit entendre autrement ces propos.
A ses yeux, l'Ecu ne sera une monnaie stricto sensIJ que le jour o des
utilisateurs pourront faire des valuations directement en Ecu, sans passer par la
mdiation d'aucune monnate autre. C'est parce qu'il ne permet pas encore
d'exprimer l e ~ valeurs que l'Ecu n'est pas aujourd'hui une monnaie. Pour libeller
une dette en Ecu, l'utilisateur passe d'abord par les monnaies comnosantes, avant
de transformer ce libell en Ecu. Ce n'est d'ailleurs pas tant que l'Ecu ne soit pas
encore ancr dans les mentalits, mais plutt qu'un tel ancrage est impossible
tant que l'valuation pure des valeurs n'est pas le but recherch des promoteurs de
cet instrument.
Sans doute paratra-t-il paradoxal que l'cu manque prcisment d'tre une
unit de valeur, quand jusque dans son nom, il rclame le statut d'unit de
compte. (L'E.C.U., European Currency Unit, est frquemment rendu en Franais
par : Unit de Compte Europen 3). Mais c'est que la notion d'unit de compte
est aujourd'hui dvoye: on appelle ainsi les units en lesquelles les prix sont
exprims, non celles en lesquelles les valeurs sont apprcies. D'o une notion
qui n'est pas tant inexacte qu'inutile: ce n'est pas le fait qu'on libelle des prix
en une unit qui lui fait prendre corps, exister comme monnaie. Aujourd'hui,
non seulement l'Ecu n'est pas une unit de valeur, mais c'est mme la seule
qualit qui lui manque fondamentalement. ,
L'volution que le Trait sur l'Union europenne 4 fait subir l'Ecu
cO,nfirme entirement cette analyse. Le Trait de Maastricht prvoit en effet que
l'Ecu deviendra la monnaie uropenne aprs disparition de toutes les monnaies
nationales. Mais pour que l'Ecu puisse acqurir ce statut montaire plein, encore
faut-il qu'il perde ses rfrences matrielles, et qu'il fasse l'objet d'une gestion
autonome. Sur le premier point, l'article 109 G du Trait prvoit qu'au d b u ~ de
la troisime phase (au plus tard, le 1
er
janvier 1999), la composition de l'Ecu
sera irrvocablement fixe; aprs quoi, la "valeur" de la monnaie ne dpendra
1 J. CHOUCROUN, L'usage priv de l'Ecu, Centre de droit international de
Nanterre, 1988.
2 B. SCHMITT, Nature de la monnaie: une approche conomique , Droit et
monnaie, prcit, p. 63, spc. p. 95 ; on verra aussi l'ouvrage plus complexe du
mme auteur: B. SCHMITT, L'Ecu et les souverainets nationales en Europe, Dunod,
1988.
3 On pourrait du reste s'interroger sur les diffrences entre les appellations
anglaise et franaise: l o le franais dit : unit de compte europenne, l'anglais
se contente de dire: unit montaire europenne.
4 Trait sign au cours du Conseil europen de Maastricht, le 7 fvrier 1992.
plus du panier, les monnaies le composant ayant disparu, mais du sentiment de
valeur des utilisateurs, et de son cours sur le march des changes. En ce qui
concerne la gestion de cette monnaie devenue autonome, le Trait met en place
une Banque centrale europenne, travaillant en coopt:,ation avec les banques
centrales nationales, qui se comportera l'gard de l'Ecu exactement comme
aujourd'hui les banques,centrales l'gard de leur monnaie nationale 1. Du fait
de cette organisation, l'Ecu permettra de libeller toutes les dettes des pays de la
Communaut, et d'y effectuer tous les pajements, sans tre concurrenc par
aucune monnaie. Ds lors, au seip de l'Ecu apparatra une unit de valeur
correspondant la perception de l'Bel} comme mesure et une unit de paiement
grce laquelle les dettes libelles en Ecus seront teintes.
79. S'il faut affirmer que l'essence de la monnaie se loge dans l'unit de
valeur, c'est que c'est la seule des composantes qui ne puisse reposer totalement
sur un consensus social. Sitt qu'existe une unit de valeur, n'importe quel objet
peut servir aux paiements, si l'on prcise de quelle faon on peut se librer d'une
obligation d'une unit de valeur. Mais cet ancrage que crent les habitudes de
compter et de penser, et sur quoi repose l'unit de valeur, ne peut se dcrter.
Autour de la seconde guerre mondiale, la Belgique avait voulu se dbarrasser du
franc belge, monnaie d'importation comme le nom l'indique, au profit d'une
nouvelle unit: le Belga. Mais quoique le nationalisme y ait amplement trouv
son compte, la greffe n'a pu prendre, et la substitution a t abandonne. Face
cette nouvelle monnaie impose par dcision politique, il eut t craindre que
les individus continuent d'valuer et de compter en francs belges. Pour tre
efficace, une substitution de monnaie doit passer par un changement de nom sans
modification de parit, de manire respecter au mieux les habitudes de pense
des utilisateurs 2.
80. Il ne peut y avoir de monnaie que pour autant que les individus d'un
groupe social apprcient les valeurs au moyen d'une unit, et condition que
cette unit n'ait pas de rfrent matriel strict. Cette unit de valeur constitue
alors la monnaie du groupe social. Ce qu'il est convenu d'appeler le systme
montaire rsulte, ensuite, de l'adjonction cette unit d'une unit de paiement
dont la fonction est d'teindre les dettes libelles en unit de valeur. Mais il ne
faut pas perdre de vue que si le systme montaire est constitu de ces deux
units, le principe actif de la monnaie, sous forme pure, non dilue, s'incarne
dans l'unit de valeur.
1 Sur cette organisation, v. le titre VI du Trait (La politique conomique et
montaire), ainsi que le protocole sur les statuts du systme europen de banques
centrales et de la Banque centrale europenne.
2 La difficult de russir des substitutions montaires sur un espace gographique
fait que l'on en connat trs peu (Pour un aspect un peu anecdotique de ces
substitutions: J. CARBONNIER, 4( Conclusion gnrale" du Colloque de Dijon,
Droit et monnaie, prcit, p.525, spc. p.532). Sur la question plus gnrale des
crations d'units montaires, v. Genevive BURDEAU, Les successions de systmes
monitaires en droit international, th. Paris II, 1974, mutigr.
TITRE II
LES MANIFESTATIONS DE LA MONNAIE
81. Dans une acception conceptuelle, le terme de monnaie fait rfrence
l'ensemble des caractristiques en vertu desquelles un objet sem considr comme
de la monnaie par les utilisateurs. On a dcrit la ncessaire articulation entre
units de valeur et units de paiement, sur laquelle repose le concept de monnaie.
Mais on ne peut en rester ce point de l'tude : ce serait ngliger que pour les
individus, le terme de monnaie renvoie l'objet qui est au fond de leur poche et
qui leur permet de faire des paiements. Cet objet - au sens matriel et non
juridique du terme -, emprunte dans l'esprit des utilisateurs la forme de pices,
de billets, de chques, ou, aujourd'hui, de cartes de paiement. Communment
entendus, l'argent, la monnaie, sont avant tout l'ensemble de ces objets
matriels. Sans doute ne s'agit-il que d'une perception collective, et non d'un
critre juridique. Mais ces objets sont tout de mme essentiels en ce qu'ils
participent, ft-ce sous l'aspect du paiement, au phnomne montaire.
Ces objets ne se dfinissent que par une possibilit dont ils sont investis:
celle de pouvoir teindre des dettes libelles en units de valeur. Aussi bien tout
objet peut-il devenir un moyen de paiement efficace, pourvu qu'il soit
consensuellement entendu qu'il peut teindre ces dettes. L'ensemble de ces
moyens est de ce fait extrmement divers, et l'on ne peut s'attacher dcrire
chacun dans le dtail : c'est une tche rendue trop longue par leur varit, et un
peu inutile du fait que chaque objet peut son tour se muer en moyen de
paiement. En revanche, il est intressant de mettre en vidence les traits
invariants de l'ensemble de ces objets, car cela seul permet de reprer les
caractristiques de la monnaie, considre comme moyen de paiement. Ainsi ne
rpudie-t-on cette analyse intrinsque de chaque objet de paiement que pour tenter
une analyse qui mette en vidence leur fonctionnement commun dans l'opration
de paiement.
82. L'ambition qui est ici l' uvre est limite: plutt que d'utiliser le
prisme des moyens de paiement pour voir se dployer tout le phnomne
montaire, on n'envisagera le paiement que comme un phnomne presque
extrieur la monnaie, comme l'appendice, la queue de cette comte qu'est le
dploiement montaire. En cela, nous nous dmarquons d'une tendance constante
dans la doctrine juridique, recherchant la nature de la monnaie dans celle des
objets montaires sans relever l'erreur ainsi commise dans l'investigation. Le
doyen Hamel crivait en 1940: Nul doute que la monnaie ne constitue un
meuble. Bien mobilier qui est indiscutablement corporel quand il s'agit de
monnaies mtalliques, et qui est indiscutablement incorporel quand la monnaie
est reprsente par ce qu'on appelle couramment "la monnaie scripturale",
savoir les dpts en banque ou dans les caisses d'pargne. Plus dlicate sans
doute est la recherche d'une classification applicable aux billets de banque ou aux
effets de commerce qui constituent "la monnaie fiduciaire" 1. L'erreur persiste,
puisqu' presque cinquante annes d'intervalle, on retrouve les mmes
raisonnements, et jusqu'aux expressions. Il y a peu M. Sousi reprenait ces mots
son compte, sans presque les modifier: Il n'est pas utile d'insister
d'avantage sur le caractre mobilier de l'objet de l'obligation de somme d'argent,
sinon pour rappeler la difficult mise en vidence par le doyen Hamel, propos
du caractre corporel ou incorporel de ce meuble 2. Ce type de rflexions
soulve une certaine gne. D'une part, la monnaie est confondue avec les objets
qui jouent un rle dans le paiement, alors qu'ils n'interviennent que pour clore le
dploiement montaire. Au-del, les auteurs se satisfont de la disparit juridique
d'objets dont l'usage est similaire. C'est prcisment de ce double cueil que
nous voudrions nous garder. La sphre montaire ne se limite p ~ aux espces
montaires, ce qui n'empche pas son tude de passer par eux. A quoi il faut
ajouter que si des objets diffrents permettent de remplir un rle identique, c'est
qu'il y a entre eux une communaut juridique qu'il faut mettre en vidence, et qui
constitue prcisment l'tude des instruments de paiement.
83. Pour divers qu'ils soient, tous les objets montaires ont servi ou servent
au mme usage, et de faon identique. Des temps les plus reculs jusqu' nos
jours, la monnaie a toujours permis la mme opration d'acquisition au sens
large, c'est--dire d'change contre argent. Rousseau voyait dans la ncessit de la
division du travail la naissance de la socit: les hommes perdent leur
autonomie, et sont contraints changer ce qu'ils ont en surplus contre ce qui
leur fait dfaut 3. Cette origine de l'change est demeure sa rgle de
fonctionnement. La monnaie sert prcisment acqurir ce que l'on n'a pas, et
que l'on dsire. C'est ainsi que l'on aboutit ce fait surprenant que sous la
disparit des objets montaires se dissimule un seul but, unique et constant:
1 J. HAMEL, Rflexions sur la thorie juridique de la monnaie , prcit,
p. 87.
2 G. SOUSI, La spcificit juridique de l'obligation de somme d'argent , Rev.
trime dr. civ. 1982.514, spc. p.519.
3 J.-M. POUGHON, Histoire doctrinale de l'change, prcit, p. 112 et s.
MANIFESTATIONS DE LA MONNAIE 71
l'change, au sens large 1. Il se peut que les formes et la nature des oprations
juridiques permettant la ralisation des changes soient diffrentes dans le temps
et dans l'espace: c'est affaire de techniques et d'environnement juridiques. Mais
la fonction conomique de l'change est partout identique: remplacer dans un
patrimoine de la monnaie par des biens ncessaires, ou des biens superflus par de
la monnaie. Si le rle jou reste constant, tandis que les moyens changent, c'est
qu'il y a entre eux certaine communaut qui les adapte chaque fois ce rle. Pour
rduire la diversit des monnaies, il faut saisir leur fonctionnement commun.
Ce point commun n'est encore qu'un prsuppos. Mais si l'on y songe un
peu, sa ralit merge. Toute chose peut servir payer, du moment qu'elle fait
l'objet d'un consensus, ventuellement limit un tout petit groupe
d'hommes 2. Ce qui importe donc, c'est de saisir la faon dont ces objets, quels
qu'ils soient, ont pu, ou peuvent encore aujourd'hui, servir aux paiements. Ce
qui revient s'interroger sur leur nature et leurs caractristiques juridiques
(Chapitre 1). Mais la question doit ensuite se dplacer du contenu contingent des
divers moyens de paiement, la faon dont ils peuvent tre concrtement utiliss
(Chapitre ln.
1 J.-M. POUGHON, op. cit.
2 Cf. A. WOODFORD, Substitute currency of early Detroit , Rev. lm. d'Hist.
de la Banque 1978.140, selon qui un objet n'est accept en paiement que parce que l'on
sait que d'autres l'accepteront leur tour. Cette ide est tendue la situation de la ville
de Detroit qui, ses origines, souffrait d'un manque de liquidits.
CHAPITRE 1
DESCRIPTION JURIDIQUE DES MOYENS DE PAIEMENT
84. Individuellement, les moyens de paiement ont tous t examins par les
auteurs, car leur rle dans les oprations juridiques est essentielle C'est ainsi que
les rgimes du chque, de la lettre de change ou de la carte de paiement font
l'objet de dveloppements nourris. On est donc en prsence d'un paysage qui
semble parfaitement reconnu par la doctrine, quoiqu'il ne le soit que de faon
analytique. Si chacun de ces moyens a t tudi en dtail, aucune analyse
globale de l'ensemble de ces moyens n'a t tente, qui tablisse que le
fonctionnement de la monnaie dans les paiements est toujours du mme type, si
on le considre sous un certain angle (Section 1), que les caractristiques de la
monnaie peuvent tre retrouves travers le prisme des moyens qui la mettent en
uvre (Section II), enfin que les moyens de paiement tablissent clairement la
spcificit de la monnaie, son caractre irrductible toute marchandise
(Section III).
Section 1.
FONCTIONNEMENT DES MOYENS DE PAIEMENT
85. Les units de paiement permettent d'teindre les obligations montaires
libelles en units de valeur. Pour que le paiement soit effectu, c'est--dire pour
1 C'est d'ailleurs surtout le droit commercial qui s'y est intress, dans les marges
de l'tude des effets de commerce: M. JEANTIN, Instruments de paiement et de crdit.
Entreprises en difficults, Dalloz, 1988; C. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit du
Crdit, 1. 2, Chques, effets de commerce, cartes de crdit et de paiement, Litee, 1988.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT 73
que l'obligation montaire soit tout la fois excute et teinte, il faut transfrer
le nombre d'units de paiement ncessaire du patrimoine du dbiteur celui du
crancier. Schmatiquement, le paiement ncessite la fois la matrialisation des
units ncessaires dans un patrimoine, et la possibilit de leur transfert. Ces deux
oprations semblent indistinctes tant elles vont conceptuellement de pair.
Pourtant, si le paiement n'est en soi que le transfert des units entre patrimoines,
la monnaie de paiement a d tre mobilise au pralable. On le peroit mal si
l'on songe des billets: l'homme qui paie plonge sa main dans sa poche, puis
rgle avec ce qu'il y puise; il n'y aurait l qu'une seule opration. Les choses
sont plus nettes si l'homme que l'on envisage doit payer, mais ne sait s'il le fera
en argent liquide ou par chque. Car la question qui est alors premire pour lui
est de savoir comment il mobilisera la somme demande. Est-elle contenue dans
les billets dont il dispose, ou bien sur son compte en banque ? Cette premire
opration est donc la recherche de l'objet qui incorpore les units. La seconde
opration consiste naturellement dans le transfert de ces units, une fois le mode
choisi.
Pour qu'une forme de monnaie soit opratoire, on peut considrer qu'il est
ncessaire et suffisant qu'elle conserve des units de paiement, et que celles-ci
puissent tre dplaces de patrimoine patrimoine. La capacit d'un objet tre
une monnaie pourrait ainsi tre dfinie par la runion de ces deux possibilits,
l'une de stockage des units, l'autre de transfert. L'tude des diverses formes
montaires montre toutefois qu'aucun objet montaire ne joue les deux rles la
fois. Certaines formes permettent de conserver des units de paiement, d'autres de
les faire transiter. Et ces deux formes montaires, l'une qui stocke les units,
l'autre qui les dplace, doivent tre couples l'une l'autre pour que la monnaie
intervienne efficacement dans les paiements. Pour la commodit de l'exposition,
on nommera support montaire le titre qui matrialise les units, et instrument
montaire celui qui permet leur circulation 1. L'opration de paiement rside
toujours dans la mise en uvre d'un instrument pour faire transiter des units
contenues dans un support. ...
On peut en donner deux exemples brefs. Al' poque o la lettre de change a
t conue, la monnaie en circulation tait essentiellement matrialise par des
pices d'or et d'argent. Ce sont ces pices qui incorporaient les units de
paiement. Pour les faire circuler, on pouvait bien sr les donner en paiement.
Mais il tait aussi possible de tirer une lettre de change. Celle-ci constituait alors
un moyen de dplacer la richesse individualise par les pices, sans que celles-ci
soient effectivement mouvementes. Les pices fonctionnent ainsi comme des
supports montaires: la lettre de change - et la tradition manuelle du reste -,
comme un instrument montaire 2. L'exemple du compte en banque est plus
actuel, quoique le fonctionnement soit au fond le mme que celui qui vient d'tre
dcrit. Le compte est un support montaire par excellence: il contient des units
de paiement, qui sont captives. Pour les faire sortir du compte et transiter, il faut
mettre en uvre un instrument montaire, qu'il se nomme chque, virement ou
carte de paiement.
La dissociation des moyens de paiement entre supports et instruments
sduit: elle dessine les linaments d'une grille d'analyse inexploite jusqu'ici.
1 Dans le sens de cette distinction: E. FROMENT, L'innovation dans les
paiements. Analyse et limite , Banque 1987.342. Pour des variations de
terminologie, v. aussi E. ALFANDARI, Le droit de la monnaie: de l'instrument la
politique , Droit et Monnaie, prcit, p. 135.
2 R. DE ROOVER, L'volution de la lettre de change XIV--XVU- sicle, Sevpen,
1953; R. SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, 1989,
nO 149 et s., p. 69.
C'est pourquoi on empruntera successivement les deux voies ainsi ouvertes, pour
comprendre les spcificits des supports en premier lieu ( 1), celles des
instruments ensuite ( 2).
1. LES SUPPORTS MONTAIRES
86. Les supports montaires sont en nombre restreint, et chaque gnration
montaire reconnue a eu son support spcifique. C'est d'ailleurs l une
tautologie, dans la mesure o ces diffrentes gnrations ont toujours t
baptises du nom du support fondamental. On parle ainsi de monnaie mtallique,
puis de monnaie fiduciaire, enfin de monnaie scripturale. Il est mme dbattu
aujourd'hui, propos du phnomne constitu par les cartes piste magntique,
de l'appellation de "monnaie lectronique", dont la validit est douteuse 1. On
pourrait en fait remplacer toutes ces expressions par: support mtallique,
support-papier, support bancaire et, ventuellement, support lectronique. Il est
clair que dans chacun des cas, c'est bien dans le support identifi qu'taient ou
sont contenues les units montaires; mais il reste prciser de quelle faon.
A. Les supports naturels
87. Dans les monnaies dites primitives, c'est--dire les monnaies des socits
peu dveloppes, monnaies constitues d'objets se trouvant en l'tat dans la
nature, le support montaire est l'objet lui-mme. C'est en effet ce support qui
sert d'unit, pour les valeurs ventuellement et les paiements coup sr. De ce
point de vue, un btonnet de sel peut tre un support montaire au mme titre
qu'une once de mtal prcieux. Ces systmes premiers ne diffrent en effet
d'autres plus labors que par le nom de l'unit: au lieu du franc, ce sera le
coquillage, ou la livre de poivre 2. C'est--dire que l'unit fait corps avec le
support, au lieu que dans des systmes plus labors elle en soit dtache.
1 L'expression a t premirement employe par Mme Nicole Gautras, dans le
rapport prsent au nom du Conseil conomique et Social, J.O.C.E., Il juin 1982,
p. 532. Pour une rfutation ferme de cette expression, v. notamment:
M. CABRILLAC, Montique et droit du paiement , Mlanges de Juglart, p. 83 ;
de faon plus tempre: M. VASSEUR, Le paiement lectronique. Aspects
juridiques, l.C.P. 1985.1.3206; E. FROMENT, L'informatisation des actes
montaires, Droit et monnaie, prcit, p.289, spc. p. 294; P. ANCEL, La
monnaie lectronique: rgime juridique, Droit et monnaie, prcit, p.303, spc.
p.305.
2 Entre les monnaies primitives, et les monnaies contemporaines, la diffrence
n'est pas dans le fonctionnement, mais dans la cohsion de l'objet. Les monnaies
primitives sont moins dcoupes que ne le sont les contemporaines, ce qui gne
lorsqu'on les analyse. Schumpeter avait bien vu ce trait: Les formes primitives
d'existence sont, en rgle gnrale, non pas plus simples, mais plus complexes que
les formes plus tardives . (J.-A. SCHUMPETER, Histoire de l'analyse conomique, t.
1, L'ge des fondateurs, prcit, p. 102).
De la sorte, le coquillage, prcisment, sera l'unit de paiement correspondant
la dette d'une unit de valeur, quel que soit son libell. Le support montaire
est l, ou bien dans des combinaisons qui en modifient le pouvoir libratoire,
sans altrer pour autant la substance: le collier de coquillage est le support
efficace qui permet de faire des paiements plus importants 1.
88. Parmi ces supports naturels, la place des mtaux prcieux est particulire.
Sans doute le poids de mtal a-t-il pu tre, autrefois, un support montaire. Mais
c'est un support qui a connu des modifications intrinsques qui ont engag
l'avenir de la monnaie. Alors que les objets naturels ont toujours constitu en
eux-mmes les supports, le mtal a t le lieu d'une perturbation, dont les
formes les plus contemporaines de monnaies ont hrit.
Dans les systmes non raffins de monnaie mtallique, le support est
constitu par la pice, non le poids de mtal. L'cart entre ces deux situations
apparemment proches tient au phnomne du monnayage. La premire utilisation
des mtaux dans la monnaie tait tributaire de la pese : un fragment de mtal
n'avait de pouvoir libratoire qu'en fonction de son poids et du titre du mtal 2.
Le systme tait donc fond sur le lingot de mtal, non sur la pice elle-mme 3.
La situation se renverse avec l'apparition du monnayage. Par ce terme, on
n'entend pas l'volution technique par laquelle les fragments de mtal donns en
paiement sont peu peu devenus circulaires : cette volution, qui est passe par
le petit carr de mtal, dont les coins seront progressivement travaills au
marteau, leur donnant forme octogonale, avant qu'une circularit plus probante
ne soit recherche, n'intressera que les numismates 4. Le monnayage dont nous
parlons est plus un moment de l'volution qu'une technique: il fait rfrence au
passage d'une situation o la monnaie est pese lors de chaque transaction, une
nouvelle situation o le poids de mtal est inscrit sur l'avers de la pice.
C'est une vritable rvolution dans la conception de la monnaie qui s'opre
alors. Tandis que dans un premier temps, la monnaie est le mtal, elle n'y est
plus ensuite que rattache. Une pice d'or d'une livre est une pice qui a la valeur
sociale d'une livre d'or, et non plus forcment une pice d'or qui pse
effectivement une livre. Cette dissociation fondamentale entre le mtal et la
monnaie s'est d'abord opre pour des raisons de commodit dans les
transactions; mais l'intrt a aussi jou son rle: l'cart sparant le poids
thorique du poids rel est une source de profit ouvrant un espace au
seigneuriage, c'est--dire la perception par l'metteur de la monnaie de la
diffrence de valeur vnale entre le poids marqu et le poids rel 5.
Cette progressive autonomie du support par rapport au mtal est le fait
marquant de la monnaie mtallique. Le support acquiert son indpendance dans la
mesure o son rle circulatoire se spare de la valeur effective du mtal contenu.
Une volution trouve l son point de dpart, qui aboutira priver le support de
1 On retrouvera ce procd pour crer des supports multipliant le nombre d'units
de paiement avec la technique, propre aux poques d'hyper-inflation, consistant
faire des paquets de centaines de billets, que l'on marque au nouveau nombre d'units
contenu; le paquet, jamais ouvert, fonctionne ainsi comme un nouveau support.
2 On trouve un cho lointain de la pese dans l'expression aujourd'hui rpandue
mais peu comprhensible: "espces sonnantes et trbuchantes". Ces espces sont
celles qui font "trbucher" la balance, le "trbuchet". (Sur le rle du peseur Rome, le
libripens, P. RAYNAUD, Instabilit montaire et droit des obligations, Les Cours de
Droit, 1964-1965, p. 6).
3 M. BLOCH, Esquisse d'une histoire montaire de l'Europe, prcit, p. 30.
4 Ibid., p.8.
5 Ibid., p.21.
toute valeur intrinsque. La monnaie mtallique n'est jamais parvenue cet
extrme, incorporant du mtal prcieux 1. Mais cette possibilit a commenc de
prendre corps avec l'cart sparant progressivement la bonitas intrinseca de la
bonitas "extrinseca. Cette volution va ainsi engendrer des crises graves au
Moyen-Age, quoiqu'elle facilite sans conteste les changes en vitant la prsence
permanente et ralentissante des peseurs. Les pices ne sont pas systmatiquement
repeses en raison du prestige du monnayeur, de la confiance qu'on a en lui. Mais
des disparits de poids entre le thorique et le rel se crent et se maintiennent:
il arrive que des fragments de pices soient rogns volontairement par un porteur,
ou que le titre de mtal ne soit pas celui qui est prvu, ou encore que pour des
raisons de disponibilit de mtal prcieux, le poids d'origine de la pice ait t
truqu. Mais sur la longue dure, on constate que les crises montaires, si
violentes et persistantes soient-elles, n'ont pas remis en cause le monnayage, et
la conception de la monnaie qu'il induit.
Entre les systmes de lingot et ceux de pices de mtal, c'est toute la
conception du support qui se joue: il cesse d'tre confondu avec l'unit
montaire, pour devenir un moyen de la contenir, de l'incorporer 2.
B. Le billet de banque
89. Le billet de banque que nous connaissons aujourd'hui est galement un
support montaire. Mais c'est une caractristique qu'il a acquise au terme d'une
lente volution: les premiers billets, dlivrs par des bijoutiers chez qui le mtal
prcieux tait laiss en dpt ou par des banques, n'auraient pas eu cette
qualification, mais bien celle d'instrument 3. Ces billets permettaient en effet
aux possesseurs de richesses mtalliques de les utiliser dans la vie commerciale
ou financire sans tre gns par la lourdeur et l'encombrement physique du
mtal 4. Aussi les billets circulaient-ils en lieu et place du mtal. D'o leur
caractre de substitut, qui leur permettait de mimer les mouvements du mtal,
sans le mettre en jeu matriellement 5. De cette premire utilisation, le billet de
1 On appelle monnaie de billon les jetons mtalliques dont la valeur de la teneur
en mtal est ngligeable.
2 Cette premire dpendance entre pices et poids a laiss un rsidu smantique:
beaucoup des noms d'anciennes pices sont en fait des noms de poids, la livre comme
le mark.
3 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL Essai sur la nature et l'volution du
billet de banque , prcit. (Cet article traite une question plus spcifique que ce qui
peut d'emble paratre, car le billet de banque est distingu des monnaies de papier
mises par l'Etat. Aussi bien cet article ne traite-t-il pas de ce qu'on nomme
couramment aujourd'hui le billet de banque).
4 Le dpt de mtal chez les goldsmith commena en Angleterre vers 1640, aprs
que Charles 1 a mis la main sur le stock d'or des particuliers, traditionnellement gard
la Tour de Londres (Cf: 1. HAMEL, op. cit., p. 70).
5 On ne s'est pas beaucoup intress aux raisons pour lesquelles le billet avait
petit petit supplant la monnaie mtallique. Tout au plus s'en est-on plaint, sans
toujours saisir combien de crises conomiques la substitution du billet au mtal avait
permis d'viter. Les systmes mtalliques n'ont jamais pu tre fonds sur le mono-
mtallisme: le mtal choisi ne peut efficacement s'adapter aux petits paiements
comme aux grands. Tout au long de son histoire, l'or a t rserv aux paiements
importants. Les tout petits paiements s'effectuaient frquemment en bronze, les
banque conservera longtemps la qualification de crance 1, mme quand il ne
tiendra plus la place de ces dpts prcieux. On ne verra en effet en lui qu'un
substitut, permettant de rclamer des espces sonnantes et trbuchantes auprs de
l'tablissement metteur, donc une crance sur l'tablissement dont le billet ne
constitue que le titre.
Ce n'est en fait qu'avec le cours forc du billet de banque 2 que cette analyse
deviendra, sans qu'on s'en rende bien compte, impossible: le billet prend alors
son indpendance en devenant inconvertible en or 3. Les units contenues dans
un billet n'ont plus de correspondant matriel, mme si elles demeurent lies par
une valeur mtallique. Elles sont incorpores au billet de banque, c'est--dire
qu'elles y sont localises, et ne sont plus des substituts d'autres units situes
sur un support mtallique. Ce qui conduit une situation trange, et difficile
accepter. Un conomiste anglais donnait l'exemple du porteur se prsentant aux
guichets de la banque d'Angleterre, demandant qu'on lui rembourse son billet
d'une livre. La Banque le prendrait, et oprerait le remboursement en lui
remettant un autre billet d'une livre 4.
Hamel considrait que c'tait le cours lgal du billet qui lui avait permis de
devenir une monnaie au sens propre 5. Mais le cours lgal n'est qu'une modalit
de circulation des instruments montaires, un moyen lgislatif de les imposer
dans les paiements. Concrtement, il est un moyen de contrainte sur le crancier
qui l'oblige non accepter des units qu'il n'aurait pas voulues, mais les
recevoir au moyen d'instruments qu'il ne dsire pas. Le cours lgal est sans doute
un moyen prliminaire permettant de faire circuler les billets sans que personne
puisse y objecter. Mais le cours lgal n'a pas en lui-mme la capacit de rendre la
monnaie scripturale autonome: il ne prononce pas la rupture entre le support et
les instruments qui le servent.
paiements intermdiaires en monnaie d'argent. Mais pour que de tels systmes soient
efficaces, il fallait que les rapports entre les monnaies restent constants, ce qui
historiquement n'a jamais t le cas. Aussi certaines pices sont-elles recherches,
d'autres ddaignes. La loi dite de Gresham, aux termes de laquelle la mauvaise
monnaie chasse la bonne, entre alors en action et l'on assiste aux phnomnes de
fuite devant la monnaie, constitutifs de crises du systme. Le passage une seule sorte
de monnaie, monnaie de papier ou monnaie de billon, a t la solution cette cause
d'instabilit de la monnaie. Sans doute est-ce, au moins en partie, ce qui a assur aux
monnaies sans valeur intrinsque leur succs. dfaut de supprimer les crises
montaires, ces monnaies supprimaient au moins les crises intra-montaires.
1 J. PERROUD, Essai sur le billet de banque, th. Lyon, 1901.
2 Sur la notion de cours forc, v. F. GNY, Cours lgal et cours forc en
matire de monnaie et de papier-monnaie , Rev. trime dr. civ. 1928.5. Pour une
rfutation de cette notion: B. COURBIS, Comment l'tat confre la qualit
montaire un avoir? De la notion de cours la notion de pouvoir libratoire
lgal , Droit et Monnaie, prcit, p. 33.
3 A. MATER, op. cit., nO 66, p.98.
4 Exemple donn par Dennis Robertson, cit par B. SCHMITT, Nature de la
monnaie. Approche conomique , prcit, p. 63.
5 J. HAMEL, op. cit., p.85. Raynaud partage cette opinion, quoiqu'il la nuance
un peu en prcisant le rle qu'a pu jouer le cours forc dans ce processus (op. cit.,
p. 182).
c. La monnaie scripturale
90. Aprs la monnaie mtallique, et la monnaie fiduciaire, la monnaie de la
troisime gnration est scripturale. A tort, on a souvent dsign par ce terme les
chques e ~ les virements. Or ils sont des instruments montaires, et non des
supports. A l'vidence, un chque ou un virement permettent de dplacer des
units montaires d'un compte en banque sur un autre, et plus gnralement d'un
patrimoine un autre. Mais en soi, un chque ni un titre de virement ne
reprsentent aucune valeur. Ils n'ont de sens et d'existence que par rapport au
compte en banque 1. Le support est par hypothse ce qui matrialise les units de
paiement dans un patrimoine: l'inscription en compte est cette matrialisation.
Aussi bien peut-on affinner que le support montaire de la monnaie scripturale se
trouve dans le compte en banque.
91. Ds 1968, M. Rives-Lange montrait que les soldes disponibles des
comptes en banque devaient tre considrs comme de la monnaie, quoiqu'
l'poque l'volution n'ait pas encore t acheve 2. L'analyse de M. Rives-
Lange a pour point de dpart l'cart constat entre la position des juristes et celle
des conomistes quant la qualification des soldes disponibles des comptes en
banque. Pour les conomistes, il va de soi que ces soldes constituent une
monnaie, non pour des raisons qui tiendraient une conception particulire de la
monnaie, mais parce que ces soldes fonctionnent comme de la monnaie et en
tiennent lieu dans la vie quotidienne 3. M. Rives-Lange considre comme
absurde que la doctrine refuse de prendre en considration ce que les conomistes
considrent comme une monnaie, le foss entre les deux positions rsultant de ce
que les soldes disponibles doivent techniquement tre considrs comme une
crance sur la banque. La question pose par l'auteur consiste ds lors savoir
comment passer de la qualification actuelle de crance celle de monnaie. Peut-
tre M. Rives-Lange aurait-il pu faire plus qu'voquer ce prcdent qu'est le
premier billet de banque 4 : l'origine, il tait galement une crance, mais a
perdu cette nature au bnfice d'une qualification montaire. Sans doute tait-ce
facilit par le fait que le titre tait au porteur; mais il s'en dduit que le passage
d'une qualification l'autre n'est pas exclure d'emble. Au surplus, la faon
dont le billet a mu aurait pu apporter d'utiles prcisions quant la dlimitation
du problme: le billet, d'instrument, est devenu support; mais partir de quel
moment a-t-on pu le considrer comme une monnaie?
Pour essayer de trancher entre les deux qualifications concurrentes, M. Rives-
Lange a emprunt une voie un peu transactionnelle. Sa dmarche consiste
montrer que le caractre montaire ne peut s'affirmer qu' proportion de
l'affaiblissement de la qualification de crance. Au sujet de la transmission que
ralise le virement, il constate que: Le transfert de monnaie scripturale ...
1 J. HAMEL, op. cit., p. 110 et s.; J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-
RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz, 5
e
d., 1990, nO 263, p. 356.
2 J.-L. RIVES-LANGE, La monnaie scripturale. (Contribution une tude
juridique) , Mlanges Cabrillac, p.405.
3 Ibid., nO 3. Sur ce point, v. dj en 1957, L. BAUDIN, La monnaie et la
formation des prix, prcit, p.253 et S., spc. p.265. L'ide que la monnaie
scripturale fait partie intgrante de la monnaie est particulirement illustre par la
Comptabilit Nationale, qui range la monnaie scripturale parmi les agrgats
composant les liquidits montaires (M1), aux cts des monnaies fiduciaire et
divisionnaire.
4 J.-L. RIVES-LANGE, art. prcit, nO 6, p.408, n. 19.
n'obit plus aux rgles de transport des crances. Mais d'autre part, ce caractre
montaire n'est pas encore reconnu avec autant de facilit lorsqu'il s'agit de
prciser les effets de la transmission de monnaie scripturale. Ici, le caractre de
crance rapparat, l'volution n'est pas son terme 1. Ayant dessin la ligne
de partage entre la monnaie et les crances, l'auteur montrait qu' bien des gards,
la monnaie scripturale ne pouvait plus tre prsente comme une crance pure et
simple, mais qu'elle en conservait encore certains traits. Preuve qu'une volution
tait en cours, dont l'issue probable tait la reconnaissance du caractre montaire
de la monnaie scripturale 2.
92. M. Rives-Lange a jou un rle novateur dans la doctrine franaise, en
exposant le premier que les objets qui fonctionnent de faon similaire doivent
recevoir une mme qualification 3. Mais si l'intuition est importante, la
dmonstration ne convainc pas forcment. L'analyse du caractre hybride de la
crance de monnaie scripturale est sans doute pertinente, mais le postulat qui la
fonde n'est pas satisfaisant. Selon M. Rives-Lange, pour tre une monnaie, les
soldes disponibles doivent cesser d'tre des crances: l'objet devient ainsi
montaire en raison dcroissante de son caractre de crance. Or les relations
contraires qui semblent unir crance et monnaie ne sont fondes sur rien. En tous
cas, elles ne sont pas explicites. Pas plus que ne l'est, du reste, la conception
que l'auteur se fait de la monnaie. Elle est expose de faon fugace, comme si
c'tait un point de second plan: la monnaie, en effet, remplit deux fonctions
qui n'exigent pas au mme degr une adaptation du statut traditionnel des
crances 4. Il est ainsi fait implicitement rfrence aux trois fonctions
canoniques de l'analyse conomique; mais comme le statut de la monnaie de
compte n'est pas troubl par le caractre scriptural de la monnaie, l'auteur la
p a s ~ sous silence 5.
A partir de cette conception conomique de la monnaie, il tait normal que
M. Rives-Lange aboutisse ce que la monnaie scripturale doive tre considre
comme une monnaie plutt que comme une crance. Son objectif de dpart est en
effet de combler le foss entre juristes et conomistes. Mais pour ce faire, au lieu
de poser une dfinition juridique de la monnaie, il emprunte celle qui est en usage
chez les conomistes. De ce fait, il n'aurait pu aboutir un rsultat diffrent du
leur, sauf relever des contradictions dans la pense conomique. En cela, pour
exacte qu'elle soit, l'analyse de la composante de crance qui entre dans la
monnaie est inutile: qui a jamais tabli qu'une crance ne pouvait pas avoir de
rle montaire 6 ? Avant de dterminer si une chose est ou non monnaie, encore
1 Ibid., nO 9, p. 410.
2 La position de l'auteur a clairement volu vers une reconnaissance du plein
statut montaire des soldes des comptes en banque: J.-L. RIVES-LANGE et
M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nO 263, p.357.
3 Avant-guerre, le doyen Hamel avait dj rang la monnaie scripturale ct des
monnaies mtalliques et fiduciaires. Mais il n'agissait ainsi que sous la pression de la
conception conomiste de la monnaie: il n'a jamais cherch expliquer en quoi la
monnaie scripturale tait vritablement une monnaie (op. cit., p. 110 et s.). Ces
incertitudes apparaissent trs nettement lorsque l'auteur examine le statut des comptes
non bancaires, et se demande s'ils sont ou non de la monnaie (op. cit., p. 139 et s.).
4 J.-L. RIVES-LANGE, art. prcit, nO 4, p.408.
5 Ibid., n. 17, p.408.
6 H. GUITTON, La monnaie existe-t-elle?, prcit, p. 29. V. aussi
L. BAUDIN, op. cil. p. 311 et s., spc. p. 315 : La monnaie est un complexe qui
faudrait-il avoir une conception juridique claire de ce dont il s'agit, ou bien
reprendre telles quelles les observations de l'analyse conomique. Mais dans l'un
et l'autre cas, on ne rconcilie nullement des points de vue divergents.
L'opposition entre monnaie et crance qui est dcrte par M. Rives-Lange
est problmatique. Si l'on accepte le caractre conceptuel des units de valeur,
l'ide que les espces montaires soient une crance s'impose aisment. Payer,
c'est remplacer une valuation due par des units de paiement. Mais celles-ci
n'ont pas la valeur intrinsque correspondant l'valuation; elles n'incorporent
d'ailleurs aucune valeur, mais mettent entre les mains du titulaire un droit
subjectif: celui de se librer d'une autre dette. Aussi le paiement n'est-il jamais
substantiel, mais reprsente-t-illa possibilit de rembourser son tour une dette.
Dans cette vue, la monnaie n'est jamais qu'une sorte de crance que l'on fait
circuler sans fin 1.
La dmonstration de M. Rives-Lange ne peut donc convaincre. Elle tend au
fond adapter les conceptions conomiques au domaine juridique. C'est dans
cette voie que l'auteur se heurte des exigences proprement juridiques qui ne lui
paraissent pas pouvoir tre dpasses, telle que la diffrence entre monnaie et
crance. Mais cette distinction est floue, et rien ne s'oppose ce qu'une crance
joue le rle d'une monnaie, ce qu'au sein de toute monnaie se dissimule une
crance. Ce point faible de la dmonstration exige que l'on fonde autrement
l'intuition de M. Rives-Lange, selon laquelle les juristes doivent considrer
comme monnaie les comptes en banque.
93. Au sens o nous l'entendons ici, le solde disponible est l'vidence un
support montaire. Il est premirement indniable qu'il incorpore des units de
paiement. Qu'il soit constitu d'units de compte n'est tout prendre qu'une
approximation 2, qui trace entre les deux monnaies de compte et de paiement la
mme frontire qu'entre l'immatriel et le matriel 3. C'est l faire une
confusion entre la fonction de compte et ce qu'on nomme la monnaie de compte.
La fonction de compte a tout simplement pour objet de dnombrer. En tant que
telle, elle a vocation intervenir aussi bien pour les deux types d'units: on
peut compter tant des units de valeur que des units de paiement. Le terme
d'units de compte montre l ses aspects trompeurs: le rle de cette unit n'est
pas tant de compter que d'exprimer les valeurs par un compte montaire. Du fait
de cette appellation trs fonctionnelle, certains identifient rapidement tout ce qui
est compt avec les units de compte, ce qui est une erreur. La seule source des
units permet d'en connatre la nature, et celle des units de valeur se trouve
prcisment dans l'existence d'une valuation. Sans doute le compte des units de
paiement, tel qu'il existe dans le solde disponible des comptes bancaires, est-il
incorporel. Mais c'est au moins une trace matrielle, et cette matrialit est
essentielle: la monnaie existe tant que cette.. trace est conserve 4. Perdue, la
monnaie n'a plus d'existence dans ce cas. Al' inverse, les units de valeur
s'analyse d'une part dans une reconnaissance de dette, d'autre part dans un droit de
crance. Contra: F.-A. MANN, The LegaL aspect of money, prcit, p. 8 et s.
1 L. BAUDIN, op. cit., p.311.
2 P. DIDIER, Monnaie de compte et compte bancaire , Mlanges Flour,
p. 139.
3 A. PIDELIVRE, Le matriel et l'immatriel. Essai d'approche de la notion
de bien , Mlanges de Juglart, p.55.
4 Sur l'importance du relev de compte, v. J.-L. RIVES-LANGE et
existent sans aucun besoin de trace matrielle: cette unit correspond en effet
une ide personnelle de la valeur sociale qu'incorpore l'unit.
94. De plus, ces units de paiement incorpores dans le solde disponible sont
aujourd'hui considres comme un lment du patrimoine du dposant 1.
L'analyse d'hier tait bien plus rigide, puisque l'ide que le solde d'un compte en
banque ait une existence propre n'avait pas cours. La jurisprudence ne
reconnaissait le caractre de crance qu'au solde final, celui de la clture du
compte. La Cour de cassation l'exprimait trs nettement: tant que le compte
reste ouvert, il n' y a ni crance, ni dette, mais seulement des articles de crdit et
de dbit, et c'est par la balance finale seule que se dtermine le solde la charge
de l'un ou l'autre des contractants, et par consquent, les qualits de crancier et
de dbiteur jusque l en suspens 2. Cette analyse est abolie depuis un
revirement de 1973, et les soldes disponibles sont intgrs au patrimoine du
titulaire du compte. Cela se manifeste par exemple par la saisissabilit du solde
du compte courant La Cour de cassation nonait ainsi en 1973 : ... faisant
partie dudit patrimoine, le solde provisoire du compte courant. .. ne pouvait tre
distrait du gage gnral du Trsor 3. Les soldes disponibles des comptes en
banque peuvent donc tre considrs comme des supports montaires, qui il ne
manque que des instruments montaires pour pouvoir tre utiliss dans les
relations commerciales.
Le fait que ce support soit gr par un tiers ne pose aucune difficult pour la
reconnaissance de son caractre patrimonial. Qui nierait qu'une crance entre dans
le patrimoine de celui qui la dtient 4 ? La dtention des units de paiement du
crancier par un banquier n'empche pas ces units d'tre contenues dans son
patrimoine. Ce n'est d'ailleurs qu' ce titre qu'elles peuvent tre saisies. Cette
dtention des units par la banque n'interdit pas au titulaire de pouvoir en
disposer librement, par l'entremise, notamment, de chques ou de virements. La
prsence d'un tiers a des consquences dans la mise en jeu sociale des units,
mais aucune quant au caractre montaire des comptes en banque. Ceux-ci
constituent effectivement des supports montaires parce qu'ils incorporent des
units de paiement, et parce que celles-ci font partie intgrante du patrimoine de
leur titulaire.
95. Ce qui peut en revanche poser problme dans le rattachement du compte
la monnaie, c'est l'actuelle convertibilit de monnaie scripturale en monnaie
fiduciaire. On peut en effet toujours faire des retraits en billets aux guichets des
banques. Dans les poques troubles, poques d'inquitude montaire, la tendance
est d'ailleurs au retrait de tout le solde disponible, les individus ayant alors plus
confiance dans les billets que dans les banques. Ce rflexe ne trahit-il pas une
conception implicite de la monnaie scripturale, qui ne serait qu'une monnaie
dlgue, bonne seulement aux poques de stabilit? Peut-on suivre cet gard
Mme Catala, qui estimait en 1961 que: en tant qu'instrument de payement, la
monnaie scripturale n'est qu'une monnaie subsidiaire 5 ? L'expression est
sans doute un peu forte une poque o 85 % de la masse des liquidits est
1 J.-L. RIVES-LANGE, La saisissabilit du compte courant , D. 1974,
Chron. XXXI p. 101.
2 Civ. 24 juin 1903, D. 1903.1.472.
3 Corn. 13 novembre 1973, Bull. civ. IV, nO 325, p.290. Dcision
commente dans la chronique de M. Rives-Lange, cite supra.
4 J. CARBONNIER, op. cit., nO 2, p. 12.
5 N. CATALA, La nature juridique du payement, prcit, p. 142.
constitue de monnaie scripturale 1. Mais l'argument n'est que pragmatique, tir
de constatations socio-conomiques, et ne s'vince pas d'une qualification
juridique.
Conceptuellement, on peut se demander s..i dnue de cours forc, la monnaie
scripturale n'est pas forcment subsidiaire. A partir du moment o les comptes
peuvent tre liquids pour cder la place des espces, o existe une concurrence
entre deux supports possibles, l'un apparat toujours comme une forme dgrade
de l'autre. Hier, le billet n'tait qu'un vague substitut de l'or; aujourd'hui, c'est
la monnaie scripturale qui joue ce rle vis--vis du billet de banque. Le cours
forc est le moyen de dcrocher le support scriptural, en rendant les units qui y
sont contenues inconvertibles en papier, c'est--dire autonomes.
Il reste toutefois qu'en la matire, le cours forc prsenterait l'heure actuelle
des difficults, notamment pour la ralisation des petits paiements, pour lesquels
les instruments lis la monnaie scripturale sont encore trop lourds et trop
onreux 2 3. Si le cours forc lgislatif, officiel, n'est pas encore d'actualit,
encore qu'il ne soit plus radicalement exclu, l'utilisation du cours lgal tend
parfois aux mmes effets. Les mesures frquemment adoptes obligeant les
paiements par chque pour des sommes suprieures un plancher dtermin 4
reviennent limiter l'usage des espces aux petits paiements. C'est en fait un
refus du cours lgal du billet de banque au-del d'un certain montant. Un
quivalent au cours forc de la monnaie scripturale se met ainsi en place: si l'on
rserve l'hypothse du retrait massif de monnaie du compte pour des raisons de
confiance, ou de paiements en billets effectus malgr l'interdiction, les retraits
aux guichets se limiteront des petits montants, destins aux paiements
quotidiens. Une inconversion de fait est ainsi ralise, qui peut permettre la
monnaie scripturale de jouer un rle montaire plein. Mais nous n'en sommes
pas l, car les obligations de payer par chque sont en fait des mesures
d'opportunit, bien plus qu'elles ne traduisent le dsir de constituer une
monnaie 5.
1 BANQUE DE FRANCE, La monnaie en 1986.
2 On commence toutefois voir les cartes de paiement servir certains petits
paiements, par exemple dans les pages autoroutiers ou les parkings. Ce qui laisse
ouverte la voie des utilisations plus importantes, au moins en France. C'est en effet
un des seuls pays ou l'interbancarit absolue des rseaux a t obtenue, ce qui multiplie
les possibilits d'utilisation de la carte pour les petits paiements. Sur cette
orientation: E. ROHDE, Vers la dmontisation, Le Monde,
10 novembre 1982.
3 Par un arrt du 21 novembre 1984, D. 1985.297 note C. Lucas de Leyssac,
la Cour de cassation a entendu rserver l'usage des cartes aux individus capables, au
motif qu'elles incorporaient un aspect de crdit. La gnralisation des paiements par
carte au dtriment des paiement en monnaie fiduciaire crerait ainsi un problme de
liberts publiques: serait-il admissible de rserver les paiements quotidiens aux seuls
majeurs capables?
4 La premire manifestation de cette tendance se trouve dans la loi du
22 octobre 1940, J.O. du 8 novembre 1940; mais cette loi sera plusieurs fois
modifie en diverses directions, au gr des orientations idologiques de la politique
conomique. Sur l'ensemble de ces textes, C. GAVALDA et J. STOUFFLET, op. cit.,
n
O
175 bis, p. 231.
5 C'est ainsi que ces plafonnements sont institus au gr des politiques, plutt
qu'en fonction d'une vision long terme des problmes de paiement.
2. LES INSTRUMENTS MONTAIRES
96. Les instruments montaires se prsentent comme les moyens effectifs de
raliser les paiements, c'est--dire de faire passer les units de paiement du
patrimoine du dbiteur celui du crancier. Le support montaire est l'lment
statique du processus montaire: les units de paiement y sont stockes, qui lui
donnent l'aspect d'une rserve. Pour que les units sortent de ce rservoir et
jouent le rle montaire escompt, il faut mettre en uvre les moyens
dynamiques que sont les instruments montaires. La description dtaille du
fonctionnement de chacun des instruments ne sera pas entreprise, mais on
montrera quel en est la typologie (A), avant de s'intresser aux relations
complexes qui lient instruments et supports (B).
A. Typologie des instruments montaires
97. Les instruments montaires sont divers, non seulement en raison de
l'existence de diffrents supports, mais aussi parce que chacun de ceux-ci peut
possder plusieurs instruments. Cette varit dcourage l'tude, par l'ampleur
qu'on peut lui supposer d'emble. Au surplus, l'examen de ces instruments se
trouve dj dans la littrature juridique. Au confluent du droit commercial et du
droit montaire, ces tudes ont dj t menes en nombre. Ces instruments sont
en effet, par excellence, des effets de commerce, et le droit commercial s'y
intresse depuis longtemps ce titre 1. Ni l'tude du chque ni celle du virement
ne seront donc ici entreprises, ni celle d'aucun autre instrument. Mais on peut
tenter d'aborder tous ces instruments en rduisant leur diversit: en s'intressant
plutt aux constantes qu'ils prsentent, aux traits de structure qui les rassemblent
(1), de manire profiter de la communaut ainsi dgage pour reconnatre la
qualit d'instrument des objets dont l'appartenance au champ montaire ne va
pas de soi (2).
1. Description des instruments montaires
98. Les instruments montaires se sont multiplis avec le passage la
monnaie scripturale. Les units de paiement y tant enregistres sous une forme
non corporelle, il a faHu suppler la perte de l'instrument montaire par
excellence, qui avait jusque l fonctionn principalement: la tradition
manuelle 2. Les supports traditionnels sont tous des supports matriels:
supports naturels, pices de mtal, ou mme billet de banque. Il est facile
d'identifier le support avec l'instrument, et de considrer que le seul support
ralise l'intgralit du processus montaire. C'est en effet en donnant un billet ou
une pice que le transfert d'units s'opre, parce que ces supports sont
directement appropriables. Immdiatement, le billet, la pice, entrent dans le
patrimoine de celui qui les reoit. Mais c'est essentiellement le caractre corporel
du support qui permet ce rsultat, parce qu'un objet corporel peut tre donn
simplement et que les units contenues sont transmises dans le mme temps que
1 V. par ex. C. GAVALDA et J. STOUFFLET, op. cit., p.223 et s. ; M. JEANTIN,
op. cit., p. 7 et s.
2 E. FROMENT, L'innovation dans les paiements... , prcit, p. 342.
le support. Certains instruments montaires se sont toutefois dvelopps en
concurrence avec la tradition manuelle: pour avoir t l'instrument obvie, celle-
ci n'tait pas l'unique mode de transfert des units. Reste que cette faon de
dcouper le fonctionnement montaire ne s'est pas encore impose. Si l'on
commence faire la diffrence entre support et instrument au sein de la monnaie
scripturale l, on ne fait pas de telles distinctions s'agissant des formes plus
anciennes de monnaie, quoiqu'elles fonctionnent de faon identique.
La lettre de change a premirement t forge pour viter l'encombrement que
causait la monnaie mtallique. Avant de devenir un instrument dont la finalit est
le crdit, la lettre de change a t un moyen de payer sans passer forcment par
une tradition manuelle 2. Tant que la lettre n'est pas paye et circule par
endossements successifs, les paiements sont effectus sans recours au support
mtallique. Le billet de banque a galement eu l'origine une fonction
similaire 3. Aujourd'hui encore, on connat des modes de transmission de
monnaie fiduciaire qui ne sont pas la tradition manuelle. C'est le cas de certains
virements postaux qui se font par dpt de billets au guichet de poste, lorsque
l'metteur du virement n'est pas titulaire d'un compte chque postal: le
virement est alors un moyen de faire parvenir cette monnaie fiduciarise un
correspondant loign, sans tradition manuelle directe du solvens l'accipiens.
Dans ce cas, ce sont des instruments scripturaux qui sont mis au service de la
monnaie fiduciaire. Mais ces instruments plus labors que la simple tradition
manuelle sont rests d'usage limit, tant il est vrai qu'ils correspondent des
besoins et des utilisateurs trop spcifiques. Ce n'est qu'avec le compte en banque
que se sont multiplis de faon oblige les instruments montaires.
99. L'impossibilit d'une tradition manuelle de monnaie scripturale a
provoqu la naissance de moyens oprant passage des units de paiement de
compte compte 4. Le chque est l'instrument le plus dvelopp, qui semble
correspondre si bien au compte en banque qu'on les confond parfois. Le virement
bancaire, galement utilisable rencontre une moindre faveur car il exige que
l'opration de paiement se fasse partir d'un guichet de banque, ce qui n'est
gure commode pour les paiements courants. Enfin on utilise aujourd'hui la carte
de paiement, dont le fonctionnement technique est bien plus labor que ceux du
chque et du virement mais qui ralise aussi le passage des units de compte
compte 5. La spcificit de la carte de paiement est en effet de faire intervenir en
plus du dbiteur, du crancier, et de leurs banques respectives, l'organisme qui a
dlivr la carte. Le paiement est alors opr en deux temps. Aprs prise de
l'empreinte ou du numro de la carte du dbiteur, le crancier demande
l'organisme d'teindre sa crance vis--vis du dbiteur. Celui-ci la rgle donc,
puis, dans un laps de temps qui dpend des conditions d'mission de la carte -
soit elle ne permet que les paiements, soit elle donne lieu un crdit de quelques
1 E. FROMENT, Loc. cit.
2 R. SZRAMKIEWICZ, op. cit., nO 152 et S., p.71.
3 J. MARCHAL et M.-O. PIQUET-MARCHAL, eod. loc.
4 Pour une tentative un peu dpasse de synthse de tous les instruments
scripturaux, J. DACH, "Payment" in cashless societies , Mlanges Mann,
p.707.
5 C. LUCAS DE LEYSSAC, Les cartes de paiement et le droit civil , in Les
cartes de paiement, p. 55; M. VASSEUR, Le paiement lectronique. Aspects
juridiques , prcit; D. MARTIN, Analyse juridique du rglement par carte de
paiement , D.1987, Chron x, p.51.
semaines 1 -, demande la banque du dbiteur de rgler la crance, subrog dans
les droits du crancier initial 2.
La "monnaie lectronique", si tant est qu'elle se dveloppe, rendra sans doute
les instruments utiliss plus uniformes, au gr de ses besoins spcifiques 3. Les
paiements ne devraient plus pouvoir se faire sans l'entremise de moyens
informatiques permettant le passage des units d'une carte sur une autre.
L'instrument sera alors ncessairement lectronique, quels que soient les moyens
concrets de raliser les transferts, dont le dtail n'est peut-tre pas essentiel.
100. Les instruments montaires n'oprent pas indpendamment de leurs
supports: ceux-ci ont des instruments qui leur sont adquats, et inversement, il
semble bien que le transfert des units s'accompagne de celui du support. Pour
dire les choses plus prcisment, un instrument montaire ne transfre pas des
units d'un support d'origine dans un support diffrent. L'instrument ne ralise
jamais un change intra-montaire 4, qui consisterait par exemple faire passer
des units fiduciaires d'un patrimoine donn des units scripturales d'un autre
patrimoine. L'instrument dplace des units dans leur support; il faut une autre
opration pour modifier le support. Ainsi, la tradition manuelle fait passer un
billet, une pice, de main en main ; le chque dplace les units de compte
compte, le terminal de carte carte, et peut-tre l'avenir, de mmoire
mmoire.
Le support parat parfois changer dans la phase de paiement: on peut
apparemment retirer de l'argent liquide contre la remise d'un chque au guichet
d'une banque. Mais l'opration s'analyse en fait en deux tapes bien distinctes:
d'une part, encaissement du chque, d'autre part, retrait d'argent liquide au
guichet 5. De mme, il semble qu'un virement bancaire donne la possibilit au
bnficiaire de le percevoir en billets, ou par une inscription en compte. Mais le
virement est toujours un virement de monnaie scripturale: quand bien mme
c'est une somme en billets qui doit tre vire, elle est d'emble inscrite sur un
compte dont l'organisme vireur est titulaire, avant d'tre effectivement vire. Le
support incorporant les fonds du dpositaire ou du bnficiaire ne modifie
aucunement la nature du virement. Il se trouve simplement qu'il peut y avoir
change intm-montaire avant le virement, et aprs.
101. La disparit des instruments montaires, ainsi que leurs diffrences de
rgime, posent problme. Une des raisons pour lesquelles la monnaie scripturale
1 Dans ce dernier cas, on parle de carte de crdit plutt que de carte de paiement.
Mais la frontire entre les deux instruments est un peu floue. Pour un panorama
dtaill des diverses cartes, B. MENUT, La monnaie lectronique , in Les
nouveaux moyens de paiement, Droit, argent et liberts, 17
e
congrs national des
huissiers de justice, septembre 1986, Economica, 1986, p.73 et s. ; C. GAVALDA
et J. STOUFFLET, op. cit., nO 335 et s., p. 429; M. JEANTIN, op. cit., nO 188
et s., p. 144.
2 Outre les manuels, on verra: M. BILLIAU, La dlgation de crance. Essai
d'une thorie juridique de la dlgation en droit des obligations, Bibl. dr.
prive CCVII, prf. J. Ghestin, L.G.D.J., 1989, p.399 et s.; D. MARTIN, loe. cit.,
p. 130.
3 Pour les aspects prospectifs, v. L'argent invisible. L're des flux
lectroniques, Paris, 1987.
4 Sur le change intra-montaire, v. infra nO 138 et s.
5 Ce qui cre la confusion dans cet exemple ressortit en fait la convertibilit
entre les supports montaires, non des possibilits de changer de supports grce
un instrument.
n'est pas reconnue comme monnaie tient prcisment aux rgimes du chque et
de la carte de paiement, qui font croire que les units de paiement ne sont pas
immdiatement rutilisables aprs ce que l'on nomme le paiement dans le
langage courant, c'est--dire l'mission du chque ou la prise d'empreinte de la
carte 1. On sait en effet que le paiement au sens juridique n'est pas ralis par ces
actes matriels, mais seulement lorsque les units de paiement dues entrent
effectivement dans le patrimoine du crancier. D'o ce reproche, qui stigmatise le
fait que le crancier de monnaie scripturale ne peut utiliser son d ds que le
dbiteur a mis en uvre les moyens de se librer. On peut toutefois faire
aisment justice de ce grief en songeant que les units sont immdiatement
utilisables ds l'instant o elles entrent dans le patrimoine du crancier. La
priode mise en cause, au cours de laquelle l'utilisation est en effet impossible,
est donc celle qui s'tend entre la dlivrance de l'ordre de paiement: mission du
chque ou prise de l'empreinte de la carte, et son excution. En droit, le reproche
li la rutilisation n'est donc pas valide, dans la mesure o le paiement n'tant
effectu que par le transfert des units, il est normal qu'avant ce paiement, le
bnficiaire ne puisse disposer d'units qu'il ne dtient pas encore. Mais en fait,
le problme se prsente un peu diffremment. Si l'on pense communment que
le paiement par chque ou carte est ralis ds la dlivrance de l'ordre, c'est bien
parce que c'est censment un paiement au comptant 2. On le voit, le reproche de
non-rutilisation dissimule en fait un grief li a la prsence de crdit dans tout
paiement par chque ou par carte de paiement 3. Alors que le fournisseur n'est
d'accord que pour un paiement au comptant, les contraintes techniques lies au
fonctionnement des instruments utiliss lui imposent un crdit court terme.
Recevant chque ou carte un jour, il ne pourra effectivement jouir de la somme
due qu'au moins deux ou trois jours plus tard. Les instruments que l'on a
prsents comme tant des instruments montaires rvlent ainsi une claire
composante de crdit 4 5, mme trs courte chance, qui fait dire certains
que de tels instruments ne peuvent tre constitutifs de monnaie.
102. L'objection ainsi reformule est embarrassante en raison de sa pertinence
intrinsque et des consquences nfastes qu'elle peut avoir sur la cohsion de la
conception de la monnaie. L'ordre montaire stricto sensu, c'est--dire celui des
liquidits, est le pivot ou l'objet d'un autre ordre, devenu aujourd'hui tentaculaire
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 16, p. 33; v. encore M. VASSEUR, Le
paiement lectronique... , prcit, nO 6. La doctrine manifeste parfois cette
exigence de rutilisabilit, mais il n'est pas certain qu'elle ait une signification
prcise au regard de la conception de la monnaie.
2 On sait qu'en droit, l'extinction de l'obligation n'est pas ralise par la
tradition du chque, mais par son encaissement. C'est ce que prcise l'article 62 du
dcret-loi de 1935, selon lequel la remise d'un chque n'emporte pas novation. Il
semble que cette solution, conforme la logique, ait t reprise pour les cartes:
C. GAVALDA et 1. STOUFFLET, op. cit., nO 346, p.438.
4 M. CABRILLAC, Du dcret-loi du 30 octobre 1935 au chque instrument de
crdit , Mlanges Roblot, p.401.
5 La composante de crdit laquelle nous faisons ici allusion se dveloppe entre
l'accipiens et le solvens. La loi de 1975 a cr une disposition au tenne de laquelle les
chques d'un montant de moins de cent francs doivent tre obligatoirement pays par
les banques, indpendamment de l'existence d'une provision. Cette mesure revient
donc prvoir des conditions d'ouverture de crdit systmatique par les banques. Pour
de petits montants, le chque est donc certainement un instrument de crdit dans les
rapports entre tireur et tir. Mais cet aspect l ne concerne pas notre propos.
mais toujours en croissance: celui du crdit. S'ils font entrer le crdit dans la
monnaie, la carte de paiement et le chque ruinent la distinction fondamentale
entre les instruments montaires et les instruments financiers 1. Il est donc
essentiel d'examiner minutieusement cette question, dont les implications
thoriques sont importantes.
La premire observation que l'on peut prsenter l'encontre de l'objection
faite concerne les spcificits de ce crdit. S'il est vrai qu'il y a crdit entre
l'accipiens et le solvens, ce crdit consiste implicitement en un dcalage de la
date effective du paiement, et ne porte aucun intrt Si le fournisseur accepte de
voir entrer les units montaires dans son patrimoine avec un lger retard, celui-
ci n'a aucune rpercussion sur le prix payer: la somme due n'est pas modifie
selon que le rglement est opr en billets ou en monnaie scripturale. Le fait que
ce dcalage dans la date du paiement soit gratuit ne l'empche pas forcment
d'tre un crdit, les opinions cet gard tant diverses : certains auteurs estiment
que l'intrt est essentiel pour pouvoir parler de crdit 2, d'autres que ce n'est l
qu'un lment accessoire 3. En tous cas, la confusion entre monnaie et crdit
s'estompe quelque peu en raison du fait que ce crdit est plutt assimilable une
facilit de financement consentie l'acqureur, qu' un crdit stricto sensu,
portant sur la monnaie elle-mme.
103. On peut galement rpondre l'objection en l'abordant par un autre biais.
Parler de crdit lorsqu'il y a paiement en monnaie scripturale, c'est n'envisager
que la situation de l'accipiens. Si l'on envisage celle du solvens, au moins en ce
qui concerne le chque, on peut constater qu'il n'y a pas de crdit. La lgislation
du chque prvoit en effet qu' l'mission, le titulaire du chque doit avoir sur
son compte en banque une provision pralable et disponible, dont il ne pourra
plus disposer une fois le chque mis. La provision est ainsi bloque ds que le
solvens a transmis le chque en paiement 4. S'il est vrai que le bnficiaire du
chque n'entrera en possession de la somme qu'aprs un certain dlai, il est non
moins exact que l'metteur du chque, au moins en thorie, a perdu
immdiatement la disponibilit de la somme objet du paiement Si l'on dfinit le
crdit comme l'accord donn par le fournisseur au client de le payer aprs que soit
coul un certain dlai, on constate qu'il n'y a plus alors, la lettre, de crdit. Le
solvens perd immdiatement la disponibilit de la somme, qui sera disposition
de l'accipiens un peu plus tard. L'cart chronologique entre le blocage des units
dans le compte de l'un, et leur entre effective sur le compte de l'autre, n'est pas
d un accord d'ordre contractuel, mais une contrainte inhrente au moyen de
paiement utilis. Il est donc abusif, dans cette vue, de dire que le chque est un
instrument de crdit Ce serait plutt un instrument de paiement dcal.
104. Mais cette observation ne peut suffire carter dfinitivement l'objection.
En premier lieu parce que, si la rglementation du chque est pour une grande
partie internationale (convention de Genve de 1931), il Y demeure des
spcificits nationales. L'article 5 de l'annexe II de la convention laissait ainsi
1 C'tait prcisment la raison pour laquelle Mann refusait la dignit montaire
ces instruments (op. cit., p. 5 et s.).
2 Sur les caractristiques du crdit, v. les remarques de M. Gavalda, note sous
Cons. d't. 13 mars 1970, l.C.P. 1970.11.16417; v. aussi J.-L. RIVES-LANGE et
3 M. CABRILLAC, eod. loc., p.403, n.3; M. JEANTIN, op. cit., nO 208,
p. 159.
4 G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait lmentaire de droit commercial, 1. 2, p. 232
et s.
la discrtion des rglementations nationales de dterminer quel moment la
provision devait exister sur le compte du solvens. Le droit franais a considr
qu'il devait en aller ainsi l'mission du chque; d'autres lgislations ont pu
estimer qu'elle ne devait s'y trouver qu' l'encaissement. Fond en ce qui
concerne le droit franais, le raisonnement ne saurait valoir pour toutes les
utilisations de chque.
La validit du raisonnement est plus branle encore si l'on s'avise que ce qui
vaut pour le chque, au moins en droit franais, n'y vaut pas pour la carte de
paiement. Les conventions de mise disposition des cartes de paiement ne
spcifient pas qu'il y ait transfert de la provision l' accipiens par le paiement, ni
mme qu'une telle provision doive exister au moment du paiement par carte. Ce
n'est qu'au moment o le transfert effectif des units est demand que la
provision doit exister sur le compte. Ainsi, mme du point de vue du solvens, la
carte de paiement encourt le reproche de comporter un aspect de crdit, dont
l'chance est fixe par la diligence du bnficiaire du paiement.
105. M. Martin a essay de montrer que cette discordance entre chque et carte
de paiement n'tait plus d'actualit, la loi du 12 juillet 1985 ayant modifi le
rgime de cette dernire concernant la provision, et l'ayant align sur le rgime
du chque 1. L'article 22 de cette loi dispose: L'ordre de paiement donn au
moyen d'une carte de paiement est irrvocable. Il ne peut tre fait opposition au
paiement qu'en cas de perte ou de vol de la carte, de redressement ou de
liquidation judiciaires du bnficiaire. Sans doute la proximit entre les
rgimes, suggre par l'auteur, ne s'impose-t-elle pas premire lecture. Mais
prcisment, M. Martin conteste la signification littrale de l'article 22,
estimant que cet article ne peut s'interprter que comme une disposition selon
laquelle l'ordre de paiement entranerait transfert de la provision l'accipiens.
L'auteur s'appuie sur la dnonciation des contradictions qu'il repre dans le texte,
pourtant bref: l'article suppose le mandat irrvocable, quand il est rvocable par
essence; au surplus, une facult d'opposition est admise l mme o
l'irrvocabilit semblait tre la rgle. De ce que l'article serait ptri de
contradictions, M. Martin dduit qu'il convient de lui assigner un contenu plus
satisfaisant: le lgislateur aurait en fait essay d'aligner le rgime de la carte de
paiement sur celui du chque 2. Et M. Martin d'essayer de voir, notamment
propos de la question de la provision, de quelle faon la conciliation entre les
deux rgimes peut se faire.
L'orientation de la chronique conviendrait assez la dmonstration qui est ici
l'essai, en ce que l'on tente d'tablir le caractre montaire des instruments
scripturaux. Mais on ne peut se rsoudre l'adopter. La dmarche de M. Martin
parat en effet critiquable tant par son contenu, tout en supputations
psychologiques sur l'esprit de la disposition, que par son point de dpart. Si
l'article 2004 du Code civil admet effectivement le caractre rvocable, ad nutwn,
du mandat la jurisprudence n'a jamais considr que cet article ft d'ordre
public 3. De telle sorte qu'un mandat peut fort bien tre spcifi irrvocable entre
les parties, sans pour autant encourir l'annulation. La lente drive de la chronique
de M. Martin vers sa conclusion prenant naissance dans cette anomalie,
l'existence d'un mandat irrvocable, l'ensemble de la dmarche n'est plus
convaincant. Au surplus, il parat difficile d'admettre que sous le prtexte d'une
1 D. MARTIN, Analyse juridique du rglement par carte de payement,.,
prcit.
2 Dans le mme sens: C. GAVALDA et 1. STOUFFLET, op. cit., nO 345, p.438.
3 Req. 8 avril 1857, D.P. 1857.1.134. V. aussi: R. PERROT, Le mandat
irrvocable , Trav. asSe Capitant, t. X, 1956, p.445.
interprtation tlologique, on finisse par faire dire une disposition tout autre
chose que ce que sa lettre avoue. S'il est bien certain que l'article 22 est mal
rdig et que la rglementation actuelle de la carte de paiement n'est gure
satisfaisante, le prtexte ne suffit pas pour remplacer purement et simplement
une disposition lgale par une orientation dsire.
106. La carte de paiement ne permet donc pas de tirer les mmes conclusions
que le chque, qui liminaient l'aspect crdit au bnfice de la monnaie. Encore ce
raisonnement propos du chque prenait-il exclusivement en considration la
lettre de la rglementation du chque. Or la pratique s'en est loigne depuis
longtemps, tant cette lettre est difficile faire respecter. Le blocage de la
provision au moment de l'mission du chque est en effet impossible vrifier
concrtement, et plus encore sanctionner 1. Les juridictions n'ont qu'assez
rarement accept de poursuivre le solvens qui aurait constitu provision
l'chance du chque, plutt qu' son mission 2. Du reste, la rglementation
issue de la loi de 1975 laisse penser que l'incrimination sera entendue dans un
sens plus troit encore qu'autrefois, en raison de l'lment moral ajout par la
loi. L'incrimination de chque sans provision incorpore aujourd'hui, de la part du
tireur, une intention de porter atteinte aux droits d'autrui, dont la preuve n'est
sans doute pas facile apporter. Par ailleurs, la pratique actuelle conduirait plutt
observer qu'il n'y a de chque sans provision que lorsque le chque n'est pas
honor: non pas mme au moment de la prsentation par le bnficiaire, mais
plutt l'issue du dlai de quinze jours accord par les banques au tireur pour
constituer sa provision en vitant ainsi les poursuites 3. Sous ce rapport, le
blocage de la provision apparat bien plus comme un vu pieux que comme une
ralit.
On pourrait donc dire que l'unification des rgimes souhaite par M. Martin
existe effectivement; mais ainsi qu'il l'observe lui-mme, plutt du ct du
crdit que de la monnaie. Il y a l, semble-t-il, une situation contraire aux
principes que l'on voudrait dfendre. Mme en prenant le rgime le plus favorable
notre propos, celui du chque dans la rglementation franaise, les instruments
de paiement incorporent un aspect de crdit trs court terme qui semble
difficilement vitable. M. Jestaz observait dj en 1966 que la doctrine avait
peut-tre un peu exagr l'opposition entre les instruments de crdit et les
instruments de paiement 4. On pourrait surenchrir aujourd'hui en observant que,
quand bien mme on rglementerait la carte de paiement sur le modle du chque,
c'est--dire comme un instrument en thorie purement montaire, la pratique se
rserverait de ruiner la construction en rincorporant un aspect de crdit.
107. Si l'on quitte les rivages du droit positif pour examiner les tendances que
rvlent certaines dcisions de jurisprudence, on peut penser qu' coup de
ttonnements successifs, une nouvelle conception du paiement est en gestation,
qui rduirait le foss entre paiement et crdit.
C'est ainsi que si les units de paiement reues par chque ne sont utilisables
qu'une fois celui-ci encaiss, la simple tradition du chque emporte certaines
1 En ce sens, M. JEANTIN, op. cit., nO 72, p.53.
2 Par ex.: Casso crim. 19 dcembre 1957, D. 1958.74 note M.R.M.P.,
l.C.P. 1958.11.10556, note P. Bouzat; Crim. 19 janvier 1960, Bull. crim.,
nO 24.
3 B. MAUBRU, L'incident de paiement d'un chque, D. 1977,
Chron. XXXIX, p.279. spc., nO 10 et s., p.281.
4 P. JESTAZ, Le tireur conservera-t-il la disponibilit de la provision aprs
l'mission d'une lettre de change ou d'un chque? , Rev. trime dr. corn. 1966.881.
consquences d'ordre juridique, que devraient interdire le principe. Plus
prcisment, dans quelques hypothses limites, le simple fait de donner un
chque ralise comme une anticipation de paiement, qui vaut paiement jusqu'
preuve contraire. Il en va ainsi du paiement avec date limite, pour lequel c'est
l'expdition ou la rception du chque, selon le cas, qui est prise en
considration 1. Il en va encore de mme du paiement des primes d'assurance par
chque, qui est considr comme effectu ds la rception du chque, et non au
moment de l'encaissement 2. Le fisc considre encore que le chque s'impute sur
la priode o il a t reu, mme s'il a t port en banque au cours d'un exercice
fiscal ultrieur 3. Plus particulier encore, la jurisprudence considre qu'un don
manuel par chque est ralis par la tradition du chque et non par l'entre
effective des units montaires sur le compte du gratifi 4. Si le donateur dcde
entre la tradition du chque et l'encaissement, il serait de bonne logique juridique
de refuser ce don, alors ralis post mortem. Il est nanmoins arriv que la cour
de cassation le valide 5. Dans le cas mme o un don est fait par chque, en
l'absence de provision existante, les tribunaux considrent que le don est valable,
par le simple fait que la tradition du chque a eu lieu 6. Dans un registre un peu
diffrent, mais qui participe certainement du mme phnomne, on voquera le
fait que lorsque le bnficiaire d'un chque le porte l'encaissement, les units de
paiement transfres par le chque sont directement places sur son compte en
banque, sous rserve d'encaissement 7. Ce qui signifie que le titulaire du
compte peut immdiatement utiliser les units. Si le chque n'est pas honor par
la suite, alors les units seront tes du compte par contrepassation, et
considres comme n'y ayant jamais figur. Mais dans ce cas encore, c'est la
tradition du chque qui vaut paiement, et non son encaissement 8.
108. Le paiement par chque suit donc actuellement un double rgime: d'une
part, on considre, selon les principes, que le paiement n'est ralis que lorsque
1 Corn. 27 fvrier 1968, Bull. civ. IV, nO 87, p. 71; Soc. 17 mai 1972,
D. 1973.129, note C. Gavalda.
2 Le point avait t soulev dans un article ancien mais remarquable de
M. Besson: Le paiement par chque des primes d'assurance et la prise d'effet de la
garantie , Rev. gn. asse terre 1944.10. V. gal.: Civ.1
re
2 dcembre 1968,
J.C.P. 1969.11.15775, conc!. R. Lindon, note A. Besson; et la synthse faite par
M. Durry: Le "paiement" de la prime d'assurance au moyen d'un chque sans
provision , J.C.P. 1984.1.3161.
3 Cons. d't. 25 novembre 1968, J.C.P. 1970.11.16337, note M. Cozian.
4 J.-P. ARRIGHI, Le don manuel par chque , D. 1980, Chrono XXIV,
p. 165.
5 Civ. 1re, 4 novembre 1981, Bull. civ. l, nO 327, p. 277; Rp. Defrnois
1982.1378, obs. G. Champenois; Rev. trime dr. civ. 1982.781 obs. J. Patarin. La
solution est approuve par MM. Gavalda et Stoufflet (op. cit., nO 220, p.316). La
Chambre commerciale de la Cour de cassation est toutefois d'un autre avis: Corn.
20 novembre 1985, Bull. civ. IV, nO 314 ; Rev. trime dr. corn. 1986.413, obs.
M. Cabrillac et B. Teyssi. Il n'en va pas de mme lorsque la donation est effectue
l'aide d'un virement, le banquier ne devant pas excuter un mandat post mortem :
Civ. 1re 28 juin 1988, J.C.P., d. E, 1990.11.15715, note D. Martin; Paris
Il avril 1991, D. 1991.634, note D.Martin.
6 Pau 3 mars 1981, prcit, J.C.P. 1982.11.19706, note M. Vivant; Rev.
trime dr. com. 1981.570, obs. M. Cabrillac et B. Teyssi.
7 J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nO 287, p.400.
8 M. CABRILLAC, eod. loc., p.407, nO 15 et s.
le chque est encaiss; de l'autre, que la simple tradition ralise en fait ce
paiement, pour peu que le chque soit ultrieurement honor. On peut tenter
d'unifier ce rgime: la Cour de cassation pourrait admettre que le paiement est
effectu par la tradition du chque, condition que celui-ci soit ensuite honor.
Entre la tradition et l'encaissement s'tendrait alors une zone sans doute
incertaine, au cours de laquelle le paiement serait prsum valable, sauf tre
ananti rtroactivement. Cette prsomption, en faisant remonter le moment du
paiement du chque son mission, prsenterait l'avantage d'ajuster la rgle
juridique la perception sociale du paiement, ainsi qu' certains arrts peu
orthodoxes de la Cour de cassation. Elle aurait galement l'avantage d'unifier le
rgime de l'ensemble des instruments de paiement
Ce n'est pas la premire fois qu'une telle tentative est faite en doctrine. Ds
1944, M. Besson crivait que la tradition du chque constituait un paiement,
sous condition rsolutoire de l'existence et de la disponibilit de la provision 1.
Sans doute se fondait-il sur la rglementation spcifique du droit des assurances;
mais celle-ci peut aussi bien apparatre aujourd'hui comme annonciatrice d'un
renouvellement du rgime du chque, li des ncessits pratiques rsultant de la
circulation effective du chque. Au reste, on peut laborer plus thoriquement les
raisons pour lesquelles il n'est pas bon que l'mission du chque ou la prise
d'empreinte de la carte n'emportent aucune consquence sur le terrain du
paiement.
109. Dans sa thse, ~ e Catala faisait le dpart, au sein du paiement, entre
l'excution et l'extinction de l'obligation 2. On peut reprendre cette distinction
dans une autre perspective en considrant l'quilibre contractuel de l'opration de
paiement. Lorsqu'un dbiteur paie en monnaie scripturale, le paiement n'est
enregistr que plus tard, lorsque les units sont effectivement verses sur le
compte du crancier. Ce qui signifie que la totalit de l'opration de paiement
n'est pas de son initiative: sa part se limite remplir un chque, ou tendre sa
carte. Il appartient ensuite la diligence du crancier de choisir le moment o il
encaissera le chque. C'est cette considration qui explique sans doute les
solutions des tribunaux. Chaque fois qu'il est essentiel dans l'intrt du dbiteur
de savoir si un paiement a t fait, on ne saurait raisonnablement laisser au
crancier la libert d'en dcider. Si par exemple un paiement doit tre ralis
une certaine date, sous la menace de pnalits de retard, le crancier peut toujours
obtenir paiement de ces pnalits en retardant le moment o il encaisse le chque.
C'est la raison pour laquelle, dans toutes les espces voques, la Cour de
cassation a fait remonter le moment du paiement la tradition du chque. Pour
synthtiser ces inconvnients d'une faon un peu schmatique, on peut dire que
dans le systme actuel, l'excution du paiement est de la responsabilit du
dbiteur, tandis que l'extinction du rapport de droit est laisse la discrtion du
crancier.
Pour pallier cette situation, il est raisonnable de considrer que l'ordre de
paiement donn par chque ou par carte constitue une prsomption simple de
paiement, qui sera confirme ultrieurement par le transfert effectif des units.
Cette solution n'entre d'ailleurs pas en contradiction avec la rglementation du
chque. L'article 62 du dcret de 1935 dispose que la remise d'un chque en
paiement, accepte par un crancier, n'entrane pas novation. En consquence, la
crance originaire subsiste, avec toutes les garanties y attaches jusqu' ce que
ledit chque soit pay. L'existence d'une prsomption de paiement ne
mconnat pas la porte de ce texte, puisque la prsomption ne saurait emporter
1 A. BESSON, art. prcit, p. 34.
2 N. CATALA, La nature juridique du payement, prcit.
ni novation, ni perte des garanties attaches la crance 1. Aussi bien cette
prsomption emporterait-elle des effets quant la date et au lieu du paiement,
sans modifier globalement les situations respectives des parties.
110. La porte de cette unification n'est pas ngliger, qui aligne sur un
modle unique les rgimes des paiements en espce et en monnaie scripturale, et
carte l'objection tenant la prsence de crdit dans les instruments lis la
monnaie scripturale. Mais la vrit, une telle unification n'intresse que les
instruments, et non les supports. De ce second point de vue, essentiel en matire
montaire, il apparat que, quels que soient les supports et les instruments
utiliss, le paiement n'est ralis que lorsque les units entrent dans le
patrimoine du crancier. De ce fait, il faut considrer que si l'excution du
paiement doit s'observer au niveau des instruments montaires, l'extinction du
rapport de droit demeure lie aux supports montaires.
2. Instruments montaires spciaux
111. Il Ya des objets dont nul ne saurait dire avec tant soit peu de certitude
s'ils sont ou ne sont pas de la monnaie. Ce sont des objets dont le statut
montaire est discutable en ce qu'ils servent de moyens de paiement, mais
limits certaines situations. Ils font sans doute partie de notre univers
quotidien, sans pour cela qu'on s'interroge jamais sur leur nature: timbres,
jetons de tlphone - ou, plus prs de nous, cartes de tlphone -, colliers-bars
du "Club Mditerrane", tickets-restaurant, 'lood-stamps" amricains, "avoirs"
dlivrs par des magasins, chques de voyage, jetons de casinos... Tous ces
objets ont en commun de se substituer la monnaie l'occasion de certains
paiements prcisment dlimits: le timbre-poste permet d'expdier le courrier
sans payer l'affranchissement au guichet; les jetons ou cartes de tlphone
permettent d'utiliser les appareils sans payer la communication sur l'instant; les
colliers-bars sont des boilles de couleurs servant de monnaie dans l'enceinte des
villages de vacances, o le recours toute monnaie tatique est cart ; les titres
de restaurant permettent aux salaris de payer leurs repas dans les restaurants
affilis l'organisme metteur du titre; les 'lood-stamps" amricains sont des
timbres libells en dollars verss aux plus dmunis titre de soutien financier, et
qui ne peuvent tre utiliss que pour l'achat de produits alimentaires ou de
premire ncessit, dans certains magasins seulement; les "avoirs" sont des
titres de crance contre les magasins dont le remboursement ne peut tre exig
qu'en nature; les chques de voyage enfin sont des titres montaires pouvant tre
utiliss la place des espces ayant cours lgal dans le pays, et qui offrent
certaines garanties au porteur notamment en cas de perte.
112. Dans tous ces cas, les objets sont utiliss en lieu et place de monnaie
ayant cours lgal, sans que l'on sache quel est prcisment leur statut, et surtout
s'il s'agit d'un statut montaire. Il faut commencer par constater que cet
ensemble d'objets n'est pas homogne: tous peuvent se substituer la
monnaie, mais les conditions de cette substitution sont diffrentes. Certains
d'entre eux remplacent quasi-compltement la monnaie - chques de voyage,
"food-stamps" -, tandis que d'autres n'ont qu'une destine prcise: les jetons de
tlphone par exemple, ou les jetons de casino. Certains prennent toute la place
de la monnaie lgale, tandis que d'autres fonctionnent comme une sorte de
dlgation montaire. C'est partir de ces immixtions varies dans le domaine
1 Contra: C. GAVALDA, note sous Soc. 17 mai 1972, prcite, p. 130.
montaire que l'on peut examiner ces objets, en se gardant d'une raction
impulsive qui, opposant leur caractre souvent priv celui qu'on pourrait croire
obligatoirement public ,de la monnaie, leur refuserait toute caractristique
montaire. Le fait que l'Etat n'mette,pas ces instruments n'est d'aucun secours
pour juger de leur nature: entre l'Etat et la monnaie, les relations souvent
troites ne sont jamais ncessaires 1.
113. Cette diffrence dans les modalits d'utilisation en recoupe une seconde
plus fondamentale. Dans certains cas, l'objet fait foi d'un paiement dj effectu
pour une prestation dtermine 2, tandis que dans les autres il a vocation se
substituer la monnaie, mais seulement l'intrieur de certains circuits
commerciaux prcis. Dans le premier groupe, on rangera vidernment les
timbres-postes, les cartes et jetons de tlphone et autres titres tels que les tickets
de mtro ou les cartes magntiques de photocopie. Ces titres sont en effet la trace
que le paiement du service correspondant a t effectu. Un jeton de tlphone est
la preuve d'une avance faite la compagnie des tlphones, qui permettra
ultrieurement d'obtenir une communication sans avoir la payer, en donnant le
jeton. Ainsi, au moment de l'acquisition du jeton, il y a eu transfert d'units de
paiement de l'acheteur la compagnie des tlphones. Le jeton est le tmoin de
ce transfert: il n'incorpore donc aucune espce de pouvoir libratoire. C'est dans
la monnaie verse pour son acquisition que le pouvoir libratoire se situait, et le
jeton est le titre probatoire de l'efficacit de ce pouvoir. L'obligation montaire
que l'utilisation du tlphone cre normalement a t paye de faon anticipe.
Otant tout pouvoir libratoire ces objets, ce paiement anticip les carte du
domaine montaire.
La situation est diffrente pour les autres instruments voqus, qui tiennent
effectivement lieu de monnaie en ce qu'ils paraissent incorporer un certain
pouvoir libratoire. Mais leur spcificit tient ce que les circuits dans lesquels
ils peuvent tre substitus la monnaie sont d'emble identifis. On l'a voqu
propos des ou des colliers-bar pour lesquels le circuit est intgr
dans la dfinition mme ; mais c'est galement vrai de certains titres que ne
reconnaissent que ceux qui les ont mis (chques de voyage 3, titres de
restaurant 4 ou "avoirs" de magasins). Ces divers instruments ont un certain
pouvoir libratoire dans des circuits prcis, mais n'ont certainement aucun cours
lgal l'chelle du pays.
En l'espce, la diffrence entre le pouvoir libratoire et le cours lgal est
essentielle: le premier est purement conventionnel, le second impos par la loi.
De telle manire que privs de la convention qui les fonde, ces instruments
demeurent lettre-morte. Si un restaurant o tel titre est ordinairement accept en
paiement dcide de ne pas renouveler son accord avec l'organisme metteur, les
1 C'est pourtant l'argument qu'utilise in extremis le doyen Carbonnier pour
contester la monnaie scripturale son caractre pleinement montaire (op. cit.,
nO 16, p. 33) ; on sait o ce critre conduit: v. l'exemple des bons de Chambre de
Commerce, supra nO 57 et s.
2 H. MAZEAUD, Les tickets de mtro dtriors , I.C.P. 1976.1.2807.
3 M. DESPAX, Les travellers chques , Rev. trim. dr. corn. 1957.323;
J.-L. RIVES-LANGE, Le chque de voyage en droit franais , in tudes de droit
contemporain (Nouvelle srie), Travaux de recherches de l'Institut de Droit Compar
de l'Universit de Paris, 1. XXX, p. 279; M. JEANTIN, op. cil., nO 151 et s.,
p. 120.
4 M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, Les titres-restaurant , Droit Social
1970.91.
titres n'y valent plus rien 1. L'apparence de fonctionnement montaire n'est due
qu' un contrat qui opre substitution de ces instruments la monnaie. Mais la
porte de cette substitution a pour limite la convention elle-mme.
Cette caractristique s'nonce aussi bien par sa face ngative: tous les
instruments dont nous traitons ici, quoiqu'ils soient employs comme de la
monnaie, ne pourraient certainement pas recevoir de cours forc. C'est--dire
qu'on ne pourrait pas tenter de leur donner une efficacit per se. Ils ne peuvent en
effet s'analyser que comme des dlgations de monnaie lgale, dont l'efficacit est
limite car locale. Le processus de fonctionnement de tous ces objets montre
qu'au commencement comme la fin de la chane des utilisations, il y a
ncessairement une monnaie lgale. En premier lieu parce que celui qui les
acquiert ou les distribue le fait contre une monnaie qui a cours ; en dernier parce
que celui qui les a reus n'a qu'intrt les convertir en monnaie effective, faute
de quoi il ne ferait aucun profit. Ce ne sont donc que des formes montaires
dlgues des utilisations bien prcises.
114. On peut d ~ lors proposer une qualification juridique pour ces modes de
libration limits. A considrer l'conomie globale de leur circulation, il apparat
qu'ils ne sont que des moyens de faire circuler des units de paiement. Non
seulement la monnaie lgale est l'ore et la fin de leur parcours, mais on peut
mme gager que la circulation de ces instruments n'tait oriente que vers la
facilitation d'un transfert de monnaie lgale. Il n'y a aucun objectif intrinsque
dans leur circulation, mais le dsir d'une meilleure adquation leur circuit que
celle que raliserait la monnaie stricto sensu 2. Dans la classification
prcdemment faite, il faut donc ranger ces formes particulires de monnaie dans
la catgorie des instruments montaires, et non des supports.
115. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle on rfutera le terme de "monnaie
dlgue", qu'on pourrait songer utiliser leur propos. Si on laisse de ct les
colliers-bars, qui ne sont pas utiliss en France, ces instruments sont pour la
plupart libells en francs franais. Mais ces francs ne sont pas identiques aux
units de paiement lgales: ils ne valent qu'en vertu de la convention par
laquelle les titres ont t mis. Ce ne sont que des units conventionnelles qui
pourront, l'extrme fin de leur circulation, tre changes contre des units
lgales. Sans doute ces instruments ont-ils vocation remplacer temporairement
des units de paiement, qui emprunteront un trajet diffrent dans leur circulation
globale; ils n'en incorporent aucune pour autant. Il y a remplacement, non
stockage.
Le fait qu'il soit ainsi impossible de parler de support leur gard rend par l
mme impossible de les considrer comme monnaie. Ce qui la caractrise en
effet, c'est le support bien plus que les instruments, qui n'interviennent que pour
lui donner efficacit. Chaque support, on le sait, besoin d'instruments pour
pouvoir tre utilis dans les paiements. Aussi ceux-ci sont-ils labors dans le
but de servir leur support. Il en va autrement avec ces instruments spciaux : les
instruments traditionnels sont inadapts, et l'on prfre en laborer de nouveaux
qui seront efficaces l'intrieur du circuit dans lequel ils seront utiliss, et non
au regard de tel ou tel support qui devient alors secondaire. De l sans doute le
sentiment illusoire d'un certain caractre montaire.
1 Ibid. nO 37.
2 C'est avec les jetons ou plaques de casino que cette ide d'adquation au circuit
se vrifie le mieux; Cf: P. DIENER, notes sous Civ. Ife 31 janvier 1984,
D.1985.40; et sous Trib. gr. inst.Pontoise 29 juin 1988, D.1990.42.
DESCRIPTION DES MOYENS DE PAIEMENT
B. Liens entre supports et instruments
95
116. C'est une affaire entendue: une monnaie de paiement n'est rien d'autre
que la runion de plusieurs supports, rendus socialement utiles par des
instruments circulatoires. Mais si le moyen de paiement tient entirement dans
cette runion ncessaire, des dissociations peuvent parfois survenir. Sans doute
est-il inconcevable qu'un instrument apparaisse ou fonctionne sans support: il
tournerait ncessairement vide, faute pour lui d'avoir prise sur des units de
paiement. L'inverse est en revanche imaginable: les supports existent l'tat
brut, qui incorporent des units de paiement. Le statut montaire de ces supports
socialement inutiles rclame une certaine attention, d'autant que la doctrine les a
pris par accident pour objet d'analyse (1). Au titre des liens entre supports et
instruments, on pourra aussi essayer de comprendre les passages entre une
catgorie et l'autre. Par impossibilit, les supports ne se transforment jamais en
instruments. Mais il est arriv dans l'histoire que des instruments voient leur
rle grandir et leur importance sociale voluer au point de se constituer en
supports. Cette assomption de l'instrument qui prend la place d'un support et
secrte son tour ses instruments est aujourd'hui essentielle, puisque semblable
mutation se reproduit sous nos yeux (2).
1. Les supports sans instruments
117. La dcomposition ralise entre le support montaire qui incorpore les
units de paiement et l'instrument qui les fait transiter de patrimoine
patrimoine en effectuant les paiements, permet de rsoudre certaines ambiguts
qui encombrent les analyses de la monnaie. La plupart des juristes ont repris sans
discussion les trois fonctions canoniques de l'analyse conomique 1 ; sans
toujours bien le dire ou le voir, ils se sont trouvs gns par la dernire fonction,
celle de rserve de valeur.
Dans l'analyse conomique, on dsigne ainsi une virtualit de la monnaie,
puisqu'elle ne doit pas tre dpense aussitt que reue. La rserve de valeur est
cette caractristique de la monnaie, qui fait qu'elle conserve globalement sa valeur
lorsqu'elle est thsaurise. Une monnaie qui ne conserverait pas sa valeur, et
dprirait ds lors qu'elle serait dtourne des courants d'change, serait une
monnaie imparfaite 2. Pour leur part, les monnaies modernes subsistent
lorsqu'on les thsaurise, mme si elles se dprcient souvent lgrement et
permettent ainsi d'viter d'avoir recours au troc.
Au dpart, la fonction de rserve de valeur reposait sur un fondement bien
plus utilitaire. Il s'agissait par l de faire le dpart entre les monnaies primitives
que le temps pouvait altrer car elles taient souvent constitues par des objets
naturels, et les monnaies inusables des peuples qui commenaient de se
dvelopper. Si des ufs sont utiliss comme units de paiement, celui qui les a
reus doit les utiliser trs vite, en tant que monnaie ou nourriture. Faute de quoi
il les perdrait l'un et l'autre titre 3. Mais cette acception premire de la rserve
Par ex. : R. BARRE, conomie politique, p. 341. J.-Y. HABERER, La monnaie
et la politique montaire, cours profess l'I.E.P., p.34. Pour la reprise de ces
fonctions en droit, J. CARBONNIER, op. cit., nO 17, p. 34.
2 L. BAUDIN, op. cit., p.207.
3 Pour une illustration volontairement nave, mais didactique, v. L. BAUDIN, La
monnaie. (Ce que tout le monde devrait en savoir), chap. l, p. 7 et s.
de valeur s'est vite trouve dpourvue de tout intrt, la plupart des supports
montaires devenant durables.
Les conomistes ont nanmoins renouvel cette conception en l'investissant
de l'ide d'pargne. Toutes les socits ont fait l'preuve du dcalage entre le
moment o apparaissent les ressources et celui o se manifestent les besoins
vitaux. Les plus primitives affrontant la difficult par des systmes complexes
d'accumulation collective et individuelle de ce qui sera terme ncessaire 1. Les
autres, tout en accumulant l'chelle de la socit, utilisent la monnaie pour
servir de rgulateur et d'intermdiaire entre les ressources et les besoins,
l'chelon individuel. Dans les socits qui disposent de monnaie, les individus
n'ont plus besoin d'accumuler de la nourriture, mais d'pargner de l'argent. Ce
qui fonde ce systme d'accumulation particulire, c'est l'assurance que l'argent
thsauris se retrouvera pourvu de toutes ses capacits libratoires au moment de
la manifestation du besoin. La fonction conomique de rserve de valeur fait donc
intervenir le temps, et la conservation approximative de la valeur de la monnaie
dans le temps 2.
118. Mais les juristes n'ont pu reprendre cette fonction telle qu'elle s'exprimait
sur le terrain conomique. En effet, c'est dans la fonction de compte qu'ils ont
plac la stabilisation de la valeur de la monnaie. M. Hubrecht, par exemple,
crit: La monnaie est l'instrument de mesure des valeurs comme le mtre est
la mesure des longueurs, le mtre carr celle des surfaces, etc... Comme tous les
instruments de mesure, la monnaie sert dterminer l'importance respective des
choses mesures, en l'espce des valeurs d'change, en les rapportant une tierce
notion commune. Or, pour que cette opration de mesurage puisse se faire, il est
indispensable que le tiers objet servant de point de comparaison soit le mme au
moment o on mesure le premier et le second objet comparer. La qualit
essentielle de toute mesure en gnral et de la monnaie en particulier est donc sa
constance, sa stabilit 3. En dfinissant la fonction de compte comme celle de
l'valuation des produits, cette doctrine s'est contrainte poser comme condition
de l'effectivit de cette valuation que l'instrument de mesure soit stable, donc
fiable. Ds lors, les auteurs se sont trouvs en prsence d'une fonction vide de
signification, qu'il fallait rinvestir dans un autre sens, ou abandonner. C'est
malheureusement la premire solution qui a t choisie, au prix d'une parfaite
dnaturation: la troisime fonction brandie par les juristes est en effet celle
d'objet de proprit. Pour qu'un objet puisse tre tenu pour une monnaie, il faut
qu'il soit appropriable 4.
Mais c'est l un truisme de bien peu d'intrt. Si les monnaies n'taient pas
susceptibles d'appropriation, les units de paiement qu'elles contiennent ne
1 J.-Y. HABERER, op. cit., p.36.
2 Ibid.
3 G. HUBRECHT, La dprciation montaire et la stabilisation, th. prcite,
p. 14. la vrit, la position de M. Hubrecht est apparemment plus prudente,
puisqu'il montre que la stabilit de la monnaie est essentielle pour ses trois fonctions.
Il n'empche que les trois inconvnients qu'il repre ne relvent en fait que du trouble
caus par la perte successive de valeur. Et il est clair qu'il ne conoit la fonction de
compte que comme une mesure stable, alors que la seule chose qui lui est demande est
de tout mesurer. La fonction de compte s'assure nonnalement que tout peut tre compt
en monnaie; la fonction de rserve de valeur que cette monnaie ne se dprcie pas.
les confondre, on vide l'une des deux notions de sa substance.
4 J. CARBONNIER, op. cit., nO 25, p.44. Contra: J.-P. DOUCET, op. cit.,
nO 14, p. Il.
seraient pas intgres au patrimoine du possesseur 1. Comment les paiements
pourraient-ils alors s'oprer? Le fait que la monnaie puisse tre approprie n'est
pas une fonction de la monnaie, mais un tat de fait qu'elle a en partage avec
bien des objets qui n'ont aucun statut montaire.
En ralit, cette conception malaise qui semble n'avoir aucun intrt en soi
correspond un dpeage de la monnaie. Ce qui est ainsi prsent, c'est l'tat des
supports montaires qu'on aurait privs de tout instrument. La prtendue
fonction d'appropriation dsigne ces units de paiement inertes, qui n'ont plus de
sens car abstraites de toute ide de paiement La monnaie approprie, c'est--dire
ralise en tant qu'objet d'appropriation, reflte la monnaie latente dans les
patrimoines : ni utilise ni utilisable.
Peut-on ds lors parler de fonction? Cet objet de proprit dsigne une
modalit partielle de l'objet physique qu'est la monnaie, le rsultat d'un dpeage
entre supports et instruments. Aucune fonction l-dedans, mais un tat de fait.
Autant on peut estimer critiquable la prsentation des caractristiques
fonctionnelles classiques de la monnaie: compte et paiement, autant on doit
reconnatre qu'il s'agit bien l de fonctions. Compter, payer, c'est toujours agir,
et les outils qui le permettent assurent de telles fonctions. En revanche,
l'appropriabilit n'est pas une fonction, mais un tat. C'est en quoi l'analyse
juridique a certes repris les fonctions conomiques de la monnaie, mais elle les a
disposes autrement: valuation et rserve de valeur sont loges dans la fonction
juridique de compte, tandis que la prtendue fonction d'objet de proprit n'est
rien d'autre qu'une caractristique structurelle de la monnaie.
2. Passages d'une catgorie une autre
119. propos du billet de banque, on a vu qu'un instrument montaire pouvait
devenir un support montaire. Peut-tre est-ce un mme type d'volution qu'on
assiste actuellement avec la carte de paiement. Indubitablement, la carte
fonctionne aujourd'hui comme un instrument montaire, et les banques semblent
vouloir lui conserver ce statut longtemps encore 2. Par son fonctionnement
global, elle permet en effet de faire passer des units de paiement du patrimoine
du solvens celui de l' accipiens. Dans le dtail, les oprations sont plus
complexes, puisque la dette est rgle par l'organisme metteur de la carte de
paiement l'accipiens, avant que ledit organisme n'en demande remboursement
au solvens 3. Il est donc bien certain que cette carte n'est pas l'heure actuelle
un support montaire: elle n'incorpore aucune unit de paiement, ni sur sa
surface plastifie, ni sur sa piste magntique. Mais elle pourrait aisment en
devenir un.
120. Le terme de carte de paiement fait rfrence un objet dont les
caractristiques et le..s possibilits d'utilisation ont vari au cours de ses trente
annes d'existence. A l'origine, la carte n'est que le signe d'une affiliation un
1 Sur le rle de la monnaie dans les patrimoines, P. CAT ALA, La
transformation du patrimoine dans le droit civil moderne , Rev. trime dr. civ. 1966,
p. 185.
2 Il en va en effet des investissements raliss par les banques pour l'effectivit
du fonctionnement de la carte piste: A.-M. Foy, Les cartes bancaires et les
innovations technologiques , Droit et monnaie, prcit, p. 279; J. HESBERT,
La stratgie bancaire et les cartes de paiement, in Les nouveaux moyens de
paiement... , prcit, p. 153.
3 M. BILLIAU, op. cit., p.401 et s.
organisme slectif qui garantit la validit des paiements faits par les porteurs 1.
Au vrai, cette premire utilisation n'avait de sens qu'aux Etats-Unis
d'Amrique: du fait d'un systme d'tat civil non centralis et d'une trs forte
dispersion bancaire, le chque n'a jamais pu connatre dans ce pays le
dveloppement qui a t le sien en Europe, les commerants n'tant jamais en
mesure de retrouver les auteurs de chques sans provision; l'apparition de la
carte et l'affiliation un organisme sont ainsi apparus comme des procdures de
garantie, destines assurer une meilleure circulation des chques. Aussi la carte
n'a-t-elle t conue que comme un simple rectangle de plastique, o venaient se
graver certains codes identifiant le porteur: elle n'tait alors qu'un mode de
reconnaissance du porteur. Ce n'est que dans un second temps que les banquiers,
comprenant les possibilits de la carte, la distribueront en lui faisant jouer le rle
de moyen de paiement. Plus tard encore, l'ide leur viendra de lui ajouter une
piste magntique. Mais celle-ci ne modifie pas le mcanisme de rglement
triangulaire auquel la carte donne lieu. La piste permet uniquement aux porteurs
d'accder des distributeurs automatiques de billets, ou des guichets. Mais sous
cette apparente modestie, l'innovation est fondamentale: le porteur dispose d'un
moyen de se connecter des rseaux informatiques. La carte est le trait d'union
entre les individus et les rseaux lectroniques de transmission montaires en
pleine volution. C'est de cette irruption de l'informatique dans les paiements
que provient la seconde innovation majeure: la carte mmoire.
121. Si la carte peut servir de lien entre un porteur et un rseau, elle peut sans
doute faire plus encore, jusqu' avoir un rle autonome sur ce rseau. D'o l'ide
d'une carte qui, possdant une mmoire incorpore, multiplierait les possibilits
d'utilisation 2. D'abord grce l'identification du porteur, qui rend l'instrument
trs fiable. Mais aussi parce qu'on peut charger la carte d'units de paiement. On
connait dj ce systme avec, par exemple, les cartes de tlphone ou de
photocopie. La carte est prcharge d'un certain nombre d'units, qui se
dcomptent au fur et mesure des utilisations. La carte mmoire peut ainsi tre
pourvue d'une certaine somme en francs, sous formes d'units de compte
mmorises, et celles-ci seront effaces au fur et mesure des paiements
effectus. La carte pourra, du reste, tre recharge et resservir.
Mais on peut faire beaucoup plus avec cette carte. Telle qu'elle est ainsi
dcrite, elle n'est encore qu'un instrument. Si elle incorpore des units de
paiement, ce n'est que de faon transitoire; et celles-ci ont t prises partir
d'un support trs stable, puisqu'il stocke toutes les units montaires du
patrimoine sauf celles qui en sont ainsi temporairement distraites. Le support
fondamental est donc encore le compte en banque. Mais au fond, on peut aussi
bien se passer de compte en banque. Pour cela, deux conditions sine qua non. La
premire est dj potentiellement ralise. Elle tient dans les capacits de la
mmoire, et l'organisation de cette mmoire. Ce qui est en mmoire dans une
banque peut-il l'tre sur une puce? Il semble qu'aujourd'hui, cela ne soit plus
un obstacle. Mais si la carte devient un support, puisqu'apte contenir des units
de paiement de faon absolue, encore faut-il prvoir pour elle les instruments
adquats. C'est--dire ceux qui permettront de dplacer les units de paiement
d'une mmoire une autre. L'instrument sera videmment lectronique. Il n'est
pas encore labor, mais ne constituerait sans doute pas une prouesse technique.
1 R. BELLANGER, Les cartes de paiement. Le point de vue de l'metteur , in
Les cartes de paiement, Economica, 1980, p. 1.
2 L'argent invisible. L're des flux lectroniques, prcit, 1987.
122. Ce dernier paragraphe a un aspect fictionnel. Mais c'est une fiction dont la
ralisation devient plus vraisemblable mesure que le temps passe, parce qu'on a
ds prsent les capacits de la mettre en uvre, et surtout parce que les
avantages dterminants ne manquent pas. Fiabilit, sans doute, mais aussi
moyen pour le fisc de connatre de tous les paiements, que la trace en soit
COJlserve par les mmoires ou par les instruments. C'est encore un moyen pour
l'Etat de supprimer les cots de remplacement des billets de banque, les units
incorporelles ne cotant presque rien. Reste bien sr le prix des instruments ;
mais c'est un investissement, qui peut s'amortir sur un long temps 1.
Le billet de banque s'est progressivement spar de la monnaie mtallique,
comme la monnaie scripturale se spare aujourd'hui du billet de banque, pour
devenir une monnaie autonome. Et dj, en germe dans cet instrument qu'est la
carte de paiement, on lit les supports de l'avenir, qui ne se constitueront qu'en
s'affranchissant des supports actuels 2.
Section II
CARACTRISTIQUES JURIDIQUES DES MOYENS DE PAIEMENT
123. La doctrine franaise a toujours accueilli les mmes caractristiques de la
monnaie, sans se demander si elles taient effectives. On lit certaines
affirmations dont la rflexion rvle bien vite le caractre discutable, mais qui
sont colportes d'ouvrage en article parce qu'il semble qu' aucun moment on
n'ait song les remettre en cause. C'est ainsi que la monnaie est rpute tre
une chose de genre, consomptible et fongible, ces trois qualits tant
constamment reprises par tout auteur qui de prs ou de loin s'intresse la
monnaie 3, sans qu'une discussion srieuse prenne place pour apprcier la ralit
de ces caractristiques. On voudrait ici montrer qu'aucune d'entre elles ne
1 C'est en tous cas cette question des investissements raliser qui freine, d'une
double faon, l'volution de la carte d'instrument support. L'importance des
investissements ncessaires raliser cette volution n'est pas tant en cause que le
dsir d'amortir d'abord les investissements nonnes qui ont t raliss pour la carte
piste magntique. Le frein l'volution ne tient pas aux mentalits non plus qu'aux
possibilits techniques, mais des considrations financires.
2 Sur les concurrences entre supports, v. L. BAUDIN, La monnaie et la formation
des prix, prcit, p. 192.
3 Par ex. : J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56 ; J. HAMEL, op. cit., p. 159
et s.; N. CATALA, op. cit., nO 71 et S., p. 134; C. BRUNEAU, La distinction
entre les obligations montaires et les obligations en nature, Essai de dtermination
de l'objet, th. Paris II, nO 40 et s., p. 84; G. SOUSI, La spcificit juridique de
l'obligation de somme d'argent , prcit.
s'impose absolument, car toutes relvent en fait de conceptions sinon errones de
la monnaie, du moins souvent approximatives. Pour que ces caractristiques
soient affirmes, il faut ncessairement que la monnaie soit considre comme un
bien corporel auquel on pourrait appliquer les catgories ordinaires du droit des
biens. Mais, on l'a vu, la monnaie n'est pas cette chose simple qui se rassemble
entirement dans les objets qui servent au paiement. La remise en cause de la
nature de la monnaie emporte en consquence celle des caractristiques ordinaires
que la doctrine y reprait. On montrera ainsi que la monnaie n'est pas tout fait
une chose de genre ( 1), que sa consomptibilit est rien moins que discutable
( 2), et enfin que sa fongibilit est incertaine ( 3).
1. LA MONNAIE COMME CHOSE DE GENRE
124. Les meubles se divisent ordinairement en deux groupes, du point de vue
de leur dtermination: choses de genre et corps certains 1. Mais ces deux
catgories ne sont pas tanches : toute chose de genre a vocation devenir un
corps certain aprs individualisation. Aussi bien y-a-t-il, sens unique, une
communication entre les deux catgories 2. Les choses de genre sont les choses
qui, selon l'article 1246 du Code civil, ne sont dtermines que par leur espce.
L'appellation en est donc malheureuse, puisqu'au sens propre, les "choses de
genre" sont des "genres de choses" 3. Les choses de genre sont des types, et il
faudra en donner toutes les prcisions pour les faire passer du genre abstrait
l'objet concret, pour en faire des corps certains. Ainsi parler d'une voiture de type
Renault 5, c'est ne faire rfrence aucune prcisment, mais toutes celles qui
appartiennent cette gamme. La chose ne sera dtermine que lorsqu'on en aura
donn les prcisions suffisantes pour n'en dsigner qu'une. Le plus souvent, on
parle de choses de genre propos des choses qui se mesurent ou se psent:
produits naturels, tissus. Mais la catgorie des choses de genre est en fait plus
vaste puisqu'elle rassemble non un certain nombre de choses, mais l'ensemble
des types de,choses qui sont suffisamment dterminables par leurs caractristiques
gnrales. A l'extrme, la distinction entre les choses de genre et les corps
certains pourrnit tre prsente comme celle qui spare l'abstrait du concret.
125. Il est souvent dit que l'argent est une chose de genre, quoique d'un type
particulier 4. Mais cette qualification de chose de genre n'est nulle part explicite.
Elle est plutt pose comme un absolu. Pourtant, il faut savoir si cette
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 53 p. 95 ; G. CORNU, Droit civil, 1. l, nO 947,
p.358.
2 Il est vrai qu'une chose de genre individualise, donc un corps certain, peut
toujours revenir l'tat de generum. C'est l'hypothse o un kilogramme de grain a t
individualis, puis remis dans le silo. Mais si un corps certain ne provient pas d'une
individualisation de chose de genre, il ne pourra jamais acqurir ce statut.
3 P. MAYER, Cours de Licence en droit, 1983-1984, Universit de Paris-X
(Nanterre).
4 C. BRUNEAU, th. prcite, nO 41, p. 86; R. SAVATIER, La thorie des
obligations en droit priv conomique, Dalloz, 4
c
d., 1979, nO 168, p. 213.
qualification concerne les objets incorporant les units de paiement, ou fait
rfrence aux units montaires?
Une premire tendance consiste poser que les choses de genre sont les units
elles-mmes: tout prix n'est il pas obtenu partir d'une individualisation des
units, qui se fait en en prcisant le nombre? Mais il y a l une erreur, qui
rsulte d'une assimilation faite avec les choses qui se mesurent ou se psent.
Lorsqu'on dit que le bl, par exemple, est une chose de genre, on entend par l
qu'il s'agit d'un type de grain qui ne sera individualis qu'une fois qu'une certaine
quantit sera mise dans un sac. Reste que la chose de genre, c'est le bl et non les
kilogrammes. Dire que les units montaires sont une chose de genre parce qu'on
doit les compter pour passer du type au corps certain reviendrait exactement dire
que le kilogramme est une chose de genre, mais un poids de trois kilogrammes
un corps certain.
La classification des choses en meubles et immeubles est l'vidence une
classification totalement lacunaire, dans laquelle tous les objets ne peuvent
entrer. Le doyen Batiffol notait que le Code civil avait une conception des choses
qui s'articulait autour de leur vidence corporelle - mais les vues ont elles bien
volu depuis 1 ? Les units de compte ne sont pas corporelles. En tant que
telles, elles ne peuvent recouvrir ni des choses de genre ni des corps certains. On
s'aperoit des lacunes de cette classification des "choses" ds lors que l'on se
demande, par exemple, ce qu'est un kilogramme 2. Une mesure, sans doute. Mais
sa nature juridique? Les "choses", au sens courant du terme, qui ne sont pas
corporelles, et ne peuvent non plus tre analyses comme des droits restent en
dehors de toute classification. Cela se comprend si l'on s'avise que les
classifications n'ont pas t faites originairement, seule fin d'tre compltes,
mais au coup par coup, sous la pousse de l'urgence. Mais ce caractre lacunaire,
pour comprhensible qu'il soit, n'en reste pas moins frustrant.
126. Pour avoir un sens, le propos attribuant la monnaie le caractre de chose
de genre doit donc faire rfrence aux objets qui incorporent des units de
paiement: les supports montaires. Mais mme ainsi, l'argument porte peu. Il
conduit en effet distinguer la monnaie en tant qu'entit vague et absolue, prise
en compte poU{ son seul pouvoir libratoire, des modalits de prsentation de
cette monnaie. A "cent francs", chose de genre, s'opposerait alors le billet de cent
francs, ou deux billets de cinquante, ou dix pices de dix francs : autant de corps
certains. On retrouve la distinction emprunte au droit allemand par le doyen
Carbonnier 3 entre monnaie gnrique et monnaie spcifique. La monnaie
gnrique n'incorpore aucune prcision quant la prsentation matrielle de la
monnaie, tandis que la monnaie spcifique est le mode d'mergence de cette
1 H. BATIFFOL, Problmes contemporains de la notion de biens , Arch.
phil. dr.1979.9.
2 La seule mention, quoique brve, qu'on ait pu trouver des mesures est dans:
AUBRY et RAu, Trait de droit civil, 1. l, par P. ESMEIN et A. PONSARD, 1964, nO 179
p.330.
3 J. CARBONNIER, op. cit., nO 10 p.46. M. Carbonnier avoue avoir emprunt
la notion la doctrine allemande, sans prciser de quel auteur il la tenait. Sans
contester en rien la pertinence de la classification, on relvera qu'elle est depuis
longtemps utilise en droit franais (M.-P. SIGOGNE, La thorie juridique de la petite
monnaie, th. Paris, 1942, p. 82), alors que certains auteurs allemands ont une tout
autre conception de la monnaie spcifique (dans Money in the law, national and
international, Nussbaum intitule son premier chapitre: Specifie money (coins and
paper money) . De telle sorte qu'on peut penser que la monnaie spcifique est ce que
l'on nomme couramment l'argent liquide).
monnaie. ce compte, on pourrait dire que la monnaie gnrique est une chose
de genre, tandis que la monnaie spcifique serait le corps certain rsultant de
l'individualisation.
On demeure toutefois gn car ce corps certain n'est jamais individualis. Le
billet de cent francs n'est pas el} lui-mme cette chose prcise et dtermine qui
caractrise les corps certains. A le considrer en tant que titre reprsentant un
certain pouvoir libratoire, c'est--dire ne considrer que ce meuble qu'est le
papier, on est en prsence encore une fois d'une chose de genre. Seul serait un
corps certain le billet de cent francs dont les numros d'ordre et de srie seraient
prciss 1.
Si l'on dcidait de faire abstraction du meuble pour ne considrer que le
pouvoir libratoire, il n'y aurait videmment pas plus de corps certain. Le
pouvoir libratoire est en effet indistinct, puisqu'il se prsente comme un droit
subjectif, permettant de se librer de toute obligation montaire d'un montant
infrieur. De ce fait, le billet ne s'individualisera que par l'obligation dont il
permet de se librer, c'est--dire par un changement de nature. Faute de quoi, il
n'est pas susceptible d'individualisation, la faon des choses de genre ordinaires.
Ce qui incite naturellement considrer qu'au rebours des affirmations de la
doctrine, la monnaie, quelle que soit sa forme, n'est jamais une chose de genre.
Ou bien une chose de genre qui ne peut jamais s'individualiser, ce qui revient au
mme.
127. Starck remarquait d'ailleurs que le dbiteur d'une somme d'argent ne sera
pas libr si les billets de banque qu'il avait rassembls pour payer sa dette sont
dtruits par un vnement de force majeure 2. Pour donner corps cette
hypothse, il faut supposer que des billets sont glisss dans une enveloppe
cachete, libelle au nom du crancier, et qu'ils brlent par accident. Par symtrie
avec les choses de genre, on voit mal pourquoi l'individualisation n'aurait pas eu
lieu en ce cas 3. Et pourtant, la destruction des billets ne libre pas le dbiteur.
Dans un article consacr la monnaie 4, M. Sousi explique cette "anomalie"
par le fait que l'individualisation des choses de genre ne permet au dbiteur de
se dire libr que si lesdites choses faisaient partie d'une individualit prcise ;
1 cela s'oppose le courant anglo-saxon pour lequel money has no ear-
mark. V. par ex. : F.-A. MANN, op. cit., p.9 et s. La jurisprudence franaise a
parfois accept la revendication des billets: Paris 5 fvrier 1898,
D. 1898.2.172; Civ. 17 novembre 1856, S. 1857.1.173. Dans une espce plus
rcente, l'action en revendication n'a pas abouti, mais peut-tre plus pour des raisons
de fait que de principe: Trib. civ. Besanon 25 avril 1955, Gaz. Pal. 1955.2.95 ;
Rev. trime dr. civ. 1955.681, obs. H. Solus, qui considre que les billets de banque
sont des choses fongibles, qui, comme tous les meubles corporels, peuvent faire
l'objet d'une revendication; mais c'est la condition qu'elles soient
individualises . Sur la question de la revendication, v. les longs dveloppements du
doyen Hamel (op. cit., p.239 et s.); v. gal. en droit belge: C. RENARD,
L'article 2280 et les billets de banque, Revue critique de jurisprudence belge
1950.22.
2 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations, 1. 2, Contrat, Litec,
3
e
d., 1989, nO 985, p.344.
3 La position de Starck est en fait un peu difficile cerner, car il ne reconnat pas
que la monnaie soit une chose de genre. Il la dit fongible, parle parfois de son
individualisation, mais n'est gure plus explicite. V. B. STARCK, Droit civil -
Introduction, Litec, 1976, nO 296 et s. ; spc. nO' 284 et 317.
4 G. SOUSI, La spcificit juridique de l'obligation de somme d'argent ,
prcit.
dans le cas contraire, l'individualisation n'est d'aucun secours: le crancier veut
un genre, et peu importe qu'il provienne de tel ensemble ou de tel autre; les
genres ne prissent pas 1. Mais l'explication ne convainc gure. D'abord parce
qu'il n'est pas vident que l'obligation de chose de genre porte forcment sur une
universalit de fait. Si j'achte cent arbres de cette fort, selon l'exemple donn
par l'auteur 2, il semble que je n'achte pas une chose de genre, mais plutt un
corps certain. Acheter une chose de genre consiste en effet passer un ordre
d'achat pour cent arbres, de tel type et de telles dimensions. C'est alors au
vendeur qu'il appartient de dterminer d'o il les tirera. De plus, si mme on
acceptait les prmisses du raisonnement, il faudrait encore reconnatre que des
billets de banque calcins, tirs d'un patrimoine sont des choses nettement
individualisables, puisqu'elles ont t tires d'une universalit: le patrimoine.
En quoi l'explication propose connat certaines limites.
L'explication du phnomne est sans doute plus simple. Le meuble, qui
constitue le titre appel billet de banque, se trouve investi d'un pouvoir
montaire; mais le billet lui-mme ne se confond pas avec les units
incorpores. Le caractre de chose de genre qui s'applique au meuble, et qui est
commun aux timbres-poste, ou aux actions d'autrefois, est marginal au regard du
rle montaire du billet. Ce qui fait la spcificit de la possession d'un billet,
c'est le droit subjectif auquel les units dtenues permettent d'accder. De telle
sorte que les caractristiques du meuble, si on le dgage de ce droit, ne doivent
jouer qu'un rle mineur. La dette de monnaie est, du point de vue du crancier qui
escompte le remboursement, l'attente et l'anticipation d'un certain pouvoir. La
destruction du titre, dans cette vue, ne modifie en rien l'expectative, puisque ce
n'tait pas lui qui tait attendu. Les modalits de remboursement de la dette sont
en effet indiffrentes au crancier, pourvu qu'il reoive son comptant d'units de
paiement.
128. On a ici utilis l'exemple de Starck pour tablir cette dissociation au sein
de la monnaie entre l'aspect mobilier, et le droit subjectif, et montrer que la
qualification de chose de genre ne concerne en fait que le meuble lui-mme,
nullement le droit qui est pourtant l'essentiel dans une optique montaire. Mais
avant de quitter cet exemple, il reste dire qu'il ne porte pas autant qu'on l'a
laiss entendre.
Imaginer que la monnaie puisse s'individualiser dans la situation dcrite, c'est
en fait donner l'obligation montaire la mme consistance et les mmes
contours qu' l'obligation de livrer la chose dans la vente 3. Si un client passe
une commande pour le lendemain un grossiste de tissu, et que son entrept
brle au cours de la nuit, on peut se demander sur qui pse la charge de la perte.
En la matire, la rgle suit le brocard latin: res perit domino. Si la chose avait
t un corps certain, la proprit en eut t immdiatement transfre et la perte
pour l'acheteur. S'agissant d'une chose de genre, le transfert de proprit n'a lieu
qu'avec l'individualisation, soit la coupe des mtres de tissu demands et leur
stricte affectation au client
Si l'on transpose aux billets glisss dans une enveloppe libelle au crancier
et cachete qui vient brler, la raison de l'absence de libration apparat
nettement: il n'y a pas transfert de la proprit des billets. Le droit de l'acheteur,
devenu propritaire, qui peut exiger la livraison de la chose porte sur la chose
elle-mme; le droit du crancier n'est que personnel: il peut exiger la remise de
1 Ibid. nO Il et s.
2 Ibid. nO 14.
3 Solution que rien ne justifierait, ainsi que l'avait parfaitement vu R. Rodire
dans sa note prcite sous Civ. 1
re
28 novembre 1973, D. 1975.21.
son d, mais aucune somme ne lui appartient, au sens rel, qui se trouve dans le
patrimoine du dbiteur. Dans ce cas, le problme n'est pas celui de
l'individualisation, mais du titre par lequel un individu dtient lgitimement une
somme de monnaie.
129. La distinction faite au sein de la monnaie entre un certain pouvoir
libratoire, et le meuble qui l'incorpore peut paratre artificielle. Son application
aux genera serait alors douteuse. Il n'est pas impossible nanmoins que cette
distinction ait t implicitement faite, et depuis longtemps. C'est ainsi qu'elle
peut ~ j d e r comprendre les trs mystrieux articles 533 et 536 du Code civil.
Aux termes du premier, Le mot meuble, employ seul dans les dispositions de
la loi ou de l'homme, sans autre addition ni dsignation, ne comprend pas
l'argent comptant. .. ; selon le second: La vente ou le don d'une maison,
avec tout ce qui s'y trouve, ne comprend pas l'argent comptant, ni les dettes
actives et autres droits dont les titres peuvent tre dposs dans la maison; tous
les autres effets mobiliers y sont compris. Autant la lettre du premier est
claire, quoique troublante, autant celle du second est difficile .. saisir, tant la
signification se dgage mal d'une formulation un peu confuse. A ne considrer
que le premier membre de phrase, l'argent comptant et les dettes actives sont
assimils un droit. Mais si l'on regarde le second, et que l'on se demande
pourquoi il n'est pas simplement crit: tous les effets mobiliers y sont
compris , mais tous les autres effets , on est conduit penser que l'argent
comptant et les dettes actives sont plutt des meubles. (Conception moins
choquante que la premire, du reste, puisque pour les rdacteurs du Code civil,
comme le rappelle M. Carbonnier 1, l'argent comptant ne pouvait tre que
mtallique, et donc indubitablement mobilier. Cependant, c'est peut-tre le
souvenir des regrettables assignats et autres mandats territoriaux qui surgit ici,
auquel cas l'assimilation aux droits ne serait pas si tonnante).
La doctrine s'est trs peu intresse ces articles, dont le fondement est
obscur mais non l'effet et la mise en oeuvre. Nanmoins, les quelques
discussions qui y ont t consacres ont toutes considr que les rdacteurs du
Code avaient voulu inclure l'argent comptant dans les droits. M. Carbonnier
attribue cette prise de position au fait qu'ils y ont vu le signe, et non la matire:
quantitas et non corpora, pour reprendre les termes du Digeste 2. Mais cette
explication n'en est pas une, puisqu'on ne sache pas qu'un signe - mais qu'est-
ce, au juste? -, soit l'quivalent d'un droit. M. Huet a donn une autre
interprtation de l'article, plus convaincante: Quant l'argent comptant, la loi
ne le considre pas ici comme une valeur incorpore des signes montaires... ,
mais seulement dans sa valeur reprsentative, comme un pouvoir d'achat 3.
Il semble bien qu'effectivement, dans cet article que la postrit a largement
esquiv, les jurisconsultes aient retenu une conception diffrencie de la monnaie.
Plus prcisment, ils auraient fait le dpart entre contenant et contenu, entre
l'argent-meuble et l'argent-pouvoir. D'o la qualification de droit subjectif, qui
n'est plus alors si surprenante.
1 J. CARBDNNIER, op. cit., nO 32, p.56.
2 Ibid.
3 J. HUET, J.-CI. civil, art. 533 536, Fasc. N, nO 40, p.9.
2. LA CONSOMPTIBILIT DE LA MONNAIE
130. Un autre des caractres discutables de la monnaie est la consomptibilit 1.
Bien des auteurs ont crit que la monnaie se consommait par l'usage 2, et le
Code civil tout le premier l'a dit aux articles 1238, alina 2, et 587, o il est
question des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme
l'argent, les grains, les liqueurs 3. Les commentateurs ont naturellement
mis l'accent sur la diffrence des situations: le grain est consomptible parce que
sa vocation est d'tre transform pour tre mang; l'argent n'est consomptible
qu'au sens o son utilisation passe par une alination. La premire
consommation est matrielle, la seconde juridique 4. Le billet de banque ne
disparat pas dans la vente; il change seulement de dtenteur. Le billet n'a donc
pas disparu, la diffrence des liqueurs bues; le droit subjectif qu'il incorporait
ne s'est pas vapor non plus: il a chang de titulaire, mais s'est prserv
l'identique. La prtendue consomptibilit n'est donc associe aucune disparition
dfinitive de la monnaie, mais une perte pour le patrimoine du seul utilisateur
de monnaie 5.
131. C'est en cela que l'on touche les limites de la notion. la diffrence de la
consommation matrielle, l'alination n'est pas une caractristique de la chose
mais de l'opration o elle est engage. Si l'on a le sentiment que l'argent
s'aline quand on l'utilise, c'est parce qu'on l'utilise le plus souvent dans le
paiement. S'il est vrai que l'on produit souvent le bl pour le vendre, il n'est
vendu que pour tre consomm. Le bl n'a aucune vocation qui chappe la
consommation: si on le conserve trop longtemps, il prit. On le voit, ce qui
permet de caractriser la chose, ce n'est pas une qualit intrinsque, mais, pour
ainsi dire, une vocation principale. Critre glissant, car si l'on peut rapidement
qualifier de consomptible du grain, et de non-consomptible une statue de marbre,
la plupart des objets se laissent moins aisment rduire. Si l'on passe par
exemple du bl au bois, ce qui ne parat pas a priori constituer un tel cart, on ne
sait plus trop s'il s'agit ou non d'un produit consomptible. Vendu un particulier
pour finir dans sa chemine, le bois est un objet consomptible; utilis par un
bniste pour tre transform en meuble, c'est un objet qui ne se consomme pas.
1 Comme la doctrine le fait habituellement, on considre ici les mots
consomptible et consommable comme synonymes. On se gardera pourtant d'oublier
que la consomptibilit fait rfrence ce qui se dtruit ou se consume, et non ce qui
se consomme.
2 J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56 ; C. BRUNEAU, op. cit., nO 44, p.97.
3 Les commentateurs qui prsentent le C. civ. comme une vrit d'vangile
auraient tout de mme pu se demander par quel prodige ce qui, l'art. 533, ne peut tre
considr comme un meuble, est lgitimement considr comme une chose
consomptible aux art. cits. Se pourrait-il que dans le C. civ., les mots "meuble" et
"chose" n'aient pas le mme contenu? Rien n'est moins certain. Il semble par ce trait
se confirmer que la conception montaire des rdacteurs du C. civ. tait beaucoup plus
fine qu'on tend le dire. En tout cas, aucune conception unitaire ne rend compte de leur
position.
4 Sur la distinction entre ces deux types de consommation, v. H. HUMBERT,
Essai sur la fongibilit et la consomptibilit des meubles, th. Paris, 1940, p. 32 ;
P. JAUB ERT, Deux notions du droit des biens: la consomptibilit et la
fongibilit , Rev. trime dr. civ. 1945.75.
5 J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56; J. HAMEL, op. cit., p. 173.
Laquelle des deux utilisations constitue-t-elle la vocation principale du bois? Il
est difficile, sinon impossible, de trancher. Mais au moins peut-on convenir qu'il
ne faut appeler objets consomptibles par l'usage, si l'on veut tre un peu
rigoureux, que les objets qui n'ont aucune vocation autre que d'tre consomms.
132. Dans sa thse, M. Terr avait fait la diffrence entre la consomptibilit
par nature, et la consomptibilit par destination 1. C'est la volont individuelle
qui permet de faire d'un objet non-consomptible un objet consomptible, et vice-
versa. M. Lefebvre a d'ailleurs parfaitement rendu compte de ce phnomne :
La consomptibilit est fonction de l'usage qu'on fait de la chose, usage qui
peut tre diffrent selon qu'on se place dans le cadre de la vie civile ou
commerciale; ainsi une automobile, un poste de radio sont biens non
consomptibles pour l'utilisateur civil qui les a achets pour les utiliser pendant
un temps plus ou moins prolong; tandis que les mmes biens sont
consomptibles pour le commerant qui les a achets pour les revendre 2.
En ce qui concerne la monnaie, on peut s'interroger sur la porte de la
consomptibilit allgue. La monnaie, dit-on, est consomptible parce que celui
qui l'utilise en perd le pouvoir libratoire. Mais il n'y a dans ce fait indubitable
rien qui relve de la monnaie en propre. Ce qui est ainsi vis, c'est bien plutt la
vente. Ce contrat constitue en effet une opration de consomption juridique, de
double alination. Il n'est nullement ncessaire que la chose vendue et l'argent
vers soient par nature des objets consomptibles; ils deviennent consomptibles
par destination lors mme qu'ils sont engags dans une vente. Aussi bien
l'assimilation entre consommation juridique et matrielle est-elle un leurre. La
vocation principale d'un objet matriellement consomptible est sa disparition
physique; celle d'un objet juridiquement consomptible son utilisation principale
dans la vente. Y-a-t-il alors une quelconque communaut entre ces deux
oprations? Rien n'est moins sr.
Du reste, le prsuppos qui anime cette qualification d'objet consomptible est
certainement que la vocation essentielle de la monnaie est son utilisation dans le
paiement. C'est une proposition qu'on ne peut pas simplement rfuter, mais qui
cantonne la monnaie dans un rle troit et rduit. C'est ce que Starck avait
parfaitement vu : L'argent peut, certes, tre dpens et, ce titre, il est chose
consomptible; mais il peut aussi tre "plac", mis en dpt dans une banque:
il sera alors conserv et produira mme des intrts. Vu sous cet angle, il n'est
pas "consomptible" 3. A ct de la vente, qui est un des piliers porteurs du
droit des contrats, il faut placer le prt au sens large. Si la monnaie est
consomptible lorsqu'on la regarde au travers de la vente, elle ne l'est plus dans le
prt. La consomptibilit prtendue de la monnaie n'est pas une qualit de la
chose, et elle ne tient pas mme sa destination principale.
133. la vrit, l'ide que la monnaie n'est qu'un objet consomptible est
choquante non seulement parce que la consomption relve de la vente et non de
l'objet lui-mme, mais aussi et surtout parce que la monnaie est, d'un certain
point de vue, la chose du monde qui se consume le moins. Tous les objets,
1 F. TERR, L'influence de la volont individuelle sur les qualifications, prf.
R. Le Balle, Bibl. dr. prive II, L.G.O.l, 1957, p.24 et s. ; de faon plus brve,
J. HAMEL, op. cit., p.173.
2 O. LEFEBVRE, J.-CI. civil, art. 516, Fasc. A, nO 34, p.7.
3 B. STARCK, Droit civil, Introduction, Litec, 1976, nO 285, p.119. Il reste que
Starck ne s'est pas intress la vocation principale de la monnaie. Ce qu'il dit est
certainement exact, mais il n'a pas voulu en poursuivre toutes les consquences. Que
vaut une classification des choses qui se dfait au fil de leurs diffrents emplois?
jusqu'aux plus durables, connaissent une certaine usure due au temps. Mais pas
la monnaie. Une unit de paiement peut passer de patrimoine en patrimoine
pendant des sicles sans perdre jamais sa substance. Sans doute change-t-on les
billets usags; mais cela ne concerne que le meuble qui part en lambeaux, et
non les units. Sans doute le phnomne inflationniste existe-t-il, qui, dprciant
le pouvoir d'achat des units, les use quelque peu. Cette usure n'est toutefois pas
due la circulation de la monnaie, mais plutt aux effets des conditions gnrales
de l'conomie. Dans une socit l'abri de toute tension inflationniste, les units
de paiement resteront identiques elles-mmes pendant des sicles. Et il s'agit
peut tre du seul objet dou d'une telle longvit. Mme si la consomptibilit en
vue est plutt l'alinabilit, le terme est bien fcheux pour un tel objet.
3. LA FONGIBILIT DE LA MONNAIE
134. La dernire caractristique ordinairement rpertorie de la monnaie est sa
fongibilit 1. Mais sur ce caractre pse une certaine quivoque: on ne fait pas
de diffrence, en rgle gnrale, entre les choses de genre et les choses
fongibles 2. Il Ya nanmoins des raisons de distinguer les deux conceptions. Les
choses de genre se reconnaissent certains caractres intrinsques, tandis que la
fongibilit rsulte d'une caractristique extrieure la chose. En effet, cette
dernire qualit ne s'entend strictement parler que d'un rapport d'quivalence
entre deux choses. Une chose est fongible avec une autre lorsqu'elle peut tre
remise en ses lieu et place sans dommage. La fongibilit est donc un caractre de
substituabilit qui s'attache au lien entre deux objets 3. Comme l'exprimait le
doyen Hamel, la fongibilit est un rapport entre deux choses, tel que l'une a
exactement le mme pouvoir libratoire que l'autre 4.
Mais les choses qui sont par excellence substituables sont celles qui se psent
ou se mesurent: l'vidence, une livre de grain est toujours quivalente une
autre livre de grain. En dduira-t-on que le grain est une chose fongible? Et par
extension que t o u t e ~ les choses de genre peuvent tre considres comme des
choses fongibles? A ce prix, on dnie la fongibilit ce qui la caractrise: le
rapport d'quivalence qu'elle entretient entre des choses dissemblables. Ce dni est
pourtant frquent, tant dans le droit romain 5 que les droits trangers 6, ou mme
la doctrine franaise 7. On peut regretter cette perte de substance de la notion de
1 J. Carbonnier, op. cit., nO 10 p. 46; J. HAMEL, art. prcit, p. 87 ;
C. BRUNEAU, op. cit., p.92.
2 La confusion entre les deux notions est explicite, par ex., dans: A. WEILL,
F. TERR et P. SIMLER, Droit civil, Les biens, Dalloz, 3
e
d., 1985, nO 15, p. 18 ;
cette confusion est justifie par Hamel (op. cit., p. 183).
3 H. HUMBERT, op. cit., p. 12.
4 J. HAMEL, op. cit., p. 182.
5 P. DURLIAC et 1. DE MALAFOSSE, Histoire du droit priv, 1. 2, nO 10, p.24.
6 V. par ex., pour le droit allemand, l'art. 91 B.G.B..
fongibilit; mais tout le moins convient-il de relever que le principe pur de la
fongibilit ne trouve quasiment pas d'application en dehors des hoses de genre 1.
135. Dans une acception simple, la fongibilit est le lien qui relie la monnaie
toutes les autres choses. Dans cette vue, tout objet dans le commerce se trouve
susceptible d'avoir un quivalent montaire: ne dit-on pas que toute chose a son
prix ? C'est le doyen Carbonnier qui a le plus insist sur cette fongibilit
spciale: plus extraordinaire encore, [toutes les monnaies sont] fongibles avec
toutes autres choses, parce que pouvant, en dernire instance, les remplacer
touteS 2. On a dj dnonc l'approximation qui consistait dire que les choses
sont remplaables par de l'argent, alors qu'au pralable la chose doit tre
explicitement mise dans le commerce. Mais le propos du doyen Carbonnier n'est
gure atteint par cette rserve 3.
On peut toutefois relever que la fongibilit gnrale de la monnaie n'est
qu'une fongibilit sens unique. En effet, toute chose a un quivalent montaire,
mais la monnaie est l'inverse une chose en soi. Sans doute permet-elle d'acheter
les choses. Mais prcisment, entre la monnaie et les choses, le rapport ne
provient que d'un contrat, non d'une quivalence substantielle. Aussi bien n'est-ce
plus de fongibilit qu'il s'agit, puisque la monnaie ne peut tre intrinsquement
substitue autre chose.
L'essentiel n'est pas l. Ce qui gne surtout avec cette fongibilit, c'est son
inutilit. La substituabilit de la monnaie toute autre chose dans les
patrimoines n'aide pas comprendre la monnaie. C'est bien plutt un truisme:
partir du moment o la monnaie est choisie comme talon de valeurs, il est
normal qu'elle ait vocation reprsenter toute chose. Mais cette reprsentation
n'est pas une substitution, mme potentielle. Il y a en effet entre la valeur,
caractristique de la chose, et son prix, qui relve de son insertion future dans les
rseaux sociaux, une diffrence essentielle. La chose dtenue dans un patrimoine
est adquate au nombre d'units de valeurs qui la reprsente; mais elle n'est pas
substituable au nombre diffrent d'units de paiement qui rsulterait de sa vente.
La notion de fongibilit, dans une acception simple, opre confusion entre
units de valeur et units de paiement. Telle qu'elle est traditionnellement
exprime, cette fongibilit n'existe pas; telle qu'on peut l'exprimer en termes
d'units de valeur, elle est dnue de toute espce d'intrt. C'est pourquoi on
envisagera ici la fongibilit de la monnaie dans une acception restreinte: les
diffrents supports montaires sont-ils fongibles entre eux (A), et, plus complexe
encore, y a-t-il fongibilit entre la monnaie nationale et la monnaie
trangre (B) ?
1 Ce rapport d'quivalence n'a donc peut-tre pas l'intrt pratique que semble lui
rserver sa puret thorique: il n'est quasiment pas possible de donner des exemples
de choses fongibles stricto sensu, tant il est vrai que la substituabilit s'observe in
concreto. On pourrait toutefois rapprocher la fongibilit de l'ide d'lasticit
dveloppe par les conomistes, et utilise parfois par la Cour de Justice des
Communauts Europennes: C.J.C.E. 29 octobre 1980, S.A. Roquette frres c.
Conseil des Communautes Europennes (lsoglucose), aff. 138n9, Rec. p. 3333.
3 La fongibilit ainsi nonce par M. Carbonnier n'est que la reprise juridique de
la fonction conomique d'talon des valeurs.
A. La fongibilit intra-montaire
136. On dit parfois que la monnaie est fongible avec elle-mme: toute
monnaie gale toute monnaie 1. Si on a pu considrer que la fongibilit
interne des choses qui se psent ou se comptent tait un dvoiement de la notion,
il n'en va pas de mme avec la monnaie. En effet, le grain ne se prsente que
sous forme de grain; la fongibilit n'est donc que le remplacement d'un lot de
grain indiffrenci par un autre lot. En revanche, la monnaie peut se prsenter
sous de multiples modalits: mtal autrefois; aujourd'hui: billets, comptes en
banque, voire espces trangres. Malgr ces supports varis, la fongibilit ne
devrait soulever aucune difficult, l'quivalence entre les supports procdant
directement de l'existence d'units de paiement On peut dfinir la monnaie de
paiement comme un pouvoir d'extinction des dettes, dont l'intensit est mesure
en units de paiement. Ds lors, l'unit apparat comme le trait d'union entre
tous les supports, et prcisment l'on ne voit pas comment ces units pourraient
tre affectes par la variation du support 2. Nanmoins, s'il va de soi que cent
units de paiement sont toujours cent units de paiement, envisages du point de
vue de leur pouvoir libratoire, la substituabilit du billet de cent francs au
chque pour un mme montant n'est pas aussi immdiate. Pour tre fongible
avec elle-mme, la monnaie doit contourner l'obstacle de l'htrognit des
supports montaires.
137. Selon M. Carbonnier: toutes monnaies sont fongibles malgr
l'htrognit matrielle des types d'instruments 3. Mais pour qu'un tel
propos soit rigoureusement exact, il faudrait encore que le support montaire se
rvle sans inti uence sur le contenu qu'il incorpore. Il y a cependant parasitage
entre l'un et l'autre, et il apparat parfois que la nature du support altre le
caractre absolu des units de paiement qu'il contient.
Dans une acception lmentaire on peut remarquer que tous les supports
montaires n'ont pas le mme pouvoir libratoire global. C'est en particulier le
cas avec la monnaie divisionnaire, dont le pouvoir libratoire a t fix par dcret
le 22 dcembre 1959. Aux termes de ce dcret, un consommateur ne peut payer
plus de 250 francs en pies de 5 francs, ou 50 francs avec des pices de un franc.
Au surplus, sans que l'Etat y ait mis la main, les banques et les organismes de
crdit imposent, pour des raisons de convenances, un pouvoir libratoire
minimum pour les chques et les cartes de paiement. Il est trs frquent de lire
dans les magasins que les chques ne sont pas accepts pour des montants
infrieurs 50 francs, les cartes 80 francs 4.
Mais il y a plus. Il n'est pas exact de dire que cent francs en billet sont
l'quivalent de cent francs sur un compte en banque: quoique les units
incorpores aient le mme pouvoir libratoire, les utilisateurs savent
pertinemment que les modes d'utilisation sont nettement distincts. Ce n'est pas
pour rien qu' la diffrence des agrgats de la Comptabilit Nationale, les
particuliers rservent le terme de "liquidit" aux seuls billets de banque et la
monnaie divisionnaire. Leur utilisation est plus simple, le paiement plus
1 LA GRASSERIE, cit par H. HUMBERT, op. cit., p.23.
4 C'est le pouvoir libratoire des supports qui est en cause, et non le pouvoir
libratoire des units de paiement contenues sur ces supports. Le fait qu'on ne puisse
pas verser plus de cinquante francs en pices de un franc n'empche pas que le pouvoir
libratoire de la pice est le dixime de celui de la pice de dix francs.
rapide: si le paiement en monnaie scripturale n'est effectu que quand la somme
due est verse sur le compte de l'accipiens, la remise de monnaie fiduciaire
emporte immdiatement paiement. Peut-on prtendre que la monnaie est fongible
avec elle-mme, alors que les mmes units subissent des traitements diffrents
selon qu'elles sont incorpores dans un support fiduciaire ou scriptural ?
Au reste, mme en ce qui concerne l'intensit du pouvoir libratoire, le
support n'est pas forcment indiffrent. Le cours lgal empche sans doute de
faire une discrimination selon que le paiement est effectu par des moyens
diffrents. Le principe d'un prix variant avec le support est inacceptable de faon
absolue. Mais s'il est vrai que chques, billets et cartes pennettent de faire en
gros les mmes acquisitions, les commerants ne consentent de petites remises
qu'en cas de paiement en liquide (raisons fiscales 1), ou par chques (parce que la
somme leur sera crdite plus tt que lorsque le paiement se fait par carte). On
remarquera encore, titre d'indice limit, que les banques amricaines accordent
un cours plus avantageux la mme devise trangre, selon qu'elle se prsente en
petites coupures ou en grosses. Ces deux exemples prouvent peu. En raison de
leur domaine restreint, mais aussi parce qu' chaque fois, la situation s'explique
par des considrations extra-montaires. Mais ils confortent l'ide que le pouvoir
libratoire peut ventuellement tre atteint, quoique de faon marginale, par le
support au moyen duquel est exprime la mme quantit d'units de paiement.
138. On peut continuer tirer le fil de cette fongibilit intra-montaire en
passant de l'quivalence des units de paiement entre supports diffrents,
l'quivalence l'intrieur d'un mme support. S'il est vident et immdiat qu'un
billet de cent francs et deux de cinquante ont le mme pouvoir libratoire en
France, on peut toutefois se demander quelles sont les modalits qui pennettent
d'changer ces deux choses l'une contre l'autre. Plus simplement: comment
peut-on qualifier l'opration par laquelle une personne "fait la monnaie" une
autre, c'est--dire lui change un nombre d'units de paiement donn contre ce
mme nombre mis sous une autre forme? Le problme de la qualification
juridique du contrat de change interne 2 de monnaie n'est sans doute pas d'un
intrt pratique majeur 3. Cela peut toutefois tre important pour connatre la
nature de certaines infractions pnales comme le "vol au rendez-moi", par
exemple 4. Peut tre du fait de ce peu de consquences pratiques, cette recherche
se rvle complexe. Qu'il s'agisse d'un contrat synallagmatique est peu
douteux: le contrat s'analyse en deux obligations, l'une qui consiste remettre
une coupure, l'autre plusieurs de moindre valeur chacune, mais reprsentant le
mme total d'units, et ces deux obligations se servent mutuellement de cause.
1 M. Carbonnier considre ainsi que la T.V.A. fonctionne comme un vritable
agio, lorsque l'on passe de l'conomie souterraine l'conomie officielle. Le pouvoir
libratoire de l'argent liquide est donc plus important que celui des cartes et des
chques, puisque il est la condition d'un paiement "au noir", d'un paiement situ dans
le non-droit (1. CARBONNIER, Conclusion gnrale, Droit et monnaie, prcit,
p. 525, spc. p. 530).
2 On emploie dans ce travail l'expression "change interne" ou "change intra-
montaire" pour les mouvements de substitution l'intrieur d'une mme monnaie,
c'est--dire en ce qui concerne les changements de supports lis un seul type d'unit
montaire. On parlera en revanche de change "inter-montaire" pour dsigner les
modalits de passage entre units montaires diffrentes, que ce passage
s'accompagne ou non d'une modification du support. V. infra, nO 141 et s.
3 A. NUSSBAUM, Money in the Law, prcit, p.98.
4 M.-P. SIGOGNE, op. cit., p.78 et s. V. aussi: Casso 9 juillet 1905,
D.P.1907.1.55.
Mais il est difficile de prciser la qualification du contrat, et plus exactement de
dmler s'il s'agit d'un contrat de vente ou d'change.
139. La qualification d'change a les faveurs de la doctrine: c'est la position
prise rcemment par Mme Sousi-Roubi 1. Auparavant, dans sa thse,
~ e Sigogne l'avait refuse, aprs bien des discussions 2. En premier lieu, ce
qui interdit pour elle la qualification d'change, c'est le caractre ncessairement
onreux du contrat d'change, qui ne se retrouverait pas dans le change de
monnaie, contrat de bienfaisance. Mais on peut faire justice de cette objection en
constatant que MJDe Sigogne ne se situe pas sur le mme plan dans ces deux
apprciations. Pour qualifier l'change de contrat titre onreux, l'auteur se rfre
l'article 1106 du Code civil, qui, on le sait, identifie le caractre onreux
l'existence d'une double obligation caractristique du contrat synallagmatique.
Mais, concernant le contrat de change, elle tire l'aspect bienfaisance de l'article
1105. La dmarche serait lgitime si les deux articles avaient des frontires
franches. Ce n'est pas le cas. Aussi considre-t-on ordinairement que le fait qu'un
contractant ne tire pas bnfice d'un contrat ne le transforme pas en contrat de
bienfaisance, ds lors qu'il est synallagmatique. Il y a un cart non relev entre le
contrat titre gratuit, et celui qui parat tel dans la pratique.
La seconde rticence de ~ e Sigogne considrer qu'il s'agisse d'un change
provient de la prsence au contrat de monnaie, critre sparateur traditionnel entre
vente et change. Mais les auteurs ne s'arrtent pas cette objection. Selon
~ e Sousi-Roubi, ce critre sparateur n'est pas mcanique: ce qui constitue la
vente, ce n'est pas la prsence de monnaie, mais celle d'un prix 3. C'est
prcisment ce qui ferait dfaut dans le change intra-montaire, puisque dans
l'opration de change, la monnaie est considre comme un bien ce qui explique
que le change s'apparente plus au contrat d'change qu' la vente . C'tait dj
la position de MJDc Sigogne, qui considrait que la monnaie ne joue
vritablement ce rle que s'il s'agit de monnaie gnrique. Si la monnaie est
sous forme spcifique, ce qui est selon elle le cas dans le contrat de change, on
peut considrer que la monnaie devient plutt une marchandise 4.
Nussbaum qui s'est galement demand quelle tait la nature du contrat a
refus d'y rpondre aprs avoir not la difficult de la question. Il a nanmoins
envisag et rcus les deux seules qualifications qui lui paraissaient possibles:
Ce n'est pas une vente parce qu'aucune marchandise n'est en jeu; ce n'est pas
un change parce que la monnaie est prise en considration pour sa valeur
nominale et non sa valeur intrinsque 5. Mais aucune de ces deux raisons n'est
bien convaincante. On reviendra sur la prsence dans le contrat d'une
marchandise; on peut tout de suite faire justice de la seconde explication. Dire
que la monnaie est utilise pour son cours nominal, plutt que sa valeur
intrinsque est un peu obscur. L'minent auteur fait il rfrence de la monnaie
mtallique? Mais ce compte, la marchandise qu'il recherchait est trouve: le
mtal prcieux. S'il s'agit bien de monnaie fiduciaire, on a peine concevoir la
diffrence entre la valeur intrinsque et la valeur nominale. Sauf imaginer qu'il
ait voulu dire que celui qui fait la monnaie apporte son cocontractant un
B. SOUSI-RoUBI, Le contrat d'change , Rev. trime dr. civ. 1978.257,
spc. p. 269.
2 M.-P. SIGOGNE, op. cit., p.84 et S.
3 B. SousI-RoUBI, art. prcit, loc. cit.
5 A. NUSSBAUM, op. cit., p.98 (It is not sale because no commodity is
involved ; it is not barter because money is being dealt with at its nominal rather
than intrinsic value).
avantage supplmentaire qui n'est pas pay: non seulement il lui rend le mme
nombre d'units de paiement, mais sous la forme qu'il dsirait. Peut-tre
sollicite-t-on un peu ce que Nussbaum entendait; mais c'est du moins dans un
sens qui pennet de rsoudre ce petit problme de qualification.
140. L'erreur de tous les auteurs qui se sont intresss la question est d'avoir
conu la somme de monnaie verse par chacune des deux parties de faon
symtrique. La rciprocit des oprations ne doit pas masquer que le type de
monnaie est diffrent de part et d'autre. Il est vident que le pollicitant fait une
offre de monnaie gnrique: le mode de rpartition de la somme n'a gure
d'importance du moment qu'il n'est pas celui qu'il recherche. Ce qui seul
importe dans sa prestation, c'est le nombre d'units de paiement qui constitue
l'objet de la demande. En revanche, le changeur, lui, fait une offre de monnaie
spcifique: ce qu'il apporte, c'est la rpartition prcisment souhaite par le
cocontractant, et non la seule valeur ou le seul nombre d'units, ce qui n'aurait
aucun intrt pour le pollicitant. Par consquent, on peut dire que celui qui
demande le change achte celui qui lui fait la monnaie le type de rpartition
voulu. Et il achte ce type de rpartition pour un prix qui correspond
ordinairement au nombre d'units offert. Dans cette seule mesure, le service
rendu est gratuit. Ce n'est d'ailleurs pas forcment le cas, le prix pay pouvant
tre plus lev: si le changeur ne dispose pas de la somme exacte voulue, mais
d'une coupure ou d'une pice qui est prcisment celle recherche - pour
tlphoner par exemple -, l'acheteur peut fort bien payer plus cher dans le seul
but d'obtenir cette coupure, et accorder ainsi un bnfice au vendeur. Sous
l'apparence de l'quivalence des prestations se cache en fait une opration un peu
dsquilibre, qui n'est autre qu'un contrat de vente. Celui qui demande qu'on lui
"fasse la monnaie" achte une certaine rpartition montaire, prcisment
identifie, qui devient ds lors la chose objet du contrat de vente. Le prix de vente
de cette chose est le plus souvent fix parit du nombre d'units de paiement
apport, mais peut tre lgrement suprieur. La mme monnaie nationale, parce
qu'elle est spcifique dans un cas et gnrique dans un autre, peut donc se sparer
en une chose et en son prix 1.
B. La fongibilit inter-montaire
141. Il peut paratre choquant d'employer l'expression de fongibilit alors que
l'obstacle des "nationalits" de la monnaie est dress, qui oblige une opration
de change. On aurait tendance dire qu'il ne peut y avoir de fongibilit l o seul
un contrat de vente permet de passer de la monnaie nationale la monnaie
trangre, ou de circuler d'une monnaie trangre une autre. cela on peut
d'abord objecter que le change interne est aussi une vente, ce qui ne dissuade
aucun auteur de parler de fongibilit de la monnaie. Mais surtout, on parle ici de
1 On peut relancer le problme de qualification en imaginant que l'homme auquel
on demande la monnaie d'une pice de dix francs rponde: prcisment, je
cherchais une pice de dix francs . Les deux individus se rendant alors mutuellement
service, on pourrait tre tent d'en revenir une qualification d'change. Il n'empche
que si l'on se met successivement la place de l'une et l'autre partie, la somme de
monnaie apporte est gnrique, la somme de monnaie recherche spcifique. La pice
de dix francs et les deux pices de cinq francs seront simultanment spcifiques et
gnriques, selon l'intervenant. Le contrat ne peut donc pas s'analyser en un change,
mais en une double vente simultane.
fongibilit en raison d'un parti-pris portant sur la nature de la monnaie. Ce que
l'on dsire dans l'opration de change, c'est obtenir des units de paiement
trangres, soit un certain pouvoir libratoire, c'est--dire un droit subjectif
permettant d'teindre des obligations libelles e!1 units de valeur trangres. Au
fond, le change consiste faire garantir par un Etat tranger un pouvoir extinctif
constitu sous l'empire d'une autre lgislation. Mais ce que l'on quitte est bien
de la mme nature que ce que l'on recherche. La circulation entre monnaies
diffrentes par le change modifie les lgislations sous l'empire desquelles on se
place, mais non le type de pouvoir que l'on acquiert ou que l'on cde chaque
fois. C'est la raison pour laquelle il n'est pas abusif de parler de fongibilit inter-
montaire.
142. La qualification du change externe de monnaie n'est gure diffrente au
fond de celle du change i n t e r n e ~ et l'analyse du contrat interne peut fort bien y
tre tendue 1. Ce qui caractrise le demandeur au change, c'est qu'il apporte une
somme de monnaie, franaise ou trangre, en change de laquelle il veut obtenir
des units de provenance diffrente. Le changeur est celui qui va lui apporter de
quoi le satisfaire: des units trangres si la monnaie change est nationale, des
units nationales dans le cas inverse. Si l'on raisonne en ne prenant en
considration que l'conomie interne de ce contrat, une qualification semblable
celle du change interne est possible. Ce que veut le demandeur au change, c'est
une somme de monnaie spcifique, quelle que soit la nationalit de cette somme.
Plus prcisment, ce que la somme dsire a de spcifique est prcisment son
origine. Si le demandeur au change veut recevoir des dollars contre des francs, la
somme en dollars s'analyse en une somme de monnaie spcifique, car la
rpartition de la somme en units amricajnes est prcisment l'objet du contrat.
Inversement, si le demandeur revient des Etats-Unis d'Amrique, et veut changer
ses dollars en francs, c'est la somme en francs qui devient spcifique, et qui
s'oppose ainsi la somme de monnaie gnrique en dollars. Comme dans le
change interne, le changeur est celui qui donne de la monnaie spcifique contre de
la monnaie gnrique.
Cette analyse ne prend pour autant aucune libert avec les notions de monnaie
gnrique et de monnaie spcifique. Selon M. Carbonnier, la monnaie est
gnrique lorsqu'elle est prise sous sa forme la plus abstraite, et spcifique
lorsqu'elle est affecte d'une prcision quant son mode de rpartition 2. Or
gnralit et prcision ne trouvent de signification concrte qu' l'intrieur de
l'opration de change, et non in abstracto. La monnaie demande est spcifique
parce qu'elle est dfinie par un certain nombre de caractristiques, celle qui est
offerte est gnrique parce qu'elle ne vaut que comme prix d'achat de la monnaie
spcifique recherche. Qu'elle soit nationale ou trangre, la monnaie apporte
par le demandeur au change est donc une monnaie gnrique; de la mme faon,
quelle que soit sa provenance, la monnaie dlivre par le changeur est une
monnaie spcifique 3.
143. Pour convaincre, il ne resterait plus cette analyse qu' s'ajuster aux
conceptions traditionnelles. Mais ce n'est pas le cas: la qualification du contrat
1 Sur l'analyse juridique du contrat de change, on verra surtout: J. PANNIER,
Aspects juridiques du change des monnaies, th. Clermont-Ferrand, 1975, multigr. ;
on peut toutefois regretter que l'auteur ne se soit pas plus intress la nature
spcifique du contrat de change (J. PANNIER, op. cit., p.295 et s.).
3 On se spare ainsi de M. Carbonnier, selon qui toutes les monnaies trangres
sont des monnaies spcifiques (J. CARBONNIER, ibid).
de change de monnaie est toujours surdtermine par le type de monnaie chang.
Il est admis en France que la monnaie franaise joue ncessairement le rle du
prix, tandis que la monnaie trangre est une marchandise 1. C'est ainsi que
l'change de dollars contre des francs est assimil une vente de dollars par le
demandeur au change, l'opration inverse un achat de dollars. Plutt que
d'estimer que la monnaie change est une somme de monnaie gnrique, la
monnaie demande une somme de monnaie spcifique, l'analyse traditionnelle
qualifie le contrat en partant du principe que le franc joue toujours le rle du prix
dans la vente d'une marchandise constitue par la monnaie trangre.
L'analyse ici prsente du change de monnaie droute en ce qu'elle ne fait pas
droit la primaut de la monnaie nationale, ainsi que l'on en a l'habitude. Si
l'on estime couramment que le franc doit jouer le rle du prix, la monnaie
trangre celui de la marchandise, c'est parce que la situation inverse dnierait
tout pouvoir libratoire au franc, ce qui n'est pas imaginable. En fait, le
raisonnement en termes de monnaies gnriques et monnaie spcifique parat
bien des gards plus satisfaisant
144. La difficult dterminer ce qui est vendu et ce qui est achet s'observe
parfaitement dans l'exemple donn par Mann: Si un Anglais changeait des
francs contre des livres Calais, les tribunaux anglais ne considreraient pas
l'opration comme une vente de monnaie anglaise mais comme un achat d'argent
franais, le prix d'achat tant libell en monnaie anglaise, tandis qu' Calais
l'opration tait certainement considre comme une vente d'argent anglais; et si
un Anglais changeait livres contre francs Amsterdam, l'opration serait un
achat de francs franais, tandis qu' Amsterdam, o le contrat est form, elle
serait analyse en un change 2. Cet exemple met clairement en vidence la
double contradiction o s'enferme l'analyse classique de l'opration de change.
D'une part, la mme opration est susceptible d'analyses diffrentes, selon
l'endroit o elles sont faites. En France, le contrat est considr comme une
vente d'argent anglais par le voyageur; en Angleterre, comme un achat d'argent
franais par le mme voyageur 3. Mais surtout, la qualification de vente devient
impossible si l'on se situe dans un troisime lieu. En brodant sur l'exemple de
Mann, il apparat vident que vu d'Amsterdam, le contrat ne peut plus tre
qualifi de vente, faute qu'aucune des deux monnaies en cause soit la monnaie
nationale. La mme opration simple qui s'est faite au guichet d'un changeur
Calais est donc, au gr d'interprtes disposant des mmes outils juridiques, soit
un achat, soit une vente, soit un change.
Si l'on admet que le demandeur au change apporte une somme de monnaie
gnrique, pour prix de la monnaie spcifique que lui dlivre sa demande le
1 J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, prcit,
nO 332, p.470.
2 F.-A. MANN, The legal aspect of rrwney, prcit, p. 184 (If an Englishman
exchanged francs against pounds sterling in Calais, English courts would not classify
the transaction as a sale of English, but as a purchase of French rrwney, the purchase
priee being expressed in English currency, although at Calais the transaction was
certainly regarded as a sale of English money; and if an Englishman exchanged
pounds sterling against french francs in Amsterdam, this would be a purchase of
French francs, while in Amsterdam, where the contract was made, it would be regarded
as barter).
3 Si l'on suit l'analyse de Mann, qui parat avoir invers les termes de son
exemple. Lorsqu'un voyageur dispose de francs qu'il change contre des livres, le
droit franais considre qu'il a achet des livres, le droit anglais qu'il a vendu des
francs.
changeur, l'unit de l'opration devient vidente. L'change de francs contre
livres Calais s'analyse en un achat de livres par le voyageur, l'change de livres
contre francs comme un achat de francs 1. Au surplus, cette analyse demeure
valable quel que soit l'endroit o la qualification du contrat est tente 2.
145. Poser sans autre fonne de procs qu'une des caractristiques de la monnaie
est sa fongibilit apparat bien des gards comme une proposition htive. Mais
autant on peut estimer faux de dire de la monnaie qu'elle est une chose de genre,
qu'elle est en elle-mme consomptible, autant la fongibilit n'est pas un
caractre qui s'limine facilement. Dans un sens simple et limit, il est clair que
la monnaie n'est pas fongible avec l'ensemble des biens, ni mme forcment
avec elle-mme. Ce qui demeure vrai, c'est la stabilit du pouvoir libratoire qui
s'attache aux units de paiement. Pour traiter de la fongibilit de la monnaie, il
est ncessaire d'examiner le jeu de cette stabilit travers l'htrognit des
supports. La monnaie n'est donc pas simplement une chose fongible, mais
certains aspects de la fongibilit sont essentiels sa dfinition.
Section III
SPCIFICITS JURIDIQUES DES MOYENS DE PAIEMENT
146. Au carrefour de la monnaie considre comme concept et de la monnaie
matrielle se pose l'pineuse question de la spcificit juridique de la monnaie, de
sa distinction d'avec toutes les autres choses. De ce que la forme de monnaie la
plus courante a longtemps t la pice de mtal prcieux, les juristes et les
conomistes ont souvent dduit que la monnaie et le mtal prcieux taient lis
par une solidarit ncessaire et obligatoire. La monnaie ne pouvait leurs yeux
prsenter aucune spcificit, sa nature se rduisant celle d'un poids de mtal
individualis. Dans cette vue, la monnaie n'apparat que comme un mode
d'mergence particulier du mtal prcieux. C'est ce qu'a bien vu M. Sdillot, qui
estime que: tout prendre, dans l'histoire de l'or, le fait montaire n'est
qu'un fait relativement accidentel 3.
Cette conception de la monnaie a, jusque rcemment, contamin toutes les
analyses. Au dbut du xx
e
sicle, Mater, auteur du seul trait juridique franais
consacr de faon systmatique la monnaie, faisait de cette position le
1 Ce qui emporte cette consquence que le franc est considr comme une
marchandise, la monnaie trangre servant de monnaie de paiement.
2 ceci prs qu'un problme d'identification de ce qui est considr comme
monnaie peut se poser.
3 R. SDILLOT, La victoire de l'or, p. 18.
fondement de son analyse 1. Ainsi son ouvrage ne fait-il droit qu' la pice de
mtal prcieux, seule forme de monnaie considre comme authentique, et rejette-
t-il hors du domaine montaire les billets de banque, qualifis simplement
d'instruments montaires 2. Il est du reste caractristique qu'en fait de conception
de la monnaie, son ouvrage n'offre qu'une dfinition vieille de deux cents ans la
validit raffirme. C'est en effet Jean Boizard qu'elle est emprunte, magistrat
de l'ancienne Cour des Monnaies, qui crivait en 1692 que la monnaie tait:
une portion de matire laquelle l'autorit publique a donn une valeur et un
poids certain pour servir de prix et galer, dans le commerce, l'ingalit de toutes
choses 3. Il est ainsi frappant que de 1692 1924, date de parution de son
trait, Mater n'ait relev en la monnaie aucune volution qui mritt d'infirmer la
dfinition ancienne de Boizard.
147. Cette conception de la monnaie comme d'une marchandise ne s'est pas
maintenue dans ce sicle, qui l'apparente aux mtaux prcieux plutt que lui
accorder un domaine spcifique. Il n'est en effet plus personne pour affirmer
ouvertement que la monnaie n'est rien d'autre qu'une varit de marchandise. Ce
qu'crivait d'Aguesseau la fin du XVIIIe sicle ne saurait plus tre contresign
par aucun auteur: Et si les jurisconsultes ont distingu la vente et l'change
comme deux espces diffrentes de contrats, c'est parce que n'ayant pas assez
mdit sur la vritable nature de la monnaie, il leur a plu de donner l'or et
l'argent le nom de prix, et de conserver l'ancien nom de marchandise aux choses
que l'on acquiert par le moyen de l'or et de l'argent. Au lieu que s'ils avaient t
aussi instruits du Commerce qu'ils l'taient de la jurisprudence, ils auraient
reconnu que dans la vente, comme dans ce qu'ils appellent permutation, il y a
toujours deux marchandises changes rellement l'une contre l'autre, de l'or ou
de l'argent contre du bl par exemple, ... et que toute la diffrence qu'il y a entre
l'or et l'argent, et les autres marchandises, est que l'usage de ces mtaux tant
beaucoup plus commode, plus sr et plus facile, il arrive de l qu'on les change
aussi plus souvent que les autres 4. L'opinion sans doute se heurterait par trop
aux constatations d'vidence: depuis 1973, plus aucune monnaie n'est
institutionnellement lie aux mtaux prcieux 5. Cependant, s'il n'est plus
personne pour affirmer cette liaison, a-t-on vraiment cess de la croire
ncessaire? On trouve en effet et l des rflexions sur la monnaie
d'aujourd'hui qui, de faon parfois nostalgique, voquent ce lien entre monnaie et
marchandise. M. Carbonnier, par exemple, exposant que la monnaie n'est plus
1 A. MATER, Trait juridique de la monnaie et du change, prcit.
2 Dans une acception qui n'a rien voir avec celle qui a t ici propose.
3 Ibid., p. 12.
4 D'AGUESSEAU, Considrations sur les monnaies, cit par J.-M. POUGHON,
Histoire doctrinale de l'change, prcit, p. 129, n.21.
5 Jusqu' la Confrence de Bretton-Woods, le systme montaire international
tait un systme d'talon-or, les principales monnaies tant directement convertibles
en or. Le systme volue ensuite en talon de change-or, les monnaies tant toutes
convertibles en dollar, et le dollar lui-mme convertible en or. "As good as gold", le
dollar tait ainsi le vritable pilier du systme, ce que rendait possible son cours
immuable: 35 dollars l'once troy. Mais partir de 1971, les tats-Unis d'Amrique
durent suspendre la convertibilit de leur monnaie, avant de la dvaluer la
Confrence de Washington des 17 et 18 dcembre 1971. Avec la seconde
dvaluation du dollar de 1973, les tats-Unis d'Amrique dcidrent de l'abrogation de
l'talon de change-or, et de la progressive dmontisation de l'or et des mtaux
prcieux. Sur cette volution, v. par ex.: J.-P. Lvy, J.-C1. civil, art. 1895,
fasc. A-2, nO 50 et s.
aujourd'hui lie aucun poids d'or, en tire que: nous continuons avoir une
unit montaire qui n'a pas de dfinition lgale 1. Mais le mot dfinition est
polysmique: s'il semble insister sur la dfinition-or de la monnaie qui nous
fait effectivement dfaut, il suggre aussi bien qu'aprs sa rupture d'avec l'or, la
monnaie est comme tombe en dshrence. Nous n'aurions plus en usage
aujourd'hui qu'une monnaie approximative, que nous ne pourrions plus mme
dfinir.
Cette nostalgie dont les tmoignages vont se rarfiant peut s'expliquer par le
fait que la thorie mtalliste n'a jamais t intellectuellement infirme: nul
raisonnement n'a dfinitivement convaincu les auteurs de son caractre peu
explicatif, mais !'volution des monnaies a elle-mme condamn cette faon de
voir les choses. A partir des accords de Bretton-Woods d'abord, mais surtout des
annes soixante-dix, l'or a progressivement t dmontis 2. Il est inutile
d'insister ici longuement sur les tapes de cette dmontisation: d'une situation
d'talon-or, le monde est pass la dmontisation totale du mtal, en passant
par le palier de l'talon de change-or. Les monnaies s'tant progressivement
affranchies de tout lien avec le mtal, il devenait peu rigoureux de continuer de
tenir pour une conception mercantile de la monnaie, sauf dissocier l'existence
concrte de la monnaie d'une essence mtallique laquelle l'analyse serait
demeure fidle.
148. Au sens de la thorie d'hier, on ne peut plus dire aujourd'hui que la
monnaie n'est qu'une marchandise. Cela est attest par le fait qu'elle n'a plus
aucun lien institutionnel, direct ou indirect, avec le mtal. Mais la question de la
nature de la monnaie n'est pas rgle pour autant. Avant de s'y attacher, on doit
la reformuler: la monnaie a-t-elle, en droit, une nature spcifique, ou n'est-elle
qu'une chose - une marchandise -, investie de certains pouvoirs particuliers ?
Par cette question, le caractre de marchandise se rintroduit d'une faon
subreptice et renouvele d'autrefois. Il est impossible, propos de la monnaie,
d'viter totalement le terme de marchandise: ne parle-t-on pas aujourd'hui du
march montaire, sur lequel la monnaie se vend et s'achte comme sur un
march de matires premires 3 ? Sans doute la monnaie n'a-t-elle plus de
bonitas intrinseca, c'est--dire de valeur incorpore: par le papier ou le mtal
dont ils sont faits, ni le billet ni la pice n'ont une quelconque valeur. Mais
l'argument porte peu et ne suffit pas dlimiter clairement la monnaie des
marchandises: bien des objets actuels n'ont pas de valeur intrinsque, ou trs
faible, et s'changent tout de mme contre argent. C'est pourquoi, en ce second
sens, on peut se demander quelle part de marchandise il y a dans la monnaie,
c'est--dire, ngativement, par quels traits spcifiques elle ne peut certainement
pas tre considre comme une marchandise.
149. Avant d'entreprendre cette tude, il convient de prciser que les seuls
critres de diffrenciation recherchs entre monnaie et marchandise sont des
critres effectifs. On peut tracer entre monnaie et marchandise une frontire
passant l'intrieur de la catgorie monnaie elle-mme: il y a des types de
monnaie que l'on peut considrer comme des marchandises, contrairement
d'autres qui y sont irrductibles. C'est ce qui ressort de la distinction dj
2 Par ex. : H. SEMP, La dmontisation de l'or et "l'talon dollar": la crise
du systme montaire international , Mlanges Marty, p. 1031.
3 BANQUE DE FRANCE, Service de l'information, . Le march montaire , Note
d'information, nO 45, juin 1984; G. FARJAT, Nature de la monnaie... , prcit,
p. 108 et s.
voque, emprunte au droit allem!lnd par le doyen Carbonnier, entre monnaie
gnrique et monnaie spcifique 1. A la premire, qui reprsente la monnaie sous
son aspect le plus gnral et presque conceptuel, s'oppose la monnaie spcifique,
qui correspond la rpartition d'une certaine somme de monnaie gnrique selon
un type prcis et choisi. Faire rfrence au franc, ou parler de mille francs, c'est
envisager une monnaie gnrique; demander en revanche mille francs, en
coupures de deux cents francs, revient exiger une somme de monnaie
spcifique. Ces deux formes montaires correspondent deux natures de la
monnaie. Autant il est certain que le terme de monnaie s'identifie parfaitement
la premire des deux formes, autant, par la rpartition qu'elle commande, la
monnaie spcifique fait rfrence un corps certain, et donc en quelque manire
une marchandise. S'agissant de cette dernire, c'est la distribution de la somme
selon les supports qui seule importe, et non les aspects valoristes habituellement
inhrents la monnaie, et qui demeurent fondamentaux avec la monnaie
gnrique. Mais ce n'est pas cette diffrence l entre monnaie et marchandise,
dont nous avons dj tir certaines consquences 2, que la prsente recherche est
consacre.
On peut prsent prciser l'objectif qui est ici vis, en rutilisant les termes
mmes qui nous ont permis de dgager la monnaie de sa prsentation sous forme
de marchandise: on dira qu'il s'agit prsent de savoir si la monnaie gnrique
peut tre considre comme une marchandise, qu'elle soit la monnaie du for
( 1), ou une monnaie trangre ( 2), ou s'il est impratif qu'elle reoive,
l'inverse, un statut montaire spcifique.
1. REGARDS DU DROIT FRANAIS SUR LE FRANC
150. Le franc franais est l'unit montaire que la souverainet franaise s'est
choisie. Mais de ce constat peu surprenant ne s'vince aucune consquence
notable sur la nature de la monnaie. Sa signification est limite au fait que toutes
les fois que, par une prescription, le droit franais fait rfrence la monnaie,
c'est le franc franais qu'il dsigne 3. Cela ne suffit pas notre propos: que la
France ait une monnaie, le franc, ne signifie pas l'irrductibilit de cette unit
montaire tre une marchandise. La monnaie, mme interne, peut aussi bien
tre une marchandise, que la rglementation investit parfois dans un rle
montaire.
Pour faire l'preuve du statut du franc en France, il faut suivre une double
dmarche: montrer dans un premier temps qu' vouloir assimiler monnaie et
marchandise, on aboutit des conclusions aberrantes ; puis adjoindre cette
dmonstration ngative, par l'absurde, un volet positif o l'on tentera de
dbusquer les marques matrielles faisant le dpart entre la monnaie et toutes les
marchandises.
2 propos du change de monnaie; v. supra, nO 136 et s.
3 Sur la notion de cours: B. COURBIS, Comment l'tat confre la qualit
montaire un avoir? De la notion de cours la notion de pouvoir libratoire
lgal , prcit.
151. L'tude du droit positif franais montre que l'assimilation de la monnaie
une marchandise, pose titre d'hypothse, tourne court. Pour s'en convaincre, il
n'est que de partir du concept de marchandise. Une telle notion ne ressortit gure
au domaine juridique: elle ne renvoie en ralit qu' une apprciation de fait.
C'est ce qu'a dtermin la jurisprudence des tribunaux confronte l'assimilation
de transactions en roubles russes un trafic de marchandises. Pour cerner cette
catgorie, la Cour de Paris exposait que: l'expression marchandise doit tre
prise dans son acception la plus large; elle embrasse ainsi tOl}tes les choses qui
se vendent et s'achtent; les billets de banque et les billets d'Etat de provenance
trangre, et, par suite, les roubles russes papier ont bien ce caractre, puisqu'ils
font ou ont fait l'objet de transactions commerciales suivies 1. La notion de
marchandise renvoie tout ce qui peut faire l'objet de relations commerciales,
celles-ci tant par ailleurs rgles en argent. Par consquent, le critre utilis, que
la doctrine la plus pntrante employera la suite 2, n'est pas juridique. Aucune
dfinition propre des marchandises, mais une conception "en situation". Tout
objet peut ainsi tre nomm marchandise, s'il est achet ou vendu, quelle que
soit par ailleurs sa nature propre. Une telle approche devrait suffire carter
l'assimilation de la monnaie nationale une marchandise: comment le franc
pourrait-il tre l'objet de transactions en France, alors que ces transactions
mmes devraient se rgler en monnaie lgale, avec des francs ? Si l'on considre
ces transactions comme des ventes et des achats, il apparat clairement que le
franc ne peut tre la fois l'objet de la vente et du paiement 3. Dans une telle
hypothse, on se retrouverait en effet changer francs contre francs, ce qui
viderait la transaction de tout contenu raisonnable 4. L'assimilation entre
monnaie franaise et marchandise conduit ainsi une aporie, que l'on peut viter
si l'on distingue ces deux objets.
152. Cette distinction entre monnaie et marchandise est d'ailleurs maintes fois
faite par le Code civil. Alors que les lois pourraient se contenter de faire rfrence
aux marchandises en gnral, la monnaie tant par l sous-entendue, la
distinction est opre lors mme qu'elle n'a pas d'enjeux pratiques. Il arrive ainsi
que le dpart soit fait entre monnaie et marchandise, alors mme que le traitement
des deux objets par la disposition est identique: c'est alors que l'on prend le
mieux conscience de la distinction spontane que le Code civil fait entre monnaie
et marchandise 5. Cette distinction se traduit d'ailleurs parfois dans les faits,
1 Paris 30 mai 1921, S. 1921, 2, 89.
2 V. notamment: F.-A. MANN, op. cit., p.185.
3 Sauf dans l'hypothse, voque supra, nO 138 et s., o l'on fait la monnaie
quelqu'un, hypothse qui s'analyse en un achat de monnaie spcifique, pay au moyen
de monnaie gnrique.
4 Dans un sens un peu diffrent, E. ALFANDARI, Le droit et la monnaie: de
l'instrument la politique , prcit, spc. p. 138: On ne peut considrer la
monnaie comme une chose, comme une marchandise, d'abord parce qu'une
marchandise a une valeur intrinsque, dont les seules fluctuations dpendent de l'offre
et de la demande, alors que la monnaie a une valeur lgale qui n'est pas soumise
fluctuation .
5 Il en est par exemple ainsi de l'article 1843-3 du Code civil, qui reprend les
distinctions des articles 1833 et 1846 anciens, et qui autorise les apports en socit,
en nature, en numraire ou en industrie . S'il y avait identit entre monnaie et
marchandise, la distinction n'aurait ni sens ni porte, puisqu'aussi bien les apports en
numraire et en nature sont tous deux possibles et suivent des rgimes proches. La
diffrenciation opre par cette disposition est donc significative, et d'autant plus
qu'on la retrouve en d'autres endroits. On la retrouve notamment en ce qui concerne la
certaines dispositions distinguant monnaie et marchandise pour des raisons tenant
leur rgime, la monnaie imposant alors ses spcificits des obligations qui se
comportent autrement qu'elles ne le font lorsque leur objet est matriel 1. Enfin
le dernier type de distinction entre monnaie et marchandise fait par le Code civil
rejoint celui que l'on vient de voir, puisqu'il porte sur les ventuelles options
entre monnaie et marchandise, au sein d'obligations ou d'institutions 2.
Il ressort ainsi d'une analyse littrale du Code civil qu'une sparation est
souvent dresse entre monnaie et marchandise, que ce soit utile en raison de
rgimes diffrents, ou, de faon plus caractristique encore, que ce soit inutile du
fait de traitements identiques. Une lecture superficielle du Code fait ainsi droit
ces deux catgories comme deux ralits rivales, de mme statut mais
dissemblables.
153. ct de ces distinctions ponctuelles et pour ainsi dire accessoires entre
monnaie et marchandise, la dualit peut se manifester par de fondamentales
diffrences de rgime. Selon que l'on a affaire la monnaie ou une
marchandise, la mme opration juridique peut tre organise de deux faons
distinctes. Dans ces hypothses, l'objet matriel de la transaction bouleverse de
fond en comble son conomie et son rgime. C'est ainsi que dans les rapports
entre vente et change d'une part, entre obligation montaire et obligation en
nature d'autre part, les diffrences d'objet physique dbouchent sur de profondes
modifications de rgime, qui justifient une double rglementation. Dans ces deux
cas, c'est la prsence ou l'absence de monnaie qui sert trs clairement de critre
sparateur entre des institutions et des rgimes diffrents.
154. La monnaie intervient d'abord comme critre sparateur entre deux
institutions fondamentales du droit des obligations. La sparation entre les
obligations pcuniaires et les obligations en nature a t prsente et fonnule
par la doctrine, quoiqu'elle prenne sa source dans de multiples dispositions
lgales. Connue depuis longtemps, cette distinction s'vince de la nature des
choses et de l'vidente diffrence qui spare les deux objets. Mais il revient au
doyen Carbonnier d'avoir propos d'en faire une classification fondamentale des
obligations 3. L'minent auteur considre en effet que la classification tripartite
de l'article 1101 du Code civil, fonde sur l'objet des obligations: faire, ne pas
faire ou donner, emporte de moindres consquences sur le rgime de celles-ci
qu'une distinction reposant sur la matrialit, selon que l'objet se prsente
comme une ralit montaire ou matrielle. Ce sont en effet des considrations de
rente viagre, l'article 1968 disposant: la rente viagre peut tre constitue titre
onreux, moyennant une somme d'argent, ou pour une chose mobilire, ou pour un
immeuble .
1 Les exemples sont assez nombreux dans le Code civil, qui distingue les types
de prt selon que les choses sont consomptibles ou non (art. 1874). Quant au prt de
consommation lui-mme, le Code subdivise encore en sparant le prt d'argent (art.
1895) du prt en lingots ou en denres (art. 1896 et 1897). L'article 1932, applicable
au contrat de dpt, fait encore la diffrence entre le dpt des marchandises et celui
des sommes monnayes, spcialement rglement.
2 C'est par exemple le cas de l'article 1576 du Code civil qui, en matire de
partage matrimonial, prvoit des dispositions permettant un rglement en nature
plutt qu'en argent. Bien d'autres dispositions du Code civil qu'il serait vain
d'numrer font aussi bien droit cette option, comme l'article 815, alina 3.
3 J. CARBONNIER, Droit civil, 1. 4, Les obligations, P.U.F., 14
e
d., 1990,
nO 9, p. 28.
rgime qui ont conduit l'auteur remodeler sa qualification, celui de l'obligation
pcuniaire se distinguant nettement de celui des autres obligations 1. Il reste
toutefois que si les qualifications d'obligation pcuniaire et d'obligation en
nature sont parfaitement reues par la doctrine et la jurisprudence 2, trs peu
d'auteurs ont t jusqu' considrer qu'il s'agissait l d'une summa divisio du
droit des obligations 3. Que l'on reconnaisse ou non cette classification comme
fondamentale, la spcificit de l'obligation montaire n'en est pas moins
incontestable. Sur bien des points, le fait que l'objet de la dette soit montaire ou
non emporte d'essentielles variations de rgime: tout l'ensemble des
marchandises susceptibles d'tre objet de dette s'oppose la monnaie, ainsi
consacre dans un rle de premier plan 4.
155. La principale caractristique de l'obligation pcuniaire a tniit au fait que la
monnaie ne peut tre considre comme une marchandise, l'gal des autres.
Alors que le dbiteur d'une obligation de donner un certain poids de bl, par
exemple, peut se trouver dans l'impossibilit d'en effectuer la livraison, quelles
que soient les raisons, il n'en va jamais ainsi en matire montaire. Il est en effet
admis qu'un dbiteur puisse ne pas disposer du bl qu'il s'tait engag fournir,
et soit dans l'incapacit de s'en procurer; en revanche, il n'est jamais admis que
celui qui doit donner une somme d'argent ne puisse le faire pour des raisons
objectives de ce type 5. L'insolvabilit du dbiteur fait rfrence une situation
personnelle caractrise par l'inaptitude de son patrimoine permettre tout
paiement. C'est donc la situation de la personne qui est en cause, et non une
impossibilit matrielle trouver de l'argent 6. Le dbiteur d'une obligation de
donner ou de faire inexcute n'est pas forcment dans la mme situation: peut-
tre est-il solvable, mais simplement n'a-t-il pas pu trouver sur le march le bl
qu'il s'tait engag livrer. La diffrence de situation est assez claire: l'objet de
l'obligation en nature est limit ce qui est prvu au contrat, tandis que l'objet
de l'obligation pcuniaire met en cause non seulement la disponibilit montaire,
en un sens global, mais aussi la situation patrimoniale du dbiteur.
1 Ibid.
2 V. par ex. : 1. FLOUR et J.-L. AUBERT, Obligations, t. 1, L'acte juridique,
Armand Colin, 3
c
d, 1988, nO 46 et S., p. 32; G. FARJAT, Droit priv de
l'conomie, t. 2, Thorie des obligations, P.U.F., 1975, p.40.
3 V. nanmoins C. BRUNEAU, La distinction entre les obligations montaires et
les obligations en nature, th. prcite.
4 Ces dveloppements sont fonds sur une conception habituelle des obligations
pcuniaires et en nature, qui ne nous parat pas justifie au fond. On essaie ainsi de
montrer que la doctrine fait jouer la monnaie un rle clairement dmarqu des autres
marchandises, mme si ce rle ne reprsente pas tout fait ce qu'une vision renouvele
montrerait. Pour un renouvellement de la conception de l'obligation montaire, v.
infra, nO 213 et s.
5 On peut toutefois se demander, la lueur de certaines dcisions, si l'tat de
chmage ne pourrait pas tre exonratoire dans le cas des obligations montaires. V.
notamment: Civ. 3
c
19 avri11972, D. 1973.205 note H. Souleau, et Rev. trime
dr. civ. 1973.581 obs. G. Durry; Orlans 25 octobre 1973, D. 1974.66 note
H. Souleau; Civ.3
c
10 avril 1975, Bull. civ. III, nO 115, et Rev. trime dr. civ.
1976.151 obs. G. Durry.
6 Cette dernire situation ne peut gure se manifester qu'au cours de priodes
troubles par des crises montaires d'hyper-inflation, telles que la crise traverse par
l'Allemagne de l'entre-deux-guerres.
Ce fait rsulte de ce que la monnaie peut tre amene remplacer la plupart
des choses, mais que rien ne peut remplacer la monnaie. La monnaie est en
quelques sortes le degr zro de l'objet des obligations, la chose en laquelle toutes
les obligations en nature peuvent se ramener, sans qu'aucune obligation
montaire puisse jamais se ramener une obligation en nature 1. L'article 1142
du Code civil est la parfaite illustration de ce principe, qui dispose que: toute
obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts, en cas
d'inexcution de la part du dbiteur 2. Etablissant une division fondamentale
du droit des obligations, les obligations pcuniaires et les obligations en nature
ne se situent que formellement sur le mme plan. Si les obligations sont
excutes, l'objet, montaire ou matriel, occupe la mme place. En revanche,
s'il Ya inexcution, alors l'obligation montaire parat absorber l'ensemble des
autres types d'obligations.
Cette spcificit de la monnaie au sein du droit des obligations se rpercute
sur l'inexcution des obligations montaires. La rgle, concernant les obligations
en nature devenues impossibles excuter, veut qu'elles soient converties en
obligations montaires. Rien de tel pour l'obligation montaire, qui ne peut tre
convertie en obligation d'aucun autre type. Ce qui donne un contour paradoxal
aux obligations montaires inexcutes, puisque le remde alors consiste
augmenter le quantum de l'obligation, alors que le dbiteur n'a pas t capable
d'acquitter une somme infrieure. C'est ce que prcise l'article 1153 du Code
civil, qui avoue par l l'impuissance du droit face aux obligations montaires
inexcutes, en mme temps que le rle de pivot irremplaable que joue la
monnaie. Reste toutefois que les voies d'excution se chargent de convertir les
biens dtenus par le dbiteur dfaillant en espces montaires, ce qui pourra
malgr tout pennettre le paiement exig 3.
156. La diffrence entre les obligations pcuniaires et les obligations en nature
se manifeste dans leur rgime, rsultant essentiellement du rle trs particulier
assign la monnaie dans nos systmes de droit des obligations. L'autre domaine
o la monnaie joue le rle d'un sparateur est plus spcifique et plus marquant
encore: parce que la diffrence entre monnaie et marchandise joue plein sur un
domaine bien circonscrit, o l'on en voit parfaitement le dtail; mais aussi
parce que la monnaie dploie tout l'ventail de ses possibilits, et distingue les
deux institutions l'aide de toutes ses composantes. Contrairement la
sparation entre les obligations pcuniaires et en nature qui est doctrinale, la
1 Cela s'entend, videmment, sous la rserve de l'existence de la dation en
paiement, procd qui permet de substituer, aprs accord du crancier, une prestation
en nature une prestation montaire. Mais il reste que cette possibilit droge au
droulement normal de la vie de l'obligation.
2 La porte actuelle de l'article 1142 est plus rduite que ce qu'en laisse croire son
nonc. C'est pourquoi on envisage ici plutt le principe montaire qu'il manifeste
implicitement, que la rgle nemo praecise potest cogi ad factum, qui en est le
fondement. Sur l'analyse actuelle de la porte de cet article, v. G. VINEY, Trait de
droit civil, t. V, La responsabilit: effets, L.G.D.I, 1988, p.46, nO 34 et s. ;
W. JEANDIDIER, L'excution force des obligations contractuelles de faire , Rev.
trime dr. civ. 1976.700.
3 Cette possibilit n'est pas tout fait discrtionnaire, comme on le pense
parfois, le droit de se faire payer pouvant tre susceptible d'abus: J. MESTRE,
Rflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa crance , Mlanges Raynaud,
p.439.
distinction entre la vente et l'change dcoule des textes eux-mmes, et plus
prcisment de deux ensembles de dispositions du Code civil!.
La diffrence entre vente et change est pose par les dfinitions des deux
contrats. Tandis que l'article 1582 dfinit la vente comme la convention par
laquelle l'un s'oblige livrer une chose, l'autre la payer , l'article 1702
nonce que l'change est le contrat par lequel les parties se donnent
respectivement une chose pour une autre . Si l'on veut que ces deux dfinitions
aient la porte que les codificateurs semblent avoir voulu lui donner, il faut que
la monnaie soit autre chose qu'une simple marchandise. Ne serait-elle qu'une
chose, revtue par l'effet d'une rglementation de pouvoirs un peu spciaux, le
prix pay dans la vente ne serait rien d'autre qu'une marchandise. La vente
consisterait alors se donner deux choses l'une pour l'autre, qui seraient toutes
d e u ~ des marchandises. Ce qui n'en ferait rien d'autre qu'un change 2.
A un premier niveau, lmentaire, l'objet montaire de l'une des obligations
rciproques permet de distinguer la vente de l'change. Mais on peut aller au-del
de cette constatation, pour montrer que la monnaie apparat encore comme critre
sparateur, mais de faon plus fine. Les rgimes de la vente et de l'change sont
proches, un lment prs dont il convient de rendre compte. Quoiqu'il y ait six
articles qui rglementent l'change, bien peu sont substantiels, et moins encore
ne diffrencient de manire effective la vente de l'change. MM. Ghestin et
Desch crivent cet gard: le principe du rgime juridique de l'change est
l'application des rgles rgissant le contrat de vente 3. L'article 1702 pose la
dfinition du contrat d'change; les articles 1703 et 1707 font tat de
convergences entre les rgimes de la vente et de l'change; les articles 1704 et
1705 envisagent l'change de la chose d'autrui, mais ne reprsentent en ralit
qu'une dmarque des rgles relatives la vente de la chose d'autrui (article 1599
du Code civil). Seul l'article 1706 contient une disposition matrielle
diffrenciant l'change de la vente: la rescision pour cause de lsion n'a pas
lieu dans le contrat d'change . C'est l une diffrence importante avec le
contrat de vente, qui admet le principe de la rescision pour lsion, mme si le
domaine en est chichement mesur (articles 1674 et suivants pour la vente
d'immeuble; loi du 8 juillet 1907 pour les ventes d'engrais) 4 5.
1 J. GHESTIN et B. DESCH, Trait des contrats, 1. l, La vente, L.G.D.J., 1990,
n033 et s., p.31.
2 J. HAMEL, La thorie juridique de la monnaie, 1. 2, prcit, p. 38 et s. ;
B. SousI-RoUBI, Le contrat d'change , prcit, spc. nO 7, p. 262; 1. GHESTIN
et B. DESCH, op. cit., nO 37, p.35.
3 J. GHESTIN et B. DESCH, op. cit., loc. cit.
4 Quant l'admission gnrale du principe de l'action en rescision pour lsion,
on peut citer Portalis: On demande pourquoi le principe de la rescision, s'il est
quitable, n'est pas appliqu aux ventes mobilires. C'est parce que la nature des
choses s'y oppose. La valeur des biens mobiliers est tellement variable, qu'il est trs
difficile de la fixer, et alors on n'a plus de rgles pour discerner la lsion. La valeur des
immeubles change aussi sans doute; mais la variation est bien moins rapide: on
sait ce que vaut un immeuble dans un temps, dans des circonstances, dans un lieu
donns. On a donc des termes de comparaison pour juger si le vendeur se trouve
ls . Cit dans P.-A. FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code
civil, 1. 14, p.49.
5 Ce n'est pas non plus parce que l'on pourrait croire l'change essentiellement
mobilier que l'action en rescision en est exclue. L'change d'immeubles, qui s'est
largement dvelopp dans la seconde partie de ce sicle, n'a pas pour autant rintroduit
l'action en rescision pour lsion. cet gard, v. B. SousI-RoUBI, eod. loc., nO 39
Cet cart de principe entre les deux rgimes se rvle inexplicable, moins
que l'on songe la prsence de monnaie dans la vente, son absence dans
l'change. Tandis que la diffrence de dfinitions entre les deux contrats est fonde
sur la prsence d'units de paiement dans la vente, la diffrence de rgime
l'gard de la lsion est fonde sur l'absence d'units de valeur dans l'change. Le
pralable thorique l'admission de l'action en rescision pour lsion est la
constatation d'un dsquilibre de valeur entre les prestations auquel on dsire
remdier 1. Mais pour que soit possible ce constat, encore faut-il une mesure
commune aux choses changes, l'unit de valeur, et que l'opration ait t
ralise en raison d'une communaut de valeur, relle ou suppose. Si le principe
de la rescision est admis en matire de vente, c'est parce qu'il y a toujours une
valuation de la chose vendue, qui est une valuation montaire. Rien de tel dans
l'change, puisqu'aussi bien les deux choses donnes l'une pour l'autre ne le sont
qu'en contemplation des besoins respectifs des parties, et non de leur valeur
montaire 2. Si l'valuation montaire avait lieu dans l'change, on serait
conduit l'analyser comme une double vente avec compensation l'instant du
paiement. Mais les auteurs refusent unanimement de considrer ainsi l'change 3.
Preuve sans doute qu'il ne peut y avoir valuation montaire des choses
changes, mais simplement prise en compte des valeurs d'usage anticipes par
chacune des parties. La monnaie, sous sa composante d'unit de valeur, apparat
ainsi une seconde fois comme un critre sparateur entre la vente et l'change.
C'est parce que la vente est fonde sur une valuation que la lsion peut y
intervenir, l'intrieur de son domaine propre. Et c'est de la mme faon parce
que l'change chappe toute valuation montaire que la lsion ne peut en
aucune manire y prendre pied, ce que l'article 1706 du Code civil confirme.
157. Il reste que ce critre n'a pas l'absolue validit qu'on lui a ici donne,
puisque la pratique fait de plus en plus entrer la monnaie dans l'change. Il arrive
que les parties, ayant conscience d'un dsquilibre entre les valeurs des choses
changes, dcident, pour des raisons compensatoires, d'adjoindre la chose de
moindre valeur une certaine somme en argent 4. Cette soulte, que le Code civil
n'avait pas rglemente, a soulev la question de la survie de la qualification
d'change. Peut-on continuer parler d'change dans ce cas, alors que la lettre de
l'article 1702 est mconnue? Ce ne sont plus deux choses qui sont donnes
l'une pour l'autre, mais deux choses et de l'argent, conjuguant ainsi le
mcanisme de la vente avec celui de l'change. La jurisprudence a volu dans le
dosage de sa rponse, mais non dans le principe de celle-ci. Alors que dans un
premier temps, il a t considr qu'il fallait que la soulte soit trs importante
par rapport la chose pour que l'change ft requalifi en vente 5, la
et s., p. 281 (Reste que la Cour de cassation a considr que cet change n'tait pas
rgi par les art. 1702 et s. : Soc. 17 avril 1958, D. 1958.479, note Dsiry).
1 J. GHESTIN, Trait de droit civil, 1. II, Les contrats: formation, L.G.D.l,
2
e
d., 1988, nO 540 et s.
2 cet gard, ce n'est pas l'absence de prix dans l'change qui interdit le jeu de la
lsion, mais bien l'absence de valeur. Contra: J. GHESTIN et B. DESCH, op. cit.,
nO 39, p.38.
3 Pour une rfutation explicite, H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de
droit civil, 1. III, vol. 2, Principaux contrats, 1~ r e partie, Vente et change, par
M. DE JUGLART, Montchrestien, 5
e
d., 1979, nO 1028, p.340.
4 J. GHESTIN et B. DESCH, op. cit., nO 40, p.38.
5 Civ. 10 fvrier 1926, D.H. 1926.202: la stipulation d'une soulte dans un
contrat d'change ne modifie pas la nature du contrat, moins que la disproportion de
jurisprudence nuana sa position jusqu' considrer qu'il y avait change si la
soulte restait de moindre valeur que la chose donne en mme temps, mais qu'il
s'agissait d'une vente si la soulte devenait plus leve que la valeur montaire de
la chose 1. Par son ralisme et sa pondration, la solution n'est pas critiquable;
elle l'est en revanche au vu de l'intervention de monnaie dans l'opration, et de
l'abtardissement des principes.
La solution jurisprudentielle revient prendre la monnaie en considration
sous le seul aspect des units de paiement, c'est--dire dans le premier sens
dgag : si la contrepartie montaire est plus importante que la contrepartie en
nature, la thorie de l'accessoire entre en jeu dans un sens quantitatif, et la
prestation apparat comme essentiellement montaire 2. La chose de moindre
valeur n'est alors que l'accessoire du prix, et la qualification d'change devient
intenable. Mais si ce raisonnement se justifie pour la mise en jeu des units de
paiement, il se rvle inadquat ds lors que l'on ne considre q u ~ l'utilisation des
units de valeur comme critre distinctif entre les deux contrats. A cet gard, ni la
pondration manifeste par les magistrats, ni la rgle de l'accessoire n'ont de
sens, et leur utilisation conduit mme une dnaturation des principes.
Le fait qu'il Yait change avec soulte signifie que les parties ont valu et
compar les choses avant de procder l'change 3. Or, partir du moment o
cette valuation en units de valeur a eu lieu, ce n'est plus en prsence d'un
change que l'on se trouve, ni mme d'une vente simple, mais plutt d'une
double vente avec compensation hauteur de la plus faible des deux sommes, le
reliquat tant pay directement en monnaie par la soulte 4. Alors que la
jurisprudence en est reste une interprtation un peu littrale de l'article 1702,
faisant droit la prminence de la monnaie de paiement dans l'opration, il
semble que la vrit et la cohrence du contrat conduisent plutt considrer que
l'lment dterminant est la prsence d'une valuation pralable. Ne distinguer
vente et change que par l'emploi des units de paiement revient en effet
considrer l'change comme une modalit de la vente - ou l'inverse, aussi
bien 5 -, alors que si l'on admet le critre de l'valuation pralable, les deux
contrats se rvlent diffrents. Dans un cas, c'est la valeur d'change des biens
qui est en jeu; dans l'autre, leur valeur d'usage telle que chacune des parties
l'apprcie. De la sorte, il parat lgitime de considrer qu'il y a double vente
partiellement compense, ds l'instant qu'il y a une soulte.
la somme paye par l'une des parties titre de soulte avec la valeur de la chose livre
par cette partie ne confre l'ensemble de la convention le caractre d'une vente .
1 Civ. 3
c
26 juin 1973, Rev. trime dr. civ. 1974.145, obs. Y. Loussouam.
2 G. GOUBEAUX, La rgle de l'accessoire en droit priv, Bibl. dr. prive XCIII,
prf. D. TalIon, L.G.D.J., 1969, p. 206 et s. Encore cet auteur conteste-t-il que la
thorie de l'accessoire soit en cause, tant la soulte est fondamentale dans l'opration:
il n'y a pas accessoire, mais indivisibilit entre la chose et la soulte. C'est pourquoi
l'on ne parle de la thorie de l'accessoire qu'en un sens quantitatif, correspondant la
maxime latine: major pars trahit ad se minorem.
3 Au reste, cela peut aussi bien se concevoir en l'absence de soulte; mais du
moins n'en reste-t-il pas trace. La position est sans doute bien formelle, mais autant
que la diffrence entre la vente et l'change.
4 la vrit, on pourrait aussi bien considrer qu'il y a l vente, dont une partie
du prix n'est pas en monnaie. C'est alors que le critre de la Cour suprme paratrait le
mieux fond: il y aurait vente lorsque la valeur de la chose serait infrieure la
soulte, et double vente avec compensation imparfaite dans l'autre cas.
5 Sur l'indistinction et les rapports entre les deux contrats, v. J.-M. POUGHON,
Histoire doctrinale de l'change, prcit.
Quoique logique, cette apprhension a le tort de rduire l'change la portion
congrue, ne le laissant subsister que dans de bien rares cas, tmoins de poches
d'conomie en nature un peu primitives 1. Mais inversement, il n'est pas bien
certain que le systme juridique gagne faire une place ces changes, mi-
montaires, mi-mercantiles. Seules des raisons d'opportunit pourraient justifier
la solution actuelle de la Cour de cassation. Mais on voit mal ce que la
rglementation de l'change permet de faire, qu'interdirait celle de la vente:
l'enjeu de ce dbat est essentiellement thorique, et n'emporte que peu de
consquences pratiques.
158. La monnaie joue donc dans le droit interne un rle nettement dmarqu de
celui des marchandises. S'il arrive que monnaie et marchandises suivent un
rgime semblable, ce n'est pas la rgle, et les deux objets sont toujours
distingus. Au surplus, certaines institutions sensibles laissent apercevoir entre
monnaie et marchandise un foss important, infranchissable. Que ce soit
l'occasion de la distinction des obligations ou la sparation de la vente et de
l'change, l'irrductibilit de la monnaie une marchandise apparat clairement.
En droit interne, il est donc incontestable qu'une trs claire ligne de partage
est trace entre monnaie et marchandise. Pour tre plus exact, il conviendrait
toutefois de dire qu'elle passe entre le franc et les marchandises. La position
particulire ainsi dlimite ne concerne en effet que la monnaie du for, et non les
monnaies trangres au for, dont le statut demeure incertain.
2. REGARDS DU DRQIT FRA1'lAIS SUR LES MONNAIES
ETRANGERES
159. S'il n'est pas srieusement contestable que la monnaie du for soit bien,
dans les catgories juridiques du for, une monnaie et non une marchandise
pourvue de pouvoirs spciaux 2, il n'en va pas de mme en ce qui concerne
l'apprciation du statut de la monnaie trangre 3. S'il est vident aux yeux d'un
Franais que le franc qu'il utilise est une monnaie, son ~ e n t i m e n t est moins
assur avec le dollar amricain ou toute autre monnaie. AI' origine de cette
indcision se trouve le sentiment que le dollar, qui est effectivement la monnaie
en usage sur le territoire amricain, n'est pas investi des mmes qualits en
France o il est dpourvu de pouvoir libratoire. Une monnaie sans pouvoir
libratoire peut-elle tre considre comme une monnaie au sens propre? Ou ne
devrait-elle pas plutt tre tenue pour une marchandise, qu'on peut
ventuellement acheter ou revendre en prvision d'oprations futures dans le pays
o elle a cours ?
1 MM. Ghestin et Desch insistent d'ailleurs sur le fait que l'change ressurgit
toutes les fois que la monnaie vient manquer (op. cit., nO 42, p.40).
2 Mater, dans son trait, considre toutefois expressment la monnaie nationale
comme une marchandise. Mais cela ne rsulte que du prsuppos constant de son
ouvrage, savoir que la monnaie ne vaut que par le mtal qu'elle incorpore. Cette
conception tant impossible aujourd'hui, il n'est plus gure concevable de nier que la
monnaie interne soit une monnaie, au sens propre.
3 Sur la notion de monnaie trangre, v. F.-A. MANN, op. cit., p. 183 et s.
La tentative d'tude globale du statut de la monnaie trangre se heurte donc
d'emble des a priori dfavorables un statut montaire comparable celui de
la monnaie nationale. Mais au-del de cette raction impulsive fonde sur le rle
de la monnaie trangre dans les paiements, les positions du droit positif sont
bien souvent contradictoires ou nuances. De nombreuses branches du droit
rencontrent la monnaie trangre des titres divers; chacune se prononce en
toute indpendance quant au statut qu'elle dcide de lui octroyer, et ce statut n'est
pas unifi. Le droit montaire n'existe pas en tant que branche substantielle,
mais pousse ses rameaux au gr des rencontres de la monnaie avec d'autres
institutions 1. Le point de vue du droit franais sur la monnaie trangre est ainsi
toujours absorb par les divers domaines d'mergence, ce qui contribue la
confusion. Dans certains d'entre-eux, la monnaie trangre est expressment
tenue pour une marchandise; dans d'autres, elle occupe certaines fonctions qui
sont normalement l'apanage de la monnaie nationale. Au surplus, certaines
solutions positives que l'on peut penser dues aux caractristiques de la monnaie
ne sont en ralit qu'imposes par les contraintes propre au domaine o la
monnaie se manifeste. Aussi faut-il faire au plus juste la part de ce qui est
prcisment imputable au rgime de la monnaie, et de ce qui est impos de
l'extrieur par les branches diverses du droit o la monnaie intervient. C'est ainsi
qu'aprs le recensement des solutions positives, on pourra tenter de concilier
toutes ces contradictions en examinant concrtement, d'un point de vue
thorique, comment on peut rsoudre un problme qu'un auteur a qualifi de
merveilleuse question juridique 2.
160. L'assimilation entre monnaie et marchandise provient de la conception
mme de ce que l'on nomme marchandise. Les tribunaux, la doctrine aprs eux,
ont considr que la notion de marchandise s'entendait des objets servant d'enjeux
commerciaux, c'est--dire qui sont achets et vendus dans les transactions 3. On
peut ainsi considrer la monnaie trangre comme une marchandise en se fondant
sur l'existence d'un march montaire, sur lequel sont achetes et vendues,
terme ou au comptant, les devises trangres 4. Ce point emporte la conviction
que la monnaie est une marchandise: si l'on s'accorde sur une dfinition
pragmatique des marchandises, il va de soi que les monnaies trangres y
correspondent parfaitement. Mieux: les monnaies trangres, qui sont achetes
et vendues, le sont en plus contre des francs, ceux-ci considrs alors comme
monnaie. Ce march montaire n'est donc pas un march d'changes, puisque s'y
droulent des ventes de monnaie trangre contre argent. L'existence et la
structure du march montaire persuadent d'emble du caractre mercantile de la
monnaie trangre, telle qu'elle est perue par le droit franais 5.
Mais on n'accordera pas une porte trop grande ces arguments assimilant
monnaie et marchandise. On s'est dj interrog sur ces transactions que
constituent le change manuel de monnaie, d'o il ressortait que la monnaie
trangre est d'une certaine faon de la monnaie spcifique, tandis que la monnaie
1 J. CARBONNIER, Nomos, Numisma, variations sur le droit montaire ,
prcit, p. 1276.
2 J. STOUFFLET, intervention, Droit et monnaie, prcit, p. 465.
3 Paris 30 mai 1921, S. 1921, 2, 89. Pour une position doctrinale, v. celle de
Mann, op. cit., p.185.
4 Encore faudrait-il s'assurer que ce sont bien des devises qui sont vendues, et non
des produits financiers libells en devises.
5 Le mme argument du march montaire joue donc diffremment selon que l'on
parle de la monnaie du for ou d'une monnaie trangre. V. cette diffrence chez
E. ALFANDARI, intervention, Droit et monnaie, prcit, p. 155.
du for est gnrique 1. Mais prcisment, cette rpartition qui s'tablit entre les
monnaies n'est pas propre aux monnaies elles-mmes, mais leur mergence
concrte dans l'opration de change. Si l'on considre la monnaie nationale et la
monnaie trangre l'intrieur de l'ordre juridique qui les cre, les deux sont
gnriques dans l'absolu, et spcifiques sous leurs prsentations particulires. Il
ne relve donc pas des caractristiques de la monnaie que, sur un march
montaire, la monnaie nationale soit gnrique, l'autre spcifique. C'est au
contraire la concurrence faite par la monnaie trangre la monnaie nationale
pour servir au paiement qui emporte ce rsultat: la monnaie du for ne peut
jamais tre disqualifie en marchandise au profit d'une monnaie trangre. Mme
si un intervenant se prsentait sur le march franais avec des francs qu'il
voudrait vendre tout prix, contre n'importe quelle devise trangre, ces francs
objets de la vente seraient considrs comme le prix de la chose donne en
contrepartie. L'argument du march montaire est donc un faux rvlateur de la
nature de la monnaie trangre: il ne la transforme en marchandise que parce
qu'il ne peut la transformer en monnaie l o l'conomie de la transaction
l'exigerait. Aussi la conception de marchandise est-elle plus un a priori qu'une
consquence. C'est parce que les deux monnaies ne peuvent dans le mme temps
et sur le mme territoire servir aux paiements, que la monnaie nationale devient
la monnaie, la monnaie trangre tant ainsi dclasse et relgue au rang de
marchandise. La conception mercantile de la monnaie trangre, tire de ce qu'elle
est achete et vendue sur le march montaire, n'apparat ainsi que comme une
conception rsiduelle, impose par le rle spcifique du franc franais en
France 2. On ne saurait donc se fonder sur elle pour considrer la monnaie
trangre comme une marchandise.
161. Les mmes prsupposs ne sont pas l'uvre en droit pnal douanier, ce
qui ne l'empche pas de considrer la monnaie trangre comme une
marchandise 3. En priode de contrle des changes, les mouvements de monnaie
travers les frontires sont rglements, et souvent soumis autorisation
spciale. De ce fait, les transferts montaires sont considrs exactement de la
mme faon que les mouvements de marchandises qui font l'objet de
restrictions 4. Qu'elles soient tablies en monnaie nationale ou en monnaie
trangre, les relations financires avec l'tranger sont envisages comme des
exportations ou des importations de marchandises qui peuvent tre interdites.
C'est ainsi que les billets de banque entrent dans la nomenclature douanire des
marchandises, qu'ils aient cours lgal (nO 49.07 B), ou bien qu'ils aient t
dmontiss et soient en consquence considrs comme des uvres d'art (nO
99.05). C'est pour les mmes raisons que l'envoi d'un chque au-del des
1 Supra nO 141 et s.
2 Ngativement, si l'argument ne rvle rien du statut de la monnaie trangre, il
confirme en tout cas le caractre irrductible de la monnaie interne.
3 T. JACOMET et E. DIDIER, Les relations financires avec l'tranger, Joly,
1985, nO 121, p. 295; v. gal.: A. RAHARINARIVONIRINA, Quelques
considrations sur la notion de contrebande de devises , tudes de droit pnal
douanier, sous la direction de R. Gassin, P.U.F., 1968, p.39.
4 V. par ex.: Crim. 30 janvier 1989, Bull. crim., nO 33, p. 97: Aux
termes de l'article 38 du Code des douanes, sont considres comme prohibes toutes
marchandises dont l'importation est interdite quelque titre que ce soit ou soumise
des restrictions ou des formalits particulires. Il en est ainsi des capitaux qui, selon
les dispositions de l'article 1er du dcret du 24 novembre 1968, ne peuvent tre
transfrs l'tranger que par l'entremise d'un intermdiaire agr .
frontires 1, ou le passage aux postes de douane de billets de banque non dclars
sont galement considrs comme des exportations illgales de marchandises 2.
La monnaie trangre est donc expressment considre comme une
marchandise. Mais une fois encore il faut modrer la nettet de la position par
deux observations. La premire tient au fait que ce n'est pas seulement la
monnaie trangre qui est considre comme une marchandise par le droit pnal
douanier, mais la monnaie nationale aussi bien. Que l'infraction ait consist en
exportations ou importations illgales de marchandises suffit au droit douanier,
qui ne descend pas jusqu' considrer s'il s'agit de monnaie nationale ou
trangre. C'est la monnaie qui est globalement assimile une marchandise, .
sans gard pour ses autres spcificits. La deuxime observation est plus
importante encore, et de nature rvler les vritables fondements de la position
de cette branche du droit. En cas de violation des rgles du contrle des changes
par un transfert de monnaie au-del des frontires, deux incriminations sont
envisageables: violation du contrle des changes, ou infraction douanire lie au
trafic de marchandises rglementes. Il s'agit donc l de ce que le droit pnal
gnral nomme le concours idal d'infractions: le comportement dlictueux mis
en cause peut tre poursuivi au titre de deux chefs diffrents d'infraction pnale 3.
Dans ce cas, la solution de principe consiste en la rgle du non-cumul des
peines: seule la plus grave des deux infractions est effectivement sanctionne
par la peine la plus lourde 4. C'est ce que prescrit l'article 5 du Code pnal,
refoTffiulation d'une rgle trs ancienne: en cas de conviction de plusieurs
crimes ou dlits, la peine la plus forte est seule prononce . Cette rgle souffre
quelques exceptions, mais qui sont rares. Le droit pnal douanier en est une, et de
taille, puisque le concours d'infractions s'y rsout par le cumul des deux peines
pcuniaires, mais seulement la plus forte des deux peines d'emprisonnement 5.
Aprs un instant d'tonnement, l'analyse de ces particularits permet de
comprendre pourquoi la monnaie est considre comme une marchandise par le
droit pnal douanier. La consquence du cumul des peines pcuniaires est de
mettre la charge du dlinquant des condamnations trs lourdes,
vraisemblablement impossibles acquitter: ceux qui font le trafic de devises en
sont rarement les propritaires, mais de simples passeurs peu fortuns. On se
retrouve ainsi dans une position favorable la tournure habituelle des procdures
douanires, o les infractions vont le moins souvent possible jusqu'au
contentieux, s'arrtant de prfrence la "transaction avant jugement" 6. La
menace de prononcer de trs lourdes peines pcuniaires favorise les transactions,
puisque les dlinquants ne seraient pas mme de les acquitter. Et ces
transactions permettent en retour aux douanes d'avoir des informations dont ils
n'auraient pas dispos autrement, voire des auxiliaires officieux. La rgle du
1 Crim. 20 avril 1972, l.C.P. 1973.11.17585, note P. N.
2 La solution est donne trs tt: Paris 30 mai 1921, S. 1921.2.89. Pour une
illustration plus rcente, v. Crim. 10 janvier 1973, l.C.P. 1974.IV.353, obs.
P. N.; Crim. 6 juin 1977, Bull. crim., nO 202, p. 501; Crim.
22 janvier 1990, Bull. crim., nO 36, p.89.
3 R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel, 1. l, Problmes gnraux de la
science criminelle, Droit pnal gnral, Cujas, 5
e
d., 1984, nO 366, p. 469.
4 Ibid. nO 792, p. 948.
5 Crim. 9 juillet 1953, D. 1953.553, note M.-L. R.; Crim.
10 janvier 1973, prcit; Crim. 16 juin 1980, Bull. crim., nO 190; Crim.
24 novembre 1980, Bull. crim., nO 311, p.794.
6 M. DE GUARDIA, Un droit pnal trs spcial: le droit pnal douanier ,
l.C.P.1974.1.2652.
cumul des peines pcuniaires a donc une consquence pratique essentielle au
fonctionnement des procdures douanires, telles que le service des douanes les
conoit.
On peut donc avancer que la position mercantile du droit pnal douanier vis--
vis de la monnaie procde moins d'une analyse intrinsque de la monnaie
trangre, au terme de laquelle on la dcouvrirait dnue de spcificit montaire,
que de considrations d'opportunit. Tenir la monnaie pour une marchandise est
un moyen de crer un concours idal d'infractions, qui se rsout, pour une fois,
par un cumul des peines pcuniaires. Ce qui permet finalement aux douanes
d'accomplir leur travail dans des conditions qui leurs paraissent meilleures.
162. ct de ces domaines o la monnaie trangre est traite comme une
marchandise, il faut considrer le droit des obligations qui en a une perception
moins restrictive et la tient plutt pour une monnaie propre. En effet, si le
pouvoir libratoire des espces trangres est souvent refus sur le territoire
franais, elles peuvent tout de mme occuper certaines fonctions proprement
montaires, traditionnellement dvolues la monnaie du for. La reconnaissance
du statut montaire des units trangres par le droit des obligations se marque
par la runion de deux propositions: les obligations de monnaie trangres sont
reconnues comme valables en France; mais elles doivent le plus souvent tre
excutes par un paiement en francs franais.
Peut-tre aurait-on la tentation de se passer de la seconde proposition pour
confrer un statut montaire aux units trangres. Tout au contraire, c'est la
seconde proposition qui rvle que la monnaie trangre n'est pas considre
comme une marchandise 1. Si le droit franais des obligations se bornait
admettre les obligations de monnaie trangres, il serait impossible de savoir s'il
les considrait comme des obligations montaires ou comme des obligations en
nature. Devoir un dollar et payer un dollar ne rvle pas le caractre montaire de
l'obligation, puisqu'on peut aussi bien devoir un quintal de bl et se librer en
livrant ce quintal. En revanche, le fait d'interdire la monnaie tmngre de librer
le dbiteur de l'obligation est rvlateur d'une nature particulire. Si la monnaie
trangre n'tait qu'une marchandise, l'obligation serait paye en monnaie
trangre. Si la marchandise tait refuse pour des raisons tenant l'ordre public,
c'est l'obligation dans son entier qui serait atteinte. Pour que la libration de
l'obligation ne soit possible qu'en francs franais, il faut que la monnaie
trangre soit considre comme une monnaie, mais qu'on lui refuse tout
pouvoir libratoire.
Le statut montaire de la monnaie trangre s'vince donc de la possibilit
qu'existent des dettes de devise, mais aussi qu'elles soient le plus frquemment
payes en francs franais, et non dans la monnaie objet de l'obligation.
163. L'admission de la dette de monnaie trangre procde d'un certain nombre
d'indices, mais est aujourd'hui certaine 2. On peut d'abord relever que si le
paiement en monnaie trangre est trs rarement libratoire, cette restriction ne
s'entend qu' l'intrieur du territoire national. En aucun cas le droit franais ne
refuse de reconnatre ou de valider un paiement fait l'tranger en monnaie
1 Cela ne signifie videmment pas que la monnaie trangre ne serait pas
reconnue comme une monnaie si elle jouait exactement le mme rle que la monnaie
franaise, mais simplement qu'il faudrait alors tablir autrement son caractre
montaire.
2 Crim. 8 janvier 1959, Rev. cri!. dr. inl. priv. 1960.55, note E. Mezger. V.
gal.: A. NUSSBAUM, op. cit., p. 340; F.-A. MANN, op. cit., p. 190;
C. BQUIGNON, La dette de monnaie trangre, th. prcite.
trangre. Pourtant, s'il poussait un peu la logique mercantile, le droit franais
pourrait ne considrer ces rglements faits l'tranger, en monnaie du lieu du
paiement, que comme des changes entre marchandises. L'obligation est en effet
excute au moyen d'autre chose qu'une monnaie, puisque dans cette vue la
monnaie trangre est une marchandise. Cependant, une totale remise en question
de ces rglements serait la marque d'un imprialisme lgislatif abusif. Mais le
principe en lui-mme, spar de ses consquences pratiques, ne parait pas si
choquant. Ainsi le fait de reconnatre la monnaie trangre son pouvoir
libratoire l'intrieur des territoires o elle a cours est-il une reconnaissance
ngative implicite de son statut montaire. Le droit des obligations reconnat
sans doute les spcificits montaires des monnaies trangres hors de France, ce
qui, il est vrai, ne marque pas encore une reconnaissance qui ait une relle porte.
Aussi va-t-il plus loin encore dans la reconnaissance.
164. Historiquement, on trouve la premire admission claire du rle montaire
des units trangres dans ce que l'on a nomm la "jurisprudence Matter" 1.
Interdites dans les relations internes, les clauses-devises vont tre autorises dans
l'ordre international partir de 1927. Dans l'arrt Plissier du Besset, la Cour de
cassation admet en effet la libert de la monnaie de compte dans les contrats
internationaux, entendus comme les contrats qui supposent un mouvement de
flux et reflux au-dessus des frontires, des consquences rciproques dans un pays
et dans un autre 2. Cette dcision cre une norme de droit international priv
matriel: indpendamment de la loi applicable au contrat, le droit franais
dclare la libert de la monnaie de compte pourvu qu'il s'agisse d'une transaction
internationale. Visant surtout les clauses-or ou valeur-or, la "jurisprudence
Matter" a nanmoins t la premire accepter de confrer la monnaie trangre
un rle plein dans les obligations. C'est en effet grce elle que des dettes
montaires insres dans un contrat international vont pouvoir tre libelles en
monnaie trangre, tout en tant reconnues par le droit franais 3.
165. Outre les contrats internationaux, la monnaie trangre est admise comme
monnaie de compte dans les contrats internes. On n'en prendra pour preuve que
l'article 138 du Code de commerce, qui dispose: lorsqu'une lettre de change
est stipule payable en une monnaie n'ayant pas cours au lieu du paiement, le
montant peut en tre pay dans la monnaie du pays, d'aprs sa valeur au jour de
l'chance . Il est ainsi expressment prvu par le droit commercial que la
monnaie puisse servir au compte d'une obligation, encore que le paiement doive
tre effectu en monnaie nationale. Cette disposition se retrouve dans de
nombreuses lgislations trangres, et notamment dans la section 3.107 2 du
Uniform Commerce Code amricain, qui expose plus nettement encore: une
promesse ou un ordre de payer stipul en monnaie trangre porte sur une somme
dtermine 4. De telles dispositions se prononcent trs nettement sur le statut
1 Du nom d'un avocat gnral prs la Cour de cassation, qui ne doit pas tre
confondu, comme en tmoignent les orthographes, avec Andr Mater, auteur du Trait
juridique de la monnaie et du change, paru en 1925.
2 Civ. 17 mai 1927, D.P.1928.1.25, conc!. av. gn. Matter, note
H. Capitant.
3 Sur cette jurisprudence, parmi une trs abondante bibliographie,
v. B. DEBOSQUE, Le choix de la monnaie dans les contrats privs, th. Lille II,
1984, multigr., p. 152 et s.
4 P. BLOCH, Les lettres de change et billets ordre dans les relations
commerciales internationales, prf. P. Fouchard, Economica, 1986, nO 79 et s.,
p. 60.
de l'obligation de monnaie trangre. Aussi bien les auteurs qui ont une
conception trop mercantile de la monnaie trangre sont-ils frquemment amens
essayer de renier la porte de telles dispositions 1.
Il rsulte par ailleurs des ordonnances de 1958 et 1959 que des monnaies
trangres peuvent tre utilises dans les obligations internes comme indices
montaires, ce qui revient en fairc l'objet du contrat. Il n' y a en effet aucune
diffrence avoir une obligation libelle en francs, mais indexe sur le cours du
dollar, ou avoir une obligation dont le libell est directement form d'un certain
nombre de dollars. Cette admission de la monnaie trangre rsulte de la
rglementation des indexations, puisqu'est valable tout indice en relation avec
l'objet du contrat ou l'activit de l'une des parties. Depuis l'arrt Colombo 2,
confirm encore par la jurisprudence postrieure 3, la validit de telles
indexations est acquise. Sans doute les apprciations de cette autorisation
jurisprudentielle sont-elles gnralement rserves 4. Mais c'est qu'elles se
fondent sur des motifs d'opportunit. Le danger des indexations en gnral, et
plus encore peut-tre de la clause valeur devise, consiste d'une part rendre
alatoire la situation du dbiteur, mais aussi crer des hausses de prix sur le
march intrieur, dictes par les volutions d'un autre march, qui ne lui est pas
autrement reli. On rejette donc en gnral ces clauses au motif que le dbiteur
est menac (mais il peut aussi bien s'en trouver mieux), et que la clause peut tre
un facteur inflationniste (mais elle pourrait aussi bien avoir un effet
dflationniste). Ces arguments de pure opportunit ne sont donc pas
convaincants; en revanche, le fait qu'une monnaie trangre serve au compte des
obligations ne parat pas choquant dans le principe.
166. Plus notable et plus convaincant encore: les tribunaux eux-mmes ont
pu, dans certains cas, prononcer dcs condamnations dont le quantum tait libell
en monnaie trangre, ce qui constitue effectivement une reconnaissance de leur
caractre montaire 5. Mme l o la condamnation est prononce en monnaie
trangre, le paiement ne doit pas se faire dans cette monnaie, sur le territoire
franais: il doit y avoir conversion avant paiement. Mais le fait mme que les
tribunaux, dans de nombreux pays certainement 6, exceptionnellement en France,
1 V. les explications un peu contournes de M. Roblot propos de l'art. 138 C.
corn., in Trait lmentaire de droit commercial, t. 2, prcit, nO 2080, p. 189.
2 Ci v. 1re 10 mai 1966, J. C.P. 1966.11.14871, note J.-P. Lvy;
D. 1966.496, note P. Malaurie; Rev. crit. dr. int. priv.1967.710, note
J.-P. Eck; J.D.l. 1966.90, note B. Goldman.
3 Civ. 1re 4 fvrier 1969, J.D.l. 1970.74, note P. Malaurie; Rev. crit. dr.
int. prive 1970.273, note J.-P. Eck; Rev. trim. dr. civ. 1969.803, obs. G. Cornu;
Corn. 30 avril 1969, Bull. civ. IV, nO 149; J.D.l. 1970.74, note P. Malaurie ;
Rev. trime dr. civ. 1969.767, note Y. Loussouam.
4 J.-P. LVY, op. cit., nO 45 et s., et les rf. cites.
5 Cette situation se prsente rarement en droit franais: Crim. 8 janvier 1959,
prcit; Civ. 12 janvier 1960, Rev. crit. dr. int. prive 1960.573, note
L. Anselme-Rabinovitch; plus rcemment, Civ. 1
r
e: 4 dcembre 1990,
Bull. civ. l, nO 280, p. 198. Les droits de Common law semblent bien plus
familiers de cette question, qui a scrt une abondante doctrine; v. par ex.:
J. H. C. MORRIS, English judgments in foreign currency: a "procedural"
revolution, Law and contemporary problems 1977.44; J. BECKER, The
currency of judgment , The American Journal of Comparative Law 1977.153.
6 V. les rf. cites par Mann, op. cit., p.339 et s. C'est sans doute en
Angleterre que l'indistinction entre les monnaies des divers pays est la plus absolue,
acceptent de condamner en une monnaie qui n'est pas la monnaie nationale,
illustre l'vidence que la monnaie trangre peut servir au compte des
obligations, mais aussi qu'une obligation en monnaie trangre est effectivement
une obligation montaire. L'utilisation par un juge national d'une monnaie qui
n'est pas la sienne va mme au-del d'une simple prise en compte de l'existence
des monnaies trangres: il semble qu'alors le juge admette que pour le compte
des obligations, les diffrences d'origine s'effacent derrire le seul caractre
montaire. Encore ne doit-on pas trop tirer de cette possibilit. Le juge franais,
qui peut lgitimement appliquer une loi trangre sans mconnatre la
souverainet qui l'a institue, peut aussi compter en monnaie trangre sans pour
autant bafouer l'autorit du franc ni celle de la France. En outre, il est clair que la
juge ne procde ainsi que lorsqu'il s'agit de prononcer des dommages-intrts
alors que le prjudice a t subi l'tranger 1, ou y sera rpar 2. Avant de
conclure l' indistinction entre la monnaie franaise et la monnaie trangre dans
le compte des obligations, il convient donc de relever les videntes considrations
de bonne justice sur lesquelles la solution s'appuie. Si la possibilit d'une
condamnation en monnaie trangre ne signifie pas que celle-ci est considre
comme la monnaie du for, elle est nanmoins une reconnaissance affirme de son
canlctre montaire.
167. La monnaie trangre fait l'objet d'une large admission dans le compte des
obligations, que celles-ci soient internes ou internationales. Mais cette admission
ne s'tend pas aux paiements, tant il est vrai que le seul paiement en francs est
considr comme libratoire en France. Les obligations de monnaie trangre
doivent ainsi tre converties pour pouvoir tre honores, c'est--dire leur objet
transform en francs. C'est prcisment cette conversion obligatoire qui assure
la monnaie trangre son caractre montaire dans le droit des obligations. Mais
inversement, on doit ajouter que le rgime de la monnaie trangre et celui des
paiements se brouillent par l'admission exceptionnelle du paiement en monnaie
trangre 3. Il est en effet admis, sous rserve des rgles du contrle des changes,
que le dbiteur puisse se librer en monnaie trangre la condition que cela ait
t expressment prvu par le contrat 4. Ce point n'a jamais t clairement
tranch par la Cour de cassation, mais il semble nanmoins qu'une clause-devise
dans le domaine processuel. Depuis le clbre arrt Miliangos du 5 novembre 1975
(Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., (1976) A.C. 443; D. TaUon, Les
dettes libelles en monnaie trangre devant la Chambre des Lords: l'arrt Miliangos
du 5 novembre 1975 , Rev. crit. dr. int. prive 1977.485), aucune obligation de
monnaie trangre ne doit plus subir la moindre altration pour pouvoir tre porte
devant le juge anglais. Ainsi est ralise la fusion processueUe de la catgorie
monnaie.
1 Rouen 6 mars 1952, J.C.P. 1952.11.6934, concl. Charbonnier; Civ. 1re
5 fvrier 1957, J.C.P. 1957.1V.41; Soc. 8 octobre 1975, Rev. crit. dr. inl. priv.
1976.745, Civ.l
re
4 dcembre 1990,. prcit
2 Montpellier 14 dcembre 1951, Rev. crf. dr. int. prive 1953.834.
3 Sur les raisons de cette admission, infra, n
O
452 et s.
4 Paris 20 octobre 1952, Rev. crit. dr. int. prive 1953.376, note
Y. Loussouarn; Civ. 1er dcembre 1954, Rev. crit. dr. inl. prive 1957.43 note
L. Anselme-Rabinovitch; Civ. 15 janvier 1962, J.C.P. 1962.1V.30; Corn.
8 fvrier 1972, J.C.P. 1972.IV.73. Adde: A. TOUBIANA, Le domaine de la loi du
contrat en droit international priv, prf. H. Batiffol, Bibl. dr. int. priv. XIV,
Dalloz, 1972, nO 340, p. 313.
claire et prcise, c'est--dire une stipulation de paiement en monnaie trangre,
doive tre respecte.
On peut se demander si cette possibilit marque un pas de plus dans
l'admission du statut montaire de..la monnaie trangre, ou l'inverse si elle
n'est pas une ngation de ce statut. A partir du moment o la dette est libelle en
monnaie trangre et est paye en monnaie trangre, plus rien ne la spare d'une
obligation en nature: que l'on doive une marchandise ou une devise revient au
mme, si l'on paie en versant ce que l'on doit. Il serait excessif de se fonder sur
cet exemple pour dire que le statut montaire des devises trangres est ni par le
droit des obligations. Mais il semble bien que ce statut a pour point extrme le
paiement en monnaie trangre, o la monnaie trangre se fond nouveau dans
les marchandises.
168. ct des domaines o la monnaie trangre est traite comme une
marchandise, ct de ceux o elle est admise au rang de monnaie, il faut faire sa
place une troisime situation o curieusement, la monnaie trangre est prise
en considration sans qu'elle soit traite comme une monnaie ni comme une
marchandise. De prime abord, on pense volontiers que le droit pnal devrait avoir
une conception prcise de la monnaie trangre puisqu'il la protge de toute
imitation. L'article 133 du Code pnal rprime la contrefaon de monnaie
trangre, dans les termes mmes o il rprime la contrefaon d'espces ayant
cours lgal sur le territoire franais. Mais on ne saurait dduire d'une telle rgle
que le droit pnal considre la monnaie trangre comme une monnaie. Il n'y a
en effet dans cette disposition aucune considration qui soit spcifique la
monnaie trangre, sa protection n'tant institue que pour des raisons
d'opportunit.
Les incriminations de l'article 133 sont rcentes, et constituent la rception
dans l'ordre interne du trait international de 1929, organis sous l'gide de la
Socit des Nations, et dont l'objet tait de poursuivre les contrefaons de
monnaie organises sur un ten:,itoire autre que le territoire sur lequel la monnaie
contrefaite avait cours. Les Etats tant susceptibles de ne pas considrer la
monnaie trangre comme une monnaie, les faussaires auraient pu faire de la
fausse monnaie en toute impunit, du moment que ce n'tait pas celle du pays o
ils se trouvaient. Ainsi la position adopte par le droit pnal franais ne rside-t-
elle ni dans une reconnaissance particulire du caractre de la monnaie trangre,
ni mme dans un dsir quelconque que ne soient pas bafoues des souverainets
trangres, mais plutt dans la con,sidration d'un intrt bien compris: en
protgeant les monnaies des autres Etats, la France protge sa propre monnaie
des imitations qui pourraient en tre faites l'tranger. Le droit pnal ne vise
donc pas la monnai trangre en raison de son caractre de monnaie, mais plutt
parce que d'autres Etats lui ont demand de le faire, et qu'elle y trouve un intrt.
De faon plus gnrale, il faut tendre cette position du droit pnal sa
conception globale de la monnaie. Le droit pnal ne connat pas mieux sa propre
monnaie qu'il ne s'intresse aux monnaies trangres. Les articles 132 et
suivants du Code pnal qui rglementent la contrefaon de monnaie sont
vieillis: ils font droit une conception de la monnaie qui est essentiellement
mtalliste, alors que les pices de mtal prcieux n'ayant plus cours lgal ne font
gure l'objet de contrefaons. Par ailleurs, cette rglementation est, dans son
ensemble, une rglementation suscite par l'urgence. Plutt que de partir d'une
conception de la monnaie et de l'exigence d'une protection efficace qui s'tendrait
dans son principe jusqu'aux supports et aux instruments les plus contemporains,
le droit pnal a rglement toutes les situations qu'il voulait contrler au fur et
mesure que des difficults se manifestaient, mais sans aucun souci d'une
cohrence d'ensemble. Les premiers textes ne protgaient que les monnaies
mtalliques. Puis, chronologiquement, sont apparues les dispositions portant sur
la contrefaon des billets de banques, non vise d'abord, et qui entrent dans
l'incrimination des articles 133 et 139 partir de 1954. La troisime vague
lgislative vient interdire les contrefaons de monnaies et billets de banque
trangers en 1957. Enfin, pour achever de brouiller toute conception montaire
ventuelle, la loi de 1968 a organis une incrimination spciale portant sur la
contrefaon de monnaies n'ayant plus cours lgal, nationales ou trangres. Sans
doute un texte spcial manquait-il, la poursuite de tels agissements tant
difficile 1 et ces contrefaons nombreuses. Les pices de monnaie anciennes
restent en effet cotes pour leur teneur mtallique, quoi s'ajoute une surprime
lie la figure de l'avers. Ainsi des faux-monnayeurs "honntes" qui
respecteraient la teneur mtallique des pices imites bnficieraient-ils tout de
mme de la sur-cote; la situation se dgrade videmment s'ils ne respectent pas
mme le poids ou le titre du mtal. Mais qu'une telle incrimination ft
ncessaire n'enlve rien au fait qu'elle ne concerne pas la monnaie 2. On aurait
pu aussi bien considrer qu'il s'agissait l de fausses mdailles, et non de
monnaies. Placer la loi de 1968 dans un ensemble lgislatif concern
exclusivement par la contrefaon des monnaies manifeste au mieux de la
confusion, au pire une incomprhension totale du systme montaire.
La consquence de cette inaptitude du droit pnal penser le phnomne
montaire, national ou tranger, dbouche sur un effet inattendu mais logique:
les auteurs ne parviennent pas dduire de ces textes une nature juridique du faux-
monnayage qui soit satisfaisante 3. Toutes les explications les plus varies sont
donnes, qui achoppent toujours sur le fait que manque une conception
d'ensemble de la monnaie pour qu'merge la comprhension de ses imitations.
169. Ballotte entre les diverses branches du droit, la conception de la monnaie
trangre parat mystrieuse. On peut mme se demander si le droit franais se
fait une ide globale de la monnaie trangre, s'il la considre comme une
marchandise ou une monnaie. Mais avant de rpondre cette question de faon
plus synthtique qu'on ne l'a fait jusqu'ici, il convient de prciser le cadre de
rflexion dans lequel doit s'inscrire la rponse. Le fait que les diffrentes branches
du droit traitent diffremment les espces trangres ne signifie pas qu'il y ait l
un problme de qualification. Des commodits d'criture ne doivent pas amener
utiliser le mot "qualification", qui loignerait le dbat de ses intrts principaux.
La question pose ne se prsente en fait ni comme un problme de qualification,
ni, pire, comme un conflit de qualifications au sens du droit international priv.
La qualification est l'opration par laquelle on fait entrer un ensemble de faits
l'intrieur d'une structure juridique, dans le but de lui appliquer une rgle de droit.
Pour savoir si un objet mrite d'tre appel "monnaie", il ne s'agit que de faire
entrer ses caractristiques positives l'intrieur des diverses catgories juridiques
de l'ordre qui l'a cr. Il n'y a donc que l'ordre juridique du pays l'intrieur
duquel un objet au statut indtermin circule, qui soi! comptent pour dire si cet
objet doit tre ou non qualifi de monnaie: chaqpe Etat est souverain pour dire
ce qu'il considre comme sa monnaie, et aucun Etat tranger ne peut le dcider
1 V. par ex.: Rouen 16juin 1952, D. 1953.720, note J. Carbonnier.
2 C'est ainsi qu'un numismate qui refrappait des pices datant d'Alexandre le Grand,
destines tre vendues comme objets de collection, a pu tre condamn sur le
fondement de l'art. 132, al. 2, C. pn. La Cour de cassation avait en effet estim:
qu'il est tabli par des consultations et avis d'expertises, et non contestes par le
prvenu, que ces pices ont eu cours lgal dans la Grce antique . O va se loger le
faux-monnayage de nos jours? (Crim. 13 mai 1987, Bull. crim., nO 196).
3 R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel. Droit pnal spcial, Cujas,
1982, nO 628, p. 491 ; M.-L. RASSAT, J.-CI. pnal, VO prcit, n
O
l et s., p.4.
pour son compte 1. Si l'on sort de ce cadre purement interne, la question se
dplace et quitte le terrain de la qualification o on la placerait Jort.
La monnaie trangre est toujours une monnaie parce que l'Etat qui l'a mise
ou celui sur le territoire duquel elle circule en ont ainsi dcid. Le fait qu'elle soit
traite en France plutt comme une marchandise, ou plutt comme une monnaie,
n'est pas une question de qualification, mais de rglementation. Par essence, la
monnaie trangre est une monnaie; mais il se peut que ses pouvoirs
montaires soient rogns en France, qu'elle n'y dispose pas de toutes les
prrogatives qui sont les siennes l o elle a t frappe. De la sorte, se demander
si une devise trangre doit tre considre en France comme une monnaie revient
s'interroger sur le rgime caractristique de la monnaie interne. Plus
exactement, la question est de savoir si l'cart de rglementation qui spare la
monnaie interne des monnaies trangres est un cart substantiel qui les atteint
dans leur nature mme de monnaie, amputant leur essence, ou si cet cart n'est
rien d'autre qu'une privation temporaire de certaines qualits, qui n'entame en
rien leur statut montaire.
170. Si les positions des diverses branches du droit varient en ce qui concerne
le statut reconnu la monnaie trangre, il en va de mme des auteurs. Certains,
tels Mater ou MM. Roblot et Carbonnier, considrent que la monnaie trangre
est forcment traite comme une marchandise 2 ; Nussbaum le pense aussi mais
tempre le propos en prcisant que l'obligation de monnaie trangre n'est pas
une obligation en nature, mais bien une obligation montaire 3 ; Neumeyer,
l'oppos, estime que de quelque faon que l'on aborde la question, la monnaie
trangre doit toujours tre considre comme une monnaie 4. La conciliation de
ces positions varies n'est pas simple, sauf adopter la rponse de Normand
donne par Mann: Ce problme n'admet pas de solution dogmatique. De
mme que la signification de la monnaie peut varier, et qu'un objet ordinairement
utilis comme monnaie peut aussi tre une marchandise, de mme la question de
savoir si la monnaie trangre doit tre traite comme une monnaie ou comme
une marchandise dpend des circonstances de l'espce, des mots employs dans
une rglementation ou un contrat, ou de la nature juridique de l'opration elle-
mme 5. Mais il n'est pas satisfaisant de cder cette tentation, en accordant
un statut mixte ou alternatif la monnaie trangre: c'est avoir trop d'gards
pour la dispersion des solutions donnes par le droit positif, considres hors des
fondements qui les justifient.
L'attitude de Mann a toutefois ceci de satisfaisant qu'elle s'adapte la varit
des situations. Les solutions semblent opposes de faon si tranche que l'on a
1 P. MAYER, Droit international priv, Montchrestien, 4
e
d., 1991, nO 736,
p. 455 ; G. VAN HECKE, Problmes juridiques des emprunts internationaux, p. 132
et s.; . LOQUIN, Dlimitation juridique des espaces montaires nationaux et
espace montaire transnational , in Droit et Monnaie, prcit, p.425, spc. nO 3,
p.426.
2 A. MATER, op. cit.; G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 189 ;
J. CARBONNIER, Les biens, prcit, nO 31, p.55.
3 A. NUSSBAUM, op. cit., p. 318 et p. 340.
4 NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht, vol. III, part. 2, p. 128 et s.
5 F.-A. MANN, op. cit., p. 185. (This problem does not admit a rigid solution.
ln the same way as the meaning of money may vary, and as a chattel which usually is
money may sometimes be a commodity, so the question whether foreign money is to
be treated as a commodity or money depends on the circumstances of the case, on the
imports of the words of a statute or an agreement, or on the legal nature of the
individual transaction).
effectivement le sentiment qu'une tentative de synthse serait vaine: le droit des
obligations reconnat la monnaie trangre un rle spcifiquement montaire,
sauf en ce qui concerne le paiement, normalement effectu en francs franais,
mais qui peut tre fait en espces trangres lorsque la monnaie est considre
comme une marchandise; dans le mme sens, l'existence d'un march montaire
et le droit pnal douanier font droit la conception mercantile de la monnaie
trangre. Mais pour opposes que soient ces solutions, elles ne semblent pas
pour autant inconciliables.
171. C'est dans le domaine du paiement des obligations que la diffrence de
traitement surprend le plus, car on prouve le sentiment que la ligne de partage
entre monnaie et marchandise passe l'intrieur mme de cette opration.
Normalement, la dette de monnaie trangre est paye aprs conversion des units
de compte trangres en francs franais, ce qui assure son statut montaire;
exceptionnellement, ces dettes peuvent tre payes en devises trangres lorsque
l'exigence en a t spcifie au contrat, et cette monnaie est alors considre
comme une marchandise. Si le paiement ne peut normalement se faire en
monnaie trangre en France, c'est parce que tout pouvoir libratoire lui est
refus. L'explication technique en est trs simple: les units de paiement
trangres sont le support d'un droit subjectif d'extinction, soit d'une prrogative
qui doit tre juridiquement protge; territoriale, cette protection est rserve au
franc et n'est donc pas accorde par le droit franais aux units trangres.
Comment les units de paiement trangres pourraient-elles alors teindre une
dette libelle en units de valeur trangres, puisque le seul pouvoir extinctif rend
possible une extinction dont le fonctionnement chappe autrement au droit des
obligations? Dnues de ce pouvoir d'extinction propre, les units trangres se
rvlent inaptes payer les obligations dans le compte desquelles elles se
trouvaient mises en uvre. S'il arrive qu'elles puissent jouer un rle extinctif, ce
n'est pas grce leur pouvoir libratoire, mais parce qu'il y a adquation entre ce
qui tait d et ce qui est propos. C'est ainsi que l'on ne peut comprendre ce
paiement qu'en oprant une modification de la conception de l'obligation:
l'objet n'en est pas des units de valeur trangres, mais des units de paiement.
Lorsque le contrat prcise que le rglement de l'obligation se fera en monnaie
trangre plutt qu'en monnaie interne, ce qui est la norme, il cre une
obligation de livraison d'une marchandise bien plutt qu'une obligation
montaire.
Cette diffrence de rgime est significative, qui permet de comprendre le
fonctionnement irrgulier de la monnaie trangre dans les paiements internes.
Elle est aussi clairante car elle fait apparatre une csure dans la prise en
considration de la monnaie trangre, qui pourrait donner la clef de son
traitement. Il apparat que les monnaies trangres font l'objet d'une certaine
reconnaissance lorsqu'elles se manifestent sous l'aspect des units de valeur et
servent alors au compte des obligations, mais sont rcuses dans leur rle
d'instrument de paiement, lorsque les units de paiement cherchent jouer leur
rle. Si le droit franais peut accepter certaines conditions que les units de
valeur trangres servent compter les dettes, il est clair qu'il refuse tout pouvoir
extinctif aux units de paiement; d'o le sort des objets en circulation qui
servent au rglement des obligations.
Dnue de son pouvoir extinctif, la monnaie trangre ne peut gure qu'tre
assimile une marchandise. C'est ce qui explique qu'elle apparaisse comme une
chose sur le march montaire 1, qu'elle soit ainsi traite par le droit pnal
1 L'explication donne plus haut cette conception n'est pas remise en cause
pour autant. Les monnaies trangres ne peuvent servir au compte sur le march
douanier, et qu'elle ne serve aux paiements que par rification. Toutes les fois
que la monnaie trangre apparat comme un instrument de paiement, elle est
traite comme une marchandise, qu'elle apparaisse surtout sous la forme de
billets comme en droit douanier, ou sous une forme scripturale.
172. On doit donc se sparer de l'opinion exprime par Mann. Sans doute les
diverses branches du droit laissent-elles penser que la monnaie est parfois une
monnaie, d'autres fois une marchandise. Mais au-del de ces divergences de
surface, on peut dire que l'admission des monnaies trangres par le droit franais
est assez nuance: elle est relative lorsque les units de valeur sont en jeu,
puisque l'admission de cette monnaie trangre ne doit pas aller jusqu'
concurrencer la monnaie interne; mais cette admission est le point ultime de la
reconnaissance montaire, puisque les units de paiement ne peuvent jamais
jouer de rle montaire.
Il n'est donc pas exact de prtendre que la monnaie trangre est parfois une
monnaie, et parfois une marchandise. D'une part, il est acquis qu'elle est
toujours substantiellement une monnaie, que la rglementation locale peut
cantonner dans des rles peu montaires. D'autre part, cette monnaie est reconnue
comme telle selon le degr d'immixtion dans le droit interne: elle est admise
jusqu'au compte des obligations, certainement pas jusqu' leur paiement.
montaire, comme on l'a dit. quoi s'ajoute dans le mme sens qu'elles ne peuvent pas
non plus servir au paiement. L'ensemble de ces limitations les cantonne dans un rle
de marchandise.
CHAPITRE II
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT
173. L'analyse juridique s'est empare aprs les conomistes de la fonction de
rserve de valeur, prise comme caractristique ncessaire de la monnaie. Mais
autant la fonction a un sens dans la pense conomique, autant elle en est
dpourvue dans la doctrine o elle a t convertie en objet de proprit 1.
Pour qu'une chose puisse tre qualifie de monnaie, il faut qu'elle soit
susceptible d'appropriation par son dtenteur. Ce critre est cependant vide de
tout contenu, qui correspond un tat de la monnaie et non une fonction
montaire. La monnaie objet de proprit, c'est le support envisag en lui-mme,
indpendamment de tout instrument qui l'insre dans les paiements. Il est vident
qu'un tel support est objet de proprit, puisqu'on peut sans hsiter le ranger
parmi les lments de patrimoine. Inversement, on imagine assez mal qu'une
monnaie ne soit pas susceptible d'appropriation, faute de quoi son rle dans les
paiements serait rendu impossible: on ne paie pas avec la chose d'autrui, ou
avec celle qui n'appartient pas au solvens. En marge de cela, on voudrait
prsent montrer que dans le mouvement de son appropriation elle-mme, la
monnaie fiduciaire ou scripturale pose problme. Plus exactement, dans la ligne
d'une constante difficult releve en matire montaire, le caractre appropri de
la monnaie est incertain. Et c'est raison de cette incertitude qu'il convient
d'examiner de prs les relations entre la monnaie et celui qui la dtient.
174. l'vidence, le problme du droit de proprit se concentre dans les
supports montaires. Les units montaires qui y sont incorpores sont la
disposition de celui qui les dtient: il peut les utiliser dans la mesure du droit
auquel elles donnent lieu. Le seul fait d'tre titulaire de ce pouvoir extinctif
dfinit les relations entre les units et le dtenteur; ce n'est donc pas d'une
appropriation stricto sensu qu'il s'agit, mais de la jouissance d'un droit. Du
reste, la notion de droit de proprit n'a gure de sens applique des objets
incorporels qui ne se dfinissent que par le droit subjectif qui leur est inhrent:
on est titulaire d'un droit et non propritaire.
La question de l'appropriation de la monnaie en circulation se prsente ainsi
propos des supports montaires, c'est--dire propos du titre et non du droit.
Mais mme ainsi recentre, la question demeure incertaine. Faut-il considrer les
supports uniquement comme les rceptacles des units, auquel cas la question de
proprit s'efface devant celle de l'utilisation du droit subjectif confr par les
units; ou bien les en distinguer pour les apprcier en eux mmes et tenter de
voir les droits que le dtenteur de monnaie a sur eux? L'interrogation a des
contours clairs en ce qui concerne les billets de banque ou les pices de monnaie,
puisqu'on peut simplement se poser la question de la proprit de l'objet
matriel, pice ou billet (Section 1). Mais ces contours sont plus flous ds lors
que l'on s'intresse aux comptes en banque, qui ne sont pas susceptibles d'un
droit de proprit. Il faut donc se demander quels liens nouveaux ils mettent en
place entre les units de paiement et les titulaires des comptes (Section II).
Section 1.
RGIME DE LA MONNAIE FIDUCIAIRE
175. La dissociation des supports et des units qu'ils incorporent nous laisse en
prsence de Qillets et de pices de monnaie considrs comme de simples meubles
corporels 1. A premire vue, ces objets sont la proprit de leur dtenteur, tant il
parat vident que celui qui a des pices ou des billets en poche en est
propritaire.,Mais des aspects organiques brouillent la question. Sinon forcment
crs par l'Etat, ces meubles sont du moins mis par des organes tatiques qui
disposent d'un monopole d'mission: la Banque de France pour les billets,
l'Administration des Monnaies et Mdailles pour les pices. D' o, l'on peut
penser qu' leur cration, les objets fiduciaires sont la proprit de l'EtaI, au sens
large du terme. La question envisager consiste donc savoir qui, de l'Etat ou de
l'utilisateur, est propritaire de ces meubles lorsqu'ils ont t lancs dans le
circuit conomique ( 1), et quelles consquences l'identit du propritaire
emporte sur les problmes que pose leur circulation ( 2).
1. LA PROPRIT DES PICES ET DES BILLETS
176. La question de la p r o p r i ~ t des moyens de paiement fiduciaires ne doit pas
tre prise au pied de la lettre. Al' vidence, la monnaie entre bien mal dans les
cadres troits du droit des biens, et il n'est gure concevable que la notion de
proprit y ait le sens trs absolu qui ressort de l'article 544 du Code civil. Ce
1 J. HAMEL, Rflexions sur la thorie juridique de la monnaie , prcit,
spc. p.87. G. SOUSI, La spcificit juridique de l'obligation de somme
d'argent, n07, p.519.
APPROPRIATION DES MOYENS DE PAIEMENT 141
que l'on cherche comprendre tient plutt aux pouvoirs de l'tat et des individus
sur la monnaie: celui-l l'met, et ceux-ci l'utilisent. Mais dans le cadre de cette
utilisation, des limites bien dessines apparaissent qui confrent l'tat un
pouvoir de fait si fort qu'il semble raisonnable d'admettre qu'il est propritaire
des espces, et que celles-ci sont mises la disposition des utilisateurs seule fin
de paiement 1.
177. Au cours de l'anne 1986, une agence de publicit avait eu l'ide d'une
singulire campagne pour un magasin de grande distribution. Plutt que d'utiliser
les supports publicitaires habituellement en usage, elle avait conseill au
magasin d'apposer des autocollants publicitaires sur l'avers de toutes les pices
de monnaie de dix francs qui passeraient par ses caisses. Le magasin retirait ainsi
les pices de la circulation, les estampillait du message prvu, puis les remettait
en circulation en rendant la monnaie aux clients. Les pices de dix francs se
chargeaient ainsi de vanter les mrites du magasin pendant leur circulation 2.
Cette excellente ide publicitaire a nanmoins connu un sort peu favorable.
Elle a en effet trs tt suscit l'hostilit des clients du magasin, puis
l'interdiction pure et simple de l'Etat. C'est cette interdiction que l'on prtera
attention, qui rvle soit l'absence de proprit des pices par ceux qui les
dtiennent, soit la limite de leur droit de proprit. Si les utilisateurs de supports
montaires en taient les propritaires, le comportement vis aurait d tre
considr comme lgitime. Propritaire des pices de monnaie, le magasin aurait
t libre de les marquer sa guise. On n'imagine mme pas qu'il puisse y avoir
l abus du droit de proprit, car toute appropriation de monnaie des fins
personnelles serait alors considre comme un abus de droit, ce qui n'est pas le
cas 3. Tout au plus les acheteurs auraient-ils pu refuser qu'on leur rende la
monnaie en pices estampilles, comme si l'apposition du message contrariait le
cours lgal des espces. Le contentieux se serait ainsi plac sur le terrain du droit
des obligations, la question tant de savoir si les acheteurs taient contraints
d'accepter qu'on leur rende la monnaie avec de telles pices, ou s'il tait lgitime
qu'ils les refusent. Mais ce type de contentieux, fon,d sur les droits de
propritaire du dtenteur des pices, n'a pas eu lieu: l'Etat a en effet prfr
intervenir par dcret pour interdire cette pratique 4.
, La prise de ce dcret pourrait passer pour une manifestation de proprit de
l'Etat ou de la collectivtt sur les moyens de paiement fiduciaires. Mais ce n'est
p ~ sur ce terrain que l'Etat a agi. Dniant tout droit de proprit aux utilisateurs,
l'Etat n'a pas non plus affirm ses droits absolus sur la monnaie. Lorsque l'on
examine cette affaire, il est mme troublant de relever l'indcision dont il a fait
preuve pour fonder l'interdiction de cette pratique publicitaire. Le visa du dcret
ne mentionne aucun texte probant permettant l'Etat d'agir, ce qui rend
mystrieux le fondement de cette intervention. Le seul texte de loi auquel il est
fait rfrence est l'article R. 25 du Code pnal, qui prcise, le rgime des cinq
classes de contravention, mais non les pouvoirs de l'Etat sur les signes
1 M. Carbonnier voque d'ailleurs la proprit minente des souverains
d'autrefois pour caractriser les pouvoirs actuels de l'tat sur la monnaie
(J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56).
2 On lira les observations du doyen Carbonnier propos de cette pisode:
J. CARBONNIER, Conclusion gnrale , Droit et monnaie, prcit, p. 525, spc.
p.526.
3 On pense par exemple aux rtentions de pices ou billets fins numismatiques,
qui ne font pas l'objet d'interdiction.
4 O. nO 87-658 du Il aot 1987, J.O. nO 186 du 13 aot 1987 p.9266.
montaires 1. Par ailleurs, un communiqu interne de la Banque de France 2, en
date du 20 aot 1987, informait les services de la prise de ce dcret, et
fournissait quelques explications qui ne sont pas beaucoup plus convaincantes
que le visa. L'Institut d'mission exposait d'abord que: aucune raison ne
justifie l'emploi gratuit de la monnaie comme support publicitaire , ensuite
que ces estampilles pouvaient gner la circulation montaire: mprises sur les
pices, gne pour les caissiers, perturbations dans le fonctionnement des
appareils automattques.
En somme, l'Etat a plac son action sous le signe de la protection de l'ordre
public, estimant que les manuvres publicitaires y attentaient en rendant la
circulation des pices moins efficace. Mais aucun moment il ne s'est expliqu
sur les fondements de son droit interdire une utilisation des fins prives de la
monnaie fiduciaire: la protection de l'ordre public est un argument implicite
dans la note de la Banque de France, mais absent du dcret. Si les pics taient
effectivement appropries par leur dtenteur, l'interdiction venant de l'Etat serait
un acte discrtionnaire, abusif. Si l'on estime en revanche que les
pices appartiennent l'Etat, ou au moins qu'il d'importants pouvoirs de
fait sur elles, les fondements de l'intervention de l'Etat deviennent plus clairs,
mme s'ils ne sont pas explicites pour autant 3.
178. La possibilit que l'tat puisse tre propritaire des moyens fiduciaires est
rechercher dans les conditions de leur cration. Deux faits marquants rndent
cette proprit possible: la charge financire de l'mission repose sur l'Etat, et
elle n'est pas rpercute sur les dtenteurs de monnaie.
Les billets de banque sont imprims sous la responsabilit directe de la
Banque de France, les pices de monnaie sont frappes par l'Administration des
Monnaies et Mdailles. Le cot de ces missions repose sur ces deux
organismes, et en fait sur la Banque de France puisque l'Administration des
Monnaie et des Mdailles lui vend les pices de monnaie divisionnaire. La
Banque de France n'est pas rembourse de ces cots de fabrication, qui entrent
dans son budget de fonctionnement. Et mme si elle met les espces montaires
la disposition du Trsor pour leur valeur faciale, ce n'est qu'une faon de faire
pntrer la monnaie dans le circuit conomique qui ne l'indemnise pas des cots
de fabrication. C'est donc un organe tatique qui assume la charge pcuniaire de
l'mission.
L'imput'ltion de la charge de l'mission se pose aujourd'hui de faon
renouvele. A l'poque des monnaies mtalliques, l'metteur pouvait prlever de
quoi indemniser son travail, voire un bnfice, en crant des pices dont la valeur
faciale tait lgrement plus forte que la teneur mtallique. Ce procd, le
seigneuriage 4, a rendu trs tt le monopole de l'mission montaire intressant
sur le plan pcuniaire, alors qu'il l'tait dj pour des raisons politiques. Mais il
n'y a plus de possibilit de seigneuriage aujourd'hui: la valeur intrinsque des
supports fiduciaires est trs faible, et, sauf pour les plus petites pices de cinq ou
1 Le visa fait galement rfrence au rapport prsent par deux ministres, ainsi
qu' l'audition du Conseil d'tat (section de l'intrieur).
2 Communiqu du Service de l'information de la Banque de France,
20 aot 1987.
3 Il est d'ailleurs regrettable cet gard que le dcret n'ait pas donn lieu un
recours pour excs de pouvoir. Cela aurait permis au Conseil dont l'avis avait
t entendu avant la prise du dcret, de s'expliquer sur la question.
4 Sur le seigneuriage, v. supra nO 71.
dix centimes 1, sans rapport avec la valeur faciale. De plus, l'ide que l'tat
tirerait un bnfice de l'cart entre la valeur faciale et le cot de fabrication est
une ide fausse, par les souvenirs du seigneuriage. Pour que cela soit
exact, il faudrait que l'Etat vende sa monnaie; or il ne fait que la mettre
disposition des utilisateurs, en fonction des politiques montaires mises en
uvre par le Trsor. L'objet de celles-ci est qu'il y ait ajustement global de la
masse de biens produite la masse montaire en circulation. Le cot de
fabrication des pices et des billets est donc acquitt par l'Institut d'mission, qui
ne se rembourse pas de cette charge sur le Trsor ou les citoyens 2.
On pourrait ainsi dire que l'utilisateur qui reoit un billet ne reoit que le
droit subjetif auquel celui-ci pennet d'accder, tandis que la proprit du meuble
reste l'Etat: il l'a en effet mis et pay, mais ne l'a pas vendu. Plus
eXJlctement, le billet est gratuitement mis disposition des utilisateurs par
l'Etat, et non pas appropri par ceux-ci: ils jouissent du droit sans tre
propritaires du titre. Les utilisateurs reoivent la monnaie fiduciaire pour sa
valeur faciale, et l'changent pour cette mme valeur. Ils ne paient donc pas les
cots occasionns par la fabrication du billet ou de la pice. Du moins, ils
aucun paiement lors de la rception du support, destin indemniser
l'Etat du cot de fabrication. Une telle imputation n'est pourtant pas
impensable: elle existe dj pour certains instruments montaires. Le cot de la
carte de paiement, par exemple, est paye par l'utilisateur. De plus, il est
question depuis longtemps dj de faire payer le support scriptural sous le
couvert de frais bancaires de tenue de compte, ou du paiement des chques
mis 3.
179. Sans confrer la notion de proprit les traits apsolus qui lui viennent de
l'article 544 du Code civil, on peut penser que l'Etat est propritaire des
monnaies qu'il met ou tout le moins qu'il a leur gard des droits semblables
ceux du propritaire. On trouverait un indice supplmentaire de cette proprit
matrielle dans la proprit incorporelle que l'Etat dtient sur les gravures
insres sur les vignettes et les pices: celles-ci ne peuvent tre reproduites sans
l'agrment de la Banque de France, qui dispose d'un droit sur ces
reprsentations. Mais ce droit de proprit, ces pouvoirs que dtient l'Etat sur les
espces ne sont jamais clairement affirms. On peut suivre la trace dans un
certain nombre de manifestations positives, o l'Etat intervient contre les
utilisateurs. Mais les pouvoirs sur lesquels l'intervention est fonde ne spnt
jamais nettement exprims, ce qui rend problmatique la conscience que l'Etat
aurait d'tre propritaire des instruments qu'il met la disposition des individus.
180. On s'est souvent demand si la Banque de France pouvait interdire aux
utilisateurs de lacrer ou dchirer, voire dtruire, un billet. La question s'est
1 La pice de cinq centimes a une valeur intrinsque ngligeable, mais son cot de
fabrication est suprieur cinq centimes.
2 On ne peut aujourd'hui parler de seigneuriage dans l'acception ancienne que par
mtaphore: la diffrence entre la rmunration des actifs du bilan de la Banque de
France et celle de son passif peut faire office de rtribution de l'metteur des billets.
Mais on le voit, ce seigneuriage n'est plus textuel, mais est affaire d'opportunit et de
placements.
3 Le dbat public occasionn par les efforts des banques pour obtenir ces
rmunrations particulires n'a pas t sensible cet aspect du problme: est-il
lgitime que l'accs la monnaie scripturale soit payant, alors que cette forme de
monnaie constitue aujourd'hui l'essentiel des liquidits, et que l'accs la monnaie
fiduciaire est depuis toujours gratuit pour les utilisateurs?
encore pose rcemment lorsqu'au cours d'une mission de tlvisiQn en direct,
un chanteur clbre a brl un billet de cinq cents francs. A ceux qui
considraient que chacun tait libre d'utiliser sa guise son argent, au besoin en
le brlant, la Banque de France avait l'poque object qu'elle aurait pu
poursuivre les agissements contraires l'utilisation normale du billet, mais
n'avait pas s9uhait le faire dans ce cas prcis. De tels propos tendent laisser
penser que l'Etat dispose de prrogatives lui pennettant d'empcher les dtenteurs
de dtruire les billets de banque. Mais l'examen, les choses sont moins nettes
que les dirigeants de la Banque de France ne l'avaient l'poque laiss entendre.
En l'absence de Jout texte rpressif spcial interdisant l'atteinte aux signes
montaires de l'Etat 1, les dirigeants avaient song utiliser l'article 439 du
Code pnal, qui poursuit la destruction volontaire de registres, minutes OQ
actes originaux de l'autorit publique, des titres, billets, lettres de change, effets
de commerce ou de banque, contenant ou oprant obligation, disposition ou
dcharge 2. Dans son acception actuelle, ce texte est toutefois inapplicable
l'hypothse considre. Statuant sur une affaire o un mari se plaignait de ce que,
lors d'une tentative de partage "amiable" de biens communs dans le cadre d'une
instance en divorce, sa femme prise de colre subite ait dtruit par le feu des
billets composant l'actif commun, la Chambre Criminelle de la Cour de
cassation reprenant les analyses du magistrat instructeur de la Chambre de mises
en accusation, dclarait le 4 juin 1975 que: des billets de banque, simples
signes montaires qui ne contiennent ni n'oprent actuellement obligation,
disposition ou dcharge, ne rentrent pas dans la catgorie des pices dont
l'incendie ou la destruction volontaire sont rprims par l'article 439 du Code
pnal 3.
, La Banque de France avait galement song poursuivre l'atteinte au crdit de
l'Etat auquel la destruction avait donn lieu. L'article 1 de la loi du
18 aot 1936 tait peut-tre applicable l'espce 4, qui dispose: sera
puni. .. quiconque par des voies ou des moyens quelconques aura sciemment
rpandu dans le public des faits faux ou des allgations mensongres de nature
branler directement ou indirectement sa confiance dans la solidit de la
monnaie... . Cependant, cet article ne pennet pas de rprimer la destruction
mme du billet. Le fait condamnable est plutt que la destruction ait eu lieu en
direct la tlvision, aux yeux des tlspectateurs qui auraient pu en concevoir
des doutes quant la valeur effective d'un billet de banque qu'on pouvait brler de
la sorte.
La destruction du billet de banque n'est donc pas interdite per se. Et pourtant,
confronts une situation dans laquelle il aurait t tentant de rprimer un tel
acte, les reprsentants de la Banque de France ont laiss entendre qu'il tait en
leur pouvoir de le faire. Incomprhensible sur le terrain du droit de proprit,
cette dmarche illustre sa faon les relations contradictoires qui unissent l'Etat
aux instruments montaires qu'il met.
1 Texte qui existe par exemple aux tats-Unis d'Amrique, o la destruction du
dollar est pnalement poursuivie, de mme que l'atteinte certains signes de la Nation
tels que le drapeau.
2 Sur l'interprtation et la spcificit des termes employs par l'article 439,
v. A. JACQUEMONT, L'acte contenant ou oprant obligation, disposition,
dcharge: contribution l'tude du droit des preuves en droit pnal , Rev. sc. crim.
1978.33.
3 Crim. 4 juin 1975, Bull. crim., nO 143 p.393.
4 D.P. 1937.4.38. V. encore sous l'art. 421 C. Pnal.
181. Les pouvoirs apparents de l'tat sur les supports ne sont gure plus
explicites. Si l'Etat peut agir sur les billets entre les mains de leurs dtenteurs,
cette action n'est jamais prsente sous l'angle du droit du propritaire 1. En cas
de remplacement des billets, par exemple, les dtenteurs de billets dmontiss
sont invits les changer contre les coupures nouvelles, sans qu'il y ait
vritablement de dlai. Le retraitement des billets anciens est effectu par les
banques, qui changent la Banque de France des coupures nouvelles contre les
anciennes. Nanmoins, les coupures anciennes sont toujours changeables contre
des nouvelles aux guichets de la Banque de France, mme une fois paru le dcret
dmontisant formellement la coupure ancienne 2. Cependant, aprs le dcret de
dmontisation, le taux de conversion n'est plus le mme que celui qui tait en
vigueur pendant le dlai initial. Mais il reste au libre-arbitre de chacun de faire
l'change ou non. Si un numismate dcide de ne pas procder au remplacement,
il peut conserver par devers lui les coupures anciennes, les vendre plus tard, sans
que cette atJitude soit sanctionne pnalement. Garant du droit contenu dans les
billets, l'Etat gre les supports fiduciaires de manire le protger
indpendamment des altrations que le titre peut ,subir. Il reste que dans des
circonstances perues comme exceptionnelles, l'Etat peut agir par une prise
directe sur les supports.
182. La France n'a connu les annes rcentes qu'un seul change
obligatoire Qe billets, pisode o l'Etat exerce des droits plus absolus sur le billet
de banque. A la suite de la seconde guerre mondiale, la confusion tait totale tant
dans la masse montaire en circulation du fait des gains raliss par certains au
march noir, que dans les types de billets utiliss sur le territoire franais:
billets ayant eu cours sous le rgime de Vichy, billets de la Banque d'Algrie
utiliss par la souverainet franaise en Afrique du Nord, enfin billets "tricolores"
mis par l'American military governmentfor occupied territories (Amgot), qui
circulrent quelques jours avant que les Amricains reconnaissent au
Gouvernement Provisoire le soin d'mettre une monnaie franaise unifie 3.
L'ordonnance du 30 mai 1945 qui ralise un change forc de billets est donc
avant tout dicte par l'urgence politique et la protection de l'ordre public: il
s'agissait la fois de rduire les gains immoraux du march noir et de restaurer
l'unit montaire et la souverainet politique qui s'y attache traditionnellement.
L'change forc eut lieu entre les 4 et 15 juin 1945, et fut interdit au-del 4. On
sait que peu de billets furent changs au regard de ceux qui circulaient, leurs
dtenteurs n'ayant pas voulu rvler qu'ils les avaient gagns au march noir.
L'change servait sans doute bien plus apurer la situation conomique franaise
qu' poursuivre ceux qui s'taient enrichis. cet exemple prouve peu, d'abord
parce qu'il n'y avait gure de raisons que l'Etat ait des droits sur des billets de
provenances aussi diverses, ensuite parce que cette dcision s'apparente surtout
1 M. Carbonnier (Les biens, prcit, nO 32, p. 56 et s.) prsente cette
possibilit comme une marque de souverainet de l'tat l'encontre des propritaires
des billets, qui seraient les dtenteurs; il va jusqu' faire rfrence l'expropriation
cause d'utilit publique. Prise globalement, cette position n'est gure discutable.
A ceci prs que sur l'essentiel, M. Carbonnier reste muet: d'o provient cette
appropriation du billet, et non des units? (On insistera d'autant plus sur cette
distinction que l'minent auteur la fait lui-mme, distinguant l'action sur les
instruments montaires de celle qui porte sur les units montaires).
2 BANQUE DE FRANCE, Service de l'information, Les billets de la Banque de
France , Note d'information, nO 44, p. 5.
3 R. SDILLOT, Histoire du franc, Sirey, 1979, p.200 et s.
4 BANQUE DE FRANCE, op. cit. p. 6. V. aussi R. SDILLOT, op. cit., p.209.
l'exercice d'un droit de rquisition, procdant de la souverainet mme de l'tat et
non de ses ventuels pouvoirs sur la monnaie.
183. Si l'tat, comme nous le pensons, est effectivement propritaire des
pices et billets qu'il place entre les mains des citoyens, ou si, ce qui revient au
mme, il dispose sur ces supports de droits semblables ceux du propritaire,
l'expression de ses droits est bien discrte. Elle n'est en effet jamais clairement
exprime, quoique l'Etat se comporte vis--vis des billets comme un propritaire.
On peut alors se demander quoi correspond cette proprit pour l'Etat, c'est--
dire quel est le rgime rserv aux meubles qui !ui appartiennent.
L'ensemble des meubles possds par l'Etat, mais affects l'usage du
public, est regroup dans le domaine public mobilier. Ce domaine comprend les
meubles dont le rattachement au domaine public a t consacr par la loi. C'est
le cas, par exemple, des objets d'art des muses, dont la domanialit est consacre
par les lois du 30 mars 1887 et du 31 dcembre 1913. C'est encore le cas des
documents d'archives, ainsi que des livres des bibliothques publiques 1. Avant
mme que l'on puisse songer y faire entrer quelque meuble que ce soit, le
contenu de ce domaine public mobilier soulve plusieurs interrogations.
Ces hsitations quant la notion sont en partie issues de la pauvret de la
doctrine administrativiste sur le sujet, qui semble s'tre quasi-exclusivement
intresse au domaine public immobilier. Il a parfois t soutenu que la notion
de "domaine public mobilier" n'existait pas en tant que telle 2. On peut toutefois
en suivre la gense. L'laboration prtorienne de ce qu'on appelle aujourd'hui le
domaine mobilier a d'abord procd en raction contre l'appropriation prive de
certains objets, considrs comme appartenant au patrimoine national. C'est
ainsi que pour protger notamment les uvres d'art, la jurisprudence
administrative a lev la barrire de l'inalinabilit contre les effets jugs pervers
de l'article 2279 du Code civil 3. Ce n'est que petit petit que l'ide d'un
domaine public non immobilier semble avoir pris corps en jurisprudence, sans
qu'il soit certain que la confusion entre l'inalinabilit souhaite et
l'appartenance au domaine public n'ait pas longtemps perdur.
La seconde question que soulve ce domaine public est celui de sa
composition. Faut-il reconnatre l'existence d'un ensemble conceptuel, sous le
nom de "domaine public mobilier", ce qui signifierait que certains meubles y
sont par nature incorpors, ou bien n'y accepter que les meubles dont
l'incorporation a t expressment prvue? La seconde position est celle de
M. Reymond qui, niant qu'il s'agisse d'un concept juridique, considre qu'on ne
doit y faire entrer que les meubles qui ont t prcisment incorpors au
domaine 4. Dans une note clairante, Waline semble en revanche admettre que la
consistance du domaine public mobilier dpend de la situation juridique des
meubles, et non seulement d'un commandement de la loi 5. Il n'est videmment
pas question ici de trancher ce problme de conception administrative, faute de
comptence. Toutefois, si l'on veut bien admettre que le contenu de la notion
n'est pas fix par la loi mais rsulte de la situation juridique des meubles, on
peut alors montrer que les espces fiduciaires font alors partie de ce suppos
domaine public mobilier.
1 A. DE LAUBADRE, J.-C. VENEZIA et Y. GAUDEMET, Trait de droit
administratif, 1. 2, L.G.D.l, nO 271, p. 135.
2 F. REYMOND, Le domaine public mobilier , Rev. dr. pub. 1960.49.
3 Ibid., p. 51 et s.
4 Ibid., p.60 et s.
5 M. Waline, note sous Nmes 4 dcembre 1944, D. 1946.28.
184. On considre aujourd'hui que doivent faire partie du domaine public,
mobilier ou non, les biens affects l'usage public. Ce qui diffre d'une
acception plus rigide qui ne verrait la domanialit que dans l'affectation un
service public. Laubadre affine mme le concept en disant que l'usage public
doitj>lutt s'entendre d'un usage direct des particuliers que d'un usage collectif 1.
A l'aune de cette conception, l'appartenance au domaine public des supports
montaires ne parat pas faire de <toute. Ce sont des meubles qui, comme on l'a
vu, appartiennent par nature l'Etat, puisqu'il n'en cde jamais la proprit.
Mais ce sont galement des meubles qui sont affects l'usage exclusif et direct
du public. Il est cet gard vident que l'mission de monnaie est avant tout
destine favoriser les relations sociales : c'est assez dire que les supports
fiduciaires sont affects l'usage public. L'objection selon laquelle les meubles
montaires sont alinables, puisqu'on les trouve vendus par des particuliers aprs
leur dmontisation ne suffit pas carter la qualification. Il ne parat pas abusif
d'admettre que le dcret dmontisant tel ou tel type de billet vaut dclassement.
De mme que les livres d'une bibliothque publique peuvent en sortir et tre
vendus au public, de mme les billets qui n'ont plus cours peuvent tre
apprhends par les numismates, et faire l'objet de transactions qui chappent
l'Etal C'est pendant que le billet a cours lgal que son appartenance au domaine
public mobilier est consacre; elle cesse avec la fin de ce cours lgal.
185. Le droit de proprit de l'tat sur les moyens de paiement fiduciaires '!'est
tabli par aucun texte, mais par des prrogatives manifestes par l'Etat.
Nanmoins, il,parat conforme la logique du droit de proprit que ce droit soit
dtenu par l'Etat, et non par les utilisateurs. De plus, c'est sous l'angle de ce
droit qu'on peut le mieux comprendre les relations entre les Instituts d'mission
et les dtenteurs de billets et de pices, en cas d'incident dans la circulation. C'est
la raison pour laql}elle il faut essayer de comprendre, en consolidant l'hypothse
selon laquelle l'Etat est propritaire des meubles servant aux paiements, le
mcanisme par lequel ces moyens de paiement sont mis la disposition du
public.
2. LA MISE DISPOSITION DES PICES ET DES BILLETS
186. premire, vue, il semble que ce soit par l'effet d'un mcanisme d'ordre
contractuel que l'Etat remette aux utilisateurs des billets de banque 2. Du ct de
1 A. DE LAUBADRE, J.-C. VENEZIA et Y. GAUDEMET, op. cit., nO 258 et s.
2 Le recours la notion de contrat a dj eu lieu en la matire, sous la plume de
M. Inzitari (La Moneta, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell'economia, vol. six, Padoue, 1983, p. 39). Mais la conception dveloppe par
l'auteur italien est substantiellement diffrente de la ntre. Selon lui, la monnaie doit
tre strictement et exclusivement entendue comme l'unit de valeur. L'unit de
paiement ne fait pas partie de la substance de la monnaie: elle n'est qu'un moyen de
mise en oeuvre de l'unit de valeur, qui simplifie les rapports sociaux. C'est ce stade
qu'il fait intervenir la notion de contrat. La population cre l'unit de valeur par la vie
commerciale, mais passe un contrat avec l'Etat pour qu'il organise la cration de
l'unit de paiement, et la gre. Le contrat a donc pour objet l'existence de l'unit de
l'tat, il y a obligation de crer et fournjr cette monnaie fiduciaire, et de la
conserver en bon tat. C'est ainsi que l'Etat doit retirer de la circulation les
billets usags ou chiffonns, les pices limes; qu'il doit fabriquer des billets
aussi difficiles imiter que possible; et enfin qu'il lui revient d'changer les
billets leur valeur faciale lorsque les vignettes sont modifies 1. Pour les
utilisateurs, presque aucune obligation, sinon celle qui est mentionne l' article
136 du Code Pnal, et qui est, au fond, une obligation de "non-concurrence" : il
est en effet interdit de fabriquer, de souscrire, d'mettre ou de mettre en
circulation des moyens de paiement qui ont pour objet de suppler ou remplacer
les signes montaires ayant cours lgal. L'conomie de la conventi9n en cause
consiste donc en une mise disposition d'espces montaires par l'Etat, pour le
prpfit de la collectivit; contre quoi celle-ci s'oblige respecter les efforts de
l'Etat en ne lui faisant pas indment concurrence.
Mais ce qui gne dans ce schma, pour limite que soit l'assimilation au
contrat, c'est qu'il n'y a aucune acceptation de la part des utilisateurs. Si
mcanisme contractuel il y a, c'est un mcanisme qui se passe de l'accord exprs
des particuliers. Il n'est pas contestable en effet qu'il y a de frquentes tendances
de, la part des utilisateurs vouloir soustraire la monnaie utilise l'empire de
l'Etat, celui-ci en tant souvent considr comme un excrable gestionnaire 2.
Friedrich von Hayek s'est d'ailleurs fait le thoricin de cette analyse radicale, en
montrant que la gestion mise en uvre par l'Etat tait presque par nature
inflationniste, et que la population n'aurait qu' gagner voir les monnaies
prives entrer en concurrence les unes avec les autres 3. Or l'article 136 du Code
pnal, en interdisant aux individus toute unit de paiement prive, mais aussi
toute unit de valeur, ne leur laisse aucun choix quant la monnaie dont ils
peuvent se servir 4.
La tutelle tatique sur la monnaie s'explique, si l'on met le ct les motifs
d'ordre politique, par des misons proprement techniques. Si l'Etat ne centralisait
pas l'mission de la monnaie, le monnayage priv s'apparenterait sans doute ce
qu'il a t dans l'occident mdival
5
: une mosaque de souverainets
m9ntaires, qui rendrait les relations conomiques plus que difficiles. Si c'est
l'Etat qui se charge d'mettre la monnaie, c'est aussi parce qu'il est le seul
pouv0\r le faire d'une faon unifie et satisfaisante. Aussi bien peut-on concevoir
que l'Etat se charge d'mettre la monnaie parce que s'il ne le faisait pas, nul ne
serait en mesure de le faire aussi efficacement, et que cette carence crerait de
nombreuses difficults. C'est donc, plutt qu' un mcanisme d'ordre contractuel,
u n ~ sorte de gestion d'affaires que l'on est conduit songer.
A l'vidence, nous ne nous rfrons pas l aux articles 1792 et suivants du
Code civil. Au sens propre, il n'y a ni gestion d'affaire, ni, du reste, contrat.
paiement, tandis qu'il ne porte, dans notre position, que sur sa matrialisation, l'unit
de paiement tant galement cre par la population.
1 BANQUE DE FRANCE, Les billets de la Banque de France , prcit.
2 Sous une forme attnue, c'tait la position de la doctrine franaise qui estimait
une poque que l'inflation tait suscite par l'tat pour son propre profit pcuniaire.
3 F. VON HAYEK, Denationalisation of money... , prcit.
4 Il est difficile de savoir prcisment comment jouera l'art. 136 C. Pnal, car il
n'a t jusqu'ici mis en uvre que dans des hypothses de peu de porte. s'en tenir
sa lettre, on pourrait lui faire produire des effets qui n'ont sans doute pas t prvus.
Ainsi de l'interdiction de l'ECU pour les rapports internes, qui est un objectif d'une
Europe intgre. Sur l'article 136, v.: Crim. 10 dcembre 1970,
f.C.P. 1972.11.17277.
5 M. BLOCH, Esquisse d'une histoire montaire de l'Europe, prcit, p. 15.
Mais le mcanisme s'y apparente de faon mtaphorique, et jusque dans les effets
de la gestion d'affaire.
187. On a dj ~ v o q u la destruction du billet de banque sous l'angle du droit de
proprit que l'Etat aurait sur lui; il faut aussi l'envisager d'un point de vue
oppos, en se demandant quelle est l'attitude de la Banque de France face aux
billets dtruits en totalit 1. En toute logique, l'individu entre les mains duquel
un billet a pri devrait pouvoir en obtenir le remboursement auprs de la Banque
de France. En effet, une des tches de la Banque est de retirer les billets usags de
la circulation, de les dtruire, et de les remplacer par des billets neufs. Que la
Banque dtruise elle-mme le billet, ou qu'il prisse par cas fortuit entre les
mains d'un particulier, il n'y a gure de diffrence au sens conomique. Sans
doute le billet aurait-il pu circuler un peu plus longtemps; mais ce motif n'a
qu'une porte rduite, insuffisante pour refuser de rembourser un billet dtruit.
Plus grave, il ne prend pas en considration le carnctre accidentel de la perte. Ds
lors que l'attitude du dtenteur n'est pas en cause et que l'accident a produit un
rsultat qui aurait de toutes faons t atteint au terme de la circulation normale
du billet, le remplacement du billet par la Banque s'impose logiquement: c'est
le meuble qui est dtruit dans ce cas, et l'on ne voit pas que le droit qui s'y
incorpore disparaisse lui aussi 2.
On touche l la diffrence essentielle qui spare le billet brl du billet
simplement perdu 3. Dans ce dernier cas, il est certain que le dtenteur ngligent
n'a pas utilis le droit montaire dont il disposait; mais un autre que lui en
profitera. Celui qui aura trouv le billet pourra en effet l'utiliser sa convenance.
De ce fait, si la situation est la mme, envisage du point de vue de celui qui
perd un billet ou le voit brler entre ses mains, elle se prsente de faon
diffrente aux yeux de la Banque de France. Si elle remplace le billet de celui qui
l'a perdu, elle augmente la circulation montaire d'un billet, sans aucune
contrepartie relle. Ce qui n'est pas le cas si elle remplace un billet brl : ce
moment l, elle rajuste la masse montaire qui avait peine diminu en regard
de la masse de biens existant. Il semble pourtant que la position officielle de la
Banque de France soit de refuser le remboursement dans les deux cas, encore
qu'aucune source ne permette de l'affirmer sans doute. Des raisons d'ordre
probatoire sont certainement l'uvre dans cette position, puisqu'il est difficile
de prouver qu'un billet a t brl. Mais ce qui suscite l'tonnement, c'est que la
Banque de France n'ait pas labor de systme probatoire prcis dterminant les
conditions dans lesquelles le changement aurait lieu. Elle aurait pu dcrter, par
exemple, que la prsentation de cendres reconnaissables de billets en emporte le
remboursement. Un tel systme ne permettrait pas souvent le remplacement des
billets; mais il aurait l'avantage de prciser la position de la Banque.
La seule affaire connue de billets dtruits incite penser que le remplacement
n'aurait pas lieu, la condition toutefois que la transposition de l'affaire
l'poque actuelle soit lgitime. En 1867, des billets de banque mis par la
Banque d'Algrie furent perdus dans le naufrage d'un bateau 4. Les numros des
billets avaient t relevs avant l'embarquement, et la preuve avait t rapporte
que les billets se trouvaient bord au moment du naufrage. Nanmoins, la Cour
de cassation refusa de faire droit la demande de remboursement du propritaire,
considrant que ses droits ne tenaient qu'au titre, et qu'une fois celui-ci disparu,
le droit prissait galement.
2 Contra: 1. CARBONNIER, ibid.
3 Sur ce point, v. J. HAMEL, op. cit., p.251 et s.
4 Civ. 8 juillet 1867, D. 1867.1.289, note H. Thiercelin; S.1867.1.317.
Il ne va pas de soi que la solution donne dans cette affaire soit utilisable
aujourd'hui. La nature du billet de banque a chang: il tait autrefois considr
comme un titre de crance, conception qui n'a plus cours aujourd'hui. De plus, la
Banque d'Algrie n'avait pas de monopole d'mission comparable celui de la
Banque de France. C'est pourquoi on peut hsiter avant de considrer que cette
solution serait reprise de nos jours.
De plus, une telle p o s ~ t i o n n'est pas en conformit avec certains droits
trangers. La situation des Etats-Unis d'Amrique n'est pas bien claire: le droit
y a volu d'une position relativement librale o le billet dtruit pouvait tre
remplac si les conditions de preuve de la destruction taient runies, une
attitude de refus plus systmatique 1. En Angleterre et dans certains pays de
Common Law, l'inverse, le billet dtruit est remplac 2. Sur le modle du droit
anglais, le billet franais dtruit devrait tre rembours au dten..teur condition
que la preuve de la destruction soit rapporte sans ambigut. A tout le moins,
une nette diffrence devrait tre faite entre le billet perdu et le billet dtruit, dont
les implications conomiques sont diffrentes.
188. Le rapprochement avec la position de la Banque de France en prsence de
billets altrs incite plus encore penser que le billet brl devrait tre
remplac 3. Si un porteur possde un billet dchir, ou dont une partie est
ampute, il peut voir son billet remplac sous certaines exigences de preuve 4.
Un auteur crivait que cette situation diffrait de celle du billet brl en ce que:
il s'agit l d'un problme de preuve et non d'un problme de droit 5. Exacte
pour le cas du billet perdu, la remarque est abusive lorsqu'il est dtruit: du point
de vue du billet de banque, la situation est exactement la mme. Ce qui diffre de
l'une l'autre, c'est que si le billet est dtruit par le feu, l'impossibilit de
preuve est pour ainsi dire prconstitue ; ce qui n'est pas le cas avec un billet
lacr. Comment prouver qq'un billet a disparu quand il n'en reste rien, sinon des
cendres inidentifiables? Al' inverse, si le billet a t mutil, ses restes
permettent d'en connatre la valeur, de savoir s'il a pri en totalit ou s'il a pu
tre rutilis pour la partie qui demeure. Le manque de ralisme du propos cit
apparat mieux encore si l'on imagine un billet en train de brler. Si le
possesseur arrive temps, et qu'il en demeure une partie intacte, le
remboursement n'est qu'une question de preuve. Si en revanche il arrive trop tard
et voit son billet entirement consum, le problme deviendrait brusquement un
problme de droit. La logique conduit traiter les deux situations de la mme
faon, rserve faite des moyens probatoires.
1 A. NUSSBAUM, Money in the law, prcit, p. 82.
2 F.-A. MANN, op. cit., p. 12. Sur une affaire canadienne, v. la note de Mann
(Canadian Business Law Journal, 1977-1978, p. 471) commentant l'arrt de la Cour
suprme: Bank of Canada v. Bank of Montreal.
3 BANQUE DE FRANCE, Les billets de la Banque de France , prcit. La
position actuelle de la Banque de France est beaucoup plus souple que celle qui
prvalait autrefois en matire de billet mutil, puisqu'il tait alors exig que tous les
signes distinctifs s'y retrouvent, faute de quoi il ne pouvait y avoir remboursement.
Cf. Civ. 12 mai 1869, D. 1869.1.470.
4 On ne fait ici rfrence qu'aux rgles d'change prcisment tablies par la
Banque de France. En fait, sa position est plus souple, puisqu'il est crit dans ses
notices d'information qu'elle apprcie les demandes au cas par cas, remplaant les
billets toutes les fois qu'elle pense pouvoir le faire.
5 O. BEAULIEU, Le billet de banque, th. Paris, 1975, multigr., p. 132. C'est
aussi la position de Thiercelin (loc. cil).
Les rglements de la Banque de France sont trs prcis quant aux conditions
dans lesquelles un billet altr peut tre remplac. Le principe peut tre exprim
simplement, qui consiste dans le remplacement du billet toutes les fois que la
Banque peut tre certaine que le remboursement du mme billet ne lui sera pas
redemand. Si la Banque remplaait purement et simplement les portions de
billet prsentes, il suffirait d'en dcouper un et d'en demander le remplacement
autant de fois qu'il y a de morceaux. C'est la raison pour laquelle la Banque ne
rembourse les billets que si les parties fournies sont substantielles 1. Pour les
coupures d'un montant infrieur ou gal deux cents francs, la Banque remplace
sur le champ les fragments dont la superficie est suprieure la moiti de celle
du billet d'origine. Les fragments d'une surface infrieure sont considrs comme
sans valeur. Les modalits de preuve sont thoriquement plus svres pour les
coupures de cinq cents francs. L'change est immdiat si le fragment prsent a
une superficie suprieure aux trois cinquimes du billet intact Si la superficie est
infrieure aux deux cinquimes du billet, le fragment est considr comme sans
valeur. Enfin si le fragment a une superficie comprise entre deux et trois
cinquimes d'une coupure intacte, le remboursement est ajourn jusqu' la
prsentation des parties manquantes ou, dfaut, l'expiration d'un dlai de trois
ans 2.
La situation du billet dtruit tant la mme que celle du billet mutil, aux
exigences de preuve prs, l'attitude apparemment comprhensive de la Banque de
France laisse penser que si l'affaire ayant entran l'arrt de 1867 se reproduisait
aujourd'hui, la demande serait favorablement accueillie par la Banque elle-mme,
sinon par les tribunaux.
189. La dernire situation examiner pour faire le tour des relations entre la
Banque de France et les utilisateurs de monnaie fiduciaire est celle o le billet
n'est ni brl, ni mutil, ni mme perdu, mais simplement faux. Il n'est pas
question de s'interroger ici sur l'interdiction pnale du faux-monnayage, mais
plutt sur les recours possibles du dtenteur de bonne foi de faux billets contre la
Banque de France. Le fait qu'il ait reu le billet de bonne foi pourrait lui viter
d'tre poursuivi pour complicit de faux monnayage 3. L'tat lacunaire de la
rglementation pnale sur ce point impose le conditionnel, parce que l'article
135, alina 1, du Code pnal ne dispose que pour celui qui a reu des pices
mtalliques de bonne foi, et que le raisonnement par analogie est
traditionnellement refus en droit pnal. Celui qui a reu un billet contrefait peut-
il, sous la condition qu'il ne soit pas poursuivi pour complicit, exiger de
l'Institut d'mission qu'il le lui rembourse ?
Les rgles en vigueur tendent montrer que le dtenteur d'un faux billet ne
peut ni le remettre en circulation, ni se le faire remplacer aux guichets de la
Banque de France. Dans ce cas, le porteur est contraint par l'article 144-1 du
Code pnal de remettre les supports falsifis dont il dispose la Banque de France
pour les billets, l'Administration des monnaies et mdailles pour les pices. Le
billet de banque est donc retir des mains du porteur malchanceux, qui voit sa
1 BANQUE DE FRANCE, Les billets de la Banque de France , prcit, p. 5.
2 Il est curieux que les exigences de preuve soient en fait moindres pour les
grosses coupures que pour les petites. Si l'on coupe en deux un petit billet, une moiti
peine plus grande que l'autre, il ne pourra y avoir remplacement que par un seul
billet. Mais si on fait la mme chose avec une grosse coupure, et que l'on obtient deux
vignettes aux superficies comprises entre deux et trois cinquimes du billet, deux
coupures seront donnes en change - aprs un dlai de trois ans il est vrai.
3 Ce qui suppose que la contrefaon n'tait pas aisment dtectable. C'est l du
reste une condition implicite de tous les dveloppements qui suivent.
valeur faciale annule dans son patrimoine. De son point de vue, cette annulation
est choquante: il avait lgitimement obtenu la disposition du droit subjectif
auquel le nombre des units lui aurait permis d'accder. L'aspect fautif du titre
n'entame pas la qualit de son droit. La situation apparat au dtenteur de la
mme faon que s'il avait un billet partiellement dchir, que l'on refuserait de
lui rembourser. Mais cette similitude est question de point de vue. L'apprciation
de la Banque est diffrente, et conduit refuser de remplacer le billet
Dans toute affaire de fausse monnaie, trois parties sont concernes: la
Banque de France, qui voit son monopole d'mission bafou; le porteur
malchanceux, dont le patrimoine est priv de la valeur faciale du billet; enfin la
socit, pour qui l' affl ux de billets contrefaits emporte des bouleversements
conomiques. Parmi ces trois parties, l'une est dfinitivement lse, la Banque de
France; une autre ne l'est pas forcment, la collectivit, dans la mesure o les
effets pervers de la circulation de faux billets peuvent tre circonscrits si les
billets sont rapidement retirs; le porteur se sentira videmment ls si son
billet ne lui est pas chang. C'est au regard de tous ces enjeux conomiques que
la charge de la perte doit tre apprcie.
Les porteurs ont toujours chou dans leurs prtentions contre l'Institut
d'mission, la Banque de France rpondant qu'il n'y avait aucune raison qu'elle
rpare les consquences d'une faute qu'elle n'avait pas commise 1. Mais y
rflchir, il n'y avait en ralit aucun motif dterminant pour que leurs demandes
aboutissent. Si la Banque de France remplaait les faux billets, la perte sociale
que reprsente toute contrefaon serait consolide., En effet, soit la Banque
diminuerait d'autant sa cration montaire, et c'est l'Etat qui assumerait la perte
due la contrefaon, soit la Banque ne modifierait pas sa cration montaire
subsquente et c'est la socit qui la subirait, la monnaie perdant de sa valeur par
un effet dflationniste. La perte devant bien reposer sur quelqu'un, il ne parat pas
anormal que ce soit sur le porteur: c'est lui qui a t abus, et qui, sous ce
rapport, a commis une faute ou au moins a manqu un devoir de vigilance 2.
Faire reposer la perte sur le porteur est un moyen d'viter ses rpercussions
conomiques, et donc de protger le plus grand nombre au dtriment d'une
minorit lse. Choisissant l'intrt collectif, la Banque de France adopte une
attitude conomiquement fonde. Mais qui est peut-tre un peu discutable en
droit.
190. On peut ainsi se demander s'il ne serait pas lgitime que la charge de la
perte, dans certaines conditions, passe des porteurs la Banque de France. Il n'est
d'ailleurs pas tout fait exact que la Banque de France ne rembourse jamais les
billets contrefaits. La Banque indemnise parfois des porteurs isols qui viennent
l'avertir d'une circulation de faux billets qu'elle ignorait, et lui en apportent des
chantillons. L ~ remplacement est alors en quelques sortes la rmunration d'un
service rendu. A ct de cette situation un peu marginale, la Banque de France a
accept d'indemniser les porteurs dans deux affaires demeures clbres, o la
responsabilit de la Banque n'tait pas exclue.
L'affaire Hirsch n'a pas donn lieu procs, la presse s'tant empare de
l'affaire avant que la Justice ne puisse trancher sereinement. Les porteurs de faux
1 D. BEAULIEU, op. cit., p.119, citant une circulaire interne du
30 novembre 1970.
2 Il faudrait en fait distinguer deux situations, correspondant la perfection du
faux billet. Si celui-ci rvle son caractre falsifi toute personne non experte, la
faute du porteur est constitue: il lui appartenait en effet d'tre plus vigilant. C'est
pourquoi on se place ici dans l'hypothse inverse, o le billet ne parat pas falsifi, du
moins aux yeux des usagers.
billets ont ainsi t indemniss sans qu'il soit possible de dterminer si cela
tenait au renouvellement du privilge de la Banque de France qui devait avoir lieu
cette anne l, en 1888, ou l'argumentation trs fine de l'avocat de Hirsch.
Cafetier de son tat, Hirsch avait trouv des faux billets dans sa caisse, et assign
la Banque de France qui lui en refusait le remboursement. Mais au lieu d'agir sur
le terrain habituel d'un ventuel droit remboursement, sur lequel les porteurs
malchanceux n'avaient jamais gagn, son avocat reprocha la Banque de France
de n'avoir pas averti la population d'une circulation de faux billets dont elle tait
avise. C'tait donc une action en responsabilit, dont on ne saura jamais si elle
aurait abouti 1.
L'affaire Bojarsky, du nom du faussaire et non de la victime, donna galement
lieu une indemnisation des porteurs de billets contrefaits. Cette fois, c'est la
quasi-perfection des billets qui occasionna la "mansutude" de la Banque. L'ide
de responsabilit intervient ici sous deux aspects opposs. D'une part, la
perfection des billets faisait qu'on ne pouvait reprocher aucun dfaut de vigilance
aux porteurs - ce qui laisse penser qu'autrement, c'est leur faute qui entranait le
refus d'indemnisation de la Banque de France. D'autre part, la Banque pouvait
paratre responsable d'avoir fabriqu des billets aussi parfaitement imitables 2.
191. L'ide de responsabilit de la Banque de France semble donc pouvoir
contribuer faire indemniser les porteurs. M. Beaulieu, dans la ligne de l'affaire
Hirsch, propose de mettre en cause la responsabilit de la Banque toutes les fois
qu'elle n'avertit pas la population d'une circulation de faux billets dont elle a
connaissance 3. Ainsi, les porteurs de faux billets peuvent tre indemniss
jusqu'au moment o la Banque de France fait l'annonce du trafic de faux billets,
et exhorte les particuliers la prudence. Mais ce systme est peu satisfaisant un
double titre. Pour des raisons d'opportunit lies aux enqutes en cours sur la
source de l'mission de fausse monnaie, il peut tre bon que la Banque ne fasse
pas savoir aux faux-monnayeurs qu'elle est avertie de leurs menes. D'autre part,
ce systme postule une responsabilit de plein droit de l'Institut d'mission,
quoique l'auteur s'en dfende 4. En effet, aux termes de cette proposition, la
Banque de France serait responsable de la circulation des faux jusqu' ce qu'elle
s'exonre de cette responsabilit en avertissant le public.
M. Razzak Haffar propose un autre systme, bien plus attentif aux
circonstances du faux monnayage 5. Il part de la constatation que tous les billets
ne sont pas indistinctement touchs par la contre-faon. Certains billets sont trs
vite imits aprs leur mission, d'autres jamais, ces faveurs diverses n'tant
nullement en liaison avec la valeur faciale des billets. Certains billets sont donc
plus aisment imitables que d'autres. C'est l que se niche, selon lui, la
responsabilit des Instituts d'mission, quels qu'ils soient. La faute de l'Institut,
c'est d'avoir cr des billets trop facilement reproductibles par les faux
monnayeurs, ou plutt de les laisser en circulation alors qu'on les sait tels. Ce
systme de responsabilit est plus intressant que le premier, qui procde par
faute prouve de l'metteur de monnaie. Mais la responsabilit en cause n'a pas
t suffisamment fonde par l'auteur, prtant le flanc la critique. C'est ainsi que
1 D. BEAULIEU, op. cit., p. 117.
2 Ibid. p.119.
3 Ibid. p. 124.
4 Ibid. p. 122.
5 A. RAZZAK HAFFAR, La circulation de faux billets de banque et le problme
de la responsabilit , Rev. de sc. et de leg.fin. 1951.470.
M. Beaulieu a pu prtendre y opposer qu'il n'entrait pas dans les obligations de
la Banque de France de faire des billets inimitables 1.
192. Ce qui rend assez dlicate la mise en vidence de la responsabilit de la
Banque de France, c'est l'indcision o sont les auteurs quant ses obligations
envers les utilisateurs de billets de banque. On a dit que la Banque et les porteurs
avaient des obligations rciproques, quelle que soit la qualification approximative
que l'on donne la source de ces obligations. L'article 136 du Code pnal qui
impose aux particuliers d'a,ccepter la monnaie cre par l'Etat n'a de signification
que si, en sens inverse, l'Etat accepte de faire tout ce qu'il peut pour que cette
monnaie soit de la meilleure qualit possible. C'est pourquoi il renouvelle les
figures vieillies; c'est aussi la raison pour laquelle il remplace les billets
abms dans les conditions que nous avons dites. Mais cette obligation doit aller
jusqu' s'assurer de la qualit la plus affine des billets. Peut-tre est-il un peu
vain d'voquer les soins du bon pre de famille, comme dans la gestion d'affaires.
Mais il y a sans doute quelque chose d'approchant dans la minutie que les
utilisateurs sont en droit d'exiger de l'metteur de billet, qui n'est du reste que la
contrepartie de la confiance qu'ils sont contraints lui faire.
On ne peut pas exiger de la Banque de France qu'elle fabrique des billets
inimitables, tant il est vrai que l'industrie des faux monnayeurs est aussi
remarquable que celle de ses experts 2. Mais on peut attendre d'elle qu'elle cr
des billets difficiles imiter, et qu'elle les renouvelle assez frquemment pour
empcher les faux monnayeurs d'oprer. L'exemple des billets amricains est
cet gard reprsentatif de ce qu'on peut demander un Institut d'mission de ne
pas faire. Ils sont en effet tous de la mme taille, ce qui rend possible le lavage
des petites coupures et la surimpression des motifs des plus grosses. Le faux
monnayage est ainsi favoris, dans la mesure o la qualit du papier en est,
normalement, un obstacle majeur. Par ailleurs, ces billets ont tous le mme
fond, et ne diffrent que par la vignette reprsentant une figure, ainsi que celles
portant la somme. On peut donc effacer ces vignettes et les remplacer, sans
toucher l'ensemble du billet 3.
193. Si la Banque de France ne met pas tout son soin drouter les faux
monnayeurs, ne peut-on invoquer sa responsabilit pour faute 4 ? Celle-ci est
suffisamment fonde par les obligations qui, pour la Banque, dcoulent de son
monopole d'mission, ainsi que par la faute que constitue le fait de simplifier la
tche aux faussaires. Un tel systme laisse bien sr dans l'ombre certaines
questions, et notamment celle de l'apprciation des soins exigs de la Banque de
France. En allant vite, on pourrait estimer que tout billet contrefait tait par l
mme imitable, ce qui l'vidence ruinerait le systme. C'est pourquoi ce n'est
pas la premire contrefaon qui constitue la faute de la Banque de France, mais la
rptition. Ce n'est qu'une fois que la Banque sait que le billet est imitable qu'il
lui appartient de prendre le risque de le laisser en circulation, ou de le
1 D. BEAULIEU, op. cit., p. 121. quoi l'on peut tout de mme objecter que la
Banque de France dfinit elle-mme le bon billet de banque selon sa capacit de
rsister aux tentatives des contrefacteurs (Note d'information, nO 44, prcite,
p. 2).
2 B. BIANCO-BRUN, Le faux-monnayage comme arme de guerre , Rev. int.
crim. et pol. tech. 1979.43.
3 B. BIANCO-BRUN, Les techniques modernes de falsification montaire ,
Rev. int. crim. et pol. tech. 1979.167.
4 En ce sens, J. CARBONNIER, op. cit., nO 32, p. 56.
dmontiser. Mais on ne voit pas pourquoi une mauvaise apprciation de ce
risque par la Banque ne devrait pas tre retenue contre elle.
Il appartiendrait donc aux juges du fond, dans la mesure o il s'agit l de
questions de pur fait, de dgager des exigences de soin, et d'apprcier les risques
excessifs pris. L'obligation de la Banque ne peut en effet tre conue que comme
une obligation de moyens, dont les tribunaux doivent modeler les contours.
Cependant, quelles que soient les difficults d'application concrtes de ce
systme, que l'on ne se dissimule pas, il revient faire porter sur la seule
personne ayant commis une faute la charge du faux monnayage. C'est en effet
l'Institut d'mission qui assume la responsabilit d'avoir laiss circuler des
coupures excitant par trop l'intrt des faussaires, et le porteur du billet dans tous
les autres cas.
Section II
RGIME DE LA MONNAIE SCRIPTURALE
194. Nous ne sommes plus l'poque o les auteurs et le public refusaient de
reconnatre que la monnaie scripturale est une forme moderne de monnaie de
paiement. Si les faits ont tabli la place prpondrante de cette monnaie dans les
paiements, les objections traditionnelles n'ont pas cess, notamment c ~ l l e qui
porte sur l'intermdiation d'un banquier dans le processus montaire 1. Etrange
monnaie en effet que celle-ci, utilisable par le titulaire des fonds, mais gre et
distribue par un banquier, comme si ce dernier tenait les cordons de la bourse.
Le problme de la proprit de la monnaie se prsente ainsi de faon renouvele
propos de la monnaie scripturale: il n'y a plus alors de meuble incorporant les
units de paiement susceptible d'tre en soi un objet d'appropriation; la place,
un compte immatriel d'units de paiement, gr par un tiers, mais normalement
aussi disponible que des billets de banque. Si, pour la monnaie fiduciaire, il ne
s'agissait que de savoir quel type d'appropriation tait celui du dtenteur sur les
billets, la question est prsent dplace en matire scripturale, au gr de la
qualification du contrat unissant le propritaire des fonds et le banquier. Que les
fonds dposs sur un compte appartiennent au dposant, c'est l un truisme;
mais qui ne permet pas de dduire les perturbations que la prsence de la banque
introduit dans la proprit. C'est pourquoi il est important d'tudier ces
perturbations, sur le double champ o elles se propagent: qualifier le contrat
pass entre le "capitaliste", comme on disait autrefois, et le banquier, aux termes
duquel celui-l remet des fonds celui-ci ( 1) ; puis examiner les consquences
1 C'est implicitement la conception de Mann, qui refuse de considrer la monnaie
scripturale comme monnaie parce qu'elle se prsente plutt comme une dette:
F.-A. MANN, op. cit., p.5.
que ces relations emportent sur la circulation montaire dans les hypothses o le
rle de la banque peut tre mis en cause ( 2).
1. LA PROPRIT DE LA MONNAIE SCRIPTURALE
195. Nous avons jusqu'ici envisag la monnaie comme l'ensemble des
procdures permettant de dplacer des units de paiement aux fins d'excution des
obligations. Pour cela, sont requis la fois des supports montaires et des
instruments montaires. En matire scripturale, les instruments sont les chques,
les cartes de paiement ou les virements, qui permettent de dplacer les units
contenues sur le compte en banque qui fait office de support. Le type de compte
bancaire n'a aucune consquence sur l'existence de la monnaie: ds lors que des
sommes sont constitues par des dpts liquides, et qu'elles peuvent tre utilises
vue, on peut parler de monnaie scripturale 1. Peu importe qu'il s'agisse de
compte de chques ou de compte courant, pourvu que les sommes soient
disponibles au moyen par exemple d'un carnet de chques, ce qui est le plus
souvent le cas pour les socits. Ce n'est pas dire, bien videmment, que la
distinction entre les deux types de compte en banque ne soit plus pertinente.
Mais en matire de monnaie scripturale, c'est le seul lien entre client et banquier
l'occasion de la remise de sommes qui importe, que celles-ci soient dposes
par une entreprise sur un compte courant, ou par un particulier sur un compte de
chques 2.
196. L'hsitation quant la qualification de la convention par laquelle la remise
de fonds sur un compte bancaire s'effectue est traditionnelle en doctrine 3. Ce
n'est qu' l'poque actuelle que cette polmique est devenue feutre, en raison
surtout du manque d'enjeu concret. En effet, que le contrat soit qualifi de dpt
irrgulier, ou de prt de consommation, les liens entre le titulaire du compte et la
banque sont peu prs les mmes. C'est donc seule fin d'affiner la
qualification, mais sans consquence sur le rgime, qu'on continue de manifester
l'hsitation entre les deux contrats.
La dmarche de qualification de l'accord liant client et banquier a de tous
temps t surdtermine par l'appellation commune donne ce lien. On parle en
effet de dpt bancaire, sans se soucier de savoir s'il s'agit bien d'un dpt au
sens des articles 1915 et suivants du Code civil. Aussi bien l'ide de dpt
juridique a-t-elle fix d'emble les termes de rfrence du dbat De telle sorte que
si les auteurs ont parfois cherch montrer qu'il ne pouvait pas s'agir d'un dpt
mais de quelqu'autre contrat, un prt par exemple, bien peu ont jamais pris la
peine d'tablir positivement cette qualification qui se trouvait comme
prconstitue par la terminologie commune.
1 C'est la conception implicite que l'on trouve dans: J.-L. RIVES-LANGE et
M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., nO 263, p. 356; P. DIDIER, Monnaie de
compte et compte bancaire , prcit.
2 Sur la distinction entre les diffrents types de compte, v. M. VASSEUR et
X. MARIN, Les comptes en banque, Sirey, 1966.
3 J. HAMEL, op. cit., p. 112 et s.
Aux termes de l'article 1915 du Code civil, le dpt est un acte par lequel
on reoit la chose d'autrui la charge de la garder et de la restituer en nature.
Ce qui correspond videmment l'conomie gnrnle du contrat bancaire, puisque
le dposant est anim du double but de ne pas conserver des sommes d'argent
trop importantes chez lui, et de pouvoir en disposer selon des modalits sociales
particulires. Mais le dpt auquel l'article 1915 fait rfrence prvoit une
restitution en nature, ce qui ne serait pas possible en la matire: l'argent dpos
en banque est utilis par la banque, et la restitution porte sur une somme
identique, mais pas sur la chose mme qui a t dpose. Il faudrait pour cela que
la banque s'engage non seulement restituer les sommes, mais aussi ne pas les
utiliser avant la demande de restitution. Pour n'tre pas impossible en soi 1, cet
engagement n'est gure compatible avec le dpt bancaire dans son tat actuel.
C'est pour cela que la doctrine considre ordinairement que, si le contrat bancaire
est bien un dpt, il ne peut tre question que d'un dpt irrgulier. Non prvu
par le Code civil, ce dpt porte sur des choses dites consomptibles, c'est--dire
que l'on ne peut utiliser sans dissipation. Est-illgitime que le banquier utilise
ces sommes? C'est un point sur lequel on reviendra. Reste toutefois que cette
utilisation existe aujourd' hui, au su des clients.
197. C'est en se fondant sur la possibilit d'utilisation des sommes par le
banquier que le doyen Hamel a vigoureusement rejet la qualification de dpt.
Selon lui, l'obligation de garde laquelle est tenu le dpositaire interdirait de
faon rdhibitoire que le banquier utilise les sommes 2. Cette ide est reprise par
M. Vasseur, qui y ajoute que la violation de cette obligation de garde entranerait
l'incrimination d'abus de confiance 3. L'article 408 du Code pnal poursuit en
effet le dtournement ou la dissipation de deniers remis des titres divers, dont
celui de dpt. Ds lors, selon M. Vasseur, l'utilisation par le banquier des
sommes remises le rendrait passible de l'incrimination d'abus de confiance. Ce
qui n'est pas le cas, puisque c'est en toute licit que le banquier place les fonds
de ses clients son profit. Toutefois, il n'est pas certain que cette double
objection soit aussi dcisive que l'ont prtendu les deux minents auteurs.
Pour tre au centre des deux objections, la notion de garde n'en est pas moins
incertaine. Lorsque l'on prtend que le fait de disposer d'une chose est une entrave
l'obligation de garde, on rcuse implicitement la possibilit d'existence du
dpt irrgulier. Ce type de dpt concerne les choses consomptibles" et le fait
mme d'envisager les choses sous l'angle de leur consommation revient
considrer que l'on en disposera au titre du contrat. Ds lors, dans le sens absolu
qui est celui de MM. Hamel et Vasseur, il ne peut plus y avoir de garde. S'il est
entendu que le dpositaire consommera la chose et n'en rendra que l'quivalent, il
ne la conservera pas. Ce n'est donc pas sans contradiction qu'aprs avoir signal
l'existence et les conditions du dpt irrgulier, les deux auteurs estiment que le
contrat bancaire ne peut tre qualifi de dpt, faute de quoi l'obligation de garde
serait alors viole.
Comment peut-on entendre ce devoir de garde, de manire ce que le dpt
irrgulier soit compatible avec l'article 408 du Code pnal? Peut-tre en
observant que le respect de l'obligation de garde en matire bancaire s'apprcie au
moment o la demande de restitution de la chose dpose est forme. Pour savoir
que le dpositaire n'a pas gard la chose, il faut en effet la lui avoir rclame, et
1 G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait lmentaire de droit commercial, 1. 2, prcit,
nO 2357, p.349.
2 J. HAMEL, Banques et oprations de banque, 1. 2, Rousseau, 1943, p.95 et s.
3 M. VASSEUR, Droit et conomie bancaires, Les cours de droit, 1982-1983,
p. 1356 et s.
s'tre vu soit opposer une impossibilit de restitution, soit restituer une chose
non conforme. Il est douteux qu'il puisse en aller ainsi en matire de contrat
bancaire. Les banques doivent restituer une somme quivalente celle qui leur a
t confie; mais elles savent que tous les dpts ne leur seront pas rclams
simultanment, et elles ont leur disposition des moyens statistiques leur
permettant de conneptre peu prs la proportion des dpts qui doit rester liquide
entre leurs mains. A cette connaissance empirique s'ajoute l'obligation lgale,
pour chaque banque recevant des dpts, d'en conserver "dans ses caisses", une
certaine proportion 1. Cette double prcaution fait qu'il est plus que douteux que
la violation d'une obligation de garde ainsi entendue soit constitue l'encontre
d'uqe banque.
A quoi il faut ajouter, pour faire justice de la critique de M. Vasseur, que la
jurisprudence n'a jamais inclus le dpt irrgulier dans les contrats permettant
l'application de l'article 408 du Code pnal, et ce la diffrence du dpt
ordinaire qui est expressment prvu 2. Au surplus, au cas o une impossibilit
de restitution serait constitue et o la jurisprudence criminelle accepterait
d'incriminer sur le fondement de l'article 408, la mise en cause de la banque au
titre de l'abus de confiance serait secondaire par rapport aux consquences
occasionnes par le dpt de bilan.
198. celle de dpt, une partie importante de la doctrine prfre la
qualification de prt. Le titulaire des fonds prterait cette somme en la remettant
la banque. Ce serait moins son intrt qu'il viserait en demandant la banque de
garder son argent que celui de la banque qui il apporterait un financement 3.
Mais les objections ne manquent pas cette qualification de prt de
consommation.
La premire porte sur le fait qu'un prt comprend toujours la prvision d'une
chance. L'ide d'un prt vue, remboursable la demande du prteur cerne une
situation irraliste, en ce qu'on ne voit plus quels y seraient les avantages des
parties autres que ceux qu'elles trouvent dans le dpt. Pourtant, dans l'hypothse
o le contrat de banque constituerait un prt, il serait stipul sans aucune
chance. Non seulement le prteur peut mouvementer son compte quand il le
veut et comme il l'entend, mais en outre la banque ne peut jamais lui rendre ses
fonds contre son gr en estimant que le prt a suffisamment dur. Il faudrait donc
admettre que la remise par un client de fonds son banquier, fonds utilisables
vue, constitue un prt sans aucune chance prvue, et qui serait la disposition
du prteur.
De plus, le prt de consommation n'est pas un contrat gratuit. S'il est vrai
que le premier mutuum du droit romain a t un contrat de bienfaisance, c'est
qu'il portait sur des biens fongibles et consomptibles qui n'taient pas
montaires 4. Il Ya beau temps que le contrat de prt n'est plus considr comme
un contrat titre gratuit. Ce qui ne signifie pas qu'il ne puisse pas l'tre dans
certaines hypothses, si le prteur en dcide ainsi. Mais telle n'est pas la
situation en matire bancaire, o l'actualit a rcemment illustr que les clients,
donc les prtendus prteurs, voulaient qu'on rmunre leurs dpts, les banques
s'y refusant.
1 Sur les rserves obligatoires, J.-L. RIVEs-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD,
op. c i t . ~ nO 366, p. 524.
2 Crim. Il juillet 1935, D.H. 1935.494; Rev. sc. crim. 1939.514, obs.
H. Donnedieu de Vabres.
3 J. HAMEL, Banques et oprations de banque, prcit, nO 754, p. 102.
4 P. OURLIAC et J. DE MALAFOSSE, Histoire du droit priv, 1. 1, p. 223 et s.
Il est d'ailleurs d'autant plus surprenant d'accepter de qualifier le contrat en
prt, que des prts en bonne et due forme existent par ailleurs entre clients et
banques. Mais dans ces hypothses, le client s'engage bloquer ses avoirs
pendant une certaine dure, en fonction de laquelle est fix le taux d'intrt
rmunrateur. Il y aurait donc deux types de prts variant en fonction de
l'chance. L'un, sans chance, serait un contrat gratuit; l'autre, stipul avec
chance, constituerait un prt avec intrt. Une telle situation, aussi
singulirement dsquilibre, suggre une qualification artificielle.
Le doyen Hamel a toutefois prsent une objection qu'il est difficile de
ngliger. Il estime que la nullit du taux d'intrt est la contrepartie de l'absence
d'chance dans le prt 1. Prises sparment, l'absence d'chance et de taux
d'intrt militent pour le refus de la qualification du prt; mais la dmonstration
tombe si on envisage l'une comme la cause de l'autre. On ne peut gure objecter
directement l'auteur: le systme qu'il propose est assez logique pour n'tre pas
critiquable. Il reste que l'on peut s'interroger sur ce qui fait alors la diffrence
entre le contrat de prt de consommation et le dpt irrgulier, dont les frontires
deviennent transparentes 2. C'est ainsi que la critique dterminante que l'on peut
adresser au doyen Hamel est qu' force de rapprocher les deux contrats, on rend
peut-tre le choix d'une qualification inutile, mais on ne rend pas plus probante
la qualification de prt.
199. Pour sortir de l'hsitation entre dpt irrgulier et prt de consommation,
on a parfois propos d'avoir recours au critre de la cause du contrat 3. Les
caractristiques des deux contrats tant trs proches les unes des autres, la prise en
compte des intrts des parties permettrait peut-tre de mieux trancher cette crux
juris qu'est la qualification. Mais il n'en a rien t.
Henry Cabrillac a propos de qualifier le contrat de dpt lorsqu'il apparat
que l'obligation de garde et de conservation a t le motif dterminant du
contrat, alors que la qualification de prt semblera plus adquate dans les autres
cas, parce que les parties ont bien voulu conclure une convention leurs
avantages respectifs: le banquier entend acqurir la libre disposition des fonds, le
dposant a poursuivi un dsir de scurit et aussi de commodit 4. Mais la
barrire ainsi dresse entre les deux contrats est trop mince. M. Dauchy a ainsi
pu contester qu'il y ait une vritable diffrence entre "garde et conservation" d'une
part, "scurit et commodit" de l'autre, qui permette de faire jouer l'ide de
cause 5. Par ailleurs, la distinction opre par le doyen Cabrillac est un peu
biaise: la diffrence de situation consiste d'abord ne pas considrer l'intrt de
la banque, permettant la qualification de dpt, tandis qu'on le prend aussi en
compte dans un second temps, ce qui dbouche sur un prt. On retrouve par ce
biais la critique de M. Dauchy: si la barrire est si mince entre les deux
contrats, c'est parce que la diffrence entre les deux situations tient la prise en
compte, ou non, de l'intrt de la banque pour dpartager les situations. Ce qui
constitue un vice de raisonnement: il est inconcevable que la banque accepte de
n'avoir aucun intrt une situation, ou mme que l'on affecte de raisonner
1 J. HAMEL, Banques et oprations de banque, prcit, p. 105.
2 C'est d'ailleurs une position traditionnelle de la doctrine civiliste. Cf:
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif franais, 1. 2, Paris, 1939, nO 1378,
p. 810. 1
3 G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p.351.
4 H. CABRILLAC, Les difficults d'interprtation des contrats bancaires,
Mlanges Secrtan, p. 1.
5 P. DAUCHY, L'influence du droit civil sur le droit bancaire , Rev. trime dr.
corn. 1986.1.
comme si elle pouvait n'y avoir aucun intrt. Naturellement, l'avantage de la
banque rside toujours dans l'utilisation son profit des fonds dposs. Il est
donc certainement vain d'imaginer discriminer selon le critre ainsi mis en
uvre.
200. Si l'on admet le principe selon lequel les deux parties trouvent un
avantage dans l'opration, on peut sans doute affiner la qualification par l'ide de
cause. Mais plutt que de s'intresser des intrts exclusifs, comme le fait
Henry Cabrillac, mieux vaut considrer les intrts prpondrants. L'avantage du
dposant est double: avoir son argent gard tout en continuant de l'utiliser dans
les paiements. Par ailleurs, l'avantage de la banque est galement perceptible,
puisqu'elle tire bnfice des dpts en plaant l'argent son profit. Mais si
l'intrt de la banque tait prpondrant, elle aurait plutt recours des prts
identifis, prvoyant la fois un taux d'intrt et une chance. La banque aurait
alors une vritable garantie de dure lui permettant de ngocier son profit des
prts plus avantageux. Si les particuliers n'acceptent pas de bloquer ainsi leurs
fonds, c'est parce qu'ils s'estiment susceptibles d'en avoir besoin dans un proche
avenir. Le caractre simple du dpt leur parat en consquence prfrable. La
prise en considration des intrts prpondrants des parties conduirait ainsi
prfrer la qualification de contrat de dpt, videmment irrgulier, celle de prt.
Dans ce cadre, l'utilisation par la banque des fonds constitue la rmunration du
service qu'elle rend au client, mais cette rmunration n'est que la contrepartie
secondaire d'une obligation de garde qui est principale.
La thorie de la cause ne permet pas de qualifier le contrat - et d'autant
moins que la cause dgage par Henry Cabrillac est bien proche des motifs. Mais
si on la conjugue la thorie de l'accessoire 1, la qualification se dessine mieux
puisque la prise en compte d'intrts prpondrants fait basculer le contrat
l'intrieur de la catgorie dpt.
201. Si les discussions ont t si nombreuses autour de la qualification du
contrat alors que les deux branches de l'alternative taient si voisines que tout
choix en devenait dlicat, c'est que le principal enjeu se trouvait moins dans des
exigences thoriques que dans les consquences supposes de la qualification: la
jouissance des sommes dposes. L'enjeu pratique du dbat sur la qualification du
contrat a longtemps t de savoir si la banque pouvait placer son profit les
fonds dposs. Dans l'hypothse o il se serait agi d'un dpt, c'et t
impossible; tandis qu'il ne se serait agi que d'une prrogative lgitime dans le
cas du prt. La loi du 13 juin 1941 sur l'organisation bancaire est intervenue,
qui a mis un terme cette longue polmique en tranchant non sur la nature du
contrat mais sur l'utilisation des sommes. La loi donnait en effet aux banques le
droit d'employer les sommes verses pour leur propre profit 2, de telle sorte que
la discussion perdit de sa virulence faute d' intret, sans que pour autant toutes les
questions concernant la proprit des sommes soient rsolues. Le fait que les
banques puissent placer leur avantage les sommes qui leurs sont remises
n'empche pas les dposants de continuer avoir un droit sur ces sommes. Mais
lequel?
1 Sur cette thorie, G. GOUBEAUX, La rgle de l'accessoire en droit priv,
prcit; mais l'auteur ne s'est pas particulirement intress au compte en banque.
2 H. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, Encycl. Dalloz, Rp. dr. corn.,
VO Dpt et compte en banque, nO 24.
202. On dit ordinairement que la banque est propritaire des fonds dposs,
tandis que le dposant ne dispose que d'un droit de crance contre la banque 1.
Une telle fonnule peut passer pour satisfaisante, tant que l'on ne met pas en
vidence les conflits entre ces deux droits. Quoique l'on envisage le premier
rapport comme un droit rel, et le second comme un droit de crance, il est
troublant que ces deux droits aient le mme objet: les fonds dposs. Il peut se
produire des situations o les deux parties peuvent vouloir mettre en uvre leur
droit concurremment, c'est--dire disposer en mme temps de la mme somme.
La banque, quoiqu'elle ait un accs plus direct aux fonds, ne peut pas en interdire
la libre disposition au dposant. Si celui-ci veut retirer des sommes vue, ou
faire un paiement par chque, elle ne peut en aucune manire s'y opposer, mme
si elle a plac les fonds conformment ses droits. C'est assez dire que si les
deux parties ont des droits sur les sommes dposes, ces droits ne sont pas de
rang identique. Rapidement, on pourrait dire que la banque ne peut utiliser les
sommes que dans la mesure o le dposant ne le fait pas. Ce qui signifie qu'il a
toujours une certaine prminence sur elle, et que les dispositions de la loi ne
permettent la banque qu'une utilisation rsiduelle des fonds. C'est encore une
raison pour laquelle on ne saurait placer au premier plan du contrat bancaire l'ide
de prt.
203. On peut aussi essayer de traduire cette situation, non pas en l'envisageant
du point de vue contractuel, mais plutt sous l'angle montaire. La prrogative
essentielle du titulaire des fonds est de pouvoir utiliser son profit le droit auquel
donne lieu la proprit des units. Or celles-ci lui sont dues, sans qu'il les
dtienne effectivement. Ce qui fait que, pour l'exercice de son droit, il a besoin de
l'assistance de la banque, tandis que celle-ci peut utiliser la prrogative que lui
pennet la dtention, mme prcaire, des units.
On pourrait ainsi placer le problme entre le fait et le droit. Le titulaire du
compte a le droit de jouir d'units de paiement qui lui ont t remises, dans toute
la mesure du nombre de ces units. S'il ne profite pas de ce droit, celui-ci reste
l'tat latent, puisqu'il est incorpor aux units. Ce qui fonde les possibilits
d'utilisation de la banque n'est donc qu'un fait: le titulaire du compte n'a pas
utilis en totalit les units qui lui appartiennent. La loi de 1941 n'autorisait pas
les banques utiliser les fonds contre le gr des dposants, mais dans la seule
mesure o ceux-ci n'en disposaient pas. L'autorisation reue par les banques est
un droit qui prend sa source dans un fait ngatif, la non-utilisation des units, fait
qui est lui-mme le rsultat de l'exercice d'un droit, qui est la disposition du
titulaire.
204. Les hsitations entre les qualifications de dpt et de prt ont des
consquences moindres qu'on ne l'attendrait. Mais la qualification de dpt parat
plus adquate aux yeux d'un civiliste, et ce d'autant plus qu'elle seule permet de
restaurer le statut montaire du compte en banque. Si l'on ne considre le client
dposant que comme un crancier de la banque, on peut penser qu'en cas de
liquidation de celle-ci il doive venir au mme rang que d'autres cranciers,
cranciers, ceux-l, de l'exploitation bancaire. La situation n'est gure
satisfaisante: compte tenu de l'conomie gnrale du rapport bancaire, il serait
bien plus convaincant que les dposants passent avant tous les cranciers, pour
reprendre les sommes dposes. Cela constituerait sans doute une entrave la
technique juridique: la possession des choses consomptibles est toujours aussi
une proprit, puisque l'abusus en est forcment transmis avec l' usus, de telle
1 C'est en tout cas ce que dcide une trs nette jurisprudence. V. par ex. : Civ. 1
re
7 fvrier 1984, Rp. Defrnois 1984, art. 33427, p. 1387, note C. Larroumet.
sorte que le banquier est propritaire des sommes. Mais cette entrave la rigueur
juridique restaurerait l'conomie gnrale de la situation. On a vu que cette
proprit n'tait pas pleine et entire, mais qu'elle dpendait pour son excution
du comportement du dposant. Est-il normal d'admettre ce droit de proprit
entrav dans l'accomplissement du contrat bancaire, mais pas en cas de faillite de
la banque?
Les pouvoirs publics ainsi que la profession bancaire n'ont pas t
insensibles cet aspect du problme, puisqu'ils ont multipli les systmes
garantissant les droits des dposants en cas de difficults des banques 1. Ceux-ci
sont de plusieurs ordres, allant de la garantie des dpts bancaires une sorte de
procdure d'alerte, mise en uvre par l'article 52 de la loi bancaire du
24 janvier 1984. Mais ct de ces mcanismes organiss par l'Etat, on trouve
une innovation de la profession bancaire, qui tend apporter aux dposants une
protection spcifique en cas de faillite de la banque 2.
Cette innovation se prsente sous la forme d'un mcanisme de solidarit des
banques commerciales, qui entre en jeu aprs la faillite de la banque 3. Ce
mcanisme, plac sous l'autorit de l'Association Franaise de Banques, permet
d'indemniser les dposants en cas de faillite d'une banque non nationalise, en
faisant jouer la solidarit inter-bancaire. L'A.F.B. dispose cet effet d'une sorte
de droit de tirage sur les banques, qui lui pennet de procder un appel de fonds
en cas de besoin, et d'indemniser les dposants malheureux par ce moyen. La
restitution des sommes est ainsi organise, alors qu'il n'y aurait gure de raison
qu'elle le soit si le contrat bancaire tait un contrat de prt. De la sorte, le
systme bancaire, dans l'hypothse d'une faillite de banque, retrouve une
cohrence montaire que le fait de qualifier le dposant de crancier lui tait.
205. La qualification du contrat bancaire a longtemps retenu l'attention de la
doctrine, ce que l'on peut dplorer au vu des maigres effets concrets d'une
qualification affine. C'est assez dire que l'essentiel n'tait pas de choisir le dpt
plutt que le prt 4. Complexe, le contrat qui unit la banque son client l'est
certainement, au point que l'on n'hsiterait pas le qualifier de contrat sui
generis, c'est--dire se drober toute qualification. Mais ds lors que l'on tient
la monnaie scripturale pour une monnaie au sens propre, il faut montrer que le
compte en banque est un support montaire, et donc a contrario que la gestion
par un banquier n'a pas de consquences quant au support. On a dj vu que les
units de paiement stockes sur ce compte pouvaient tre mouvementes par le
titulaire, au moyen d'instruments appropris. Encore convenait-il d'apprcier la
part que l'intermdiation bancaire prenait ce phnomne montaire. Qualifi de
prt, le contrat bancaire suggrait une utilisation limite des fonds par le titulaire
du compte; vu comme un dpt irrgulier, le titulaire retrouve tous ses droits
1 M. VASSEUR, Assurance et garantie des dpts bancaires en France ,
Mlanges Flattet, p. 169.
2 La faillite des banques est parfois perue comme une simple hypothse d'cole.
C'est une ide qu'il faut remettre en cause, dans la mesure o les dix dernires annes
ont connu neuf faillites (chiffre donn par M. Vasseur, eod. loc., p. 179). Il est
certain que l'existence de groupes bancaires importants rend moins vraisemblable la
perspective de la faillite d'un des membres, qui est soutenu par le groupe en cas de
difficults. Mais ces groupes ne prviennent pas totalement le risque de faillite.
3 M. VASSEUR, eod. loc., p. 178.
4 Ce dfaut d'intrt se retrouve a contrario dans l'ouvrage de M. Grua (Les
contrats bancaires, 1. l, Economica, 1990), qui n'a pas jug bon d'voquer cette
question.
sur les units de paiement, et le statut montaire du compte en banque s'affirme
de plus fort.
2. LES CONSQUENCES DU RLE DU BANQUIER
206. La monnaie fiduciaire permettait un rapport direct entre les espces et
celui qui les utilisait 1. Avec la monnaie scripturale, cette transparence se
brouille. Dans les rapports entre l'accipiens et le solvens s'interposent plusieurs
acteurs. Le chque prsente un schma relativement simple, puisque
n'interviennent au paiement que les deux banques des parties. La carte de
paiement rend le rapport plus labor, puisqu' ces deux banques s'ajoute
l'organisme de crdit, ce qui fait au total trois intervenants. Cette interposition
rend possibles les paiements scripturaux tout en compliquant leur conomie;
mais elle a galement des effets pervers. L'existence de ces intermdiaires
dbouche parfois sur des fraudes plus faciles qu'en matire de monnaie fiduciaire
ainsi que sur certains dtournements.
Dans le domaine fiduciaire, le support montaire est constitu de pices et de
billets, l'instrument principal tant la tradition manuelle. Aussi bien la fausse
monnaie y consiste-t-elle en contrefaon du support: en faux billets. La
situation est plus complexe en matire scripturale, puisque les
dysfonctionnements peuvent apparatre aussi bien dans les supports que dans les
instruments. Les altrations qui apparaissent ces diffrents niveaux portent des
noms diffrents. La banque est normalement responsable de la gestion du support
qu'est le compte en banque. Mais son interposition entre solvens et accipiens
peut donner lieu des abus: un certain type d'utilisation frauduleuse de la
monnaie peut tre mis en ~ u v r e du seul fait de la prsence du banquier, de la
garantie qu'elle suppose. A ct de ces abus qui peuvent affecter les supports
scripturaux, il faut faire leur place aux altrations de l'instrument qui consistent
peu ou prou en contrefaons de monnaie scripturale. Les contrefaons de support
sont rares, sinon impossibles: il y faudrait la complicit de la banque, ou une
incomptence manifeste, ce qui entranerait de toutes faons sa responsabilit.
C'est donc sur un terrain tout diffrent que se porte la fraude, celui des
instruments montaires. On sait qu'ils sont varis en la matire; mais deux
d'entre eux donnent aux fraudeurs des possibilits trs tendues: le chque et la
carte de paiement. Au regard de la fraude, la monnaie scripturale se diffrencie de
la fiduciaire en ce que la contrefaon y porte sur les instruments et non sur les
supports. Ce qui ne la rend pas moins efficace.
207. L'interposition du banquier entre le solvens et l'accipiens cre, dans
certaines conditions, une "apparence" qui a des effets sur la monnaie. En raison
de l'entremise du banquier, les titulaires de compte peuvent parfois faire des
paiements qui seront honors, quoiqu'ils ne disposent pas d'une provision
ncessaire et pralable. La place qu'occupe la banque donne lieu des utilisations
1 Dans la prface la thse de Mme Catala (La nature juridique du payement,
prcite), M. Carbonnier considrait qu'aujourd'hui, le papier-monnaie vient
insrer la socit en tiers dans tous les paiements (p. 10). Il va de soi que ce n'est
pas dans ce sens un peu imag que nous entendons ici l'interposition.
de monnaie dont ne dispose pas le solvens, ce qui serait impossible avec des
supports fiduciaires 1.
La premire des situations en cause est celle o, la suite d'un incident de
paiement non rgularis temps, ou faisant trop vite suite un autre, la banque
est cense retirer toutes les formules de chque d'un titulaire, mais ne le fait pas
ou bien accepte de donner un carnet de chques une personne sur qui pse une
interdiction bancaire. L'interdit continue ainsi de tirer des chques sur son
compte, alors qu'une provision disponible et suffisante ne s'y trouve pas. Dans
ce cas, le banquier est, aux termes de la loi du 3 janvier 1975, contraint de
couvrir les engagements du tireur, jusqu' concurrence de dix mille francs 2.
L'innovation lgale n'est en fait qu'une application des principes de la
responsabilit civile, puisque c'est la faute du banquier ngligeant dans son
obligation de rsultat qui est sanctionne. Mais cette innovation modifie le jeu
des paiements, qui veut que l'on ne dispose que de ce dont on est propritaire.
Exceptionnellement, les chques que fera un interdit bancaire seront pays, ce qui
n'augmente pas la masse montaire en circulation, mais cre une sorte
d'obligation de garantie qui ne rsulte que de l'apparence de solvabilit que
constitue la dtention d'un chquier.
La loi de 1975 a encore consacr cette situation d'apparence en considrant
que l'interposition du banquier aurait un effet sur le sort des petits chques. Ainsi
les chques d'un montant infrieur cent francs sont-ils pays par la banque
indpendamment de toute provision du titulaire, s'ils sont prsents
l'encaissement dans le dlai d'un mois aprs leur mission 3. La raison en est
que la loi de 1975 considre que le fait de donner des formules de chque au
titulaire d'un compte incorpore une ouverture de crdit irrvocable. Et celle-ci est
limite par la loi cent francs par chque; ce qui signifie implicitement que la
garantie donne par la banque peut aller au-del de cent francs, en fonction du
nombre de chques mis 4.
La prsence de la banque dans la relation entre dbiteur et crancier entrane
donc certaines garanties. Celles-ci ne modifient pas la masse d'argent en
circulation, puisque les units qui ne sont pas verses par le tireur le sont par la
banque 5 ; mais le tir se voit mettre disposition des droits qui ne lui
reviennent pas lgitimement. C'est en cela que la monnaie scripturale a
boulevers la situation du dtenteur d'argent: sa prrogative essentielle, qui tait
de bnficier du droit contenu dans les units de paiement, se trouve la
disposition d'autres personnes.
1 Dans une acception lmentaire, on pourrait dire qu'il en va ainsi chaque fois
que la banque autorise le solvens tre en dcouvert. Mais cette situation s'analysant
en une ouverture de crdit, le solvens est propritaire des fonds qu'il utilise.
2 J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, op. cil., nO 280, p.385.
3 Ibid., nO 278, p.379.
4 quoi il faut ajouter que pour viter un recours trop systmatique ces petits
chques, l'art. 37 du dcret de 1975 a prvu une incrimination dans le fait de
fractionner les montants payer en sommes infrieures cent francs, qui emportent
garantie de la banque.
5 En ce sens, la mise disposition d'un chquier n'emporte pas un menu droit
priv de battre monnaie: Contra, 1. CARBONNIER, Les obligations, prcit,
nO 333, p. 585; Nomos, Numisma, variations sur le droit montaire , prcit,
p. 1278; l'minent auteur est toutefois partiellement revenu sur ce point, mais
uniquement parce que l'obligation du banquier cesse un mois aprs l'mission du
chque (J. CARBONNIER, Les biens, prcit, nO 32, p. 57).
208. Les deux types majeurs de fraude qui affectent les chques et les cartes
sont aujourd'hui bien connus, et consistent dans la reproduction d'instruments.
En matire de chque, l'imitation peut consister en l'impression de formules,
tires sur des banques existantes ou non, au nom de dtenteurs supposs ou non.
Mme chose avec la carte de paiement, pour laquelle les fraudes atteignent
aujourd'hui des niveaux devenus alarmants en France 1. L'imitation consiste soit
en reproduction de cartes de paiement partir de cartes existantes dont les noms
et les numros sont frauduleusement relevs, soit en cration de cartes
comportant noms et numros fictifs 2. quoi s'ajoute que la sret constitue
par les pistes magntiques est devenue un peu illusoire, dans la mesure o
existent des machines qui les dcodent, et peuvent les reproduire sur des cartes
imites 3.
Qu'il s'agisse de chques ou de cartes de paiement, le mcanisme de la fraude
est le mme: le faux instrument conduit l' accipiens mettre en marche le
processus du paiement, processus qui ira plus ou moins loin selon les types
d'imitation. Dans l'hypothse du faux chque tir sur une banque suppose, le
commerant ne pourra jamais encaisser son faux chque. Si en revanche la
banque mentionne sur la formule existe, il faudra attendre que celle-ci se rende
compte du fait que l'identification du titulaire est fictive pour que le processus
s'interrompe. Enfin, si les formules reprennent des noms et des numros de
compte rels, il est probable que la banque payera le chque, mais qu'il y aura
protestation ultrieure du titulaire du compte. On retrouve les mmes degrs avec
les cartes de paiement. Si les mentions sont fausses, l'organisme de crdit
refusera le paiement; mais si elles sont exactes, il payera, puis la banque
l'indemnisera. fi faudra sans doute les protestations vhmentes du propritaire de
la carte pour remettre en cause le paiement
La contrefaon de chques a t relativement peu utilise, sans doute parce
qu'il s'agit d'un procd assez lourd, exigeant des moyens d'impression
importants. Il n'en est pas de mme des cartes de paiement, qui sont devenues
d'imitation plus qu'aise. C'est ce que constatait un magistrat rendu mprisant
par les risques nouveaux: c'est l une diffrence fondamentale avec la
contrefaon de billets qui est la forme premire du faux-monnayage, et qui avant
de devenir un travail d'artisan, tait ses dbuts un travail d'artiste; la fausse
monnaie issue de cette technologie nouvelle n'exige plus, comme jadis, une
technique raffine: l'lectronique banalise la contrefaon 4.
209. Le rgime de cette fausse monnaie est plus difficile dlimiter, dans la
mesure o l'on ne peut plus vraiment savoir sur qui doit peser la perte. Si les
1 La fraude en matire scripturale reprsentait en 1987 0,2 % du volume des
transaction, contre 0,07 % dans des pays comme les tats-Unis d'Amrique ou le
Royaume-Uni. quoi s'ajoute qu'en raison de l'interbancarit, qui rend les cartes
utilisables peu prs partout, le volume des transactions par carte reprsente 50 % du
volume des transactions scripturales totales, contre 10 % dans les pays comparables.
La fraude franaise, si on cumule les deux pourcentages, porte donc sur un montant
bien plus important qu'ailleurs, ce qui ne va pas sans crer de difficults. Cf.
R. BELLANGER, La concurrence des cartes et des chques , Le Monde, dat du
23 fvrier 1988, p. 36.
2 W.IEANDIDIER, Les truquages et usages frauduleux de cartes magntiques ,
l.C.P.1986.1.3229.
3 B. DELAFAYE, Les cartes de paiement: fraudes d'aujourd'hui, fraudes de
demain, quelle protection? , in Les nouveaux moyens de paiement... , prcit,
p. 189.
4 Ibid., p. 190.
rfrences du faux chque ou de la fausse carte sont entirement supposes, la
question se rgle aisment: le commerant ne pourra prsenter personne sa
demande de transfert d'units de paiement, et c'est donc lui qui aura subir une
perte qui ne pourrait peser sur qui que ce soit d'autre. Pourrait-il reprocher des
banques ou l'organisme de crdit d'avoir mis chques ou cartes aisment
reproductibles? C'est peu probable. D'abord parce qu' la diffrence des billets
qui font l'objet d'un soin jaloux, la banque met ses chques en srie, et ne peut
donc en garantir l' infalsifiabilit 1. Et ce, d'autant plus que la formule de chque
est un objet consomptible, dans lequel les banque refuseraient de trop investir.
Au reste, la multiplicit des banques existantes rendrait impossible la
connaissance par les commerants de tous les types de chques en circulation,
mme s'ils taient rendus difficilement falsifiables par les banques 2. La
situation de la carte de paiement est la mme cet gard 3. On ne pourrait
d'ailleurs pas adresser de reproches l'organisme metteur ~ chques ou de cartes
dans la mesure o ces instruments n'ont pas cours lgal. A partir du moment o
le commerant peut refuser de recevoir un chque ou un paiement par carte, c'est
lui d'apprcier les risques qu'il prend.
La situation est plus dlicate lorsque le faux instrument reprend des mentions
relles, c'est--dire s'il est la contrefaon d'un chquier existant ou d'une vraie
carte. Les instruments ainsi labors se rfrant des codes rels, il n'est pas
douteux que la banque du titulaire ou l'organisme de crdit indemniseront le
commerant pay. Ce ne sera donc qu'une fois le paiement effectu que le
titulaire du compte pourra y objecter. Mais, dans cette situation, aucune des
parties ne commet la moindre faute qui permette de mettre rationnellement l ~
perte sa charge. Le titulaire du compte d'abord ne peut rien se voir opposer. A
l'extrme rigueur pourrait-il tre considr comme gardien des informations
places sur ses formules de chque ou sur sa carte. Ce serait toutefois une
obligation de garde impossible excuter, le titulaire du compte tant contraint
d'abandonner les informations pendant un temps plus ou moins long. Ainsi, le
commerant qui reoit le chque peut le conserver huit jours, dure pendant
laquelle il peut relever toutes les informations qu'il dsire 4. Les choses sont
plus complexes pour les cartes de paiement, qui ne restent que peu de temps entre
les mains du commerant. Celui-ci en conserve toutefois une trace sur une
"facturette" ou un carbone, crits sur lesquels les informations essentielles sont
consignes, et peuvent tre aisment compltes.
La position de l' accipiens est cependant moins assure que celle du titulaire
du compte. Si le solvens a pay par chque, on pourra reprocher au commerant
de ne pas avoir vrifi son identit. Sur les brises de l'article 12-2 du dcret-loi
de 1935, modifi par la loi de 1972, les tribunaux considrent en effet qu'il peut
y avoir faute civile si le commerant s'abstient de vrifier l'identit du solvens 5.
Cette jurisprudence n'est cependant pas transposable au paiement par carte, pour
lequel 1'identit du solvens n'est jamais vrifie. Dans cette dernire situation, le
commerant ne commet donc pas de faute qui puisse justifier que la perte repose
sur lui.
1 Les banques se contentent de faire en sorte que le grattage, la surimpression ou
le lavage des chques soient impossibles, le papier se marquant la moindre atteinte.
2 Mme ainsi, il resterait toujours au fraudeur la possibilit de tirer un chque sur
une banque n'existant pas.
3 La carte Visa est toutefois munie d'un hologramme trs difficile contrefaire.
4 Le commerant peut du reste conserver le chque plus longtemps; mais il perd
alors les recours cambiaires (M. JEANTIN, op. cit., nO 87, p. 65).
5 C. GAVALDA et J. STOUFFLET, op. cit., nO 216, p.294.
La position de la banque ou de l'organisme de crdit doit enfin tre envisage,
encore qu'on ne puisse pas mettre de faute leur charge. En effet, si ces
personnes rglent son d l' accipiens, elles ne font rien que de trs normal,
puisque les lments en raison desquels elles dcident de transfrer les fonds ne
peuvent pas leur paratre suspects. On notera tout de mme qu'au moins en ce
qui concerne les chques, la banque est suppose en vrifier la signature. Celle-ci
ne peut tre conforme, puisque le chque n'a pas t mis par le titulaire du
compte. Ce qui fait qu'en payant l'accipiens, la banque fait sans doute une faute.
Mais si elle avait vrifi la signature, la banque se serait abstenue de payer, ce
qui n'aurait fait que dplacer la perte sur le commerant, d'une faon peut-tre un
peu arbitraire. En revanche, concernant les cartes de paiement, il n'est prvu
nulle part que la signature doive tre vrifie par les organismes payeurs, ce qui
rend plus solide leur position.
210. L'interposition de personnes dans le rapport entre solvens et accipiens cre
donc des possibilits de fraude nombreuses, dont la responsabilit, finalement,
n'incombe personne. Par consquent, en l'absence de jurisprudence sur ces
sujets qui permette d'en traiter de faon plus prcise 1, on peut penser que la
charge de la perte pcuniaire sera attribue en fonction de considrations de pur
fait, et non en droit.
l'vidence, cet tat de fait incertain met en pril le fonctionnement de la
monnaie scripturale, ou plutt des instruments dont nous avons aujourd' hui
l'usage. C'est peut-tre cette fraude sur une large chelle qui constitue
aujourd'hui la meilleure chance de la carte mmoire. Celle-ci est, selon les
experts, une carte infalsifiable 2. Mais les banquiers la refusent encore, car
l'exploitation de ce moyen nouveau les empcherait de rentabiliser tous les
investissements qu'ils ont entrepris pour rendre plus efficace l'utilisation
grande chelle de la carte de paiement piste magntique. On peut nanmoins se
demander si" une assez courte chance, les fraudes ne dcideront pas les
banques et l'Etat passer un systme fond sur la carte puce.
211. Le passage de la monnaie fiduciaire la monnaie scripturale a de quoi
surprendre, les habitudes de pense que la premire avait engendres se trouvant
djoues par la seconde. Alors que la question de l'appropriation de la monnaie
fiduciaire se rsout assez facilement, au moins en ce qu'elle ne soulve gure de
difficults pour le rgime de la monnaie, elle devient quasiment inextricable avec
la monnaie scripturale. Le banquier intervenant en tiers dans toute relation de
paiement, des altrations sont susceptibles d'apparatre aussi bien dans les
supports que les instruments. L'cart qui spare la monnaie scripturale de la
monnaie fiduciaire ne devrait pas surprendre, et surtout ne pas conduire la
rejeter comme monnaie. Les mmes disjonctions taient apparues lorsque la
monnaie mtallique a laiss la place la monnaie fiduciaire, les habitudes de
pense tant pareillement djoues. Chaque altration du support montaire doit
tre comprise comme une modification de l'conomie gnrale des paiements,
sans que la conception mme de la monnaie soit bouleverse pour autant.
La monnaie scripturale est une monnaie, dans la mme mesure o la monnaie
fiduciaire l'est encore, o la monnaie mtallique l'a t. Mais il importe par-
1 La synthse la plus complte se trouve dans les articles prcits de
MM. Jeandidier et Delafaye. V. aussi: R. TRINQUET, tat de la jurisprudence sur
les cartes de paiement , in Les nouveaux moyens de paiement... , prcit, p. 139,
spc. p. 148.
2 J.-M. TEULIRE, Les modes de protection lis l'utilisation de la carte
mmoire , in Les nouveaux moyens de paiement... , prcit, p. 185.
dessus tout de comprendre que l'inadquation des caractristiques de la monnaie
fiduciaire rendre compte de la monnaie scripturale ne saurait en rien disqualifier
cette dernire en tant que monnaie. Chaque forme de monnaie de paiement est
porteuse des traits fondamentaux du concept de monnaie, mais les met en uvre
d'une faon chaque fois diffrente.
DEUXIME PARTIE
APPROCHE DYNAMIQUE DE LA
MONNAIE
212. L'approche de la monnaie qui a t tente dans la premire partie de cette
t u d ( ~ a consist l'tudier en elle-mme, comme un objet. Ce serait trop dire
pour autant qu'il s'agit d'une tude mene en droit des biens, tant il est vrai que
diverses branches du droit ont t sollicites pour dcrire la monnaie. Mais on
aimerait pouvoir employer une telle expression, qui justifierait que la monnaie
soit saisie par un seul coup d'il, que l'on en rende compte d'une faon globale.
Pour intressante qu'elle soit, cette approche de la monnaie en tant que bien
est nanmoins insuffisante, car incomplte. Ce qu'elle gagne prendre la
monnaie en soi comme objet d'tude, elle le perd en la coupant de son
environnement, en l'extirpant du lacis des obligations o le fonctionnement
. montaire est pris. Cette approche de la monnaie comme d'un bien est donc une
approche statique, qui n'a aucun gard pour le jeu des obligations montaires o
la monnaie produit pourtant une part essentielle de son activit. C'est pourquoi il
faut ajouter une approche dynamique celle qui a t entreprise jusqu'ici,
consistant tudier la monnaie l'intrieur des obligations 1. A cet gard, il
conviendra de s'intresser au fonctionnement de l'obligation montaire (Titre II),
et surtout d'y examiner les deux rles majeurs de la monnaie: l'valuation du
quantum des obligations (Sous-titre 1), et leur paiement (Sous-titre II). Mais
avant de se livrer l'tude du contenu de l'obligation montaire, encore faut-il
s'interroger sur sa dfinition (Titre 1).
1 Ce type d'analyse consiste parfois du reste, d'une certaine manire, extirper la
dette du droit des obligations pour la considrer comme un bien en soi: J. HENRIOT,
De l'obligation comme chose , Arch. phil. dr. 1979.235.
TITRE 1
DFINITION DE L'OBLIGATION
MONTAIRE
213. Pour s'intresser au jeu de la monnaie dans les obligations, il convient au
pralable d'tudier l'obligation montaire. Essentielle dans le cadre de la
circulations des richesses au sein des socits, la monnaie intervient toujours par
le biais d'obligations montaires: quelle qu'en soit la source, contrat ou fait
juridique, la monnaie est d'abord due et ensuite transfre, ce qui assure sa
circulation efficace. L'obligation montaire est le point de passage oblig pour
comprendre la faon dont la monnaie fonctionne dans les relations pcuniaires.
Elle n'est pas pour autant bien connue, et son examen dtaill s'impose comme
un pralable ncessaire celui de la monnaie en situation.
Ce dtour peut surprendre en raison de l'apparente vidence de l'objet de
l'tude. L'obligation montaire est premire vue l'obligation qui s'exprime en
monnaie, et se paie en monnaie. Ayant analys la monnaie, if semble que l'on
puisse dcrire l'obligation sans peine, qui ne serait que la mise en jeu de cette
monnaie dans les relations inter-individuelles 1. Autant il pouvait sembler
1 C'est d'ailleurs la dmarche de ~ e Bruneau, qui n'tudie pas en soi la structure
de l'obligation montaire, mais consacre ses dveloppements prliminaires la
ncessaire de se poser la question de la nature de la monnaie, autant il parat vain
de s'intresser une obligation qui ne semble tre caractrise que par la prsence
de cette monnaie. Mais la connaissance de la monnaie ne prsuppose pas que l'on
sache ce qu'est une obligation montaire.
214. Il ressort des travaux de doctrine qu'une obligation doit tre dite montaire
lorsqu'elle met en jeu des sommes d'argent, et qu'on la qualifie d'obligation en
nature lorsqu'elle exclut toute monnaie 1. La prsence de monnaie apparat ainsi
comme le critre rpartiteur des obligations, qui peuvent toutes tre distingues
en obligations pcuniaires et obligations en nature selon que l'on y trouve trace
de monnaie ou non 2. Mais les qualifications sont bien moins stables qu'on ne
peut le penser, et bien des obligations font intervenir la monnaie qui ne sont pas
pour autant des obligations montaires, ou dont le classement est tout le moins
difficile 3. La notion d'obligation montaire soulve plusieurs difficults, qui
renvoient l'imprcision du critre adopt pour la caractriser. Pour peu que l'on
s'interroge srieusement sur ses caractristiques, on se trouve dans l'incapacit de
dire plus que: l'obligation montaire est libelle en monnaie, et se paie en
monnaie 4. Dans toutes les situations un peu confuses o l'on aimerait prciser
le contenu de l'obligation montaire pour en dduire un rgime, le critre adopt
se rvle insuffisant force d'tre vague. L'analyse de l'obligation montaire doit
donc tre affine.
215. La premire question envisager a trait au mode d'intervention de la
monnaie dans l'obligation. L'obligation montaire, dit-on, est celle qui fait
intervenir la monnaie; mais cette intervention a-t-elle lieu dans l'objet de
l'obligation, forcment libell en monnaie, ou peut-elle ne se produire qu'au
dernier moment, lors du paiement? Autrement prsente, l'interrogation se
ramne savoir si une obligation montaire est une obligation qui se compte en
monnaie, ou plus largement une obligation qui se paie en monnaie. Il est certain
qu'une obligation libelle en units montaires se paie en monnaie, puisqu'alors
seule une dation en paiement permettrait un paiement non montaire. En
revanche, il existe des obligations dont le compte n'est pas fix par un nombre
d'units montaires, qui se paient tout de mme en monnaie: les dettes de
valeur. Pour que la prsence de monnaie joue le rle escompt de critre
rpartiteur entre les obligations montaires et en nature, il importe de savoir
quel stade la monnaie doit intervenir dans le fonctionnement du critre 5.
nature de la monnaie, avant de passer la diffrenciation des obligations montaires
et en nature: C. BRUNEAU, La distinction entre les obligations montaires et en
nat ure, th. prcite.
1 J. FLOUR et l-L. AUBERT, Obligations, t. 1, L'acte juridique, prcit, nO 46
et s., p. 32; G. FARJAT, Droit priv de ['conomie, prcit, pp. 40 et 41.
3 Cf: C. BRUNEAU, op. cit., dont le travail tout entier est consacr aux
indcisions de la distinction entre les deux types d'obligations.
4 C. LARROUMET, Droit civil, 1. III, Les obligations - Le contrat, Economica,
2
e
d., 1990, nO 63, p.60.
5 Mann est le seul auteur avoir essay de rpondre cette question. Mais la
rponse qu'il a apporte, pour convaincante qu'elle soit en elle-mme, est fournie pour
des raisons qu'on ne retiendra pas. La summa divisio opre par Mann distingue selon
que les obligations sont directement exprimes en monnaie ou liquides au moment du
paiement; elle est donc dtermine par le fait que cet auteur considre les obligations
montaires comme celles qui s'excutent en monnaie, peu important la composition
DFINITION DE L'OBLIGATION MONTAIRE 177
Et mme lorsque la monnaie compose le quantum de l'obligation, on peut se
demander s'il faut entendre units de valeur ou units de paiement sous le terme
faussement clair de "monnaie". Sans doute pensera-t-on d'emble que ce sont les
units de valeur qui mesurent l'objet de l'obligation, les units de paiement
n'tant mises en jeu que lors de l'excution. Mais outre que cette rponse
suppose rsolue la premire interrogation, elle se prononce tort sur l'objet de
l'obligation, qui est compos dans certains cas, rares il est vrai, d'units de
paiement Il y a dans le cas le plus gnral des obligations libelles en units de
valeur, et moins souvent des dettes composes d'units de paiement: on doit
donc se demander si toutes deux doivent entrer dans la catgorie des obligations
montaires.
216. Ni la doctrine ni le contenu des dcisions des tribunaux n'apportent de
rponses satisfaisantes ces questions. Considrant l'obligation de somme
d'argent comme quelque chose d'vident, ils ngligent d'en faire un objet de
doute, de la questionner afin de mieux la connatre 1. Un peu comme si elle tait
une ralit immdiatement perceptible, l'obligation montaire est d'emble
inconteste dans son analyse comme dans son rgime. Elle mrite pourtant une
tude dtaille.
L'obligation pcuniaire est traite comme une catgorie unitaire, laquelle un
seul rgime peut s'appliquer sous le nom de principe du nominalisme. Les
obligations montaires sont dfinies comme tant celles dont le compte et le
paiement se font en monnaie: c'est ce qui fonde l'unit thorique de la notion.
Ensuite vient l'unit du rgime: l'extinction de l'obligation s'obtient lorsque le
nombre d'units de paiement vers est le mme que celui qui tait prvu dans
l'objet. Mais cette vision fige et sereine ne correspond pas la ralit.
Contrairement aux perceptions initiales, la notion d'obligation montaire
n'est pas univoque. La prsence de monnaie dlimite sans doute un certain type
d'obligations, mais l'intrieur de ce type, diffrentes composantes apparaissent,
qui ne refltent aucune unit. Le premier travail faire consiste donc interroger
la notion d'obligation montaire, la disloquer entre ses diffrentes composantes
pour mettre son objet en vidence (Chapitre 1). Mais une fois la notion ainsi
disperse entre plusieurs situations, il conviendra d'tudier le rgime qui peut
convenir un ensemble aussi disparate, si tant est qu'il y en ait un. Le principe
du nominalisme, considr comme d'application vidente et ncessaire lorsque les
obligations montaires sont conues de faon unifies, ne saurait rsister la
dispersion de la notion. Il faudra donc rflchir au contenu et la porte du
principe du nominalisme, et voir comment on peut le retailler et le refonder
autour d'obligations montaires diversifies (Chapitre II).
de leur quantum (F.-A. MANN, op. cit., chap III, p.63 et s.). Il y a ainsi quelque
chose de peu satisfaisant dans la classification de l'minent auteur, qui n'admet titre
de dettes non liquides que les dettes de rparation (chap. V, p. 115 et s.). Ce
faisant, Mann ne traite pas des obligations qui s'excutent en monnaie, mais dont
l'objet est une valeur matrielle, et non une valeur sociale comme en matire de
responsabilit. Les dettes de valeur hors la rparation sont ainsi traites comme des
dettes dont le montant est fix mais varie artificiellement, la manire d'une
indexation. Il y a l une distinction entre des situations du mme ordre qui ne convaine
pas.
1 La seule question habituellement suscite par la monnaie a trait au
nominalisme. En ee sens, A. BNABENT, Droit civil - Les obligations,
Montehrestien, 1987, nO 119 et s., p.58.
CHAPITRE I ,
OBJET DE L'OBLIGATION MONETAIRE
217. L'obligation montaire est parfois considre comme fondatrice d'une
distinction des obligations selon leur objet. Cette classification est construite
autour de la prsence de monnaie l'intrieur de l'obligation: si l'obligation
met en uvre une monnaie, elle est considre comme montaire; si ce n'est
pas le cas, elle est considre comme une obligation en nature. Mais
l'inconvnient de cette classification est que son fondement et son critre sont
indcis. C'est d'ailleurs raison de ces imprcisions que l'on est contraint
repenser les termes de la classification (Section 1), puis rinsrer l'obligation
montaire l'intrieur d'une classification rnove (Section ll).
Section I
CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS SELON LEUR OBJET
218. L'objet est un critre couramment utilis pour construire une
classification des obligations. C'est ainsi que la doctrine a pu hsiter entre la
nature de l'objet: faire, ne pas faire ou donner; le type de prestations qu'il
suppose: obligations de moyens ou de rsultat; ou aujourd'hui sa matrialit :
obligations en nature ou montaire. Mais cette classification dernire venue,
point encore tout fait reconnue, n'est pas exempte d'incertitudes. On devra
donc, aprs avoir montr pourquoi elle n'est pas recevable en l'tat ( 1), la
reconstruire autour de conceptions montaires affines ( 2).
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE 179
1. DISTINCTION DES OBLIGATIONS MONTAIRES ET EN
NATURE
219. Les juristes ont toujours connu l' obligation qui est sans doute
aussi ancienne que la monnaie. Mais son statut a chang avec le temps pour
conqurir une autonomie croissante. Alors que la doctrine considrait autrefois
l'obligation montaire comme une modalit des obligations de donner 1, cette
dernire a progressivement acquis son indpendance en s'imposant comme une
obligation spcifique et irrductible toute autre 2, avant de devenir pour certains
auteurs le pivot d'une classification renouvele des obligations 3. Il revient ainsi
la doctrine du xxe sicle d'avoir labor la catgorie des obligations montaires
comme ensemble spcifique, et de l'avoir oppose aux obligations en nature dans
le cadre d'une classification pouvant prendre le relais de celle qu'avait forge le
Code civil.
Les articles 1101 et 1126 divisent l'ensemble des obligations en trois types :
celles de donner, faire ou enfin ne pas faire. Mais cette tripartition fonde sur
l'objet de l'obligation a t parfois critique en raison de son manque de
rigueur 4. Il est apparu que les obligations de faire et ne pas faire n'taient que
l'avers et le revers d'une mme pice. Un acte et une abstention s'opposent sans
doute par leur rsultat; mais dans leur structure, ils s'apparentent l'un l'autre.
D'o la fonnule du doyen Carbonnier: ne pas faire, c'est encore faire ,
mme si c'est de faon ngative. Par ailleurs, il n'est pas certain que l'obligation
de donner se distingue trs bien de l'obligation de faire 5 : transfrer la proprit
revient "faire" quelque chose, au sens de l'obligation de faire. Mme si l'on
dsire marquer la spcificit de ce transfert en l'rigeant en catgorie part, il
n'en reste pas moins que conceptuellement, l'obligation de donner fait partie
intgrante des obligations de faire, dont elle ne pourrait tout au plus qu'tre
considre comme une modalit particulire 6. La classification du Code civil
pouvant ainsi se ramener l'ide de prestation 7, elle n'est pas aussi opratoire
qu'elle peut d'abord le parntre.
1 Conception qui est encore celle de M. Larroumet, op. cit., p. 59 et s. La
conception est sans doute celle de MM. Mazeaud, mais ce n'est nulle part dit
explicitement: H., L. et 1. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil, 1. II,
1er vol., Obligations: thorie gnrale, par F. CHABAS, Montchrestien, 7
e
d.,
1985; implicitement encore: J. CARBONNIER, Les obligations, prcit, nO 9,
p.27. C'est en revanche patent chez Mme Catala : La nature juridique du payement,
prcit, nO 63 et s., p. 123.
2 A. Les obligations, prcit, nO 119 et s., p. 58; G. MARTY,
P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les obligations, 1. 2, Le rgime, prcit, nO 9 et s.,
p. 8.
3 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9, p. 26 ; G. FARJAT, Droit priv de l'conomie,
prcit, p. 40; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, op. cit., nO 46 et s., p. 32.
5 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations, 1. 2, Contrat, Litec,
3
e
d., 1989, nO 954 et s. Contra: N. CATALA, op. cit., nO 50, p.106.
6 Sur les spcificits et les difficults conceptuelles que soulve l'obligation de
donner, v. P. BLOCH, L'obligation de transfrer la proprit dans la vente , Rev.
trime dr. civ. 1988.673.
Les embarras de cette classification des obligations, ainsi que son caractre
peu effectif, ont conduit la doctrine essayer d'en laborer d'autres qui
reflteraient mieux les ncessits contemporaines du droit des obligations 1.
220. M. Carbonnier est le premier auteur avoir essay d'riger la prsence de
monnaie en vritable systme de classification 2. Son analyse s'appuie avant
tout sur le rgime des obligations de somme d'argent: la monnaie fluctuant en
permanence, faire le dpart entre les obligations pcuniaires et les obligations en
nature permet d'opposer les unes aux autres celles qui sont sensibles
l'excution chelonne dans le temps, et celles qui y sont indiffrentes 3.
L'obligation en nature se caractrise ainsi par sa fixit, sa stabilit, pour ainsi
dire sa certitude, et se distingue des obligations pcuniaires dont l'objet est
sensible aux alas de la conjoncture. Cela ne signifie pas que le quantum de
l'obligation montaire se modifie dans le temps, tandis que celui de l'obligation
en nature demeure inchang: l'un et l'autre restent constants en dpit du passage
du temps. Mais le pouvoir d'achat incorpor par la somme due est sensible aux
volutions conomiques, au contraire de l'emploi du bien escompt qui en est
l'abri 4. Le bois attendu par un artisan pour des travaux de menuiserie est
indiffrent l'volution du cours du bois: c'est son emploi qui est en cause,
non sa valeur vnale. Il se peut bien qu'in fine, les altrations du cours du
produit aient certaines consquences; mais elles chappent au cadre strict de
l'obligation de dlivrer du bois. En revanche, la dprciation de la monnaie
touche directement le crancier de l'obligation, qui ne pourra faire tout ce qu'il
escomptait avec la somme reue.
221. Fonde sur cette sensibilit particulire au temps qui passe, la distinction
entre les deux obligations a t reprise par de nombreux auteurs, qui n'ont
toutefois pas tous dsir en faire une summa divisio du droit des obligations, au
contraire du doyen Carbonnier 5. Certains d'entre eux, acceptant le dispositif
gnral, se sont montrs peu satisfaits de l'troitesse de l'alternative propose et
ont estim qu'il fallait faire sa place un type d'obligations intermdiaire entre
les obligations en nature et les obligations de somme d'argent 6 : il existe des
obligations dont l'objet semble tre un bien matriel, quoique l'excution doive
1 La classification des obligations fonde sur l'objet est fonction d'poques et de
besoins. Aprs la guerre, la classification qui avait les faveurs de la doctrine tait celle
qui distinguait les obligations de moyens et de rsultat (H., L. et J. MAZEAUD et
F. CHABAS, op. cit., nO 21, p. 14). Sans tre abandonne aujourd'hui, elle est
circonscrite un usage particulier en matire de responsabilit, et ne sert pas de
summa divisio de l'ensemble des obligations. Cf: G. VINEY, Trait de droit civil,
1. IV, La responsabilit: conditions, L.G.D.J., 1982, nO 522 et s., p.629.
3 Dans le mme sens, A. BNABENT, op. cit., nO 119, p.59.
4 Sauf dans l'hypothse o le bien serait acquis pour des raisons spculatives;
mais on n'est plus alors trs loin de l'conomie montaire.
5 Par ex.: B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., nO 961, p. 338 ;
P. MALAURIE, Cours de droit civil, 1973-1974, p.23. Contra: G. FARJAT, op. cit.,
p.40, et surtout C. BRUNEAU, op. cit., dont tout le travail consiste tenter de rendre
opratoire la distinction des deux types d'obligation; mais cette thse est par l
mme la critique la plus dure adresse la construction de M. Carbonnier, puisque
l'auteur montre les imperfections du critre, la difficult de dboucher sur une
classification simple et efficace.
6 J. FLOUR et J.-L. AUBERT, op. cit., nO 48, p.33.
OBJETDE L'OBLIGATION MONTAIRE 181
tre faite par versement d'une certaine somme d'argent correspondant la valeur
de ce bien. Cette tierce catgorie emprunte son objet aux obligations en nature,
mais son mode d'excution aux obligations de somme d'argent. Le rapport des
libralits en matire successorale en est un bon exemple. Le donataire qui a reu
du vivant du de cujus un immeuble ne doit en rapporter que la valeur sa
succession; on peut donc estimer que c'est cet immeuble qui est pris comme
objet de la dette, mais cette obligation s'excute en argent puisque le donataire
doit fictivement reverser une certaine somme au patrimoine du de cujus, et non
restituer l'immeuble lui-mme. Ce troisime type d'obligations s'apparente ainsi
aux obligations en nature par son objet matriel, et aux obligations pcuniaires
par sa prestation montaire. Certains auteurs ont ainsi substitu une
classification tripartite l'alternative propose par M. Carbonnier, en ajoutant
aux deux obligations en nature et montaires la catgorie des dettes de valeur 1.
La classification tripartite labore est seQsible au degr d'immixtion de la
monnaie dans le droulement de l'obligation. A une extrmit, les obligations en
nature se signalent par une absence totale de monnaie ; les dettes de valeur
occupent une situation intermdiaire: elles n'incorporent pas de monnaie dans
leur l'objet, mais sont excutes par un versement montaire; enfin l'obligation
pcuniaire, stricto sensu, ralise la pleine vocation de la monnaie, puisque l'objet
et le paiement y sont montaires 2.
222. Reste que l'entre de la dette de valeur l'intrieur du systme de
M. Carbonnier affine bien moins la classification qu'elle ne la brouille.
Sduisante pour l'esprit, cette tripartition ne convainc pas, qui est fonde sur une
double erreur de qualification et d'analyse.
L'ide d'intercaler la dette de valeur entre l'obligation en nature et l'obligation
montaire est d'abord discutable: l'objet de cette dette est diffrent de celui de
l'obligation en nature en dpit d'une analogie de surface. On peut de prime abord
croire que l'objet du rapport d'une libralit est cela mme qui a t donn; mais
cette perception est errone puisque le rapport n'est pas une action rvocatoire:
c'est la contre-valeur du bien donn qui est rapporte, et non le bien lui-mme.
Or le versement de monnaie ne peut tre extinctif que parce que c'est de la
monnaie qui est due. Aussi bien l'objet d'une dette de valeur n'est-il pas un
certain bien en nature, mais la valeur vnale de ce bien 3. Comme son nom
l'indique, l'objet de la dette de valeur est une valeur; l'indication d'un bien
matriel n'en fait pas l'objet de la dette, mais le support de la valeur due.
C'est donc par un illusoire effet de symtrie que la dette de valeur s'insre
entre l'obligation en nature et l'obligation montaire. Par sa structure, la dette se
rapproche plutt de l'obligation montaire: comme elle, elle se paie en monnaie
et son objet porte la trace d'une valuation 4. En toute rigueur, il ne saurait donc
y avoir de classification tripartite des obligations, mais bien deux catgories dont
1 Sur la dette de valeur, v. notamment: P. RAYNAUD, Les dettes de valeur en
droit franais , Mlanges Brthe de la Gressaye, p.611, spc. p. 612 ;
G.-L. PIERRE-FRANOIS, La notion de dette de valeur en droit civil, Bibl. dr.
prive CXXXVIII, prf. P. Raynaud, L.G.D.J., 1975, p. 41 ; P. MALAURIE, op. cit.,
p.120 et s.; G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., nO 10 et s., p.8.
2 Cf: G.-L. PIERRE-FRANOIS: Hybride de sa nature, la dette de valeur
prsente cette originalit d'tre tout la fois par son objet une obligation en nature,
de faire, mais qui s'excute comme une obligation de somme d'argent)) (op. cit.,
nO 55, p.41).
3 P. MALAURIE, op. cit., p. 121 ; G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 1, p.2.
4 C'est ce rapprochement que procdent MM. Raynaud et Jestaz (op. cit., p. 8
et s.); v. aussi: C. LARROUMET, op. cit., nO 64, p.61.
l'une, celle des obligations montaires, se rvle d'une complexit inattendue et
appelle l'analyse.
223. La tripartition suggre est encore critiquable en ce qu'elle ne respecte pas
les critres qui ont prsid la summa divisio de M. Carbonnier. Celle-ci
s'adosse une sorte de rgime juridique commun, puisqu'elle est construite sur la
constatation que certaines obligations sont insensibles aux ft uctuations
montaires, la diffrence d'autres 1. Un traitement spar s'impose ds lors en
raison de besoins spcifiques de rglementation. S'emparant de ce systme,
certains auteurs ont ajout une tierce catgorie pour des raisons qui tiennent la
structure des obligations et non leur rgime. Ce faisant, l'quilibre tabli par
M. Carbonnier est rompu car on substitue des considrations de structure la
prise en compte du rgime: rien ne prouve en effet que la dette de valeur ait un
rgime diffrent de celui des obligations en nature ou de somme d'argent. Bien au
contraire, le rgime de la dette de valeur se rapproche de celui de la dette de
somme d'argent, puisque le paiement montaire emporte un certain nombre de
caractristiques spcifiques 2 ; en sens contraire, ce rgime s'apparente celui de
l'obligation en nature si on lui applique le critre utilis par M. Carbonnier : la
dette de valeur a t institue pour viter les rpercussions des alas montaires
sur le quantum de l'obligation 3. Proche de l'une et l'autre obligation, la
spcificit de la dette de valeur tient donc sa structure, nullement son rgime.
La classification tripartite des obligations n'est satisfaisante aucun titre: la
structure des catgories isoles n'est pas spcifique puisque la dette de valeur
apparat certains gards comme une modalit de la dette de somme d'argent; le
rgime de la dette de valeur est si peu dtermin qu'au gr des critres adopts, on
peut la rattacher aux obligations montaires ou aux obligations en nature. La
bipartition propose par le doyen Carbonnier parat ainsi mieux apte rendre
compte de la diversit des obligations.
224. Toutefois, le classement de la dette de valeur peut aussi servir de pierre de
touche la classification opre par le doyen Carbonnier. Si l'on rcuse
l'existence de situations intermdiaires dgages par ~ e Bruneau pour exiger
que les obligations entrent toutes dans l'une ou l'autre catgorie 4, on ne sait s'il
faut rpartir la dette de valeur parmi les obligations montaires ou en nature. La
prsence de monnaie au stade du paiement incite considrer la dette comme une
obligation montaire, tandis que son insensibilit aux variations montaires
pousse la classer parmi les obligations en nature. Ainsi, selon que l'on utilise
le critre structurel de la prsence de monnaie, ou le critre, li au rgime, de la
sensibilit aux variations montaires, le rattachement de la dette de valeur est
diffrent. C'est d'ailleurs d'autant plus surprenant que ces deux critres sont
prsents par le doyen Carbonnier comme superposables : prsence de monnaie
et sensibilit aux variations montaires ne seraient qu'une seule et mme
chose 5. La dette de valeur faisant clater ce bel ordonnancement, il convient de
1 Opinion galement formule par M. Bnabent: la particularit de ces
obligations qui portent sur la monnaie trouve son originalit dans le phnomne
d'instabilit montaire: si l'on connat la valeur actuelle d'une monnaie, il est
difficile de prvoir le "poids" (c'est--dire le pouvoir d'achat) qu'elle reprsentera
quelques mois ou quelques annes plus tard (op. cit., nO 119, p.59).
2 C. BRUNEAU, op. cit., p. 12 ; de faon un peu confuse: G. SOUSI, La
spcificit juridique de l'obligation de somme d'argent , prcit.
3 C'est ce qu'avaient dj vu MM. Flour et Aubert, op. cit., nO 48, p. 34.
4 C. BRUNEAU, op. cit., p. 115 et s.
5 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9 et s.
reconstruire la classification des obligations montaires et en nature en fonction
de critres plus rigoureux.
2. RECONSTITUTION DE LA CLASSIFICATION DES
OBLIGATIONS
225. Une obligation peut se dfinir comme un engagement assum par une
personne, aux termes duquel elle "fera" quelque chose, ce terme tant entendu
largement 1. On peut glisser ici assez vite sur les difficults qui ressortissent au
fait que cet engagement peut avoir t librement consenti, ou bien avoir t
impos par un juge en raison d'un dlit ou d'un quasi-dlit 2. On peut encore
raisonner sans distinguer si l'engagement en question impose au dbiteur une
obligation de faire, ne pas faire ou donner. Ce qui nous retiendra plus longtemps
ici, c'est ce que l'on nomme l'objet de l'obligation.
Cette notion mrite que l'on s'y arrte: apparaissant comme vidente, elle
n'a jamais t minutieusement traite alors qu'elle l'aurait mrit 3. L'objet de
l'obligation parait simple au premier abord: c'est la prestation qui est vise par
l'engagement, celle que le dbiteur doit effectuer 4. L'objet de l'obligation de
construire un mur, mise la charge d'un conducteur maladroit qui a endommag
le mur d'un voisin, est la reconstruction du mur. Le conducteur doit construire
ou faire reconstruire le mur. C'est la prestation qui est attendue de lui. Il y a donc
concidence parfaite entre l'objet de l'obligation, et la prestation qui l'excute:
l'objet de l'obligation renvoie la prestation qui sera excute, et celle-l
l'objet de l'obligation.
Plus complexe serait l'exemple du vendeur de grain. L'objet de son
obligation est clair: c'est le transfert de la proprit des crales. L'objet de la
prestation est galement identifiable: les grains. Mais une tape manque pour
passer de l'un l'autre: la quantit de grains qui doit tre livre. De l'objet de
l'obligation, on ne peut passer la prestation faute que la mesure de la dette ait
t dtermine. De la sorte, dans certains cas, lorsqu'une mesure est inutile, il y a
parfaite superposition entre l'objet de l'obligation et la prestation; mais dans
des situations plus spcifiques, ce va-et-vient entre l'un et l'autre n'est pas ais.
La question de la mesure de l'obligation s'introduit pour dsajuster l'objet de
l'obligation et la prestation. C'est avec l'obligation de somme d'argent que le
bouleversement ainsi opr est le plus flagrant.
1 J. CARBONNIER, op. cit., nO 2, p. IS.
2 La classification des obligations par la source est une des plus traditionnelles,
pour des raisons en grande partie pdagogiques. Elle est ici nglige au profit d'une
classification par l'objet.
3 V. toutefois: H. MAYER, L'objet du contrat, th. Bordeaux, 1968, multigr.;
M.-L. EBERHARD-GROSJEAN, La dtermination de l'objet dans les contrats ,
Annales de la Facult de Droit de Clermont-Ferrand, 1. XIII, 1976.439 ; J. GHESTIN,
Le contrat: formation, prcit, p. 567 et s.
4 A. WEILL et F. TERR, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 4
c
d., 1986,
nO 224, p. 236 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Obligations, prcit, nO 231,
p. 229; G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, t. 1, Les sources, Sirey,
2
e
d., 1988, nO 171, p. 171 ; J. GHESTIN, op. cit., nO 510 et 511, p.567.
226. Lorsque l'on constate qu'une personne verse cent francs une autre, l'on
n'est pas en mesure de dire quel tait l'objet de l'obligation qui a entran cette
prestation. Du maon, on pouvait affirmer qu'il s'tait engag construire un
mur ; mais du solvens, on ne saurait conjecturer quelle obligation il excute. La
tentation immdiate sera de suggrer qu'il devait cent francs l'accipiens. D'o
l'on dduira que l'obligation consistait en une dette de cent francs. Cette
affirmation htive est inexacte: plutt que d'une dette d'un montant de cent
francs, le solvens a pu tre dbiteur d'aliments, d'une dette de responsabilit, d'un
rapport ou d'une rduction de libralit, d'une dette contracte lors d'un emprunt
index 1 , toutes obligations qui, une fois liquides, reprsenteront une somme
de cent francs. On peut ainsi multiplier les ventualits portant sur l'objet de
l'obligation, qui toutes dbouchent sur une excution semblable: le versement
de la somme de cent francs. L'identification de la prestation ne permet donc pas
de remonter l'obligation. Qu'en dduire, sinon que la prestation montaire ne se
confond pas avec l'objet de l'obligation qui en est l'origine?
Ce n'est pas l un simple jeu de mots, une prsentation des choses qui serait
transforme en problme de fond. En toute rigueur, il est inexact d'noncer que
l'objet d'une obligation alimentaire ou d'un rapport de libralit est une somme
d'argent. L'objet de l'obligation alimentaire est un besoin social, celui du rapport
la valeur de la chose qui a t donne, ou l'emploi qui en a t fait. Le vrai est
qu'au moment de l'excution de l'obligation, le besoin social ou la chose donne
seront transforms en monnaie, et cderont ainsi fugitivement la place une
somme d'argent. On pourrait aussi bien soutenir que c'est l'importance de la
mesure qui est ainsi mise en vidence, plutt qu'un dcrochage entre l'obligation
et la prestation. Mais cette autre faon de voir les choses ne bouleverse pas la
dmonstration entreprise. Il resterait de toutes faons que les modalits de la
mesure de l'obligation sont si fondamentales qu'elles en atteignent l'objet.
Les obligations ainsi liquides ne deviennent pas pour autant de pures et
simples dettes de somme d'argent. Si l'on dcidait de considrer ainsi toutes ces
obligations, on dnaturerait de faon flagrante certains types d'obligation 2 : la
dette de rparation, par exemple, ne peut pas avoir pour objet une somme
d'argent 3. Le principe de la rparation intgrale fait obligation au juge de rparer
le prjudice subi dans toutes ses composantes 4, et l'objet de l'obligation est la
valeur montaire qui correspond l'valuation du prjudice subi. Qu' un certain
moment, en raison d'un paiement prochain, ce prjudice soit converti en
monnaie ne doit pas masquer que la monnaie n'est ici qu'un mode oblig de
libration, mais pas l'objet de l'obligation.
227. La comparaison entre l'objet de l'obligation et la prestation e ~ t
instructive, et permet de distinguer par leur structure deux types d'obligations. A
la certitude des unes, qui se traduit par une identit matrielle entre l'objet de
l'obligation et la prestation, correspond l'incertitude des autres, la connaissance
de l'objet de l'obligation ne permettant pas de savoir a priori quel sera le
1 Pour une approche de toutes ces catgories sur lesquelles on reviendra
longuement par la suite, v. gnralement: G.-L. PIERRE-FRANOIS, La notion de dette
de valeur en droit civil, prcit; et C. BRUNEAU, La distinction des obligations
montaires et en nature, th. prcite.
2 Et l'on perdrait du reste le bnfice de constructions labores depuis
longtemps pour contrer certains effets pervers de la baisse de la valeur de la monnaie.
3 Sur l'volution qui fait passer la rparation du prjudice d'une dette de somme
d'argent une dette de valeur, v. G. VINEY, La responsabilit: effets, prcit, nO 67
et s., p.99.
4 Ibid., nO 57, p.80.
OBJET DE L'OBLIGATION MNTAIRE 185
quantum de la prestation, ou inversement celle de la prestation, l'objet de
l'obligation. Cette dernire caractristique peut surprendre dans le droit des
obligations. Comment la connaissance d'un des objets ne permettrait-elle pas de
connatre l'autre? Comment peut-on savoir quelle prestation sera excute, si on
ne peut le tirer de l'objet de l'obligation? Cette fonnulation laisse apparatre
une gne vis--vis des grands principes du droit des obligations, puisque la
dtennination de l'objet est essentielle la validit de l'obligation. Mais cette
gne doit tre sunnonte, car elle n'est qu'apparente 1.
Ce que l'on ignore dans les obligations du second type n'est pas exactement
l'objet de la prestation, stricto sensu: on sait que cette obligation s'excutera en
monnaie. Ce qui chappe en revanche, c'est la quantit de monnaie qui sera
ncessaire pour teindre l'obligation, la liquidation de l'objet n'intervenant qu'au
moment de son excution. Lors de la formation de l'obligation, l'objet pennet de
savoir de quelle faon le montant sera calcul l'chance: s'il faudra prendre en
considration la valeur d'un immeuble, celle de l'entretien d'une personne
dmunie, ou bien celle d'un dommage. L'objet de l'obligation ne fait ainsi
rfrence qu' une certaine valeur, qui devra tre actualise au moment de
l'excution 2. L'incertitude n'est donc pas si troublante qu'elle peut le paratre,
puisqu' dfaut d'tre dtennin, l'objet est dtenninable confonnment
l'exigence pose par l'article 1129 du Code civil.
228. Du reste, l'objet de l'obligation ne diffre pas tant de celui de la prestation
qu'on l'a d'abord dit. Il est bien certain que ces objets ne sont pas identiques dans
leur aspect matriel: une valeur fige dans un support matriel n'est pas une
somme d'argent. Mais ces objets sont lis l'un l'autre dans la mesure o la
prestation se trouve dans la dpendance de l'objet de l'obligation: celui-ci
permet de calculer celle-l. Rien d'tonnant cela: l'objet de l'obligation et la
prestation ne peuvent pas tre indpendants puisque la seconde est fonction du
premier. Toutefois, le lien de dpendance qui les unit n'est pas un lien matriel,
mais un lien de valeur: la prestation est d'une nature diffrente de l'objet de la
dette, tout en y tant quivalente 3. C'est la valeur qui assure la continuit de
l'obligation, de sa naissance son excution.
Aussi bien la diffrence entre les deux obligations apparat-elle de faon
flagrante. L'obligation en nature 4 est caractrise par le fait que la prestation
n'est matriellement rien d'autre que ce que dsignait l'objet de l'obligation
excute, et non par l'absence de monnaie. La dnomination de l'obligation est
en cela adquate: la nature de la prestation est identique celle de l'obligation.
En revanche, dans les obligations qui s'excutent en monnaie, cette constatation
n'est plus de mise: la nature de la prestation diffre de celle de l'objet de
l'obligation 5. Mais elle ne s'en carte que matriellement; si l'on envisage la
valeur de l'une et de l'autre, une adquation parfaite apparat puisque la somme
d'argent verse n'est que la contre-valeur de l'objet de l'obligation. Ce dernier
type d'obligations n'est donc pas tant caractris par la diffrence de matrialit
des deux objets que par leur quivalence: l'valuation de l'objet de l'obligation
correspond la somme de monnaie qui est paye lors de l'excution.
1 J. GHESTIN, op. cit., nO 516 et S., p.571.
2 G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 330 et S., p.273.
3 On rappellera du reste que par son tymologie, le terme quivalent renvoit aux
choses qui ont une valeur gale.
5 On insiste sur le fait que l'obligation montaire ne se dfinit plus seulement par
le jeu de la monnaie, de mme que l'obligation en nature n'est pas caractrise par
l'exclusion de monnaie.
229. La situation peut tre expose de faon plus synthtique: deux types
d'obligations s'opposent, dont la diffrence de rgime est imputable une
diffrence d'objet. D'une part, il y a des obligations en nature, qui se caractrisent
par l'identit matrielle de l'objet de l'obligation et de celui de la prestation.
L'excution de l'obligation est prvue dans ses modalits ds sa formation, de
sorte que l'obligation est insensible quelque bouleversement que ce soit 1.
Celui qui s'est engag livrer un bien livrera ce bien. Il importe peu que cette
livraison lui revienne plus ou moins cher, selon que le bien se trouve en
abondance ou non: l'volution du cours du bien est prise en compte dans
l'conomie gnrale de la convention. En tous cas, en centrant l'objet de
l'obligation sur le bien en question, les parties ont conventionnellement assum
la variation toujours possible de son cours.
Il existe par ailleurs une autre catgorie d'obligations, que l'on peut baptiser
du nom d'obligations en valeur. Celles-l sont caractrises par leur objet d'une
part, qui est une valeur et non un bien matriel, et par leur mode d'excution
d'autre part, qui est toujours montaire. Trait pour trait, les obligations en valeur
s'apparentent aux obligations en nature: la valeur y joue le mme rle dans
l'une que la matrialit de la prestation dans l'autre 2. A l'identit entre l'objet de
l'obligation et la prestation se substitue un lien d'quivalence: le type de
dpendance varie, non le principe. Pour autant, cette caractristique emporte des
consquences plus importantes que cette vue rapide ne le laisse penser.
230. Il semble que les deux catgories d'obligations en valeur et en nature
s'opposent tant par leur structure que par leur rgime. Il reste prsent
examiner ce que l'on peut faire de l'obligation de somme d'argent. Deux types de
possibilits s'offrent l'esprit: la constituer en troisime catgorie insre
ct des deux autres, ou bien faire entrer cette obligation dans l'une ou l'autre des
deux catgories existantes.
Contrairement ce que l'on pourrait penser, ni la premire ni la seconde
solution ne sont opratoires, l'obligation de somme d'argent se distribuant entre
les obligations en nature et les obligations en valeur selon une ligne de fracture
inattendue, mais bien visible l'aune de la distinction entre units de valeur et
units de paiement.
2 Le droit est si peu habitu raisonner en termes de valeur, au sens o on
l'entend ici, que cette obligation parat presque exotique. Sur la valeur, v. supra nO 48
et s.
OBJET DE L'OBLIGATION MONTAIRE
Section II
STATUT DES OBLIGATIONS DE SOMME D'ARGENT
187
231. On peut rserver pour l'heure le terme d'obligation de somme d'argent la
dette qui fait intervenir la monnaie tant in obligatione qu'in solutione. Son objet
est exprim par une certaine somme d'argent, et l'excution de l'obligation a
elle-mme lieu par versement de monnaie. La dette de l'acheteur dans le contrat
de vente en fournit un exemple lmentaire: aprs l'achat d'un objet vendu cent
fumes, il est dbiteur d'une obligation dont l'objet consiste en un certain nombre
d'units montaires, et il s'en librera en versant cent francs. La monnaie
apparat donc la fois dans le compte et le rglement de l'obligation ; celle-ci
peut ds lors tre qualifie d'obligation montaire. Mais cette obligation est
difficile classer ds lors que l'on a reconstitu les critres de la classification des
obligations en nature et en valeur. La classification n'tant plus fonde sur
l'intervention de monnaie, on peut se demander comment l'obligation de somme
d'argent s'y insrera.
Le critre permettant de rpartir les crances dans le groupe des obligations en
nature ou dans celui des obligations en valeur reposant sur le lien entre l'objet de
l'obligation et la prestation, il convient de commencer par rechercher quel est
l'objet d'une obligation de somme d'argent. Considrer qu'il s'agit d'un objet
montaire est insuffisant, car le terme de monnaie est par trop indistinct. Ce que
l'on nomme monnaie se distribue entre deux units: l'unit de valeur et l'unit
de paiement. Il faut donc dterminer au pralable quel type d'units constitue
l'objet de l'obligation de somme d'argent de manire savoir si la dette de
monnaie ressortit l'un ou l'autre type.
232. Dans la logique de la dmonstration qui a t faite dans la premire partie
de ce travail, on sera tent de dire que l'objet de l'obligation montaire est
toujours compos d'units de valeur 1. Celles-ci sont les units en lesquelles les
dettes sont libelles dans la plupart des cas, puisqu'elles portent la trace d'une
valuation. Les units de paiement sont en revanche des units matrialises, qui
reclent un droit subjectif leur pennettant d'teindre des dettes libelles en units
de valeur. La logique et la cohrence exigeraient donc que l'on reconnaisse que le
quantum des obligations de somme d'argent est constitu d'units de valeur 2.
Cette proposition ne soulve en elle-mme gure de difficults, si l'on
considre par exemple le mode de fixation du prix dans le contrat le plus
commun, le contrat de vente. Il apparat clairement que le prix ne peut qu'tre
exprim en units de valeur. Ce n'est pas dire que le prix se rduise la valeur
de la chose. Dans toute sa rigueur, cette proposition est inexacte: n'tre que la
valeur de la chose, le prix'ne permettrait pas au vendeur de faire de bnfice, et
serait souvent drisoire. Pour autant, le prix de vente ne peut tre conu
indpendamment de toute valeur 3. C'est entre ces deux positions qu'il faut se
1 Supra, nO 25 et s.
2 Au surplus, le plein fonctionnement montaire tant assur par le jeu combin
des deux units, l'intervention de l'unit de valeur dans l'objet et de l'unit de paiement
au stade de l'excution de l'obligation vont de soi.
3 Supra nO 49. V. gal. : R. RODIRE, note sous Civ. 1R 28 novembre 1973,
D. 1975.21, prcite; J. HAMEL, Recherches sur la thorie juridique de la monnaie,
1. 2, prcit, p. 53 et s.
situer, pour admettre que le prix est fix par le vendeur la croise de deux
valeurs: celle de l'ensemble du service que reprsente la vente de la chose,
laquelle il ne devrait jamais tre infrieur; celle que le march attribue la
chose, laquelle il ne devrait pas tre suprieur. C'est donc par une double
rfrence la valeur, intrinsque puis extrinsque, que le prix est fix. Il apparat
ainsi compos d'units de valeur qui seules permettent de figer cette valeur. Par
extension, on peut affirmer que dans tous les cas o l'objet de l'obligation de
somme d'argent est fix par rfrence une valeur, les units montaires qui
tiennent le compte de l'obligation sont des units de valeur. On ne s'attardera
d'ailleurs pas en dresser la liste, car les obligations montaires sont le plus
souvent libelles en units de valeur. Une telle taxinomie serait difficilement
exhaustive et son intrt rduit tant le critre de la valeur la base de l'obligation
.est simple et opratoire. La certitude de savoir sans difficult si le compte d'une
obligation est compos d'units de valeur dispense ainsi de toute numration.
233. L'ide que certaines obligations de somme d'argent puissent avoir un
objet constitu d'units de paiement paratra surprenante pour les mmes raisons
qui persuadent que les obligation sont d'habitude libelles en units de valeur. En
admettant cette prmisse, on se place dans l'impossibilit de voir que pour
habituelle qu'elle soit, cette situation n'est pas unique. Il convient ainsi de
montrer que certaines obligations montaires bien identifiables ne sont pas
fondes sur la prise en compte d'une valeur et ne peuvent aucun prix l'tre.
Pour cette raison, l'objet ne peut en tre compos d'units de valeur. L'exemple
du prt d'argent est tout fait topique cet gard, qui montre en quoi certaines
dettes d'argent se rvlent tre des dettes d'units de paiement.
Le simple prt ou prt de consommation est un contrat rglement par le
Code civil dans les articles 1892 et suivants, aux termes desquels l'une des
parties livre un certain nombre de choses consomptibles l'autre, qui s'engage
en retour lui en rendre autant d'une mme qualit 1. Ainsi Primus peut-il prter
cent francs Secundus, qui ne lui devra que cette mme somme. On exclut ainsi
de cet exemple la fois le prt portant stipulation d'intrt et le prt index, qui
sont des contrats diffrant fortement du simple prt. La dette contracte par
Secundus porte sur cela mme que Primus lui a donn: cent francs, puisqu'il
s'agit d'une dette de restitution. Mais cette somme n'est pas encore asse,z
dtermine: s'agit-il de cent units de valeur, ou de cent units de paiement? A
l'vidence, l'objet du premier transfert de monnaie effectu par Primus ne peut
tre qu'un certain nombre d'units de paiement. Les units de valeur ne sont
jamais des objets matriels, ou mme incorpors un support matriel.
Comment pourrait-on faire matriellement circuler de tels objets des fins
sociales? Au surplus, supposer mme que cela soit possible, quelle serait
l'utilit pour Secundus de recevoir de telles units, qui n'ont aucun pouvoir
social? Secundus n'emprunte que parce qu'il a besoin de faire des achats ou de
payer des dettes urgentes; le versement de monnaie qu'il reoit est donc un
versement d'units de paiement, ce qui est d'ailleurs attest par les moyens de
paiement utiliss.
La dette de restitution qui en rsulte est une dette montaire: Secundus doit
cent francs Primus, l'quivalent de ce qu'il a reu. Mais encore une fois, les
termes sont ambigus, qui dissimulent s'il s'agit de cent units de valeur ou de
paiement
1 R. FRIDMAN, J.-Cl. civil, art. 1895, Fasc. C; P. MALAURIE et L. A Y N ~ S ,
Droit civil, Les contrats spciaux, Cujas, 3
e
d., 1989, nO 889 et S., p. 442.
234. Pour en carter la possibilit, on peut commencer par supposer que
Secundus a contract une dette de cent units de valeur vis--vis de Primus. Cela
implique que ce quantum reflte une valuation. Mais quelle valeur pourrait avoir
t ainsi liquide? Contrairement d'autres situations que nous avons
envisages, o le compte en monnaie est la traduction de la prise en
considration d'une valeur, le montant de la dette de restitution n'est pas a priori
l'manation d'une valeur. Secundus ne doit cent francs que parce que le prt lui-
mme tait d'un tel montant. Pour connatre le quantum du remboursement,
aucune valuation n'a t ncessaire: Secundus a simplement pris en
considration le montant du transfert d'units de paiement. On est donc ainsi
empch d'admettre que l'obligation est libelle en units de valeur, la dette de
remboursement tant le reflet de la matrialit d'un transfert, et non d'une
valuation 1.
On pourrait toutefois tenter de dire que la rception par Secundus de cent
units de paiement a mis sa charge une dette de restitution de la mme valeur,
et non du mme montant. Ce que Secundus devrait alors, ce ne serait pas cent
units de paiement, mais l'quivalent montaire de ces cent units au moment du
remboursement Autrement dit, le transfert d'units de paiement crerait une dette
d'units de valeur, dont le quantum reflterait la valeur du prt au moment de sa
constitution. Une telle conception du prt d'argent est nanmoins proscrire, qui
ne s'accorderait ni avec le droit positif 2, ni avec les principes en usage.
Si le montant du prt d'argent se transformait en valeur pour les besoins du
remboursement, la conversion en units de valeur ne serait pas suffisante pour
obtenir l'effet escompt. Pour que des units de valeur puissent non seulement
reflter une valuation mais mme en conserver les effets jusqu'au paiement, il
est impratif de se situer dans un cadre valoriste. Dans l'environnement juridique
o nous sommes, une dette de cent units de valeur sera toujours teinte par un
versement de cent units de paiement. De telle sorte que la mutation des units de
paiement en units de valeur n'aurait pas pour effet de conserver la valeur de cent
units de paiement au moment de la constitution du prt Pour que ce rsultat se
produise, il faudrait bien plutt que les parties reconnaissent
conventionnellement que les cent francs verss reprsentent la valeur de telle ou
telle quantit de marchandise; ce serait alors le cours de cette marchandise qui
formerait l'objet de la restitution l'chance du prt. Mais ce type de prt est
bien diffrent de celui qui est envisag ici: vouloir faire entrer la valeur dans le
prt simple, on passe insidieusement au prt index.
235. On pourrait tester la validit de cette hypothse en examinant les
modalits de la restitution du prt dans l'ancien droit. De mme que l'on a ici
estim que la substance d'une dette de restitution tait conforme celle du
1 On raisonne l dans le silence des parties: celles-ci ont pu spcifier des
modalits de restitution diffrentes; mais on quitte alors le domaine du simple prt.
2 On en trouvera un exemple un peu dtourn dans une affaire de prt contract en
anciens roubles tsaristes aprs la rvolution de 1917. Pour le remboursement, la
Chambre des Requtes a estim que: le prteur n'a droit au remboursement de ces
roubles que d'aprs leur valeur au jour o il a fait au dbiteur sommation de les payer;
ce jour, les roubles ayant perdu toute valeur, la demande en remboursement est
dnue de tout intrt (Req. 25 fvrier 1929, D.H. 1929.161). C'est certainement
par erreur que la Cour se prononce en termes de valeur du prt; aussi bien ne le fait-
elle pas rellement: s'il y avait substitution de valeur aux units de paiement prtes,
il y aurait eu remboursement la valeur actuelle. C'est parce que la Cour a raisonn en
termes de restitution des units qu'elle a considr que le remboursement tait inutile,
les units prtes ayant t dmontises.
transfert initial, de mme l'objet de la restitution d'un prt fait en monnaie relle
devrait tre identique au montant de ce prt, exprim en monnaie relle 1.
Toutefois, ce test n'est pas aussi concluant au premier abord qu'on pourrait
l'esprer. Pothier crit en effet: Lorsque c'est une somme d'argent qui a t
prte, l'obligation de l'emprunteur a pour objet une pareille somme d'argent,
dont le prteur a droit de demander le paiement l'emprunteur par l'action ex
mutuo 2. Si le principe parat conforme celui sur lequel on a raisonn, son
application est diffrente. Pothier entend ainsi que lorsqu'un prt a t fait, c'est
le montant de ce prt en monnaie de compte qui doit tre restitu, non le montant
en monnaie relle: L'usage est constant dans notre jurisprudence qu'il
(l'argent prt) doit tre rendu sur le pied qu'il vaut au temps du paiement. Notre
jurisprudence est fonde sur ce principe que, dans la monnaie, on ne considre pas
les corps et pices de monnaie, mais seulement la valeur que le prince y a
attache: ln pecunia, non corpora quis cogitat, sed quantitatem. Les pices de
monnaie ne sont que le signe public de cette valeur qui seule est considre 3.
Cette attitude parat du reste conforme ce que fut la Jurisprudence dominante en
la matire du XVIe au xvm
e
sicle: lorsque le contrat a t spcifi en monnaie
de compte, c'est la mme somme de monnaie de compte qui est restitue;
lorsqu'il est constitu en monnaie relle, c'est l'quivalent de ce montant en
monnaie de compte, valu la constitution du contrat, qui doit tre rendu 4. La
solution donne par l'ancien droit parat donc infirmer les principes sur lesquels
on a ici raisonn, ce qui pourrait conduire estimer que la dette de restitution du
prt n'est pas forcment libelle en units de paiement.
Toutefois, il faut prendre garde faire sa place la spcificit du
fonctionnement d'un systme montaire fond sur la sparation des monnaies
relles et des monnaies de compte. Si ces dernires sont institues pour libeller
les dettes, il parat logique que le montant de la restitution du prt soit ainsi
valu, faute de quoi l'articulation des fonctions des monnaies n'est pas
respecte. Et de fait, si l'on remonte suffisamment loin dans la rglementation du
prt, on se rend compte que la tendance naturelle a longtemps ",t le
remboursement au pair de ce qui a t reu. Jusqu' la fin du Moyen-Age, le
remboursement du prt ou le rachat de la rente n'taient valides que si
l'emprunteur versait exactement ce qu'il avait reu, dans les mmes espces o il
l'avait reu. Selon les Canonistes et les Glossateurs, le problme est
extrmement simple rsoudre. On est oblig, d'aprs le droit romain, de rendre
ce qu'on a emprunt. Le dbiteur ne peut pas s'acquitter en d'autres espces que
celles qui couraient au moment de la conclusion du contrat. Ce sont ces espces
qui ont t prises en considration par les contractants, ce sont donc elles qui
doivent faire l'objet du paiement 5. Ainsi, sur les brises du droit romain, on a
longtemps estim que cela mme qui avait t prt devait tre rembours. Il n'en
demeure pas moins que cette faon de compter tait attentatoire au bon
1 Dans tout ce qui suit, on raisonne indiffremment sur l'exemple du prt ou celui
de la rente, substitut au prt lorsque celui tait interdit.
2 POTHIER, Trait du contrat du prt de consomption , uvres de Pothier,
1. IV, par M. Dupin, Paris, 1835, nO 35, p.67.
3 Ibid., nO 36, p. 68.
4 E. SZLECHTER, La monnaie en France au XVIe sicle... , article prcit,
spc. p. 87 et s. et, reprenant la jurisprudence de Merlin de Douai, J. HAMEL,
Recherches sllr la thorie juridique de la monnaie, t. 1, prcit, p.49 et s.
5 B. SCHNAPPER, Les rentes ail XVIe sicle, prcit, p. 180; sur la doctrine
canoniste et celle des glossateurs, v. G. HUBRECIff, Compte rendu de l'ouvrage de
E. Stampe, Das Zahlkraftrecht der Postglossatorenzeit, Berlin 1928 , Rev. hist. dr.
fr. tr. 1933.776.
fonctionnement du systme montaire, et que de nombreuses rgles ont t
institues pour interdire aux contractants de stipuler en monnaie relle 1.
Au reste, le test propos ici est en ralit peu probant. Le fait que la
restitution des prts se fasse dans la mme monnaie qui a t transfre rapproche
le prt du dpt, sans nous satisfaire: dire que la restitution du prt est
ncessairement du mme nombre d'units de paiement qui a t prt ne signifie
pas que ce soient les mmes billets qui doivent tre rendus. Inversement, lorsque
l'on estime que le prt doit tre restitu en fonction de la somme de monnaie de
compte prte, on chappe la monnaie de paiement pour faire droit l'unit de
paiement: le passage oblig par la monnaie imaginaire signifie que ce qui sera
restitu aura toujours le mme pouvoir extinctif que ce qui a t prt. On peut
donc penser que la restitution en monnaie de compte est aussi probante pour
notre hypothse que la restitution en monnaie de paiement.
De cette plonge dans l'histoire du prt, il rsulte que les principes qui ont
permis de dterminer que la restitution d'un prt tait ncessairement libelle en
units de paiement sont des principes qui sont l'uvre depuis le droit romain,
mais que le systme montaire a chang tel point qu'aucun test historique ne
peut nous renseigner quant la validit globale de l'hypothse.
236. La situation dans laquelle on se trouve au terme de ces quelques pages est
paradoxale, puisque marque par une disparition et un ddoublement. C'est d'une
part la catgorie des obligations montaires, difie en opposition aux
obligations en nature, qui s'est efface derrire les obligations en valeur. La
rpartition de l'obligation montaire l'intrieur de la classification est ds lors
difficile, puisqu'elle a perdu la place de premier plan qui lui tait rserve. Par
ailleurs, l'ensemble des obligations montaires s'est ddoubl, puisqu' ct des
obligations libelles en units de valeur - catgorie typique des obligations
montaires -, sont apparues des obligations libelles en units de paiement.
La question de la classification de l'obligation montaire s'est du reste
ddouble avec la catgorie elle-mme. Il ne s'agit plus gure de savoir si
l'obligation montaire est une obligation en nature ou une obligation en valeur,
mais de rpartir les obligations l i b e l l ~ s en units de valeur et en units de
paiement l'intrieur de ces catgories. A cet gard, il apparat que les dernires
doivent tre ranges avec les obligations en nature ( 1), tandis que les
obligations libelles en units de valeur ressortissent aux obligations en
valeur ( 2).
1. LES OBLIGATIONS LIBELLES EN UNITS DE
PAIEMENT
237. L'existence de ces obligations particulires que sont les obligations
libelles en units de paiement ne remet pas en cause la construction montaire
qui a t jusqu'ici propose. Au contraire, elle en claire crment certains
caractres peu vidents. On a toujours affirm que le rle plein de la monnaie
n'tait mis en uvre que lorsque l'on partait de l'valuation pour aboutir au
paiement, que lorsque le processus montaire se dployait de la prise en compte
1 On n'en prendra pour preuve que l'dit d'Angers, du 5 juin 1551 :
E. SZLECHTER, eod. Loc., p.83.
des valeurs jusqu' la circulation sociale des richesses 1. La restitution du prt
semble donc faire droit une acception montaire rduite par rapport au rle plein
ainsi dcrit. Secundus se contente de rendre ce qui lui a t prt, sans se
proccuper de la valeur cristallise par la monnaie. Mais au regard des principes
exposs, cette obligation montaire qui s'affranchit de la valeur ne nous dtourne-
t-elle pas un peu du domaine montaire?
Prcisment, l'tude du prt simple nous amne aux confins de la sphre
montaire, dans cette zone o les contours de la monnaie s'estompent, o elle se
confond avec la masse indistincte des marchandises. Si l'on reprend l'exemple du
prt, et que l'on substitue aux cent francs prts cent kilogrammes de bl,
l'conomie de la transaction n'est pas modifie: la restitution de cent
kilogrammes de bl n'est pas bien diffrente de celle de cent francs. Une question
supplmentaire se posera tout au plus, consistant savoir quelle espce de bl
devra tre donne en remboursement de ce qui a t prt, question qui ne se pose
pas avec la monnaie qui est toujours d'une seule espce dfinie par la loi et les
usages 2. Mais cette question de qualit n'est qu'accessoire par rapport la
structure et l'quilibre du contrat de prt Pour le surplus, l'conomie du contrat
est similaire. Secundus doit cent units de paiement comme il aurait d cent
kilogrammes de bl. Au fond, ce que Secundus doit, s'apparente une
marchandise bien plus qu' une monnaie: en se dtachant de la valeur, la
monnaie due s'est rifie et transforme en marchandise.
Il existe donc certaines hypothses dans lesquelles l'objet de l'obligation de
somme d'argent est constitu d'units de paiement et non d'units de valeur.
Mais on le voit, la diffrence entre les deux hypothses est une diffrence de
nature, et non seulement de structure : dans le second cas, la monnaie est prise
comme monnaie, et joue un rle plein; dans le premier, la monnaie n'est plus
qu'une varit de marchandise considre dans son quantum, et non pour sa
valeur. On peut donc supposer que ces obligations un peu spciales, qui ne sont
pas sensibles la valeur et donc aux variations des monnaies, suivront un rgime
drogatoire celui des obligations en valeur. Mais avant mme d'tudier ces
spcificits (B), il convient de dresser la courte liste de ces obligations d'units de
paiement (A).
A. Typologie des obligations libelles en units de
paiement
238. Si l'on s'est aid du prt d'argent pour mettre en vidence les obligations
d'units de paiement, ce n'est pas seulement parce qu'il en fournissait un
exemple clair. C'est aussi parce que ce contrat propose une structure qui peut
servir de matrice toutes les situations o des dettes d'argent ont un objet
constitu d'units de paiement
Dans ses Institutes, Gaius avait relev certaines similitudes entre la dette de
remboursement d'un prt d'argent et la rptition de l'indu: lorsqu'une somme
d'argent a t donne en paiement alors qu'il n'existait aucune dette teindre,
l'accipiens est tenu vis--vis du solvens d'une dette de restitution du mme ordre
1 Supra nO 25 et s.
2 Encore la question pourra-t-elle se poser de savoir quel sera le support ou les
instruments utiliss, ce qui constitue un autre choix, un peu diffrent.
OBJET DE L'OBLIGATION MNTAIRE 193
que si l'accipiens avait t emprunteur. Sous l'angle de sa restitution future, le
paiement de l'indu est ainsi compar un prt d'argent 1.
Cette analyse est sous-tendue par une certaine conception du paiement, qui est
encore la ntre. Parce que le paiement est un acte juridique 2, sa validit est
soumise l'existence d'une cause. Dans la plupart des cas, cette cause n'est rien
d'autre que l'existence d'une dette teindre. Le so/yens ne paie qu'en raison du
lien qui l'oblige l'gard du crancier; s'il n'tait pas tenu, il ne lui verserait
pas d'argent 3. Si un paiement montaire a lieu malgr l'absence de dette, c'est
qu'il rsulte d'une erreur, ou en tous cas d'une croyance errone en l'existence
d'une dette. Or cette erreur ne peut servir de cause au paiement: il ne s'agirait
alors que d'un mobile, et non de la cause objective que la doctrine et les
tribunaux rclament 4. L'acte juridique que constitue le paiement manquant d'un
des lments de validit exig par l'article 1108 du Code civil, il sera annul.
Conformment l'adage quod nullum est nullum producit effectum, les parties
devront tre remises en l'tat o elles se trouvaient avant la naissance de
l'obligation 5. C'est dans le cadre de cette remise en l'tat que l'assimilation faite
par Gaius entre la rptition de l'indu et le prt est pour nous fconde. Elle nous
permet en effet de considrer que pour la restitution, l' accipiens se trouve vis--
vis du solyens dans la mme situation que l'emprunteur vis--vis du prteur. On
peut ainsi affirmer que la dette de restitution aprs un paiement indu a un
quantum lui aussi constitu d'units de paiement.
239. Cette assimilation de la rptition de l'indu au remboursement du prt
n'est pas rhtorique: elle est fonde dans son principe. Le paiement effectu par
erreur consistait en un transfert d'un certain nombre d'units de paiement, qui
avait pour but d'teindre une dette suppose, d'un montant valu par un nombre
identique d'units de valeur. Ce transfert d'units de paiement ne peut donc pas
tre en lui-mme considr comme un transfert de marchandises, au moment de la
ralisation du paiement. cette date, ces units taient prises dans le
dploiement d'un processus montaire et avaient pour objet d'teindre une dette.
Mais ds lors qu'il apparat que la dette n'existait pas, aucune cause ne peut plus
servir de justification au paiement. Le lien entre valeur et units de paiement
achve de se dsagrger, qui n'existait que dans l'esprit des parties, ou tout au
moins dans celui du solyens. De la sorte, ces units se rvlent aprs coup
n'avoir jamais t verses que comme des marchandises, puisqu'elles taient
abstraites de toute dette, donc de toute valeur. Ce sont les mmes marchandises
1 GAIUS, Institutes, 3, 91, p. 108.
2 Contra: N. Catala (La nature juridique du payement, prcit), qui considre le
paiement comme un fait juridique. Cette opinion doctrinale certainement exacte est
peu reue par la doctrine, et pas du tout par les tribunaux. Cependant, mme dans le
systme de Mme Catala, la procdure d'excution de l'obligation est de type
conventionnel, si l'extinction proprement dite rsulte d'un fait juridique. En cela, les
considrations sur le paiement de l'indu restent inchanges quelle que soit la
conception du paiement. Sur la question du paiement, v. infra nO 460 et s.
3 On laisse temporairement de ct le dsir que pourrait avoir le solvens de faire
une libralit l'accipiens, dsir qui sera trait ailleurs, et qui ne modifie gure
l'analyse entreprise.
4 Sur cette distinction, v. G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, 1. l, Les
sources, prcit, nO 194, p. 196 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Contrat,
prcit, nO 664 et s., p. 290.
5 A. PIDELIVRE, Quod nullum est nullum producit effectum , Mlanges
Voirin, p.638. H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines et adages du droit
franais contemporain, t. II, p. 391.
qu'il faut ensuite restituer. De mme que la restitution du prt se fait en units de
paiement car elles ont fait l'objet du prt, d ~ mme le paiement de l'indu consiste
dans les units mmes qui ont t payes. A cet gard, le dbiteur d'un paiement
indu est dans une situation identique celle de l'emprunteur.
L'assimilation purement intuitive de Gaius est donc pntrante, puisque, par
del des situations juridiques diffrentes, elle identifie les modalits particulires
du fonctionnement montaire, lorsque la monnaie est verse titre de
marchandise. Derrire la diversit des habillages juridiques des deux situations,
Gaius a prcisment vu la communaut de structure qui les reliait.
240. Pour connatre les autres cas o l'obligation montaire a un objet
constitu d'units de paiement, il suffit de raisonner par analogie en envisageant
toutes les situations o le versement d'une somme d'argent n'est pas motiv par
l'extinction d'une dette prexistante libelle en units de valeur. Le raisonnement
emprunte une voie a contrario: si le rle montaire plein est obtenu dans le
dploiement d'un processus qui va de l'valuation au paiement, la monnaie est
prise comme marchandise dans le cadre d'une obligation libelle en units de
paiement toutes les fois que les units de paiement sont prises en considration
hors de toute valuation. On peut faire le dtail de ces situations en tudiant
successivement les trois causes possibles du transfert de monnaie de paiement.
D'une part, c'est le cas le plus habituel, le paiement peut tre justifi par
l'existence d'une dette. D'autre part, c'est encore une situation laquelle on
songe aisment, le transfert de monnaie pourra tre occasionn par l'intention
librale du solvens : c'est l'hypothse de la donation de somme d'argent. Enfin,
on pense moins souvent aux contrats rels, pour lesquels le transfert de monnaie
se justifie par l'obligation de restitution qu'il fait natre 1.
241. Cette dernire hypothse a dj t plus qu' moiti envisage,
puisqu'aussi bien son reprsentant le plus minent, le prt simple d'argent, a t
tudi 2. Encore faut-il y ajouter le dpt montaire et le gage, dans la seule
mesure o l'on peut le considrer comme un contrat de ce type 3. De faon
synthtique, on peut dire que ces trois situations se distinguent des autres en ce
que le caractre de marchandise qu'assume la monnaie y est prvu ds le transfert
initial, constitutif du contrat. Tandis que dans les autres cas, la monnaie est
transfre comme une monnaie, mais dgnre ensuite en marchandise parce que
la cause du transfert se dsagrge, elle est d'emble considre comme une
marchandise sous l'angle de la restitution dans le cas des contrats rels 4. On l'a
montr en dtail pour le prt; c'est a fortiori exact concernant le dpt 5. La
structure mme de ce contrat rifie la chose dpose. Le dpt est une obligation
de garde mise la charge du dpositaire: comment mieux dire qu'il n'est
question que de conserver la chose en l'tat o elle se trouve, afin de la restituer
telle quelle? Cela implique l'vidence la similitude entre ce qui a t dpos et
1 Sur ces questions de cause, G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit., nO 194 et s.
2 On doit du reste classer dans la mme catgorie les hypothses voisines de
restitution, mais distinctes du prt: le paiement des rcompenses et le rapport des
libralits.
3 P. MALAURIE et L. AYNS, Les srets - La publicit foncire, Cujas, 3
c
d.,
1990, nO 506, p. 172.
4 Cf: G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit., nO 62, p.55. Sur le caractre
approximatif de la notion, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des
contrats rels en droit franais? La valeur des promesses de contrat rel en droit
positif , Rev. trime dr. civ. 1985.1.
5 P. MALAURIE et L. AYNS, Les contrats spciaux, prcit, p.411 et s.
ce qui sera restitu. Il y a d'ailleurs dans le dpt un got pour l'identique, que
les articles 1915 et 1932 du Code civil exaltent 1. L'obligation de restitution
porte donc sur les choses mmes qui ont t dposes. Si ce sont des units de
paiement, ce qui est le cas dans le dpt montaire, la restitution a pour objet des
units de paiement. Cela s'vince du reste de l'article 1932, alina 2, du Code
civil, aux tennes duquel: le dpt des sommes monnayes doit tre rendu dans
les mmes espces qu'il a t fait, soit dans le cas d'augmentation, soit dans le
cas de diminution de leur valeur . Encore cette consquence que nous lisons
n'tait-elle pas prvue par les rdacteurs du Code, la disposition ayant t forge
pour rgler les consquences des substitutions montaires l'intrieur d'un
systme de monnaie mtallique 2.
Ce qui est vrai pour le prt et le dpt s'tend aux autres contrats rels. On
peut ainsi refaire cette constatation propos du contrat de gage, et pour des
misons du mme ordre. Le rgime du gage s'apparente en effet bien des gards
celui du dpt, ainsi que l'article 2079 du Code civil le rappelle 3. La restitution
du gage se fait donc par une gale quantit de choses de mme valeur,
lorsque le gage porte sur des choses fongibles 4. Aussi bien la dette de restitution
de la somme gage aprs que la crance aura t honore s'apparentera-t-elle la
dette de restitution de la somme dpose 5. Dans tous ces cas, la restitution porte
sur cela mme qui a t transfr: des units de paiement; l'obligation de
restitution s'analyse donc en une dette d'units de paiement.
242. Il en va de mme pour ce qui concerne les obligations dont la cause rside
dans l'intention librale du donateur. Une obligation de restitution ne nat la
suite d'une donation de somme d'argent que lorsqu'elle est rvoque. C'est bien
sr rare en raison du principe de l'irrvocabilit des donations: donner et retenir
ne vaut disait dj l'ancien droit, par la bouche de Loysel
6
Il n'en demeure pas
moins que dans certaines situations prvues, la cause de la donation peut
disparatre rtroactivement, ce qui en provoque la rvocation 7. Dans certaines
hypothses, le lgislateur a considr que le comportement manifest par le
donataire aprs la donation, ou la modification de la situation du donateur,
gortaient atteinte l'existence de l' animus donandi qui en avait t la cause.
Etrange annulation, rtroactive donc, mais qui a pour effet notable de crer une
1 Art. 1932, al. 1, C. civ. : Le dpositaire doit rendre identiquement la chose
qu'il a reue .
2 G. HUBRECHT, La dprciation montaire et la stabilisation, th. prcite,
p.85. Contra certains auteurs qui en font une prescription nominaliste:
C. BRUNEAU, op. cit., nO 190, p.447 ; P. MALAURIE et L. AYNS, Droit civil, Les
obligations, Cujas, 2
c
d., 1990, nO 992, p. 543; B. NOGARO, Les principes
fondamentaux du droit montaire franais , Rev. trim. dr. civ. 1929.949, spc.
p.961.
3 Art. 2079 C. civ.: Jusqu' l'expropriation du dbiteur, s'il y a lieu, il reste
propritaire du gage qui n'est, dans la main du crancier, qu'un dpt assurant le
privilge de celui-ci .
4 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les Srets - La publicit foncire,
Sirey, 2
c
d., 1987, nO 92, p. 70; M. DAGOT, Les Srets, P.U.f., 1981, p. 139 ;
M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des srets, Litee, 1990, nO 681, p.533.
5 Pour la rglementation du nantissement de somme d'argent, v. M. CABRILLAC
et C. MOULY, op. cit., nO 695 et s., p.544.
6 H. ROLAND et L. BOYER, Locutions... , prcit, 1. 1, p. 229 ; G. MARTY et
P. RAYNAUD, Les successions et les libralits, Sirey, 1983, nO 503 et s., p.392.
7 Ibid., nO 512 et s., p.398.
obligation de restitution la charge du donataire. Ces hypothses de rvocation
sont au nombre de trois, selon qu'il y a eu inexcution des charges par le
donataire, ingratitude, ou survenance d'enfants au donateur 1. Dans chacun de ces
cas, le donataire doit restituer la somme d'argent qu'il avait reue. La cause de la
donation, l'animus donandi, n'tant plus compatible avec le comportement du
donataire ou la situation personnelle du donateur, la donation perd toute raison
d'tre. Il apparat alors qu'une somme d'argent a t verse par le solvens sans
aucune cause puisque l'on s'aperoit, mais aprs-coup, que l'intention librale
avait disparu. Le donataire doit donc restituer ce qu'il avait reu titre de
donation. On peut rpter en peu de mots un raisonnement qui a dj t men:
le donataire a reu des units de paiement; ce sont donc galement des units de
paiement qui forment l'objet de sa dette de restitution, et non des units de
valeur. Il s'agit l d'une consquence logique du caractre rtroactif de la nullit,
et de l'adage quod nullum est nullum producit effectum. Au reste, les textes ont
bien souvent pris la peine de prciser cette restitution en l'tat de ce qui a t
donn 2.
243. Il reste que l'on peut se demander s'il ne serait pas possible de lier la
donation rvoque une valeur. Sans doute l'objet de cette donation n'est-il
qu'une certaine somme de monnaie de paiement 3. Mais cette somme d'argent a
pu tre donne dans le but d'acheter quelque chose. Pourquoi ne considrerait-on
pas que la chose immdiatement achete forme l'objet de la donation, et donc
qu'elle est l'objet rel de la dette de restitution? Plutt qu'une dette d'units de
paiement, l'obligation de restituer apparatrait alors soit comme une dette de
valeur, dont l'objet serait la valeur de la chose acquise avec les deniers, soit
comme une obligation en nature, si la chose achete devait en elle-mme tre
restitue. L'hypothse est sduisante, et d'autant plus qu'elle retrouve le fil de
certaines solutions jurisprudentielles fondes sur l'ide d'indivisibilit entre la
donation de somme d'argent et ce qu'elle a permis de faire 4. Plus exactement, il
est arriv que la jurisprudence ait considr que la donation d'argent, seule fin
d'acquisition d'un immeuble par exemple, devait tre traite comme une donation
d'immeuble 5. Derrire les units montaires verses, les tribunaux sont ainsi
1 Respectivement art. 953, 955 et 960 C. civ.
2 V. par ex. l'art. 954 C. civ.: Dans le cas de la rvocation pour cause
d'inexcution des conditions, les biens rentreront dans les mains du donateur, libres
de toutes charges et hypothques du chef du donataire. Adde: G. MARTY et
P. RAYNAUD op. cit., nO 516,524 et 530.
3 Au passage, on peut souligner que la dcision que prend le donateur de donner
une certaine somme d'argent cre une obligation libelle en units de paiement,
quoiqu'il ne s'agisse pas d'une obligation de restitution. Le donateur ne s'engage pas
donner une certaine valeur, mais une somme d'units de paiement. Dans l'hypothse
o le donateur s'engagerait donner suffisamment pour acqurir telle chose ,
l'obligation deviendrait une dette de valeur. Elle ne pourrait en tous cas jamais tre une
dette d'units de valeur, sauf peut-tre pour le donateur promettre de donner ce que
cote telle chose aujourd'hui, indpendamment de son prix au moment de la
donation . Mais quelle que soit la nature de la dette, elle sera toujours excute par
versement de monnaie, d'units de paiement.
4 J. BOULANGER, Usages et abus de la notion d'indivisibilit des actes
juridiques , Rev. trim. dr. civ. 1950.1.
5 H. MAu-LAlITOUR, La donation dguise en droit civil franais, Contribution
la thorie gnrale de la donation, Bibl. dr. priv. CLXXXIV, prf. P. Raynaud,
L.G.D.J., 1985, nO 151 et s., et les rf. cites.
parfois all rechercher la valeur laquelle ces units avaient t affectes. Mais
quelle est la validit de ce raisonnement, appliqu notre hypothse ?
On peut dans un premier temps considrer que le lgislateur, par le nouvel
article 1099-1 du Code civil, a eu cur d'interdire cette faon de penser, fonde
sur l'indivisibilit existant entre la donation de la somme et son affectation un
bien. L'article 1099-1 dispose en effet: quand un poux acquiert un bien avec
des deniers qui lui ont t donns par l'autre cette fin, la donation n'est que des
deniers et non du bien auquel ils sont employs . Mais on en dduirait peut-tre
trop vite que l'indivisibilit est proscrite. Le deuxime alina de l'article laisse
plutt penser que cette disposition n'a pour effet que de dlimiter l'objet de la
donation: il ne s'agit pas du bien acquis, dans sa matrialit, mais de la valeur
de ce bien. Autrement dit, l'indivisibilit entre la donation et l'acquisition peut
crer, en cas de restitution ou de rapport une dette de valeur, mais pas une
obligation en nature. Il ne semble donc pas que l'on puisse utiliser cette
disposition lgislative pour considrer le rattachement de la donation un bien
comme illgitime, et d'autant moins que cela semble correspondre une pente
fondamentale de la jurisprudence, qui en prsente des exemples aujourd'hui
encore 1.
Pour aborder cette question, il est ncessaire de dmonter les mcanismes
psychologiques qui y sont l'uvre. On observera en guise de prambule qu'il
faut une totale indivisibilit entre la donation et l'emploi de la somme pour les
accrocher l'une l'autre: si par exemple le donataire recevait cent francs, qu'il
utilisait pour moiti l'acquisition d'une chose, le reste de la somme tant
employ plus tard, on peut douter que l'on considrerait les biens acquis comme
reprsentant la valeur de la donation. Il est donc ncessaire que l'emploi soit non
seulement immdiat, mais aussi du total de la somme.
Ces conditions dplacent le raisonnement sur un autre terrain. Cette
adquation, tant dans le montant que dans le moment, ne vient-elle pas suggrer
que la donation a t faite dans le seul but de l'achat? Le donateur aurait pu
acheter lui-mme le bien en question, puis en faire don au donataire; mais il a
prfr que ce dernier fasse l'acquisition lui-mme. Dans ce cas, il y a une
donation dguise quant l'objet, qui justifie l'indivisibilit retenue par la
jurisprudence. On ne peut plus alors se demander si la rvocation de la donation
fera natre une dette libelle en units de paiement. La donation tant en ralit
une donation d'immeuble, il est plus juste de considrer que la rvocation doit
porter sur l'immeuble, ou au moins sur sa valeur. On peut en effet considrer que
le fait de la donation d'argent, mme seule fin d'acqurir un immeuble, emporte
en lui-mme la ncessit de restituer la valeur montaire de l'immeuble, et non
l'immeuble lui-mme.
La question de la lgitimit du procd se pose en revanche dans l'hypothse
o la somme donne a t employe en totalit, mais indpendamment de tout
dsir du donateur. La restitution portera-t-elle alors sur la valeur de la chose
achete, ou sur le montant de la donation? Il semble que la seule solution juste
soit la dernire. Il serait en effet illgitime d'avantager ou de dsavantager le
donateur selon ce qui a t fait de la somme, alors qu'il a donn cette somme
dans la considration de son montant et non dans la perspective de son emploi.
Dans ce dernier cas, on aura donc tendance penser que la restitution porte sur le
mme nombre d'units de paiement qui a t donn. On y sera d'ailleurs incit en
observant une importante diffrence avec la situation prcdente dans l'ordre
chronologique des actions. Dans la premire situation, l'intention du donateur
1 Dernirement: Civ. 1R 18 janvier 1989, D. 1989.305, note G. Morin;
J.C.P., d. N, 1989.11.149 note J.-F. Montredon; Rev. trima dr. civ. 1989.794
obs. J. Patarin.
d'acheter l'immeuble prcde la donation de somme d'argent, qui n'est au fond
qu'un moyen de satisfaire cette volont; en revanche, dans notre hypothse, la
donation prcde le dsir d'acheter, qui ne vient l'existence que par l'occasion
que la donation provoque. Au surplus, ce dsir n'a pas t manifest par le
donateur, puisqu'il ne nat chez le donataire qu'en mison de la donation. Il serait
donc illgitime de confondre deux situations qui se distinguent par les intentions
dont elles portent la trace 1.
De la sorte, on peut affirmer que sauf dans le cas de la donation dguise, la
rvocation de la donation de somme d'argent donne est une obligation de
restitution dont l'objet est libell en units de paiement. nouveau, la
disparition de la cause de la donation ravale la monnaie au rang de simple
marchandise.
244. La dernire situation voquer est celle o le transfert de monnaie procde
d'un paiement, et tend teindre une dette qui n'existe pas. Deux situations sont
vises: le paiement de l'indu, bien sr, qui consiste pour le solvens payer une
dette inexistante, et le paiement de la detle qui sem ultrieurement annule 2. Ces
deux hypothses doivent-elles tre confondues 3 ? L'annulation de l'obligation,
qui entrane la nullit du paiement par disparition de sa cause, est considre
comme rtroactive. C'est--dire que la cause de la nullit ayant toujours exist, le
paiement n'a jamais t lgitime. Une fois la nullit rvle et prononce, elle
remonte la formation du contrat, et celui-ci est considr comme ayant toujours
t nul 4. De telle sorte que le solvens qui avait pay une dette considre
l'poque comme lgitime se trouve avoir effectu un transfert montaire
dpourvu de cause. La situation ressemble donc par sa structure au paiement de
l'indu. Dans les deux cas, le paiement est dpourvu de cause; cependant, le
solvens aurait pu savoir que son paiement tait dpourvu de cause dans le cas du
paiement de l'indu, mais non dans le premier cas.
Une diffrence spare toutefois les deux hypothses: l'action en rptition de
l'indu n'est recevable que si le solvens a pay par erreur. Cette erreur est une des
conditions essentielles de l'action en rptition, faute de laquelle la rptition ne
pourra pas tre poursuivie 5. Mais d'vidence, cette condition ne peut tre exige
dans le cas du paiement d'une dette annule. Si erreur il y a au moment du
paiement, ce n'est pas une erreur sur l'existence de la dette, comme dans la
rptition de l'indu, mais ventuellement une erreur sur la validit de la dette: le
dbiteur paie sans savoir que la dette est vicie. Cette diffrence entre les deux
situations a longtemps t considre comme une diffrence de nature, encore que
les tribunaux aient souvent cart cette condition 6. Il reste que la doctrine a
1 On se gardera d'autant plus de cette confusion que l'indivisibilit est
ordinairement fonde sur la volont du donateur (F. TERR, L'influence de la volont
individuelle sur les qualifications, op. cit., nO 473 et s.).
2 O se range l'hypothse de la rescision pour cause de lsion, ultrieurement
tudie.
3 En faveur de l'absence de distinction: B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER,
Obligations, 1. 3, Rgime gnral, Litec, 3
e
d., 1989, nO 234, p.97.
4 R. JAMBU-MERLIN, Essai sur la rtroactivit des actes juridiques , Rev.
trime dr. civ. 1948.271 ; G. DE LA PRADELLE, Les conflits de lois en matire de
nullits, Bibl. dr. inl. priv., VIII, Dalloz, 1967, premire partie.
5 Y. LOUSSOUARN, La condition d'erreur du solvens dans la rptition de
l'indu , Rev. trime dr. civ. 1949.212.
6 Civ. 1
re
28 juin 1969, l.C.P.1969.11.16131, note R. L.; Corn.
29 fvrier 1972, Gaz. Pal. 1972, 2, 70.
aujourd'hui bien mieux prcis cette condition d'erreur du so/yens, bien
distingue de l'erreur vice du consentement. L'tude minutieuse de la
jurisprudence montre que l'erreur n'est pas recherche pour elle-mme, la faon
d'une condition d'ouverture du droit rptition, mais qu'elle est exige parce
qu'on ne saurait pas autrement si le so/yens n'a pas pay en connaissance de
cause, dans le dsir de faire une libralit. L'erreur joue donc un rle quasi-
probatoire et n'est pas une condition de fond. En matire de restitution aprs
annulation, il est d'emble vident qu'il n'y a aucune intention librale, puisque
le solyens ignorait que son paiement serait nul. Le fait que l'annulation n'ait lieu
qu'aprs le paiement implique sans aucun doute que la condition d'erreur ne peut
tre exige dans ce cas dans son sens usuel!, sauf admettre que l'erreur sur la
validit de l'obligation fait aussi bien l'affaire. Il est en tout cas admis
aujourd'hui que les deux situations peuvent tre traites de la mme faon 2.
Dans l'un et l'autre cas, le paiement de l'indu fait natre une dette de restitution
d'un mme montant que ce qui a t vers. Cette dette est donc libelle en units
de paiement 3.
B. Rgime des obligations libelles en units de paiement
245. Il existe un certain nombre d'obligations de somme d'argent, o la
monnaie apparat tant in obligatione qu'in solutione, dont l'objet est constitu
d'units de paiement et non d'units de valeur. Ces obligations se ressemblent
d'ailleurs par leur origine ou leur fonction: ce sont toutes des obligations
procdant de restitutions 4. Il reste prsent savoir comment cette obligation
de somme d'argent pourra s'insrer dans la classification propose entre
obligations en nature et obligations en valeur.
1 P. CHAUVEL, note sous Civ. 1TC 17 juillet 1984, D. 1985.258. V. gal.:
J. GHESTIN, L'erreur du solvens, condition de la rptition de l'indu? , D. 1972,
Chrono XLIV, p.271.
2 J. GHESTIN, Encycl. Dalloz, Rp. dr. civ., VO Rptition de l'indu , nO 17
et s. 1. DEFRNOIS-SOULEAU, La rptition de l'indu objectif , Rev. trim. dr. civ.
1989.243, spc. nO 3.
3 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les obligations, t.2, Le rgime,
prcit, nO 241, p.214.
4 Cela ne signifie peut-tre pas que toutes les restitutions montaires entrent
dans cette catgorie, dans la mesure o le rgime positif de certaines restitutions ne
correspond pas ce schma, comme la restitution des biens de l'absent aprs son
retour (G. GOUBEAUX, Trait de droit civil, 1. VII, Les Personnes, L.G.D.l, 1989,
nO 100, p. 109); mais toutes celles qui y entrent sont des restitutions conscutives
des transferts montaires. La doctrine n'a pas pour autant mis en vidence cette
catgorie des restitutions montaires comme regroupant des obligations unies par des
caractristiques de structure comme de rgime. Deux auteurs semblent avoir eu
l'intuition de cette communaut, sans rellement la fonder juridiquement: J. LoPEZ-
SANTA MARIA, Le droit des obligations et des contrats et l'inflation montaire, 1. l,
Chili et droits hispano-amricains, d. du C.N.R.S., 1980, spc. p.165 et s. ;
P.-J. HABIB, Les consquences de la dprciation montaire sur les obligations en
droit civil interne ,. tude comparative des droits franais et qubecois, th. Paris II,
1977, multigr., qui a oppos dans son plan les obligations rsultant de restitutions
(p. 324), celles qui n'en rsultent pas (p. 14), mais sans jamais exposer les raisons
de ce dcoupage.
246. L'obligation montaire dont le montant est constitu d'units de paiement
se distingue des autres obligations montaires par son objet. L'une et l'autre se
rejoignent en revanche dans la mesure o elles s'excutent par un versement
d'units de paiement. Mais cette diffrence d'objet est essentielle pour le
classement.
Les obligations en nature sont celles dont l'objet concide avec la prestation
qui les excute. L'obligation d'units de paiement s'y rattache donc, qui ralise ce
critre puisque le mme objet se retrouve dans l'objet de l'obligation et dans la
prestation: l'unit de paiement. De la sorte, aucune difficult d'valuation ne
peut se poser concernant cette obligation: ce qui doit tre pay est adquat
l'objet, c'est--dire au montant, de la dette 1. Dans la rigueur des principes, on
aura donc tendance considrer que cette obligation montaire n'est rien d'autre
qu'une obligation en nature, ce type d'obligations tant caractris par la
simiJitude entre les deux objets de l'obligation et du paiement 2.
A la rflexion, ce rattachement aux obligations en nature ne devrait d'ailleurs
pas surprendre, en dpit d'un premier mouvement de rejet caus par des habitudes
trop bien ancres. Du fait du rle de marchandise que la monnaie joue dans les
restitutions, et qui n'est pas son rle plein, l'obligation d'units de paiement
s'apparente une obligation de donner des marchandises. Le fait qu'il s'agisse en
l'espce de monnaie n'a gure de consquences sur le mode de classement.
L'objet de cette obligation tant compos d'units de paiement, celles-ci se
trouvent incorpores dans le champ obligatoire. Les parties l'obligation ont
donc assum les possibles volutions de la valeur de ces units de paiement,
puisque ces variations, pour perturbatrices qu'elles puissent tre, sont
intrinsques l'objet et non extrinsques. La dprciation apparat ainsi comme
un risque couvert par les parties.
247. Du reste, cette analyse thorique n'est en rien contredite par l'tude
dtaille du rgime de toutes ces obligations, qui se comportent de fait comme
des dettes non montaires. Dans certaines situations privilgies, on peut
d'ailleurs comparer in situ leur fonctionnement avec celui des obligations en
valeur, et en voir apparatre toutes les diffrences. L'analyse purement
conceptuelle des obligations libelles en units de paiement se confirme ainsi par
la constatation de spcificits apparaissant dans son rgime. L'exemple le plus
caractristique cet gard est celui de l'action en rescision pour lsion, dans les
ventes d'immeuble ou le partage. Le seuil de la lsion, on le sait, n'est pas le
mme dans les deux cas; mais le processus de l'action est identique. Aussi
raisonnera-t-on sur l'exemple de la lsion des sept douzimes en matire
immobilire, en nous contentant d'en dtailler les seuls aspects important pour
notre propos 3.
1 Un certain nombre de dispositions du C. civ. le prcise d'ailleurs expressment,
tels que les art. 869, 1895 ou 1932.
2 Ce rattachement permet d'insister nouveau sur la modification importante que
cette classification introduit par rapport la classification traditionnelle: la
prsence de monnaie dans une obligation, qui lui interdit normalement l'accs la
catgorie des obligations en nature, est une caractristique notre avis dpourvue de
pertinence. Dans notre classification, l'obligation en nature n'est caractrise que par
la certitude qui provient de la similitude de son objet la prestation qui l'excute. On
ne doit donc pas rejeter l'assimilation de l'obligation d'units de paiement aux
obligations en nature sous le seul prtexte que la monnaie y intervient de faon claire.
3 Notamment, on laissera ici de ct le fait que l'article 1681 C. civ. dispense
l'acqureur de verser le dixime du prix, en tout tat de cause. Sur la rglementation de
la lsion: J. GHESTIN et B. DESCH, La vente, prcit, nO 424 et s., p. 490 ;
Primus, propritaire d'un immeuble d'une valeur de mille francs en a
imprudemment cd la proprit Secundus, pour un prix de trois cents francs.
La somme paye par Secundus tant infrieure de plus des sept douzimes la
valeur de l'immeuble, Primus se voit ouvrir l'action en rescision pour lsion. Ce
qui signifie qu'il peut demander Secundus de choisir entre deux possibilits:
complter le prix pay et conserver la proprit, ou bien renoncer son titre et se
voir restituer la somme verse. C'est Primus qui intente l'action en rescision,
mais l'article 1681 du Code civil donne Secundus le droit d'opter pour le
rgime de son choix. C'est la confrontation de ces deux rgimes que l'on va
s'attacher, en supposant qu'au moment o Primus ouvre l'action, la valeur de
l'immeuble a augment, et s'est tablie deux mille francs.
Supposons que Secundus dcide de conserver la proprit. Il est alors dbiteur
du complment du prix l'gard de Primus. Mais si la lsion s'apprcie par
rapport au prix de vente de l'immeuble, la jurisprudence dcide depuis 1961 que
le complment de prix doit tre calcul par rapport la valeur de l'immeuble au
moment du rachat de la lsion 1. Pour valuer ce complment, la jurisprudence
procde par un raisonnement proportionnel 2. En payant trois cents francs sur
mille, Secundus avait pay les trois diximes du prix de vente. Il lui restait donc
en payer sept diximes 3. Mais ces sept diximes seront imputs sur la valeur
actuelle de l'immeuble, soit deux mille francs. Alors qu'au moment de la vente,
Secundus n'a pas pay sept cent francs, il doit payer le double pour racheter la
lsion: mille quatre cents francs.
Si Secundus choisit l'autre branche de l'alternative, il va laisser rescinder la
vente, en rcuprant ce qu'il a pay. Dans la ligne de ce qui vient d'tre vu, on
pourrait penser que la jurisprudence mnerait encore un raisonnement
proportionnel pour restituer le prix vers. Les tribunaux pourraient ainsi
considrer que Secundus a vers trois cents francs, soit trois diximes du prix, et
donc que Primus lui doit les trois diximes de la valeur actuelle de l'immeuble
dont il redevient propritaire. Secundus, qui a pay trois cents francs, s'en verrait
donc restituer six cents. Mais quoique cette mthode procde d'un mode de calcul
similaire au prcdent, elle n'est pas retenue par les tribunaux, qui suivent en
cela l'article 1681 du Code civil. Ils dcident plus simplement, en conformit
avec la fonnule du Code selon laquelle l'acqureur a le choix de rendre la chose
en retirant le prix qu'il en a pay , que la restitution portera sur les mmes trois
cents francs qui ont t verss par Secundus, quelles que soient la valeur de
l'immeuble et l'ventuelle dprciation de la monnaie 4.
P. MALAURIE et L. AYNS, Les contrats spciaux, prcit, nO 222 et S., p. 132 ;
H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Principaux contrats: vente el change, par
M. DE JUGLART, prcit, nO 879 et S., p.148.
1 Dcision rendue en matire de partage, mais clairement transposable: Ass.
pln. 9 mars 1961, D. 1961.505, rapp. Ancel; l.C.P. 1961.11.1209, note Voirin.
Adde: R. SAVATIER, Le rachat de la lsion et l'instabilit montaire , D. 1961,
Chrono xx XVII, p. 139; sur le mcanisme de la double valuation:
G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 261, p.218.
2 Civ.3' 22 janvier 1970, D. 1970.753, rapp. Cornuey; Rev. trime dr. civ.
1970, p.788, obs. G. Cornu, et p. 164, obs. Y. Loussouarn.
3 Pour un exemple dvelopp du mode de calcul, v. J. GHESTIN et DESCH, op.
cit., nO 441, p.504.
4 Implicitement: H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., nO 887,
p. 154.
248. Si l'on raisonne en considration des catgories de la classification
propose ici, les deux branches de l'option tmoignent de la prise en
considration d'une obligation en valeur dans un cas, d'une obligation en nature
dans l'autre. Lorsque la jurisprudence considre les trois cents francs verss par
Secundus comme une fraction de l'immeuble, elle transforme la dette de rachat de
la lsion en obligation en valeur. Si Secundus veut conserver la proprit de
l'immeuble, il acquitte une dette dont le montant consiste en une valuation,
puisqu'il doit la valeur montaire des sept diximes de l'immeuble. En revanche,
dans le cas o la vente est rescinde, la jurisprudence traite la restitution de la
somme verse comme une obligation en nature: l'objet de la dette n'est plus
alors que le mme nombre d'units de paiement qui a t transfr par Secundus.
Mais ce double traitement n'est en aucun cas l'effet d'une dcision arbitraire
des tribunaux. Le fondamental arrt de 19p1 1 n'est la vrit que la prise en
compte intuitive d'une dualit de rgime. A la base, il y a toujours les mmes
trois cent francs verss. Mais il est normal et lgitime qu'en cas de rescision, ces
seuls trois cents francs soient restitus. La vente se trouvant rtroactivement
annule, la cause du paiement est supprime et cette somme ne peut plus passer
pour autre chose qu'un transfert non caus qui doit tre restitu l'identique. Si
les tribunaux dcidaient non de restituer la somme nominale, mais la fraction du
prix qu'elle reprsente, ils commettraient une erreur grave: ils feraient survivre
un contrat annul pour les seuls besoins d'une restitution 2. La vente n'a jamais
eu lieu, en raison de la lsion qui la grevait ab origine, ainsi que de la double
dcision de Primus de la mettre en cause, de Secundus de la laisser rescinder. De
la sorte, la jurisprudence ne pourrait pas considrer ces trois cents francs comme
trois d i x i ~ e s de la valeur de l'immeuble, puisqu'ils n'y sont en aucune manire
rattachs. A supposer qu'on le tente nanmoins, ce rattachement apparatrait
comme aussi arbitraire et immotiv qu'un rattachement telle quantit de
crales ou tel poids d'or, au motif que les trois cents francs reprsentaient bien
une telle valeur au moment du versement du prix.
Le rgime de l'obligation d'units de paiement se caractrise ainsi par
l'impossibilit aller rechercher une valeur derrire l'objet de l'obligation. Celui-
ci, compos d'units de paiement, est dtach de toute valeur, et ne saurait y tre
artificiellement rattach. De la sorte, les obligations d'units de paiement
s'excuteront toujours en nominal, dans le mme temps o la jurisprudence ou
les parties iront chercher la valeur qui se trouve derrire les obligations d'units
de valeur. Il parat en effet lgitime, s'agissant du rachat de la lsion, d'accrocher
les trois cents francs verss la valeur de l'immeuble puisqu'aussi bien l'argent
est vers pour parfaire une vente en cours de ralisation. L'excution des
obligations d'units de paiement s'apparente ainsi celle des obligations en
nature, jamais celle des obligations en valeur.
1 Ass. pln. 9 mars 1961, prcit.
2 La liaison entre le prix et la chose en dpit de l'annulation de la vente est
souvent maintenue dans l'objectif d'apurer les comptes. Mais tant la dmarche en elle-
mme que les rsultats auxquels elle aboutit paraissent discutables. Pour les
applications jurisprudentielles, v. Corn. 21 juillet 1975, D. 1976.582 note
E. Agostini et P. Diener; Corn. 18 octobre 1974, D. 1975.625 note
P. Malaurie; Civ. 1re 12 dcembre 1979, l.C.P. 1980.11.19464 note
J. Prvault; Rouen 1er juillet 1969, D. 1970.235; Paris 26 mai 1972,
l.C.P. 1973.11.17419; plus gnralement: E. POISSON-DROCOURT, Les
restitutions entre les parties conscutives l'annulation d'un contrat , D. 1983,
Chrono xv, p. 85. Mais la Cour de cassation est heureusement revenue sur cette faon
de procder: J. MESTRE, Des restitutions conscutives l'annulation d'un
contrat, Rev. trim. dr. civ. 1988.528.
249. L'exemple trs pur de la lsion permet de relever la brutale diffrence de
rgime entre les obligations d'units de paiement et les obligations en valeur.
Mais d'aucuns pourraient contester la porte des considrations tires de cette
analyse en invoquant le fondement moral de la lsion 1. La diffrence de
traitement entre les deux branches de l'option ne serait ainsi motive que par les
conditions propres au phnomne lsionnaire, qui rend le contrat contraire la
conscience 2. Mais s'il est vrai que la lsion peut apparatre comme une
irruption brutale de la morale dans le droit civil, cette seule considration ne
permet pas en elle-mme de justifier son rgime. Le fait que la dette de valeur
joue au profit du vendeur, et jamais celui de l'acheteur ne rsulte pas de
considrations morales, destines protger un vendeur naf contre un acqureur
peu scrupuleux 3. Pour s'en rendre compte, il n ' e ~ t que de se placer dans
l'hypothse d'une baisse des prix immobiliers. A ce compte, le rachat
proportionnel de la lsion s'lverait une somme infrieure celle qui
rsulterait du paiement du complment du prix initial. C'est donc le vendeur qui
souffrirait du principe de la dette de valeur, et l'acqureur qui s'en trouverait bien.
Sauf considrer que la baisse des prix immobiliers est un phnomne
imaginaire, on ne peut donc pas accepter que le rgime de la lsion procde de
considrations morales. Les motifs purement mcaniques qui ont t mis en
vidence son bien plus explicatifs que le fondement moral.
On se convaincra mieux encore de la validit de l'exemple choisi en voyant
qu'il n'est pas le seul qui permette cette comparaison entre les deux types
d'obligations 4. Une autre situation, un peu moins lumineuse toutefois,
permettra les mmes constatations. Mais contrairement l'exemple de la lsion
o la comparaison s'vince d'elle-mme, il faudra ici la construire partir de
l'exemple de la donation de somme d'argent.
250. Un pre donne une somme de mille francs chacun de ses deux fils,
Primus et Secundus, avec laquelle ils acquirent en bourse la mme quantit des
mmes actions, qu'ils conservent. Quelques annes plus tard, au moment de la
mort du pre, Primus voit sa donation rvoque pour ingratitude, tandis que
Secundus rapporte sa donation la succession, aux fins de liquidation du rgime
successoral. La mme somme verse suivra alors deux rgimes diffrents.
Concernant Primus, la rvocation de la donation l'obligera considrer qu'il a
reu mille francs sans aucune cause. C'est cette mme somme de mille francs
1 Sur les rapports entre lsion et morale, v. surtout: G. RIPERT, La rgle morale
dans les obligations civiles, 4
e
d., L.G.D.J., 1949, nO 61 et s.
2 Formule anglaise, cite par Ripert, op. cit., n
O
67.
3 Sur cette question, v. H. DE MESMAY, La nature juridique de la lsion en droit
civil franais, th. Paris II, 1980, multigr., spc. nO 57 et s., p. 177.
4 La diffrence de rgime entre les obligations libelles en units de valeur et les
obligations libelles en units de paiement apparat galement, mais de faon moins
claire, en matire de garantie des vices cachs. Aux termes de l'art. 1644 C. civ.,
l'acheteur a le choix entre rendre la chose en se faisant restituer le prix - obligation
libelle en units de paiement -, et garder la chose et obtenir la restitution d'une
partie du prix, value par expert - obligation libelle en units de valeur. On
retrouve une disjonction du mme type que celle laquelle on assiste en matire de
lsion; mais ici, ce n'est pas tout fait la mme somme qui est traite de faons
diffrentes: dans un cas on restitue ce qui a t vers; dans l'autre, on remodle le
prix. En tous cas, on voit ici aussi fonctionner in situ les deux types d'obligations,
dans des registres trs proches (Sur la question, J. GHESTIN et B. DEsCH, op. cit.,
nO 742 et s., p. 798).
qu'il restituera son pre ou la succession 1. Secundus en revanche ne
rapportera pas mille francs la succession, mais la valeur correspondant aux
actions acquises avec ces mille francs 2. La mme obligation de restitution de
mille francs est donc considre dans le cas de Primus comme une obligation en
nature, dans celui de Secundus comme une obligation en valeur 3.
La solution peut surprendre par son inquit, si l'on se place dans une
hypothse o la valeur des actions a augment, et reprsente par exemple trois
mille francs. Primus, censment indigne puisque sa donation a t rvoque,
restituera beaucoup moins que Secundus, qui s'est bien comport vis--vis de son
pre. D'o l'on se convaincra mieux encore que ces mthodes de restitution ne
sont pas fondes sur des considrations morales, mais, ce qui est bien plus
adquat, sur l'effet mcanique du fonctionnement des obligations. C'est parce que
l'argent remis Primus n'a aucune cause que celui-ci doit en restituer le montant
nominal ; c'est en revanche parce qu'on est all rechercher la valeur derrire la
somme verse Secundus qu'il doit rendre trois mille francs.
251. L'obligation d'units de paiement est donc marque par une certaine
immutabilit. La prestation qui l'excute correspond toujours l'objet de
l'obligation, sans aucun gard pour les variations de la monnaie. On peut
d'ailleurs observer que cette immutabilit est expressment prvue par le Code
civil, pour certaines obligations libelles en units de paiement. Sous des aspects
parfois redondants, les articles 1895 pour le prt, 1932 pour le dpt, 869 en
matire de rapport des libralits, 1436 ancien en matire de paiement des
rcompenses 4, prcisent que la dette de restitution porte sur la somme mme qui
a t verse 5 ; dans les hypothses o le Code est rest muet, la jurisprudence
s'est charge de prononcer cette immutabilit en termes souvent nets 6. On est
ainsi conduit penser que ce type d'obligation ne soulve aucune des difficults
auxquelles la monnaie nous confronte d'habitude. S'apparentant aux obligations
en nature, l'obligation d'units de paiement sera pour le reste de ce travail
1 G. MARTY et P. RAYNAUD, Les successions... , prcit, nO 524, p.406.
2 Art. 869, et 860 par renvoi, C. civ.; G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit.,
nO 726, p. 537.
3 Dans ce dernier cas, il s'agit bien sr d'une dette de valeur, de la valeur des
actions, et non d'une dette libelle en units de paiement.
4 Art. 1436, in fine: Dans tous les cas, la rcompense n'a lieu que sur le pied
de la vente, quelque allgation qui soit faite touchant l'immeuble vendu. V. gal. en
la matire les art. 1408 et 1433, toutefois moins nets (sur l'ensemble de la question,
A. COLOMER, L'instabilit montaire et les rgimes matritnOniaux. Le mal et ses
remdes, prf. M. Frjaville, Rousseau, 1955, spc. nO 48 et s., p.58).
5 Le fait que l'immutabilit de l'objet soit prvue expressis verbis pour ces
obligations pourrait conduire la conclusion inverse de celle qui est ici tire: que la
logique interdit le fonctionnement nominal de ces obligations, qui n'est obtenu que
par disposition expresse. En ralit, cette formulation expresse ne provient que de la
rdaction du Code civil une poque marque par la dissociation des monnaies de
compte et de paiement: il pouvait tre utile de fixer obligatoirement la monnaie en
laquelle le compte de l'obligation devait tre tenu. Si on mentionne aujourd'hui ces
dispositions expresses, ce n'est pas tant pour leur contenu, que la logique juridique
dtermine aisment, qu'en raison de leur existence mme. Toutes ces obligations font
l'objet d'un traitement part, et cette communaut les regroupe et les isole de toutes
les autres obligations montaires.
6 V. supra nO 248 pour les ex. de rescision de la vente ou de nullit du contrat.
considre comme une obligation lmentaire, non susceptible de soulever
d'interrogations quant sa nature ou son rgime.
Il reste toutefois qu'en vertu du principe du nominalisme, la plupart des
auteurs exposent que les obligations dont le quantum est montaire s'excutent
toutes par versement de la somme d'argent prvue au contrat. Cette remarque
vaut videmment que l'objet de l'obligation soit constitu d'units de paiement,
on vient de le voir, ou d'units de valeur. La diffrence de rgime postule dans
ce travail pourrait donc n'tre qu'une illusion, puisqu'aussi bien les deux
obligations, censment diffrentes, fonctionneraient de la mme faon. Il reste
donc tablir que les obligations libelles en units de valeur subissent un
fonctionnement diffrent de celui des obligations d'units de paiement, en droit
sinon toujours en fait.
2. LES OBLIGATIONS LIBELLES EN UNITS DE VALEUR
252. L'tude des obligations de somme d'argent dont le quantum est fix en
units de valeur sera plus brve que celle des obligations d'units de paiement.
En effet, celles-ci n'ont t exposes en dtail qu'en raison de leur originalit, de
leur caractre drogatoire. En revanche, les obligations d'units de valeur ne
feront pas pour l'heure l'objet d'une telle tude car il en sera longuement
question dans la suite de ce travail. La seule question laquelle on s'efforcera de
rpondre ici a trait au rattachement des obligations d'units de valeur l'une ou
l'autre des catgories jusqu'ici voques.
L'obligation en nature se dfinit par l'identit de son objet avec celui de la
prestation qui l'excute. Ce critre suffit donc en carter l'obligation libelle en
units de valeur: l'objet en est compos d'units de valeur, tandis que la
prestation est excute par un versement d'units de paiement Pour estimer qu'il
y a concidence entre ces deux objets, et rapprocher l'obligation d'units de valeur
de l'obligation en nature, il faudrait considrer que les deux units de valeur et de
paiement ne sont en fait qu'une seule et mme chose, que l'objet de l'obligation
et la prestation sont superposables. Mais cette affirmation est inexacte, comme
on doit prsent en tre convaincu. En outre, elle conduit tenir pour valide
l'ancienne conception indistincte de la monnaie, que l'on a rpudie aprs en
avoir montr le caractre peu explicatif. Les deux units composant la monnaie
sont assez diffrentes l'une de l'autre pour que l'on puisse affirmer que
l'obligation libelle en units de valeur n'est pas une obligation en nature. Doit-
on pour autant la rapprocher de la catgorie des obligations en valeur ?
253. La question revient se demander si un certain nombre d'units de valeur
quivaut une valuation. En premire approche, on peut en douter: une
valuation exigerait une liquidation au moment de l'excution de l'obligation
afin de savoir quel nombre d'units de paiement sera d, alors que le libell en
units de valeur semble dboucher directement sur un paiement. Lorsque le
montant d'une obligation est ainsi fix, le dbiteur sait quel nombre d'units de
paiement il devra payer, qui est identique. Mais cette absence de liquidation avant
paiement ne suffit pas carter l'obligation du groupe des obligations en valeur,
et apparat comme un effet de surface : plutt comme une diffrence de rgime
que comme une diffrence de nature 1. S'il n'est pas ncessaire de liquider le
quantum de l'obligation d'units de valeur pour connatre la somme payer, c'est
parce que les deux units composant la monnaie portent le mme nom - toutes
deux s'appellent en effet: "franc" -, et que le pouvoir extinctif d'une unit de
paiement s'impute sur une dette d'une unit de valeur. On sait ainsi d'emble
qu'une dette d'un franc se payera par le versement d'un franc, alors que le mme
mot franc recouvre deux ralits de nature diffrente. Si l'on revenait au systme
de la diffrenciation des monnaies de compte et des monnaies de paiement que
l'ancienne France a longtemps connu, la liquidation du montant de l'obligation
montaire redeviendrait ncessaire dans la perspective du paiement. La dette
d'units de compte fixe dans l'obligation ne pouvant a priori tre directement
teinte par aucune somme prdtermine d'units de paiement, il faudrait valuer
la valeur de cette dette en units de paiement au moment de l'excution de
l'obligation 2. La dmarche est la mme aujourd'hui, mais on ne le voit plus en
raison de la concidence des noms des deux units, qui entrane par voie de
consquence une certaine liaison dans leur fonctionnement. Mais de cela, on ne
peut pas dduire que le passage entre l'objet de l'obligation et celui de la
prestation est automatique. C'est un passage qui a t simplifi par l'volution
montaire, mais qui doit nanmoins tre effectu.
Le quantum d'une obligation d'units de valeur s'apparente en soi une
valeur, quoiqu'il ne soit pas besoin de la liquider in extremis pour en permettre le
paiement. On peut d'ailleurs aller plus loin encore dans le rapprochement de
l'unit de valeur du concept de valeur en montrant que l'obligation d'units de
valeur et la dette de valeur ne sont que deux moments d'un mme processus, que
la dette de valeur commence, et que l'obligation montaire achve.
254. Entre la formation de la dette de valeur et son excution montaire, une
tape intermdiaire est ncessaire : la conversion de la valeur incorpore dans
l'objet en un certain nombre d'units montaires 3. L'obligation s'excutant par
versement d'units de paiement, le dbiteur doit l'chance savoir quel
montant sa dette s'lve. Mais il reste se demander si le montant ainsi obtenu
est donn en units de paiement, ou en units de valeur. L'idal serait que la
conversion s'tablisse directement de la valeur dans les units de paiement,
puisque l'excution de l'obligation se fera au moyen de ces units. Le nombre en
serait ainsi connu sans plus d'oprations. Mais ce lien direct ne peut exister. On
l'affirmera en premier lieu au motif que l'quivalent montaire d'une valuation
est toujours compos d'units de valeur, en vertu de la construction que l'on a
labore de ces units. Celles-ci refltant la contrepartie montaire d'une valeur
perue, on voit mal comment la liquidation d'une dette de valeur pourrait
s'exprimer autrement que par un certain nombre d'units de valeur. En outre,
imaginer que la liquidation puisse se faire directement de la valeur aux units de
paiement mconnat la nature propre de ces units: cela revient estimer que les
units de paiement ont par elles-mmes une valeur, ce qui est inexact. Les units
de paiement n'ont pas de valeur, mais incorporent un certain pouvoir d'extinction
des dettes libelles en units de valeur. Ce que l'on prend parfois pour leur valeur
intrinsque n'est rien d'autre que le reflet de la valeur mesure par les units de
valeur, avec lesquelles elles ont un nom en partage. Les units de paiement ne
permettant que d'teindre des dettes, on ne peut pas considrer qu'il existe un
1 C'est en revanche ce trait qui distingue l'obligation libelle en units de valeur
de la dette de valeur.
2 Sur le systme des monnaies l'ge classique: F. BRAUDEL, op. cit., p. 383
et s ; B. SCHNAPPER, Les rentes au xvI sicle, prcit, p. 142 et s.
3 G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., p.237 et s.
mode direct de transfert de la valeur, qui constitue l'objet de l'obligation dans des
units de paiement. En outre, un passage immdiat d'une catgorie l'autre
aurait pour consquence de transformer la dette de valeur en obligation en nature,
ce qui serait bien paradoxal.
Avant leur excution, les dettes de valeur seront donc liquides, et le rsultat
de cette liquidation sera la transformation de l'objet de l'obligation en un certain
nombre d'units de valeur 1. Cette tape existe, mme si elle est invisible: le
paiement serait autrement irralisable. Il n'est toutefois pas certain qu'elle se
marque par une scansion chronologique: la liquidation n'est qu' peine
antrieure au paiement de l'obligation. Mais c'est cette prsance logique qui
permet de dire que, ft-ce pendant un instant de mison, la dette de valeur est mue
en obligation montaire. L'obligation d'units de valeur apparat ainsi comme
une tape oblige pour les dettes de valeur sur leur chemin vers l'excution 2.
Cela cre entre ces deux obligations un lien trs fort, qui est un lien de nature. Si
la dette de valeur a vocation se transformer en obligation de somme d'argent
avant son excution, c'est parce que les deux obligations sont d'un mme type,
quoi qu'elles ne soient pas saisies au mme moment du parcours. Mais cela ne
signifie pas pour autant que les deux obligations soient identiques 3.
255. Les deux obligations sont donc deux moments diffrents d'un mme
mouvement, qui part de la valeur pour aboutir au paiement montaire. Sur cette
route, la dette de valeur est situe en amont, l'obligation montaire en aval, plus
prs du paiement Cette diffrence de localisation emporte certaines consquences
quant l'utilit respective des deux obligations. Du fait qu'elle s'attache la
valeur des choses, la dette de valeur est l'abri des effets de la dprciation
montaire. En revanche, tant libelle en monnaie, l'obligation montaire
rpercute toutes les variations de la "valeur" de la monnaie. Cette diffrence de
sensibilit explique que les parties aient tendance choisir telle ou telle forme,
en considration de leurs intrts respectifs et de leurs perceptions quant
l'volution de la monnaie.
Mais cette diffrence d'objectif ne rsulte que du rgime positif de l'une et
l'autre obligation. S'il est vrai que l'obligation montaire expose le crancier la
dprciation de la monnaie, c'est parce que le droit franais s'oppose la
valorisation des obligations. Loin de considrer que le valorisme automatique est
une bonne chose, on se contente ici de relever que si le droit franais tait
favomble la valorisation des crances, l'obligation d'units de valeur protgerait
aussi efficacement le crancier contre la dprciation que la dette de valeur dont
elle ne serait qu'une modalit idale 4. Le valorisme constituerait une protection
1 Ibid., nO 372, p.300.
2 Ce lien n'est peut-tre pas sens unique, comme on le suggre ici. Mme
liquide, l'obligation conserve certains traits qui la rapprochent de la dette de valeur
qu'elle fut: G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., p. 300 et s.
3 Dans sa thse, M. Hubrecht s'tait oppos la thorie des dettes de valeur
rcemment labore par Nussbaum, en allguant que: toute's les dettes d'argent
sont des dettes de valeur, car il ne parat pas possible de penser argent sans penser
valeur (G. HUBRECHT, thse prcite, p. 242). Dirige contre la thorie de la dette
de valeur, cet argument ne porte pas. Les objectifs qu'atteint la dette de valeur sont
hors de porte de la dette de somme d'argent, ce qui suffirait la distinguer. Mais il est
regrettable que M. Hubrecht n'ait pas tir toutes les consquences de son
rapprochement entre monnaie et valeur: il avait probablement vu un des traits
communs de la structure des obligations qui se paient en monnaie.
4 Pour passer du systme actuel un systme valoriste, il suffirait de disjoindre
les deux units, comme cela a t le cas dans l'ancienne France. C'est ainsi qu'au lieu
plus efficace encore que celle qu'apporte la dette de valeur en ce que la seule
dprciation de la monnaie serait corrige, et non les volutions propres du bien
qui sert de pivot la valeur dans le systme de la dette de valeur.
Mais le valorisme automatique est refus en France, au nom du principe du
nominalisme. Ce refus rsulte surtout de dcisions d'ordre conomique ou de
politique juridique, et non de la nature de l'obligation d'units de valeur qui peut
techniquement se prter un rgime valoriste sans inconvnient. Le quantum de
cette dernire obligation est en effet assimilable une valeur, que l'on pourrait
songer lier la "valeur" de la somme de monnaie en question au moment de la
formation de l'obligation. Soit une dette de cent units de valeur: sa valeur est
de cent. Objectera-t-on que cela n'est rien dire? On aura la fois raison et tort.
Raison parce que le chiffre de cent ne renseigne pas sur la valeur effective de
l'obligation. Mais tort galement parce que l'on n'a pas besoin de connatre cette
valeur effective. L'important n'est pas en effet d'apprcier la valeur de ces cent
units, mais de savoir si cette valeur se modifie: s'apprcie ou se dprcie. Si
nous disposions d'indicateurs fidles nous permettant de mesurer qu'entre la
formation de l'obligation et son excution, la monnaie s'est dprcie de dix pour
cent, il nous serait alors ais de rvaluer le montant du paiement prvu de
manire corriger les effets de cette dprciation. Il suffira en effet que le dbiteur
paie peine plus de cent onze units de paiement au crancier pour que les
perturbations occasionnes par les alas de la monnaie s'estompent 1.
Mais ce systme n'a pas cours en droit franais 2. C'est du reste une
excellente chose en soi, puisque l'on verra que la mesure exacte de la dprciation
ou de l'apprciation montaire est impossible connatre. De ce fait, le droit
franais n'accepte aucune rvaluation de l'obligation d'units de valeur,
contrairement ce qui se produit implicitement pour la dette de valeur. Mais
cette diffrence entre les deux obligations ne rsulte que d'une rglementation
positive, et non de la nature intrinsque des obligations. Le paiement nominal
est une ncessit pour les obligations d'units de paiement; il procde en
revanche d'un choix pour les obligations libelles en units de valeur.
d'teindre une dette d'un franc, la pice d'un franc pourrait tre donne en paiement
d'une dette de cinquante centimes, par exemple, en fonction de la date de la
constitution de la dette. Pour glisser dans un systme valoriste, il suffit de modifier le
pouvoir d'extinction des units de paiement: au lieu de la parit actuelle due au nom,
ce taux d'extinction est ainsi fond sur la date de naissance de la dette et les alas de la
conjoncture survenus depuis.
1 Deux auteurs ont notablement dvelopp un valorisme de principe. Savigny a
autrefois t trs attach ce raisonnement, qui lui a valu de nombreuses critiques:
SAVIGNY, Le droit des obligations, 1. II, prcit. M. Hirschberg a repris aujourd'hui
ce flambeau, dont les travaux sont entirement tourns contre le principe
nominaliste; v. notamment: E. HIRSCHBERG, The impact of inflation and
devaluation on private LegaL obligations, Ramat-Gan, 1976. Parmi les auteurs
valoristes, on pourrait aussi voquer la figure du doyen Gny, encore que son
valorisme soit tempr, et orient vers la protection des cranciers: F. GNY, La
validit juridique de la clause "payable en or" dans les contrats entre particuliers
franais en temps de cours forc , Rev. trim. dr. civ. 1926.557; Cours lgal et
cours forc... , prcit.
2 J. CARBONNIER, Le principe du nominalisme montaire et ses limites en
droit franais , Travaux et confrences de l'Universit libre de Bruxelles, 1. VIII,
1960.113; spc. p. 121 et s.
256. Les obligations de somme d'argent suivent donc deux rgimes distincts,
ce qui justifie qu'elles soient dpeces entre obligations en nature et obligations
en valeur. D'une part, les obligations libelles en units de valeur se rattachent
aux obligations en valeur, en dpit du fait qu'un rgime nominaliste leur est
impos. D'autre part, les obligations libelles en units de paiement doivent tre
considres comme des obligat,ions en nature, et le nominalisme est pour elles
une caractristique structurelle. Ecartele entre ces deux catgories, l'obligation de
somme d'argent retrouve un rgime unitaire par son fonctionnement nominal:
quel que soit le type d'obligations, le valorisme n'a pas droit de cit. C'est
pourquoi il importe de rexaminer le principe du nominalisme, afin de
comprendre pourquoi il s'impose aux obligations de somme d'argent de deux
faons mal conciliables, et de dcouvrir s'il existe un principe unitaire du
nominalisme.
, CHAPITRE II ,
REGIME DE L'OBLIGATION MONETAIRE
257. En France comme dans la plupart des pays, on choisit de faire suivre aux
obligations de somme d'argent une rgle nominaliste 1. Une dette de somme
d'argent est ainsi toujours paye en fonction de son montant nominal, sans
aucun gard pour l'volution de la valeur de ce montant depuis la constitution de
la dette. Le nominalisme s'oppose par l au valorisme, qui tend intgrer la
valeur l'intrieur de la dette de monnaie. Par diverses mthodes, le valorisme
accroche le quantum de la dette de monnaie une valeur, dont les volutions
seront suivies pas pas. De la sorte, le crancier n'est pas soumis la
dprciation montaire, mais la destine de la valeur choisie. C'est contre cette
substitution l'intrieur de l'objet de l'obligation que le nominalisme se
prononce, qui refuse de laisser quelque place que ce soit l'valuation. Le
nominalisme est un mode de pense qui proscrit absolument que l'on ait gard
quelque valeur que ce soit l'intrieur de l'objet de l'obligation de somme
d'argent, et en demeure l'nonc nominal du quantum de la dette.
258. Quoiqu'affirm depuis longtemps, ce principe du nominalisme ne va pas
sans incertitudes. Celles-ci tiennent d'abord au fait qu'il a volu avec'les formes
de la monnaie. Il y a un nominalisme historique li la monnaie mtallique qui
n'a plus rien voir avec le nominalisme actuel, propre une monnaie sans
valeur intrinsque 2. Le principe est encore incertain en ce qui concerne son
domaine. S'il a commenc par interdire le jeu de la valeur dans les obligations de
somme d'argent, il a aussi t brandi par certains auteurs l'encontre d'un tel jeu
dans toutes les obligations qui se paient en monnaie, en dpit qu'elles ne fussent
pas strictement montaires. Ainsi, on ne saurait dire a priori si cette exclusion de
la valeur se manifeste sur toute l'tendue du droit des obligations, ou si elle se
limite au seul paiement montaire. Dans cette dernire acception, le nominalisme
1 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Contrat, prcit, nO 547, p. 238 ;
G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les obligations, t. 2, Le rgime, prcit,
nO 14 et 15; A. BNABENT, Les obligations, prcit, nO 122, p. 60; H., L. et
J. MAZEAUD et F. CHABAS, Obligations, prcit, nO 863, p. 949 ; J. CARBONNIER,
Les biens, prcit, nO 13, p. 27; P. MALAURIE et L. AYNS, Les obligations,
prcit, nO 990, p.438. Pour des aspects comparatifs, v. F.-A. MANN, op. cit.,
p.80 et s. ; T. A. DoWNES, Nominalism, indexation, excuse and revalorisation:
a comparative survey , The Law Quarterly Review 1985.98.
2 Sur le nominalisme propre la monnaie mtallique, v. B. SCHNAPPER, Les
rentes au xvt sicle, prcit, p. 179 et s.
RGIME DE L'OBLIGATION MONTAIRE 211
n'est qu'un principe de solution applicable la question du montant des dettes;
dans la premire en revanche, le nominalisme prend une tournure drastique, et
pourrait interdire toute valuation dans le montant de l'obligation, et objecter de
la sorte l'existence de la catgorie des obligations en valeur.
La question que pose le principe du nominalisme est donc double, qui porte
tant sur ses modalits que sur son domaine d'application. En tant que principe
gnral du droit, a-t-il vocation se prononcer globalement sur le jeu de la valeur
l'intrieur de toutes les obligations qui s'excutent en monnaie, ou se limite-
t-il aux obligations dont le quantum est fix en monnaie?
259. Le rexamen ncessaire du principe est rendu pnible par l'nonc
incertain qui en est donn par la doctrine comme par les tribunaux. Une
formulation claire est difficile trouver: sur le plan judiciaire, le nominalisme
est certes un principe inspirateur de solutions, mais un principe qui n'est jamais
mis en avant, qui ne fonde aucune dcision ; pour les auteurs, le principe est
considr comme incontestable dans son existence, mais ses effets varient des
uns aux autres.
L'incertitude rgne donc quant la formulation du principe. Que l'on tente
d'en exprimer la substance, et une quation est trs donne comme
synthtisant le principe: un franc gale un franc 1. A la lettre, cela signifie
que l'extinction des dettes de somme d'argent se fait en fonction de leur montant
nominal, et non de la valeur de la monnaie. Toute obligation qui fait intervenir
la monnaie in obligatione et in solutione n'est donc pas susceptible de voir son
quantum rvalu ou modifi pour des raisons tenant la variation du pouvoir
d'achat de la monnaie.
Mais lorsque l'on recherche une expression dtaille du principe qui en
indique tous les aspects, il semble qu'alors le nominalisme dploie ses effets
jusqu' refuser tout jeu de la valeur l'intrieur des obligations montaires. Sont
de la sorte interdits tous les types de valorisme, automatique comme contractuel,
ainsi que la revalorisation exceptionnelle des dettes conscutive de trop graves
bouleversements de la valeur de la monnaie 2.
Ainsi, d'un nonc concentr une prsentation le nominalisme
semble s'tre modifi tant l'cart est important. A l'quation canonique
correspond le rejet du valorisme automatique, qui en serait la ngation. Mais le
valorisme contractuel et la revalorisation exceptionnelle des dettes ne paraissent
pas devoir tre interdits par cette expression du principe. Pour passer d'une
fonnulation l'autre, il faut ajouter ou retrancher selon le cas. Il s'en dduit que
l'nonc du principe est mal stabilis, qu'il hsite entre divers contenus
possibles.
Il importe toutefois d'aller rechercher la vrit du principe, d'en donner un
contenu minimal adquat au droit positif.
260. On ne peut essayer de rendre compte des embarras du nominalisme sans en
rechercher les causes dans l'Histoire. Deux raisons y incitent: c'est d'abord dans
l'volution du principe que l'on pourra saisir les influences diffrentes qui ont
concouru son laboration; en outre, le terme "nominalisme" n'est pas
1 C. LARROUMET, op. cit., nO 63, p. 60; A. BNABENT, op. cit., nO 122,
p. 60; P. MALAURIE et L. AYNS, op. cit., nO 990, p. 543; B. STARCK,
H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, prcit, nO 1257, p. 488 ;
A. WEILL et F. TERR, op. cit., nO 1000, p. 971 ; J. GHESTIN et M. BILLIAU, Le
prix dans les contrats de longue dure, L.G.D.J., 1990, nO 42, p.73.
2 J. CARBONNIER, Le principe du nominalisme... , prcit;
J. CARBONNIER, Les biens, prcit, nO 28, p. 49.
spcifiql!e au droit montaire, mais fait rfrence une cole de pense apparue au
Moyen-Age et plongeant ses racines dans la philosophie antique, active dans les
domaines thologique et philosophique 1. On peut ainsi penser que les embarras
du nominalisme tiennent aux divers courants qui s'y fondent, poque aprs
poque.
Guillaume d'Occam, reprsentant le mieux accompli du courant nominaliste,
a essay de rgler la question du rapport entre les choses et les mots. En elles-
mmes, les choses sont des entits spcifiques, individuelles et uniques. Mais
elles sont prises en charge par des mots, par des ilPpellations qui en transcendent
les spcificits pour atteindre la gnralit. Al' essence propre de la chose
s'oppose l'universalit du mot, son caractre yhiculaire. La question dbattue
autour du nominalisme notamment au Moyen-Age a consist prciser le sort de
ces universaux du langage dans leur rapport avec les choses. Pour certains,
l'aspect conceptuel de ces universaux devait tre reconnu: le conceptualisme a
ainsi cherch misonner sur des catgories abstmites en admettant que ce qui s'en
vincerait s'appliquerait aux ralits concrtes que les mots recouvraient Face
ce conceptualisme, plus ou moins absolu selon les poques, les nominalistes
tenaient que les universaux du langage n'taient que des mots, vides de toute
substance. La connaissance du particulier tait la seule connaissance qui vaille, la
connaissance en soi.
Ce nominalisme philosophique a des traits communs avec le nominalisme
montaire. Celui-ci s'est oppos au valorisme par une attitude de fond tendant
imposer l'ide que la valeur de la monnaie n'tait pas rductible son pouvoir
d'achat mais sa valeur nominale, comme le nominalisme philosophique a
voulu montrer que les universaux du langage ne valent que comme des noms et
n'ont pas de validit quant aux rfrents auxquels ils renvoient Dans les deux
cas, il s'agit de trancher l'option entre le signe et ce qu'il dsigne. Mais si la
problmatique est en partie commune, la question a t rsolue de faon oppose
sur les deux terrains, ce qui interdit de placer le nominalisme montaire dans la
filiation du nominalisme philosophique. Ce dernier fait choix de la chose contre
le mot, du rfrent contre le signe, alors que le nominalisme montaire prfre le
signe ce quoi il renvoie, le nom montaire la composition de la monnaie 2.
261. La recherche historique des conditions qui ont prsid l'laboration du
nominalisme serait instructive, puisqu'on pourrait y voir le nominalisme
montaire prenant son autonomie au sein de l'ensemble conceptuel du
nominalisme, et ce nouveau principe montaire fondre en lui divers apports
extrieurs. Autrement expos, il serait intressant de saisir les origines du
nominalisme tant en synchronie qu'en diachronie, de manire pouvoir en saisir
toutes les dterminations. Mais ce n'est pas une telle recherche que nous nous
livrerons ici, faute des comptences ncessaires bien sr et parce que les enjeux
de cette tude sont limits au domaine montaire.
La recherche historique ne sera pas pour autant abandonne, puisque nous
chercherons connatre les conditions conomiques qui ont rendu possible le
dveloppement du nominalisme, et les diffrents enjeux entre lesquels il a t
partag (Section 1). Mais cette exploration ne tendra qu' refonder le principe, en
1 P. VIGNAUX, Nominalisme au x/y sicle, Vrin, 1981 ; J.-A. SCHUMPETER,
Histoire de l'analyse conomique, 1. 1, prcit, p. 128 ; C. Dupuy, avant-propos au
Trait des monnaies de Nicolas Oresme, prcit, spc. p. 22; J. LARGEAULT,
Enqute sur le nominalisme, Paris-Louvain, 1971.
2 C. Dupuy, avant-propos au Trait des monnaies de Nicolas Oresme, prcit,
n.22, p.23.
RGIME DE L'OBLIGAnON MONTAIRE 213
conciliant ses ncessits conceptuelles avec les aspects connus en droit positif
(Section II).
, Section 1
ELABORATION DU CONTENU DU NOMINALISME
262. La question de la "valeur" de la monnaie et des rpercussions des
bouleversements de cette valeur se prsente diffremment selon que l'on se situe
dans un systme de monnaie mtallique ou de monnaie fiduciaire. Dans un cas en
effet, les pices ont un cours commercial c'est--dire une valeur marchande,
ct de leur cours lgal. Il va donc falloir choisir entre l'un et l'autre cours pour
se prononcer sur l'objet de l'obligation de somme d'argent: on pourra avoir
gard au cours lgal, et considrer le montant de l'obligation comme immuable,
ou bien au cours commercial, et ne retenir le contenu du montant de l'obligation
qu'au regard de la valeur mtallique incorpore dans l'objet de l'obligation 1.
Dans l'autre cas, la monnaie n'tant faite que de papier, sa "valeur" est avant tout
une abstraction qui renvoie la fois un contenu psychologique et une
manifestation conomique: le pouvoir d'achat. En dpit de cette essentielle
diffrence dans les systmes montaires, le principe du nominalisme est rput
s'appliquer la monnaie mtallique comme celle qui ne l'est pas, et qui plus
est de la mme faon. C'est pourtant dans un environnement mtalliste que le
principe est apparu, ce qui a inft u sur les conditions dans lesquelles il a pu tre
transpos aux systmes postrieurs. Mais encore faut-il savoir de quelle manire
le principe fonctionnait dans le systme mtalliste.
263. L ~ question de l'valuation des obligations a pris un tour polmique au
Moyen-Age lorsque se sont opposes deux conceptions de la valeur de la
monnaie, face aux mutations montaires dcides par les Pouvoirs en place 2.
1 Cette hsitation typique de l'ancienne France est en fait le propre des systmes
de monnaie mtallique bien plus que de la division des monnaies. C'est ainsi qu'elle a
continu d'exister aprs l'unification interne des monnaies, et perdur tant qu'il y a eu
des monnaies-or.
2 On trouvera des exemples en matire de rente chez: B. SCHNAPPER, op. cit.,
p. 180 et s. (Une trs grande importance est donne la rente au XVIe sicle parce
qu'elle tait alors le substitut du prt intrt, interdit par la loi. Le rachat des rentes
constitues pose des problmes identiques ceux de la restitution du prt aujourd'hui,
l'une et l'autre opration se produisant aprs un certain temps pass, lorsque la
dprciation montaire a produit ses effets). V. aussi: G. HUBRECHT, Quelques
observations sur l'volution des doctrines concernant les paiements montaires du XIIe
au XVIIIe sicle , Mlanges Simonius, p. 133.
Dans une premire vue, mtalliste ou raliste, les parties qui contractaient et
spcifiaient un prix entendaient par l non un certain nombre de pices de
monnaie frappes, mais un certain poids de mtal prcieux, correspondant au
poids total des pices estim lors de la fixation du prix. De la sorte, si la teneur
en mtal prcieux ou le poids des pices employes venaient tre modifis sans
que celles-ci ne disparaissent, le raisonnement valoriste conduisait refuser le
paiement du prix par versement du nombre de pices prvu, et ne l'accepter que
s'il consistait en un nombre de pices dont le poids qe mtal ou la teneur
correspondaient aux conditions mtalliques initiales. A cette considration
d'quilibre contractuel s'opposait le principe du nominalisme, pour lequel la
seule valeur retenir pour le paiement de l'obligation tait la valeur faciale des
pices. Dans cette vue, les mutations montaires ne devaient pas avoir la
moindre rpercussion sur les parties puisque la modification de la valeur
intrinsque des pices n'avait pas d'effet sur leur valeur extrinsque, leur valeur
faciale. Un paiement prvu par rfrence un certain nombre de pices
mtalliques tait valablement effectu ds lors que ce nombre de pices tait
vers, en dpit des volutions de la teneur mtallique de celles-ci.
264. De cette opposition entre nominalisme et valorisme, appel encore
ralisme, ainsi que de la victoire du premier sur le second, on trouvera une
illustration d'une particulire nettet dans la dcision de principe anglaise sur la
question, trs souvent cite pour la clart de ses attendus, le case de mixt
moneys 1. Gilbert, habitant Londres, avait vendu des marchandises Brett de
Drogheda, en Irlande. En contrepartie, Brett devait lui payer Dublin cent livres
sterling en monnaie ayant cours lgal. Mais sous l'influence des guerres d'Irlande
qu'il fallait financer, la reine Elizabeth proclama l'abrogation du cours de la
monnaie anglaise en Irlande, et attribua ce cours une pice de moindre teneur
mtallique que la livre anglaise, d'o son nom de mixt money. Le mixt money
ayant cours lgal en Irlande, et le payement devant se faire Dublin, il tait clair
qu'il aurait lieu dans cette monnaie. La question essentielle la libration du
dbiteur tait celle du montant de la dette. Pour des raisons d'opportunit, Gilbert
assumait alors une attitude valoriste, Brett une attitude nominaliste. Celui-ci
considrait en effet qu'il ne fallait avoir gard qu'au nom: le mixt money
remplaant la livre sterling en Irlande, il y devenait la livre sterling, et les d e t ~ s
en livres sterling rglables en Irlande y devaient tre payes en mixt money. A
l'inverse, Gilbert tenait un raisonnement valoriste, aux termes duquel la dette de
cent livres sterling contracte par Brett n'tait pas une dette d'un montant
abstrait, mais une dette fonde sur la valeur d'un certain nombre de produits
vendus, cristallise dans le mtal des livres sterling. En consquence, il lui
paraissait choquant de ne pas prendre en considration le fait que cent units de
mixt moneys ne correspondaient plus la valeur des cent livres sterling, donc
celle des marchandises cdes dans la vente.
Pour rsoudre le problme, le Privy Council commena par confirmer le
statut juridique du mixt money. La nouvelle pice fut ainsi considre comme
ayant cours lgal en Irlande, puisque, selon la formule de la dcision, le mixt
money est: le loyall and currant money de cest realme de Ireland 2. Il ne
s'agissait donc que de savoir si Brett pouvait se librer en payant Gilbert cent
de ces pices, ou s'il lui devait la contre-valeur de cent livres anglaises telles
qu'elles existaient au moment de la formation du contrat. Le Privy Council,
aprs avoir tabli le cours lgal de cette monnaie, en tira la consquence qu'elle
1 Gilbert v. Brett (1604), Davies 18; 2 State trials 114. Citations chez Mann,
op. cit., p.90 et s. ; et A. NUSSBAUM, op. cit., p. 172.
2 (La monnaie lgale en circulation dans le Royaume d'Irlande).
se substituait la livre sterling, et ce dans cette langue bablienne qui date
d'aprs la conqute de l'Angleterre par Guillaume, o le Saxon et le Franais
mlang au Latin sont encore cte cte sans que l'Anglais ait merg. Le
doubt primafacie fuit, come cest mixt money sera dit sterling. Et pur le cleering
de cest doubt, fuit dit que en chescun coine ou piece de money est bonitas
intrinseca et bonitas extrinseca. 1ntrinseca consistit in pretiositate materi et
pondere, viz.finenesse and weight. Extrinseca bonitas consistit in valuatione seu
denominatione, and informa seu charactere... Et cest bonitas extrinseca, que cest
auxy dit stimatio sive valor impositius est formalis and essentialis bonitas
monet ; and cest forme dat nomen and esse a le money : car sans tiel forme le
plus precious and pure metall que poet estre nest pas money. Et pur ceo
Molinus libro de mutatione monet dit, non materia naturalis corporis mon,
sed valor impositius est forma et substantia monet, quae non est corpur
physicum sed artificiale, come Aristotle dit Ethicorum lib. 5 1.
Le mixt money devait donc, aprs la proclamation royale dont il avait fait
l'objet, remplacer la livre sterling en Irlande. Encore restait-il savoir si cette
substitution pouvait affecter les contrats en cours, et substituer le mixt money
la livre sterling qui y tait prvue en paiement. Appliquant un raisonnement
nominaliste le Conseil Priv d'Irlande dcida que ce n'tait pas la valeur de la
monnaie au moment de la formation du contrat qui importait, mais la monnaie
ayant cours lgal lors de l'excution de ce contrat, au lieu du paiement: Et
pur ceo tiel money serra pay que serra currant tielfuture temps, issint que le
temps dei payment, and nemy le temps de contrat, serra respect 2.
L'obligation de cent livres sterling pouvait donc tre paye par Brett grce un
versement de cent livres de plus faible teneur mtallique, pour le simple motif
que le mut money avait le cours de la livre sterling en Irlande.
265. Le principe du nominalisme est contenu dans cette affaire, et il s'y dfinit
par son opposition au valorisme. Schmatiquement, le nominalisme s'en tient
la valeur faciale des pices de monnaie, le valorisme leur valeur relle, c'est--
dire leur valeur marchande. Mais les deux doctrines ne sont ni "vraies" ni
"fausses". L'une et l'autre adoptent l'gard du systme de la monnaie une
position qui a sa cohrence. Le choix d'un fonctionnement nominaliste ou
valoriste n'est pas l'effet de ncessits profondes tenant la monnaie, mais le
rsultat d'enjeux. Comprendre le nominalisme d'hier comme celui d'aujourd'hui,
c'est essayer de saisir les raisons du choix, c'est--dire lucider ces enjeux.
Il reste donc dcomposer le fonctionnement de ce nominalisme, pour en
dcrire la structure et le fondement dans un systme de monnaie mtallique ( 1),
1 (On put douter de prime abord que le "mut money" puisse tre qualifi de
sterling. Et pour que le doute se dissipe, il fut considr qu'en chacune de ces pices se
trouvait une valeur intrinsque (bonitas inlrinseca) et une valeur extrinsque (bonitas
extrinseca). La valeur intrinsque tient dans la matire, le poids et l'aloi. La valeur
extrinsque tient dans la dnomination et l'aspect de la pice... Et cette valeur
extrinsque, que l'on peut qualifier d'estimation de la valeur impose, est la qualit
formelle et essentielle de la monnaie: cette forme donne son nom et sa vie la
monnaie: sans cette forme, le mtal le plus pur, le plus prcieux, ne peut pas tre
considr comme de la monnaie. ce sujet, Dumoulin dit dans son livre sur les
mutations montaires: ce n'est pas la matire qui fait la monnaie, mais la valeur
qu'on attribue la pice de monnaie, qui n'est pas physique mais conventionnelle
comme Aristote l'avait dit dans son thique Nicomaque, Livre 5 ).
2 (Quant cela, la monnaie paye sera celle qui circulera au moment du paiement,
et non celle qui avait cours lors de la formation du contrat)
avant de voir comment la transposition a pu se faire, et au prix de quelles
approximations, un systme de monnaie fiduciaire ( 2).
1. LE NOMINALISME ET LA MONNAIE MTALLIQUE
266. Dire que le nominalisme nat dans un environnement mtalliste ne prcise
pas assez les conditions de son mergence. Compose de mtal prcieux, la
monnaie peut aussi bien se prsenter sous forme de ppites ou de lingots, que de
pices de monnaie. Mais seule cette dernire forme d'mergence montaire
justifie l'apparition du principe nominaliste. Par cette innovation capitale qu'a
t le monnayage, la valeur des pices a pu entrer en conflit avec leur poids ou
leur nom (A). Et cette concurrence a rapidement tourn l'avantage de la marque
de la pice. Mais cette victoire, qui est aussi celle du nominalisme sur le
valorisme, n'a t rendu possible que par le dveloppement d'une thorie des
pouvoirs propres de la royaut, prfigurant la thorie tatique de la monnaie (B).
A. Le monnayage et l'apparition du nominalisme
267. Le mode de pense nominaliste en matire montaire n'a de sens que pour
les socits qui ont recours au mtal prcieux monnay. Si le mtal est utilis
sous la forme de lingots ou de ppites, une pese est ncessaire lors de chaque
transaction. De la sorte, le concept d'unit montaire n'a pas encore de validit
propre, l'unit de poids de mtal prcieux tant le pivot du systme 1. Tout cela
change avec le monnayage, qui substitue la pice de monnaie au mtal sans
forme prdtermine. Mais encore faut-il s'entendre sur la signification du
monnayage 2. Il importe bien peu que le mtal se prsente sous la forme de
ppite ou sous une apparence circulaire, s'il faut malgr tout le peser lors de
chaque transaction. L'volution de la ppite la pice n'est alors qu'une
amlioration technique, condition d'un vritable monnayage qui reste encore
venir. Et celui-ci n'apparat que lorsque l'on tire partie de la circularit ouvre des
pices et de leur caractre reconnaissable pour les peser une fois frappes, et
inscrire ce poids sur leur avers. Elles peuvent alors circuler dans les changes de
faon autonome, sans devoir tre repeses avant toute transaction. C'est l
l'origine du nominalisme, au moins dans une acception tymologique.
Ce n'est en effet qu' partir du moment o le poids des pices de monnaie a
t inscrit sur leur avers que l 'habitude a t prise de nommer ces pices, souvent
d'ailleurs d'aprs le poids marqu. C'est lui qui se rpand dans les conversations
et les contrats comme mode de dsignation, pour devenir petit petit le nom de
la pice de monnaie. De cette habitude, il demeure qqe le nom des pices les plus
anciennes est souvent le nom d'units de poids 3. A la faveur du monnayage,
1 Ce qui n'empche la notion d'units de valeur de se reconstituer autour de cette
unit de poids. V. G. F. KNAPP, infra, nO 275.
2 Supra, nO 88.
3 La livre sterling, le mark allemand, sont ainsi des noms montaires qui
renvoient une indication ancienne de teneur en mtal.
c'est le nom montaire qui nat, ouvrant de larges perspectives l'histoire de la
monnaie. Encore fallait-il pour cela que le monnayage se rpandt largement,
c'est--dire que le poids des pices ait pu se transformer en up nom propre. C'est
clairement ce qui s'est pass en Occident ds le Haut Moyen-Age.
268. Le monnayage est devenu essentiel la circulation conomique et aux
transactions parce qu'il supprimait l'office oblig des peseurs dans les
paiements 1. Mais il a galement apport avec lui un risque d'abus dans les
changes, qui jusque l n'existait pas. Ds lors que les pices n'taient plus
repeses par les parties aux changes, il pouvait tre intressant de bouleverser le
rapport prtendu entre le poids ou la teneur en mtal de la pice, et la valeur
qu'elle indiquait. La pice, plus pauvre en mtal prcieux qu'elle n'aurait d
l'tre, tait change pour une valeur marchande suprieure sa valeur relle:
cela constituait un enrichissement pour celui qui avait procd la manipulation.
Cet abus a revtu diffrents aspects selon le degr de raffinement de la fraude 2.
Une manipulation un peu primaire consiste dans l'comage de la pice, c'est--
dire l'amputation d'une petite parcelle de mtal: le poids rel est ainsi infrieur
au poids indiqu sur la pice, qui est pourtant le poids pour lequel elle circulera.
De manire peine plus fine, c'est le monnayeur qui peut lui-mme procder
une sorte d' comage institutionnel de sa pice, en indiquant un poids thorique
qui ne correspond pas la ralit. Mais une telle fraude peut tre dcouverte, au
contraire de celle qui consiste frapper des pices dont le poids rel est indiqu,
mais dont la teneur mtallique est infrieure ce qu'elle devrait tre. La pice
circule alors pour un poids thorique de mtal prcieux, mais le mtal qu'elle
incorpore est impur, ce que ne rvle qu'une analyse minutieuse de la pice. La
pice cote ainsi moins cher au monnayeur, qui la cde toutefois pour son poids
et sa teneur affichs.
ct de ces fraudes la matrialit de la pice commises par des personnes
prives, le monnayage a galement ouvert la voie aux mutations montaires,
mises en uvre par le pouvoir politique. Cette seconde forme d'abus diffre de la
premire par la technique, mais la rejoint par ses effets: le possesseur d'une
pice ne jouit pas du pouvoir thorique que cette pice tait suppose lui
a p p o r t e r ~ Les mutations montaires ont connu deux modalits successives. Au
Moyen-Age, les mutations sont opres par dcri des pices de monnaie, et
remplacement par de nouvelles pices d'un poids ou d'un aloi plus faible, mais
qui sont investies de la mme "valeur extrinsque" 3. Plus subtilement, partir
du XVIe sicle, la seconde gnration de "fraudes" prend acte de l'existence des
monnaies de compte, qui sont le rsidu des noms montaires des pices dont la
circulation effective a cess 4. La monnaie de compte permet de fixer les prix,
mais ceux-ci sont pays en monnaie relle. Or il suffisait de dclarer que la pice
de monnaie relle teignait une somme de monnaie de compte infrieure celle
qu'elle teignait antrieurement, pour qu'une mutation montaire soit
implicitement ralise, au dtriment des utilisateurs mais l'avantage du pouvoir
royal 5.
1 Le droit romain a connu la mancipatio, mode de transfert de la proprit relle
qui ncessitait l'intervention du peseur, le libripens, dans toute transaction. Sur la
complexit de l'opration, v. R. MONIER, Manuel lmentaire de droit romain, 1. l,
Paris, 1941, nO 295, p. 531.
2 V. la liste systmatique donne par N. ORESME, op. cit., chap. VIII et s.,
p. 56.
3 B. SCHNAPPER, op. cit., p. 179.
5 B. SCHNAPPER, op. cit., p. 180.
269. En dpit des avantages qu'il apportait la circulation montaire, le
monnayage a donc cr une relle instabilit dans les changes en rendant
possibles les abus. Les distorsions entre valeur relle et valeur annonce ont
d'ailleurs pu tre le fait tant de l'metteur de monnaie, que de l'utilisateur. Mais
tandis que l'atteinte la matrialit des pices a trs tt t considre comme un
grave dlit 1, les manipulations opres par l'metteur n'taient pas
sanctionnes. C'est ainsi que s'tant appropri le droit de battre ou faire battre les
monnaies, les Souverains ont trs tt pu modifier la teneur matrielle des pices,
ou bouleverser le lien entre les monnaies de compte et de paiement leur profit
exclusif.
Les manipulations montaires sont ainsi devenues un recours quasi-fiscal
habituel pour la souverainet, ds lors que celle-ci tait parvenue s'arroger le
droit exclusif de battre monnaie. Mais la condition pour que ces manipulations
reprsentent un notable avantage taiJ que personne ne puisse y objecter en
contrecarrant les effets de la mutation. A supposer qu'instruits des modifications,
les utilisateurs aient cess de faire circuler les pices pour leur poids nominal en
exigeant de les repeser avant chaque paiement, les mutations n'auraient plus
reprsent aucun avantage pour le Souverain. D'o l'apparition historique du
principe nominaliste, consistant interdire aux intervenants conomiques de
payer sans faire droit la valeur faciale ou nominale de la monnaie 2. En
imposant aux individus de n'avoir gard qu' la valeur faciale de la monnaie, sa
boni/as intrinseca devenait inutile dans les relations conomiques; mais la pice
tait nanmoins premirement cde par l'metteur de monnaie pour cette valeur
thorique.
Lorsque l'on recherche l'origine du nominalisme, on rencontre le monnayage,
qui en a t la condition. En tirant le fil de ce monnayage, on prend conscience
des abus, des fraudes, dont il a rendu possible la ralisation. Mais ces fraudes ne
doivent pas tre conues comme un incident de parcours: elles sont leur tour
une des justifications du nominalisme, tant il est vrai que l'avantage que tirait la
royaut des mutations montaires a pes lourd dans la dcision de faire survivre le
systme en l'tat.
270. Le nominalisme montaire est ainsi marqu par les conditions de son
mergence, et apparat la croise de deux objectifs mal conciliables. Il se
recommande d'abord de conditions d'ordre conomique, lies la circulation
montaire. C'est le versant honorable du principe, qui tient dans l'ide qu'il faut
sauvegarder les avantages apports par le monnayage. La mfiance envers les
mutations aurait pu conduire les utilisateurs repeser les monnaies lors de
chaque transaction. Considr en tant qu'institution, le monnayage n'aurait plus
alors t d'aucune utilit et aurait mme reprsent une charge financire sans
aucune contrepartie. Tout le travail d'affinage de la forme des pices et leur
marque proprement dite auraient t inutiles, la monnaie frappe circulant la
faon des ppites de mtal prcieux. Dans l'nonc du principe du nominalisme,
on lit ainsi une prise de position attentive au bon fonctionnement du circuit
conomique. La balance des avantages et des inconvnients du nominalisme
penchant du ct des avantages, les abus par mutations ne devant tre que
l'exception, le nominalisme se prsente comme la doctrine qui choisit la fluidit
de la circulation montaire contre les tracas du pesage. Et il semble bien que si le
1 L'altration de la monnaie frappe tait considre comme une des plus graves
infractions, le crime de lse-majest, non pas en raison de l'importance de la
monnaie, mais parce que le portrait du Souverain y tait frapp.
2 Pour des exemples de ces interdictions, v. A. MATER, op. cit., nO 80, p. 118
et s.
monnayage a t accept en dpit des risques d'abus, c'est bien parce que la
lourdeur des transactions o intervenaient forcment des peseurs a paru un
inconvnient plus grave que les abus eux-mmes 1. Le monnayage est donc
marqu l'origine par les avantages qu'il apporte la circulation montaire, les
mutations n'en tant en quelque sorte que le prix payer.
Il n'est gure essentiel pour notre propos de savoir si cette recherche d'une
circulation montaire fluide a t pure de toute arrire-pense, ou si elle a t
domine par le dsir de maintenir vivant le systme qui rendait possibles et
intressantes les manipulations. S'il est vrai que c'est la mme Royaut qui tirait
avantage des manipulations et imposait le nominalisme, on ne saurait en
conclure que les avantages circulatoires propres du monnayage n'ont compt pour
rien. Tout au plus dira-t-on alors que la Royaut a fait d'une pierre deux coups,
en imposant des amliorations du circuit montaire qui lui permettaient par
ailleurs des profits pcuniaires.
271. La proccupation circulatoire n'est videmment pas la seule qui ait t
prise en compte. On peut mme douter que cette seule et
pareillement fait du nominalisme un principe montaire aussi absolu. A ct de
l'intrt pour la circulation montaire se place l'enjeu pcuniaire: les mutations
montaires taient un important moyen de prlever indirectement des richesses
dans la population.
Il faut insister sur le fait que ces mutations sont un avantage supplmentaire
par rapport celui qui rsultait du seul seigneuriage 2. La fabrication de la
monnaie n'est pas une activit neutre: elle scrte par elle-mme de nombreuses
sources de profit. En tout premier lieu, le cot de fabrication de la monnaie ne
repose pas sur le monnayeur, qui le rpercute sous la forme d'un droit de
brassage. Outre ce droit, le monnayeur tire de la frappe un profit, qui est la
rmunration de l'exclusivit de son droit: c'est le seigneuriage. Il en rsulte que
la monnaie a cours pour une valeur lgrement suprieure son poids, la
distorsion permettant le paiement effectif du droit de brassage et du seigneuriage.
Mais ces lgers dcrochages taient autrefois parfaitement identifiables,
puisqu'institutionnellement prvus. Avant 1914 par exemple, les frais de frappe
taient en France de 2,165 %, tandis qu' l'poque carolingienne, la frappe et le
seigneuriage s'levaient 9 % 3.
C'est par rapport ces avantages institutionnaliss qu'il faut concevoir l'effet
des mutations. Le profit directement issu du monnayage rmunre le monnayeur.
Mais il arrive qu'en plus, l'Autorit pour le compte de laquelle le monnayage est
effectu veuille elle aussi une rmunration. C'est donc d'une sorte de
seigneuriage au second degr qu'il s'agit, seigneuriage non du monnayeur, mais
de celui qui lui a accord son privilge. Ce prlvement est d'abord choquant en
ce qu'il n'est pas une rmunration, comme le seigneuriage, mais une taxe 4. Il
l'est encore parce que n'tant pas institutionnalis, ce prlvement n'est enferm
1 La chose est d'ailleurs assez habituelle en matire montaire, o une nouvelle
forme de monnaie est toujours adopte lorsque ses inconvnients paraissent moins
lourds que ses avantages. Le billet de banque n'a en soi aucune valeur, ce qui est un
inconvnient; mais il a prospr parce qu'il permettait de supprimer les crises
internes la monnaie, dues au pluri-mtallisme. Le compte en banque dpossde les
individus du contact avec leur argent, ce qui est un inconvnient; mais il pennet une
rationalisation de l'ensemble des moyens de paiement, tout en diminuant les risques
de la dtention des fonds.
2 N. ORESME, op. cit., chap. VII, p.55.
4 N. ORESME, op. cit., chap. xx, p.75.
dans aucune limite et donc susceptible de tous les abus, le Souverain pouvant
sans cesse augmenter la part prise sur la population au moyen des mutations. De
cette situation confuse se dduit la fois le danger inhrent ce systme sans
frein qui entranera nombre de protestations, et l'acharnement de la souverainet
le faire prosprer. Le moyen de maintenir l'efficacit des mutations tait le
recours au nominalisme montaire, qui interdisait aux particuliers de pouvoir
contourner les effets pervers des mutations.
Cette composante est donc galement p r e n d r ~ en considration dans
l'apparition historique du principe du nominalisme 1. A ct d'enjeux tenant au
bon fonctionnement du systme de la monnaie, il y en a d'autres moins
avouables, selon lesquels le nominalisme n'est qu'un moyen de faire des
prlvements fiscaux souterrains par la technique des mutations montaires,
c'est--dire par ce que l'on nommera plus tard la dvaluation.
272. Curieusement, de ces deux enjeux du nominalisme, c'est le plus confonne
l'intrt gnral qui va en surface cder le pas, dbord par un renversement
idologique de premire importance propos des aspects quasi-fiscaux du
nominalisme. Les avantages que la Royaut tirait du nominalisme ont dans un
premier temps t perus comme de vritables coups de force: ils dpossdaient
la population d'une part des richesses qu'elle dtenait, sans aucune lgitimit
agir ainsi. De la sorte, certains juristes proches du Pouvoir et soucieux de ses
intrts ont t amens, plutt qu' nier le caractre injuste des manipulations
montaires, interdire qu'on les conteste en les transformant en prrogatives
royales indiscutables dans leur fondement. L'avnement et la thorisation du
principe du nominalisme apparaissent ainsi comme un passage du fait au droit,
lgitimant le coup de force permanent que reprsentaient les mutations.
B. La thorisation des intrts du Pouvoir politique
273. Il apparat clairement que la composante circulatoire du nominalisme n'a
jamais retenu l'attention des auteurs qui ont lutt pour ou contre le principe.
Sans doute parce que cet aspect des choses dsavantageait ceux qui taient
opposs au principe, en mme temps qu'il aurait reprsent un moyen de dfense
plus que cynique de la part de leurs adversaires. Il y a en outre dans la
considration circulatoire un aspect intellectuellement raffin, qui ne pouvait
peut-tre pas merger l'poque: dans sa composante circulatoire, le monnayage
est insparable d'une pense globale du systme de la monnaie et du systme
conomique tout court, qui n'apparat que tard dans l'analyse conomique, autour
du XVIIIe sicle avec la rvolution industrielle. Les enjeux circulatoires du
monnayage et donc du nominalisme, qui ont pu venir l'esprit des auteurs, ne
pouvaient pas constituer un terrain de discussion adquat.
En second lieu, l'aspect circulatoire ne s'est pas trouv au centre des dbats
parce que le nominalisme lui-mme ne s'y est curieusement jamais trouv. En
elles-mmes, les manipulations montaires n'auraient produit aucune
consquence nfaste si le principe du nominalisme n'avait pas exist. Aussi bien
la lutte contre les effets des mutations pouvait-elle aussi efficacement se situer
sur le terrain des manipulations que sur celui du principe. Mais cette lecture
1 Il me semble que la cause premire et dernire pour laquelle le Prince veut
s'emparer du pouvoir de muer les monnaies, c'est le gain ou le profit qu'il peut en
avoir, car autrement, c'est sans raison qu'il ferait des mutations si nombreuses et si
considrables , N. ORESME, op. cil., chap. xv, p.67.
actuelle du systme conomique n'tait pas celle qui tait faite l'poque du
dveloppement du principe. Plutt que de considrer que si les mutations ne
pouvaient tre interdites au Roi, le valorisme devait en retour tre permis la
population, les auteurs hostiles aux droits rgaliens ont port leurs efforts sur le
terrain de l'existence et de la lgitimit de ces droits. Erreur de perspective
.ertainement, mais aussi peut-tre erreur stratgique, puisqu' la fin du Moyen-
Age, il ne parat pas que l'intrt gnral ait pes d'un grand poids face aux
intrts royaux 1.
C'tait certainement du principe du nominalisme qu'il aurait fallu discuter,
tant sa lgitimit est incertaine en priode de monnaie mtallique. Mais ce sont
les manipulations montaires qui ont t mises en accusation, comme si les
pouvoirs de la royaut pouvaient tre contenus par les besoins de la population.
274. Sur le terrain choisi, la dfaite des adversaires des pouvoirs royaux a t
crasante. Pour s'en apercevoir, il n'est que de se rappeler que les manipulations
de Philippe-le-bel la fin du XIIIe sicle ont tellement choqu l'opinion, qu'il
est rest dans l'Histoire sous le nom du "Roi faux-monnayeur" 2, et qu'une part
notable des travaux d'un intellectuel aussi reconnu que Nicole Oresme 3, moins
d'un sicle aprs, a prcisment consist contester la lgitimit, sinon la
lgalit, des manipulations montaires 4. Mais un sicle aprs Oresme, Bodin
faisait la thorie des pouvoirs royaux l'intrieur desquels il faisait entrer les
pouvoirs montaires 5, et Dumoulin fondait le nominalisme sur ces mmes
pouvoirs montaires 6, devenant indiscuts. La reconnaissance du norninalisme
au X V ~ sicle apparat ainsi dans la dpendance de la conscration des pouvoirs
royaux sur la monnaie: la bataille tait perdue faute d'avoir t engage; le
dbat s'tait situ sur un terrain inadquat
1 Ces considrations un peu schmatiques sur les relations entre le pouvoir royal
et la population ne correspondent pas l'quilibre dlicat des pouvoirs qu'un historien
dtecterait. Il n'en va ainsi que parce que cette reconstitution fait prvaloir
l'mergence d'un concept par rapport la vrit politique ou historique.
2 Dante l'a d'ailleurs plac dans l'enfer de sa Divine Comdie, avec les grands
criminels.
3 E. BRIDREY, La thorie de la monnaie au XVI- sicle. Nicole Oresme,
th. prcite.
4 Il est vraiment excrable et infme au plus haut point de la part d'un prince de
commettre une fraude, de falsifier la monnaie, d'appeler or ce qui n'est pas de l'or, et
livre ce qui n'est pas une livre, et autres actes de cette sorte [...l En outre, il lui
incombe de condamner les faux-monnayeurs. Comment donc peut-il rougir assez si
l'on trouve chez lui ce qu'il devrait chez autrui punir de la mort la plus infme
N. ORESME, op. cit., chap. XIX, p.74.
5 J. BODIN, La Rpublique, prcit, Livre l, chap. Il. Bodin avait toutefois t
prcd dans cette voie par les canonistes qui avaient littralement interprt
l'vangile selon Saint-Mathieu: De qui est cette effigie et cette inscription? ...
Rendez Csar ce qui est Csar , pour estimer que la monnaie appartenait par
nature, ou au moins par tradition vanglique, au Souverain (Cf: R. GONNARD,
Histoire des doctrines montaires, t. 1, prcit, p. 104).
6 Cf G. HUBRECHT, th. prcite, p. 35 ; J. HAMEL, Recherches sur la thorie
juridique de la monnaie, 1. 2, prcit, p. 28 et s.
Sur le terrain juridique, c'est Durnoulin qui est l'auteur dcisif cette
poque 1. Rinterprtant les textes nominalistes de l'antiquit 2, il se situe assez
exactement la croise des enjeux du nominalisme. D'une part, il dfend le
monnayage pour lui-mme: le cours et valeur impose toute monnoye est
la vraie bont intrinsque d'icelle, en tant qu'elle est monnoye, soit d'or, soit
d'argent. Car si on la considre comme masse, ce n'est plus la considrer comme
monnoye 3. Et d'autre part, Dumoulin fonde cette considration sur les
pouvoirs rgaliens en matire montaire. Difficile, la conciliation entre les deux
aspects tait toute intellectuelle, puisqu'elle reposait sur l'exigence d'une
monnaie stabilise, dont la valeur ne se modifierait pas 4. Mais c'tait l
prcisment rendre les deux exigences de la circulation montaire et des intrts
tatiques inconciliables, puisque la condition de ces derniers tait l'existence des
mutations. Les nominalistes ultrieurs ont sans doute mieux compris que la
stabilit viderait l'option de tout contenu rel, et ils ont choisi de fonder le
principe sur les pouvoirs rgaliens 5.
la fin du XVIe sicle, le nominalisme acquiert droit de cit, dans la mesure
o les manipulations montaires deviennent une prrogative royale laquelle la
collectivit est entirement soumise. Il y a dans ce retournement quelque chose de
subtil: mmes lgitimes dans leur principe, les manipulations montaires
auraient pu rester contestes dans leur pratique. Mais les travaux des auteurs du
XVIe sicle visent rendre impossible toute critique des manipulations, en droit
comme en fait. En nonant que les manipulations sont une prrogative royale,
discrtionnaire donc, les auteurs font en sorte que celles-ci ne soient plus
discutes dans leur principe, mais aussi bien dans leur opportunit. Le jugement
commun est contraint se retirer, et fait place nette des pouvoirs royaux sans
frein. Les manipulations montaires ne seront plus juges pour elles-mmes,
exactement comme si l'on considrait alors que le profit n'y entrait pour rien. Et
mme si les avantages pcuniaires s'avraient en tre la source, ils ne devaient
plus servir les condamner. Ce qui explique qu' partir de cette date, mais c'est
aussi un effet d'un meilleur comportement de la royaut vis--vis des monnaies,
il n'y aura plus de discussions acharnes autour des rformes montaires visant
contester les positions prises par le Souverain.
275. Fond par Dumoulin, un tel nominalisme devait durer autant que la
monnaie mtallique. Une fois acquis que les manipulations montaires taient
une ncessit pour le Souverain, peu important qu'il en tire ou non profit, le
principe ne pouvait plus gure tre branl. Paradoxalement, l'invention du
papier-monnaie allait le dstabiliser: le billet de banque tant une monnaie sans
valeur intrinsque, sans autre valeur que faciale, le nominalisme aurait pu s'y
adapter d'emble. Pourtant, effrays par cette monnaie "dgnre", les premiers
utilisateurs ont voulu revenir un valorisme de principe fond sur le pouvoir
d'achat de la monnaie, faute de ne conserver entre leurs mains qu'un papier vide
de toute valeur. C'est au regard de ces nouvelles exigences que la doctrine a
redonn vie au nominalisme en le refondant sur des bases plus actuelles, propres
une monnaie non-mtallique. Le mouvement est inaugur par Knapp en
Allemagne, qui reconstitue le nominalisme d'une faon qui n'a gure t retenue
1 B. SCHNAPPER, op. cit., p. 117 et s. et p. 184 et s.
2 Notamment ceux de Paul et de Papinien, cits in G. HUBRECHT, th. prcite,
p. 19 et s. ces deux auteurs, il faut ajouter Aristote, dont l'thique Nicomaque n'a
cess d'tre comment.
3 G. HUBRECHT, thse prcite, p.35.
4 Ibid., p. 36.
5 Ibid., p.60 et s.
RGIME DE L'OBLIGAnON MONTAIRE 223
aprs lui, mais qui montre le retournement des enjeux au sujet des mutations
montaires 1.
Prenant acte de la fin de l're des monnaies mtalliques, Knapp considre que
l'poque est contrainte un nominalisme de principe: L'homme de la rue est
mtalliste ; le thoricien quant lui est contraint de devenir nominaliste, parce
qu'il n'est pas toujours possible de dfinir une monnaie par une certaine quantit
de mtal 2. C'est principalement sur le fondement de la matrtalit de la
monnaie que Knapp va tablir son nominalisme. Il a montr que l'Etat tait le
seul intervenant pouvoir oprer des substitutions de mtaux l'intrieur des
systmes montaires; cette succession de mtaux se fait par l'entremise d'une
quantit de mtal servant de pivot la substitution, quantit de mtal qui a
vocation devenir l'unit en laquelle s'expriment les dettes, soit une unit de
compte 3. L est l'origine du nominalisme, selon Knapp : pour tre opratoire,
tout systme montaire doit avoir pour pivot une unit de compte, qui est l'unit
en laquelle les obligations sont values. De la sorte, mme dans un systme
mtalliste, le nominalisme est de mise. Comment ne le serait-il pas lors mme
que la monnaie change de nature pour devenir fiduciaire, et requiert plus encore
une unit de compte 4 ?
Ce faisant, Knapp modifie la perspective classique propos des mutations
montaires. Celles-ci ne sont considres par tradition que comme un domaine
vaguement mystrieux, terrain d'lection dps pouvoirs royaux et des profits
indus. Mais la perspective se renverse: l'Etat, successeur de la royaut, ne
saurait manipuler les monnaies dans son intrt ou pour son profit. S'il le fait,
c'est au service du bien public. Les substitutions monJ.aires ne sont pas un
caprice du pouvoir, mais une ncessit conomique. Or l'Etat est le seul tre
mme de raliser ces substitutions, sans bouleverser les conditions conomiques.
Le Pouvoir, longtemps considr comme fauteur d'abus dans le domaine
montaire, se mue en deus ex machina sans lequel la marche de l'conomie ne
serait plus possible 5.
276. Ainsi refond, le nominalisme conserve toute sa force. Sans doute tait-il
dlicat de justifier le nominalisme par les mutations montaires, dans un
environnement dOlJlin par une bourgeoisie d'affaire peu porte apprcier les
interventions de l'Etat dans la vie onomique. En renouvelant le principe, en le
fondant non sur les intrts de l'Etat mais sur ceux de la population, Knapp
recouvrait le principe d'une dignit nouvelle qui le rendait acceptable: ce qui
tait n comme un objectif propre du Pouvoir tait par l mme transform en
moyen propice la ralisation d'un objectif social.
Les travaux de Knapp n'ont pas directement influenc tous ceux qui, aprs
lui, ont continu tenir pour le principe du nominalisme. Il reste que c'est sur
des considrations du mme ordre que le principe a ensuite t dfendu.
1 G. F. KNAPP, The state theory of money, prcit.
2 Ibid., p. 10 (The natural man is a metaUist ,. the theorist, on the other hand, is
forced to become a nominalist, because il is not always possible to define the unit of
value as a given quanlity of metal).
5 Knapp est d'ailleurs trs en avance sur la doctrine franaise, qui a longtemps
considr que les dvaluations ou la dprciation montaires ne rsultaient que d'un
choix dlibr de l'tat, destin procder des prlvements inavous. Ce travers a
sans doute t favoris par l'histoire particulire du franc, seule monnaie d'Europe
avoir connu une rosion quasi-continue depuis la fin de la premire guerre mondiale
(sur l'rosion de la monnaie franaise, v. R. SDILLOT, Histoire du franc, prcit).
L'attaquer, ce n'tait pas tant attaquer l'tat, que ses objectifs sociaux, c'est--
dire sa politique conomique 1. Knapp est donc ici l'illustration non d'un
renouvellement du nominalisme, mais d'une tendance au rajeunissement de la
doctrine, sa transposition aux systmes de monnaie non mtalliques.
Malgr la modification objective de l'environnement conomique, rsultant
du passage d'un systme de monnaie mtallique un systme de monnaie
fiduciaire, le nominalisme est rest dans la dpendance de pouvoirs devenus
tatiques, sans tre repens en dehors d'eux. Il y avait pourtant du chemin faire
pour passer d'un systme mtalliste un systme o la monnaie ne pouvait plus
trouver sa justification dans sa matrialit. Cela aurait sans doute d inciter se
demander si la transposition du principe nominaliste tait lgitime, ou au moins
quelles conditions elle pouvait l'tre. Mais il n'en a rien t. De l l'trange
configuration du nominalisme contemporain.
2. LE NOMINALISME ET LES SYSTMES MONTAIRES
ACTUELS
277. La transposition d'un principe se rfrant la valeur nominale du mtal
prcieux n'a pas pu tre ralise sans mal un circuit montaire progressivement
mancip de ce mtal. La rfrence la valeur faciale de la monnaie pouvait
apparatre comme une constante entre l'un et l'autre environnement, justifiant
techniquement la transposition. Mais cette justification fonctionnelle impliquait
l'abandon du fondement ancien du principe nominaliste. La valeur faciale de la
monnaie avait autrefois t choisie contre sa valeur mtallique intrinsque, c'est-
-dire contre le cours commercial du mtal incorpor. Cette valeur relle disparat
avec la monnaie fiduciaire qui n'est matriellement compose que de papier. Le
choix de la valeur faciale de la monnaie apparat ainsi comme une survivance du
systme antrieur, dpourvue d'assise relle. En particulier, elle ne permet pas de
justifier des raisons pour lesquelles le pouvoir d'achat de la monnaie n'est pas
pris en considration dans l'excution chelonne des prestations montaires. Les
manipulations avaient t la clef de vote du nominalisme lors de son
installation ; par la disparition de la possibilit de manipuler la monnaie, le
principe devient indcis dans son fondement. Le nominalisme s'est en effet greff
sur le nouveau systme montaire en s'attachant la valeur faciale des monnaies,
sans que la disparition de la valeur intrinsque de la monnaie soit remonte au
premier plan pour remettre en cause le choix nominaliste 2. La greffe ralise
1 Cette volution est sans doute insparable de l'ide d'tat qui se fait jour au
XVIIt sicle, et qui lui assure pour fondement non le coup de force d'une caste ou d'une
coterie, ce qui est le cas de la royaut mdivale, mais la souverainet populaire. Issu
du peuple, soutenu par lui, comment l'tat pourrait-il aller contre les intrts de ceux
qui l'ont institu? Il Y a chez Knapp l'ide d'un tat "bon sauvage", crature
dsincarne consacre au Bien et qui serait inaccessible toute ide de profit
personnel. C'est pourtant en persistant dans son tre que l'tat use du nominalisme,
mi-chemin entre le bien public et sa survie en tant qu'Etat.
2 Aussi est-il ncessaire de rappeler que l'adaptation du nominalisme nos
systmes a t facilite par certains paliers: le mtal n'a pas t brutalement
dmontis. Longtemps, les monnaies de papier ont eu des correspondants
incorpore donc une grande part d'arbitraire, qui explique pourquoi le nominalisme
ainsi hrit est si confus 1.
278. Au-del des imprcisions du principe, on peut essayer de le confronter
ses enjeux initiaux pour en percevoir la continuit. Le nominalisme est n la
croise de deux objectifs: sauvegarder les avantages fonctionnels du monnayage,
et assurer un mode de prlvement indirect au Souverain. On peut retrouver le fil
de ces deux objectifs dans les systmes non mtalliques.
En un premier sens, le nominalisme peut tre considr comme assurant le
bon fonctionnement du systme de la monnaie: il interdit de considrer les
volutions que la "valeur" de la monnaie a connues entre la formation d'une dette
de somme d'argent et son paiement. Affirmant que le dbiteur ne doit rien d'autre
que ce qui tait alors prvu, le nominalisme protge la fluidit du circuit
montaire puisqu'aucun calcul n'est ncessaire pour connatre le quantum de la
dette. Aucune barrire ne s'interpose entre la formation de la dette et son
paiement: la circulation montaire n'est jamais entrave.
Par ailleurs, le nominalisme se coule dans les avantages anciens que la
Royaut tirait des manipulations montaires, en refusant toute prise en
considration de la valeur dans les obligations de somme d'argent, c'est--dire en
refusant que l'volution ~ u pouvoir d'achat de la monnaie soit pris en compte.
Ce n'est pas dire que l'Etat procde des manipulations montaires destines
l'enrichir, comme le fit)a Royaut: ce serait inexact aussi bien au regard de
l'action concrte de l'Etat que d ~ s possibilits du circuit conomique. Cela
signifie plutt que les droits de l'Etat sur la monnaie sont mis au service d'une
politique montaire exclusive, qui n'accepte pas que les particuliers puissent
influer sur la monnaie en y faisant entrer des considrations de valeur qui
pqurraient la dstabiliser. Le nominalisme n'est donc pas justifi par le profit de
l'tat, sur les brises du systme ancien, mais par les prrogatives dont il
dispose en raison de son rle politique, conomique et montaire. Dans cette
seconde acception, le nominalisme est considr comme une consquence ou un
effet de la thorie tatique de la monnaie 2.
279. Ces deux aspects du nominalisme avaient t reprs par le doyen
Carbonnier qui avait baptis la premire acception: nominalisme de circulation,
rservant le terme de nominalisme d'valuation la seconde 3. D'un ct, le
nominalisme n'a gard qu' la circulation montaire et tente d'en garantir la
fluidit; de l'autre, il dtache la monnaie de la valeur de faon si absolue qu'il
refuse la prise en considration de la valeur dans toutes les obligations qui se
paient en monnaie. Mais l'minent auteur est sans doute revenu sur cette
distinction, puisqu'aussi bien elle n'est plus prsente comme une articulation
fondamentale du nominalisme 4. Les motifs de cet abandon ne sont
mtalliques en circulation (le franc-or par exemple), avec lesquels elles entraient en
concurrence; ce n'est qu'avec l'tablissement dfinitif du cours forc de la monnaie,
en 1914, que l'or est dmontis dans les relations internes. Sur ces questions:
R. SDILLOT, Histoire du franc, prcit.
1 On trouve la premire trace de la transposition du nominalisme chez Pothier,
qui s'interroge sur l'extension du nominalisme au papier, qui n'tait pas encore le
billet de banque. Cf: B. NOGARO, art. prcit, p.959.
2 F.-A. MANN, op. cit., p.85 et s.
3 Cit par G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 42 et 43, p.31 et s. ;
P. RAYNAUD, cours prcit, p.35 et s.
4 J. CARBONNIER, op. cit., nO 9 et s.
malheureusement pas explicits, ce qui nous condamne aux conjectures. La plus
immdiate est que l'abandon est motiv par le fait que ces deux tendances ne
recouvriraient au fond qu'un seul et mme nominalisme, c'est--dire que les effets
de la distinction seraient artificiels. Reste toutefois en tre certain. Du
nominalisme de circulation au nominalisme d'valuation, le principe parat
cartel entre des contenus diffrents et peu conciliables. Dans le systme de la
monnaie mtallique, la fluidit du circuit montaire et les avantages de,s
manipulations se recoupaient dans une formulation unique du nominalisme. A
l'inverse, dans un systme de monnaie non-mtallique, entre le fonconnement
harmonieux de la monnaie dans les obligations et l'exclusion de la valeur, il y a
une disjonction telle qu'on ne sait o se situe la vrit du nominalisme. C'est
pourquoi on commencera par confronter l'un l'autre les deux aspects du
principe pour carter le nominalisme d'valuation, qui se rattache plutt la
thorie tatique de la monnaie (A), afin d'tablir que le seul contenu
rigoureusement assignable au principe est celui du nominalisme de
circulation (B).
A. Le nominalisme d'valuation
280. Pour se rendre compte quel point le contenu du nominalisme
d'valuation est excessif et discutable, il faut commencer par voquer ce qu'il y a
d'incontestable dans l'nonc du principe. Le nominalisme de circulation se
justifie sans difficult car il porte avec lui une conception globale du systme
montaire qui est immdiatement perceptible. Lorsqu'une obligation montaire
est cre, elle est assortie d'un objet o se trouve prcis le nombre des units
montaires dues. Le jeu harmonieux du systme montaire veut qu'au moment
du paiement, le mme nombre d'units soit vers. S'il en allait autrement, si le
montant pcuniaire de l'obligation ne correspondait pas la prestation, une
entrave la circulation apparatrait. Lors de chaque paiement, il faudrait calculer
la somme verser: se reporter l'poque de la naissance de la dette afin de
savoir quelles volutions la monnaie aurait connues entre-temps, et corriger ces
bouleversements par la modification du nombre des units payer. En
consquence, la circulation montaire serait toujours entrave par la ncessit de
recalculer le quantum des dettes, supposer du reste que ce calcul ne soulve pas
de difficults intrinsques 1. C'est l'ensemble de ces difficults que le principe du
nominalisme a pour fin d'viter, en exigeant qu'une dette soit paye par rfrence
son montant nominal, et non aux volutions que la valeur de la monnaie a pu
connatre entre la constitution de la dette et son paiement. Le nominalisme de
circulation procde ainsi une stabilisation du montant de la dette, destine
rendre ft uide la circulation montaire.
En partant du nominalisme de circulation, on aboutit ainsi une composante
du nominalisme d'valuation. Celui-ci s'oppose en effet au valorisme
automatique, de droit, attitude consistant recalculer le montant de chaque dette
1 On peut en effet douter qu'en pareil cas, les parties s'accorderaient
spontanment sur les taux de revalorisation. Pour qu'il n'y ait pas de conflit, il faudrait
qu'une autorit accepte tablisse au moins chaque mois des tableaux de
revalorisation, permettant de connatre le montant de la dette en fonction de sa date de
cration. Encore cette autorit consensuelle ne supprimerait-elle pas toutes les
sources de conflit. Par un effet mcanique, celles-ci se dcouvriraient dans
l'apprciation de la date de constitution de la dette, nouvel objet de litige.
pour faire droit aux pertes de valeur subies par le crancier ou le dbiteur 1. En ce
point, le nominalisme de circulation et le nominalisme d'valuation mlent leurs
eaux: tous deux proscrivent la revalorisation automatique des obligations de
somme d'argent. Les impratifs de la circulation montaire justifient le paiement
nominal des dettes exprimes directement en monnaie et excluent par voie de
consquence des valorisations erratiques.
281. Il Y a donc entre les deux formes du nominalisme une passerelle, qui
permet peut-tre d'expliquer pourquoi le doyen Carbonnier n'a pas maintenu une
distinction qu'il avait premirement faite. Le nominalisme d'valuation a
toutefois un domaine plus vaste que le nominalisme de circulation, et ne se
limite pas interdire le valorisme automatique.
M. Carbonnier a prsent le nominalisme comme s'opposant, dans sa
rigueur, aux trois figures possibles du valorisme 2. Outre le valorisme
automatique qui est interdit, le nominalisme s'oppose la revalorisation lgale
des crances, qui pourrait intervenir dans les hypothses o le prjudice subi par
l'une des parties du fait des volutions de la monnaie est trop insupportable 3.
Exceptionnel, ce valorisme ne trouble pas le systme, mais impose certains
rajustements causs par des situations particulires. Enfin le nominalisme
interdirait le valorisme contractuel, c'est--dire le recours des parties des
moyens tendant retarder l'valuation montaire dfinitive de la crance, de
manire ce que celle-ci soit le moins longtemps possible la proie des
volutions de la monnaie 4.
Deux composantes du nominalisme d'valuation ne ressortissent donc pas au
nominalisme de circulation, ne sont pas rendues ncessaires par le bon
fonctionnement du systme de la monnaie. En effet, ni l'interdiction du
valorisme contractuel, ni le refus de la revalorisation exceptionnelle ne peuvent
se justifier par le nominalisme de circulation.
282. Le refus oppos par le nominalisme ces deux figures du jeu de la valeur
surprend. Il en va d'abord ainsi de la revalorisation exceptionnelle des crances,
qu'aucun principe ne saurait interdire. Cette revalorisation est le type mme des
procdures d'urgence, lies des situations rares o le maintien des crances en
l'tat constitue une menace plus grave qu'une entrave au principe du
nominalisme s. En France, une revalorisation gnrale des crances a eu lieu
aprs la chute des assignats 6, et une revalorisation sectorielle a t mise en place
partir de 1944 pour les rentes viagres progressivement grignotes par
l'inflation rampante, partir de 1949 7 ; l'tranger, la revalorisation des
crances allemandes pendant la terrible crise montaire des annes vingt est la
2 J. CARBONNIER, Le principe du nominalisme... , prcit, p. 113.
3 Ibid., p. 118. J. CARBONNIER, Les biens, nO 28, p. 51.
4 J. CARBONNIER, Le principe du nominalisme montaire... , p. 115 ; Les
biens, nO 19, p.37, et nO 28, p.51.
5 Sur la question, v. A. NUSSBAUM, op. cit., p.204.
6 L. 18 mars 1796; F. AFTALION, L'conomie de la rvolution franaise,
Hachette, 1987, p.227.
7 L. 25 avril 1949; v. gal.: H. MARIE, La rvision des rentes viagres
constitues entre particuliers, prf. PMalaurie, L.J.N.A., 1980; J.-L. BERGEL,
La rvision des rentes viagres entre particuliers. Une exprience conomique et
sociale dans le droit des contrats , Rev. trime dr. civ. 1973.45.
mesure de revalorisation la plus connue 1. Toutes ces valorisations constituent
des mesures d'urgence qu'on ne saurait interdire a priori. Au reste, si la
revalorisation est exceptionnelle, c'est bien parce que le nominalisme est de
rgle, et que sa fixit a men la situation de crise. Il n'est donc gure
raisonnable de faire entrer le refus de la revalorisation exceptionnelle des crances
dans le principe du nominalisme. C'est la valorisation automatique qu'il
s'oppose, et non la revalorisation par dcision expresse, qui n'est qu'une
consquence de l'application, de la validit et de la toute-puissance du
nominalisme. L'admission de la valorisation exceptionnelle est donc un -ct du
principe du nominalisme, et l'on peut mme reprocher au systme juridique
franais d'affaiblir le nominalisme en ne revalorisant pas plus souvent les
crances 2.
283. Le valorisme contractuel est galement prsent par les auteurs comme
une drogation, sinon comme une entrave, aux rgles du nominalisme, alors
qu'il n'a jamais t interdit ou limit au nom de ce principe 3. S'il est vrai que
l' histoire du valorisme contractuel est trouble au xx
e
sicle, la responsabilit
n'en incombe gure au nominalisme, mais bien plutt la thorie tatique de la
monnaie. C'est cependant le nominalisme qui est allgu contre le valorisme
contractuel, sans doute en raison des liens historiques qui existent entre le
nominalisme et les pouvoirs royaux. Mais c'est un nominalisme purement
"nominal" qui est en ralit concern.
C'est avec la question de la validit des clauses-or ou devises qu' la fin du
XIXe et au dbut du Xx
e
sicle apparaissent les premires restrictions au
valorisme contractuel. Auparavant, le franc franais avait connu une longue
priode de stabilit. C'est par une loi du 7 germinal an XI (8 mars 1803) que le
franc acquiert une dfinition mtallique stable 4. Ce franc dit "germinal",
compos de cinq grammes d'argent au titre de 9/1OC de fin ou de 322
milligrammes d'or au titre de 9/1OC, restera stable jusqu' la premire guerre
mondiale, qui relancera l'instabilit des monnaies europennes 5. C'est ce qui
explique que le valorisme contractuel ait partout refait son apparition de faon
marque au dbut de ce sicle 6. L'conomie ayant t fragilise par la guerre, le
franc se dprciant, la valeur intrinsque de la pice ne pouvait suffire le retenir
sur cette pente puisque le cours forc du franc avait t dfinitivement rtabli par
la loi du 5 aot 1914 7. Les contractants dcidrent donc d'introduire des clauses
1 M. La rforme montaire de 1948 en Allemagne occidentale et le
droit des obligations, prf. J. Carbonnier, L.G.D.J., 1956, p.5 et s.
2 J. CARBONNIER, Les biens, nO 28, p.51.
3 C'est ainsi que Nogaro distingue l'tude du nominalisme de celui des clauses de
variation (art. prcit, p.957 et 967) ; v. aussi: L. BOYER, propos des clauses
d'indexation: du nominalisme montaire la justice contractuelle , Mlanges
Marty, p.87.
4 Il convient tout de mme de rappeler que le franc "germinal" n'a pu natre que
grce au rquilibrage de la parit entre l'or et l'argent, que l'Ancien rgime avait
ralis. V. G. Thuillier, La rforme montaire de 1785 , Annales E.S.C.
1971.1031.
5 J.-P.DOUCET,Op. cit., p.9 ets.; G.MARTY, P.RAYNAUD etP.JEsTAZ,
op. cit., nO 16, p. 13.
6 V. notamment: A. PLESCH, Recueil d'arrts et de consultations sur la clause-
or, d. Duchemin, 1937, qui tmoigne de l'utilisation extensive de la clause-or en
droit compar.
7 J.-P. J.-CI. civil, art. 1895, prcit, Fasc. B-l, 2
c
cah., nO 3 et s.
montaires dans leurs contrats, visant ce que la dette ne suive plus les alas du
franc, mais soit rattache des valeurs plus stables. Deux types de clauses se
sont alors gnralises, fondes sur l'or ou les devises trangres 1. Dans un
premier cas de figure, clause-or ou clause-devise, le franc est remplac par l'or ou
une monnaie trangre, ce qui signifie que la dette est compte et paye
autrement qu'en francs. Moins radicales sont les clauses valeur-or, ou valeur-
devise, qui stipulent que la dette ne sera pas compte en franc, mais qu'elle sera
tout de mme paye dans cette monnaie aprs conversion. De la sorte, spare de
l'or par le cours forc, la monnaie continuait d'y tre lie par le jeu des clauses
montaires. Ce lien tait direct ou indirect: tabli par la rfrence des
monnaies trangres convertibles en or. Les rgles du cours forc ont donc pu
paratre mconnues, et cette mconnaissance a t le premier fondement de
l'interdiction des clauses montaires relies l'or 2.
Mais ce fondement n'tait gure satisfaisant, dans la mesure o il interprtait
bien plus les rgles sur le cours forc qu'il n'en appliquait la lettre. Le cours
forc prononce la non convertibilit des billets de banque en or, en interdisant
la Banque de France d'changer mtal contre billets. Apparue en 1870, pendant la
guerre, rapparue en 1914 pendant une autre guerre, la rgle est justifie par
l'insuffisance du mtal prcieux dtenu par la Banque de France, ou la meilleure
affectation de ce mtal au commerce extrieur. Or cette rgle est interprte
comme une disposition nominaliste, refusant que la valeur de l'or puisse servir
valuer les dettes. C'tait l certainement excessif par rapport la lettre du cours
forc 3, qui ne faisait droit qu' une situation d'urgence, maintenue d'ailleurs
aprs que l'urgence a disparu 4.
Les entraves mises au jeu des clauses montaires n'taient donc pas fondes
sur des bases juridiques claires. En tous cas, ce n'est pas le nominalisme qui est
l'poque oppos ces clauses. Il semble en revanche que la thorie tatique de
la monnaie en soit le vritable fondement. Deux lments le laissent
particulirement penser. D'une ~ les objections aux clauses s'articulent autour
des cours forc et lgal de la monnaie, censment mconnus par les particuliers.
Comment mieux,dire que les clauses taient annules parce que les pouvoirs
particuliers de l'Etat sur la monnaie n'avaient pas t respects? D'autre part,
l'objection de fond tient ce que le franc franais puisse perdre son rle au prpfit
de l'or ou de devises trangres, ce qui entravait l'exclusivisme du rle de l'Etat
dans le domaine conomique 5.
1 Sur la typologie de ces clauses, v. A. NUSSBAUM, La clause-or dans les
contrats internationaux , Rec. Acad. La Haye 1933.555, spc. p. 562 et s. V.
gal., pour le rgime, J.-P. LVY, op. cit., Fasc. B-l, 2
e
cah. et Fasc. B-2, 1cr cah..
2 Un arrt de principe est trs tt venu les interdire, ds le premier cours forc de
1870: Civ. Il fvrier 1873, S. 1873.1.97 note Labb. V. aussi: J.-P. LVY, op.
cit., Fasc. B-l, 2
e
cah., nO 6 et les rf.; J.-P. DOUCET, op. cit., nO 94 et S.,
p. 78 ; Contra: F. GNY, La validit juridique de la clause "payable en or"... ,
prcit.
3 H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., nO 877, p.955.
4 Raffinant un peu l'interdiction de ces clauses, Capitant eut l'ide de fonder les
entraves sur la combinaison du cours lgal et du cours forc (note sous l'arrt Plissier
du Besset, Civ. 17 mai 1927, D.P. 1928.1.25, concl. Matter, note H. Capitant).
Mais ce n'tait gure plus convaincant (Cf. F. GNY, Cours lgal et cours
forc ... , prcit).
5 J.-P. LVY, op. cit., Fasc. B-1, 2
e
cah., nO 32.
284. Cette interprtation est d'ailleurs confirme par le sort fait aux clauses
d'chelle mobile 1, c'est--dire aux clauses indexant le quantum de la dette sur un
indice conomique ou le prix d'une marchandise. Contre toute attente, ces clauses
ont t d'emble valides dans le mme temps o les clauses montaires taient
interdites 2. La Cour de cassation et la doctrine ont estim que la rfrence un
indice ou un bien pour faire varier le montant d'une dette n'quivalait pas la
substitution de l'or ou d'une monnaie au franc. On pouvait remplacer l'unit
lgale par un bien, mais non par une monnaie trangre ou par le mtal prcieux.
Cela signifiait que la concurrence faite au franc par un objet d'ordre montaire
justifiait l'interdiction des clauses, et non la mme concurrence faite par un bien
non montaire. C'est donc la thorie tatique de la monnaie qui sert rglementer
la clause, nullement le principe du nominalisme: du point de vue des rsultats,
les clauses montaires et les clauses d'chelle mobile sont quivalentes; si le
principe nominaliste avait eu vocation intervenir, il aurait interdit toutes les
clauses faisant jouer la valeur l'intrieur des obligations payables en argent Le
fait de laisser une valeur non montaire jouer son aise dans les obligations,
mais pas une valeur montaire, dsigne clairement l'origine tatique de
l'intervention. La thorie tatique de la monnaie remplace le nominalisme pour
interdire certaines clauses seulement, sans que cette substitution soit toutefois
avoue.
La thorie tatique qui a marqu cette premire limite va du reste en imposer
une seconde au sein mme des clauses d'chelle mobile, confirmant que c'est
bien elle qui anime la rglementation. Alors que le premier mouvement avait t
de valider ces clauses, le second va tre de les limiter pour des raisons, un peu
semblables celles qui ont prvalu en matire de clauses montaires. A partir
d'un arrt de la Cour de cassation de 1939 3, un critre nouveau apparat dans la
jurisprudence, consistant interdire les clauses dictes par une mfiance vis--vis
de la valeur de la monnaie franaise 4. Si les parties ont essay de se prmunir
contre la dprciation de la monnaie, leur clause doit tre annule comme tant
une clause montaire 5 ; dans le cas contraire, la clause sera valide car elle n'est
qu'une clause conomique. La diffrence est sans doute bien tnue, et tellement
psychologique que le critre ne pourra pas subsister longtemps 6. On y retrouve
toutefois l'uvre l'interdiction dirige contre tout procd par lequel, le rle du
franc serait mconnu, par lequel la souverainet montaire de l'Etat serait
bafoue.
La confusion la plus vidente rgne ainsi dans la matire, puisqu'aussi bien le
principe applicable aux obligations de somme d'argent n'est pas celui qui est
1 Pour une synthse historique la hussarde, v. A. TOULEMON, Les tapes de
la jurisprudence en matire d'chelle mobile , Rev. trime dr. corn. 1958.697.
2 L'autorisation rsulte de trois arrts trs clairs: Req. 18 fvrier 1929 et
18 mars 1929, S. 1930.1.1, note M. Hubert; Req. 1cr aot 1929, S. 1930.1.97,
note M. Hubert.
3 Arrt quelque peu pass inaperu l'poque: Civ. 24 juillet 1939, Rev.
loyers 1940.390.
4 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., nO 25, p.23.
5 Civ. 24 juillet 1939, prcit: Attendu que les parties ont eu en vue non un
changement de circonstances conomiques, mais uniquement une variation du pouvoir
d'achat de la monnaie franaise... qu'une semblable clause, rdige en prvision de la
baisse du franc est nulle .
6 V. la vigoureuse critique de Frjaville ( Les clauses d'chelle mobile ,
D. 1952, Chrono VIII, p.31).
utilis: c'est la thorie tatique de la monnaie qui s'oppose au valorisme
contractuel, et non le principe du nominalisme 1.
285. Le nominalisme n'est donc pas cartel entre deux conceptions
divergentes, baptises nominalisme de circulation et nominalisme d'valuation.
Dans cette seconde acception, le nominalisme est un leurre qui dissimule la
thorie tatique de la monnaie. Les aspects spcifiques du nominalisme
d'valuation sont injustifiables par les exigences du nominalisme lui-mme: on
ne voit pas au nom de quoi il voudrait interdire la revalorisation exceptionnelle
des crances, pas plus que l'on ne saisit par quoi d'autre le contractuel
pourrait tre limit que par la thorie tatique de la monnaie. A cet gard, on peut
montrer que loin de s'y opposer, le nominalisme de circulation est compatible
avec cette forme de valorisme, et doit ainsi tre considr comme recelant
l'essence du principe.
B. La validit du nominalisme de circulation
286. Le nominalisme interdit que le quantum de l'obligation montaire soit
modifi au moment du paiement raison des volutions subies par la valeur de la
monnaie. Mais que dispose-t-il pour les modifications de valeur qui seraient
pralables au paiement, lorsque l'objet de l'obligation n'est pas libell en
monnaie? Le refus d'une revalorisation l'instant du paiement a sa logique,
oriente par les ncessits d'une circulation montaire fl uide. Mais en vertu de
quel principe pourrait-on interdire la mutabilit d'un objet non montaire,
antrieurement au paiement? Si l'objet de l'obligation n'est pas fix en
monnaie, mais se contente d'tre dterminable par rfrence certains indices
choisis ou pondrs, au nom de quels intrts, de quel nominalisme, interdira-
t-on cette souplesse dans le fonctionnement? La question n'a jamais t rsolue
par la doctrine franaise, une des seules pourtant avoir pouss si loin le
principe du nominalisme. Faute de l'avoir fait, on peut douter de la validit
globale du nominalisme d'valuation. Et on en doutera d'autant plus en montrant
que rien n'interdit que le valorisme joue tant que le quantum de la dette n'a pas
t dfinitivement fix 2.
Cela apparat d'ailleurs comme une vidence ds lors qu'on lve les
incertitudes qui tiennent la formulation de cette prtendue difficult. Si le
valorisme contractuel faisait voluer le montant d'une dette de somme d'argent
avant le moment du paiement, il semble qu'en effet le principe du nominalisme
aurait vocation s'appliquer. Quelle diffrence dans les modalits de la
circulation y aurait-il alors, selon que la valorisation serait impose par la loi ou
prvue par les contrats? Le droit des obligations voit deux situations distinctes
l o la circulation montaire est touche de la mme faon: avant le paiement,
le quantum de la dette fluctuera et il faudra toujours recalculer le montant des
dettes pour savoir quelle somme sera due in fine. En revanche, ces objections
tombent si l'on s'avise que le contenu du valorisme contractuel n'est pas celui
qui vient d'tre nonc, et si l'on en reformule la prsentation.
1 Il n'y a qu'une seule occasion o le nominalisme servira de fondement autonome
l'interdiction de l'indexation: dans le cas du prt d'argent. C'est alors l'art. 1895 C.
civ. qui interdit l'indexation, et cette interdiction a t considre comme d'ordre
public jusqu' l'arrt Guyot de 1957.
2 M. HUBERT, Observations sur la nature et la validit de la clause d'chelle
mobile , Rev. trime dr. civ. 1947.1.
287. Au lieu de considrer que le montant de la dette est fix une premire fois
puis se modifie en fonction d'un indice, il est plus exact de dire que le montant
montaire de la dette n'est pas fix avant que celle-ci ne soit liquide 1. La
prcision initiale d'une somme d'argent n'quivaut pas la fixation dfinitive de
l'objet de la dette, mais n'est que la condition pour que celui-ci soit dterminable.
En soi, la somme initiale n'a pas une plus grande importance que le choix de
l'indice, puisque l'une et l'autre sont indissociablement ncessaires l'obtention
finale d'un quantum payer. C'est l d'ailleurs une vidence lorsque l'on
raisonne dans les termes du droit des obligations: si le montant de la dette tait
d'abord fix puis se modifiait, il faudrait techniquement avoir recours une
explication dualiste, permettant de justifier cette espce de novation de l'objet.
En effet, il n'y aurait alors qu'une solution de continuit entre la dette d'un
premier montant, et la seconde dette au quantum modifi. Or il n'y a aucune
novation en la matire: l'objet n'est pas d'abord fix, puis reform de manire
donner lieu paiement. La premire prsentation montaire de la dette n'est
tout prendre qu'une base, partir de laquelle l'indice produira ses effets de
manire aboutir finalement l'expression montaire de la dette 2.
288. Mconnatre cette souplesse dans l'objet de l'obligation n'est pas
seulement un choix qu'oprerait le principe du nominalisme: cela constitue
galement une contrarit au regard de l'article 1129, alina 2, du Code civil.
Celui-ci dispose en effet que l'objet d'une obligation ne doit pas ncessairement
tre dtermin lors de sa formation, du moment qu'il est dterminable. Refuser
que l'objet montaire de l'obligation puisse n'tre fix que lors de l'excution de
l'obligation revient prtendre que l'objet de l'obligation tait dtennin ds lors
qu'une expression montaire en tait donne, ne ft-elle qu'initiale et destine
permettre l'obtention d'une expression finale. Le valorisme contractuel ne
consiste qu' donner aux obligations un quantum dterminable, fix par une base
montaire et un indice, tandis que son expression montaire premire laisse
penser qu'il est dtermin. Croire qu'en raison de cette expression d'origine, le
quantum est dtermin est assurment une erreur qui conduit une expression
trop rigide du principe du nominalisme, inadapte la souplesse exige des
obligations de somme d'argent 3.
Ce n'est ainsi qu'aprs que le montant montaire effectif de l'obligation a t
obtenu que le principe du nominalisme pourra entrer en jeu: l'objet de la dette
une fois dtermin, alors qu'il n'tait d'abord que dterminable, on ne saurait
accepter qu'il se modifie. En premier lieu, parce que dans ce cas, trop
d'incertitudes natraient de ce que le montant de la dette ne serait jamais stabilis.
Mais cette raison n'est pas encore la plus satisfaisante. Accepter des mutations
postrieures la fixation dfinitive de la dette reviendrait rendre sans objet le
valorisme contractuel. Complt par une sorte de valorisme automatique entrant
en jeu aprs qu'il a produit certains effets, le valorisme contractuel se rvlerait
inutile: l'effet cumul de ces deux valorismes s'obtiendrait aussi bien l'aide du
1 C'est ce qu'avait trs bien vu Hubert (ibid., nO 27, p. 20): Le dbiteur ne
doit payer en monnaie lgale que le montant fix au contrat. Mais prcisment, en
adoptant une clause d'chelle mobile, les parties n'ont pas dtermin le montant
nominal de la prestation. Cette fixation est retarde .
2 Ce qui permet d'affirmer qu'il n'y a aucune diffrence entre l'obligation
montaire indexe et la dette de valeur: P. CATALA et G. MORIN, La rforme des
liquidations successorales, prf. J. Carbonnier, Rpertoire du notariat Defrnois,
3
c
d., 1982, nO 6, p. 30; Contra: P. MALAURIE, Cours de droit civil, prcit,
p.43 et s.
3 Ibid., nO 25, p. 19.
seul valorisme automatique. Il est donc ncessaire de faire jouer le nominalisme
de circulation ds lors que le montant de la dette a t fix, mais pas avant.
289. On peut donc donner une formulation globale du principe du
nominalisme, en observant que des deux composantes idologiques qui
l'imprgnent, une seule lui est adquate. Le seul nominalisme de circulation
donne au principe un contenu opratoire et indiscutable. Au surplus, ce contenu
acquiert d'emble un fondement satisfaisant, puisque ce nominalisme excluant
uniquement le valorisme automatique a pour objet d'assurer la bonne circulation
de la monnaie l'intrieur du circuit conomique.
Cela nous permet du reste d'affirmer la compatibilit de la catgorie des
obligations en valeur avec le principe du nominalisme. Cela ne signifie
naturellement pas que toutes les obligations en valeur doivent tre autorises:
elles prsentent certains dangers pour la politique conomique qui justifient
qu'elles soient au moins rglementes. Mais si elles doivent l'tre dans leurs
modalits, elles ne peuvent tre exclues dans leur principe: le nominalisme ne
permettant pas d'objecter au valorisme contractuel, ces clauses peuvent tre
envisages dans le cadre du droit des obligations auquel elles ne contreviennent
pas. La classification des obligations ici prsente en obligations en valeur et en
nature ne doit donc pas tre conteste pour des motifs extrinsques, tels ceux
tenant au nominalisme.
290. Afin de montrer que ce nominalisme rduit une juste mesure prsente le
seul contenu effectif du principe, il convient de mettre en vidence les embarras
des fondements textuels du nominalisme. Pour tre plus explicite, il faut partir
de l'ide que si la France est le seul pays avoir connu une histoire du
nominalisme aussi trouble et confuse, c'est peut-tre parce que c'est en France
que le principe a t le moins bien fond. Pourtant, l'origine du nominalisme
franais, il y a un texte fameux: l'article 1895 du Code civil 1. Prcisment:
c'est ce texte qui a dvoy le principe en paraissant lui donner une justification,
alors qu'il ne s'agissait que d'un fondement en trompe-l'il.
1 L'histoire de l'art. 1895 C. civ. reste encore crire, non tant celle de son
mergence, rendue mystrieuse par le caractre anodin de cet article dans les recueils de
travaux prparatoires (v. tout de mme: G. HUBRECHT, th. prcite, p.86 et s. ;
parmi les sources directes, on verra la synthse de la jurisprudence que fait Merlin
de Douai, et la constatation qu'il dresse dans les ditions tardives de son Rpertoire,
va Monnaie, de la conformit de l'art. 1895 cette jurisprudence: J. HAMEL, cours
prcit, t. 2, p. 45 et s.), mais celle de son tonnante postrit: non seulement
l'article a connu une forte extension de son domaine en quittant le prt pour
s'appliquer toute les obligations titre de principe gnral, mais en plus la France,
seul pays avoir un nominalisme crit, l'a trs largement export (F.-A. MANN, op.
eit., n. 43, p. 88).
Section II
LES FONDEMENTS DU NOMINALISME
291. Contrairement la plupart des autres pays qui ne connaissent le principe
du nominalisme que comme un principe gnral du droit, le droit franais est
rput connatre un nominalisme lgislatif. L'article 1895 du Code civil est
traditionnellement considr comme imposant le principe sur toute l'tendue du
droit montaire, quoique la disposition n'ait t pose qu'en matire de prt
d'argent 1. L'article 1895 dispose en effet: L'obligation qui rsulte d'un prt
en argent, n'est toujours que la somme numrique nonce au contrnt. S'il y a eu
augmentation ou diminution d'espces avant l'poque du payement, le dbiteur
doit rendre la somme numrique prte, et ne doit rendre que cette somme dans
les espces ayant cours au moment du payement .
Il y a un vident aspect nominaliste dans cette disposition, puisque sa
formulation impose de s'intresser la valeur faciale de la monnaie plutt qu' sa
valeur relle. Toutefois, il n'est pas certain que cet article permette de trancher
l'option existant propos des obligations d'units de valeur: paiement nominal
ou non. Pour que l'article 1895 du Code civil propose une solution, encore
faudrait-il que ce qu'il dispose soit applicable aux obligations pcuniaires dont le
quantum est libell en units de valeur. Or toutes ces obligations ne sont pas
apparentes au prt d'argent, ce qui laisse penser que c'est tort que le contenu de
cet article leur a t tendu ( 1). Mais le retrait de l'article 1895 des fondements
du nominalisme laisse en prsence d'un principe incertain, dont les justifications
sont avant tout institutionnelles ( 2).
1. LE PRTENDU FONDEMENT TEXTUEL DU
NOMINALISME
292. considrer les dispositions contenues dans l'article 1895, on prouve
quelque difficult distinguer les apports spcifiques de chacun des alinas. Le
premier semble plutt faire droit ce qu'on a appel le nominalisme de
circulation. Il s'en vince que le montant du remboursement du prt se dduit des
termes du contrat, c'est--dire de l'nonc de la somme prte. Le second alina
parat en revanche plus proche du nominalisme d'valuation, puisqu'il affronte la
question du changement de la valeur de la monnaie dans un systme de monnaie
mtallique: il prcise qu'en cas de bouleversement dans la teneur des pices
ayant cours, ce n'est pas la valeur relle de la somme prte qu'il faut faire
droit, mais la somme nominale. D'o l'on dduira volontiers que l'objet du
prt tait d'un certain nombre d'units montaires, et non d'une certaine valeur.
Toutefois, le partage ne parat pas aussi clair qu'il est ici prsent,
puisqu'aussi bien on supprimerait l'un des deux alinas sans bouleverser la
1 L'article est contenu dans le Chapitre II Du prt de consommation ou simple
prt , du Titre X Du prt , du Livre III du Code civil.
signification actuelle de la disposition. L'aspect un peu redondant de l'article peut
se comprendre par la proximit entre les deux formes de nominalisme, et les
passerelles qui les relient. Mais cette explication viderait un peu de son sens la
double rgle de l'article 1895. Pour lui restituer sa signification, peut-tre n'est-il
pas inutile de se rappeler que l'article 1895 est prcisment situ dans un chapitre
consacr au prt usage, et n'est donc pas une disposition valable pour toutes les
obligations montaires.
293. Le premier alina de l'article 1895 rappelle une prescription spcifique au
prt, mais qui peut tre tendue toutes les obligations d'units de paiement:
leur montant n'est jamais rien d'autre que le nombre d'units de paiement du
premier transfert, dont nat l'obligation seconde qui est toujours en quelque
manire une obligation de restitution. Loin d'tre une prescription d'ordre
nominaliste, le premier alina n'est qu'un truisme, fond sur la nature des
obligations: il rappelle une rgle que la logique aurait suffi dterminer, que le
Code a pos pour d'autres obligations l, et dont la jurisprudence retrouvera le fil
sans suivre de prescriptions expresses 2. L'article 1895 commence ainsi par une
disposition propre au prt d'argent, et par extension aux obligations d'units de
paiement, mais qui ne rsulte pas de l'application du nominalisme de circulation.
En comparaison, le second alina parat avoir un contenu montaire gnral
plus marqu, puisqu'il recommande de n'avoir gard qu' la valeur nominale des
sommes d'argent en cause, et non leur valeur relle. En cas de modification de
la teneur des pices, il prescrit de prendre en considration leur valeur faciale, et
non la valeur mtallique incorpore. Mais ce serait aller bien vite en besogne que
d'en dduire un contenu montaire non limit au prt en argent. En effet, cette
seconde prescription peut encore tre lue dans la perspective du prt.
Pour s'en rendre compte, il faut confronter cette disposition l'article 1932
du Code civil, qui rglemente les restitutions en cas de dpt montaire. L'article
1932 dispose, dans son second alina: Ainsi, le dpt de sommes monnayes
doit tre rendu dans les mmes espces qu'il a t fait, soit dans le cas
d'augmentation, soit dans le cas de diminution de leur valeur . Pour nous qui
ne connaissons plus les monnaies mtalliques, cet article n'est qu'un doublet
imprcis de l'article 1895 3. Il tait pourtant conu en 1804 comme une
disposition contraire. En effet, en cas de bouleversement montaire, c'est--dire
de modification de la teneur mtallique des pices, l'emprunteur devait rendre les
nouvelles pices, en ne se fiant qu'au nombre de pices prtes, tandis que le
dpositaire devait restituer les mmes espces qui lui avaient t dposes, quand
bien mme elles n'auraient plus eu cours. De la sorte, le second alina un peu
inutile de l'article 1895 pourrait avoir pour fonction d'noncer le mode de
remboursement du prt, extensible aux autres obligations de mme type,
l'exception se trouvant prcise pour le dpt de sommes monnayes 4.
1 Par ex. : art. 869 et 1932 C. civ.
2 V. par ex. la jurisprudence dveloppe en matire d'annulation des contrats:
Cf. J. MESTRE, Des restitutions conscutives l'annulation d'un contrat,
prcit.
3 C. BRUNEAU, op. cit., nO 190, p. 447; P. MALAURIE et L. AYNS, Les
obligations, prcit, nO 992, p. 543 ; Contra: G. HUBRECHT, th. prcite, p. 85.
4 Il va de soi qu'il y a dans ce dveloppement une certaine part d'incertitude, qui se
marque par l'emploi du conditionnel et le recours des hypothses un peu ttonnantes.
Mais on y est rduit par le peu d'informations laiss par les codificateurs sur la porte
relle de l'art. 1895. Certains auteurs avaient not, mais de manire un peu
impressionniste, qu'il tait curieux que l'art. 1895 ait une porte gnrale, tandis que
les dbats du corps lgislatif son gard avaient t si brefs, au contraire d'autres
C'est donc en contemplation du prt que l'article 1895 a t forg, qui
s'adapte parfaitement ses spcificits. Encore reste-t-il montrer que parce qu'il
est caractristique du prt, l'article 1895 est inextensible aux obligations de
somme d'argent.
294. L'affinnation selon laquelle l'article 1895 ne concerne que le prt d'argent
l'exclusion des autres obligations montaires apparat comme une attitude
frondeuse par rapport toute la doctrine franaise de ce sicle, qui a trs tt
considr que l'article 1895 tait d'application gnrale en matire montaire 1.
Du prt d'argent, le domaine d'application de l'article a ainsi t tendu
l'ensemble des obligations de somme d'argent, comme si le prt en constituait
l'archtype. On notera toutefois que la lgitimit de cette extension du prt
l'ensemble du domaine montaire n'a jamais t tablie sinon de faon ngative,
les auteurs se contentant le plus souvent d'crire qu'ils ne voyaient pas la raison
pour laquelle ce qui est vrai du prt d'argent ne le serait pas des autres obligations
pcuniaires 2. Une telle considration ne vaut pas preuve, d'autant que l'on
montrera qu'il existe des raisons srieuses de considrer que le prt est un conttat
qui cre une obligation de restitution bien diffrente de la plupart des obligations
de somme d'argent
L'inquitude l'ide de soulever la spcificit du contrat de prt s'accrot
encore de ce que la doctrine franaise ne s'est pas content d'largir le domaine de
l'article 1895 du prt toutes les autres obligations, mais a t plus loin encore
en considrant autrefois que cet article tait d'ordre public, c'est--dire qu'il ne
pouvait y tre drog pour des motifs tenant aux intrts privs 3. C'est
d'ailleurs ce texte considr comme d'ordre public qui a constitu un fondement
renouvel des lois sur le cours forc et le cours lgal, permettant d'interdire
certaines clauses d'indexation jusqu' l'arrt de principe de 1957. De la sorte, un
texte qui s'est d'abord appliqu de faon suppltive au prt s'est hypertrophi
jusqu' valoir absolument pour toutes les obligations de somme d'argent. Sans
doute la Cour de cassation est-elle revenue sur cette seconde extension 4. Il
n'empche qu'elle n'a t rendue possible que par la conviction que l'article 1895
avait certes t pos en matire de prt, mais dans le but de s'appliquer beaucoup
plus largement.
C'est donc l'encontre d'une ide solidement ancre dans la doctrine franaise
que nous proposons d'aller. Cette dmarche est toutefois ncessaire, non dans un
but de provocation, mais bien parce que ce fondement textuel est cause des
drives imprialistes du nominalisme d'valuation. Sans l'article 1895 et l'effet
gnralis qui en a t dduit, le nominalisme franais n'aurait pas eu la
dispositions. On ne reprendra pas cet argument, qui porte peu, sinon pour rappeler que
les travaux prparatoires ne sont ici d'aucun secours pour comprendre quelle tait la
porte assigne l'art. 1895, ce qui laisse toute latitude l'interprte.
1 Conlra : la position adopte par certains auteurs au dbut des annes cinquante,
consistant rserver l'art. 1895 au seul prt: R. SAVATIER, note sous Civ. 1re
3 novembre 1953, D. 1954.1 ; J. CARBONNIER, Des clauses tendant parer la
dprciation montaire, Rev. trime dr. civ. 1951.394; H. LALOU, note sous Paris,
22 juin 1953, D. 1954.111 ; plus tard: BESSON, conc!. sous l'arrt Guyot, Civ. 1
re
27 juin 1957, J.C.P. 1957.11.10093 bis, nO 69 et s.
2 J.-P. DOUCET, op. cit., nO 63, p. 55; P. MALAURIE, cours prcit, p. 38 ;
B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Contrat, prcit, nO 547, p. 238 ;
J.-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-1, 1er cah., nO 16, p.6.
3 J.-P. LVY, op. cit., nO 17 et s., p.7.
4 Ibid., nO 18, p.7.
formulation trs dogmatique qui a t et reste la sienne, et n'aurait en
consquence pas entrav le dveloppement du valorisme contractuel.
295. Le fait que l'article 1895 du Code civil soit pos en matire de prt
d'argent n'est pas anodin, dans la mesure o il cadre parfaitement avec
l'conomie gnrale de ce contrat, et o, malgr qu'on en ait, l'obligation de
restitution diffre profondment de la plupart des autres obligations de somme
d'argent
Pour fonder ces affinnations premptoires, on se contentera de reprendre ici
les dveloppements qui ont t forms propos de la distinction des obligations
en nature et en valeur, applique aux obligations de somme d'argent. Les
obligations libelles en units de paiement ne sont pas susceptibles d'tre
soumises l'influence de quelque valeur que ce soit, puisqu'aussi bien elles ne
sont en ralit que des opligations de livrer une marchandise un peu particulire:
l'unit de paiement. A l'inverse, l'obligation d'units de valeurs est une
obligation fonde sur une valuation. Or, il apparat que l'obligation de
restitution d'un prt est une obligation d'units de paiement, qui sert d'ailleurs de
modle toutes les obligations de ce type. En tendant une disposition valable
en matire de prt toutes les obligations montaires, on tend le rgime des
obligations d'units de paiement aux obligations libelles en units de valeur.
C'est une extension sans fondement, aux rsultats critiquables.
On peut prendre un exemple qui radicalise les rgimes de l'une et l'autre
obligation. Lorsque Primus prte cent francs Secundus, il lui prte cent units
de paiement. Ce que celui-ci lui doit en retour, ce n'est pas la valeur de ce qui a
t prt, mais bien cent units identiques de paiement. L'obligation de
restitution du prt est donc libelle en units de paiement, l'argent prt
consistant en de telles units. L'obligation est ainsi une obligation en nature,
une obligation dont l'objet concide matriellement avec la prestation qui aura
lieu. Par voie de consquence, cette obligation de restitution n'est pas
comparable aux obligations de somme d'argent classiques, lorsqu'elles sont
libelles en units de valeur. Cette diffrence de classement emporte une
diffrence fondamentale dans le rgime des obligations. Alors que par un effet
mcanique, le remboursement du prt est toujours conforme son montant, le
montant du paiement de l'obligation libelle en units de valeur dpendra d'une
dcision prendre quant son quantum. Il peut tre dcid que celui-ci sera le
montant nominal de l'obligation, ou qu'il y aura revalorisation: aucune
ncessit tire de la structure de l'obligation n'imposera un paiement nominal,
ou revaloris; c'est l'opportunit qui en dcidera.
Il se trouve qu'aujourd'hui, le principe nominaliste est en usage. Le choix
effectu quant au mode de paiement des obligations d'units de valeur les confond
avec les obligations libelles en units de paiement. Toutefois, ce qui dans un
cas est une consquence mcanique de la structure de l'objet de l'obligation
rsulte d'un choix dans l'autre. C'est d'ailleurs en cela que l'inapplicabilit de
l'article 1895 du Code civil est patente. On veut appliquer aux obligations en
valeur une disposition qui ne fait que constater un effet mcanique, situ sur un
autre terrain. C'est alors oublier que la transposition n'est plus fonde sur aucune
ncessit, sur aucune justification. La dcision de faire rgir le paiement des
obligations en valeur par l'article 1895 apparat donc comme un choix arbitraire,
aux consquences dformantes.
296. Les ambiguts du nominalisme en droit franais procdent en partie de ce
que l'on n'a jamais bien saisi son terrain d'application. En outre, une
observation attentive montre que la doctrine a t chercher le texte imposant le
nominalisme aux obligations libelles en units de valeur dans un domaine qui
ne les concernait pas. Le premier alina de l'article 1895 ne fait que constater le
fonctionnement nominal du remboursement du prt, comme d'autres dispositions
applicables aux obligations montaires en nature le font pour l'institution
qu'elles concernent 1. L'article 1895 n'est donc pas une prescription nominaliste,
mais une constatation; il ne s'applique pas aux obligations en valeur mais peut
servir par extension toutes les obligations en nature.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que l'on considrera que le principe du
nominalisme en droit franais n'est pas fond sur l'article 1895 du Code civil.
Encore reste-t-il alors dterminer ce qui le fonde.
2. LE FONDEMENT INSTITUTIONNEL DU
NOMINALISME
297. L'article 1895 du Code civil n'est qu'un fondement en trompe-l'il du
principe nominaliste: en dpit d'une lettre claire en apparence, il ne donne pas
une directive nominaliste applicable a toutes les obligations de somme d'argent.
Il reste s'interroger sur la positivit d'un tel principe, en rechercher la source.
Malgr les attaques menes ici mme contre les excs du nominalisme
d'valuation, le principe demeure justifi, voire acquis, en ce qui concerne sa
composante circulatoire. Encore faut-il se demander pour quelles raisons on ne
peut plus modifier le quantum montaire d'une obligation, une fois que son
expression montaire a t stabilise.
Paradoxalement, cette recherche laquelle on ne parvient qu'aprs une critique
de l'applicabilit de l'article 1895 toutes les obligations de somme d'argent,
n'est pas neuve. Sans que les ambiguts de l'article 1895 aient t mises en
vidence par le pass, certains auteurs ont parfois estim que le nominalisme
n'avait pas besoin de texte pour s'appliquer. C'tait l un moyen de souligner les
embarras que trane derrire lui l'article 1895 dans l'tablissement du principe
nominaliste. Dans un article demeur clbre, aprs avoir marqu un certain
scepticisme tant l'endroit de l'article 1895 que de la combinaison des lois sur le
cours lgal et le cours forc, le doyen Carbonnier crivait: Qu'est-il besoin,
d'ailleurs, de lois? Le nominalisme montaire, c'est un principe gnral du droit
franais, c'est une coutume. Elle tait reste en sommeil dans la priode
d'exceptionnelle, d'anormale stabilit montaire, que la France connut de 1804
1914, mais tout naturellement, elle reparut la surface quand revint le dsordre
des monnaies 2. Par l, une partie minoritaire de la doctrine franaise rejoint
certains droits trangers qui ne se sont pas soucis d'assurer une assise lgislative
au principe, se contentant de le considrer comme un principe gnral du droit. Il
n'empche que tout principe, ft-il gnral, a ses raisons d'tre qu'il convient de
dgager.
298. La source du principe du nominalisme ne doit pas tre recherche dans un
texte, mais dans les conditions d'existence et de fonctionnement du circuit de la
monnaie. la rflexion, il n'est d'ailleurs pas surprenant qu'un principe assurant
1 Art. 869 pour le rapport des sommes d'argent; art. 1932 pour la restitution du
dpt; art. 1681 pour la rescision de la vente pour lsion.
2 J. CARBONNIER, Le principe du nominalisme... , prcit, p. 113 et s.
la fluidit de la circulation montaire doive s'vincer des conditions concrtes
dans lesquelles cette circulation a lieu.
Tel que nous le connaissons positivement, c'est--dire dans sa composante de
circulation qui ne saurait interdire que le valorisme automatique, le nominalisme
n'existe dans notre droit que depuis l'abolition de la distinction entre les
monnaies de compte et de paiement, et l'instauration d'une seule unit tant pour
la mesure des valeurs que pour la circulation des richesses. Ce n'est qu' partir de
cette dcision que les units de valeur et de paiement, cessant de mener une vie
spare, ont t lies par un lien institutionnel. C'est l'existence de ce lien qui a
engendr le problme nouveau de sa stabilit ou de ses distorsions. Si l'on se
reporte par la pense aux systmes sparant les deux units, il apparat vident
que le taux d'extinction des dettes libelles en units de compte par des
versements d'units de paiement doit toujours tre prcis. De la sorte, le
nominalisme de circulation n'a plus de sens, puisqu'aussi bien le quantum de la
dette, exprim par rfrence l'unit de compte, variera jusqu' l'instant du
paiement effectif. Cette souplesse essentielle des anciens systmes contourne la
ncessit du nominalisme: il y a comme une adaptation automatique des
crances aux bouleversements affectant le lien entre les units de compte et de
paiement.
C'est cela qui s'abolit lorsque l'on passe aux systmes qui identifient les unes
aux autres les units de paiement et de valeur. Sans doute cela n'empche-t-il pas
que les deux units de valeur et de paiement existent au sein du systme, et se
distinguent intellectuellement. Mais ces deux units ne peuvent plus avoir un jeu
autonome l'une par rapport l'autre, alors que c'tait la marque des systmes
antrieurs. Le taux d'extinction de l'obligation, en vertu de la communaut du
nom de l'unit de valeur et de l'unit de paiement, est prfix un. Une dette
d'une unit de valeur est toujours teinte par le versement d'une unit de
paiement. Voil pourquoi, en dpit de la dvalorisation du franc, une dette de cent
francs constitue il y a vingt ans s'excutera par un versement de cent francs:
nul principe arbitraire l-dedans, mais les conditions du jeu normal de la
circulation montaire.
299. Pour bien marquer les distances qui sont ainsi prises avec l'expression
traditionnelle du nominalisme, ainsi que le caractre systmatique du
nominalisme de circulation, on peut critiquer l'quation canonique du
nominalisme, laquelle il est souvent ramen. Le nominalisme s'incarne dans
une surprenante galit, aux ~ r m e s de laquelle: un franc gale toujours un fran,
ou vaut toujours un franc 1. A la prendre la lettre, cette galit est fausse. A
l'abri de l'immutabilit du nom, le pouvoir d'achat de la monnaie s'est tellement
modifi au cours de ce sicle qu'il parat illusoire de prtendre que le franc
demeure identique lui-mme. Quoiqu'il persiste dans son tre l'abri de son
nom, le franc se modifie raison des bouleversements qui affectent son pouvoir
d'achat. Il peut ainsi paratre curieux d'affirmer, envers et contre toutes les
volutions de l'conomie, l'identit absolue du franc par-del les sicles.
En fait, on peut douter que les partisans du nominalisme aient cur
d'affirmer une identit que les faits dmentent. Pour rendre la formule la fois
juste et adquate aux intentions circulatoires qui l'animent, il convient de se
1 C'est l'nonc du principe donn par tous les manuels d'obligations, ou
presque: C. LARROUMET, op. cit., nO 63, p. 60; A. BNABENT, op. cit., nO 122,
p. 60; P. MALAURIE et L. AYNS, op. cit., nO 990, p. 543; B. STARCK,
H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, prcit, nO 1257, p. 488 ;
A. WEILL et F. TERR, op. cit., nO 1000, p. 971 ; J. GHESTIN et M. BILLIAU, Le
prix dans les contrats de longue dure, prcit, nO 42, p.73.
limiter dire que le versement d'un franc peut toujours teindre une dette d'un
franc. Autrement dit, sans qu'il y ait quelque constance de la valeur du franc: le
droit subjectif incorpor dans les units de paiement produit ses effets sur l'unit
de valeur, et non sur la valeur de celle-ci. Le versement d'une unit de paiement
peut ainsi toujours teindre une dette d'une unit de valeur. Le nominalisme ne
soutient pas la constance de la valeur du franc, ni la stabilit de sa nature: il n'a
trait qu' sa circulation. Pour le nominalisme, le franc vers teindra toujours le
franc d, quelle que soit la date de naissance de la dette et les altrations du
pouvoir d'achat du fnmc qui se sont produites depuis lors.
300. Cette recherche des fondements du nominalisme a galement proccup les
auteurs provenant de pays ne connaissant pas de texte posant le principe. Mann
s'est demand quel pouvait tre le fondement autonome du principe du
nominalisme. Il semble qu'il l'ait effectivement dcouvert, encore qu'il ait
prsent au premier plan un fondement inexact, qui n'est tout prendre que
l'explication du recours au nominalisme, mais non la justification propre du
principe.
Selon Mann, les parties peuvent toujours chapper la rigueur du principe
nominaliste en soumettant l'obligation en cause une clause montaire 1.
Celles-ci tant largement acceptes dans la plupart des droits positifs, il adopte ce
possible recours comme point de dpart du raisonnement. On en dduit
l'aboutissement, en toute logique contractualiste : si les parties n'ont pas voulu
avoir recours une clause parant la dprciation montaire, c'est qu'elles ont
accept que celle-ci prjudicie l'une des parties; de la sorte, le principe
nominaliste s'exerce au dtriment du crancier, puisqu'aussi bien ce principe :
s'vince empiriquement de la gnralisation de la situation factuelle
normale 2. En l'absence de directive spciale tendant rpartir la charge de la
dprciation sur l'une ou l'autre des parties, il convient de n'avoir gard qu'au
nom montaire, seule ralit de fait pouvoir concrtement indiquer les
modalits selon lesquelles l'obligation doit tre excute. La validit du principe
nominaliste est donc fonde par Mann sur l'intention prsume des parties, ou
tout au moins sur leur tacite acceptation de la rpartition ainsi induite de la
charge de la perte en cas de dprciation montaire 3.
Clairement nonc par Mann, ce fondement constitue en fait la synthse de
tendances existantes notamment dans le droit amricain, que l'minent auteur
rappelle 4. On peut nanmoins se demander si, pour emprunter un chemin
inverse de celui choisi par les anciens pays de droit romain, ce fondement n'est
pas largement illusoire.
301. Ce qui peut nous faire hsiter dans le raisonnement de Mann est la prise
de position initiale propos des clauses montaires. Qu'elles soient aujourd'hui
reues dans la plupart des droits positifs est une certitude. Mais ce qui a parfois
gn l'acceptation de ces clauses est trs prcisment le principe du nominalisme.
C'est par exemple le cas en France, puisque l'article 1895 du Code civil a pu tre
brandi contre le jeu des clauses montaires. En sens inverse, c'est
1 F.-A. MANN, op. cit., p.84.
2 Nominalism in this sense is a legal principle, but is empirical1y derived
from a generalization of the normal factual situation . Cette formule de Mann, dont
la destine parat brillante (Cf. F.-A. MANN, op. cit., p.84 et n.23), semble faire
reposer le nominalisme sur un fondement mcanique assez proche de celui sur lequel le
principe est assis dans ce travail.
3 Ibid., p.85.
4 Ibid., n.23, p.85.
RGIME DE L'OBLIGATION MNTAIRE 241
l'affaiblissement du nominalisme qui a ouvert la voie ces clauses. Il n'est donc
gure rigoureux de considrer en retour que l'existence de ces clauses fonde le
caractre volontaire du nominalisme. Dans les pays qui se sont d'abord opposs
aux clauses montaires au nom du nominalisme, le raisonnement de Mann n'est
pas convaincant.
Mais il ne l'est pas plus s'agissant des droits de Common iaw, qui ont plus
facilement accept ces clauses. En effet, propos de celles-ci, Mann se demande
quel rle le nominalisme joue dans leur acceptation. Et s'il dduit qu'en lui-
mme, le principe nominaliste n'invalide pas les clauses-or ou les clauses
similaires l, c'est bien parce que la question de la validit de ces clauses au
regard du nominalisme s'est d'abord pose, avant d'avoir t tranche. Il semble
donc qu' un moindre degr avec les droits de Common iaw, l'aspect tautologique
du fondement confr par Mann aux clauses montaires apparaisse.
Mais cette difficult ne rsulte en fait que d'une question de mots. Le caractre
volontaire du principe nominaliste ne doit pas tre conu comme le fondement du
systme: quoique Mann le prsente comme une justification, c'est en fait
inexact. On peut d'ailleurs adresser ce fondement les mmes reproches qu'
l'article 1895. Ds lors que ce dernier n'tait plus considr comme impratif
mais comme interprtatif de la volont des parties, le nominalisme qu'on en
dduisait ne pouvait plus tre fond que sur une volont prsume. Ce qui laissait
dans l'ombre toute justification intrinsque du nominalisme: savoir que les
parties ont tacitement accept telle ou telle disposition n'aide pas comprendre
pourquoi on l'a conue.
302. Quoique cela n'apparaisse pas nettement dans son ouvrage, Mann fonde le
nominalisme sur des considrations si simples et si lmentaires qu'elles ne
semblent pas en constituer le fondement. Mais les tribunaux allemands ne s'y
sont pas tromps, qui ont fait reposer une dcision sur une phrase de Mann, dj
cite: Le nominalisme est un principe lgal, mais il s'vince empiriquement
de la gnralisation de la situation factuelle normale 2. Cette situation
factuelle normale, qui peut paratre un peu sibylline au premier abord, est l'exact
quivalent des considrations de systme qui ont t ici proposes comme
fondement du nominalisme. Cet empirisme consiste prendre en considration le
fait que le nom montaire est le nom de l'unit en laquelle les dettes sont
comptes, et dans le mme temps celui de l'unit en laquelle elles sont payes.
De la sorte, il apparat comme "empiriquement" normal que ces deux units se
correspondent l'une l'autre. Et ainsi, selon Mann, en l'absence de toute
stipulation contraire, l'excution de l'obligation aura lieu par versement d'une
unit de paiement pour chaque unit due.
1 The nominalistic principle as such ... does not invalidate gold or similar
clauses (F.-A. MANN, op. cit., p. 161). Et dans la n. 134: If an English
authority is wanJed, it is supplied by Feist's case (1934 A.C. 161) which, though it
does not solve aIl problems relating to the question of validity and though it does not
expressly discuss the question of validity at aIl, by giving judgement for the
plaintiffs implies the validity of the gold value clause (C'est dans l'affaire Feist que
l'on trouvera un prcdent anglais, affaire qui, quoiqu'elle n'apporte pas rponse
toutes les questions de validit, et quoiqu'elle ne discute pas expressment cette
question de validit, implique la validit de la clause valeur-or puisque la dcision a t
rendue en faveur des demandeurs).
2 Cour Financire Fdrale 14 mai 1974, cit par Mann, op. cit., n.23, p.85
(Nominalism is a legal principle, but is empirically derived from the generalization
of the normal factual situation).
Le fondement rel du nominalisme est pourtant relgu au second plan par
Mann, au profit de la volont des parties. Mais cette volont est en elle-mme
impuissante fonder le principe du nominalisme. Elle ne peut servir qu'
justifier le recours au nominalisme pour rpartir la charge de la dprciation
montaire. Ainsi la volont des parties n'est-elle effective que dans un
environnement juridique qui connat le nominalisme, et l'a donc dj justifi. La
volont des parties ne fonde que le recours au nominalisme, et non le principe
lui-mme. C'est pourquoi en dpit de la position affiche par Mann, on persistera
faire reposer le nominalisme sur la structure de la monnaie, ou la situation
factuelle normale 1.
303. Le doyen Carbonnier et Mann ont t les premiers auteurs prtendre
qu'il n'tait pas besoin de texte pour fonder le nominalisme, mais n'ont gure t
suivis sur cette voie. Pourtant, le nominalisme n'est rien d'autre qu'une
caractristique inhrente aux exigences du circuit conomique, la circulation
montaire. Si c'est la structure des obligations libelles en units de paiement
qui justifie q'elles fonctionnent selon un schma nominal, c'est celle de la
monnaie qui explique pourquoi les obligations en valeur se rglent sans
rvaluation de leur quantum avant paiement. Parce que les monnaies de compte
n'existent plus au sens ancien, les units de valeur et de paiement sont relies
rune l'autre par un taux d'extinction uniforme et immuable, gal un. Il se
peut qu'en cas de crise grave, la dcision de faire varier ce taux soit prise, pour
viter des situations critiques: c'est la revalorisation exceptionnelle des crances.
Mais dans la situation la plus commune, lorsqu'aucune tension montaire trop
grave n'existe, les crances sont payes sans revalorisation de leur quantum. En
cela rside le principe du nominalisme.
1 La position de Mann parat ainsi assez proche de celle qui a t ici dfendue
propos du nominalisme. Il y a nanmoins une diffrence importante entre les deux
positions, qui a dj t releve, mais dont l'importance mrite d'tre raffinne. Pour
Mann, la sparation l'intrieur des obligations de somme d'argent passe entre celles
qui sont d'emble liquides, et celles qui ne le sont pas (F.-A. MANN, op. cit., p. 80
et 115). Cette seconde catgorie est la plus spcifique, la premire n'tant au fond
qu'une catgorie rsiduelle, apte recevoir les obligations pcuniaires usuelles. C'est
dans cette seconde catgorie que sont notamment places les obligations de somme
d'argent rparant un dommage, ainsi que les indemnits d'expropriation (ibid., p. 115
et s.). L'obligation de somme d'argent indexe ne trouve donc pas sa place dans cette
catgorie, et est en consquence reverse dans la premire. Ce qui signifie que cette
obligation est considre par l'auteur comme initialement liquide, et justifie que le
principe nominaliste doive s'y appliquer. L'aspect systmatique du fondement confr
par Mann au nominalisme est donc du mme ordre que celui que nous y voyons, mais il
entre en application de faon fort diffrente. suivre la logique de l'minent auteur,
on ne voit pas bien ce qui justifie les clauses montaires, qui entravent pourtant la
marche du nominalisme par la revalorisation qui a lieu aprs la liquidation. Si on
admet de revaloriser de la sorte, pourquoi poser un principe d'interdiction?
C'est pourquoi il est apparu comme une ncessit de rexplorer l'objet de
l'obligation de somme d'argent, de manire constituer deux catgories, fondes non
pas sur le fait que les obligations taient ou non liquides, mais sur la prsence
d'valuation l'intrieur de leur objet. On peut ainsi dire en toute certitude qu'une
obligation indexe n'est rien d'autre qu'une obligation non liquide, et affinner que le
nominalisme n'entre en jeu qu'une fois que la liquidation est intervenue, et non
auparavant.
TITRE II
FONCTIONNEMENT DE
L'OBLIGATION MONTAIRE
304. On pourrait penser avoit tout dit de l'obligation montaire, une fois que
l'on en a dcrit la varit et montr que le principe du nominalisme s'y applique
de faon diffrencie et complexe. Reste tout de mme entrer dans le dtail du
fonctionnement de l'obligation. De faon trs classique, on pourra distinguer les
questions affrentes l'objet de l'obligation montaire, ce qu'on appelle parfois
le compte de l'obligation (Sous-titre 1), de manire examiner ensuite les
modalits du paiement de cette obligation (Sous-titre ll).
SOUS-TITRE 1
LE COMPTE DE L'OBLIGATION MONTAIRE
305. La catgorie des obligations montaires recouvre un ensemble de
situations disparates, alors qu'elle tait autrefois pose par la doctrine et les
tribunaux comme une ralit lmentaire: tait montaire l'obligation dont
l'objet se composait d'units montaires, et dont le paiement se faisait par
versement d'une certaine somme d'argent. Une telle conception n'est plus
possible aujourd'hui, puisque l'objet de l'obligation s'est fragment et peut se
manifester de trois faons diffrentes, selon qu'il consiste en une valeur non
montaire ou une monnaie, et, dans ce dernier cas, selon qu'il s'agisse d'units de
paiement ou d'units de valeur. Ce qui en revanche n'a pas chang, et permet
d'inscrire cette obligation complexe dans le prolongement de la catgorie
ancienne, c'est que le paiement de cette obligation, quel qu'en soit l'objet,
s'effectue toujours par versement d'une certaine somme de monnaie de paiement.
Aussi bien ne peut-on plus aujourd'hui dfinir l'obligation montaire que par ce
qui en assure la cohsion : les modalits de son excution. On peut nommer
obligations montaires toutes les obligations qui se paient en monnaie,
indpendamment de la configuration exacte de leur objet
S'intresser l'objet de l'obligation montaire, c'est videmment s'intresser
chacune des configurations possibles de cet objet: units de valeur, units de
paiement ou prise en compte directe de valeurs. Mais dans cet ensemble, ce sont
les obligations dont le compte est tenu par une valeur non montaire qui
paraissent les plus utiles. Qu'elle soit libelle en units de valeur ou en units de
paiement, l'obligation s'apparente ce que l'on nommait autrefois l'obligation
montaire. Un raffinement d'analyse a permis d'oprer une scission l'intrieur
de la catgorie, en raison de la distinction des deux types d'units. Mais
l'ensemble de ces deux obligations tait connu de longue main, puisque
l'existence des obligations montaires est aussi ancienne que la monnaie, quoique
le rgime n'en ait pas t exploit. En revanche, c'est une nouveaut due la
doctrine du xx
e
sicle que d'avoir conu des obligations directement libelles par
une valeur, dont la liquidation permet in extremis le paiement 1. C'est raison
de cette nouveaut que ces dernires obligations seront ici plus particulirement
tudies.
En outre, loin de s'tre borne dcouvrir cette modalit d'obligations qui se
paient en argent, la doctrine de ce sicle en a aussitt fait une application
extensive. Sous l'appellation gnrique de dette de valeur, les obligations dont le
compte est tenu par une valeur non montaire se sont mises prolifrer
notamment en droit franais 2, au point qu'une tude de l'objet de l'obligation
montaire est bien des gards une tude du rle de la valeur dans le compte des
obligations payables en monnaie.
306. On recherche volontiers les raisons pour lesquelles le xx
e
sicle a
massivement recours la valeur, tandis que confrontes l'rosion montaire, les
poques antrieures ne songeaient pas luder le rle normal, habituel, de la
monnaie. L'inflation, l'rosion montaire, scandent des altrations du systme de
la monnaie que toutes les socits montarises ont connues 3. S'il est vrai que
toutes s'en sont dfendues en cherchant chapper d'une faon ou d'une autre
l'emprise de la monnaie 4, aucune n'a, comme la ntre, song liminer une des
composantes de la monnaie: la valeur est intervenue dans ce sicle pour prendre
la place dvolue la monnaie dans l'objet des obligations. C'est ainsi que si l'on
peut rendre compte du rle jou par la valeur la place des units de valeurs, on
doit aussi se demander ce qui justifie le considrable pouvoir d'expansion de cette
valeur au sein des obligations payables en argent 5.
En effet, non seulement la prise en compte de valeurs a tendance remplacer
les units de valeur dans des obligations traditionnellement libelles en monnaie,
mais elle remplace galement les units de paiement dans des obligations o la
valeur n'a pas sa place. Les nouveaux territoires conquis par la dette de valeur en
France au cours des annes soixante ont ainsi marqu un profond renouvellement
du jeu et du rle de la valeur 6. Alors que les promoteurs allemands de la notion
n'avaient song qu' remplacer, dans des cas assez rares, les units de valeur par
la valeur de la liquidation dont elles provenaient, les juristes franais, entrans
par le doyen Carbonnier, ont t bien au-del en faisant entrer la valeur dans des
obligations libelles en units de paiement: le rapport des libralits et le
paiement des rcompenses, qui sont par excellence des obligations libelles en
units de paiement, et donc exclusives de toute valeur, sont ancres la valeur de
l'achat qu'elles ont permis de faire. Par ce biais, la valeur s'introduit dans des
obligations qui, par leur source, ne sont rien d'autres que des obligations en
nature.
307. Lorsque l'on a cherch comprendre et analyser le processus montaire,
on a t amen dvoiler le fonctionnement articul des units montaires,
paiement et valeur, en postulant que l'obligation montaire tait par excellence
1 C'est la 1orie de la dette de valeur que l'on fait ici allusion.
2 V. surtout: G.-L. PIERRE-FRANOIS, La notion de dette de valeur en droit civil,
prcit.
3 Par ex. : P. VILAR, Or et monnaie dans l'Histoire, Garnier-Flammarion, 19740-
4 titre d'exemple, on peut voquer la lutte contre le nominalisme, qui n'est rien
d'autre qu'une tentative pour desserrer l'tau d'une monnaie qui se dgrade.
5 Expansion remarque par Mann, op. cit., p. 116, n. 4.
6 L. 17 mai 1960 modifiant notamment le rgime des impenses,
L. 3 juillet 1971 sur les successions, L. 13 juillet 1965 sur les rgimes matri-
moniaux...
LE COMPTE DE L'OBLIGATION MONTAIRE 247
l'obligation libelle en units de valeur. L'obligation de somme d'argent part en
gnral de la valeur, pour aboutir la monnaie: c'est ce qui explique la fois
son objet et son mode de paiement. L'obligation libelle en units de paiement
constitue un type d'obligations plus particulier dans la mesure o la valeur n'y
intervient pas, o la monnaie joue le rle d'une marchandise 1. Mais du fait
mme de l'existence d'une exception, le schma du fonctionnement montaire
n'est pas absolu. De manire quasi-irrductible, il y a des obligations montaires
en valeur, et d'autres, tout aussi montaires, qui doivent tre considres comme
des obligations en nature. Cette scission au sein des obligations montaires est
irrductible: les units de valeur ne peuvent en aucune manire tre substitues
aux units de paiement dans l'objet de l'obligation, faute qu'il Yait entre elles
une adquation autre que celle qui provient du fonctionnement mme de la
monnaie. En revanche, ds lors que la valeur fait son apparition dans l'objet des
obligations montaires, la diversit de cette catgorie peut tre surmonte, mme
si c'est d'une faon un peu artificielle.
L'expansion que l'unit de valeur ne pouvait raliser, limite qu'elle est par
son fonctionnement, la valeur peut la prendre sa charge. Il est d'abord assez
clair que la valeur peut se substituer aux units de valeur. Aprs tout, l'unit
n'est rien d'autre qu'une variation sur la valeur, et il est toujours possible de
passer de l'espce au genre sans dnaturer l'obligation. Mais en outre, la valeur a
vocation tout saisir, y compris les units de paiement. Celles-ci n'tant en soi
qu'une possibilit de libration, elles peuvent tre conues comme un pouvoir
d'achat, et donc une manire de valeur. C'est ainsi que s'il est faux et arbitraire de
prtendre qu'une certaine somme d'units de paiement est adquate au mme
nombre d'units de valeur, il l'est bien moins d'estimer que la chose qu'un
certain nombre d'units de paiement a permise d'acheter peut, considre comme
valeur, remplacer ces mmes units dans l'objet de l'obligation.
Assumant le rle des units de valeur dans l'obligation, la prise en compte
directe de la valeur a pour avantage manifeste de pouvoir s'tendre la place des
units de paiement galement. Il est ainsi probable que l'attraction ralise par la
valeur se justifie par le fait qu'elle tend recrer la cohsion dtruite d'une
catgorie. Les obligations montaires, dans cette vue, sont celles qui se paient en
monnaie, et dont l'objet est une valeur indiffrencie. L'expansion de la valeur au
xx
e
sicle conduit reconstituer la catgorie des obligations montaires, en la
dotant d'un fonctionnement global qui n'est rien d'autre que celui de la monnaie
elle-mme.
308. Pour comprendre comment la valeur a ainsi pu diffuser dans la sphre des
obligations payes en argent, et se substituer globalement la monnaie, mme
s'il reste des poches de rsistance, une double recherche est ncessaire. Il convient
d'une part de rendre compte, techniquement, de la monte en puissance du rle de
la valeur dans l'obligation montaire, et de saisir comment elle a pu carter la
monnaie et s'y substituer (Chapitre 1). Mais on le verra, cette approche par la
technique juridique n'est pas trs satisfaisante, qui montre que la substitution de
la valeur la monnaie n'est pas justifiable dans tous les cas. De ce fait, il faudra
remonter aux causes de l'irruption de la valeur dans un champ dont elle a
toujours t carte, pour voir si au regard de l'objectif que constitue la lutte
contre l'inflation, la valeur a pu jouer le rle qu'on attendait d'elle (Chapitre II).
CHAPITRE I
LE JEU DE LA VALEUR DANS L'OBLIGATION DE SOMME
D'ARGENT
309. La lutte contre les effets du principe du nominalisme marque la tentative
la plus claire pour faire pntrer les valeurs dans le domaine montaire 1. On en
dduit a contrario que l'adoption constante et indiscute du nominalisme a abouti
rejeter de faon rdhibitoire la prise en compte de la valeur dans les obligations
de somme d'argent. C'est cause de cette constante scission entre valeur et
monnaie que la rintroduction de la valeur dans ces obligations est complexe:
ds lors que valeur et monnaie s'taient longtemps ignores, tait-il possible de
les mler sans dnaturer les obligations? Sans doute apparat-il que monnaie et
valeur sont des lments aux ramifications intriques, faute de quoi le rejet brutal
du principe du nominalisme n'aurait pas eu lieu. Mais on peut nanmoins se
demander comment leurs relations ont t prises en compte, ds lors qu'il tait
admis que la valeur devait jouer son rle dans les obligations de somme d'argent.
Cette interrogation est susceptible de deux types de rponses, selon que l'on
considre la situation de faon volutive ou synchronique. La premire question
que l'on peut se poser tourne en effet autour de la prsence de la valeur, et revient
se demander de quelle faon celle-ci a t rintroduite dans le champ montaire,
alors que sous l'empire du nominalisme, la rflexion juridique portait
essentiellement sur la justification du refus du jeu de la valeur (Section 1). Mais
une fois que l'on aura assist la cristallisation de l'ide selon laquelle la valeur
jouait un rle essentiel dans les obligations, encore faudra-t-il montrer selon
quelles modalits, quels principes, les obligations de somme d'argent ont pu tre
transformes en obligations en valeur (Section II).
1 F.-A. MANN, op. cit., p. 116; L. BOYER, propos des clauses
d'indexation... , prcit, p. 87.
LE JEU DE LA VALEUR
Section 1
LA PRSENCE DE LA VALEUR DANS L'OBLIGATION
249
310. On doit aux juristes allemands de l' entre-deux-guerres d'avoir pressenti que
la valeur jouait plein dans certaines obligations montaires, et d'avoir conu de
quelle faon on pouvait en tirer parti dans la lutte contre l'rosion montaire 1.
Mais constatation n'est pas raison : la dcouverte du rle minent de la valeur
dans des obligations dont on la croyait carte ne justifie pas que la valeur se
mette occuper l'objet des obligations de somme d'argent. Il est ainsi intressant
de voir comment la valeur s'est mise diffuser dans les obligations de somme
d'argent ( 1), afin d'essayer de comprendre les places respectives que cette valeur
et la monnaie occupent, en droit, dans l'obligation ( 2).
1. L'AVNEMENT HISTORIQUE DE LA VALEUR DANS
L'OBLIGATION
311. La classification renouvele des obligations fonde sur la prsence de
monnaie est due au doyen Carbonnier 2, et date de la seconde partie du sicle. En
proposant la monnaie comme critre rpartiteur, l'auteur proposait un mode de
classement qui n'avait pas t l'honneur jusque l, sans pour autant crer des
types nouveaux d'obligations. L'obligation montaire est une donne ancienne
du droit des obligations, qui l'on a ainsi dcid de faire une place part en
raison du relief particulier que les troubles conomiques lui ont confr. Sous
l'effet de la hausse des prix, la crance montaire semble voluer et se modifier,
contrairement aux obligations en nature dont la stabilit est certaine au regard de
leur objet 3. C'est en raison des caractristiques de rgime propres son objet, la
monnaie, que l'obligation montaire a pu tre classe part.
Ce n'est qu'en rappelant l'ancienne prsentation lmentaire de l'obligation
montaire que l'on peut comprendre la nouveaut qu'y a introduite la thorie de la
dette de valeur, et les bouleversements qu'elle a contribu provoquer au sein de
la classification des obligations. Confronte une inflation virulente, dont le
sicle n'a peut-tre pas d'autres exemples en Europe, l'Allemagne de l'entre-deux-
guerres a cherch briser les cadres troits de l'obligation de somme d'argent. La
fixit du montant montaire de l'obligation tait alors cause de la ruine des
cranciers, qui se voyaient remettre des sommes sans rapport avec celles qui leur
taient dues, en termes de pouvoir d'achat. Il s'agissait de faire effort pour
reconsidrer la structure de l'obligation de somme d'argent de manire
1 Sur l'mergence historique de la dette de valeur, v. M. PDAMON, La rforme
montaire de 1948 en Allemagne occidentale, prcit; A. NUSSBAUM, op. cit.,
p. 180 et s.
2 J. CARBONNIER, Les obligations, prcit, nO 9, p.26.
3 J. CARBONNIER, op. cit., loc. cit.; C. BRUNEAU, La distinction entre les
obligations montaires et les obligations en nature, th. prcite, nO 5, p. Il et s.
revaloriser certaines obligations, sans pour autant droger au principe du
nominalisme encore peru comme essentiel. Plus exactement, la question tait de
savoir comment on pouvait stabiliser les obligations dans le respect des
principes juridiques, de sorte qu'il y ait adquation entre ce que le dbiteur devait
et ce qu'il verserait, en dpit de la dprciation montaire 1. La dette de valeur est
ainsi ne, au carrefour de l'hyper-inftation et du nominalisme montaire, comme
un moyen de sauvegarder, autant que cela tait possible, la situation des
personnes prives parfois ruines par les effets cumuls de l'une et de l'autre 2.
312. L'ide de dette de valeur part d'une observation en elle-mme vidente,
mais fascinante par le mouvement des ides qu'elle suggre. Des auteurs
allemands de l'poque 3 ont remarqu qu' l'intrieur de certaines obligations
libelles en monnaie, celle-ci ne jouait qu'un rle de mesure secondaire, le
compte primaire de l'obligation tant tenu par une valeur. C'est--dire que, face
quelques obligations considres comme montaires telle la rparation du
prjudice 4, ils se sont aviss que la somme de monnaie reprsentant l'objet de la
dette n'tait rien d'autre que la liquidation de la valeur du prjudice, valeur
antrieure cette expression montaire. C'est ainsi qu'ils ont pu retourner la
conception traditionnelle de l'obligation, pour revenir une expression
primitive. Plutt que de considrer le montant montaire de l'obligation comme
sa mesure absolue et indiscutable, ils ont suggr de le remplacer par la valeur
dont la somme de monnaie n'tait que l'actualisation. Le principe de la premire
dette de valeur tait n : par sa prsence, la monnaie fait parfois cran un objet
plus fondamental, qui peut la remplacer dans le compte de l'obligation.
La doctrine allemande, trs partage l'poque sur la question, s'est
nanmoins accorde sur trois types d'obligations correspondant ce schma 5. La
rparation du prjudice tait l'exemple mme de la dette de valeur, puisqu'il y
apparaissait vident que c'tait le prjudice qui donnait la mesure de
l'obligation 6. Mais les crances de remboursement avaient aussi bien leur place
dans ce cadre, la valeur de l'objet rembourser fournissant le montant actuel de
monnaie payer. Enfin les crances d'enrichissement sans cause portaient la trace
de ce mme principe, puisque l'enrichissement, tel qu'il s'tait traduit dans le
patrimoine du dbiteur, tablissait le compte de la dette en fournissant sa mesure.
1 On peut d'ailleurs incidemment se demander pourquoi, face une situation aussi
proccupante de crise, l'Allemagne n'a pas dcid de se dbarrasser du verrou
nominaliste pour permettre aux parties de revaloriser leurs obligations dans l'exacte
contre-partie de la dprciation montaire. Sans doute craignait-on qu'un tel dblocage
ne stimule plus encore l'inflation, et n'atteigne finalement aucun des objectifs
l'origine de la mesure. En effet, en dsirant stabiliser les obligations au niveau de leur
formation, les juristes n'ont alors voulu que raliser une certaine justice individuelle,
sans pour autant intervenir dans le champ de la politique conomique.
2 Sur l'mergence historique de la dette de valeur, v. M. PDAMON, La rforme
montaire de 1948 en Allemagne occidentale, prcit.
3 Parmi lesquels, au premier chef, Nussbaum. Cf: A. NUSSBAUM, Das Geld in
Theorie und Praxis des Deutschen und Ausliindischen Rechts, 1928.
4 Arrts allemands des 12mars et 13 juin 1921, cit in G.-L. PIERRE-
FRANOIS, op. cit., nO 74, p. 55.
5 M. PDAMON, op. cit. p. 12 et s.
6 Sur le caractre exemplaire de la crance de rparation, v. A. NUSSBAUM,
Money in the Law, prcit, p. 180.
LE JEU DE LA VALEUR 251
313. En elles-mmes, les observations relatives ces trois applications de la
dette de valeur paraissent videntes, la valeur y apparaissant chaque fois au cur
de l'obligation. Mais cette apparente vidence masque la porte de l'innovation.
Si les esprits sont aujourd'hui mieux disposs admettre que la valeur joue un
rle important dans l'obligation montaire, ce n'tait pas le cas lors de
l'mergence de l'ide de dette de valeur 1. Le nominalisme avait fig en l'tat
l'obligation de somme d'argent, exclusivement constitue de monnaie, et en
avait cart toute valeur. De ce fait, pour videntes qu'elles pamissent aujourd'hui
et limites au regard de l'immense domaine o joue en ralit la valeur, ces
constatations des auteurs allemands sont fascinantes: elles tmoignent d'une
modification du regard juridique, qui repre l'articulation primaire de la monnaie
et des valeurs que la prsentation traditionnelle de l'obligation n'aurait jamais d
dvoiler.
L'obligation montaire tant dfinie par son objet, la somme d'argent, il
n'allait pas de soi que cette monnaie pt usurper une place qui ne lui revenait pas
de droit, et il tait plus aventureux encore de disqualifier la monnaie dans ce rle
pour la remplacer par une valeur. Sans le faire tout fait, les auteurs allemands
ont accept de mettre en doute le rle sacro-saint de la monnaie et de rintroduire
le jeu de la valeur que le nominalisme avait obstinment tenu loign. Par l, ils
ont branl les cloisons de la pense juridique, et fait apparatre des ouvertures
par lesquelles toute une pense moderne de la monnaie et de l'obligation
montaire allaient pouvoir s'engouffrer.
314. Ds lors que l'on avait constat que l'objet de certaines obligations
payables en argent n'tait pas montaire au premier chef, la question du contenu
de l'objet de l'obligation tait prte merger. En fait, le problme pouvait se
dvelopper selon deux directions. La premire, thorique, porte sur la nature
mme de l'objet d'une obligation. Dans la thorie juridique, l'objet apparat
avant tout comme un outil descriptif, qui, par opposition par exemple la
notion de cause, ne prsente gure de difficults conceptuelles, et se dfinit par sa
capacit dcrire la substance de l'obligation 2. Par l'mergence de la dette de
valeur, l'objet de l'obligation cesse de n'tre qu'un outil, pour devenir une
notion: ds lors qu'une obligation montaire peut tre libelle par une monnaie
ou autre chose qu'une monnaie, ds lors que l'adquation entre l'objet de
l'obligation et celui de la prestation peut paratre rompue, la notion d'objet
devient enjeu de rflexion pour la thorie du droit 3.
Mais cette ouverture purement thorique qui s'est ralise en sourdine a eu
pour contrepartie une ouverture pratique, d'une importance dterminante pour le
droit positif. L'hyper-inflation allemande avait fait dboucher les juristes sur
l'ide que certaines obligations montaires n'taient pas tout entires dtermines
par la somme d'argent qui faisait office de quantum. L'inflation d'aprs-guerre,
1 V. les querelles suscites en France par le dplacement de la date de l'valuation
du prjudice: G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 76 et s., p. 56; M. GENDREL,
Influence de la dprciation montaire sur le droit de la responsabilit civile , in
Influence de la dprciation montaire sur la vie juridique prive, prf. J. Carbonnier,
Bibl. dr. prive XXVI, L.G.D.J., 1961, p. 143, et notamment nO 21 et s., p. 155.
2 En tant que tel, l'objet n'est qu'une description de la substance de l'obligation;
mais cette description dclenche des consquences quant la validit de l'obligation.
V. par ex.: G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, t. 1, Les sources, prcit,
nO 171 et s., p.171.
3 C'est ainsi que MM. Raynaud et Jestaz traitent de la dette de valeur l'intrieur
du chapitre consacr l'objet de l'obligation: G. MARTY, P. RAYNAUD et
P. JESTAZ, Les obligations, 1. 2, Le rgime, prcit, nO 10 et s., p.8.
mouvement mondial d'abord de faible ampleur mais constant, puis de plus en
plus intense, a permis la rutilisation et l'extension de cette observation: ds
lors qu'une valeur se trouvait tre objet de l'obligation montaire, ne pouvait-on
pas soumettre la somme de monnaie cette valeur, de manire ce que les
de l'inflation sur les patrimoines soient amorties 1 ?
l'ide premirement apparue que le libell montaire des obligations
dissimulait parfois une valeur, on a substitu le dsir d'effacer, dans tous les cas
o cela tait possible, la monnaie derrire une valeur. D'o une conception
extensive de la dette de valeur, qui a produit d'tonnants effets lgislatifs en
France dans les annes soixante 2.
315. Le dveloppement de la technique de la dette de valeur aprs la seconde
guerre mondiale prsente en France des aspects troubls et intressants. Ce sont
d'abord les rsistances dont le droit franais a fait preuve pour stabiliser les
obligations qui frappent l'esprit, et surtout la rsistance l'encontre des clauses
montaires 3. Mais le droit franais est tout aussi tonnant pour ses audaces. On
a parfois considr qu'il y avait eu rception lgislative globale de la thorie de la
dette de valeur dans les annes soixante, lorsque celle-ci a t introduite dans la
rglementation des libralits entre poux, l'valuation des rcompenses et
surtout le droit des successions : rapport des donations, rduction des libralits
excessives, valorisation de certaines dettes et notamment des soultes 4. Ces
divers modes de restitution ont en effet t construit sur le modle de la dette de
valeur, dans la mesure o c'est toujours une valeur qui tient le compte de
l'obligation, et non une somme d'argent Mais si l'appellation de dette de valeur
se justifie en cela, force est de reconnatre que la notion a t inflchie par rapport
celle qui avait t hrite des auteurs allemands. L'audace de la doctrine
franaise n'est pas d'avoir eu recours la valeur, mais de l'avoir fait de faon
toute diffrente: la valeur ne joue pas de la mme manire dans la rparation et
dans les libralits.
Tant que l'on se contente de voir dans la dette de valeur une caractristique
structurelle marque par la prise en compte d'une valeur, la diffrence entre la
dette " l'allemande" et la dette " la franaise" ne s'impose pas, toutes deux
s'efforant de remplacer des monnaies par des valeurs 5. Elle apparat en revanche
Iprsque l'on entreprend de rechercher la provenance de la valeur de remplacement
A cet gard, au sein mme de la loi du 3 juillet 1971 sur les successions, on
voit fonctionner cte cte les deux types de dettes de valeur, sans que la
diffrence profonde qui les spare soit marque d'une quelconque faon.
D'une part, la rduction des libralits tmoigne d'une dette de valeur entendue
dans un sens habituel. Lorsqu'une libralit excde la quotit disponible, elle doit
tre rduite de manire ne pas entamer la rserve hrditaire. Mais si la
constatation de l'excs a lieu au jour du dcs, la rduction effective ne se
1 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., nO 10, p.9.
2 Sur le dveloppement impressionnant de la technique de la dette de valeur en
France, v. P. RAYNAUD, Les dettes de valeur en droit franais , prcit, p. 611 ;
G.-L. PIERRE-FRANOIS, La notion de dette de valeur en droit civil, prcit;
J.-M. DURAND, La dette de valeur en droit franais, th. Paris n, 1972; C. BRUNEAU,
La distinction entre les obligations montaires et les obligations en nature, th.
prcite, p. 563 et s.
3 Supra, nO 283 et s.
4 Respectivement: art. 1099-1, 1469, 869, 868 et 833-1 C. civ.
5 C'est la description la plus couramment donne par la doctrine franaise, et qui
anime par exemple l'ouvrage de M. Pierre-Franois (La notion de dette de valeur en
droit civil, prcit).
produira qu'au moment du partage. Entre les deux, la valeur du bien objet de la
libralit aura eu le temps de se modifier, surtout dans l'hypothse o ces deux
dates sont nettement spares 1. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence
d'abord, relaye ensuite par la loi de 1971 2, a opt pour une double valuation
comparable celle qui prvaut en matire de "rachat" de lsion, soit une
valuation de type proportionnel. Au jour du dcs, on calcule la proportion dans
laquelle la libralit excessive doit tre rduite; et cette proportion est
effectivement impute sur la valeur actuelle du bien au moment du partage. De la
sorte, l'indemnit de rduction suit l'volution de la valeur excdentaire, sans que
celle-ci soit fige au jour du dcs. En cela, il s'agit bien d'une dette de valeur au
sens habituel: la valeur choisie pour ancrer l'obligation est celle dont la
liquidation permet de connatre l'indemnit de rduction. La valeur est donc
antrieure son expression montaire, et le principe de la dette de valeur ne
consiste tout prendre qu' viter de liquider cette valeur.
Il en va autrement en matire de rapport de libralits 3, puisque le donateur
n'a pas toujours d'emploi en vue lorsqu'il donne une certaine somme d'argent.
Nulle valeur l'origine de la monnaie, dans ce cas, puisqu'il appartient le plus
souvent au donataire de dcider de ce qu'il fera de la somme donne. La dette de
valeur ne consiste donc plus rattacher l'obligation la valeur qui prexiste
son expression montaire, mais la rattacher la valeur sur laquelle dbouche la
somme de monnaie donne. Le gratifi qui a acquis un immeuble avec l'argent
restituera la valeur de l'immeuble; la valeur de substitution est prise l'horizon
de la somme d'argent, et non plus son origine 4.
De la sorte, si l'on raisonne au regard du rle de la valeur par rapport la
monnaie dans la dette de valeur, deux voies s'ouvrent, selon qu'elle est antrieure
ou postrieure la prsence de monnaie. Pour autant, la dette de valeur ne doit
pas tre dpeinte sous des aspects dualistes. Si la valeur y merge de deux faons
diffrentes, la structure de la dette est la mme aprs l'mergence.
316. Le dplacement qu'ont introduit les auteurs allemands dans la conception
de l'obligation montaire a t suivi d'un second dplacement dans la conception
de la dette de valeur, et a conduit un double bouleversement en profondeur de la
catgorie des obligations montaires. Dans une premire acception, la dette de
valeur s'est dveloppe en tant que technique, et a remis en cause les principes
classiques du droit montaire, tout en modifiant le visage habituel des
obligations payables en argent 5. Alors qu'on ne les concevait gure que sous des
espces trs simples, l'argent tant l'origine et dans l'excution de l'obligation
montaire, elles se sont vu transformes en obligations plurielles, dont le seul
trait commun est que l'excution s'en fera en monnaie, sans que l'on sache pour
autant de quoi est compos leur objet Mais dans une seconde acception, la dette
de valeur est apparue comme un principe mettant en jeu les liens entre
monnaie et valeur au cur mme de l'obligation. Celle-ci s'est trouve travaille
par une interrogation de fond portant sur les positions respectives de la monnaie
et de la valeur l'intrieur de l'obligation 6. Si la valeur peut si facilement se
1 On se place bien sr ici dans l'hypothse d'une rduction en valeur, et non en
nature.
2 M. GRIMALDI, Successions, Litec, 1989, nO 805, p.733.
3 Sur la question, v. surtout: P. CATALA et G. MORIN, La rforme des
liquidations successorales, prcit.
4 M. GRIMALDI, op. cit., nO 685 et s., p. 626.
5 J. CARBONNIER, op. cit., nO Il, p.33.
6 G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO Il et s., p. 12.
glisser dans les obligations de somme d'argent, cela signifie sans doute qu'elle
entretient des rapports particuliers avec la monnaie. Mais ceux-ci ne sont pas
faciles examiner, d'autant plus qu'une des fonctions les plus traditionnelles du
nominalisme a consist les occulter.
317. Ce n'est qu'au prix de ce premier branlement d aux auteurs allemands au
dbut du sicle, que les juristes franais, notamment, ont ensuite exploit au
cours des annes soixante, que la conception de l'obligation montaire a pu tre
bouleverse: l'obligation montaire n'est plus celle qui est libelle en monnaie,
et s'excute en monnaie. Il en rsulte que si l'on caractrise prsent l'obligation
montaire par sa seule excution en monnaie, c'est parce qu'il serait trop difficile
de le faire par son objet. Le compte d'une telle obligation peut en effet tre tenu
par une valeur non montaire, comme par des units de valeur ou des units de
paiement. S'il nous est possible de faire aujourd'hui des distinctions plus
affines l'intrieur de cette catgorie, c'est bien grce cette premire remise en
cause des vidences, par laquelle l'obligation montaire a cess d'tre uJl type
d'obligation lmentaire, pendant parfait des obligations en nature. Etait-il
prvisible qu'il en sortirait une structure tripartite de l'obligation de somme
d'argent? Ce serait sans doute se mprendre sur les dterminations originaires
d'un effort qui ne cherchait qu' parer aux consquences nfastes de l'inflation 1.
Mais le fait est que cet effort, dict par des considrations d'opportunit, a pennis
de dcouvrir une obligation complexe et nuance l o on ne voyait autrefois
qu'une obligation lmentaire.
318. On ne peut pas pour autant en rester l, et se satisfaire d'une classification
qui parat mieux faite, et plus opratoire. L'tude historique montre que la dette
de valeur est ne de la transformation d'obligations libelles en monnaie, sous
l'effet de la hausse des prix. Aprs avoir subi un certain travail, ces obligations
libelles en monnaie sont apparues comme des obligations dont le compte est
tenu au moyen d'une valeur, et non d'une monnaie. Aussi bien des passerelles
apparaissent-elles entre les objets possibles de l'obligation payable en argent,
puisque les obligations libelles en monnaie peuvent se transformer en
obligations libelles en valeur 2. S'il est certain que d'une faon rsiduelle, il y a
des obligations d'units de paiement ou de valeur qui ne se modifieront jamais, il
est non moins vrai que la plupart d'entre elles connaissent des mutations
destines les transformer en dettes de valeur. Quoique la dcouverte des auteurs
allemands ait consist dcouvrir sous une apparence d'obligation simplement
montaire des dettes de valeur originaires, la plupart des dettes de valeur sont
obtenues par transformation d'obligations libelles en argent
Il convient donc d'essayer de saisir les mthodes qui sont l'uvre dans ces
transformations, c'est--dire d'ajouter un volet dynamique une description
jusqu'ici purement statique.
1 Le doyen Carbonnier, promoteur pour une large part de l'entre de la dette de
valeur dans la lgislation franaise, sous son aspect inattendu, concluait une note
d'arrt prsentant un cas de subrogation de l'emploi de fonds une quantit de monnaie
de paiement due: On n'a peut-tre pas suffisamment tudi les ressources juridiques
que l'on pourrait demander la thorie de la subrogation relle, pour apporter aux
cranciers quelque protection contre les risques de dprciation de la monnaie
J. CARBONNIER, note sous Bordeaux 9 juillet 1942, l.C.P. 1943.11.2112.
2 Les conditions d'une telle transformation de la dette montaire en dette de
valeur ont toujours t un problme pour la doctrine: P. RAYNAUD, art. prcit,
nO 4, p. 612; G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., p.51 et s., p.90 et s.
LE JEU DE LA VALEUR
2. LA RECHERCHE DE LA VALEUR PROPRE
L'OBLIGATION
255
319. la suite des auteurs allemands du dbut du sicle, tout le systme de la
dette de valeur a t construit sur les ressources internes de l'obligation. De la
mme faon que certaines obligations rvlaient la prsence de valeurs derrire des
montants montaires apparaissant au premier plan, c'est dans l'obligation elle-
mme que les auteurs ont t chercher des valeurs auxquelles ancrer l'objet de la
dette, et non dans des considrations extrieures. La recherche intrinsque de la
valeur de l'obligation a t choisie de prfrence une recherche extrinsque,
qutant la rvaluation en dehors de la sphre de l'obligation. C'est comprendre
cette qute qu'il faut nous attacher maintenant, non sans une remarque pralable.
Pour les auteurs allemands qui ont t voqus 1, il allait de soi qu'une
obligation montaire se prsentait avant tout comme une obligation libelle en
argent. En faisant pntrer des valeurs dans l'obligation, ces auteurs avaient sans
doute le sentiment de droger au fonctionnement normal de l'obligation. Cette
attitude n'est plus gure tenable aujourd'hui: nous avons tellement modifi,
tendu, le champ des obligations montaires qu'il n'est plus possible de savoir si
la monnaie y est premire dans l'objet, ou si c'est la valeur. Certaines
obligations, on le sait, sont d'abord libelles en valeur, et secondairement en
monnaie. Dans d'autres cas, la technique de la dette de valeur a consist
modifier le quantum des obligations, le transformer de monnaie en valeur. On
peut ainsi se demander s'il existe une certitude quant l'objet de l'obligation,
permettant de savoir ce qui s'y trouve l'origine.
Dans l'ignorance complte o nous sommes de ces rapports premiers qui
unissent monnaie et valeur, il convient d'viter les positions a priori, et
notamment celle selon laquelle il serait naturel que l'obligation soit libelle en
monnaie, et exceptionnel que la valeur s'y substitue. On pourrait en effet adopter
la position inverse, et considrer qu'en raison de la nature de la monnaie, les
valeurs sont toujours les premires venues. La monnaie peut se dfinir, pour
l'une de ses composantes, comme la commune mesure des valeurs 2 ; c'est dire
que toutes les valeurs ont une expression montaire, et donc que la valeur prcde
toujours la monnaie, qui est son service. Le fait de considrer que la monnaie
est premire dans l'expression des obligations montaires s'apparente plus un
effet d'habitude qu' une considration rigoureuse. Au vrai, nulle rigueur ne
permet de dire a priori ce qui entre de droit dans l'objet de l'obligation payable en
argent.
320. Pour saisir les relations qui unissent monnaie et valeur dans l'objet de
l'obligation, il faut savoir comment le quantum en est obtenu, par quels procds
1 Au premier rang desquels on doit placer Nussbaum, qui a non seulement fond la
notion dans l'Allemagne des annes vingt, mais en a suivi le dveloppement dans
l'Amrique de la guerre et de l'immdiat aprs-guerre.
2 Qu'est-ce que la valeur, sinon un rapport entre deux choses, fonction en mme
temps de leur raret et de leur utilit? Mais ce rapport est forcment bilatral, qui ne
permet de comparer des lments diffrents que deux deux. La monnaie, en tant que
mesure des valeurs, s'introduit comme un lment auquel toutes les valeurs pourront
tre compares. De la multiplication des rapports bilatraux objet-monnaie provient
de la sorte une mesure commune: le rapport bilatral objet-monnaie perd toute
importance, pour que naisse une possibilit de comparaison de toutes les valeurs entre
elles. Supra, nO 48 et s.
les parties l'obligation dcident de son montant. Mais cette recherche est
dlicate: la doctrine ne s'intresse qu'assez peu au mode de dtermination du
contenu des obligations, et n'a jamais cherch savoir comment leur quilibre
interne tait obtenu 1. Cet tat de fait est sans doute le rsultat d'un parti-pris de
l'analyse juridique, intresse surtout par l'origine formelle de l'obligation, par
l'ensemble des circonstances qui donnent naissance au lien de droit obligatoire 2.
C'est ainsi que depuis le Code civil, et mme avant sans doute, l'tude des
obligations est d'abord et avant tout celle de leur source: contrats, quasi-
contrats, dlits, quasi-dlits, pour reprendre la classification conteste du Code
civil 3. Pour lgitime qu'elle soit, cette tude des sources de l'obligation ne
permet pas de rendre compte du contenu du rapport de droit: l'obligation n'y est
saisie qu' titre de lien de droit abstrait, dgag de tout contenu. Seul est pris en
considration le rapport d'ordre juridique qui est cr entre des personnes,
envisag hors de toute substance, et non les spcificits internes de ce lien. On
cherche ainsi savoir en vertu de quelle situation juridique telle personne est
devenue dbitrice d'une dette de cent francs, et non pourquoi ce dbiteur doit cent
francs, et non pas plus ou moins. L'analyse de l'obligation travers ses sources
n'est pas une analyse du contenu de l'obligation en soi. Pire, il semble qu'elle
fasse parfois cran une analyse de ce type.
Sans doute cette lacune provient-elle des conceptions pdagogiques en usage
dans le droit des obligations. On entreprend l'tude des obligations travers celle
du contrat, considr comme l'archtype de ces rapports de droit. Or les contrats
reprsentent entre tous le domaine o l'analyse du contenu des obligations est la
plus difficile, peut-tre aussi la moins utile. Le principe de l'autonomie de la
volont, qui continue de servir de soubassement au droit des contrats en dpit des
atteintes et des attaques dont il est l'objet, dcourage de se demander de quoi sont
faites les obligations issues d'un contrat. Ds lors que l'on admet que le juge ne
doit pas intervenir dans l'conomie globale d'une convention au motif que le
contrat est la chose des parties et d'elles seules, l'analyse juridique ne peut plus
s'intresser ses composantes, sinon, marginalement, au nom de l'ordre
public 4.
Pour comprendre l'obligation montaire de l'intrieur, il convient donc de
quitter les chemins baliss par la doctrine, et d'utiliser d'autres outils que les
siens, par trop inadapts.
1 J. HAMEL, cours prcit, t. 2, p. 52.
2 Contra: J. Hamel, qui constate que l'indiffrence au contenu des obligations
se manifestait dj en droit romain, droit qui ignorait tout de l'autonomie de la
volont. L'minent auteur fait ainsi remonter cette indiffrence une caractristique de
la rglementation, aux termes de laquelle celle-ci devrait se contenter de fixer des
cadres gnraux aux relations sociales (op. cil., p. 53).
3 Les critiques adresses cette mthode ne portent d'ailleurs que sur
l'authenticit de telle ou telle source: quasi-contrats et, dans une moindre mesure,
quasi-dlits. Mais le fait de n'approcher les obligations que par leur source est
rarement mis en cause.
4 On pourrait du reste, accessoirement, se demander s'il est lgitime que l'analyse
juridique soit la trane des tribunaux, ne se saisisse des problmes qu'une fois que
ceux-ci en ont t saisis. Le pouvoir souverain des juges du fond en matire de
rparation, l'autonomie de la volont pour les contrats, ne devraient peut-tre pas
dissuader les juristes de s'intresser aux questions laisses dans l'ombre des
tribunaux: l'absence de contentieux ne renvoie pas l'inexistence de questions de
droit. Sans doute ces questions deviennent-elles alors thoriques, empreintes mmes
de considrations micro-conomiques. Mais ces objections doivent-elles dtourner
d'une tude de l'obligation qui soit moins formelle, plus effective?
321. Les moyens utiliss dans le droit des obligations pour dfinir et dcrire les
obligations sont inutiles dans le cadre d'une recherche ainsi renouvele:
dynamique et non plus statique. L'objet et la cause de l'obligation renseignent
assez mal sur le mode de formation du contenu de l'obligation. L'objet dpeint le
contenu de la relation de droit, sa substance 1, tandis que la cause rend compte de
son origine, c'est--dire des raisons de sa cration. Mais en ralit, ces deux
outils ne sont gure utiliss qu' propos des contrats, et ne concernent que de
loin les obligations prises en elles-mmes. On ne parle jamais de l'objet, de la
cause d'une obligation de rparation ou d'un rapport de libralit, alors que rien
ne s'y opposerait. Cause et objet d'une obligation existent, et peuvent mme tre
facilement noncs. Mais sans doute nglige-t-on cette approche en raison d'un
dfaut d'intrt: ces deux notions ne font en ralit que rpter des
renseignements que l'obligation donne d'elle-mme. N'a-t-on pas tout dit du lien
de droit ds lors que l'on sait qu'une personne doit cent francs en rparation d'un
dommage qu'elle a caus? Qu'ajoute-t-on dire que l'objet de l'obligation est
une certaine somme d'argent, sa cause tant rechercher dans l'existence d'un
droit de la responsabilit qui exige que le responsable d'un dommage en rpare les
consquences? Le type de description que permettrait l'nonc de la cause et de
l'objet de l'obligation serait redondant dans presque tous les cas. Mais cela ne
condamne pas une approche nouvelle du contenu de l'obligation: aucun outil
spcifique n'a t forg par la doctrine pour approcher la question de l'origine du
quantum de l'obligation. Rendre un compte formel des rapports juridiques qui
sont l'origine du lien de droit ne suffit pas justifier des contours de
l'obligation. Pour une telle recherche, il faut forger de nouveaux outils.
Mais sont-ils donc si diffrents de ceux qu'a utiliss traditionnellement
l'analyse juridique? On le sent bien: les interrogations qui portent sur les
caractristiques du lien de droit sont aussi des questions qui tournent autour de sa
cause, tout en tant dcales. Ce n'est l'vidence ni de la cause du contrat, ni de
celle de l'obligation qu'il s'agit. La premire recherche la raison d'tre de
l'existence d'un contrat, la seconde de l'existence d'une obligation. Or la cause
qui est ici entr'aperue s'intresserait plutt la raison d'tre de l'objet d'une
obligation, de ses modalits. On pourrait donc parler, non sans risque de choquer,
de la "cause de l'objet" de l'obligation. De mme que la notion de cause rend
compte de la question: pourquoi y a-t-il une dette?, que la notion d'objet
rpond la question: qu'est-ce qui est d par le dbiteur de l'obligation 2 ?, la
notion de "cause de l'objet" cernerait la question: pourquoi la dette a-t-elle t
forme avec cet objet particulier, et non un autre?
C'est l'aide de ce nouvel outil l'nonc un peu barbare qu'il faut examiner
les diffrentes obligations payables en argent, de manire y reprer les liens
entre valeur et monnaie.
322. La recherche de la "cause de l'objet" est facile mener dans les domaines
o l'objet de l'obligation est fix par une valeur non montaire. Il en va ainsi de
la rparation du prjudice, de l'obligation alimentaire, de l'indemnit d'accession,
de l'obligation de payer le prix en cas de "rachat de lsion", de l'indemnit de
rduction des libralits excdentaires, ou encore de la valorisation des paiements
dcals en matire successorale: soultes ou indemnits de rduction retardes. Le
fait que la formation de ces obligations soit souvent judiciaire explique sans
doute pourquoi le mode d'laboration en est mieux explor: c'est aux exigences
1 On parle videmment ici de l'objet de l'obligation, non de celui du contrat.
2 A. WEILL et F. TERR, Les obligations, prcit, nO 254, p.266, qui
distinguent l'objet, rpondant la question quid debetur ?, de la cause, que l'on
dtermine aprs s'tre demand cur debetur ?
poses par la Cour de cassation qu'on le doit. Celle-ci, en matire de rparation
par exemple, ne contrle pas la fixation du quantum de la rparation alloue,
mais vrifie tout le moins que ce quantum a t fix dans le respect d'un
principe essentiel: celui de la rparation intgrale du prjudice 1. C'est dire que
la Cour suprme impose que le montant de la rparation soit dtermin partir de
la valeur de l'ensemble du prjudice subi par la victime, que ce prjudice soit
physique, moral, ou rside dans la perte d'une chance dont disposait la victime.
Aussi bien le quantum de l'objet de l'obligation de rparation est-il directement
fix par une valeur: celle du prjudice 2.
C'est cette valeur qui sera liquide pour permettre la dette de rparation
d'tre paye. Autrefois, cette valeur tait liquide au jour de l'accident, parce qu'il
reprsentait le moment o naissait la dette 3 ; aujourd'hui 4, on attend le jour du
prononc du jugement pour liquider cette valeur, de manire ce que la
dprciation montaire, intervenue entre l'accident et le jugement, n'entame pas
les droits de la victime en empchant la rparation de couvrir l'entier prjudice 5.
Mais cette volution jurisprudentielle quant au moment de la liquidation de la
valeur est sans consquence sur la nature de l'obligation, et sur la place que la
valeur y occupe. Quel que soit le moment o la valeur est liquide, le montant de
la rparation est tabli en contemplation du prjudice lui-mme, et de toutes les
consquences directes qui s'en sont ensuivies. Le principe de la dette de valeur
n'est donc pas d'application rcente en matire de rparation; c'est en revanche
le dcalage de la date d'valuation du prjudice qui est nouveau 6. Sur l'exemple
de la rparation, toutes les obligations dont il est ici question ont en commun
d'tre articules autour d'une valeur, qui, par sa liquidation, prside la fixation
du montant montaire de l'obligation 7. Toutefois, que le libell de l'objet de ces
obligations ait toujours t une valeur n'empche pas que la prsence de cette
valeur n'a t identifie que rcemment, puisque ce n'est que depuis peu de temps
que l'on a song en tirer parti dans la lutte contre les effets de la dprciation
montaire.
Dans certains cas, le montant de l'obligation est donc directement et
entirement mesur par une valeur. Mais il se peut aussi bien que des
considrations de valeur entrent dans la formation de l'objet, sans que cette valeur
occupe tout l'objet de l'obligation.
1 G. VINEY, La responsabilit: effets, prcit, nO 57 et S., p. 80.
2 De la mme faon, le montant de l'obligation alimentaire est directement fix
par une valeur: l'tendue des besoins du crancier; de mme encore: le montant de
l'indemnit d'accession est fonction de la valeur actuelle de l'lment transfr par
accession (art. 566, 570 et 574 C. civ.) ; en matire successorale, la valorisation
des soultes ou des indemnits de rduction payes dans le temps se fait en prenant en
considration les valeurs de la libralit excdentaire ou du bien dsquilibrant les lots
des copartageants.
3 Par ex. : Civ. 27 juin 1928, Gaz. PaL. 1929.2.920.
4 C'est--dire depuis l'arrt de la Cour de cassation du 23 mars 1942
(D.1942.118).
5 G. VINEY, op. cit., p.99 et s. ; M. GENDREL, eod. Loc.
6 Mais lui seul, ce dcalage ne permet pas d'identifier la dette de valeur.
Contra: G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les obligations, 1. 2, Le rgime,
prcit, nO Il, p. 10.
7 S'agissant de l'obligation alimentaire, la valeur prise en compte est le
minimum vital du crancier d'aliments; pour le rachat de la lsion, c'est la part non
paye de l'immeuble; pour l'indemnit d'accession, la part de terrain occupe.
323. L'approche de la "cause de l'objet" d'une obligation est ainsi bien plus
dlicate lorsque l'obligation nat d'un contrat synallagmatique. On rend compte
de la formation des conventions par l'quilibre des deux obligations qui en
naissent: chacune est suppose tre la cause de l'autre, c'est--dire que chacun
des objets sert de cause l'autre obligation. Si un immeuble est donn bail
pour un loyer de cent francs, on dira que la cause de l'obligation qu'endosse le
propritaire est le paiement du loyer, tandis qu'en sens inverse, la cause de ce
paiement est la location de l'immeuble. Cette prsentation laisse toutefojs dans
l'ombre une question pour nous essentielle: pourquoi cent francs? A cette
question, il est difficile de rpondre exactement, tant il est vrai que le droit civil
se dsintresse de la faon dont sont tablis les termes des contrats, sauf dans
certains cas assez rares 1. En vertu du principe du consensualisme, il appartient
aux parties de construire l'quilibre de leur convention, quilibre considr
comme parfait ds lors que les parties l'ont accept, hors de tout contrle
extrieur. De la sorte, il est presque impossible d'apprcier les considrations en
fonction desquelles un prix ou un loyer sont fixs.
Cela est d'autant plus vrai qu'il faut se garder de la tendance premire qui
consisterait dire que le prix s'analyse comme valeur de la contre-prestation. En
l'espce, il serait certainement inexact de penser que les cent francs du loyer
reprsentent la valeur d'un mois de bail. Cette somme prend certainement en
compte la valeur locative de l'immeuble, telle que l'ont apprcie les parties;
mais elle ne s'y rduit pas: bien d'autres choses encore doivent entrer dans le
loyer 2. Ce que l'on nomme plus gnralement le prix dpend d'un complexe de
nombreux facteurs: la prise en compte de la chose elle-mme, sans doute, qui en
constitue la base; mais y entrent aussi la marge bnficiaire, un certain nombre
de taxes, et tous les frais les plus divers qui ont t ncessaires l'obtention de la
chose et au commerce en gnral. Le prix est donc fix par rfrence la valeur
locative de l'immeuble, mais ne se confond pas avec cette valeur 3.
Il n'est du reste pas question d'objecter cela en observant qu'un prix tant
normalement fix en units de valeur, c'est bien la valeur de la chose qu'il
dsigne. La prsence d'units de valeur dsigne sans doute une valeur, mais c'est
de celle de l'ensemble du service qu'il s'agit. Dans cette vue, la valeur de la chose
n'est qu'un lment d'une valeur plus globale, qui est seule prise en compte.
Ainsi la valeur d'un objet, ce qui permet de le confronter tous les autres objets,
ce qui en constitue la mesure commune, n'est pas assimilable au prix de vente de
cet objet 4.
1 On pense videmment, par exemple, la rescision pour lsion, la question de
la clause pnale, ou encore aux dlais obligatoires dans la vente domicile. Mais de
tels interventions destines contrler le contenu du contrat sont trs rares, puisque
la libert dans la formation des contrats reste la rgle, mme si la matire parat
sourdement travaille par des considrations d'quit (J. GHESTIN, Le contrat:
formation, prcit).
2 C'est du reste tout fait vident: si le donneur bail louait l'immeuble pour sa
seule valeur, si le vendeur ne vendait l'objet que pour sa valeur, on ne voit pas quel
profit ils tireraient de l'immeuble ou de l'objet.
3 Cela n'est d'ailleurs pas incompatible avec le fait que la monnaie est la mesure
commune de toutes les valeurs. Cette dernire considration signifie simplement que
toutes les valeurs peuvent s'exprimer en monnaie, et non que les produits incorporant
de telles valeurs doivent ncessairement tre vendus pour cette somme de monnaie.
4 Il faut donc concevoir que le fait que la monnaie soit la mesure commune de
toutes les valeurs ne signifie pas que les choses interviennent dans la vente ou les
contrats pour cette valeur. La valeur, instrument de comparaison entre les choses, est
diffrente du prix, concept juridique reprsentant la chose dans les changes.
Il est donc dlicat de traiter de cette "cause de l'objet", puisqu'aussi bien elle
est contenue dans le consensus des parties. Sans doute leur accord est-il fonction
des perceptions que chacune d'elles a de la valeur de la chose. Mais il n'y est pas
rductible: le montant d'une obligation ne d'un contrat synallagmatique n'est
pas identifiable la valeur de la chose dont la prsence fonde et justifie le contrat,
sans toutefois y tre tranger.
324. S'il y a un cas o la question de la "cause de l'objet" de l'obligation n'a
apparemment aucun sens, c'est celui des obligations libelles en units de
paiement L'objet de ces obligations n'est rien d'autre qu'une marchandise, les
units montaires n'tant pas saisies sous l'angle de leur valeur. La question de
l'origine du quantum ne devrait donc pas se poser, la raison d'tre de la dette
d'une certaine quantit de marchandises se rsolvant ordinairement par des
considrations de fait. Il en va ainsi puisque l'existence de la dette n'est justifie
que par le premier transfert de monnaie de paiement, en sens inverse, qui lui
donne naissance. L'emprunteur ne doit cent francs pour aucune raison d'ordre
valoriste, mais parce qu'il a reu cent francs du prteur. Il n'y a donc pas de
valeur l'origine de l'obligation, ce qui dissuade de s'intresser la formation du
montant de l'obligation. Pourtant, s'il est vrai que le quantum d'une obligation
libelle en units de paiement n'est jamais directement rattach une valeur, il
arrive parfois que cette somme provienne de la considration de valeurs
extrieures la sphre de l'obligation stricto sensu, mais qui ont prsid sa
naissance.
325. Il se peut en effet que la somme d'argent soit rattache une situation
juridique antrieure, par laquelle l'existence d'une valeur lui donne tout son sens.
C'est par exemple le cas en matire de rcompense due par un poux la
communaut 1. Le montant de la dette est, en soi, dtach de toute valeur :
l'poux ne saurait devoir, abstraction faite des rgles du droit positif, que
l'quivalent en units de paiement de ce qu'il a reu. Mais le quantum de la
restitution de cette espce de prt est moins arbitraire si on la rapporte aux
conditions dans lequel le prt est n: l'poux a sans doute emprunt la
communaut dans le but de raliser un achat, ou des rparations 2. Si le montant
de la rcompense n'est pas dict en soi par une considration de valeur, on
retrouve tout de mme la valeur en largissant le cadre de l'analyse, en se plaant
en aval de l'obligation de restitution. Le caractre abstrait de toute valeur que l'on
pouvait imputer aux obligations libelles en units de paiement doit donc tre
relativis 3.
La mme situation se reproduit toutes les fois que l'on a affaire un transfert
de monnaie de paiement qui est de fait orient par un certain rsultat: la valeur
qui est l'horizon de la monnaie, valeur de l'emploi qui sera ralis, permet de
rattacher la somme de monnaie de paiement une valeur, qui lui prexiste parfois
dans l'esprit des parties, non dans le fonctionnement de l'obligation. Le rapport
1 A. COLOMER, Les rgimes matrimoniaux, Litec, 1986, nO 926 et S., p.427 ;
F. TERR et P. SIMLER, Droit civil, Les rgimes matrimoniaux, Dalloz, 1989,
nO 663 et S., p.579.
2 F. TERR et P. SIMLER, op. cit., nO 641, p.560.
3 Pour le moment, on se borne montrer qu'il y a des considrations de valeur qui
sont intervenues, quoique de loin, dans les rcompenses; mais on ne dit pas qu'il
faille tenir compte de cette valeur. Il ne s'agit que de montrer qu'en prenant un peu de
recul, le quantum de l'obligation parat moins immotiv qu'au premier abord.
des libralits ressortit cette logique, de mme que le contrat de prt 1, en
gnml.
326. Il n'est pas possible de mener ce type de raisonnement pour toutes les
obligations libelles en units de paiement. Pour certaines, il est impossible
d'accrocher le montant des units de paiement une valeur prexistante, quelle
qu'elle soil Aucun largissement du cadre d'observation ne permet plus alors de
restituer la prsence d'une valeur l'origine de l'obligation. Dans le cas gnral
de la donation de somme d'argent, par exemple, rien ne peut rendre compte des
raisons exactes pour lesquelles le donateur fait don de telle somme d'argent. Si
l'on se situe dans un cas non spcifique, c'est--dire si la donation n'est motive
que par le dsir du donateur de faire une gratification indpendamment de tout
emploi prcis en vue, le quantum de la somme donne n'est reli aucune
valeur. La somme d'argent est, pour ainsi dire, donne pour elle-mme, sans
conscience de l'emploi qui pourra en tre fait. Peut-tre cette somme est-elle le
maximum de ce que le donateur pouvait offrir; peut-tre lui parat-elle
raisonnable compte tenu de l'ge et de la situation du gratifi 2. Le montant de la
donation n'est certes pas arbitraire pour autant, puisqu'il correspond toujours
un ensemble de motivations du donateur; mais du moins n'a-t-il bien souvent
de ralit que pour le donateur, qui le mesure l'aune de sa perception des
montants montaires. La somme d'argent donne chappe ainsi toute prise en
compte tangible d'une valeur.
Le cas de la donation de somme d'argent n'est du reste pas singulier, puisque
ressortissent au mme esprit les hypothses dans lesquelles une obligation de
restitution nat d'un transfert de monnaie dont l'emploi n'existe pas a priori,
mais est laiss la discrtion de celui qui bnficie du transfert montaire. C'est
le cas d'un prt dont le prteur ne se soucierait pas de la destination, ou encore
qui ne serait contract par l'emprunteur que pour avoir de l'argent disposition
pour sa vie quotidienne.
327. Les obligations libelles en units de paiement prsentent un panorama
singulier: dans certaines hypothses, la somme due n'est pas immotive,
contrairement d'autres o aucune espce de valeur ne peut en rendre compte. Il
y a enfin des situations intermdiaires, o une valeur existe l'origine de
l'obligation, mais ne devrait pas tre prise en considration.
Lorsqu'un contrat de vente est annul, deux obligations de restitution
naissent, l'une portant sur la chose, l'autre sur le prix. Sans doute cette dernire
obligation est-elle une obligation libelle en units de paiement. L' accipiens doit
cent francs, parce que cent francs lui ont t verss: la correspondance stricte
avec le montant du contrat annul exclut qu'il y ait prise en considration de
quelque valeur que ce soit. Dans le seul cadre de l'obligation de restitution, les
cent francs restituer refltent des considrations exemptes de toute valeur. Mais
si on la replace dans le cadre plus gnral de l'obligation annule, cette somme
apparat dans la perspective d'une valeur qui a d'abord t prise en compte. Cent
francs sont dus, et non pas plus ou moins, parce que le prix de la chose avait t
fix cent francs dans le contrat. Ce prix n'tait sans doute pas adquat la
valeur de la chose, on l'a vu 3, mais il ne pouvait pas lui tre tranger non plus.
1 Sans doute le droit positif est il assez diffrent en matire de prt, mais l'arrt du
18 janvier 1989 peut laisser songeur cet gard (Civ. IR 18 janvier 1989, prcit,
D. 1989.305, note G. Morin).
2 Sur les ambiguts de la cause dans les libralits, v. G. MARTY et
P. RAYNAUD, Les successions... , prcit, nO 375 et s., p.288.
3 Supra, nO 323.
La somme restitue qui semblait vierge de toute valeur, parat un peu moins
arbitraire si on modifie la perspective. Toutefois, l'annulation du contrat ayant
t prononce, la cause du transfert de monnaie de paiement a disparu 1. Les cent
francs verss en considration de l'acquisition de la chose ne sont donc plus
rattachs rien. Il existe ainsi, dans ce cas, une valeur laquelle on peut se
rfrer pour comprendre la fixation du montant de l'obligation; mais il serait
anormal que l'on fasse produire quelque effet juridique que ce soit cette valeur,
dans la mesure o elle a t judiciairement dcouple de la somme de monnaie 2.
328. Les relations entre monnaie et valeur dans l'obligation payable en argent
ne s'ordonnent donc pas de faon simple. En tout cas, on ne peut pas dchiffrer
ces relations selon une ligne qui passerait par la distinction des obligations
libelles en units de valeur, directement en valeur, ou en units de paiement.
S'il est vrai que ces trois catgories ont des comportements diffrents, ces
diffrences tendent s'estomper pour peu que l'on largisse le cadre
d'observation. Notamment, dans le cas des obligations libelles en units de
paiement o la valeur ne devrait pas avoir droit de cit, on la voit parfois
apparatre de faon essentielle dans le compte de l'obligation, ce qui est le cas des
rcompenses, ou bien n'y avoir aucun rle jouer, le meilleur exemple tant
sans doute celui de la donation de somme d'argent sans emploi prvu. TI y a enfin
des cas o une valeur a t prise en compte dans le transfert de somme d'argent
l'origine de l'obligation, laquelle on ne peut plus se rfrer car tous les liens
ont t rompus entre la valeur et ce transfert par l'annulation du contrat.
Il n'est pas possible de faire de typologie claire du rle originaire de la valeur
en fonction des diffrentes obligations: des obligations de types varis ont des
comportements parfois semblables, et au sein d'un mme type, les
comportements peuvent diffrer. En revanche, il est plus facile de faire des
regroupements en fonction des modes d'intervention de la valeur l'intrieur de
l'obligation.
Il y a d'abord une catgorie d'obligations dont l'objet est subordonn
l'existence d'une valeur. Dans ce groupe, on placera bien sr certaines
obligations en valeur, comme la dette de rparation, l'obligation alimentaire,
l'indemnit d'accession ou le rachat de la lsion; mais aussi certaines
obligations libelles en units de paiement, lorsque le transfert l'origine de la
somme a t dtermin par la prise en compte d'une valeur: rapport de certaines
libralits, compte des rcompenses, donation entre poux, prt avec destination
prc..ise.
A cette catgorie s'opposent les hypothses dans lesquelles l'objet de
l'obligation chappe toute valeur. Il s'agit l forcment d'obligations libelles
en units de paiement, faute de quoi la valeur serait malgr tout au cur de
l'objet, et qui ont en outre pour caractristique de n'tre rattaehable aucune
valeur. Deux cas de figure sont envisageables, soit qu'une somme d'argent ait t
donne en l'absence de tout emploi prvu, soit qu'un lien existant entre valeur et
monnaie ait t dtruit, par exemple par l'annulation du contrat qui justifiait de
ce lien. Dans ces deux hypothses, le compte de l'obligation montaire est tenu
par une marchandise, et aucune valeur ne permet de rendre compte de la quantit
de marchandise transfre.
Enfin la dernire possibilit est que l'objet de l'obligation incorpore la prise
en compte d'une valeur, sans pour autant y tre subordonn. C'est la situation
1 J. MESTRE, Des restitutions conscutives l'annulation d'un contrat ,
prcit.
2 Pour une application parlante de cette situation, v. l'ex. de la lsion, supra
nO 247 et s.
qui prvaut dans la plupart des contrats synallagmatiques o intervient une
somme de monnaie: celle-ci ne reprsente pas la contre-valeur de la prestation
qui lui sert de cause, mais prend cette valeur en considration. L'existence d'un
prix fix par la rencontre de la volont des parties cre une sorte de halo autour de
la valeur. Elle existe dans le prix, mais pas seule, environne d'autres lments
qui jouent un rle rien moins que ngligeable.
Certaines obligations n'ont donc aucun lien avec des valeurs, au contraire
d'autres qui y sont totalement ou partiellement lies. Le principe de la dette de
valeur envisag de faon synthtique consiste lier la quantit de monnaie due
la valeur qui fonctionne l'intrieur de l'obligation. Pour stabiliser les
obligations, pour leur viter d'tre soumises la dprciation montaire, la dette
de valeur se dbarrasse de la monnaie dans l'objet de l'obligation. Mais encore
reste-t-il examiner concrtement de quelle faon la quantit de monnaie due a pu
tre ancre la valeur mergeant de l'obligation.
Section II
LES PRINCIPES DE L'ANCRAGE LA VALEUR
329. La varit des obligations libelles en monnaie est limite par le fait que
la monnaie intervient dans l'objet de l'obligation, de la mme faon que
l'ensemble des obligations en nature est prdtermin par la possibilit matrielle
d'effectuer ce qui fait l'objet de cette obligation. Dans l'un et l'autre cas, on peut
numrer par avance toutes les obligations susceptibles de venir au jour,
puisqu'aussi bien l'objet y est toujours matriellement dterminable. Au
contraire de ces deux ensembles clos sur eux-mmes par leurs limites matrielles,
la dette de valeur se dploie sur un champ trs tendu: la sphre des valeurs est
bien plus vaste que les deux autres, la plupart des lments circulant l'intrieur
d'une socit pouvant tre saisis sous l'angle de leur valeur, encore qu'ils ne
puissent pas toujours tre livrs.
La premire extension de cette sphre des valeurs par rapport la monnaie ou
aux biens matriels est due prcisment aux caractristiques sociales de ces
valeurs. On peut en effet concevoir des valeurs qui n'aient pas pour support des
biens matriels, et qui ne trouvent de signification que par rapport un certain
tissu social. Lorsqu'un tribunal condamne un dbiteur verser un parent une
rente mensuelle dont le montant reprsentera de quoi faire vivre le
crancier 1, l'objet de l'obligation n'est rien en lui-mme: il est impalpable,
1 C'est bien sr l'hypothse de l'obligation alimentaire qui est vise.
v. J. PLISSIER, Les obligations alimentaires, prf. R. Nerson, Bibl. dr. priv. XVIII,
L.G.D.J., 1961; J. BARRRE, Influence de la dprciation montaire sur les
impossible livrer, et variable autant qu'il y a d'individus qui mnent des
existences concrtes diffrentes. Un tel objet, qui s'incarne le plus souvent dans
une somme d'argent pour son excution, dborde la sphre des biens qui peuvent
tre livrs. Mais cet objet n'est pas pour autant inexistant: il fait rfrence des
lments dont la ralit ne peut s'apprcier que par rapport une situation sociale
effective. L'obligation alimentaire dont il est ici question est une dette de valeur
d'un genre particulier, si l'on veut, en ce qu'elle est une obligation dont le
quantum est fix par rfrence une valeur sociale, et non matrielle. Cela
signifie que cette valeur n'a de sens qu'au sein de la socit qui dtermine les
consquences juridiques attaches l'existence de liens de parent, et l'intensit
des besoins d'un individu 1. Le fait qu'il s'agisse d'une valeur sociale ne gne
pas le rattachement de l'obligation la dette de valeur, et ne modifie pas non
plus, le fonctionnement de cette technique.
A cette premire extension des objets de l'obligation, d'ordre technique, on
doit en ajouter une seconde, juridique. Certains objets matriels, qui pourraient
faire l'objet d'obligations de dlivrance, sont rcuss dans ce rle pour des raisons
diverses, tenant notamment l'ordre public. Interdits en raison de leur
matrialit, des dangers que pourrait faire natre leur circulation effective, ces
objets peuvent nanmoins intervenir dans l'obligation ds lors qu'ils ne sont
saisis que pour leur valeur. Il en va par exemple ainsi des monnaies trangres en
France, l'aide desquelles on ne peut faire aucun payement mais qui peuvent tre
utilises pour tenir le compte des obligations, la faon d'autres objets 2. En
effet, ds lors que la monnaie trangre n'est plus utilise dans les paiements,
elle ne survit dans l'obligation que pour sa valeur, ce qui n'est en aucune manire
illgitime 3. L'extension du champ de l'objet des obligations par l'utilisation de
obligations alimentaires , in Influence de la dprciation montaire sur la vie
juridique prive, prcit, p. 35.
1 J. HAUSER et D. HUET- WEILLER, Trait de droit civil, t. VIII, La famille:
fondation et vie de la famille, L.G.D.J., 1989, nO 1272 et s., p.83l.
2 Le danger que reprsente le libre payement en monnaie trangre sur le
territoire est en grande partie cart ds lors que la monnaie trangre n'est plus saisie
que sous l'angle de sa valeur. Sans doute recle-t-elle encore un risque inflationniste;
mais celui-ci n'est pas diffrent de celui que cre la dette de valeur en gnral, quelle que
soit la valeur utilise. Enfin aucun grief portant sur la mise en cause de la souverainet
nationale par l'utilisation d'une monnaie trangre n'est pertinent: ds lors que la
monnaie trangre n'est plus utilise que comme rfrence, l'ordre public montaire ne
saurait tre autrement mconnu qu'il l'est par la rfrence un meuble quelconque. Du
reste, si les clauses valeur devise ont t autrefois interdites, elles sont aujourd'hui
admises dans le cadre des ordonnances de 1958-1959 (P. MALAURIE et L. AYNS, Les
obligations, prcit, nO 993, p. 546).
3 La lgitimit de l'utilisation de la monnaie de compte trangre dans les
contrats internes est acquise depuis l'arrt Colombo, o la Cour de cassation validait
une clause-valeur devise tout en observant que le contrat n'tait pas international
(Civ. 1re 10 mai 1966, prcit, I.C.P. 1966.11.14871, note J.-P. Lvy, Rev. crit.
dr. inl. prive 1967.710, note J.-P. Eck, I.D.I. 1966.90, note B. Goldman; en droit
positif, cette admission est certaine; mais encore la clause ne doit-elle pas objecter
aux exigences des ordonnances de 1958-1959, cette condition n'tant pas apparue
dans l'arrt Colombo, le contrat tant antrieur aux ordonnances: Civ.1
re
12 janvier 1988, D. 1989.80, note P. Malaurie). Dans le mme sens: Civ.1
re
4 fvrier 1969, prcit, Rev. crit. dr. int. prive 1970.273, note J.-P. Eck, I.D.J.
1970.74, note P. Malaurie; Corn. 30 avril 1969, prcit, I.D.J. 1970.74, note
P. Malaurie; Civ. 1TC 25 mars 1981, Bull. civ. l, nO 104. Sur l'ensemble de la
valeurs permet donc la rintroduction dans la circulation juridique d'objets qui
sont carts du champ des obligations en nature, ou des obligations montaires.
Le champ des objets potentiels de l'obligation s'tend enfin dans un troisime
sens, tenant aux modes de rfrence la valeur. Tous les modes dont nous avons
jusqu'ici trait taient des modes de rfrence directs, que l'objet de l'obligation
dsigne la valeU{ d'un immeuble, les besoins d'un indigent ou encore le cours
d'une monnaie. A ceux l, il reste encore ajouter certains modes de rfrence
indirects, qui ne prvoient pas le remplacement de l'objet par un seul bien qui en
occupe toute la place, mais font varier une somme d'argent qui sert de base
l'obligation en fonction d'une valeur choisie. C'est ainsi qu'une prime et une
indemnit d'assurance-incendie peuvent varier la hausse comme la baisse en
fonction d'une valeur telle que l'indice du cot de la construction 1. Il serait
difficile de remplacer le montant nominal de la prime par quelque bien matriel
qui remplisse l'objectif souhait; la rfrence indirecte va permettre ce que la
rfrence directe interdit de faon rdhibitoire 2. L'extension ainsi ralise est
double: d'une part, le mode de rfrence indirect diversifie les obligations en
question; d'autre part, dans le prolongement du nouveau mode de rfrence, des
valeurs nouvelles vont tre utilises. Alors qu'un mode de rfrence direct
suppose que la valeur existe l'tat brut, en elle-mme, la rfrence indirecte
permet de crer des valeurs chaque besoin qui se manifeste. C'est ainsi que
deviennent envisageables des types de valeurs qui reprsentent des ensembles
pondrs d'autres valeurs, existant l'tat brut ou non 3. Par la mthode de la
rfrence indirecte, l'ordre juridique entre de plain-pied dans la sphre des valeurs
qu'il modle la mesure de ses besoins. La rfrence indirecte aboutit ainsi la
naissance des indices et de l'indexation.
330. La diversit des modes d'intervention de la valeur suppose une pluralit
d'ancrages, directs ou indirects, des valeurs sociales ou existant l'tat brut.
Plutt qu'aux techniques de l'ancrage qui sont de conception assez simple, c'est
ses modalits qu'il faut prsent s'intresser, et notamment la valeur utiliser
pour raliser cet ancrage.
La question du choix de la valeur laquelle accrocher le montant de
l'obligation payable en argent ne s'est pas pose comme telle la doctrine,
quoiqu'elle ait assez tt cherch chapper la fixit des montants montaires,
par trop sensibles l'rosion montaire. Mais cela ne veut pas dire non plus que
cette question ait t passe sous silence. Bien plutt, des lments de solution
lui ont t apports dans tous les domaines o l'on a voulu appliquer la dette de
valeur, au fur et mesure que des contestations l'encontre de la technique
s'levaient La question a d'abord t agite propos des ordonnances de 1958 et
1959, l'une corrigeant l'autre, qui ont cantonn les indexations un choix assez
question: J. MESTRE, Des clauses se rfrant une monnaie de compte
trangre , Rev. trim. dr. civ. 1988.738.
1 Celui-ci calcule en effet le surcrot d'argent ncessaire reconstruire le mme
immeuble d'une anne sur l'autre.
2 Sur le mcanisme de l'indexation: B. BaCCARA, Dfinir l'indexation ,
l.C.P. 1985.1.3187; sur la dfinition des clauses: J.-P. LVY, l.-Cl. civil, art.
1895, prcit, Fasc. B-2, 1cr cah., nO 33 et s.
3 L'ECU est un indice, qui prend en compte des valeurs montaires; l'indice R.I.
utilis dans les assurances de risques industriels est compos de la pondration de trois
indices.
strict 1 ; la doctrine s'est par ailleurs demand, non sans pret, s'il tait
lgitime, et quelles conditions, de retarder l'valuation de la crance de
rparation, de la dplacer du jour de l'accident celui de l'indemnisation; de la
mme faon, le fait de remplacer une somme d'argent par son emploi pour
valuer le montant des remboursements n'est pas all sans discussions, la loi
acceptant le procd dans certains cas, le refusant dans d'autres 2.
On ne peut donc pas dire que la question de la substitution d'une valeur une
somme d'argent n'ait jamais t pose, ni rsolue. Mais elle n'a t aborde que
de faon particulire, sans tre jamais envisage de manire synthtique. En
l'absence d'une conscience claire du caractre global de la dette de valeur, les
tentatives de rponse apparues se sont parpilles sans cohrence d'ensemble,
incapables de reflter l'tat des relations qu'entretiennent monnaie et valeur au
sein de l'obligation.
Il semble toutefois qu'en dpit de l'absence de rponse globale la question
du mode de choix de la valeur, certains principes sous-jacents permettent de
justifier les transformations d'objet. La loi et la jurisprudence franaises ont
implicitement fait appel divers ordres de raisonnement leur permettant de rendre
compte des motifs de ces transformations. Les procds ainsi utiliss par le droit
franais pour valoriser les obligations sont assez pragmatiques, qui tiennent le
plus grand compte des types d'obligations en cause. C'est ainsi que deux
situations ont t distingues, selon qu'une valeur apparaissait ou non
l'intrieur de l'obligation. Dans l'hypothse o il y a une valeur prexistante
l'expression montaire de l'obligation, il a suffi de tirer parti du potentiel que
recelait la crance en ancrant son objet sur cette valeur originaire, ce qui vite
d'en dnaturer l'conomie gnrale ( 1). Quant la question plus difficile des
obligations pour lesquelles aucune valeur n'apparat l'origine de l'obligation, le
droit franais l'a rsolue en ayant recours, pour l'ancrage, aux valeurs qui se
trouvent l'horizon de l'obligation, si tant est qu'il y en ait ( 2).
1. L'ANCRAGE UNE VALEUR PREXISTANTE
331. Un tel ancrage suppose pour tre possible que la valeur se trouve d'emble
au cur de l'obligation. Mais cette condition une fois acquise, encore reste-t-il
savoir comment l'ancrage se ralisera, et par qui. A cet gard, on peut faire le
dpart entre deux cas, selon que l'obligation est involontaire, ou rsulte d'un
rapport volontaire 3. Dans le premier cas l'obligation nat souvent d'un fait
juridique, mais pas toujours. C'est en tous cas le juge qui en constate et en
prononce l'existence, et qui l'ancre la valeur sur laquelle elle est fonde (A). En
revanche, dans le cas o l'obligation rsulte d'un contrat, il appartient aux parties
1 Sur le systme mis en place par les orponnances de 1958-1959,
v. J.-P. DOUCET, Les clauses d'indexation... , prcit.
2 Le procd a t accept en matire de rapport des libralits (art. 869
C. civ.), mais refus pour les impenses (G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 245
et s., p. 203).
3 Sur ces distinctions, v. C. FABIEN et E. MACKAAY, Le droit civil aux prises
avec l'inflation , Revue de droit Mc Gill, 1983.27.
de procder cet ancrage, qui se prsente alors sous les espces d'une
indexation (B).
A. Les rapports involontaires
332. Dans les rapports involontaires, l'ancrage la valeur s'est manifest par
une modification caractrise du mode de fixation du montant de l'obligation par
le juge. Alors que l'usage tait de fixer ce quantum par l'nonc d'une certaine
somme d'argent, les magistrats se sont dtourns de cette fixation montaire
originaire en considrant que l'obligation tait essentiellement fixe en valeur,
ds l'origine de l'obligation, et que cette valeur constituait ainsi le compte
authentique de l'obligation 1. C'est ainsi que l'conomie gnrale de la dette a pu
paratre renouvele par une substitution entre monnaie et valeur, alors qu'en fait
l'obligation se ressourait en voyant son expression se rapprocher de ses
conditions d'existence essentielles. On peut dcrire cette volution dans
l'expression des obligations payables en argent en disant que dans la premire
moiti de ce sicle, certains auteurs, allemands notamment, se sont rendu compte
que le libell montaire de certaines obligations n'tait rien d'autre que le rsultat
de la liquidation d'une valeur, vritable substance de l'obligation 2. Une fois cet
tat de fait repr, il allait de soi qu'en cas de hausse des prix, on pouvait
substituer la somme de monnaie la valeur originaire, comme si aucune
liquidation n'avait eu lieu ni ne devait avoir lieu avant le jugement ou
l'excution. La conscience de la prsence de valeurs au cur de l'obligation a
ainsi permis de mettre les dettes relativement l'abri de la dprciation
montaire, tout en obtenant une expression plus pure de l'obligation. Cette
expression apure avait pour avantage principal d'viter que l'quilibre de
l'obligation ne soit altr par la dgradation de la monnaie.
En France, on trouve les prodromes de ce renouvellement dans les querelles
qui ont eu lieu propos du mode de fixation de la dette de rparation. La solution
traditionnelle en jurisprudence consistait valuer tant le prjudice que sa
rparation en se plaant au jour de l'accident. Mais sous les effets de l'rosion
montaire, un ddoublement est apparu consistant valuer le prjudice la date
de l'accident, mais la rparation ultrieurement, lors du jugement 3. Cette
solution, qui seule permettait au crancier d'obtenir une somme d'argent adquate
son prjudice, au moins au moment du prononc du jugement, a t trs
vivement critique par une certaine partie de la doctrine, qui y voyait une entrave
des principes de droit bien tablis, et mme au droit de la responsabilit lui-
mme 4. Mais lorsque l'on analyse la "querelle de la rparation", il apparat
1 L'exemple le plus clair est celui de la rparation du prjudice.
2 M. PDAMON, La rforme montaire de 1948 en Allemagne occidentale et le
droit des obligations, prcit; A. NUSSBAUM, op. cit., p. 180 et s.
3 Civ. 23 mars 1942, D. 1942.118. La solution es t cons tante en juris-
prudence. V. G. VINEY, op. cit., p. 100, n.4.
4 Ces objections n'ont plus gure de pertinence aujourd'hui, mais on peut tout de
mme les rappeler. En premier lieu, la violation du principe du nominalisme tait
invoque, puisqu'aussi bien la rparation qui aurait d tre fixe en monnaie tait de
facto rvalue par la fixation au jour du jugement; l'art. 1151 C. civ. avait
galement t invoqu, renouvel de la responsabilit contractuelle, aux termes duquel
la rparation ne devait porter que sur le prjudice direct, alors que la fixation au jour du
jugement rparait les consquences de l'rosion montaire, consquence indirecte du
qu'elle n'a pas vraiment t tranche par la rsolution des objections souleves,
mais plutt par la modification du point de vue adopt, qui cartait ces
objections 1. Le nouveau point de vue consistait considrer que le montant de
la dette tait directement fix par l'tendue du prjudice, ou par le besoin qui en
naissait; mais ce besoin pouvait tre valu n'importe quel moment, parce que
la monnaie n'en tait qu'une mdiation, une expression, et non un lment
constitutif. Cette solution peut aujourd'hui nous apparatre comme allant de soi.
Elle emporte toutefois plus de consquences qu'on ne le croirait premire vue.
Notamment, elle rvle que la dette de rparation est en ralit une dette de
valeur, c'est--dire une dette dont une valeur constitue le compte. Dans cette vue,
la position ancienne apparat comme caractristique d'une poque de monnaie
stable, puisque l'valuation montaire y tait fixe au jour du prjudice, alors
qu'elle est fixe aujourd'hui au jour du jugement. Cette fixation pourrait encore
porter sur une date intermdiaire, comme celle de la demande en justice 2, ou sur
une date ultrieure au jugement, au jour de la rparation effective 3. Toutes ces
solutions se valent au regard de la thorie de la dette de valeur, car l'essentiel y
est que le prjudice tienne le compte de l'obligation, peu important le moment
o il est converti en monnaie 4. Mais elles ne sont pas quivalentes en
opportunit, et la fixation du moment de la conversion dpend des avantages que
l'on veut apporter l'une ou l'autre des parties. Malgr la diversit des solutions
de fait, qui traduisent parfois des considrations de politique lgislative, il semble
que l'ide soit aujourd'hui bien ancre que l'objet de l'obligation est d'abord une
valeur, et que cet objet peut tre fix en valeur comme en monnaie.
333. Les obligations qui naissent d'un fait juridique se signalent le plus
souvent par la prsence originaire de valeurs dans leur objet, caractristique qui
emporte des consquences patrimoniales essentielles. Un fait ou un vnement
ont modifi l'tat normal d'un patrimoine, ou de plusieurs, et la rpartition
premire doit en tre reconstitue. L'obligation qui procde d'un fait juridique et
qui est prononce par un juge se prsente comme une obligation de rquilibmge,
c'est--dire que son objet est de remettre les patrimoines dans le mme tat relatif
o ils taient avant que le dsquilibre n'intervienne. On n'en prendra pour
preuve que l'indemnit due en cas d'accession immobilire involontaire 5. Selon
l'article 555 du Code civil, le propritaire qui veut conserver la proprit des
constructions, plantations et ouvrages doit, son choix, rembourser au tiers la
valeur dont le fonds s'est augment ou celle des tmvaux entrepris, considre au
prjudice; enfin le jugement fixant les dommages-intrts tait rput avoir un
caractre simplement dclaratif, et ne pouvait donc rien constituer qui n'ait t
apparent au jour du prjudice.
1 G. VINEY, op. cit., nO 64, p.101.
2 C'est du reste la solution qui tait adopte en matire de garantie d'viction
(Civ. 3c 17 octobre 1973, D. 1974.556, note P. Malaurie, solution ultrieurement
contredite par Civ.3
c
16 janvier 1991, D. 1992.109, note F. X. Testu, Rev. trime
dr. civ. 1992.408, obs. P.-Y. Gautier). cet gard, on a parfois tendance dire que
l'indemnit d'viction constituait une modalit inacheve de la dette de valeur. Mais
cette faon de s'exprimer est trompeuse. L'indemnit d'viction est par nature une dette
de valeur. Mais le droit franais en anticipait la liquidation par rapport au paiement, et
l'exposait plus ainsi la dprciation montaire.
3 Sur cette proposition, v. G. VINEY, op. cit., nO 70 et s., p.102.
4 Contra: G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., nO Il, p. 10.
5 G. MARTY et P. RAYNAUD, Les biens, Sirey, 2
c
d., 1980, nO 127 et s.,
p. 171.
moment du remboursement 1. Le dsquilibre entran par l'utilisation indue du
terrain d'autrui se rtablit donc par versement du quantum de ce dsquilibre.
C'est ainsi que l'objet de l'obligation qui opre rtablissement est trouv soit
dans la diminution du patrimoine de celui qui a construit par erreur (valeur
actuelle des travaux), soit dans l'accroissement du patrimoine de celui qui
s'enrichit par accession (plus-value du fonds) 2.
C'est la mme ide de rquilibrage des patrimoines qui anime des hypothses
o il n'y a pas eu transfert de valeur d'un patrimoine un autre, mais perte
enregistre par un patrimoine par la faute d'un tiers. C'est le cas de la dette de
rparation, dont l'objectif est de rparer intgralement le prjudice subi. Cette
fonnule, qui recouvre le principe nonc par la Cour de cassation elle-mme, ne
fait tat que de la ncessit que le patrimoine de la victime ne subisse en aucune
manire le contrecoup de l'accident 3 : la victime doit tre indemnise de tous
ses prjudices, directs comme indirects. C'est encore cette ide de rquilibrage
d'un patrimoine qui explique que si l'accident se trouve incapable de reprendre
son travail, et en subit une baisse de niveau de vie, celle-ci doit tre compense
par le responsable de l'accident. C'est bien dans le patrimoine de la victime que
l'on ira chercher la valeur de rquilibrage, et plus exactement dans la perte
enregistre par ce patrimoine.
L'ide de rquilibrage apparat aussi, mais de faon plus confuse, en matire
d'obligation alimentaire. On ne peut dire dans ce cas qu'un patrimoine s'est
amoindri par la faute d'un tiers, ou que le patrimoine s'est amoindri au bnfice
de celui d'un tiers. En revanche, il semble que le Code civil s'en tienne l'ide
que les patrimoines des personnes unies par des liens familiaux ne doivent pas
tre disproportionns au point que l'une d'elles ne soit plus susceptible de vivre
sans faire appel l'aide publique, quand l'autre pourrait l'aider. Quoique le
dsquilibre entre les patrimoines ne soit pas d un accident, ni ne rsulte d'une
relation de cause effet, il appartient la personne la plus fortune d'aider
l'autre, et la mesure de cette aide est obtenue partir de l'examen du patrimoine
du crancier de l'obligation alimentaire. Le dbiteur doit alors verser au crancier
de quoi satisfaire les besoins dont son patrimoine porte la marque 4.
L'ancrage la valeur de toutes ces obligations se fait donc par recours aux
valeurs qui prexistent l'nonc montaire de la dette. Mais ces valeurs se
prsentent sous des modalits diverses, qu'il faille aller les chercher dans le
patrimoine de l'une des parties ou qu'elles existent en soi, l'tat brut. La
"rvolution" de la dette de valeur a consist tirer parti d'une virtualit de
l'obligation, se rendre compte que pour viter les consquences de l'rosion
montaire, il n'tait que d'examiner de manire plus approfondie l'aspect de
l'obligation, et ses caractristiques authentiques.
334. Toutefois, il arrive que des valeurs apparaissent comme essentielles dans
une obligation, sans tre pour autant prises en considration dans le cadre d'un
ancrage la valeur. Pire encore: cela se produit mme dans certaines hypothses
o l'on a accept la mutabilit du quantum de l'obligation. L'enrichissement
sans cause est une situation parlante o l'on voit la dette de valeur ne pas
1 Ibid., nO 130 et S., p. 173.
2 Cet exemple doit tre mani avec prudence: l'art. 555, comme le rembour-
sement des rcompenses (art. 1469, al. 1), ressortissent au modle de l'enrichis-
sement sans cause, et ne sont donc pas exactement des dettes de valeur. Sur cette
question, infra nO 334.
3 G. VINEY, op. cil., p.80 et s.
4 Ce versement est ordinairement fait en argent, et exceptionnellement en
nature: J. PLISSIER, Les obligations alimentaires, prcit.
parvenir s'imposer. Ce qui est d'autant plus curieux que, de mme que pour la
gestion d'affaire, un transfert de valeur d'un patrimoine dans un autre a eu lieu,
transfert dont il serait assez facile d'annuler les consquences en organisant les
modalits de la restitution autour de la valeur transfre. Cela n'a pas t fait,
quoique certains auteurs pensent le contraire, qui trouvent dans l'action de in rem
verso une application du principe de la dette de valeur 1, mais partielle en ce que
l'enrichissement constitue l'objet de la dette sans que pour autant cet
enrichissement soit valu au jour du jugement 2. Il s'agit cependant l d'une
vue qui n'est gure satisfaisante.
On sait que celui qui s'est enrichi aux dpens d'autrui lui doit restitution de
cet enrichissement indu. Quant au quantum, la jurisprudence a considr qu'il
devait tre gal la plus faible des deux sommes de l'enrichissement et de
l'appauvrissement 3. De la sorte, l'enrichi ne rendra pas plus que ce dont il s'est
enrichi, et son tour l'appauvri ne s'enrichira pas sans cause en gagnant plus que
l'argent qu'il a dbours 4. Autrement dit, si l'on se place dans une hypothse o
l'appauvri a pay une somme d'argent, la restitution sera de cette somme si
l'enrichissement corrlatif en est suprieur, et de l'enrichissement dans le cas
inverse. Or ce fonctionnement est l'exact symtrique de celui de la dette de
valeur. Par hypothse, le quantum de la dette y suit la valeur de la chose; mais
pour viter que cela ne constitue un encouragement au gaspillage, cette
identification la valeur a pour limite la somme nominale qui a t verse: le
donataire qui a reu une somme d'argent doit la rapporter la succession du de
cujus mme s'il l'a dissipe, mais doit la valeur laquelle elle a t employe si
elle se rvle suprieure au nominal de la dpense. On peut dire que le
fonctionnement normal de la dette de valeur devrait tre que la restitution suive
totalement la valeur de la chose; mais en pratique, le montant de la somme
d'argent verse fixe le minimum de la dette.
Rien de tel s'agissant d'enrichissement sans cause, puisque le principe y est
contraire : la restitution suit la valeur nominale de la dpense de l'appauvri sauf
si l'enrichissement est moindre 5. Ce n'est donc pas la valeur qui est le pivot du
systme, mais le nominal de l'appauvrissement 6. Au regard de la thorie de la
1 G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 241, p. 205; P. MALAURIE, op. cit.,
p. 135; C. BRUNEAU, op. cit., nO 240, p.584.
2 La Cour de cassation considre en effet que l'enrichissement doit tre valu au
jour de la demande en justice: Civ.l
re
18 janvier 1960, D. 1960.753 note
P. Esmein.
3 Pour un nonc trs clair du principe: Civ. 1re 19 janvier 1953,
D. 1953.234.
4 F. G O R ~ , L'enrichissement aux dpens d'autrui, source autonome et gnrale
d'obligations en droit franais, Dalloz, 1949, nO 296, p.309 et s.
5 Pour s'en rendre mieux compte encore, il n'est que de confronter enrichissement
sans cause et gestion d'affaire. Dans ce dernier cas, l'indemnit est toujours du
nominal de la dpense: l'art. 1375 C. civ. prcise que le matre doit rembourser au
grant toutes les dpenses utiles ou ncessaires qu'il a faites. Le grant d'affaire est
donc toujours avantag par rapport l'appauvri, puisque mme si la valeur de la chose
vient diminuer, celui-l rcuprera sa dpense. Or, comme il est lgitime de supposer
que le grant est toujours prfr l'appauvri, sa situation doit tre considre comme
meilleure.
6 Il en irait autrement si la proposition de M. Gor avait t suivie, aux termes
de laquelle: l'appauvri doit profiter de la plus-value mme si elle dpasse le
prjudice qu'il a subi, parce qu'il la cre. Selon nous, l'indemnit devrait toujours tre
calcule sur le montant de la plus-value apporte au patrimoine du dfendeur
dette de valeur, cette inversion est fondamentale: ds lors que le nominal de
l'appauvrissement est pris comme limite suprieure de l'indemnisation, la dette
est soumise aux alas de la monnaie. L'appauvri reoit ce montant nominal, ou
moins, et se trouve ainsi expos de front la dvalorisation de la monnaie,
contmirement l'objectif de la dette de valeur. C'est pourquoi on ne prendra pas
ici l'enrichissement sans cause et l'action de in rem verso en considration, ni
toutes les situations qui sont dans la dpendance implicite de l'enrichissement
sans cause 1. Il s'agit l d'une application contourne de la dette de valeur, qui en
ralise partiellement la fonne mais pas les objectifs.
C'est ainsi qu' suivre mme la tendance perceptible dans un arrt rcent de la
Cour de cassation ayant admis le jeu de la valeur dans l'enrichissement sans
cause, on ne transfonnerait pas pour autant l'action de in rem verso en dette de
valeur. Dans l'acception traditionnelle, l'appauvrissement est valu au jour o
l'acte qui le constitue se produit, tandis que l'enrichissement est apprci plus
tard, la date de l'introduction de l'instance. Il en rsulte que le jeu de la dure
tend minorer le quantum de l'appauvrissement par rapport celui de
l'enrichissement, ce qui dfavorise l'appauvri qui n'est jamais indemnis que sur
la base de la plus faible des deux sommes. Dans un arrt isol de 1982, la Cour
de cassation a modifi cette analyse en apprciant comme
l'enrichissement, la date de l'introduction de l'instance 2. A supposer ce
principe d'valuation acquis par la Cour de cassation, pourrait-on pour autant en
dduire que l'action de in rem verso se serait transforme en dette de valeur 3 ?
Probablement pas, car l'lment de justice ainsi introduit dans l'action n'en
modifie pas l'orientation gnrale. L'indemnit a toujours pour base la dpense
de l'appauvri, et non la valeur de l' enrichissment. Certes, la valorisation de
l'appauvrissement contre quelque peu les effets de la dprciation montaire;
mais cette tentative de rtablissment est inaboutie en ce qu'elle se contente de
relever un niveau plancher, sans aller chercher dans le patrimoine de l'enrichi tout
ce que le travail de l'appauvri y a mis. Du reste, face un appauvrissement
rsultant d'une dpense, on voit mal comment la Cour de cassation pourrait
briser le tabou du nominalisme, et rvaluer l'appauvrissement alors qu'il serait
exprim par un certain nombre d'units montaires. Et supposer mme qu'elle
le fasse, il en rsultera que l'indemnit verse suivra la rvaluation de la
monnaie, tandis que le jeu de la dette de valeur aurait bien au-del, en suivant
l'volution de la valeur mise par l'appauvri dans le patrimoine de l'enrichi.
335. La confrontation de la crance rsultant de l'action de in rem verso et des
.dettes de valeur permet de prciser la structure de ces dernires. Technique simple,
la dette de valeur se caractrise non par le retard l'valuation comme on le dit
(F. Les lois modernes sur les baux et la rparation de l'enrichissement aux
dpens d'autrui, D. 1949.69, spc. p.72). Passe dans la pratique
jurisprudentielle, cette proposition ferait entrer l'enrichissement sans cause dans les
situations dont il est ici question: l'action de in rem verso deviendrait une dette de
valeur.
1 Il semble du reste que la cour de cassation ait expressment consacr cette faon
de voir: Civ.3
e
18 mai 1982, D. 1983, ln!. rap., p. 14; Gaz. Pal.
1982.2.Pan.307.
2 Civ. r
e
26 octobre 1982, J.C.P. 1983.11.19992, note F. Terr.
3 En ce sens: P. MALAURIE et L. AYNS, Les obligations, prcit, nO 952,
p. 517.
parfois 1, ni mme par la concurrence entre monnaie et valeur, mais par la
substitution de la valeur la monnaie dans le compte de l'obligation. On se
retrouve ainsi dans une situation un peu inusite, o l'objet de l'obligation peut
paratre indtermin: autrefois montaire, il ne l'est pas en fait car il y a
fixation originaire en valeur, au moins jusqu' la conversion finale en monnaie
fin de paiement. Tout se passe donc comme si l'objet de l'obligation hsitait
entre monnaie et valeur jusqu' l'extinction de l'obligation, comme si
l'obligation avait deux objets, ou encore un objet alternatif. Mais pour exactes
qu'elles soient, ces constatations ne doivent pas nous garer jusqu' nous laisser
penser que la dette de valeur peut tre considre comme une obligation
alternative 2.
On sait que l'obligation alternative est dfinie par les articles 1189 et
suivants du Code civil comme une obligation qui peut tre teinte par la
dlivrance de l'une des deux choses qui taient comprises dans l'obligation . On
sait encore que ce type d'obligations a connu les faveurs de la doctrine du sicle
dernier, faveurs dont nous n'avons plus l'ide 3. Il Ya pourtant dans l'existence
de cette obligation des aspects qui intressent aujourd'hui notre propos. Si le
Code civil admet la licit de l'obligation aux termes de laquelle le dbiteur
s'engage livrer au crancier indiffremment un quintal de bl ou un quintal de
mas, on peut en tirer des conclusions quant l'objet de l'obligation. Et tout
d'abord, que le compte d'une obligation n'est pas dfini par l'unicit de son
objet, puisqu'aussi bien le dbiteur est libr ds lors qu'il a livr un quintal de
l'une ou l'autre crale, en dpit des diffrences de valeur qui peuvent exister entre
elles. Mais cette possibilit double de libration ne nous intresse qu' titre
d'indice: si une obligation est susceptible de deux modes d'excution, c'est
qu'elle peut avoir deux objets. Ainsi, indpendamment de la pluralit de ses
modes d'excution, une obligation est parfaite qui a plusieurs objets alternatifs,
diffrents les uns des autres, mais quivalents au regard de la validit de
l'obligation. L'exemple de l'obligation alternative prouve qu'il peut y avoir une
sorte d'ambivalence de l'objet l'intrieur mme du compte de l'obligation 4.
1 Contra: G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les obligations, 1. 2, Le
rgime, prcit, nO Il, p. 10.
2 M.-J. GEBLER, Les obligations alternatives , Rev. trime dr. civ. 1969.1.
3 En se fondant sur le fait que l'obligation alternative donnait au crancier des
garanties renforces de paiement pour le cas o l'une des deux choses viendrait prir,
Demolombe y voyait une sorte de solidarit relle et objective, l'instar de la
solidarit personnelle et subjective (Cit par D. VEAUX, Obligations
alternatives , J.-CI. Civil, art. 1189 1196, Fasc.53, nO 3, p.3). Mais cette
interprtation n'a gure survcu, dont la cohrence interne n'tait pas le fort (ibid.,
nO 4, p. 3), et l'obligation alternative a perdu avec le sicle l'importance qui avait t
la sienne.
4 La pluralit d'objets est quelque chose d'un peu plus rare qu'on ne le dit en
gnral. Sous cette rubrique, la doctrine a tendance placer trois types d'obligations,
mais tort: les obligations conjonctives, alternatives et facultatives. En fait, la
seule obligation alternative a un objet double. L'obligation conjonctive est celle par
laquelle le dbiteur s'engage livrer, par exemple, un bien et son travail. Mais parler
de double objet est une erreur, puisqu'il n'y a l en fait qu'un objet s'excutant
indivisment par deux prestations. De mme, l'obligation facultative met la charge
du dbiteur une prestation, tout en admettant qu'il pourra se librer par l'excution
d'une autre prestation. Mais il n'y a alors dans cette obligation qu'un objet principal et
un objet accessoire, et non une pluralit d'objets.
336. La dette de valeur ne peut toutefois pas tre considre comme une
obligation alternative, cat elle n'est pas susceptible de plusieurs modalits
d'excution: elle ne se paye qu'en monnaie. Mais conformment au modle du
Code civil, c'est une obligation dont l'objet n'est pas unique, sans tre divers
pour autant: on peut plutt qualifier l'objet de l'obligation d'hsitant, sinon
d'alternatif. La somme de monnaie qui est l'enjeu du paiement de l'obligation,
peut tre exprime de deux faons dans le compte de l'obligation : par une
monnaie ou par une valeur. Les deux expressions sont diffrentes par leur forme,
mais quivalentes quant au fond: au moment o la valeur est convertie en
monnaie, il y a adquation parfaite entre ces deux expressions. Cette quivalence
disparat ensuite trs vite en raison des alas montaires, mais elle existe lors de
la liquidation de l'obligation. C'est pourquoi l'objet ne peut tre qualifi de
multiple, sans tre unique pour autant. On pourrait peut-tre le qualifier de
potentiellement montaire, le terme se justifiant par le fait que lorsqu'une valeur
tient le compte de l'obligation, elle ne le fait que pour tre liquide en monnaie.
Il parat du reste d'autant mieux choisi que l'expression en valeur peut tre
rompue n'importe quel moment, en fonction d'intrts lgislatifs: la
liquidation de la valeur peut tre immdiate, retarde jusqu'au dernier moment,
celui de la rparation ou du jugement, ou encore tre fixe la date intermdiaire
de l'assignation. Cet objet potentiellement montaire apparat ainsi comme
particulier au sein du droit des obligations, et l'on est amen se demander s'il y
a des conditions de validit cette pluralit d'objets, ou si l'on peut concevoir
une obligation ainsi construite en dehors du cadre de l'obligation alternative du
Code civil, et mme en dehors de tout cadre juridique fourni par ce Code.
La question est dlicate en ce qu'on ne lui connat pas de rponse doctrinale,
mais aussi parce qu'il n'est pas facile de reprer la raison d'tre prcise des
articles 1189 et suivants. Dans la conception trs autonomiste du Code civil, on
aura sans doute tendance considrer que c'est l'accord des volonts des parties
qui fonde la possibilit d'une obligation alternative 1. Cet accord des volonts est
libre et fondateur, ce qui signifie que les objets alternatifs n'ont pas besoin d'tre
objectivement quivalents. Mais ils doivent toutefois tre adquats dans l'esprit
des parties. Si l'on peut livrer indiffremment un quintal de bl ou de mas, ce
n'est pas parce que le bl et le mas ont la mme valeur vnale, mais parce qu'il
revient au mme pour les parties que l'un ou l'autre soit livr.
C'est dans une acception un peu voisine que la doctrine a utilis l'objet
alternatif dans la dette de valeur, en substituant une quivalence subjective une
quivalence objective ou matrielle. Ce qui fonde la dette de valeur, c'est bien
l'aspect quelque peu alternatif de l'objet, c'est--dire le fait qu'il peut tre fix en
monnaie ou en valeur avant l'excution de l'obligation. Sans doute cet objet
finira-t-il par endosser une expression montaire dans la plupart des cas, faute de
quoi la dette ne pourrait tre paye 2. Mais avant cette expression dfinitive, il y
achoix : la dette peut demeurer en valeur, ou tre transforme en monnaie. La
circulation entre ces deux formes d'expression est due l'quivalence objective
entre monnaie et valeur, chaque valeur utilise ayant sa contrepartie montaire, et
non une quivalence subjective comme dans l'obligation alternative. Il serait en
effet inacceptable qu'une valeur quelconque puisse tre substitue une somme
de monnaie, en raison d'une quivalence perue: parce que les parties seraient
1 Req. 17 juillet 1929, D. 1929.1.143, rapp. cons. Bricout.
2 Ce qui n'est pas exact pour l'obligation alimentaire, seule de cette espce
pouvoir tre paye aussi bien en monnaie qu'en nature, la convenance du dbiteur.
On peut ainsi considrer que l'obligation alimentaire est une dette de valeur
alternative, c'est--dire une dette de valeur dont le paiement est susceptible de diverses
modalits (sur ce point: J. CARBONNIER, op. cit., nO 56, p. 118).
d'accord pour que telle chose soit reprsente par telle somme tel moment, en
dpit d'une diffrence de valeur vnale. La caractristique essentielle de la dette de
valeur est la toujours possible liquidation de la valeur en monnaie, c'est--dire
une circulation sens unique. Contrairement l'obligation alternative o les
deux objets sont subjectivement quivalents au regard de l'excution, l'hsitation
dans l'objet de la dette de valeur ne provient que d'une possibilit de substitution
univoque, au moment de la liquidation de l'obligation.
Fonde sur les rapports particuliers qu'entretiennent monnaie et valeur, sur la
toujours possible liquidation de l'une en l'autre, la validit de la dette de valeur
parat incontestable, quoiqu'on ne puisse pas la rapprocher de celle de
l'obligation alternative. Diffrentes en ce que l'une est caractrise par la dualit
de son excution, les deux obligations le sont encore par leurs fondements,
subjectif dans un cas, objectif dans l'autre. On est ainsi amen admettre que la
dette de valeur constitue un type d'obligation valable en soi, parce qu'aucun
principe ne l'interdit pas, quoique sa validit ne rsulte pas des rgles du Code
civil.
337. L'ancrage direct de l'obligation la valeur qui constitue son objet
l'origine s'est donc ralis assez facilement une fois passes les premires
querelles dues la nouveaut 1, tant les dterminations implicites de la mthode
paraissaient claires et allant de soi. La lgitimit de la substitution a t
immdiatement acquise pour deux raisons: l'vidence du rle de la valeur
l'intrieur de l'obligation, et l'urgence qu'il y avait parer aux consquences de
l'rosion montaire. La conjonction de ces raisons aurait pu faire achopper la
dette de valeur, le jeu de la valeur n'tant pas facilement acceptable dans les
obligations soumises au principe du nominalisme 2. Mais cette rsistance de
principe fut assez vite surmonte par la structure simple de la dette de valeur: un
objet reprsent par une valeur, qui a vocation se transformer en monnaie ds
que l'on en prouve le besoin. C'est pourquoi l'obligation potentiellement
montaire qu'est la dette de valeur a pu tre accepte sans difficult. Il en est all
assez diffremment pour les obligations issues de rapports volontaires, lorsque
les parties ont dsir les ancrer des valeurs par le moyen de l'indexation.
B. Les rapports volontaires
338. L'indexation, on le sait, a suscit un contentieux trs important ainsi que
des discussions doctrinales acharnes avant de s'imposer 3. Pourtant, le procd
1 V. par ex. la critique virulente de Flour, Pot-pourri autour d'un arrt, Rp.
Defrnois 1975, premire partie, art. 30854, p. 145, spc. p. 185.
2 G. HUBRECHT, th. prcite, p. 242.
3 Les rfrences en cette matire sont difficiles donner, tant il y en a
(M. Carbonnier en faisait dj la remarque il y a trente ans dans sa prface :
Influence de la dprciation montaire sur la vie juridique prive, prcit, p. 3). De
manire assez gnrale, on verra: J.-P. DOUCET, Les clauses d'indexation... ,
prcit; E. S. DE LA MARNIRE, Observations sur l'indexation comme mesure de
valeur, Rev. trime dr. civ. 1977.54; A. TOULEMON, Les tapes de la
jurisprudence en matire d'chelle mobile , prcit. Sur les aspects doctrinaux de
l'opposition l'indexation: M. HUBERT, Observations sur la nature et la validit
de la clause d'chelle mobile, prcit; J.-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-2, 2
c
cah.,
nO 20 et s.
ne prsente aucune difficult d'ordre technique, et, par son fonctionnement, n'est
rien d'autre qu'un ancrage la valeur du type que l'on vient d'examiner. Selon
des modalits spcifiques, l'indexation est un ancrage une valeur choisie pour
tenir le compte de l'obligation; mais au lieu que la rfrence s'tablisse
directement, par substitution de la valeur en question la somme d'argent dans
l'objet de l'obligation, elle n'est qu'indirecte et procde par identification de
l'volution de la somme d'argent prise comme base aux mouvements qu'aura
connus la valeur de rfrence 1. L'indexation consiste ainsi en une somme
d'argent prise comme quotit, dont la caractristique est de suivre les volutions
d'une valeur reprsente par un indice. Mais cette diffrence d'ordre technique
entre indexation et dette de valeur ne touche pas le fond de l'institution:
l'indexation s'analyse comme un ancrage une valeur prexistante l'objet de
l'obligation.
Le rattachement cette catgorie est toutefois moins net qu'en matire de
responsabilit, ou d'obligation alimentaire. Cette relative imprcision du rle de
la valeur relve du fait que l'indexation trouve son domaine d'lection en droit des
contrats, ou la valeur joue un rle mieux dissimul que dans le domaine des
obligations judiciaires, puisque le principe de l'autonomie de la volont empche
de saisir prcisment la faon dont les parties ont labor le quantum de
l'obligation 2.
339. Il importe de bien montrer que l'indexation ne se distingue pas des dettes
de valeur en gnral, que ce soit par sa structure ou ses effets.
On lit parfois que l'indexation s'en distinguerait, au motif que son objet est
d'emble montaire 3. Mais, si l'on doit reconnatre cette particularit, on n'en
fera pas une caractristique essentielle de l'indexation, qui la diffrencierait de la
dette de valeur. En effet, l'nonc montaire de l'obligation indexe ne peut tre
conu comme un quantum montaire, qui serait modifi aprs sa fixation par le
jeu de l'indexation. Cette conception encourt le reproche d'introduire deux tapes
successives dans la naissance de l'obligation, et de dnaturer ainsi son unit
profonde. En distinguant l'obligation indexe de la dette de valeur, on raisonne
comme si le montant de l'obligation tait dans un premier temps fix en
monnaie, de manire autonome, aprs quoi l'on prendrait conscience de l'rosion
montaire, et l'on dciderait d'imputer un indice ce montant charg d'en
maintenir la valeur. Mais cette description articule des oprations ne correspond
nullement la ralit de l'obligation indexe ; en outre, elle est l'vidence
1 B. BaCCARA, Dfinir l'indexation , prcit.
2 Pour tre plus prcis, il convient de rappeler que la technique de l'indexation,
dite encore clause d'chelle mobile, ne se limite pas aux rapports volontaires. En
effet, ct des indexations contractuelles, on trouve galement des indexations
judiciaires (Sur ces questions, v. tout particulirement: J. HONORAT, Les
indexations contractuelles et judiciaires , Mlanges Flour, p. 251 ; spc. nO 31
et s., p. 288), et mme quelques fois des indexations lgales (L'exemple mme
d'indexation lgale est le S.M.I.G., en matire de droit du travail, conu pour servir
d'indice aux bas salaires). Si l'on met ici l'accent sur les indexations contractuelles,
c'est d'abord parce qu'elles ont t l'occasion de polmiques nombreuses et dures, mais
aussi en raison de leur importance pratique. Au surplus, les considrations lies la
validit de l'indexation sont similaires, qu'il s'agisse d'indexations contractuelles ou
judiciaires.
3 Sur ce point, v. G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., p.90 et s. ; P. MALAURIE,
cours prcit, p.43 et s. ; Contra: G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit.,
nO 10, p. 10; P. CATALA, op. cit., nO 6, p.30.
attentatoire aux principes juridiques admis. Le bouleversement du montant de
l'obligation aprs sa naissance heurterait le principe du nominalisme, tel que le
droit positif l'entend ; si l'indexation a pu prosprer, ce n'est pas par drogation
un principe aussi tabli que celui-l, mais bien parce qu'elle n'en violait
aucun 1.
Il est clair que l'obligation indexe nat d'une seule pice, et non en deux
tapes successives. L'obligation est directement cre munie d'un ancrage la
valeur dont tmoigne l'indice. C'est--dire qu'il est d'emble acquis que
l'obligation voluera paralllement une valeur utilise comme indice, et la
somme de monnaie qui apparat dans l'objet de la dette, au ct de l'indice, ne
doit tre regarde que comme une base montaire permettant de faire jouer
l'chelle mobile 2. La valeur l'uvre dans l'obligation indexe est concentre
toute dans l'indice; mais cette valeur ne peut elle seule jouer un rle identique
celui qui est le sien dans les modes de rfrence directs la valeur. Au contraire
de ceux-ci, qui utilisent une valeur brute qui se suffit elle-mme pour tenir le
compte de l'obligation, l'indice ne saurait tre auto-suffisant, faute d'une
indication de quotit pour contribuer en former le quantum. Dire que
l'obligation sera indexe sur le cours du bl ne permet pas de savoir combien
s'lvera son montant. Il faut pour cela prciser la quotit sur laquelle s'imputera
cette variation.
L'nonc montaire de l'obligation n'a donc pas de rle principal ou
dterminant l'intrieur de l'obligation indexe ; c'est la raison pour laquelle il
ne faut pas faire de cette somme une caractristique de l'obligation. La crance
indexe est une crance dont l'objet est solidairement form d'une somme
d'argent et de la tendance l'volution d'une valeur, ces deux lments y tant
lis de faon indivisible. Ce n'est donc pas cette expression montaire qui
diffrenciera l'obligation indexe de la dette de valeur.
340. L'indexation ne se distingue pas non plus de la dette de valeur par ses
effets. Si les obligations se rfrant indirectement la valeur ont en commun un
dispositif assez lourd qui les distingue de celles qui se rattachent directement des
valeurs, elles atteignent des rsultats identiques 3. On s'en rend aisment compte
en imaginant un prt consenti un agriculteur, d'un montant de mille francs,
somme correspondant la valeur de dix quintaux de bl. Le prteur peut
mentionner au contrat que la dette de l'emprunteur porte non pas sur les mille
francs - ce serait alors une dette montaire -, mais sur la contre-valeur des dix
quintaux de bl l'chance du prt. Si le prix du quintal de bl passe de cent
cent cinquante francs, le prteur remboursera donc le prix des dix quintaux, soit
mille cinq cents francs. L'obligation de remboursement du prt doit alors
s'analyser en une dette de valeur, dont l'objet est prcis par une rfrence directe
au quintal de bl.
Le mme rsultat s'obtient au moyen d'une mthode toute diffrente, par une
rfrence indirecte. Supposons le mme prt et les mmes conditions. Cependant,
au lieu de stipuler que les mille francs prts reprsentent dix quintaux de bl, le
prteur dcide d'indexer le montant du prt sur le cours du bl. Dans la priode
qui s'tend entre le prt et son chance, le quintal de bl a vu son cours varier de
cent cent cinquante francs; le cours du bl a donc hauss de 50 %. En
consquence, le montant du remboursement va suivre cette hausse, et s'lever
jusqu' la somme de mille cinq cents francs. Quoique son objet prsente une
1 Contra: M. Boyer, selon qui l'admission de l'indexation marque le recul du
nominalisme ( propos des clauses d'indexation... , prcit, p. 87).
2 M. HUBERT, eod. loc., nO 25 et s., p. 19.
3 M. HUBERT, eod. loc., nO 10 et s., p. 8.
rfrence indirecte la valeur du bl, la dette de remboursement indexe aboutit
un rsultat quantitativement semblable celui obtenu par la rfrence directe.
Sous des oripeaux empess, un fonctionnement plus complexe, le mode de
rfrence indirect tend aux mmes effets que la dette de valeur, au point qu'on
peut l'y assimiler. On vient d'voquer la controverse doctrinale portant sur la
compatibilit des deux systmes; on peut voir en action, sur cet exemple, qu'il
n'y a gure de diffrence pratique selon que l'on utilise l'un ou 1autre. Il
convient donc de ne distinguer aucun titre l'obligation indexe de la dette de
valeur.
341. Il reste toutefois s'interroger sur l'origine de la valeur utilise dans
l'obligation indexe pour stabiliser l'obligation et lui viter de subir par trop la
dprciation montaire.
La rponse cette question est plus dlicate que dans le cas du recours direct,
car la prsence de la valeur l'intrieur d'un contrat synallagmatique est une
prsence floue. Ce n'est pas dire que la valeur y fasse dfaut Que l'on considre
une vente, un bail ou un contrat d'entreprise, la valeur d'une chose ou d'une
prestation est l'enjeu mme du contrat. Les obligations issues de ces contrats
naissent donc d'emble autour d'une valeur qui en assure la cohrence. Mais
l'objet montaire de l'obligation, son prix, est la marque d'une valeur plus
complexe qu'on ne le croit, d'une valuation qui ne se rduit pas prendre en
compte la seule valeur de la chose objet du contrat. Il est ainsi vident que le prix
de vente n'est pas la valeur de la chose vendue, mais tout autre chose: la valeur
du service que reprsente cette vente. Si le prix et la valeur se cQnfondaient, la
vente n'apporterait rien au vendeur, qui en tire pourtant bnfice. A l'intrieur du
prix, la valeur de la chose est essentielle, mais doit ncessairement ctoyer
d'autre valeurs qui contribuent galement la fixation du prix. C'est pourquoi il
est difficile de reprer, dans la pluralit des valeurs qui concourent la formation
de l'obligation, celle par laquelle l'ancrage pourra tre ralis 1.
Cette incertitude est toutefois thorique, tant est fort le pouvoir d'attraction de
la chose objet du contrat l'intrieur de la convention 2. Le droit positif ne s'est
d'ailleurs gure embarrass de scrupules pour ancrer l'obligation, puisqu'aussi
bien c'est la valeur de cette chose qui a t choisie. C'est en effet ce qui ressort
notamment de l'ordonnance du 4 fvrier 1959
3
, dont l'article 14 porte: dans
les nouvelles dispositions statutaires ou conventionnelles, sauf lorsqu'elles
concernent des dettes d'aliments, sont interdites toutes clauses prvoyant des
indexations fondes sur le salaire minimum interprofessionnel garanti, sur le
niveau gnral des prix ou des salaires, ou sur des prix de biens, produits ou
services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention,
ou avec l'activit de l'une des parties . L'ancrage la valeur de l'obligation
n'est valable qu' la condition que cette valeur soit celle de l'objet de
l'obligation 4.
1 Supra nO 49.
2 Sur l'indexation dans les contrats, v. J. NOIREL, Influence de la
dprciation montaire sur les contrats de. droit priv , Influence de la dprciation
montaire... , prcit, p.69.
3 Sur cette rglementation, v. J.-P. DOUCET, Les clauses d'indexation... ,
prcit.
4 On peut temporairement laisser de ct la seconde condition de validit: le
lien avec l'activit des parties, qui rpond de considrations tout fait diffrentes,
trangres aux questions de valeur (Sur ce point: J.-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-2,
3
e
cah., nO 119 et s.).
Le mode de choix de la valeur qui permet d'ancrer l'obligation est du mme
type que dans le.cas du recours direct: on trouve nouveau une rfrence une
valeur prexistante l'nonc montaire de l'obligation. Dans les deux cas, la
valeur choisie pour tenir le compte de l'obligation est la valeur autour de laquelle
l'obligation a t construite, qui apparat ainsi dans toute sa puret, dgage de
toute expression montaire. Dans les deux cas, on pourrait rutiliser une
formulation doctrinale pour prciser o se trouve la valeur mise en uvre en
parlant de rfrence "interne" 1. Par ce terme, la doctrine signifiait que la
rfrence utile pour ancrer l'obligation devait se trouver l'intrieur de la "sphre
contractuelle", et non y tre extrinsque 2. C'est ce que les ordonnances de 58-59
ont impos pour les indexations ; c'est aussi ce que la doctrine allemande, et ses
successeurs, ont dduit pour la rfrence directe la valeur. Mais alors que cette
valeur a un rle essentiel dans le cas du recours direct, il est plus mitig en
matire d'indexation, puisque la valeur de la chose y est concurrence par d'autres
l'intrieur mme de l'obligation. Cela se manifeste du reste par le fait
qu'autant, pour le recours direct, l'ancrage la valeur parat d'emble satisfaisant,
autant, pour l'indexation, le recours la valeur soulve une certaine gne quant
sa validit.
342. Le premier malaise que suscite l'indice rattach l'objet de l'obligation a
trait au caractre partiel de la valeur qui occupe l'objet de l'obligation. Au lieu
qu'il s'agisse d'une valeur identifiable cet objet, ce n'est en ralit que la valeur
de la chose qui est prise en compte. De la sorte, il y a comme une confusion
entre valeur et prix qui est ainsi cre, et qui est d'un point de vue thorique tout
fait regrettable 3. Le prix de la chose a t fix dans la dpendance de sa valeur,
mais aussi en fonction d'autres considrations. Or par le jeu de l'indexation, la
seule valeur de la chose dterminera l'volution du prix, sans aucune prise en
considration du mouvement des autres valeurs, qui contribuent toutefois
l'existence de ce prix. Il est possible qu'en pratique cette critique soit de peu de
pertinence, tant il est difficile d'obtenir une indexation qui soit satisfaisante.
Mais le grief s'aggrave encore de la marge de libert laisse par le texte aux
parties. L'article 14 de l'ordonnance n'exige pas un indice fond sur le prix de la
chose en elle-mme, ce qui encourrait dj la critique, mais se contente d'un
indice qui n'est que rattach la chose, et parfois d'assez loin 4.
De la sorte, peu prs n'importe quel indice qui aura un lien avec cette chose
pourra tre considr comme satisfaisant 5. Si l'on prend titre d'exemple la
vente d'un tracteur, payable en plusieurs mensualits, on aura une ide de
l'ensemble des distorsions ainsi cres. On peut considrer qu'une indexation
1 Sur la notion d' indexation interne , v. notamment: J.-P. DOUCET, Les
clauses d'indexation... , prcit, nO 126, p. 97, qui prend le fil de la tradition
doctrinale pour fixer les limites de la validit de l'indexation.
2 J. NOIREL, L'influence de la dprciation montaire dans les contrats de droit
priv , prcit, nO 45, p. 132.
3 On ne poussera toutefois pas beaucoup dans cette voie, puisque la confusion
entre valeur et prix est constante en droit priv. Toutes les fois que l'on parle de dette
de valeur, on parlerait plus justement de dette de prix, dans la mesure o la valeur vise
n'est souvent rien d'autre que le prix de la chose. Le prix apparat ainsi comme une
formulation privilgie de la valeur, alors que ce sont deux ralits diffrentes.
4 J .-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-2, 3e: cah., nO 71 et s.; sur la critique des
ordonnances, v. R. TENDLER, Indexation et ordre public. L'ordonnance du
30 dcembre 1958: Majorit ou Snilit? )), D. 1977, Chrono XXXIII, p. 245.
5 Sur les imprcisions de ce critre, V. B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER,
Contrat, prcit, nO 586, p.251.
valable ferait aussi bien rfrence au cours des produits agricoles, qu' celui des
principales cultures auxquelles le tracteur servira, ou un indice intermdiaire, tel
qu'un indice composite. De tels indices seraient certainement en liaison troite
avec l'objet de l'obligation. Mais tel qu'est rdig l'article 14 de l'ordonnance, et
tel que les tribunaux l'ont interprt, ces types d'indices disparaissent derrire
l'ensemble de tous ceux que l'on peut utiliser. En effet, tout indice agricole, quel
qu'il soit, et tout indice li l'industrie, quelle que soit sa pertinence en l'espce,
pourront tre adopts. De telle manire que la premire critique formule
s'aggrave par le fait mme que les indices "lis" la chose sont multiples, et que
le lien entre la valeur de la chose et le prix se distend encore, pour quasiment
disparatre.
On a ainsi parfois le sentiment que l'article 14 de l'ordonnance ne trace que
des limites floues, que la pratique des contrats s'est d'ailleurs charge de
dnaturer. Alors que les principes de l'indexation paraissent satisfaisants, la
pratique en est bien des gards regrettable, qui fait suivre au prix d'une chose
les volutions d'une valeur qui ne lui est lie que de trs loin 1.
343. La rglementation de l'indexation laisse encore dsirer puisqu'elle ne se
rvle pas susceptible d'utilisation pour le contrat qui rclame le plus clairement
l'indexation, car le plus sensible l'rosion montaire: le prt d'argent long
terme 2. Le prt simple, on le rappelle, cre une obligation de restitution, qui est
libelle en units de paiement, c'est--dire une obligation o la valeur ne tient
aucune place. Il importe pourtant d'y rintroduire une valeur de manire la
stabiliser: plus un prt est important, plus les remboursements en sont tals
dans le temps, et plus l'rosion montaire affecte le crancier qui ne peut plus
mme reconstituer son capital. C'est pourquoi l'ancrage une valeur est essentiel
en la matire, sans que l'on sache bien o la trouver. Les polmiques
nombreuses quant l'admission de l'chelle mobile dans le prt ont toutes port
sur la validit de l'indexation, mais non sur ses modalits. De telle sorte qu' la
fin des annes cinquante, une fois qu'il a t acquis qu'un prt pouvait faire
l'objet d'une indexation en dpit de l'article 1895 du Code civil 3, on ne savait
pas bien comment indexer le contrat, comment tirer parti de la victoire acquise.
La question tait d'autant plus dlicate que les ordonnances de 58 et 59 fixant le
droit positif, il fallait choisir un indice en relation avec l'objet du contrat, ce qui
tait paradoxal. En toute logique civiliste, il apparat que l'objet d'une obligation
de restitution est la monnaie elle-mme, et les units de paiement pour mieux
dire 4. L'indice en relation avec l'objet du contrat ne pouvait ainsi qu'tre un
1 titre d'exemple, le prix d'un terrain peut tre index sur le prix du lait (Civ. 3
e
4 juin 1971, Bull. civ. III, nO 356), sur le salaire de l'ouvrier agricole (Civ.3
e
17 juillet 1972, Rp. Defrnois 1973, art. 30271, note critique P. Malaurie), sur
les cours de la viande et du mas (Civ.3' 6 fvrier 1974, Bull. civ. III, nO 64). Pour
un recensement dtaill: J.-P. LVY, op. cit., Fasc. B-2, 3
e
cah., nO 106 et s.
2 J.-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-2, 2
C
cah., nO 38 et s.
3 L'indexation du prt a d'abord t autorise par la Cour de cassation en 1957,
dans l'arrt Guyot: Civ.1
ft
27 juin 1957, prcit, J.C.P. 1957.11.10093 bis,
concl. Proc. gn. Besson; D. 1957.649 note G. Ripert; Rev. trime dr. civ.
1957.553 obs. J. Carbonnier, et 1957.698 obs. Mazeaud. Les ordonnances de 1958
et 1959 ont remis en cause l'arrt Guyot, mais ont admis l'indexation dans une mesure
qui y inclut le prt.
c
cah., nO 72; une telle conception de
l'objet de l'emprunt est d'ailleurs d'autant plus envisageable qu'elle a t autrefois
retenue par la Cour de cassation, de manire caractrise (Civ. 19 mars 1928,
D.H. 1928.303).
indice refltant les volutions de la valeur de la monnaie. C'est l chose
impossible, la monnaie, qui est la mesure commune des valeurs, n'ayant pas de
valeur en elle-mme. L'indice devrait donc tre assimil un indice des prix, ce
qui est erron: comme son nom l'indique, l'indice des prix enregistre les
variations moyennes des prix, sans que celles-ci dpendent des volutions de la
monnaie 1. Mais supposer mme que l'on passe sur cette difficult, il resterait
encore que l'indice des prix est un indice gnral, d'utilisation restreinte aux
termes des ordonnances. Peu souhaitable, cet indice serait galement sans doute
interdit par le droit positif.
L'indexation du prt n'a donc pas t possible dans le double respect des
articles 1126 et suivants du Code civil, relatifs l'objet des obligations, et des
rgles relatives l'indexation, tires des ordonnances de 1958 et 1959. Dans cette
situation de conflit, c'est la conception de l'objet de l'obligation qui a cd,
puisqu'aussi bien il a t dcid par la Cour de cassation que l'objet d'un prt
n'tait pas la monnaie elle-mme, mais ce que cette monnaie permettait de faire,
son emploi. Cette dcision a t rendue en matire de prt immobilier o
l'urgence se faisait le plus particulirement sentir, le recours aux emprunts tant
souvent impratif pour acheter un immeuble ou le faire construire. C'est en 1974
que la Cour a dcid de dnaturer l'objet de l'obligation, en exposant que : la
cour d'appel dcide bon droit que l'objet de la convention, au sens de l'article
79 de l'ordonnance du 30 dcembre 1958... , doit s'entendre dans son acception
la plus large et que notamment l'objet d'un prt peut tre de permettre
l'emprunteur de construire ou d'acheter un immeuble 2. Cette ouverture
essentielle de la Cour de cassation marque son dsir d'tendre le champ de
l'indexation aux contrats pour lesquels elle est essentielle. Dans le mme temps,
elle tmoigne de l'insuffisance du systme de 58-59, qui oblige dnaturer les
rgles les mieux tablies pour tre efficace.
344. Au-del de ces considrations sur la validit de l'indexation en matire de
prt, il importe de montrer que l'arrt de 1974 s'insre dans un mouvement de
pense de plus vaste ampleur, qui a commenc de produire ses effets au milieu
des annes soixante 3, et qui consiste utiliser, en l'absence de toute valeur
l'origine de l'obligation, les valeurs qui en sont l'horizon, c'est--dire les
valeurs qui constituent l'emploi de la monnaie. Second principe permettant
l'ancrage de l'obligation la valeur, vritable contrepartie la rfrence la
valeur prexistante, le recours la valeur subsquente constitue la profonde
rvolution apporte par la dette de valeur, celle qui donne les moyens de lutter
efficacement contre l'inflation, mais soulve aussi tous les doutes.
1 Encore peut-on admettre par approximation que l'augmentation des prix donne
le sentiment de la dgradation de la monnaie, et donc que la mesure de celle-l s'tende
celle-ci.
2 Civ. 1
re
9 janvier 1974, l.C.P.1974.11.17806, note J.-P. Lvy; Rp
Defrnois 1974, art. 30547; et 1975, art. 30996 note J.-L. Aubert; Rev. trime dr.
civ. 1974.805 obs. Y. Loussouarn.
3 Dans la loi du 13 juillet 1965 sur les rgimes matrimoniaux; la loi du
17 mai 1960, parfois prsente comme anctre de ce mouvement lgislatif, n'est pas
retenue ici car elle ne cre pas de vraies dettes de valeur.
LE JEU DE LA VALEUR
2. L'ANCRAGE UNE VALEUR SUBSQUENTE
281
345. L'absence de valeur perceptible l'intrieur d'une obligation cre une
situation dlicate face l'rosion montaire: l'obligation y est vulnrable, sans
que l'on sache bien comment l'en mettre l'abri. Le contenu montaire de la
dette paraissant pur de toute valeur, on ne voit pas comment faire chapper
l'obligation sa rfrence montaire en l'ancrant une valeur, sans pour autant
altrer la substance de l'obligation. C'est pour faire face cette incertitude que le
droit franais a adopt une mthode inversant le mouvement qui va de la valeur
sa liquidation, la monnaie. La mthode choisie ne recherche pas cette valeur l
o elle n'est pas: l'origine de l'obligation ; elle la trouve l 'horizon de
l'obligation, dans l'emploi qui a t fait de la somme d'argent. Tant que l'on n'a
pas pris conscience du renversement que suppose ce cheminement, le procd
peut paratre lgitime, et dans la perspective de l'ancrage classique une valeur.
Mais des doutes apparaissent ds lors que l'on s'aperoit que cette faon de faire
prend contre-sens la logique propre aux institutions: on cherche alors
vainement la lgitimit du procd. C'est pourtant essayer de comprendre ce qui
le justifie qu'il faut s'employer (B), aprs avoir dress la typologie des
manifestations de ce tour de pense trange (A).
A. Description de l'ancrage la valeur subsquente
346. considrer les obligations libelles en units de paiement comme
exemptes de toute valeur, leur stabilisation par une valeur peut sembler
impossible. Il est toutefois apparu que le dynamisme propre de l'obligation
permettait d'aider chapper une situation qui risquait de ruiner les cranciers
exposs l'rosion montaire.
Les obligations qui vitent toute rfrence la valeur peuvent parfois tre
rattaches des valeurs: pour peu que l'on cesse de concentrer toute l'attention
sur l'obligation prise en elle-mme, son montant montaire peut apparatre
domin par des considrations de valeur extrieures au lien entre crancier et
dbiteur. L'largissement du cadre de rfrence aboutit trouver des valeurs
l'horizon de la monnaie, la plupart du temps dans l'emploi qui en est fait, et non
l'origine de l'obligation comme on en a l'habitude. C'est ce qui permet de
restituer un choix entre monnaie et valeur, puisqu'aussi bien une fois qu'elle a
t identifie, et mme si elle ne joue pas le mme rle par rapport au libell
montaire, cette valeur pourra se trouver utilise dans le mme type de
substitution que lorsqu'elle prexiste l'nonc montaire. Une mme hsitation
entre monnaie et valeur se met alors en place l'intrieur de l'objet de
l'obligation, et la dette de valeur peut fonctionner sur le modle du systme
prcdent. La dette, de montaire qu'elle tait, devient potentiellement montaire
en s'accrochant la valeur d'emploi de la somme d'argent, et sa stabilisation est
assure.
Le tour de pense l'uvre est assez subtil: une obligation montaire se
prsente vierge de toute valeur; on va chercher une valeur avec laquelle cette
somme de monnaie a t en contact troit, de manire recrer une obligation
objet potentiellement montaire; il ne reste plus alors, pour contourner les
effets de la dprciation montaire, qu' considrer que l'objet de l'obligation
n'est pas la somme de monnaie en question, mais la valeur dans laquelle elle a
t employe.
347. Un exemple parlant de ce procd est fourni par les donations 1.
Lorsqu'une personne donne une somme d'argent l'un de ses successibles, celui-
ci contracte l'obligation de rapporter cette donation la succession qui s'ouvre au
dcs du de cujus 2. L'article 869 ancien du Code civil disposait, l'gard du
rapport de la donation de somme d'argent: le rapport de l'argent donn se fait
en moins prenant dans le numraire de la succession . Cela signifie au moins
par prtrition que le rapport porte sur une somme de mme montant nominal
que celle qui a fait l'objet de la donation. La rgle est du reste immdiatement
comprhensible: considr en lui-mme, le rapport d'une somme d'argent ne
peut s'analyser qu'en une obligation montaire libelle en units de paiement Ce
que le donataire doit rapporter la succession, c'est cela mme qui a fait l'objet
de la donation: un certain nombre d'units de paiement. Si aucune loi ne vient
en rglementer autrement les modalits, un raisonnement mcaniste nous conduit
effectuer un rapport fond sur le montant nominal de la donation.
La loi du 3 juillet 1971 a voulu proposer un mode de rapport drogatoire
pour un certain nombre de situations 3. Elle a ainsi commenc par rappeler cette
rgle d'vidence que la logique dgageait autrefois, avant d'annoncer ses
innovations. L'alina 1 du nouvel article 869 dispose en effet: Le rapport
d'une somme d'argent est gal son montant. Puis, dans le second alina
vient la nouvelle modalit du rapport de somme d'argent: Toutefois, si elle a
servi acqurir un bien, le rapport est d de la valeur de ce bien, dans les
conditions prvues l'article 860 . Dans l'hypothse o la monnaie donne n'a
pas t dissipe mais consacre l'achat d'un bien, le rapport de l'argent donn
ne se fera donc pas en fonction du montant nominal de la donation, mais des
destines de la valeur de la chose que la somme donne a permis d'acqurir 4. La
valeur qui tient le compte de l'obligation ne prexiste pas son nonc
montaire: lors de la donation, il n'est pas certain que le donataire ait eu un
emploi en vue, ni que le donateur ait fait la donation cette fin. Il n'est pas
possible d'estimer que la liquidation d'une valeur prexistante a livr le quantum
montaire, pour faire le chemin inverse en rattachant l'objet de l'obligation
cette valeur. On se trouve ici dans une situation contraire: la somme de
monnaie ne procde pas de la liquidation d'une valeur, mais le choix de la valeur
rsulte de l'utilisation qui a t faite de la somme de monnaie. C'est en quoi
l'ancrage la valeur subsquente constitue une modalit de dette de valeur bien
diffrente de la prcdente, avec laquelle elle ne doit pas tre confondue.
Il s'agit l d'un mode de rapport drogatoire au fonctionnement logique des
obligations montaires libelles en units de paiement. Et il est d'autant plus
ncessaire d'en rendre compte que cette mme technique, ce mme tour de pense,
que nous voyons l'uvre dans le rapport de la donation de somme d'argent a t
utilise pour rgler d'autres situations dans le domaine des restitutions lato
sensu, sans toutefois tre gnralise.
348. Le droit patrimonial de la famille a t le terrain d'lection de cette
technique. Pour en rester au droit des libralits, on peut voquer les donations
entre poux, pour lesquelles le lgislateur a pos une rgle apparente celle de
1 P. CATALA, La rforme des liquidations successorales, prcit, nO 19 et S.,
p. 51.
2 M. GRIMALDI, op. cit., nO 662 et S., p. 601 ; G. MARTY et P. RAYNAUD,
Les successions... , nO 710 et S., p.526.
3 P. CATALA, op. cit., nO 42, p.87.
4 C'est donc l'attitude du gratifi qui devient la mesure du rapport, et non pas la
gnrosit du donateur: Y. BOICHE, L'objet du rapport et de la rduction des
libralits, th. Paris II, 1974, multigr., p. 416.
l'article 869, o elle s'applique la donation en gnral 1. L'article 1099-1 du
Code civil dispose en effet: Quand un poux acquiert un bien avec des deniers
qui lui ont t donns par l'autre cette fin, la donation n'est que des deniers et
non du bien auquel ils sont employs. En ce cas, les droits du donateur ou de ses
hritiers n'ont pour objet qu'une somme d'argent suivant la valeur actuelle du
bien. La rdaction particulire de l'article a pu embarrasser certains
commentateurs, qui ont vu une contradiction entre les deux alinas 2. Il n'en est
rien: le premier alina concerne la matrialit de la donation, tandis que le
second n'a trait qu' son quantum. L'article fait ainsi valoir que mme lorsque
l'argent donn doit servir l'achat d'un bien, c'est l'argent qui fait l'objet de la
donation, et non ce qu'il permet d'acheter. La thorie de l'indivisibilit qu'on
aurait pu vouloir appliquer est par l rpudie 3. Puis, dans le second alina, cette
disposition prcise que le fait que de l'argent soit..donn n'emporte pas que son
seul montant nominal soit pris en considration. A l'inverse, la somme donne
est rpute tre la contre-valeur de la chose acquise, et non le montant nominal
qui a permis l'acquisition. En cas d'annulation, c'est cette valeur seconde qui
devra tre restitue.
.La mme solution avait t antrieurement adopte en matire de rgimes
matrimoniaux par la loi du 13 juillet 1965, propos du calcul des rcompenses.
Aux termes de l'article 1469, alina 3, la rcompense ne peut tre moindre que
le profit subsistant, quand la valeur emprunte a servi acqurir, conserver ou
amliorer un bien qui se retrouve, au jour de la dissolution de la communaut,
dans le patrimoine emprunteur. Si le bien acquis, conserv ou amlior a t
alin avant la liquidation, le profit est valu au jour de l'alination; si un
nouveau bien a t subrog au bien alin, le profit est valu sur ce nouveau
bien. Ainsi, en cette matire encore, c'est la valeur de la chose laquelle la
rcompense a t affecte qui permet de connatre le quantum de la rcompense, et
non le seul montant nominal. On voit bien la rptition du mme type
d'innovation qu'en matire de libralits, puisqu'aussi bien le principe
traditionnel en la matire tait que la rcompense a son montant fig en
monnaie au jour de l'acte qui l'engendre 4.
La loi du 23 dcembre 1985 a align sur le rgime du paiement des
rcompenses les crances entre poux, de telle manire que la restitution des prts
entre l'un et l'autre poux se fait de la mme faon exactement que lorsque le prt
a eu lieu entre la Communaut et l'un ou l'autre des poux 5.
349. Aprs le droit patrimonial de la famille, et avant le droit des obligations,
il convient de citer un exemple jurisprudentiel particulier d'appropriation de cette
figure, qui se situe la croise des deux domaines. Le prt simple a t considr
ici comme l'archtype des obligations libelles en units de paiement.
1 On se gardera cependant de lire l'art. 1099-1 C. civ. comme une application
pure et simple de l'art. 869 : parce que ses enjeux sont diffrents, bien sr, mais aussi
parce qu'il a t forg par la loi du 28 dcembre 1967, quand l'art. 869 est issu de la
rfonne des successions du 3 juillet 1971. Plutt qu'une application de la mthode de
l'art. 869, l'art. 1099-1 en apparat comme un signe avant-coureur.
2 G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 135, p. 115, qui montre toutefois
comment se rsout l'apparente contradiction.
3 L'indivisibilit, sur laquelle on reviendra plus longuement, est un tour de
pense jurisprudentiel aux termes duquel celui qui a donn de l'argent pour faire une
acquisition est rput avoir directement donn non l'argent, mais la chose acquise.
4 A. COLOMER, L'instabilit montaire et les rgimes matrimoniaux... , prcit,
nO 48, p.58.
5 Art. 1543 et 1479, al. 2, C. civ.
Lorsqu'une somme d'argent a t prte sans conditions particulires,
l'emprunteur doit restituer une somme d'un mme montant, puisque ce sont des
units de paiement qu'il s'est engag rendre, et non une valeur. Cependant,
propos de cet archtype mme, quoique dans une hypothse assez particulire, la
Cour de cassation a rcemment considr que l'emploi des fonds pouvait tre
substitu aux units montaires pour tenir le compte de la dette de restitution 1.
Deux enfants avaient emprunt de l'argent leurs parents en vue d'acheter des
immeubles. la mort de ceux-ci, les immeubles avaient t acquis, mais les
prts non encore rembourss. Il convenait donc de les rapporter la succession
afin de la liquider. Mais le frre et la sur taient en dsaccord quant au mode de
rapport: fallait-il restituer les montants nominaux des prts, bien sr ingaux,
ou bien la valeur des immeubles qu'ils avaient pennis d'acqurir, et qui se
trouvaient encore dans l'un et l'autre patrimoine?
Le problme de droit est donc simple noncer: l'article 1895 du Code civil
applicable au prt en gnral pennet-il de rgler la question par une restitution
nominale, ou doit-on lui prfrer l'application de l'article 869, prvu pour la
donation de somme d'argent, mais dont la lettre peut concerner le prt aussi
bien? S'il est simple noncer, le problme de droit ne se rsout pas aussi
aisment. Dj M. Catala avait estim qu'aucune des deux rponses ne
s'imposait absolument 2, et les auteurs qui se sont intresss la question
paraissaient rticents appliquer l'article 869 3. Mais la Cour de cassation a
dnou le dilemme en considrant que: l'article 869 c. civ., rdig en tennes
gnraux, ne distingue pas suivant que les sommes rapportables par un
successible ont fait l'objet d'un don ou d'un prt; qu'il a ds lors vocation, sauf
stipulation contraire [... l s'appliquer l'un comme l'autre .
Aussi bien la Cour suprme a-t-elle dcid de modeler la restitution du prt
sur le rapport des libralits, en faisant pntrer l'ancrage la valeur subsquente
dans un domaine commun au prt et au rapport de la donation: le frre et la
sur devront ainsi rapporter la valeur actuelle de leurs immeubles, et non leur
prix d'achat. Tout se passe comme si le prt quivalait une donation dans ces
circonstances, ce que le droit des libralits n'exclut d'ailleurs pas 4. Mais on
peut se demander si le chemin inverse n'a pas sa part de validit: plutt qu'une
assimilation du prt la donation, justifie par ces circonstances particulires, ne
faut-il pas voir l une modification larve du rgime du prt, qui chapperait
l'article 1895 du Code civil pour se rapprocher du rgime actuel des obligations
libelles en units de paiement, de la dette de valeur? C'est bien sr trop tirer
d'une dcision isole, justifie par l'analyse des faits et du problme de droit qu'il
s'agissait de trancher. Il demeure toutefois que cette volution du rgime du prt
est contenue dans cet arrt, mme si c'est de faon latente, et qu'il poumlit passer
pour le premier jalon d'une volution dans l'hypothse o la tendance qui s'y fait
jour serait pousse son terme.
Sans prendre parti sur la validit de la dcision, il convient de reprer qu'une
fois encore, l'objet d'une obligation libelle en units de paiement a connu une
1 Civ.1
f1l
18 janvier 1989, prcit, D.1989.30S, note G.Morin; l.C.P.,
d. N, 1989.11.149, note J.-F. Montredon; Rev. trime dr. civ. 1989.749, obs.
J. Patarin.
2 P. CATALA, La rforme des liquidations successorales, prcit, nO 42 bis,
p. 116 et s.
3 G. MORIN, commentaire prcit, n.6, p.306. V. toutefois V. RANOUIL,
selon qui: un prt sans intrt, au capital non index et remboursable au dcs du
prteur, quivaut une donation en avancement d'hoirie (V. RANOUIL, La
subrogation relle en droit civil franais, Bibl. dr. priv. CLXXXVII, p. 117).
4 Cf. V. RANOUIL, op. cit., p. 117.
mutation, et que les destines de la somme en question se sont substitu celle-
ci pour tenir le compte de l'obligation 1.
350. On trouve d'autres applications de la technique voque dans le droit des
obligations proprement dit 2, mais elles ne sont pas toujours aussi nettes que
dans le droit patrimonial de la famille. Le fait qu'elles ne soient pas d'origine
lgislative explique sans doute la tideur des manifestations: la jurisprudence a
pu hsiter aller au bout de ses audaces.
Le premier exemple, et presque le seul, que l'on puisse donner remonte au
Code civil lui-mme, c'est--dire une poque o l'on ne pouvait avoir
conscience de droger une rgle purement mcanique. En cas d'viction totale de
la chose par un tiers, l'acqureur peut exiger du vendeur qu'il lui restitue le prix
pay. Cependant, la chose a pu voir sa valeur voluer entre l'acquisition et
l'viction. D'o un rgime bifide: la diminution de la valeur de la chose n'a
aucune incidence sur l'indemnit d'viction: l'article 1631 prvoit qu'alors le
prix total doit tre restitu; en revanche, l'augmentation de la valeur de la chose
se rpercute sur le montant de l'indemnit d'viction, puisqu'aux termes de
l'article 1633, si la chose vendue se trouve avoir augment de prix l'poque
de l'viction, indpendamment mme du fait de l'acqureur, le vendeur est tenu de
lui payer ce qu'elle vaut au-dessus du prix de la vente . Autrement dit, selon la
lettre du Code, l'indemnit suit la valeur de la chose lorsqu'elle hausse, mais
reste limite son montant nominal dans le cas inverse. Des considrations
mcaniques justifieraient pourtant que le montant nominal de la vente soit
toujours la mesure de la restitution, puisqu'aussi bien l'indemnit d'viction
n'est rien d'autre qu'une obligation libelle en units de paiement 3. Le Code
civil a donc choisi d'accrocher la mesure de l'indemnit la valeur de l'emploi
qui avait eu lieu, mais n'a fait qu'une application partielle de cette mthode. La
jurisprudence s'est du reste charge d'accentuer ce caractre partiel, en refusant de
suivre la valeur de la chose jusqu'au bout du chemin: par un arrt de 1973, la
Cour de cassation a considr que la valeur de l'immeuble ne devait pas
s'apprcier au jour du jugement, mais celui de l'viction, confondu avec celui
1 On observera la profonde parent de cette dcision avec l'arrt du
9 janvier 1974, prcit, rendu en matire d'indexation d'un prt servant acqurir un
immeuble ou en construire un. Cette analogie incite d'ailleurs considrer qu'au
rebours de ce que dit la Cour elle-mme, ce n'est pas tant la gnralit des termes de
l'art. 869 qui fonde la solution, que le principe du recours la valeur d'emploi de la
monnaie pour en stabiliser le montant.
2 Le droit patrimonial de la famille n'est-il pas, par excellence, la zone frontire
entre le droit de la famille et le droit des obligations ?
3 On pourrait croire trouver quelque normalit ce raisonnement en pensant que
la dette de restitution dont l'vinc est crancier est une dette libelle en units de
valeur. Il n'en est rien. Sans doute le prix tait-il libell en units de valeur. Mais ds
lors que la vente est annule, et que l'vinc doit tre indemnis, le payement qu'il a
fait pour acheter la chose devient indu, et le lien entre la monnaie et la chose se
distend jusqu' disparatre.
de la demande en justice 1 2. Par un arrt de revirement dat du 16 janvier 1991,
la Premire chambre civile de la Cour de Cjlssation a dcid de retenir la date de la
dcision constatant la cause de l'viction ,en refusant de retarder l'apprciation
jusqu' la date du jugement sur la garantie 4. Le fait de substituer un bien aux
units de paiement qui auraient d former l'objet de l'obligation n'emporte donc
pas toutes les consquences que l'on est habitu tirer de l'ide de dette de valeur.
A ces exemples, il convient d'ajouter une autre situation assez proche par sa
structure, o la jurisprudence a eu la tentation d'appliquer le mme raisonnement,
mais y a heureusement rsist. Certains arrts rendus en matire de restitution
dans les contrats synallagmatiques annuls ont manifest le dsir de voir le
quantum de la restitution suivre la valeur de la chose en laquelle la somme avait
t employe. On retrouvait ainsi le mme tour de ~ n s e l'uvre qu'en
matire d'indemnit d'viction, puisque le compte de 1 obligation tait tenu par
une valeur qui se trouvait l'horizon de la monnaie, et non l'origine. Cette
solution, peut-tre satisfaisante au regard d'un ancrage ventuel la valeur, ne
l'tait pas du tout rapporte ses conditions. L'annulation rtroactive du contrat
dtruisant sa cause, la monnaie et son emploi ne sont plus lis en vertu du
contrat, mais d'une simple circonstance de fait. C'est ainsi que la jurisprudence
peut substituer au recours une valeur prexistante (la valeur de la chose ou de la
prestation en considration de laquelle la somme a t verse), le recours une
valeur subsquente: la valeur en laquelle la monnaie a t investie, en l'absence
de toute lgitimit. Le tort de cette dmarche est de passer sans le dire sur le
caractre rtroactif de l'annulation du contrat, d'en faire survivre la cause des
fins de liquidation. La rgle logiquement applicable, on le sait, est celle qui
procde du raisonnement mcanique, et non d'un principe nominaliste qui n'a
rien faire ici 5 : le prix est normalement restitu sans aucune rvaluation,
puisque la valeur a disparu avec la cause de l'obligation 6. Nanmoins, il est
arriv que l'on revienne sur cette intangibilit du prix, surtout lorsque la valeur
de la chose restitue s'tait modifie depuis la date de la vente. Il s'est alors
trouv des arrts pour refuser de s'en tenir au montant nominal du prix, et prendre
1 Civ. 3e 17 octobre 1973, prcit, D. 1974.556 note P. Malaurie. Cet arrt
recle une ambigut quant la date d'valuation de la valeur de l'immeuble, dont on ne
sait si elle est forcment celle de la demande en justice, ou si elle peut tre celle de
l'viction effective: l'acqureur n'a de recours en garantie contre son vendeur que
jusqu' concurrence de la valeur de la chose, au temps de l'viction, c'est--dire au jour
de la demande en justice .
2 La solution apporte est ainsi du mme type que celle que donne l'art. 815-13
C. civ., puisque les amliorations apportes par un indivisaire la chose ne lui sont
comptes qu'au jour du partage ou de l'alination. Toutefois, la solution de l'art. 815-
13 est corrige par le fait que l'indemnit peut tre rvalue par le juge, "selon
l'quit" (V. RANOUIL, op. cit., p.70).
3 Civ. 3
e
16 janvier 1991, prcit, D. 1992.109, note F. X. Testu, Rev. trime
dr. civ 1992.408, obs. P.-Y. Gautier.
4 En ce sens, P.-Y. GAtITIER, obs. prcites.
5 Contra: C. BRUNEAU, op. cit., nO 240-1, p.591
6 C'est cette solution fort logique que la jurisprudence s'est finalement rallie:
Civ. 1
re
4 octobre 1988, Bull. civ. l, nO 274, p. 188; Rev. trime dr. civ.
1989.539 obs. J. Mestre; Civ. 1
re
2 juin 1987, Bull. civ. l, nO 183, p. 137,
Rp. Defrnois 1988, p.373, obs. J.-L. Aubert, Rev. trime dr. civ. 1988.529, obs.
J. Mestre. Dans le mme sens: Paris 22 novembre 1972, D. 1974.101, note
P. Malaurie.
en considration son emploi dans la chose qu'il a permis d'acqurir 1. Peu nous
importe ce stade la lgitimit plus que discutable de ce mode de raisonnement
jurisprudentiel, non plus que les difficults nombreuses qui en dcoulaient quant
la charge des plus ou moins-values. Seul est intressant le fait que l'on
retrouvait ici un procd qui est l'uvre dans d'autres domaines du droit
montaire, et qui consiste remplacer dans l'conomie gnrale de la dette, un
objet compos d'units de paiement par une certaine valeur, qui se situe en aval.
351. Malgr la raret de l'ancrage de l'obligation une valeur subsquente dans
le droit des obligations, le procd est utilis pour la plupart des obligations
libelles en units de paiement. En fait, il est utilis toutes les fois qu'une valeur
apparat. Seules chappent la dette de valeur les obligations libelles en units
de paiement qui se drobent l'influence de toute valeur. Mais encore reste-t-il
essayer de comprendre ce qui justifie l'utilisation de cette dmarche de pense
apparemment anormale.
B. Lgitimit de l'ancrage une valeur subsquente
352. La question de la lgitimit de l'ancrage une valeur subsquente peut
s'entendre de deux faons, selon que l'on insiste sur la validit interne du
raisonnement, c'est--dire sa cohrence intrinsque, ou sur son opportunit
globale. La dissociation de ces deux points de vue est ici importante: aussi
assurment cet ancrage une valeur est ncessaire et opportun pour protger
l'obligation des effets de la dprciation montaire, aussi assurment il est
impossible justifier au regard des principes applicables aux obligations. Utile,
l'ancrage n'en reste pas moins injustifiable dans ses principes.
Le spectre qui hante et menace l'ancrage la valeur d'une obligation, quelles
que soient l'obligation et la valeur, c'est le risque d'arbitraire. L'opration
apparat en effet comme dlicate, pour peu que l'on y songe, qui consiste
remplacer un objet par un autre l'intrieur d'une obligation, sans pour autant en
rompre l'quilibre interne. C'est pour cela que cette substitution est normalement
fonde sur l'existence d'un lien intime, trs troit, entre la somme de monnaie et
la valeur qui a vocation s'y substituer. Dans les hypothses o il apparat que
l'expression montaire de l'obligation n'est rien d'autre que le produit de la
liquidation d'une valeur qui constituait la substance relle de l'obligation, ce lien
est d'emble prsent et impose sa ncessit: si le quantum de l'obligation
rsulte de la liquidation d'une valeur, celle-ci peut aussi lgitimement tenir le
compte de l'obligation. En revanche, ds lors qu'aucun lien aussi incontestable
n'existe, la substitution de la valeur la monnaie risque d'tre arbitraire, c'est--
dire de ne pas respecter l'quilibre sur lequel l'obligation repose. C'est pourquoi
il est ncessaire d'essayer de trouver le lien qui unit la monnaie la valeur
subsquente qui la remplace, sauf devoir reconnatre que la substitution est
immotive, et peut-tre dangereuse.
1 Corn. 21 juillet 1975, prcit, D. 1976.582 note E. Agostini et P. Diener ;
Corn. 18 octobre 1974, prcit, D.1975.625, note P. Malaurie; Civ.l
re
12 dcembre 1979, l.C.P.1980.11.19464 note J. Prvault; Rouen
1cr juillet 1969, D. 1970.235; Paris 26 mai 1972, l.C.P. 1973.11.17419; plus
gnralement: E. POISSON-DROCOURT, Les restitutions entre les parties
conscutives l'annulation d'un contrat , prcit. Mais la Cour de cassation est
heureusement revenue sur cette faon de procder: 1. MESTRE, Des restitutions
conscutives l'annulation d'un contrat, prcit.
353. Le tour de pense en usage en matire d'ancrage une valeur subsquente
voque la thorie de l'indivisibilit 1, que l'on dirait toutefois rinvestie dans une
acception nouvelle 2. Dans une optique traditionnelle, cette thorie a t conue
pour rendre compte d'un dguisement intervenant dans le processus de certaines
donations interdites, dguisement consistant en une fragmentation de l'opration
de sorte que l'lment prohib n'apparaisse pas 3. La thorie de l'indivisibilit
permet, en retour, d'annuler pour le tout des oprations complexes, dont aucune
partie ne serait elle seule spcifiquement nulle 4. Une situation vise par la
thorie est trs proche de celle qui nous occupe: la donation-achat Il s'agit de
l'hypothse o le donateur donne une certaine somme d'argent au donataire,
charge pour celui-ci d'acqurir un immeuble, dont le prix est entirement couvert
par la somme donne 5. Chacune des deux oprations est parfaitement lgitime,
et semble autonome. Pourtant, les deux actes sont corrls, en dpit de leur
autonomie apparente, de telle manire que la jurisprudence a pu tre amene
considrer qu'en dpit de la spcificit de chacun des deux contrats, l'objet de la
donation n'tait pas les deniers, mais l'immeuble acquis. En cas d'annulation de
la donation, c'est donc l'immeuble qui doit faire retour au patrimoine du
donateur, et non les seuls deniers.
Cette solution est trs proche de celle qui a t apporte en matire d'ancrage
de l'obligation la valeur, puisque la monnaie y est de mme remplace par ce
qu'elle a permis d'acheter, avec des consquences plus drastiques encore.
Pourtant, le fondement de la thorie de l'indivisibilit ne peut tre tendu
l'hypothse qui nous occupe. En effet, ce qui justifie la "contraction" 6 de deux
oprations en une seule, c'est avant tout l'intention des parties: c'est parce qu'il
y a adquation entre ce qu'a donn le donateur et l'emploi qu'en a fait le donataire
que l'on peut en conclure une indivisibilit entre les deux oprations. C'est ce
qui ressort tout particulirement des motifs de la Cour de cassation dans un arrt
du 30 mai 1951 : attendu que les juges du fond constatent que les sommes
verses correspondaient toujours au montant du prix (... l que ce que l'on voulait
donner c'tait le bien 7. C'est donc dans la volont des parties que rside la
justification du recours la thorie de l'indivisibilit dans ce cas, ce qui explique
que M. Simler ait eu recours l'expression d'indivisibilit subjective 8. Mais
cette indivisibilit qui rsulte des intentions des parties l'acte ne peut rendre
compte de la raison pour laquelle, dans une obligation libelle en units de
paiement, la somme d'argent peut faire corps avec son emploi. Contrairement
ce qui apparat en matire d'indivisibilit, aucun emploi n'est prvu dans la
plupart des cas o le droit franais substitue la valeur d'emploi la monnaie.
Plus exactement, rien ne permet en gnral de dire que les sommes transfres
1 P. CATALA, op. cit., nO 42, p.89.
2 Sur cette thorie, v. P. SIMLER, La nullit partielle des actes juridiques, prf.
A. Weill, Bibl. dr. prive CI, L.G.D.J., 1969, p.358 et s.; J. BOULANGER,
Usage et abus de la notion d'indivisibilit des actes juridiques , prcit.
3 M. HUBERT, La thorie jurisprudentielle de l'indivisibilit en matire de
donation dguise , J.C.P. 1944.1.414.
4 H. MAU-LAUTOUR, La donation dguise en droit civil franais, prcit,
nO 151, p. 115.
5 P. SIMLER, op. cit., p.373 et S.
6 Selon l'heureuse expression de Voirin dans sa note sous Casso 30 avril 1941,
J.C.P. 1941.11.1727.
7 Civ. 1re 30 mai 1951, Bull. civ. l, nO 166, p.128, D. 1951.617 note
Lenoan.
8 P. SIMLER, op. cit., p.369.
devaient tre affectes l'emploi qui a t le leur; au surplus, la loi ne dit pas
qu'il faille se soucier qu'une telle intention ait prsid l'acte pour ancrer
l'obligation la valeur. Le mode de rapport des libralits n'est en aucune
manire affect par le fait que le donateur a donn tout l'argent dont il disposait
au donataire, ou une fraction seulement, sans se demander ce que celui-ci en
ferait. Dans tous les cas, l'ancrage la valeur subsquente est utilis dans la plus
parfaite mconnaissance des intentions des parties. C'est assez dire que l'espce
d'indivisibilit que l'on voit l'uvre dans l'ancrage la valeur subsquente,
sans doute destine permettre de lutter contre l'rosion montaire, ressortit bien
plutt une indivisibilit matrielle qu' une indivisibilit subjective.
Si l'on est contraint d'carter toute justification puisant ses racines dans la
thorie de l'indivisibilit, l'ancmge la valeur subsquente se trouve dpourvu de
fondement Ds lors se repose la question de savoir en quoi cet ancrage est moins
arbitraire qu'un ancrage n'importe quelle autre valeur, adquate la somme de
monnaie au moment du rattachement
354. De toute vidence, la conjonction matrielle qui unit la monnaie son
emploi ne peut elle seule justifier l'ancrage la valeur. Dans son principe,
cette conjonction ne se distingue en rien de toutes les autres qui auraient t
envisageables au mme moment, et qui auraient de ce fait le mme titre
stabiliser une obligation. Les cent francs qui ont t donns ont servi au
donataire acheter de l'or; mais il aurait pu aussi bien acheter la mme date
un autre mtal prcieux, un minerai quelconque, du bl, un immeuble, un bien de
consommation... En consquence, la valeur de tous ces objets aurait eu, en cas
d'emploi, la mme vocation se substituer la monnaie pour tenir le compte de
l'obligation; semblable vocation n'existe-t-elle pas en l'absence d'un emploi
effectif, pour la seule raison qu'il tait possible? Cette conception choque de
prime abord en ce qu'elle fait dpendre le montant de la restitution d'une valeur
extrieure la sphre de l'obligation: la valeur en question n'a pas t vise par
les parties; elle n'est pas mme entre dans le patrimoine du dbiteur. La valeur
d'emploi est moins arbitraire dans la mesure o, si elle chappe la sphre qui
englobe le lien contractuel, elle s'y rintroduit nanmoins si l'on y fait entrer le
patrimoine des parties. L'ancrage la valeur d'emploi de la monnaie reprsente
ainsi une liaison arbitraire, mais qui ne l'est que relativement au regard de
l'ancrage des valeurs d'emploi potentielles, totalement immotiv celui-l. Mais
cette relativit n'est pas une justification: que l'ancrage soit moins arbitraire
qu'il aurnit pu l'tre ne saurait en aucune manire le justifier.
Bien au contraire, l'arbitraire marque de toutes faons cet ancrage pour la
raison que le dbiteur choisit en toute libert la valeur dont le montant de
l'obligation suivra l'volution. Cette valeur n'est donc que contingente,
puisqu'impose par dcision unilatrale sans qu'elle s'vince de l'conomie
gnrale de l'obligation.
355. Des auteurs ont toutefois tent d'apporter une justification ce qui n'en a
pas, en faisant appel certains principes de droit civil. Le premier,
M. Carbonnier a prconis le recours la subrogation relle pour remdier aux
consquences de la dprciation montaire 1. Dans une affaire de restitution pour
fraude paulienne o des enfants avaient dguis une acquisition immobilire faite
par leur pre, la Cour de Bordeaux avait estim que les donations faites en fmude
aux droits des cranciers par le pre justifiaient que l'immeuble litigieux soit
remis dans le patrimoine du pre, et non les deniers verss. Dans une note
approbative, le doyen Carbonnier relevait que la notion de subrogation relle
1 Bordeaux 9 juillet 1942, l.C.P. 1943.11.2112, note J. Carbonnier.
pouvait servir stabiliser les obligations branles par l'rosion montaire 1.
Mais la subrogation relle fait revenir vers le patrimoine d'origine la chose
acquise, et non sa contrepartie montaire.
C'est la raison pour laquelle M. Malaurie n'a pas repris la notion de
subrogation au sens o le doyen Carbonnier l'avait utilise, mais a qualifi la
situation examine de subrogation relle imparfaite, signifiant par l que
l'ancrage la valeur constituait un vritable mcanisme subrogatoire, qui n'allait
pas son terme puisqu'tait rapporte la valeur de l'emploi, et non l'emploi lui-
mme 2. Contrairement ce qui se produit avec la subrogation relle ordinaire,
"parfaite", un droit personnel pennet le maintien du patrimoine plutt qu'un droit
rel. Certains se sont empresss de critiquer le recours la notion de subrogation
ainsi dforme, en arguant qu'il n'y avait aucun besoin de mettre de la
subrogation dans le mcanisme pour en rendre compte de faon satisfaisante 3.
Plutt que rechercher si l'laboration de la notion de subrogation imparfaite est
utile ou ncessaire, on se demandera ici si elle permet de fonder l'ancrage la
valeur hors de tout arbitraire.
356. Il semble qu' cet gard, l'entreprise ne soit pas aussi satisfaisante qu'elle
pourrait le paratre. La notion de subrogation rend compte du fonctionnement
extrieur de l'ancrage la valeur, mais ne permet pas d'en justifier les effets. Ce
n'est d'ailleurs pas imputable un dfaut de construction, mais plutt la nature
de la subrogation elle-mme, dont Mme Ranouil a bien montr qu'elle tait une
notion fonctionnellc, et non conceptuclle 4. Non susceptible d'tre fonde sur des
bases assures, la subrogation tient toute dans le mcanisme lui-mme et dans
son objectif de conservation des patrimoines. Mais c'est prcisment en partant
de cette exigence de conservation de la valeur des patrimoines que l'on prend
conscience de l'inutilit du recours la notion de subrogation pour fonder
l'ancrage la valeur subsquente. En effet, l'ancrage ici ralis n'assure pas la
stabilit d'un patrimoine ou d'une crance. Pour qu'il en soit ainsi, il serait
ncessaire que la dctte de somme d'argent se manifeste d'emble sous les espces
d'une dette de valeur, de manire ce qu'une fois entre dans le patrimoine, elle
s'y conserve travers ses avatars successifs. Mais une somme d'units de
paiement ne peut jamais tre une valeur, puisqu'aussi bien celles-ci se dfinissent
par leur nature de marchandise. Le passage d'une somme d'units de paiement
une valeur constitue ds lors un changement de nature: dette de marchandise,
elle devient dette de valeur, sans que le mcanisme subrogatoire puisse justifier
de la substitution. Parce que l'objet initial de l'obligation est une monnaie, et
non pas une valeur, l'ancrage n'est ni une subrogation, ft-elle imparfaite, ni une
conservation de la valeur du patrimoine 5.
1 Dans le mme sens, H. MAU-LAUTOUR, op. cit., nO 151, p. 115. Ponsard
s'est toutefois livr une vigoureuse critique de l'intrusion de la subrogation relle
dans ces matires: A. PONSARD, Les donations indirectes en droit civil franais, th.
Dijon, 1946, p. 248.
2 P. MALAURIE, note sous Paris 19 novembre 1966, D. 1967.154. Sur la
subrogation imparfaite, v. notamment: V. RANOUIL, op. cit., qui fait entrer la
subrogation imparfaite dans sa thorie gnrale de la subrogation relle.
3 F. CHAPUISAT, Vers une utilisation extensive de la subrogation relle.
propos des lois du 13 juillet 1965 et 3 juillet 1971, Rev. trime dr. civ.
1973.643.
4 V. RANOUIL, op. cit., p. 25 ; sur la nature juridique de la subrogation, ibid.
p. 57 et s.
5 La critique de la notion de subrogation imparfaite ne conduit pas rcuser la
validit de la subrogation relle classique. Dans ce cas, on pourrait en effet tre tent
357. La rponse la question de la justification du procd est donc
embarrassante puisqu'aucune rponse convaincante ne s'impose. Autant l'ancrage
la valeur prexistante est aisment justifiable qui ne dnature pas la substance
de l'obligation, autant l'ancrage la valeur subsquente ne l'est pas. Aussi bien
faut-il accepter cet tat de fait: le rattachement la valeur subsquente de
l'expression montaire est un rattachement que nul raisonnement ne permet de
justifier. Mais par un retournement ironique, cet ancrage illgitime dans le
principe n'est pas dtestable pour autant Ou plutt, quoiqu'en soi condamnable,
le type d'arbitraire auquel il donne lieu n'est pas dangereux, ou gure. Ce qui
nous rebute face un rattachement immotiv tient sans doute autant l'absence
de justifications intrinsques qu'aux dangers que ce rattachement fait courir au
dbiteur. Pour ne pas s'tre mfi d'un correctif au fonctionnement nominal de
l'obligation, celui-ci peut tre ruin par l'utilisation d'une valeur dont
l'volution est hors de proportion avec ce qui fait l'objet du contrat. Mais si l'on
s'assure que l'volution de la valeur servant de rfrence la substitution ne peut
en aucune manire ruiner le dbiteur, les objections formules son encontre
perdent de leur virulence. C'est le cas ici.
S'il est vrai que la valeur choisie est arbitraire dans la mesure o elle ne
rpond aucune ncessit interne, elle n'apparat gure que comme relativement
arbitraire si l'on s'avise qu'elle ne peut jamais conduire mettre le dbiteur dans
l'impossibilit de payer sa dette, celle-ci demeurant toujours raisonnable au
regard de son patrimoine. Le montant de la dette est en gnral du prix de la
chose qui sert ancrer l'obligation, si celle-ci se trouve encore entre les mains du
dbiteur, ou du prix de cession si elle n'y est plus 1. Dans l'un comme dans
l'autre cas, le dbiteur est en mesure de payer sa dette: parce qu'il dtient la
chose et qu'il peut toujours la liquider dans le cas extrme o il n'aurait pas
d'argent disponible; parce qu'il a eu entre les mains la somme mme qu'on lui
demande de rembourser, et qu'il lui est plus facile de la payer puisqu'elle s'est
rode en termes de pouvoir d'achat depuis l'alination.
Immotiv au regard des relations entre crancier et dbiteur, l'ancrage la
valeur subsquente se justifie en partie par la conjonction du besoin de
stabilisation et de l'absence de danger rel pour le patrimoine du dbiteur. Le fait
qu'en raison de l'ancrage ralis, le dbiteur ne soit pas plac dans l'impossibilit
de pouvoir faire face sa dette ne justifie pas l'adoption du procd, mais le
d'estimer que lorsqu'une valeur est liquide, elle se rduit n'tre qu'une certaine
somme d'units de paiement, marchandise et non valeur. Ds lors, on pourrait adresser
la subrogation classique le mme reproche que l'on fait l'imparfaite: de substituer
une valeur une marchandise, et de dnaturer ainsi la crance ou la valeur du
patrimoine. Mais la critique ne serait pas justifie. Parce que le point de dpart du
mcanisme est une valeur entre dans un patrimoine, d'une part, et d'autre part que la
subrogation n'investit pas les deniers (V. RANOUIL, op. cit., p.23), mais ce qu'ils
deviendront, la subrogation suit la valeur au fur et mesure de ses avatars, mais glisse
sur la monnaie sans jamais s'incarner dans une somme d'argent. Sauf si la monnaie
apparat en bout de chane, son caractre matriel justifie qu'elle ne puisse tre le
support des droits qui s'incarnaient dans une valeur. La subrogation relle est un
mcanisme qui passe de valeur en valeur, sans jamais s'arrter sur la transition
technique entre deux valeurs: la monnaie.
1 V. par ex.: art. 860, al. 2: si le bien a t alin avant le partage, on
tiendra compte de la valeur qu'il avait l'poque de l'alination... ; art. 1469,
al. 3 : si le bien acquis, conserv ou amlior a t alin avant la liquidation, le
profit est valu au jour de l'alination; art. 1099-1, al. 2: si le bien a t
alin, on considre la valeur qu'il avait au jour de l'alination .
lgitime quelque peu. Au reste, l'ancrage tant recherch pour des raisons
d'opportunit, il n'est pas inconsquent d'apprcier ses effets prcisment la
lueur de cette opportunit.
358. D'ailleurs, par une sorte de renversement des perspectives, ces
considrations fortifient le recours la notion de subrogation imparfaite. Peu
satisfaisante au regard des principes, elle se revigore ds que l'on fait appel
l'opportunit, conformment sa nature profonde. En dpit des critiques que l'on
peut adresser la notion, on ne peut s'en dtacher car l'ide de conservation du
patrimoine du dbiteur ne peut tre trangre au recours la subrogation. La
subrogation relle est par essence destine protger la teneur des patrimoines 1.
Si la notion de subrogation imparfaite choue contre le fait que les units de
paiement ne sont pas des valeurs, elle atteint en revanche son but en s'assurant
que le patrimoine du dbiteur est toujours en tat de supporter le paiement de la
dette, car il aura probablement volu dans les mmes proportions que celle-ci.
La critique que l'on peut adresser l'ancrage la valeur subsquente doit donc
se moduler: injustifiable en lui-mme, notamment au regard de la substance de
l'obligation, ce rattachement permet toutefois de la stabiliser en valeur et donc de
la mettre relativement l'abri de la dprciation, sans pour autant rendre
prilleuse la situation du dbiteur. La critique doit donc se nuancer pour faire leur
place aux aspects positifs de la mthode : ce que la nature de la monnaie lui
retire de rigueur, l'exigence de justice commutative le lui apporte 2.
1 V. RANOUIL, op. cit., p.19.
2 Sur les liens entre la subrogation et la justice commutative, v. V. RANOUIL,
op. Cil., p. 75. On verra plus loin que d'autres considrations interviennent en la
matire, la spcificit familiale de la dette de valeur influenant les modalits de la
restitution.
, CHAPITRE II
L'UTILITE DE LA VALEUR DANS L'OBLIGATION DE
SOMME D'ARGENT
359. Les juristes franais - les trangers aussi bien -, se sont saisis de la
question de l'inflation aprs la seconde guerre mondiale, et n'ont cess de s'y
intresser depuis. Le nombre des contributions sur ce sujet est ainsi difficile
tablir avec prcision, la plupart des auteurs ayant tent, chacun dans son
domaine, d'apporter une rponse la question consistant savoir comment
stabiliser les obligations dans une conjoncture o la monnaie s'altre 1. Mais
l'abondance de la doctrine atteste a contrario qu'aucune solution n'a pu tre
propose qui satisfasse la fois les intervenants conomiques et les responsables
de la politique montaire. On ne s'en tonnera d'ailleurs pas. L'ensemble des
relations patrimoniales est articul autour d'une pice matresse qui en permet la
mesure: la monnaie. Or, autant il est possible de traiter des dysfonctionnements
qui ne sont que priphriques, autant il est douteux que l'on puisse jamais oprer
de rgulation lorsque le cur mme du systme est attaqu. C'est bien l ce qui
se produit en matire d'inflation, puisque la hausse tendancielle des prix n'est pas
sparable du sentiment d'une altration de la monnaie 2. Conjuguant des
mouvements sectoriels avec une dgradation de l'ide de mesure contenue dans la
monnaie, l'inflation cre une des difficults les plus graves qui soit en perturbant
le cur du systme conomique en mme temps que la priphrie, et il n'est pas
sr que ce problme puisse recevoir une solution satisfaisante.
D'une certaine faon, cette absence de solution est lgitime: comment peut-
on penser introduire de l'ordre et de la rgularit dans un systme qui est
globalement en train de se dsorganiser? La dshrence du systme conomique,
qui se traduit par la dgradation de la monnaie, condamne des ajustements
1 La bibliographie est extrmement fournie. On en citera au fur et mesure les
lments. Deux ouvrages sont toutefois consacrs en totalit la question: Influence
de la dprciation monitaire sur la vie juridique prive, tudes de droit priv sous la
direction de Paul Durand, Bibl. dr. prive XXVI, prf. J. Carbonnier, prcit; Les
effets de la dprciation montaire sur les rapports juridiques, Trav. asSe Capitant,
1. XXill, Journies d'/stamboul 1971, Istamboul 1973.
2 Keynes n'crvait-il pas : Les changements de valeur de la monnaie, c'est--
dire des prix... (J.-M. KEYNES, Les effets sociaux des fluctuations de la valeur de
la monnaie , Essais sur la monnaie et l'conomie. Les cris de Cassandre, Payot,
1971, p. 15).
locaux sans qu'une solution gnrale du problme soit envisageable 1. Encore
n'est-on jamais certain de la validit de ces ajustements: pour sectoriels qu'ils
soient, ils auront peut-tre en retour une action sur la hausse des prix,
videmment non voulue. Dans un systme qui se drgle, on ne conoit qu'
peine de changer certaines pices sans entraner de consquences globales.
C'est en tout cas pour ces raisons que le traitement juridique de l'inflation
doit tre partiel 2. L'tude du contenu de l'obligation ouvre quelques pistes
permettant la stabilisation de l'obligation; mais il n'est pas certain que la
poursuite de ces pistes jusqu' leur terme ne dboucherait pas sur des
consquences nfastes, plus encore peut-tre que l'rosion montaire. D'o l'on
peut se demander s'il est bien judicieux de chercher stabiliser des obligations,
lors mme que l'on ignore les consquences exactes de cette recherche. Il ne faut
toutefois pas exagrer cette difficult: le droit franais s'efforce souvent d'tre
dogmatique, ce qui lui a permis d'acqurir une cohrence d'ensemble plus
apparente que celle d'autres droits, davantage proccups de solutions
pragmatiques. On doit ici poursuivre les efforts dans la voie conceptuelle, tout en
conservant certaines arrire-penses en ce qui concerne l'application des solutions
obtenues: celles-ci ne devront tre concrtement appliques que par des esprits
pragmatiques, seule faon d'viter que la cohrence de l'analyse ne dbouche sur
l'incohrence des effets.
Les solutions qui seront ici proposes doivent donc tre relativises. En
l'tat, elles seront sans doute trop systmatiques, et d'un fonctionnement
d'ensemble trop lourd. Mais les principes de solution qui les animent ne sont pas
vains: ils permettent de comprendre pourquoi les propositions divergentes faites
au fil du temps n'ont pas russi produire des effets favorables. Les propositions
se recommandent d'une part de n'avoir jamais t avances en tant que systme
global de solution, quand la conception qui les soutient parat assez justifie sur
le fond, et d'autre part d'tre dans le prolongement technique des politiques
lgislatives mises en uvre en France depuis l'aprs-guerre, ce qui devrait en
assurer le caractre concret Mais pour pouvoir prsenter ces solutions ainsi que
leurs spcificits (Section II), il convient dans un premier temps d'analyser ce
que l'on nomme habituellement le phnomne inflationniste (Section 1).
1 L'objectif d'une solution juridique ne saurait d'ailleurs tre la lutte contre
l'inflation en tant que phnomne; il ne s'agit que d'en viter les effets les plus
dommageables pour la cohsion sociale.
2 Contra: l'conomiste Maurice Allais, selon qui l'indexation gnralise est
un moyen de lutte contre l'inflation et l'ensemble de ses consquences. V. en dernier
lieu: M. ALLAIS, Pour l'indexation. Condition majeure d'efficacit, d'quit et
d'honntet, Clment Juglar d., 1990.
L'UTILIT DE LA VALEUR
Section 1
DESCRIPTION DU PHNOMNE INFLATIONNISTE
295
360. Pour un juriste, l'approche du phnomne de l'inflation ne peut se
contenter d'tre seulement conomique 1. Sans doute l'inflation est-elle une
ralit dont les effets se font d'abord sentir sur le terrain conomique. Mais
l'analyse conomique du phnomne n'est qu'un pralable, cens permettre de
faire des propositions destines stabiliser les obligations branles par les
consquences de la hausse des prix. Aussi bien est- il ncessaire, en plus de
parvenir la comprhension des causes d'un tel phnomne, de savoir ce que le
systme juridique est prt accepter dans la lutte contre l'inflation. C'est
pourquoi l'approche conomique ( 1), toujours ncessaire en la matire, doit se
doubler d'une approche politique, opportune surtout dans un pays comme la
France qui a constamment refus que les parties puissent stabiliser leurs
obligations ( 2).
1. L'APPROCHE CONOMIQUE
361. L'ide transparat parfois dans la doctrine que les effets de l'inflation sont
simples, au contraire de ses causes qui sont complexes. Cette conjoncture
conomique est ainsi assimile une situation de hausse uniforme des prix, dont
certains indices donneraient la mesure, et que suivrait chaque bien ou service.
Dans cette analyse rudimentaire, l'indice des prix a pu apparatre comme le point
fixe auquel toutes les tentatives de stabilisation des obligations montaires
devaient tre confrontes. Mais de ce fait, les apprciations juridiques d'un certain
nombre de politiques destines esquiver les effets de la dprciation montaire
ont t soumises des considrations d'ordre conomique, malheureusement plus
qu'approximatives. Pour pouvoir proposer ou apprcier les mthodes de
revalorisation des obligations montaires (B), il convient au pralable d'aborder
la question de l'inflation et de sa mesure (A).
A. Le concept d'inflation et sa mesure
362. L'inflation est un tat conomique plus facile dfinir par ses effets que
par ses causes. La situation qu'elle entrane se manifeste notamment par une
augmentation tendancielle de l'ensemble des prix, dont la cessation n'est pas
1 L'approche juridique la plus complte et la plus intressante du phnomne
inflationniste est celle de M. Rosenn, qui n'exclut ni les aspects conomiques, ni les
aspects comparatifs: K. S. ROSENN, Law and inflation, Philadelphie, 1982.
prvisible 1. Mais l'existence de ce mouvement d'ensemble ne signifie ni que
tous les prix augmentent dans de semblables proportions, ni mme qu'ils
augmentent en mme temps. Quel que soit le rythme moyen de l'inflation, on
peut en effet trouver des prix qui n'augmentent pas, voire qui baissent. Par
ailleurs, ainsi que l'atteste l'existence d'un indice des prix, il est bien v i d ~ n t que
les volutions des prix sont diffrentes selon les types de produits. A quoi
servirait-il d'laborer un indice, c'est--dire une moyenne de la hausse des prix, si
tous connaissaient la mme volution 2 ?
De ces remarques, qui dessinent un panorama imprcis, il ne convient pas de
dduire qu'il existe une hausse moyenne uniforme des prix, que les diffrents
produits disponibles sur les marchs viennent perturber. Le fait qu'un prix ait
plus hauss que la moyenne ne signifie pas que sans hausse des prix, celui-ci
aurait tout de mme augment dans la mesure correspondant au diffrentiel
enregistr entre sa hausse effective et celle des prix. L'inflation est un
phnomne global, une tendance l'augmentation de l'ensemble des prix qui
n'est pas imputable une seule cause produisant des effets uniformes ; c'est
pourquoi on ne peut dissocier la hausse moyenne des prix, qui serait le seul effet
de l'inflation, de hausses sectorielles qui viendraient corriger en plus comme en
moins cette augmentation uniforme. La recherche des causes de l'inflation atteste
que la hausse des prix est imputable des dsquilibres entre offres et demandes
qui diftrent selon les marchs, puisqu'aussi bien ces dsquilibres sont toujours
sectoriels 3. Ce n'est qu' faire le bilan de tous ces dsquilibres que l'on
parvient une moyenne, une hausse uniforme. Mais cette apparence de
moyenne n'est qu'une vue de l'esprit, favorise par la ncessit d'obtenir un outil
statistique rendant globalement compte de la tendance des prix. La hausse des
prix n'est pas le reflet fidle des hausses que chaque produit a connues.
L'inflation se manifeste donc par une tendance la hausse du prix des
produits, et est ordinairement caractrise par le rythme moyen de cette hausse.
Sans grande rigueur, les conomistes ont l'habitude de parler d'inflation rampante
lorsque le taux moyen de hausse des prix est infrieur 10 %, d'inflation
galopante ou d'hyper-inflation lorsque le rythme de dvalorisation de la monnaie
influe sur le prix des choses au quotidien, et d'inflation ouverte pour les
situations intermdiaires. Ces appellations dsignent des types de situations aux
frontires floues, et mme rigoureusement inconnaissables. Mais au-del de ces
1 Toute hausse des prix n'implique pas l'inflation. Les prix agricoles peuvent fort
bien hausser la suite d'une mauvaise rcolte, sans pour autant qu'un mouvement
d'inflation ne se soit produit. Dans ce cas, l'ensemble des prix en aurait-il mme t
affect la hausse, la fin de celle-ci en serait tout de mme prvisible. Ce qui
caractrise l'inflation, c'est un enchanement de causes et d'effets dont on ne sait
comment sortir (H. GUITTON et G. BRAMOULL, La monnaie, Dalloz, 6
c
d., 1987,
p. 466).
2 J.-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-2, 1cr cah., nO 81 et s.
3 Le droit n'a rien dire sur les causes de l'inflation, qui ressortissent
essentiellement au domaine conomique. Pour mmoire, on rappellera tout de mme
que trois sries de raisons sont envisages pour justifier la hausse des prix.
L'explication historique par la thorie quantitative de la monnaie n'est plus gure
retenue, qui voit dans l'inflation la consquence mcanique d'une augmentation de la
quantit de monnaie sur le march, augmentation qui n'est absorbable que par une
augmentation corrlative du prix des produits jusqu' l'ajustement. Les conomistes
actuels distinguent l'inflation par les cots, l'inflation par la demande, et l'inflation
par les structures. (V. par ex.: H. GUITTON et G. BRAMOULL, op. cit., p.489
et s.).
L'UTILIT DE LA VALEUR 297
qualificatifs, il importe avant tout de donner prcisment la mesure du
mouvement inflationniste 1.
363. Pour tablir une sorte de moyenne refltant le mouvement des prix, il faut
que toutes les hausses qu'ils connaissent soient rapportes une base commune.
Il est inutile - parce que faux -, d'additionner en l'tat les augmentations de
prix des produits, en prtendant en tirer une moyenne. Si deux produits ont vu
leur prix hausser au cours d'une priode, l'un de 10 %, l'autre de 30 %, il est
arithmtiquement inexact de prtendre que la hausse moyenne est de 20 %2. La
hausse moyenne du prix des produits ne peut jamais tre la moyenne de leurs
hausses, pour la simple raison qu'il faut avant tout pondrer la consommation de
chacun des deux produits 3. Le rythme moyen de hausse des prix n'a de sens que
si l'on s'accorde d'abord sur un certain type de consommation, au regard duquel la
hausse sera apprcie. Compte tenu par exemple de la disparit du niveau des
loyers et du prix des cigarettes, la moyenne de leurs hausses ne saurait dsigner
aucune grandeur conomique, tant il est vrai qu'une hausse infinitsimale du
loyer reprsentera, en francs, bien plus que le dcuplement du prix des cigarettes.
Si l'on veut parvenir mesurer une hausse, il est ncessaire de ramener tous ces
prix une unit comparable: on calcule ainsi la mesure dans laquelle la hausse
de tous les produits affecte un budget donn. Autrement dit, c'est par rfrence
un certain type de consommation que l'on pourra mesurer la hausse moyenne des
prix, car ce budget-type permettra de connatre l'augmentation pcuniaire destine
reconduire la consommation en question d'une anne sur l'autre.
Autant il est impossible de connatre la hausse moyenne de prix tous
diffrents, autant il est possible de calculer la hausse moyenne du cot d'une
certaine structure de consommation, sans cesse renouvele. C'est prcisment
ainsi que procdent les statisticiens chargs des calculs des indices de prix.
L'INSEE a par exemple choisi d'adopter comme consommation-type le budget
d'un mnage urbain de quatre personnes dont le chef de famille est ouvrier ou
employ. L'institut a de ce fait tabli la consommation statistique de ce type de
foyer pour l'anne 1970 4. Et c'est en fonction de cette structure de
consommation que sont calcules les augmentations de somme d'argent
ncessaires la reconduction du budget d'une anne sur l'autre 5. L'indice des
1 J.-P. PIRIOU, L'indice des prix, P.U.F., 1986; l-L. BOURSIN, Les indices de
prix, d. La Dcouverte, 1979.
2 Soit une socit o les individus consomment deux produits par an : A, qui vaut
100 francs, et B qui n'en vaut qu'un. Aprs la hausse, A vaut 110 francs, et B 1,30
franc. Le cot de la vie s'est donc renchri de 10,30 francs pour un budget de 101
francs, soit une hausse moyenne de 10,20/0. Si la proportion des hausses avait t
inverse, A aurait valu 130 francs, et B 1,10 franc. Soit une hausse moyenne de 30,10
francs pour 101 franc, soit 29,8 0/0.
3 Ces questions ont eu une formulation historique fameuse, puisque Galile lui-
mme s'tait pos la question de savoir comment tablir de telles moyennes. Si un
cheval qui vaut 100 couronnes est valu 1000 par une personne, 10 par une autre, les
deux estimations sont-elles errones dans la mme proportion? Sur ce problme et sa
rsolution, v. J.-L. BOURSIN, op. cit., p.30 et s.
4 L'indice comprend deux cent quatre-vingt-quinze postes, chaque poste tant
tabli partir d'une moyenne de quatre produits. L'numration des postes et des
produits serait trs lourde; mais il peut tre intressant de savoir que le budget est
dcoup en trois rubriques: alimentation pour 23,37 %, produits manufacturs pour
43,29 % et services pour 33,34 %.
5 Le calcul de l'indice soulve un certain nombre de difficults d'ordre statistique,
que l'on ne pourrait pas vraiment dtailler ici. Mais il importe de prciser que l'indice
prix la consommation calcul par l'INSEE ne dsigne donc rien d'autre que ce
que ses lments composants dvoilent.
364. Ainsi, cela mme qui rend possible le calcul de l'indice en limite les
possibilits d'exploitation rigoureuse: on ne procde pas une valuation de la
hausse moyenne des prix, mais un calcul de la hausse des cots correspondant
un certain type de consommation. Tout se passe comme si l'on calculait de la
sorte la quantit d'argent qu'il faudra dbourser en plus pour acheter les mmes
produits d'une anne sur l'autre. L'indice ne mesure pas la hausse de l'ensemble
des prix, mais les augmentations d'un budget affect la mme structure d'achat.
Pour cette raison, le choix d'un certain budget-type, qui est la condition du
calcul de l'indice, est aussi ce qui en rduit la porte. Pour tous ceux dont le
budget de consommation est calqu sur le budget-type, l'indice exprime une
certaine vrit en dsignant la mesure de la dprciation ou de l'apprciation du
cot de la vie. En revanche, pour ceux dont la consommation s'carte du budget-
type, la ralit de l'indice est moins assure 1.
Il demeure que l'indice ne dsigne pas une hausse moyenne des prix, qui
n'existe pas, mais l'augmentation du budget de la consommation des mnages
viss. Cet indice a t contest, et notamment par la C.G.T. qui tablit depuis
longtemps un indice concurrent 2. Mais pour diffrent que soit cet indice, il n'est
en ralit ni plus ni moins exact que celui de l'INSEE: les deux indices ne
refltent que les contraintes dont ils sont a priori affects 3. L'indice est un
indicateur relatif, qui se contente d'approximations refltant toutes un certain
nombre de choix 4.
365. La mesure de la hausse des prix est donc essentiellement relative,
puisqu'aussi bien l'ide mme que l'on puisse connatre cette hausse est
chimrique. Mais ces difficults d'valuation n'enlvent rien la ralit de l'tat
d'inflation, et aux distorsions qu'il entrane sur le rgime des obligations qui
s'excutent dans la dure.
D'vidence, un crancier ne peut viter de se sentir ls si le paiement qu'il
s'apprte recevoir est dcal dans le temps par rapport la prestation qu'il a
effectue. En vertu du principe du nominalisme, le quantum de l'obligation ne
sera pas modifi. Mais de ce fait, en termes de pouvoir d'achat, le paiement sera
infrieur ce qu'en reprsentait le montant au moment de la formation du
de Laspeyres, utilis comme technique de calcul, prend ici en considration les
modifications de la structure de la consommation, car il s'agit d'un indice-chane, qui
procde par ractualisation de la base d'une anne sur l'autre: J.-P. PIRIOU, op. cil.,
p.43.
1 Il semble toutefois qu'en dpit de la validit de ce raisonnement, les
modifications de budgets-types ne donnent des indices que lgrement diffrents:
J.-P. PIRIOU, op. cil., p.40.
2 Ce.t indice se distingue de celui de l'INSEE tant par les mthodes statistiques
utilises que par la pondration des diffrents postes et la manire de relever les prix
(Sur ces questions, v. J.-P. PIRIOU, op. cil., p.84).
3 Cependant, si l'on veut se livrer une critique interne de l'indice, il convient
non de discuter les choix qui s'y refltent, mais l'adquation des moyens statistiques
utiliss aux choix avous.
4 Sur le modle de l'indice des prix la consommation, l'INSEE calcule
galement, selon des procds globalement identiques, un indice des prix de gros, un
indice de la production industrielle, ainsi que l'indice permettant de calculer le
S.M.I.O.
contrat. Au surplus, le crancier a d'autant plus de raisons de se sentir ls que ce
qu'il reoit ne correspond pas non plus ce qu'il recevrait si le contrat se formait
et s'excutait au jour o il en attend le paiement. Les cent francs qui lui sont dus
n'ont plus le mme pouvoir d'achat un an aprs qu'au jour de la naissance de la
dette; et si cette dette naissait un an plus tard, son quantum serait suprieur
cent francs. Non seulement la hausse des prix rogne sur le revenu du crancier,
mais celui-ci se trouve dsavantag de n'avoir pas retard la formation du contrat.
Inversement, le dbiteur ne peut se sentir qu'avantag, dans la double mesure o
le crancier se trouve ls. Sa dette s'est allge par l'effet du temps, qu'on
l'envisage en termes de pouvoir d'achat, ou qu'on la rapporte ce qu'il aurait d
en coter au dbiteur s'il n'avait pas obtenu l'excution anticipe du contrat.
Les avantages que le temps procure au dbiteur sont si clairs que
M. Malaurie n'a pas hsit Yfaire rfrence sous l'expression de "rvolution
dbitoriale" 1. Rvolution en ce que pour une fois, les dbiteurs trouvent
avantage excuter leurs dettes de somme d'argent dans le temps. Mais
rvolution galement en ce que le rapport traditionnel se renverse entre cranciers
et dbiteurs: d'un statut de soumission, de dpendance en tous cas, les dbiteurs
passent une position favorable. La rvolution dbitoriale se droule ainsi tout
autant dans les faits, par la faveur pcuniaire dont jouit le dbiteur, que dans les
mentalits, puisque le statut de dbiteur cesse d'tre dprci pour devenir
recherch.
366. Mais plus gravement encore, l'inflation produit des effets proprement
rvolutionnaires en ce qu'elle entrane une nouvelle rpartition du revenu
national, qui peut avoir des consquences dramatiques 2. Quoique l'tat
d'inflation ne puisse se concevoir comme un jeu somme nulle 3, il est vident
que certains groupes sociaux en tirent un bnfice notable, que d'autres s'y
trouvent systmatiquement sacrifis 4. Il en va notamment ainsi des intervenants
sociaux qui ont statutairement la position de cranciers, c'est--dire de ceux qui
ne vivent que grce leurs dbiteurs: victimes d'accidents, retraits, rentiers,
bnficiaires d'aides diverses... Mais mme sans aller jusqu' ces situations
individuelles sacrifies, d'autant plus graves que ceux qu'elles concernent sont
dmunis ou hors d'tat de se dfendre, force est d'admettre que l'inflation modifie
injustement les revenus en ce qu'elle avantage les uns ou les autres, sans qu'il y
ait cela de raisons conomiques ou mme morales.
La prennisation des consquences de l'inflation doit donc tre vite, autant
que possible. Mais c'est l un objectif plus facile dsigner qu' atteindre. Ou
plutt, s'il est vrai que la lutte contre l'inflation, au niveau conomique, est un
combat aux destines improbables, la lutte l'chelon individuel contre les
nouvelles rpartitions imposes par l'inflation parat plus facile. On s'tonnera
ainsi que le recours la revalorisation des obligations ne soit pas plus habituel
en France.
1 Par ex.: P. MALAURIE, L'inflation et le droit civil des obligations ,
Mlanges Azard, p. 178.
2 J .-M. KEYNES, Les effets sociaux des fluctuations de la valeur de la
monnaie, prcit.
3 Contrairement ce qui est parfois sous-jacent dans les raisonnements
conomiques, il ne parat pas exact de dire que ce qui est gagn par certains est perdu
par d'autres.
4 M. et J. ALLAIS, Inflation, rpartition des revenus et indexation ,
conomie applique 1976.677.
B. Les modalits d'une ventuelle revalorisation des
obligations
367. partir du constat des dsquilibres introduits par l'inflation, deux modes
de revalorisation des obligations sont concevables, selon la rfrence que l'on
adopte. Dans une premire vue, on peut estimer que les consquences essentielles
de l'inflation se marquent par un trouble du pouvoir d'achat du crancier. Lors de
la formation de l'obligation, le dbiteur s'tait engag lui verser une somme
donne, reprsentant un certain pouvoir d'achat. Pour le crancier, le passage de
l'inflation sera donc marqu par l'cart entre le pouvoir d'achat qu'il comptait
recevoir, et celui dont il disposera. La lutte contre les consquences de l'inflation
doit ds lors se traduire par le rattrapage de ce pouvoir d'achat perdu.
Dans une seconde vue, le dsquilibre emport par la hausse des prix peut tre
observ la lumire de toutes les parties lies par l'obligation bouleverse, et
non en fonction du seul crancier. Ce que l'on prendra alors en compte, ce ne
sont pas tant les pertes de pouvoir d'achat subies par le crancier, que l'altration
du lien obligatoire. L'inflation a manifest ses effets en modifiant la valeur
sociale de l'objet de l'obligation: le quantum de la dette serait diffrent si
l'obligation tait reforme. La lutte contre les effets de l'inflation se manifestera
ds lors de manire diffrente, puisqu'elle tendra reformer le lien obligatoire en
actualisant ses aspects pcuniaires, dans la perspective d'une excution plus
juste.
368. Ces deux voies, on s'en doute, constituent deux modes alternatifs de lutte
contre les effets de la hausse des prix. Mais avant de les dpartager, il convient de
justifier l'entreprise. Lutter contre la hausse des prix revient faire comme si la
hausse des prix ne s'tait pas manifeste pour le crancier. D'o l'on dduira
peut-tre que ce que regagne ainsi le crancier est perdu par le dbiteur 1.
Autrement dit, on peut croire que la lutte contre la hausse des prix ne revient qu'
dplacer la charge de la perte subie, des paules du crancier celles du dbiteur.
Si la revalorisation des obligations ne menait qu' cela, on y objecterait bon
droit qu'aucun motif lgitime ne saurait justifier que rune des parties soit
sacrifie l'autre 2. Mais prcisment, cette crainte n'est pas fonde.
Sans doute la revalorisation de l'obligation de somme d'argent se traduit-elle
toujours par l'lvation du montant de la somme d'argent payer; sans doute
encore le dbiteur doit-il tirer ce surcrot d'argent de son patrimoine. Cela ne
signifie pas pour autant que la charge de la dprciation pse sur lui. Pour que
l'on puisse tirer cette conclusion, encore faut-il que le patrimoine du dbiteur soit
demeur inchang. Or si l'on dcide de revaloriser toutes les obligations, ce
patrimoine doit galement tre modifi en raison de la hausse des prix. Tout
dbiteur est aussi crancier: il doit, mais on lui doit dans le mme temps, faute
de quoi il ne pourrait vivre. Si l'obligation dont il est dbiteur est rvalue,
celles dont il est crancier le seront aussi. C'est ainsi qu'il faut apprcier les
consquences de la revalorisation de l'obligation non pas au regard d'un
patrimoine fixe, mais d'un patrimoine en volution. Ds lors, on ne peut plus
considrer la rvaluation comme une nouvelle rpartition de la charge de la
dprciation. C'est l un effet possible de la rvaluation des obligations; ce
n'est pas une consquence ncessaire. Il en rsulte que la rvaluation juste n'est
1 P. MALAURIE, cours prcit, p. 37.
2 Encore qu'historiquement, il apparaisse de faon constante que les lgislations
ont cherch protger le crancier: B. SCHNAPPER, Les rentes au xvt sicle, prcit,
p. 179 et s.
plus si facile tablir, puisqu'il faut pour cela savoir si la hausse du quantum
d'une obligation est suprieure l'ensemble des hausses dont le patrimoine du
dbiteur s'est enrichi.
Infine, on peut dire qu'une partie ne subit la charge de la dprciation que si
l'obligation reprsente aprs rvaluation une part de son patrimoine diffrente de
ce qu'elle reprsentait lors de sa formation. Si le dbiteur doit une fraction de son
patrimoine plus importante, la rvaluation de l'obligation est une charge pour
lui. Mais le crancier de cette obligation n'en tire pas forcment pour autant un
bnfice symtrique: son patrimoine a fort bien pu hausser de faon plus
importante que le quantum de la crance en question. Les volutions
diffrentielles des patrimoines rendent ainsi impossible de dire de piano si la
charge de la dprciation pse sur l'une ou l'autre des parties, sur les deux ou
aucune des deux 1.
369. Deux certitudes toutefois : en l'absence de revalorisation, le crancier est
ls ; mais le dbiteur peut l'tre aussi bien si la revalorisation de l'obligation
est excessive, si le crancier est amen bnficier de l'inflation. Entre ces deux
certitudes, s'tend une zone floue l'intrieur de laquelle la revalorisation est
possible, sans qu'aucune des deux parties n'en subisse ncessairement un
prjudice, c'est--dire sans qu'aucune des deux ne s'enrichisse du temps pass ni
des hausses endures.
La question de la revalorisation des obligations ne peut donc pas tre une
question d'opportunit: elle est ncessaire pour viter les injustices, mais elle
doit tre savamment dose de manire ce qu'une nouvelle ingalit ne vienne
pas remplacer celle que l'on avait voulu corriger.
370. La question gnrale de la revalorisation des obligations doit tre affine :
pour revaloriser les obligations, faut-il avoir gard aux pertes de pouvoir d'achat
subies par le crancier, ou l'altration du lien obligatoire? Cette alternative se
justifie en ce que l'volution des prix en priode d'inflation est une volution
diffrencie. S'ils augmentaient tous de la mme faon et que l'indice des prix
refltait cette hausse, il serait simple de corriger le montant des obligations.
Mais ce n'est pas le cas : la plupart des prix augmente, certains stagnent, un
petit nombre d'entre eux baisse. Le choix est donc entre une revalorisation
uniforme, fonction de la hausse du cot de la vie, et une adaptation l'volution
du prix en cause dans l'obligation.
Ce choix est lourd de consquences pratiques, mais aussi difficile en thorie.
On peut toutefois l'aborder plus facilement en procdant par limination, en
montrant qu'une revalorisation fonde sur la hausse gnrale des prix n'est pas
~ u a t e .
371. Revaloriser les obligations en fonction de l'indice des prix revient
estimer que le quantum d'une obligation est un quantum fig ou, pour parler en
termes techniques, qu'il est libell en units de paiement 2. Si les prix ne
refltaient rien d'autre qu'un certain pouvoir d'achat, il est certain qu'il n' y aurait
que justice les revaloriser en fonction de ce pouvoir d'achat. Mais s'il est vrai
que le crancier peut raisonner en fonction des anticipations d'emploi de la
1 Du reste, on peut mme se demander si l'ide de charge de la dprciation a une
signification certaine dans un systme en volution.
2 A contrario, le raisonnement qui est ici mis en uvre n'a gure de lgitimit
s'agissant des obligations originellement libelles en units de paiement, dont le
traitement sera distingu de celui des obligations montaire libelles en units de
valeur.
somme, il est tout aussi certain que le dbiteur ne devrait pas y tre soumis.
Dans un contrat de vente dont le paiement est retard, le dbiteur n'est pas
comptable de ce que le crancier s'attendait faire de la somme: il ne lui a pas
promis un certain pouvoir d'achat, mais le prix d'une chose. Vouloir
revaloriser 1 les obligations en fonction du cot de la vie, c'est oublier que la
somme due aux termes d'un contrat ne reprsente pas un pouvoir d'achat
indtermin, mais la valeur marchande d'une chose. Lorsqu'un prix est fix en
units de valeur, il conserve comme la mmoire de ses origines: les units de
valeur traduisent l'existence d'une valeur en amont du prix.
Si le march du produit vendu dans l'exemple choisi a subi une volution
diffrente de celle des autres produits, quelle justice serait atteinte par la
revalorisation en fonction de l'indice des prix ? Si le produit est trs spculatif,
le crancier continuera de se sentir ls aprs rvaluation, puisqu'il aura vendu la
chose pour un prix infrieur celui qu'il aurait pu obtenir s'il n'avait accept
qu'un paiement concomitant la livraison. Inversement, si le prix de ce produit a
stagn, le crancier se trouvera avantag par la hausse des prix. La revalorisation
de l'obligation en fonction de l'indice des prix est donc arbitraire par rapport
l'objet de l'obligation. Aussi bien ne peut-elle combler le crancier de
l'obligation que dans la mesure o il considre cette somme non pour ce qu'elle
est - un certain nombre d'units de valeurs -, mais sous l'aspect de son futur
paiement, comme une marchandise forme d'units de paiement. La
revalorisation fonde sur l'indice des prix est en cela dnaturante de la substance
de l'obligation; en tant que telle, elle n'a aucune lgitimit tre mise en
uvre, autre que celle tire d'un raisonnement htif quant aux causes de
l'inflation.
372. Il semble en outre qu'une telle faon de procder entrane des consquences
fcheuses, sur le terrain mme du niveau des prix. Le fait de revaloriser les
obligations en fonction d'une hausse qu'elles n'ont pas connue a pour effet de
crer des hausses nouvelles. Une augmentation sera artificiellement suscite pour
les produits dont le prix n'avait que faiblement hauss, qui se trouveront aligns
sur la tendance moyenne. Cette hausse, en retour, aura des rpercussions sur le
niveau gnral des prix. Il est probable que cette inflation induite ne sera pas
contrebalance par le fait que les produits qui auront le plus augment n'auront
pas t correctement rajusts. Au reste, l'insatisfaction qui en natrait pour les
cranciers n'aurait d'autre effet que de susciter des anticipations de hausse, qui
probablement viendraient faire gonfler l'indice, qui ne bnficierait plus alors de
l'apaisement des tensions que l'on peut escompter d'une revalorisation
gnralise.
Les comptences nous manquent pour tablir ce point ainsi qu'il le
mriterait. Mais on peut tout de mme signaler que l'hypothse d'indexation
gnralise dont il est ici question a toujours fait l'objet de la mfiance des
auteurs, a raison prcisment de ses dangers inflationnistes 2. Du reste, les pays
qui ont adopt ce type de mesure ne s'en sont pas bien tir, et s'il est vrai qu'il
est difficile de condamner dfinitivement l'indexation gnralise la lumire de
1 Cette revalorisation n'est peut-tre pas opportune sur le fond. On peut en effet
considrer qu'une fois la chose vendue, le prix en est dtermin de faon intangible.
Toutefois, ce que l'on cherche montrer par cet exemple, c'est que la revalorisation est
techniquement possible dans le cas o elle serait considre comme opportune. Le fait
de montrer comment le paiement du prix dans la vente peut tre revaloris n'est donc
pas une prise de position sur l'opportunit d'une telle revalorisation.
2 K. S. ROSENN, op. cit., p.371 et s.
ces expriences 1, il est bien peu d'auteurs pour penser que cet ancrage la
hausse mesure par l'indice n'est pas nocif pour l'ensemble des prix.
373. Il n'est pas intellectuellement satisfaisant, ni opportun en pratique, de
vouloir corriger les effets de l'inflation en se fondant globalement sur sa mesure
moyenne, statistique: la hausse des prix. Pour lutter contre les effets de
l'inflation, il faut prendre conscience de ce que ce phnomne n'a pas de
signification globale, qu'il n'est pas imputable une cause unique, et le ramener
toujours ses diverses composantes: les hausses sectorielles de prix, diffrentes
pour chaque produit. En outre, il convient de faire une distinction entre la
substance des obligations montaires rvaluer, selon qu'il s'agit d'units de
valeur ou d'units de paiement. Dans ce dernier cas, il n'est pas illgitime que le
crancier raisonne en fonction du pouvoir d'achat qu'il doit recevoir: de toutes
faons, cette somme est abstraite de toute valeur en considration de laquelle le
crancier pourrait anticiper l'avenir. Ce n'est donc que dans cette situation assez
rare, rsiduelle pour tout dire, que l'on peut songer une revalorisation fonde
sur l'indice des prix. Dans le cas le plus gnral, celui o la valeur influe dans
l'obligation jusqu' en modeler l'objet, ce taux moyen qu'est l'indice des prix n'a
pas droit de cit, et doit cder la place une prise en compte concrte des donnes
de l'obligation. La revalorisation ne peut pas tre uniforme, mais doit alors se
modeler sur l'volution particulire des objets de chaque obligation.
De tels principes sont-ils adopts par le droit franais? Une rponse ngative
s'impose, qui doit toutefois tre lgrement corrige: si le droit positif ne
prescrit pas ces solutions, il ne les interdit pas non plus - ce qui apparat
notamment en matire d'indexation. Ces solutions sont dans une certaine mesure
intgres dans le systme mis en place, moins qu'elles n'y soient noyes. Une
approche plus attentive du droit franais montre en effet sa trs profonde hostilit
la revalorisation des obligations.
2. L'APPROCHE POLITIQUE
374. Il est difficile de saisir les raisons pour lesquelles la possibilit de lutte
contre les rpercussions de l'inflation a t constamment carte par le droit
positif franais. Et ce l'est d'autant plus que l'objectif parat louable, et que bien
des systmes trangers ont essay, chacun -sa faon, d'aider les parties ne pas
trop subir les consquences de la dprciation montaire. Cette attitude peut
toutefois s'expliquer (B) pour peu que l'on commence par faire un tour exact du
refus oppos par le systme franais la stabilisation des crances
montaires (A).
1 On lit dans un entretien donn par Milton Friedman: J'tais favorable
l'indexation avant que le Brsil l'ait adopte. Et je continue l'tre depuis. Je suis par
consquent partisan de l'indexation. Cela n'entretient pas l'inflation. On ne peut pas
dire que l'indexation fasse augmenter ou diminuer l'inflation. Mais, en revanche, elle
rduit les effets annexes de l'inflation et elle en attnue les mfaits (M. FRIEDMAN,
Inflation et systmes montaires, Plon, 1976, p.71).
A. La protection des parties contre l'rosion montaire
375. Il serait excessif d'exposer de front que le droit franais interdit aux parties
de parer aux consquences de la dvalorisation montaire, puisqu'aussi bien
certaines mthodes existent cet effet. Regroupes sous le terme gnrique de
clauses d'adaptation 1, l'indexation en est le type sinon le plus achev, du moins
le plus utilis. Mais encore faut-il analyser exactement le contenu de ces
mthodes, pour apprcier la marge de manuvre qui est laisse aux parties. Les
clauses d'adaptation sont particulires en ce qu'elles doivent avoir t prvues
dans le contrat, et qu'elles ne sont en consquence efficaces qu' l'encontre d'une
inflation dclare, ou au moins prvue. Autrement dit, le droit franais permet
aux parties d'essayer d'esquiver les consquences de la dprciation montaire la
condition qu'elles aient anticip le dclenchement de la hausse des prix, et
qu'elles en aient apprci l'exacte mesure 2. Une telle possibilit de protection
doit tre salue, qui peut tre efficace dans certaines situations. Toutefois, cette
double condition mise la lutte contre les rpercussions de l'inflation suggre
que dans la gnralit des cas, la dprciation montaire videra les obligations de
leur substance sans que les parties puissent rien faire pour l'viter 3 : il apparat
a contrario que les obligations sont intangibles dans les cas o l'mergence d'une
situation d'inflation n'a pas t prvue, ou bien que son rythme se rvle
suprieur au taux que les parties avaient prvu. Des prvisions errones, ou
l'absence de prvision, soumettent les parties la dprciation, sans que rien ne
soit organis pour qu'elles en esquivent les effets. C'est dans ce sens, peut-tre
un peu limit, que l'on peut considrer que le droit franais ne cherche pas
remdier aux consquences de l'inflation: il tolre que les parties cherchent
s'en prmunir, mais ne les protge pas au-del des stipulations contractuelles.
Pourtant, des techniques juridiques existent dans l'arsenal normatif franais,
qui pourraient servir stabiliser les obligations en dpit de l'absence de prvision
de la part des parties. L'efficacit de la plupart de ces techniques est du reste
prouve, puisqu'aussi bien elles sont souvent utilises dans des pays aux
systmes juridiques assez proches du ntre o elles donnent des rsultats
satisfaisants.
376. La thorie de l'imprvision constitue par excellence une technique
utilisable l'encontre d'un tat d'inflation non prvu, ou mal matris 4. Cette
1 R. FABRE, Les clauses d'adaptation dans les contrats , Rev. trime dr. civ.
1983.1
2 Ces remarques sont surtout valables pour l'indexation. Il existe par ailleurs des
clauses d'adaptation qui ne jouent pas automatiquement, aux termes desquelles la
modification de l'objet est envisage, mais doit tre ngocie: R. FABRE, eod. loc.,
nO 37 et s., p. 16.
3 C. FABIEN et E. MACKAAY, art. prcit, p.29 ets.
4 Sur l'imprvision, v. en gnral: J. GHESTIN et M. BILLIAU, Le prix dans les
contrats de longue dure, prcit, p. 108 et s.; J. SAVATIER, La thorie de
l'imprvision dans les contrats , in Etudes de droit contemporain, Paris, 1959,
p. 1 ; J.-P.OELMAS-SAINT-HILAIRE, L'adaptation du contrat aux circonstances
conomiques , in La tendance la stabilit du rapport contractuel, prf. P. Durand,
L.G.O.J., 1960, p. 189. Outre les manuels, c'est dans la doctrine trangre,
notamment suisse, que l'on trouve les dveloppements les plus intressants sur la
question: C. BESSON, La force obligatoire du contrat et les changements dans les
circonstances, th. Lausanne, 1955; H. SCHONLE, L'imprvision des faits futurs
thorie a un domaine d'application beaucoup plus vaste que celui qui est ici en
vue : elle sert reconstituer par voie judiciaire les obligations affectes par des
facteurs extrieurs l'conomie du contrat, qui viennent en bouleverser
l'quilibre. Des auteurs crivent ainsi: il y a imprvision lorsque le prix d'un
bien ou d'un service, fix dans une convention, ne correspond plus une valeur
vnale objective apprcie par le juge en se plaant au moment de l'excution du
contrat 1. Les raisons de la rupture d'quilibre sont diverses, imprvues par
dfinition, et ne peuvent tre dtermines qu'au cas par cas, en considration des
perturbations cres. Mais il est clair que ce domaine assez large a vocation
intgrer l'inflation 2. La hausse imprvue des prix peut tre compte parmi ces
facteurs, qu'elle se dclenche lors mme que les prix sont stables, ou que son
rythme s'emballe quand il paraissait stabilis.
Le refus du droit priv franais de faire jouer la thorie de l'imprvision est
toutefois un refus ancien, qui n'est pas dirig contre la correction des obligations
branles par la hausse des prix, puisque cette attitude a t maintenue depuis
l'affaire du Canal de Craponne 3. Si la Cour de cassation refuse ainsi au juge
judiciaire le droit de reconstituer l'quilibre interne d'un contrat lorsqu'il a t
rompu par un vnement imprvu, c'est en raison du dogme de l'autonomie de la
volont. Le juge s'interdisant de pntrer dans la sphre contractuelle, qui est la
chose des parties, rien ne pourrait justifier qu'il remodle un contrat ou une
obligation valablement forms 4. C'est sans doute en vertu de cette position de
principe que la thorie de l'imprvision n'a jamais pu tre reue en droit priv
franais, et que les juges ne se reconnaissent pas le droit de reconstituer des
obligations dnatures par l'inflation: l'entre dans la sphre contractuelle serait
par trop attentatoire l'autonomie de la volont.
Pourtant, les arguments doctrinaux n'ont jamais manqu, faisant valoir que
l'quit gagnerait ce que l'autonomie de la volont perdrait, reconstituer les
obligations bouleverses par des circonstances imprvues 5. De plus, lgitime en
soi, cette admission se rvlerait opportune face l'inflation. C'est l par
excellence le facteur imprvu qui a le plus continment entran la
dgnrescence des obligations, depuis la fin de la seconde guerre mondiale. Cela
aurait donc t une modalit de lutte contre les effets de cet tat conomique que
de rinvestir la thorie de l'imprvision d'une fonction nouvelle de lutte contre
lors de la conclusion d'un contrat gnrateur d'obligations , in Le centenaire du Code
des Obligations, Fribourg, 1982, p. 413.
1 J. GHESTIN et M. BILLIAU, op. cit., nO 74, p. 109.
2 Cf. B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Contrat, prcit, nO 158, p.477,
qui trouvent dans l'rosion montaire l'exemple mme de l'imprvision. Dans le mme
sens, G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations,1. 1, Les sources, prcit, nO 249,
p.261.
3 Civ. 6 mars 1876, D. 1876.1.193. Cette position est inchange depuis. V.
dernirement: Corn. 3 janvier 1979, Gaz. Pal. 1979, Somm. 214. Pour une
volution historique de l'attitude du droit franais face l'imprvision, J. GHESTIN et
M. BILLIAU, op. cil., nO 78 et s., p.114.
4 On verra les attendus trs clairs de la C o ~ r suprme dans l'affaire du Canal de
Craponne, prcit: Dans aucun cas il n'appartient aux tribunaux, quelque quitable
que puisse leur paratre leur dcision, de prenlre en considration le temps et les
circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses
nouvelles celles qui ont t librement acceptes par les contractants. V. aussi:
G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit., nO 250, p. 262.
5 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., nO 1162 et 1163, p. 479; de
faon nuance: J. GHESTIN et M. BILLIAU, op. cit., nO 77, p. 112.
les rpercussions de la hausse des prix. Le point de vue se serait d'ailleurs
recommand de ce que la thorie de l'imprvision a triomph dans certains droits
trangers, dont ceux de systmes assez proches des ntres 1.
Deux types de raisonnement justifient techniquement la rception de la
thorie dans les droits trangers. Mais un seul des deux, empruntant la voie
continentale, pourrait tre appropri par le droit franais, fond qu'il est sur
l'existence d'un principe de bonne foi des parties dans l'excution des
conventions 2. Une clause rebus sic stantibus est considre comme
implicitement insre dans les contrats, aux termes de laquelle le contrat ne doit
tre excut que s'il correspond ce quoi les parties s'taient engages lors de
sa formation. Dans le cas inverse, si l'quilibre du contrat ne correspond plus
ce qui tait en question lors de la conclusion, l'accord doit tre reform de
manire obtenir une adaptation de l'quilibre ancien. On peut ainsi considrer,
pour le droit franais, que les articles 1134 et 1135 du Code civil, par l'exigence
de bonne foi qu'ils comportent, sous-entendent que l'quit ne doit pas tre
djoue lorsque des facteurs extrieurs ont fait basculer l'conomie interne du
contrat. Thoriquement possible, cette voie n'a jamais t emprunte par les
tribunaux de l'ordre judiciaire, la diffrence de ce qui s'est produit dans la
jurisprudence administrative 3.
377. Pas plus que le rquilibrage du contrat pour imprvision, la rescision
pour cause de lsion n'a t utilise par le droit franais pour remdier aux
consquences de l'inflation 4. Le mode de fonctionnement de l'institution
1 R. DAVID, L'imprvision dans les droits europens , Mlanges Jauffret,
p. 211 ; Les modifications du conlrat au cours de son excution en raison de
circonstances nouvelles, sous la direction de R. Rodire, Paris, 1986; v. gal. :
K. S. ROSENN, Law and inflation, prcit, p.85 et s.
2 La seconde voie, anglo-saxonne, est radicalement inadaptable au droit franais,
puisqu'elle repose sur des considrations d'ordre conomique. Sur le dernier tat de
cette thorie, qui admet la remise en cause du contrat lorsqu'il est devenu par trop
dfavorable une partie, v. B. RUDDEN et P. JUILHARD, La thorie de la violation
efficace , Rev. int. dr. comp. 1986.1015.
3 On a l'habitude de renvoyer dos dos les jurisprudences du Conseil d'tat et de
la Cour de cassation propos de l'imprvision, en s'tonnant de leur contrarit. Mais
celle-ci n'est pas telle qu'on la dit parfois. Ou plutt, s'il est vrai que l'un accepte le
remaniement du contrat (Compagnie Gnrale d'clairage de Bordeaux, Cons. d't.
30 mars 1916, S. 1916.3.17, concl. Chardenet, note Hauriou), tandis que l'autre le
refuse, ce n'est pas en raison d'une position diffrente au regard du droit des contrats,
mais parce que les enjeux mis en uvre par l'imprvision ne sont pas identiques dans
les deux cas. L'essentiel pour le Conseil d'tat est de garantir le principe de continuit
du service public, menac par les risques que font courir l'une des parties la
modification des circonstances. Si celle-ci aboutit la liquidation d'un
concessionnaire, le service public sera interrompu, ce qui est grave. Mais rien ne dit
que le Conseil d'tat, sur le fond, ait une position divergente de celle de la Cour de
cassation quant la force obligatoire des contrats et l'autonomie de la volont. Sur la
question, v. F. HAUT, Contrats administratifs, in Les modifications du
contrat ... , prcit, p. 35 et spc. p. 40 et s.
4 Rien d'tonnant cela: la conception restrictive de la lsion va de pair avec le
rejet de la thorie de l'imprvision. Sur ce point, G. CORNU, Regards sur le Titre III du
Livre III du Code civil: Des contrats ou des obligations convenlionnelles en
gnral (Essai de lecture d'un titre du Code), Les Cours de Droit, 1977, nO 92,
p. 77.
permettait pourtant de parvenir un tel rsultat 1. Pour ce faire, il aurait
toutefois fallu inflchir les principes en vigueur, et admettre que la lsion
s'apprcie n$ln pas au moment de la formation de l'obligation, mais lors de son
excution. Equilibres lors de la formation du contrat, les obligations qui se
servent mutuellement de cause peuvent apparatre comme dsquilibres une fois
que le temps a pass. Mais prendre en compte ce dsquilibre reviendrait faire
jouer la thorie de la cause dans une acception objectiviste, que le droit franais
ne connat pas. La prise en compte du temps dans le mcanisme et le quantum de
la rescision ne s'est donc pas tendue jusqu' l'apprciation de l'existence d'une
lsion, pour demeurer cantonne au mcanisme de la double valuation en cas de
rachat 2. La lsion est ainsi reste en dehors des techniques utilises dans la lutte
contre l'inflation, en dpit du potentiel interne de ce correctif. Celui-ci est
d'ailleurs attest par les systmes juridiques de certains pays trangers, qui ont
renouvel de l'ancien droit l'ide de lsion de manire en faire un instrument
pouvant servir viter les modifications de l'quilibre des obligations dues la
hausse des prix 3.
378. Le correctif aux effets de l'inflation que peut reprsenter le recours la
thorie de l'imprvision ou la rescision pour lsion ne joue pas en droit priv
franais. Refuse dans son principe, la revalorisation est encore condamne par le
refus de recourir des mthodes qui pennettraient de reconstituer aposteriori les
contrats. La revalorisation lgislative des obligations n'est pas inconnue en
France, et constitue un mode original et opratoire d'intervention. Par deux fois,
cette revalorisation a t utilise pour rpondre des situations d'urgence 4. Mais
aucune de ces deux utilisations n'a t gnrale, ou mme probante, de telle sorte
que la solution est demeure un palliatif exceptionnel, destin aux situations
prilleuses. C'est l'urgence qui a entran les mesures de revalorisation aprs la
chute finale des assignats, lors de la mise en place des mandats territoriaux 5.
Sans doute a-t-on alors voulu viter que la crise montaire que connaissait le
pays n'entrane sa suite la ruine complte de l'conomie. Mais en raison de ces
circonstances dramatiques, la France n'a pas gard d'autre souvenir de la
revalorisation lgislative que celui d'un chappatoire pour situations dsespres.
1 D'une volution complexe et trouble, on retiendra que dans le pass, la lsion
a parfois t admise l'encontre des obligations dsquilibres, notamment par les
canonistes. la lsio romaine s'oppose ainsi une lsio enormis, voire, certaines
poques, une lsio enormissima, qui permettaient toutes deux de rescinder des
contrats devenus inquitables. Cf. P. OURLIAC et 1. DE MALAFOSSE, Histoire du droit
priv, Les obligations, P.U.F., nO 113 et s. Plus prs de nous, la lsion est parfois
utilise dans une acception trs peu restrictive, comme un mode de reformation de
contrats dont l'quilibre initial n'est plus maintenu. C'est notamment le cas du B.G.B.
allemand, des Codes suisses et qubcois des obligations. V. G. CORNU, cours
prcit, nO 264, p. 201 ; plus gnralement: Objet, cause et lsion du contrat, sous
la direction de R. Rodire, Paris, 1980.
2 G.-L. PIERRE-FRANOIS, op. cit., nO 377 et s., p.304.
3 V. K. S. ROSENN, op. cit., p. 94 et s.
4 Sur les diffrentes expriences de revalorisation lgislative tentes hors de
France, v. A. NUSSBAUM, op. cit., p. 204; K. S. ROSENN, op.cit., p.73.
5 L. 18 mars 1796. Les mandats territoriaux devaient s'changer contre les
anciens assignats dans une proportion de un contre trente, ce qui constituait en ralit
une revalorisation lgislative des crances existantes. La revalorisation n'tait
toutefois que trs limite, et ne refltait pas l'exacte mesure de la dprciation: les
assignats taient alors tombs 0,33 % de leur valeur nominale. Sur cette question,
v. F. AFfALION, L'conomie de la rvolution franaise, prcit, p. 227.
Le mme sentiment de danger, pour les particuliers cette fois, a par ailleurs
conduit instituer une revalorisation lgislative des rentes viagres en 1949 1.
Le fait que le niveau de vie des crdirentiers ait t branl par l'usure continue de
la monnaie tait peru comme particulirement grave, puisque ceux-ci ne
disposaient d'aucun moyen pour regagner ce qu'ils perdaient sur la rente, et ne
pouvaient de ce fait plus stabiliser leurs revenus et recevoir le minimum vital 2.
379. Le droit franais n'a pas essay de lutter contre les consquences de la
hausse des prix en utilisant le potentiel de certaines institutions, contrairement
ce qui a t fait dans des pays voisins. Il est plus frappant encore de constater que
l mme o le systme juridique a paru proposer des chappatoires la fixit des
obligations menaces par l'rosion montaire, l'objectif n'tait pas tant de parer
aux effets de l'inflation que d'obtenir une rglementation quilibre et efficace de
domaines sensibles.
Si le droit franais avait voulu organiser une riposte contre la dgradation des
situations individuelles, due aux effets conjugus du nominalisme et de la hausse
des prix, il l'aurait fait. De nombreux pays connaissent ou ont connu la
stabilisation des obligations, gnralise ou partielle, lche ou renforce 3. Force
est de dire que rien de tel ne s'observe dans le droit franais. C'est prcisment
la lueur de cette absence de riposte systmatique que l'on est conduit
s'interroger, a contrario, sur les quelques tentatives apparentes qu'a entreprises le
droit franais pour viter le glissement des crances. S'il n'a pas voulu mettre les
parties l'abri de la dprciation pour tous les contrats qui s'excutent long
terme, on peut se demander pourquoi cela a tout de mme t fait dans certains
domaines. La question pourrait mme tre retourne: il s'agit de savoir si, dans
les domaines apparemment protgs, ce sont les rpercussions de l'inflation qui
ont t vises, ou plutt le rglement particulier de certaines questions.
L'exemple de la dette de valeur dans sa composante lgislative est tout fait
difiant cet gard, qui nous montre que les enjeux de la protection sont
diffrents de ceux qu'une vision immdiate laisse entrevoir.
380. Les domaines dans lesquels la loi a introduit la dette de valeur au milieu et
la fin des annes soixante concernent l'ordre familial, saisi travers certaines
relations pcuniaires: libralits entre poux, valuation des rcompenses,
rapport ou rduction des libralits, valorisation des soultes 4... Cette
appartenance commune au domaine familial n'est pas le fait du hasard: elle
suggre que les enjeux de l'intrusion de la dette de valeur dans le jeu du systme
nominaliste ne sont pas tant lis la prise en compte de l'inflation, comme on
le dit parfois, qu' la ncessit d'obtenir un certain quilibre dans des relations
pcuniaires familiales, impossibles grer efficacement par les parties 5.
1 L. 25 mars 1949, l.C.P. 1949.111.14209, trs souvent complte et modifie
par la suite.
2 V. infra nO 401 et s. pour une prsentation et une discussion plus prcise de la
revalorisation des rentes viagres.
3 Dans la plupart des cas, il s'agit d'indexations gnralises. Plusieurs pays en
ont fait l'exprience qui n'a t nulle part probante, la relance de la hausse des prix en
tant le rsultat le plus constant. TI ne s'agit donc pas ici de reprocher au droit franais
de n'avoir pas choisi une douteuse mfuode, reproche videmment absurde, mais de
constater qu'aucune garantie individuelle n'a t recherche par notre droit.
4 Pour un panorama complet de ces interventions dans le droit patrimonial de la
famille, v. M. GRIMALDI, op. cit., nO 687, p. 628, et la n. 2.
5 Sur l'importance de la monnaie dans les relations familiales: P. HBRAUD,
L'instabilit montaire et les rglements d'intrts familiaux , Mlanges Ripert,
L'UTll..JT DE LA VALEUR 309
La plupart des rgles applicables aux obligations en gnral sont fondes sur
le libre jeu de la volont des parties, et perdent en consquence toute efficacit en
matire familiale. Les relations pcuniaires y chappent d'habitude toute
ngociation, de sorte qu'elles n'y ont pas le mme soubassement que dans le cas
gnral. C'est vraisemblablement cette caractristique qui a provoqu
l'intervention lgislative, destine constituer un corps de rgles suppltives
pour les hypothses o les relations pcuniaires n'ont pas t ngocies, au
prjudice de l'une des parties. L'poux qui a prt la communaut n'a sans
doute pas prvu les modalits du remboursement de son prt En cas de dsordre
dans le couple, cette absence de prvision tournera son dtriment, surtout en
priode d'rosion montaire: celui-ci ne pourra que se faire restituer le montant
nominal de son prt, alors que l'rosion a fortement rduit le pouvoir d'achat
qu'il incorpore 1. C'est des menaces de ce type que correspond l'irruption de la
dette de valeur dans le champ des relations familiales, et son objectif est d'assurer
la paix des familles en vitant que les relations entre les membres ne soient
exaspres par la crainte de dsavantages pour certains, faute que les modalits des
transferts montaires aient pu tre librement ngocies.
C'est sans doute l'inflation qui a t la cause de l'intervention de la dette de
valeur ; mais titre presque secondaire : la lutte contre les effets de la hausse des
prix n'en constitue pas le but ultime. Le droit franais n'a pas voulu protger
l'ensemble des contractants lss du fait de l'inflation, ni mme ceux qui
souffriraient de l'inflation pour n'avoir su ngocier un contrat. Bien plutt, il a
cherch sauvegarder la qualit des relations familiales, en vitant que celles-ci
ne soient empoisonnes par la perspective de troubles futurs. En garantissant
l'quilibre des restitutions familiales de faon suppltive, le systme de la dette
de valeur permet aux poux, aux parents, aux successibles 2, d'avoir des relations
pcuniaires aussi hannonieuses que possible. La dette de valeur a pu passer pour
un des domaines o la loi avait organis une riposte contre les effets de la
dprciation montaire 3. Mais cette opinion doit tre nuance: l'incontestable
riposte que constituent les lois des annes soixante n'est qu'un effet accessoire de
la hausse des prix, qui ne saurait en constituer la ratio legis. On peut ainsi
presque dire que c'est par accident que le droit franais a permis aux membres des
familles de se trouver l'abri des effets de l'inflation, et qu'il ne l'a permis qu'
raison de l'affaiblissement des fondements du droit des obligations en matire
familiale.
381. Ce sentiment est du reste renforc par l'examen des autres domaines o ce
que l'on nomme "dette de valeur" fonctionne, domaines qui lui ont t
1. l, p. 499; O. KUHNMUNCH, L'incidence de la dprciation montaire sur le
patrimoine familial , in Influence de la dprciation montaire sur la vie juridique
prive, prcit, p. 191.
1 La loi de 1965 a ainsi renouvel le fondement des rcompenses.
Historiquement, celles-ci tendaient protger la femme marie contre les tentatives
d'enrichissement personnel de son mari (C. SAUJOT, Le fondement des
rcompenses , Rev. trime dr. civ. 1970.684). Devenus capables, les poux ne sont
plus soumis l'un l'autre; la technique des rcompenses tend ds lors assurer l'quit
dans les restitutions, menace par la difficult ngocier ce prt qu'est le transfert de
monnaie l'origine de la rcompense.
2 M. DAGOT, L'esprit des rformes rcentes du droit successoral (Libert-
galit-Fraternit) , Mlanges Marty, p.305.
3 Par ex., P. MALAURIE, L'inflation et le droit civil des obligations,
prcit, p. 187.
principalement ouverts par la jurisprudence des tribunaux. On y constate de
mme que si c'est la perspective de l'inflation qui a conduit a moduler le
quantum des obligations en fonction de valeurs essentielles l'obligation, cette
modulation est le plus souvent dicte par les dangers sociaux que recleraient des
dsquilibres en ces domaines. Il en va ainsi au premier chef en matire de
rparation: c'est l'objectif social de la rparation elle-mme qui est menac par
l'inflation, puisque celle-ci ne peut plus couvrir intgralement le prjudice, qui
demeure alors pour une part la charge de la victime 1. On en dira volontiers de
mme de l'obligation alimentaire, puisqu'il s'y agit par excellence de faire vivre
un crancier qui se trouve en tat de ncessit, et qui est incapable de subvenir
lui-mme ses besoins. La dette de valeur est destine, au-del de la question
limite de l'inflation, lui assurer l'obtention d'un minimum vital 2.
Les domaines d'lection de la dette de valeur ne sont donc jamais neutres, et
renvoient tous la ncessit d'une protection d'ordre juridique en face de
situations prsentant un risque social clair. La dette de valeur tend assurer la
justice, au regard de l'inflation sans doute, mais avant tout de faon globale:
cette cause d'injustice n'en est qu'une parmi toutes celles auxquelles la technique
tente d'obvier.
382. La dmonstration de l' hostilit ainsi affiche l'encontre de la
stabilisation paratra sans aucun doute inexacte dans le domaine particulier des
clauses d'indexation dans les contrats, domaine si vaste qu'on peut le croire apte
garantir toutes les situations existantes 3. Il s'agit l par excellence d'un
domaine o la rglementation franaise a permis aux parties de se placer elles-
mmes l'abri des 'bouleversements montaires, puisqu'elles peuvent y organiser
par avance la refonte de leurs obligations. Mais pour incontestables que soient
ces possibilits octroyes aux parties, il n'en reste pas moins que le droit franais
s'est oppos ces clauses dans toute la mesure o il l'a pu, et n'a finalement
cd que sur ce qu'il ne pouvait pas empcher.
On peut d'emble introduire une distinction fondamentale l'intrieur de
l'ensemble form par ces clauses, au regard de leur validit. Certaines clauses
contiennent un mcanisme d'adaptation automatique, prvu par le contrat,
conduisant un rajustement du quantum de l'obligation, rajustement priodique
et rgulier dans certains cas, soumis un effet de seuil dans d'autres 4. Par
opposition ces clauses fonctionnement automatique, d'autres prvoient que
les contractants eux-mmes ou bien un tiers rengocieront le contrat condition
que telle ou telle circonstance se produise 5. Dans un cas, l'adaptation a lieu
indpendamment de toute volont actuelle des parties, en vertu des stipulations
du seul contrat; dans l'autre, elle suppose une rengociation du contrat par les
1 De ce fait, le principe de la rparation intgrale du prjudice n'est plus tout fait
assur: v. les conc!. av. gn. Ggout sous Ch. mixte 6 janvier 1974,
I.C.P. 1975.ll.17978, note R. Savatier.
2 Il n'est d'ailleurs pas certain que la mme technique de dette de valeur ne serait
pas utilise dans l'hypothse d'une stabilit parfaite des prix. Cette mthode conduit
en effet en l'espce prendre strictement en considration les besoins du crancier.
S'ils peuvent augmenter en nominal du fait de la hausse des prix, ils peuvent
galement s'accrotre par un processus propre, indpendant des fluctuations
montaires (par ex., perte d'un emploi temps partiel).
3 Contra: R. FABRE, Les clauses d'adaptation dans les contrats,., prcit,
nO 37 et s., p. 16, qui montre bien qu'il y a de nombreuses techniques ct de
l'indexation.
4 Ibid., nO 17 et s., p.7.
5 Ibid., nO 37 et s., p. 16.
L'UTILll DE LA VALEUR 311
parties, ou une refonte par un tiers agr. Le principe de l'autonomie de la
volont ne permettrait pas au systme juridique franais de s'opposer aux clauses
du second type. S'il est vrai que la rengociation du contrat n'aboutit pas la
novation des obligations qu'il comporte, il n'en reste pas moins que ce rsultat
est toujours la porte des parties, au moins comme position de repli: elles
peuvent tout moment dcider de rsilier le premier contrat, devenu
insatisfaisant, et d'en ngocier un second. Le dogme de l'autonomie de la
volont, fondant le principe du nominalisme et le refus de rquilibrer l'conomie
des conventions, doit au moins tre respect dans les hypothses o les parties
dcident d'elles-mmes certaines formes de rengociation de leur convention.
383. En revanche, le droit franais a tent autant qu'il le pouvait de s'opposer
aux rajustements automatiques des obligations. Historiquement, le premier refus
signifi aux parties dsireuses de s'affranchir du nominalisme leur est oppos
dans les annes vingt, avec le refus du jeu de la clause-or, de la clause-valeur-or et
des clauses valeur-devises 1. Le mcanisme de l'indexation stricto sensu n'tait
pas alors conu, mais le droit franais rejetait tout remodelage mcanique du
contrat. C'est avec l'indexation que la querelle va se faire plus vive. S'il entrait
des aspects de souverainet dans le rejet des clauses montaires, il n'yen a plus
gure avec les clauses d'indexation. Celles-ci rpondent au dsir des parties de
placer leurs contrats l'abri des consquences de la dprciation, sans le moins du
monde vouloir concurrencer la monnaie par l'intervention d'une monnaie
substitue, ni tourner les lois sur le cours forc du billet de banque. Mais en
dpit de ce que les objectifs des contractants fussent clairs, les tribunaux de
l'ordre judiciaire ont tendu l'indexation la suspicion qu'ils avaient manifeste
l'gard de la clause-or. Si la position premire de la Cour de cassation a t
d'autoriser les clauses d'indexation, elle est assez vite revenue sur cette
autorisation de principe pour distinguer entre les clauses montaires, interdites
car faisant rfrence la valeur de la monnaie, et les clauses conomiques, licites
car lies des lments qui ne prenaient pas en considration la valeur de la
monnaie 2. Mais cette distinction tait trop artificielle pour tre opratoire. Le
besoin de scurit dont tmoignait l'utilisation des clauses d'chelle mobile a
finalement t reconnu par la Cour de cassation, au terme d'une constante
pression des contractants. C'est en 1957 qu'elle a modifi le sens de sa
jurisprudence, et admis les clauses d'indexation 3.
L'histoire trouble de l'indexation ne s'arrte toutefois pas 1957 4,
puisqu'aussitt admises en principe par la Cour de cassation, on a pu croire que
ces clauses allaient tre interdites, toujours dans leur principe, par les
ordonnances de 1958 et 1959
5
L'nonc de l'article 14 de l'ordonnance de 1959,
rdig de faon purement ngative, parat revenir sur l'autorisation donne par la
Cour de cassation: dans les nouvelles dispositions statutaires ou
1 J.-P. L ~ v y , J.-CI. civil, art. 1895, prcit, Fasc. B-l, 2
e
cah.
2 Sur cette analyse, v. J. HAMEL, Les clauses d'chelle mobile et le droit
montaire franais , Revue de l'conomique 1955.167; M. FRJAVILLE, Les
clauses d'chelle mobile , prcit.
3 Civ. 1re 27 juin 1957, prcit, Bull. civ. l, nO 302; D. 1957.649 note
G. Ripert; J.C.P. 1957.11.10093 bis, avec les concl. contraires proc. gn.
Besson.
4 A. TOULEMON, Les tapes de la jurisprudence en matire d'chelle mobile ,
prcit; J.-P. DOUCET, Les clauses d'indexation... , prcit, p.75 et s.
5 Sur le rle du juge dans ces matires: B. QpPETIT, Le rle du juge en
prsence des problmes conomiques en droit civil franais , Trav. asse Capitant
1970.185.
conventionnelles, sauf lorsqu'elles concernent des dettes d'aliments, sont
interdites, toutes clauses prvoyant des indexations fondes sur le salaire
minimum interprofessionnel garanti, sur le niveau gnral des prix ou des
salaires, ou sur des prix de biens, produits ou services n' ayant pas de relation
directe avec l'objet du statut ou de la convention, ou avec l'activit de l'une des
parties. En fait, l'interdiction qui parat ainsi formule ne fait qu'exclure
certains types d'indice, et on peut considrer qu'a contrario, ces ordonnances ont
confinn l'admission du principe de la clause d'chelle mobile en droit franais 1.
Il demeure toutefois que l'on peut s'interroger sur les raisons qui ont conduit le
gouvernement formuler une autorisation sous l'aspect d'une interdiction!
384. Si la clause d'chelle mobile n'a pas t interdite au dbut de la V
e
Rpublique, elle a t svrement rglemente, et d'une faon qui laisse
souponner que la protection effective des contractants contre les effets de
l'inflation n'tait pas recherche au premier chef. Les indexations gnrales sur le
niveau des prix ont t interdites aux parties, sauf dans un domaine particulier:
les dettes d'aliments. Il s'ensuit que les indices gnraux ne sont autoriss que si
le maintien du pouvoir d'achat des crances peut tre une question de survie pour
le crancier. Les rdacteurs des ordonnances taient donc convaincus de ce qu'ils
ne permettaient qu'une protection incomplte et partielle l'encontre des effets de
la hausse des prix. Si la lutte contre les rpercussions de l'inflation a t ouverte
aux parties, ce n'est que d'une faon restrictive, aux termes de laquelle ils sont
quasiment certains de ne pas parvenir maintenir en valeur leurs obligations au
regard de la hausse des prix.
La rserve des dettes d'aliments donne donc la clef de la rglementation de
fond des ordonnances de 58-59 2. Elle claire galement la position d'ensemble
du droit franais, en permettant de comprendre les raisons pour lesquelles la
protection des situations individuelles n'a jamais t recherche pour elle-mme.
B. Le rle de l'tat dans la lutte contre l'inflation
385. Le refus du droit franais d'aider les parties chapper aux rpercussions
de l'inflation surprend et appelle l'analyse. Si l'on s'intressait avant tout
l'efficacit des remdes proposs, on pourrait faire des propositions alternatives
destines en amliorer l'efficacit. Mais ds lors que le systme s'oppose par
principe la revalorisation des obligations, les propositions envisages
deviennent inutiles. L'efficacit de la stabilisation des obligations n'tant pas
vise, il est vain de critiquer le systme pour ses rsultats mdiocres, alors qu'il
ne les a pas voulu meilleurs 3.
1 J.-P. DOUCET, op. cit., nO 125, p.97. M. Lvy qualifie d'ailleurs ce texte de
revanche du nominalisme sur l'arrt de 1957 (J.-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-1,
1er cah., nO 104, p. 25).
2 Contra: P. CATALA, Les effets de la dprciation montaire sur les rapports
juridiques contractuels en droit civil franais , Trav ass. Capitant, 1971, p.435,
spc. nO 16, p.467 : l'auteur interprte restrictivement la porte de cette rserve en
estimant qu'elle trouve son sens par rapport l'art. 4 de la loi du 13 juillet 1963,
considrant comme obligations alimentaires les rentes viagres constitues entre
particuliers.
3 C'est du reste une vidence trop souvent oublie qu'une norme ne doit pas tre
apprcie au regard de ses seuls rsultats, considrs in abstracto, mais de l'adquation
Avant de vouloir amliorer le systme, il convient de saisir ce qui motive
l'hostilit du droit franais, et de savoir si elle peut tre surmonte. Ce n'est que
s'il apparat que le refus d'un systme de se proccuper des consquences
particulires de l'inflation n'est pas fond dans son principe qu'il importera
d'essayer de l'amliorer. Il est donc ncessaire de rechercher les motifs essentiels
justifiant l'attitude trange du droit franais, dans la mesure o elle aboutit une
injustice criante qu'on ne peut justifier. Nul doute que l'inflation dsavantage
certaines parties, en avantage d'autres. En s'opposant au principe d'une
revalorisation, le systme franais semble prter la main cette forfaiture, cette
nouvelle rpartition indue de la richesse laquelle lJlne parfois l'inflation 1. Or
il est difficile d'accepter que ce soit par intrt que l'Etat franais s'accommode de
la situation, au seul motif qu'il est de ceux qui y trouvent des avantages 2. On
doit essayer de justifier autrement la position du droit franais, notamment par
des raisons d'ordre politique. Ce n'est qu' percer ces raisons inavoues que l'on
pourrn voir comment faire voluer la situation franaise.
386. L' expliation de la position de l'tat ou du droit franais met en jeu les
pouvoirs de l'Etat en matire de politique conomique, mais aussi, semble-t-il,
une erreur de perception d'ordre conomique. Dans la lutte contre l'inflation, deux
voies paraissent envisageables. L'une consiste lutter contre le phnomne lui-
mme, en s'attaquant ses causes; l'objectif est alors d'viter qu'un mouvement
tendanciel des prix la hausse ne se produise 3. L'autre voie n'est pas dirige
contre l'inflation elle-mme, mais d'abord contre ses effets 4 ; elle tente de
stabiliser le contenu des obligations branles par la hausse des prix, de manire
ce que les alas de la monnaie ne dbouchent pas sur une nouvelle rpartition
du revenu national 5.
Les deux mthodes diffrent par l'angle d'attaque choisi: la premire porte la
lutte contre la hausse des prix un niveau global, macro-conomique, tandis que
la seconde choisit un terrain d'intervention situ en aval, au niveau des
toujours renouvele entre les objectifs sociaux qui en justifient l'application actuelle,
et les rsultats. Faute de cette apprciation technicienne, on tombe dans une espce de
droit naturel, qui apprcie les normes en se rfrant une justice thorique que
personne, peut-tre, n'a cherch atteindre.
1 M. et 1. ALLAIS, Inflation, rpartition des revenus et indexation ,
prcit; J.-M. KEYNES, Les effets sociaux des fluctuations de la valeur de la
monnaie , prcit.
2 On sait pourtant que c'est l une position habituelle de la doctrine franaise, qui
prtend que l'inflation n'est pas seulement subie par le Pouvoir, mais voulue par lui.
L'tat tant le plus frquemment dbiteur, il bnficierait de la hausse des prix, qui
constituerait pour lui une sorte d'impt inavou. Mais si la constatation n'est pas
inexacte, il le parat de penser que l'Etat accepte l'inflation. Qu'il s'en accommode et
en bnficie est une chose; qu'il la recherche une autre, qu'on ne peut admettre sans
faire de procs d'intention. Cette position est nanmoins, par exemple, celle du doyen
Carbonnier (Les biens, prcit, nO 9, p. 23); on trouve des conomistes qui
partagent cette position: M. et J. ALLAIS, eod. loe., nO 16, p. 682 ;
M. FRIEDMAN, L'inflation, mal incurable? , Inflation et systmes montaires,
prcit, p. 51.
3 M. BZIADE, La Monnaie, Masson, 1979, p. 366; M. FRIEDMAN, eod. loe.,
p.43.
4 On en trouve les illustrations les plus claires dans l'ouvrage de M. Rosenn
(Law and inflation, prcit).
5 M. et J. ALLAIS, eod. loc., nO 16, p.682.
intervenants conomiques, des parties aux obligations. Elles se distinguent
encore par l'objectif, l'une s'attaquant de front la hausse des prix, l'autre
acceptant de s'en accommoder la condition que cela ne bouleverse pas la
rpartition des revenus. Elles se sparent enfin par la nature de leur intervention,
la premire tant conomique, la seconde procdant par des ajustements d'ordre
juridique. Chacune de ces deux mthodes d'intervention a donc apparemment un
domaine propre, et procde par des techniques spcifiques.
387. Toutefois, on doit y regarder d'un peu plus prs avant de considrer ces
deux voies comme spares. S'il semble bien certain que leur mise en uvre les
spare, les raisonnements qui les fondent, pour diffrents qu'ils soient premire
vue, tendent toutefois se chevaucher lorsqu'on les pousse assez loin. Il est ainsi
inexact de dire que la premire mthode n'a cure des particuliers, ou qu'elle les
laisse exposs l'inflation sans accepter de se proccuper de leur situation. Sans
doute est-ce bien l ce qui ressort de l'observation de la mthode mise en uvre.
Mais l'ide sous-jacente cette mthode macro-conomique est qu'en supprimant
l'inflation, ses effets pervers se trouveront limins par surcrot. La fin de la
hausse des prix dbouche sur l'limination de ses consquences, et donc sur le
maintien de la rpartition du revenu. La mthode macro-conomique vise
obtenir in fine une situation sociale harmonieuse, mais tente d'y parvenir par une
voie indirecte qui passe en premier lieu par la lutte contre les causes du mal.
Inversement, la mthode juridique, quoiqu'elle ne prtende pas de front
liminer l'inflation 1, tend en rduire une des causes considre parfois comme
essentielle: les anticipations de hausse des prix. Dans une conomie o tous les
ajustements sont raliss de manire ce que l'rosion montaire ne vienne pas
perturber le jeu des relations individuelles, les parties courent moins de risques
montaires lis l'excution de leurs obligations dans le temps. Confiantes dans
la stabilit du quantum de leurs obligations, elles ne cherchent pas organiser
elles-mmes la sur-protection de leur situation, par des anticipations du taux
d'inflation. Elles ne sont donc pas incites gonfler les prix hors de toute hausse
globale constate, seule fin de parer l'imprvu 2. De la sorte, les parties ne
stimulent pas l'inflation en crant elles-mmes des moyens de paiement sans
contrepartie relle, au seul motif qu'elles ont anticip une hausse future des prix.
C'est ainsi qu'on a pu estimer que: dans la mesure o la croyance dans la
hausse des prix existe, o l'on pense que la hausse des prix acquise va non
seulement se poursuivre, mais encore s'amplifier pour les priodes suivantes,
elle sera subjectivement un facteur de hausse des prix et un facteur de
dveloppement de l'inflation 3. La dtente sociale l'gard des alas de la
monnaie prsente l'avantage d'viter que les parties n'augmentent volontairement
les prix, pour faire face des hausses jusqu'alors inexistantes, mais qu'elles
contribuent crer pour l'avenir 4.
1 1. Rueff disait de l'indexation qu'elle tait un parapluie qui protgeait de l'orage
sans l'empcher (cit par: J.-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-2, 2
e
cah., nO 29), et
M. Friedman crit qu'en soi, l'indexation n'augmente ni ne diminue l'inflation, mais
en attnue les mfaits (M. FRIEDMAN, op. cit., p.71).
2 Sur le fonctionnement des anticipations d'augmentation des prix, v. l'analyse
littraire de MM. Guitton et Bramoull, op. cit., p.502 et s. ; v. gal. l'analyse
technique de Mme Bziade, op. cit., p. 200 et s.
3 H. GUITTON et G. BRAMOULL, op. cit., p.503.
4 Cette dtente dans les relations sociales produirait galement d'apprciables
rsultats en matire d'pargne: J. LAFOURCADE, Pour un renouveau des obligations
indexes, Rev. trime dr. com. 1983.51.
Quoique leurs domaines soient apparemment bien distincts, les deux
mthodes de lutte contre l'inflation finissent par se rejoindre et se chevaucher. Au
fond, l'une et l'autre combattent la fois les causes et les effets de la hausse des
prix; mais la premire attaque les effets par les causes, tandis que la seconde
atteint les causes en affrontant d'abord leurs effets. Dans cette vue, la lutte contre
l'inflation peut tre prsente comme un choix entre deux stratgies possibles.
388. Nanmoins, il n'est pas dmontr, au moins sur un plan thorique, que
les recoupements entre les deux mthodes empchent leur mise en uvre
simultane. La prise en charge par l'Etat d'une politique conomique dirige
contre les causes de l'inflation ne parat pas incompatible avec l'organisation, par
le systme juridique, de mthodes visant ce que l'rosion montaire ne porte
pas prjudice aux parties. On peut penser qu'une politique conomique destine
lutter contre l'inflation des moyens montaires se conjugue avec la fin des
anticipations inflationnistes, obtenue par une action concrte sur chaque
obligation. Dans cette vue, loin de s'opposer, les deux mthodes apparatraient
comme complmentaires. Mais il semble que le systme franais n'ait pas voulu
prendre les risques de cette complmentarit, l'utilisation conjugue des deux
mthodes laissant craindre une relance de l'inflation plutt que sa stabilisation.
Si l'analyse conomique a du mal cerner les causes et les effets du
phnomne inflationniste, il y a toutefois un minimum qui parat accept.
L'inflation serait caractrise par son effet principal, la hausse des prix, effet
caus mcaniquement par une augmentation des moyens de paiement en
circulation, sans rapport avec l'accroissement de la production effective 1. Dans
cette vue, tout processus consistant crer de la monnaie sans contrepartie relle
contribue engendrer la hausse des prix. Ainsi, la revalorisation du montant
d'une obligation peut tre perue comme une cration de monnaie dgage de
toute production effective puisque le rapport conomique fondamental l'origine
du transfert de monnaie s'est dj droul. Si Primus vend un objet Secundus
pour cent, mais que le paiement est dcal par rapport au transfert de proprit, la
revalorisation du quantum de cent cent vingt peut s'apparenter une cration de
monnaie, d'un montant de vingt, sans aucune contrepartie.
Il n'appartient pas au juriste de dire si un tel raisonnement est justifi: cela
ressortit bien plutt la comptence de l'conomiste. Mais il est toutefois
vraisemblable que ce raisonnement est l'origine de l'attitude du systme
franais. Celui-ci considrant que la protection individuelle risquerait d'augmenter
la quantit de monnaie en circulation, il a prfr mener une politique globale
l'encontre de l'inflation, avec les rsultats que l'on sait. D'o le refus d'aider les
parties stabiliser les obligations, que cette aide se manifeste par des mesures
lgales de revalorisation, par des modes judiciaires de protection, ou mme par
l'admission de techniques contractuelles de protection. Il reste que c'est
l'occasion des discussions sur l'admissibilit de l'indexation dans les contrats
1 Dire cela ne revient pas reprendre l'explication par la thorie quantitative de
la monnaie. Au reste, le tort principal de cette explication tait de ne pas en tre une.
La thorie justifie qu'une offre de monnaie sans contrepartie entrane mcaniquement
la hausse des prix, par un effet d'adaptation. Mais la thorie ne cherche pas rendre
compte des raisons de ce surcrot de monnaie en circulation. C'est quoi visent les
autres explications: que l'on justifie les dsquilibres par l'accroissement de la
demande, la hausse des cots par voie salariale, les dsquilibres intrinsques aux
structures, on cherche chaque fois montrer pourquoi la monnaie afflue sur le march.
Ces trois analyses, qui sont la recherche des causes, peuvent ainsi se combiner avec
la thorie quantitative de la monnaie, qui se contente de dcrire l'aspect mcanique du
processus.
privs que la question de l'articulation du juridique et du politique dans la lutte
contre l'inflation s'est le mieux pose, et que l'on prend conscience de la
signification du choix franais.
389. Dans un article de 1952, M. Vasseur se plaait la croise des sciences
juridiques et conomiques pour tablir les raisons pour lesquelles il fallait
refuser, ou au moins svrement contenir, l'indexation dans les contrats
internes 1. Rsume, son argumentation tendait dmontrer que par nature, la
clause d'chelle mobile avait un effet inflationniste, et qu'il tait en consquence
vain de prtendre par ce moyen lutter contre l'inflation: les moyens mmes de
cette lutte constitueraient l'aliment de la hausse des prix. Le raisonnement
dvelopp par M. Vasseur, sur les brises de certains conomistes, revenait
distinguer l'tat d'inflation caus par les contradictions du systme conomique,
de l'inflation indui te par le jeu des clauses montaires par perptuation des
dsquilibres entre offre et demande sur le march des biens et services. Ces
clauses auraient PQur rsultat de stimuler l'inflation ou tout le moins d'en
proroger les effets. ces considrations d'ordre conomique, l'auteur ajoutait un
certain nombre d'lments juridiques tendant montrer qu'au fond, la protection
individuelle n'tait pas source de justice sociale mais d'injustice 2. Trs
quitablement, M. Vasseur reconnaissait par ailleurs que d'autres conomistes
que ceux sur les travaux desquels il s'tait fond, rejetaient comme inexact son
mode de pense, sans tre toutefois convaincu par leur argumentation 3. Or, c'est
prcisment l'arbitrage ainsi ralis par M. Vasseur qui fragilise quelque peu sa
position.
390. Il n'appartient pas un juriste, s-qualits, de dterminer si telle ou telle
mesure a pour effet de relancer, stimuler, ou mme entretenir l'inflation. Mais il
saute aux yeux de ce mme juriste, au vu des travaux des conomistes et des
recensements qui en sont faits, qu'il n'y a aucune unanimit dans la pense
conomique et que des opinions prsentes parfois comme incontestes font
l'objet de dbats acharns. M. Rosenn a montr que l'apprciation de l'volution
de la situation des prix dans une conomie o l'indexation est gnralise, est
fonction d'coles, de chapelles, et qu'aucune position n'est clairement admise en
la matire 4. C'est ainsi qu'il a pu donner au dernier chapitre de son ouvrage un
titre rvlateur des ambivalences latentes dans la thorie conomique:
indexation: inflationary anesthesia or adrenaline? 5.
1 M. VASSEUR, Le droit des clauses montaires et les enseignements de
l'conomie politique , Rev. trime dr. civ. 1952.431. L'intrt de cet article est,
parmi d'autres, qu'il est un des seuls qui fait quitablement valoir les deux points de
vue, juridique comme conomique, et essaie d'arbitrer entre les deux. Avant la seconde
guerre mondiale, cette tendance avait t brillamment illustre par Nogaro, qui avait
entrepris de prsenter les fondements conomiques du droit montaire (<< Les
principes fondamentaux du droit montaire franais , prcit). Reprise avec
M. Vasseur, cette tendance s'est quelque peu tarie dans les annes rcentes, en dpit de
la soumission croissante des intrts juridiques des considrations de politique
conomique. Sur ce point, B. QpPETIT, Le rle du juge en prsence des problmes
conomiques en droit civil franais , prcit.
2 M. VASSEUR, art. prcit, nO 15 et S.
3 Ibid., nO 5 et S. ce titre, non cits, v. l'art. de H. GUITTON, Le problme
conomique de l'indexation , Revue conomique 1955.187 ; et aussi: J.-P. L ~ v y ,
op. cit., Fasc. B-2, 2 cah., nO 29.
4 K. S. ROSENN, op. cit., p.371 et S.
5 K. S. ROSENN, op. cit., chap.10, p.371.
Ce point est essentiel, et trop souvent pass sous silence. Dans la vulgate
conomiste, il est admis sans discussion que les clauses d'adaptation des
obligations ont un effet inflationniste, qui justifie les restrictions. Mais ds que
l'on s'intresse de plus prs aux travaux conomiques, il apparat qu'aucune
certitude n'est admise. S'il est vrai que des tentatives d'indexation gnralises
ont eu en gnral des effets nfastes, cela ne signifie pas que toute clause de
stabilisation produise les mmes rsultats 1. Quant aux effets d'une politique
module et spcifique de revalorisation des obligations, il ne semble pas que la
science conomique soit en mesure de les prvoir.
C'est de ce point de vue qu'il faut partir pour apprcier l'attitude du droit
franais au regard de la lutte contre les effets de l'inflation. Celui-ci refuse d'aider
les parties stabiliser leurs obligations, a priori comme a posteriori, parce que
cela pourrait gner les politiques anti-inflationnistes. Mais s'il se rvle qu'en
toute rigueur, il n'est pas assur que les modes de stabilisation sont nfastes
l'conomie, Que devient l'objection tire de la lutte macro-conomique contre
l'inflation 2 1
391. Si l'on admet que les modes de protection particuliers contre l'inflation
n'ont pas ncessairement d'effet inflationniste, on ne voit plus bien les raisons
pour lesquelles le systme franais refuse aux parties son aide. En l'absence de
certitudes quant aux consquences exactes de cette lutte, ce refus traduit
l'acceptation des ingalits qu'engendre l'inflation. Le choix n'est plus alors
entre une inflation induite, et plus de justice sociale, mais entre une situation o,
par crainte d'effets nfastes possibles mais non certains, on ne fait rien pour
empcher certains groupes de profiter de l'inflation, et une autre o l'on essaye de
stabiliser les obligations. Si l'on Sldmet encore que le Pouvoir peut avoir intrt,
dans le cadre de la conduite de l'Etat, obtenir une coopration entre un mode de
lutte macro-conomique, dont il a la charge, et des techniques de protection
sociales d'ordre juridique, il revient aux juristes d'essayer de montrer de quelles
faons ces techniques doivent tre articules afin de servir l'objectif qui est le
leur, sans entmner de drapages inflationnistes.
1 M. Guitton a d'ailleurs dmontr, sur le plan thorique, qu'il n'tait pas acquis
que la clause d'indexation perue comme la plus dangereuse, l'indexation des salaires,
entrane une inflation induite impossible matriser (H. GUITION, eod. Zoe., p.198
et s.).
2 On touche ici un aspect peu recommandable de la "science" conomique, qui est
la fois un discours prtendant dire la vrit du fonctionnement du systme des
changes, et un mode de gestion sociale. Sous prtexte que les conomistes cherchent
percer les mystres thoriques de l'allocation des ressources rares, on admet qu'ils
connaissent le dernier mot du fonctionnement conomique concret des socits. Mais
c'est l me erreur grossire, dont la plupart des pays ont leur tour fait l'exprience.
ct d'un discours thorique dont il revient aux conomistes d'apprcier la validit, il
y a un discours idologique par lequel les conomistes s'abritent derrire une prtendue
science pour exprimer des choix sociaux. Le refus de l'indexation est l'un d'eux. Les
diffrentes coles s'affrontent sur le point de savoir si oui ou non l'indexation est
nocive pour un pays. En prenant parti dans un sens positif, la politique s'inflchit
dans le sens de la perptuation d'iniquits, que l'on se donne ainsi bonne conscience
pour perptrer.
* *
*
392. En priode d'inflation, que le rythme en soit fort ou grignote petit petit
le pouvoir d'achat de la monnaie, la lutte contre les seules causes de l'inflation
n'est pas suffisante d'un point de vue social. Plus exactement, le refus qui en
rsulte de prendre en considration les situations individuelles pour viter tout
surcrot d'inflation est choquant ds lors que le risque n'est pas certain et que
l'injustice induite par l'inflation est criante. La certitude d'une injustice ne doit
pas l'emporter sur la possibilit de drapages conomiques. L'ingalit brutale
que porte en lui le nominalisme en priode d'inflation n'est pas amnageable, au
contraire de la rvaluation des obligations dont il est possible d'adapter avec
prcision les conditions aux besoins. Quelles que soient les modalits de la prise
en compte des effets de l'inflation, la revalorisation des obligations s'impose
ainsi, de manire presque ngative: parce qu'elle n'est pas forcment nfaste,
elle est ncessaire. Celle-ci sera prvue par les parties ou non : l'important n'est
pas tant la stricte observation des principes contractuels que l'obtention de
rsultats conomiques. Aussi faut-il que la revalorisation soit prvue dans son
principe, plutt que dans ses modalits: celles-ci pourront bien tre adaptes la
diversit des situations qui se prsenteront. La revalorisation fonde sur la hausse
des prix n'ayant aucune validit, c'est par l'ancrage la valeur des obligations
que celles-ci pourront tre au mieux revalorises.
Section II
TRAITEMENT JURIDIQUE DU PHNOMNE INFLATIONNISTE
393. L'ide qu'une obligation montaire pouvait dissimuler une valeur sous la
somme inscrite dans son compte est ne dans l'Allemagne de l'entre-deux-
guerres, sous la pression de l'hyper-inflation. Mais une fois merge, cette ide
s'est apparente une vidence et a rompu ses liens avec la hausse des prix:
celle-ci a sans doute rvl une caractristique de l'obligation, mais qui avait
exist de tout temps. On peut dire avec assurance, au moins pour les obligations
qui sont libelles en units de valeur, que la valeur est leur principe et peut
toujours servir les talonner directement. Quelle signification pourrait-on
attribuer ces units, si elles ne renvoyaient pas la prsence de valeur au sein
de l'obligation? Mais il s'agit bien sr d'une valeur dj liquide en monnaie.
L'innovation connue sous le nom de dette de valeur n'a consist qu' faire
machine arrire, exprimer l'obligation sous sa forme primitive 1. La prsence
1 P. RAYNAUD, Les dettes de valeur en droit franais , prcit, p. 611.
d'units de valeur garantissait la validit du procd; la ncessit de parer aux
effets de la dprciation acclre du Mark en justifiait l'opportunit. Si l'on
devait adresser un reproche aux auteurs allemands de l'poque, ce serait celui de
n'avoir pas t au bout de leurs audaces. La valeur intervient l'vidence dans
l'objet de certaines obligations, o elle a t aperue; mais elle est galement
prsente dans toutes celles qui sont libelles en units de valeurs, quoiqu'il soit
plus difficile de le voir et d'en tirer les consquences. On se prend ainsi regretter
que sur la lance de leurs dcouvertes, ces auteurs n'aient pas tent d'ancrer toutes
les obligations la valeur qui les anime 1, et cr ainsi un mouvement
gnralis de revalorisation des obligations, qui vite une sensibilit inutile et
indue la hausse des prix.
Ds lors que l'on considre comme injuste que les cranciers-soient livrs
l'inflation, et qu'il n'apparat pas que la revalorisation des obligations soit
dangereuse dans son principe, on va donc proposer de gnraliser le procd
dgag entre les deux guerres pour quelques obligations seulement, de l'tendre
toutes les obligations montaires libelles en units de valeur.
394. Le mme procd n'est pas adoptable pour les obligations libelles en
units de paiement: leur libell n'est la vrit le produit de la liquidation
d'aucune valeur. On ne peut donc pas remonter une expression primitive et
apure de l'obligation qui permettrait de ne pas la dnaturer 2. Cependant, la
contribution proprement franaise la thorie de la dette de valeur a consist
s'attaquer ces obligations dnues de toute rfrence non montaire, pour les
accrocher elles aussi des valeurs auxquelles elles taient lies. Ces valeurs, qui
ne pouvaient se trouver antrieurement l'expression montaire de l'obligation,
ont pu tre recherches en aval, dans l'emploi qui tait fait de la somme en
question. Justifiable dans le cadre des lois des annes soixante, ce procd prte
en soi le flanc la critique. Les raisons pour lesquelles on choisit la valeur
d'emploi de la monnaie ne sont pas bien assures, et il y entre des prsomptions
psychologiques qui sont discutables 3. Nanmoins, ds lors que le droit franais a
adopt cette mthode d'ancrage la valeur subsquente dans un certain nombre de
situations, que la doctrine l'a en gnral admise sans en relever les difficults
internes, et qu'elle permet d'viter que les obligations ne soient soumises
l'rosion montaire, on peut se demander si sa gnralisation n'est pas
souhaitable, ou tout le moins possible.
Il reste que les mmes raisons qui nous ont conduit considrer que la
revalorisation parallle l'indice des prix n'tait pas souhaitable pour les
obligations libelles en units de valeur, militent pour l'adoption de cette
revalorisation lorsqu'il s'agit d'units de paiement. Le crancier qui s'apprte
recevoir un certain nombre d'units de paiement ne les saisit que sous l'angle de
leur pouvoir d'achat, car aucune valeur ne se trouve au principe de ces
obligations. Sans aucun doute, la somme ne peut tre marque par les
1 Les auteurs allemands n'ont appliqu la thorie de la dette de valeur qu' trois
situations: rparation du prjudice, crances de remboursement, et enrichissement
sans cause (M. PDAMON, op. cil., p. 14 et s.).
2 Cette distinction avait t faite par Raynaud, opposant les obligations de
somme d'argent qui n'ont d'autre objet que ces sommes , aux obligations pour la
dfinition desquelles la monnaie n'intervient qu' titre secondaire, et qui seront le
terreau de la dette de valeur (P. RAYNAUD, eod. Ioc., p. 611).
3 L'ancrage la valeur subsquente ne peut avoir les mmes justifications que
l'indivisibilit: la pseudo-justification psychologique de celle-ci ne peut servir
celle-l. Sur l'absence de fondements rigoureux de l'ancrage la valeur subsquente,
v. supra nO 352 et s.
circonstances dans lesquelles son quantum est n, puisqu'aucune valeur n'est
prise en considration. Il n'est donc pas illgitime de la part du crancier de figer
la somme en question, et de ne l'envisager que sous l'angle du pouvoir d'achat
des units de paiement. Dans ce cas, l'indice des prix est en relation avec l'objet
de l'obligation, et l'on pourrait admettre que l'on s'y rfre pour la revalorisation
des obligations.
Il y a un choix faire entre deux mthodes possibles de revalorisation, choix
qui n'intresse gure que le prt d'argent. C'est en effet la seule obligation
libelle en units de paiement dont les modalits de revalorisation ne sont pas
rgles par la loi, mais qui permet nanmoins un ancrage la valeur subsquente
dans de nombreux cas.
395. Contrairement aux auteurs qui n'ont conu la lutte contre les effets de la
hausse des prix que comme une revalorisation unilatrale des obligations
conforme l'indice des prix de l'INSEE, on voudrait ici proposer que les
obligations qui s'excutent dans le temps soient rvalues de faon diffrencie :
chacune dans une mesure propre, lie la valeur qui la fonde ou lui sert de pivot.
Cette revalorisation aura des contours diffrents selon le type d'obligation
libelle en monnaie considre. S'agissant d'obligations libelles en units de
valeur, on pourra leur faire suivre l'volution de la valeur qui a t prise en
considration dans leur quantum, mais liquide prmaturment. Pour les
obligations libelles en units de paiement, on peut songer un traitement
double: si la somme d'units de paiement fondatrice de l'obligation a t
employe, on utilisera cet emploi pour ancrer l'objet de l'obligation et viter de
le laisser soumis aux effets de l'rosion montaire; si aucune emploi de ce type
n'existe, on pourra prfrer rvaluer les obligations selon la hausse des prix, de
pures et simples considrations de pouvoir d'achat entrant en compte.
Si l'on admettait une revalorisation gnralise de ce type, encore ne faudrait-
il pas la sOumettre de faon trop rigide aux exigences du droit des obligations.
Notamment, un systme o ces revalorisations n'auraient lieu qu' la condition
d'avoir t prvues par les parties ne serait peut-tre pas efficace. La proposition
se recommande de dtendre l'conomie montaire en vitant les anticipations
inflationnistes. Ds lors que l'on passerait d'une revalorisation automatique
aprs-coup une revalorisation anticipe, les effets pervers des clauses
montaires auraient tendance se rintroduire.
On peut penser qu'une revalorisation ainsi module rencontrerait quelques
succs pour deux raisons. En premier lieu, cette modification du quantum des
obligations atteindrait une certaine justice, dans la mesure o au moment du
paiement dcal dans le temps, aucune des parties n'aurait le sentiment que le
montant montaire l'avantage ou lui fait grief 1. En second lieu, les obligations
revalorises p ~ rapport aux valeurs qui les fondent n'entranent pas un
accroissement illgitime de la quantit de monnaie en circulation: les prix des
biens et services ne sont gure qu'actualiss, ce qui vite une disproportion entre
la quantit de monnaie en circulation et la masse des biens 2.
Atteignant des rsultats quitables sans relancer l'inflation, cette modalit de
revalorisation des obligations prsente certains avantages non ngligeables. Pour
1 La justice inhrente cette solution avait t signale par M. Catala, qui la
proposait comme principe de solution d'une rglementation l'encontre des effets de
la dprciation montaire: P. CATALA, Les effets de la dprciation
montaire... , prcit, nO 3, p. 446.
2 Il n'y a pas disproportion, mais il y a un dcalage dans le temps entre la
circulation des biens et celle de la monnaie, dont il n'est pas exclu qu'il emporte
certaines consquences.
L'UTILll DE LA VALEUR 321
autant, la mthode n'est pas idale: elle est alourdie par le nombre des
obligations qu'elle met en jeu; elle recle une part d'incertitude en raison de
montants montaires qui ne sont connus qu' l'chance de l'obligation; elle
pourrait enfin tre source de conflits par le recours systmatique une technique
proche de la dette de valeur 1.
396. Dans ce cadre, on pourra montrer que le droit franais a dj russi, sans le
dire, certains ancrages la valeur qui donnent toute satisfaction, mais que ses
efforts peuvent tre prolongs dans nombre de domaines o la revalorisation est
complexe ou peu satisfaisante en l'tat ( 1). Toutefois, pour montrer le sens
des propositions sans trop alourdir les discussions, on ne prendra pour exemple
que les obligations dans lesquelles la dure intervient de faon institutionnelle, et
qui n'ont pas t examines jusqu'ici. Toute obligation peut faire l'objet d'une
excution chelonne ou dcale; mais certaines, peu nombreuses, connaissent
obligatoirement ce mode de fonctionnement, qui ressortissent certains
contrats: bail, prt d'argent, contrat d'assurance, rente viagre, et contrat de
travail. C'est sur ces exemples que l'on raisonnera, tant pour dcrire les
rglementations satisfaisantes que pour proposer des mthodes permettant
d'amliorer le mode de revalorisation. Mais aprs la description du rgime des
diverses obligations, il faudra montrer pourquoi la stabilisation par ancrage la
valeur est satisfaisante dans son principe ( 2).
1. APPLICATIONS DE L'ANCRAGE A LA VALEUR
397. Les contrats excution successive, ou ceux dont l'excution est retarde,
sont les plus vulnrables face la hausse des prix. Ils appellent la protection de
l'obligation en mme temps que le respect de son intgrit, condition pour
qu'aucune des parties ne soit lse et que les contrats puissent prvoir la dure
tout en tant forms sans d'excessives rticences 2. Il tait prvisible que ces
contrats aient fait l'objet de certaines protections, adaptes leur nature. Mais ce
qui n'tait pas si prvisible, c'est que la protection dans ces matires se soit
parfois avre satisfaisante, parce qu'un ancrage implicite la valeur y avait t
ralis. Par-del les sinuosits de la rglementation des indexations, il est
frappant de voir que ce sont les caractristiques de la question rsoudre qui ont
1 J. -F. PILLEBOUT, Observations pragmatiques sur la dette de valeur ,
Mlanges Holleaux, p.357.
2 Cette condition est essentielle notamment en matire de bail d'habitation. Ce
contrat ne trouve sa pleine efficacit que si les locataires sont assurs de pouvoir
s'installer dans les locaux lous sans subir de situation prcaire. Mais la prvision
d'un bail de longue dure prsente pour le bailleur l'inconvnient que le contrat
devienne dsavantageux faute d'une revalorisation priodique satisfaisante. Le
meilleur moyen de protger les baux n'est peut-tre pas tant d'en faire l'objet d'une
rglementation imprative qui dsavantage toujours le propritaire, que de placer les
parties dans une situation o aucune des deux ne se sente lse par la dure: le
locataire parce qu'il loue l'immeuble son prix effectif; le bailleur parce qu'il trouve
autant d'avantages conserver son locataire qu' vouloir en changer pour rengocier
un contrat.
ici ou l fini par dicter le mode de rsolution 1. Toutefois, les solutions les plus
raisonnables ne finissent pas toujours par merger au tenne d'un processus
naturel: ct d'applications satisfaisantes de l'ancrage la valeur (A), on en
trouve qui manquent totalement la juste mesure de la revalorisation, pour
soumettre en gnral 1' une des parties l'autre (B).
A. Les applications satisfaisantes
398. Dans un certain nombre de domaines, l'ancrage la valeur situe au cur
de l'obligation a fini par s'imposer, sans que l'on y reconnaisse toujours la
marque originale de la dette de valeur. Mais alors que ces manifestations russies
auraient pu toutes se drouler dans le sillage de la rglementation des indexations,
il est clair que ces solutions favorables n'ont pas toutes merg dans le cadre des
ordonnances de 58-59. Si l'indexation s'est parfois trouv tre la rponse
favorable, c'est bien le cas le plus rare: la plupart des orientations satisfaisantes
ont chapp l'indexation, ou sont venues se loger dans les interstices laisss
par les exceptions la rgle.
399. II en va ainsi en matire de dette d'aliments 2. Par sa nature, cette
obligation appelle une protection renforce du crancier: celui-ci ne vivant que
grce aux aliments qui lui sont verss, sa survie est mise en pril si l'inflation
vient en grignoter priodiquement le pouvoir d'achat. Sans doute le crancier est-
il d'abord protg par la nature de l'obligation alimentaire, traditionnellement
classe panni les dettes de valeur. Si le niveau des prix hausse, les besoins
pcuniaires du crancier augmenteront de mme. C'est ainsi que le quantum de la
dette devra tre rvalu pour s'adapter au niveau effectif des besoins. Mais cette
solution, satisfaisante quant au fond, prsente l'inconvnient d'une mise en
uvre difficile: la rvaluation passe par une dcision judiciaire, et donc par une
assignation en justice. Or il est un moyen d'viter ce recours aux tribunaux,
fastidieux dans certains cas, difficile dans d'autres. L'indexation peut parfaitement
pallier cette difficult, tout en atteignant les mmes rsultats, et ce en utilisant
un indice existant qui s'adapte parfaitement l'obligation alimentaire: l'indice
des prix 3.
Le recours cet indice, on le sait, a t proscrit par l'ordonnance de 1959, qui
a interdit l'utilisation des indexations fondes sur le salaire minimum
interprofessionnel garanti, sur le niveau gnral des prix ou des salaires... .
Nanmoins, l'indice des prix a t autoris expressis verbis par le mme texte
pour les dettes d'aliments. Si l'on est amen faire ainsi retour l'ordonnance,
1 On fait bien sr rfrence "l'indexation interne", indexation sur l'objet de la
convention, qui constitue l'obligation indexe en vritable dette de valeur, par la
technique comme par l'esprit.
2 Sur la question, v. surtout J. PLISSIER, Les obligations alimentaires, prcit.
3 Pour une application partielle de la technique, G.-L. PIERRE-FRANOIS,
L'indexation judiciaire des rentes viagres alloues en rparation d'un prjudice de
responsabilit dlictuelle , D. 1972, Chrono xxxv, p. 229. Les rentes viagres
constitues entre particuliers sont considres comme des obligations alimentaires
par la loi du 13 juillet 1963, ce qui leur ouvre la totalit du champ des indices. Pour
une apprciation un peu divergente, dicte par la prise en considration du point de
vue de l'assureur: M. GAUDET et G. MaNIN, A propos de la revalorisation des
rentes indemnitaires en cas de fluctuations montaires , Mlanges Besson, p. 171.
ce n'est pas parce qu'il importerait de profiter d'une drogation expresse. C'est
plutt parce qu'au-del de ses maladresses de rdaction, l'ordonnance de 1959
ouvrait ainsi la voie un ancrage sur la valeur prexistante l'nonc montaire
de l'obligation, ancrage intressant raliser. Le recours l'indice des prix ne
s'impose pas pour profiter de l'exception formule, mais en vertu de la rgle elle-
mme, selon laquelle l'indice choisi doit tre en rapport avec l'objet de
l'obligation 1. En effet, cette crance ne visant rien d'autre qu' faire vivre le
crancier qui n'a souvent pas d'autre ressource, l'objet de cette obligation n'est
pas une certaine somme d'argent, mais un certain niveau de vie 2. L'indice des
prix tant une mesure fidle de l'volution du pouvoir d'achat, il est en relation
troite avec l'objet de l'obligation alimentaire. C'est pourquoi l'indexation des
crances d'aliments sur l'indice des prix est la fois lgale et lgitime: le
crancier sera bien protg si la mesure des subsides qu'on lui verse est en phase
avec l'volution du cot de la vie, et mal protg toutes les fois qu'on lui
donnera une somme moindre. L'indexation dans ce cas permet une protection
automatique fonde sur l'objet de l'obligation, qui se combine avec une
protection exceptionnelle par voie judiciaire 3.
En matire d'obligation alimentaire, la protection du crancier peut donc se
loger dans les exceptions de l'ordonnance de 1959, qui consacrent ainsi un
ancrage la valeur tout fait satisfaisant.
400. Mais il arrive aussi que l'ancrage la valeur soit obtenu par l'utilisation
des rgles de droit commun de l'article 14 de l'ordonnance. Toutes les fois que
l'indice choisi est en liaison stricte avec l'objet de la convention, un ancrage
satisfaisant la valeur est ralis. On ne reviendra pas ici sur les multiples
actualisations de cet ancrage dans la pratique quotidienne, pour montrer quelles
ont t ses destines face d'autres obligations issues de certains contrats
d'assurance qui s'excutent dans le temps, telle l'assurnnce incendie.
Du fait de l'rosion montaire ou de la hausse des prix de la construction, la
valeur pour laquelle un immeuble est assur a tendance couvrir de moins en
moins bien le sinistre en vue duquel l'assurance est souscrite. De sorte que, si
l'assur ne veille pas scrupuleusement sur la valeur en jeu, notamment par la
voie d'avenants au contrat, l'indemnit ventuelle d'assurance ne lui permet pas
la reconstruction de l'immeuble dtruit en totalit, et peut mme se rvler
1 Les rdacteurs de l'ordonnance de 1959 auraient pu rdiger son art. 14 en se
contentant de poser une rgle d'application stricte, selon laquelle les obligations ne
pouvaient qu'tre indexes par un indice li leur objet. Dans ce cadre, la prohibition
des indices gnraux aurait t comprise puisqu'ils ne sont que rarement relatifs
l'objet de conventions, et il n'aurait pas non plus t besoin de formuler des
exceptions qui laissent penser que la rgle n'est pas institue au bnfice des parties.
2 Cette interprtation est du reste atteste par le fait que l'obligation est
considre comme une dette de valeur, mais aussi parce qu'une des particularits de
l'obligation alimentaire est de pouvoir tre excute en nature comme en argent: ds
lors qu'il s'agit de faire vivre le crancier, le dbiteur doit le mettre en mesure d'assurer
sa survie, ou bien l'assurer directement lui-mme.
3 La solution de l'indexation, qui pare l'rosion de la rente verse au crancier,
est globalement insuffisante. Si le crancier effectue un petit travail, en complment
duquel vient la crance d'aliments, la seule protection du niveau de celle-ci ne rpond
pas aux objectifs globaux de la matire. S'il est amen perdre son travail, ou si la
rmunration qu'il en retire n'est pas stabilise, la protection judiciaire
exceptionnelle s'impose pour lui sauvegarder son minimum vital. Protection
judiciaire et conventionnelle doivent ainsi tre coordonnes pour permettre une
stabilisation effective de la dette d'aliments.
ridicule si l'immeuble lI' a t que partiellement dtruit, lorsque la rgle
proportionnelle a jou. A l'inverse, si l'assur renouvelle souvent la valeur
couverte par voie d'avenants, il sauvegarde sa position, mais met l'assureur en
difficults: celui-ci doit chaque fois recalculer la prime, ce qui est trs onreux.
La solution qui est en consquence assez tt apparue la profession, dans les
annes cinquante, a consist indexer le contrat 1, c'est--dire faire varier tant
les primes que l'indemnit en fonction d'un certain indice. Dans cette vue,
l'indice du cot de la construction s'est impos: il permettait seul de maintenir
globalement l'indemnit d'assurance au niveau du cot de la reconstruction d'un
immeuble bien valu au dpart 2. L'indice reprsentant les augmentations de
monnaie ncessaires reconstruire le mme immeuble d'une anne sur l'autre, il
incorpore et moyenne les hausses pcuniaires de tous les lments entrant dans la
construction de l'immeuble. Parallle l'volution du cot de la construction,
l'indemnit d'assurance suit donc peu prs celle de la quantit de monnaie
ncessaire pour reconstruire l'immeuble dtruit. L'indice est adquat son objet,
en ce qu'il cerne de prs l'objet du contrat d'assunmce incendie 3.
C'est donc encore l'intrieur de l'objet du contrat qu'il faut aller chercher la
valeur laquelle accrocher les obligations en vue de leur revalorisation, en
matire d'assurance galement 4.
401. De faon plus intressante encore, on peut montrer que les ajustements
raliss par la loi en dehors du domaine de l'indexation ont aussi consist
revenir vers la valeur qui se trouve au cur de l'obligation. Il en va ainsi en
1 M. PICARD, Les clauses d'indexation dans l'assurance incendie , Mlanges
Julliot de la Morandire, p. 451. R. BEINEIX, L'volution de l'assurance indice
variable et les garanties incendie illimites , Rev. gn. asSe terre 1950.381.
2 L'indice utilis n'est du reste pas celui qui est calcul par l'INSEE. Dans un
premier temps, les assureurs ont choisi l'indice du cot de la construction dans la
rgion parisienne, puis l'indice de la Fdration Nationale du Btiment.
3 Il faudrait tout de mme temprer ces propos par le fait que la seule assurance
"valeur neuf' est ici vise. Dans la plupart des contrats, la chose n'est pas assure
pour son cot de reconstruction, mais pour sa valeur actuelle : aux termes de la loi du
13 juillet 1930, l'indemnit d'assurance ne peut tre source d'enrichissement pour
l'assur. Au fil du temps, la vtust doit s'imputer en moins dans l'indemnit. Lente et
donc marginale pour les immeubles, cette vtust est bien plus nette pour les meubles,
et doit correspondre un abattement sur l'indemnit d'assurance.
4 La solution est d'ailleurs d'autant plus satisfaisante que toutes les assurances de
choses fonctionnent sur ce principe. L'indice des risques industriels (indice R.I.), est
par exemple construit par la profession pour couvrir les risques industriels, o il
fonctionne selon des principes voisins (Sur cet indice, R. BEINEIX, La situation
des risques industriels du March Commun face l'rosion montaire , Rev. gn.
asSe terre 1976.277, spc. p.282). Sur l'indexation dans les assurances en gnral,
v. R. VANARD, Les clauses de variation dans l'assurance , Rev. gn. asSe terre
1952.5.
En revanche, l'indexation n'est gure praticable en matire d'assurances sur la
vie. Sans doute le problme s'y manifeste-t-il de faon comparable; mais
l'indemnisation de l'assureur rpond des objectifs distincts. En effet, le risque y est
couvert par la constitution d'une rserve mathmatique, qui permet de demander
l'assur des primes constantes alors que le risque s'accrot au fur et mesure de l'ge.
Pour rvaluer l'indemnit d'assurance, il faudrait donc rvaluer la prime, ce qui est
facile, mais aussi la rserve mathmatique. C'est en cela que la revalorisation de
l'indemnit future se rvle impossible, sauf faire entrer le risque inflationniste dans
le risque couvert par l'assurance-vie.
matire de rentes viagres. La loi du 25 mars 1949, rvisant certaines rentes
viagres constitues entre particuliers , a cherch, par souci humanitaire,
placer les crdirentiers l'abri des rpercussions de l'rosion montaire 1. On a
pu de mme constater qu'en matire de dettes d'aliments, l'article 14 de
l'ordonnance du 4 fvrier 1959 a mis en vidence l'attention dont faisaient
l'objet les cranciers d'aliments, puisqu' il leur permet d'indexer leur dette sur un
indice gnral. Le lgislateur de 1949 avait ouvert cette voie protectrice en
sauvegardant dj la situation de ceux qui ont alin un bien de grande valeur, en
contrepartie d'une rente viagre. Le raisonnement sous-jacent cette protection
est, semble-t-il, le mme, et tient ce que rien ne doit diminuer un pouvoir
d'achat lorsqu'il correspond au minimum vital 2. C'est ce besoin de protection
qui explique d'ailleurs que, revenant sur le souvenir dplorable qu'avait laiss la
revalorisation lgislative des assignats, le lgislateur ait dcid de protger le
contrat de rente viagre en renouvelant ces mesures lgislatives 3.
Mais cette revalorisation des rentes est complexe, tant du fait des obscurits
de l'ensemble lgislatif qui la met en uvre que de la coopration qu'elle prvoit
entre diffrentes mthodes de revalorisation. En premier lieu, force est de
reconnatre que si l'on a tendance, par commodit, parler de la loi de 1949, il
serait plus appropri d'voquer la nbuleuse lgislative issue de la loi de 1949 :
de trs nombreuses lois sont venues corriger, modifier ou amender la loi de 1949,
de telle manire que la rglementation procde aujourd'hui de l'articulation d'une
trentaine de lois. Cette nbuleuse est si compacte qu'il est sans doute assez peu
de personnes capables de dresser aujourd'hui un tableau global de la
rglementation 4. Au surplus, l'ensemble lgislatif est rendu plus complexe
encore par la diversit des modes de revalorisation prvus: lgislatif, judiciaire
ou contractuel, qui peuvent parfois mme se cumuler.
402. La revalorisation mise en uvre au premier chef par la loi de 1949 est
forfaitaire, fonde sur divers taux fixs en considration de la date de naissance de
la rente, et modifis priodiquement pour s'adapter la dprciation montaire.
Le dbirentier d'une rente constitue en 1970 devra rvaluer les versements
mensuels qu'il fait par l'application d'un pourcentage de revalorisation qui lui est
donn chaque anne, dans la loi de finance. Mais ce serait trop dire que le
maintien du pouvoir d'achat initial de la rente est ainsi assur, dans la mesure o
les taux de revalorisation sont en gnral infrieurs la hausse des prix 5. Il est
bien certain que mme affectes de la revalorisation lgislative, les rentes
viagres ne demeurent pas constantes en termes de pouvoir d'achat.
C'est pour cette raison peut-tre qu' ct de ce mcanisme de revalorisation
forfaitaire, la loi du 13 juillet 1963 a assimil les rentes viagres des dettes
1 Pour l'analyse de cette loi fixant les principes de la revalorisation, et de la
trentaine de celles qui l'ont partiellement amende, v. notamment: H. MARIE, La
rvision des rentes viagres constitues entre particuliers, prcit.
2 Cf. P. MALAURIE et L. AYNS, Les contrats spciaux, prcit, nO 971,
p. 473. De ce que le crdirentier est le plus souvent une personne ge qui a vendu en
viager un immeuble dont elle se garde l'usufruit, on dduit tout naturellement
l'importance de la protection juridique dont il est l'objet.
3 Le fait qu'il s'agisse d'une revalorisation par voie lgislative est d'autant plus
remarquable que c'est la seule que connaisse le droit franais. V. ce propos:
J.-L. BERGEL, La rvision judiciaire des rentes viagres entre particuliers... ,
prcit.
4 V. les rf. de ces lois dans l'ouvrage de Mme Marie (op. cit., n. 8, p. 6).
5 P. MALAURIE et L. A Y N ~ S , op. cit., nO 980, p.479.
d'aliments, au regard de la lgislation sur les indexations 1. Il en rsulte que les
rentes viagres sont indexables, et qu'elles sont susceptibles de se voir revaloriser
selon les indices gnraux proscrits par les ordonnances de 58-59, videmment
avantageux: le crdirentier peut s'assurer que le pouvoir d'achat sur lequel il
comptait lors de la constitution de sa rente lui demeurera acquis toute sa vie.
Prvoyant toutefois que certains indices utiliss par les particuliers seraient
moins favorables aux dbirentiers que le taux forfaitaire, le lgislateur a
coordonn les deux modes de revalorisation, en rectifiant la loi de 1949. Le
troisime alina de son article 4 prvoit en effet que le taux de revalorisation
forfaitaire constitue un minimum lgal: l'indice choisi doit cder devant le taux
forfaitaire au cas o la protection qu'il procure est moindre que celle que la loi
garantit 2.
Outre la revalorisation lgale et la possibilit conventionnelle de stabiliser
l'obligation, la loi de 1949 a prvu une modification judiciaire partielle de la
rente, destine cette fois la protection du dbirentier. Lorsque la valeur du bien
alin 3 en contrepartie de la rente a connu une hausse infrieure celle que
procurerait la revalorisation forfaitaire, celle-ci constitue un appauvrissement
immrit pour le dbirentier. Retournant un peu les principes jusqu'ici mis en
uvre, la loi de 1949 a fait passer le souci de la justice devant la protection du
crdirentier. Par une sorte de clause chappatoire, elle a dcid de protger le
dbirentier lorsque l'augmentation de la rente servie lui portait prjudice. C'est
ainsi que l'article 2 de la loi de 1949 a prvu la possibilit d'une revalorisation
judiciaire de la rente pour le cas o le bien reu par le dbirentier a acquis une
plus-value moindre que ce qui s'vince du coefficient de revalorisation de la
rente 4.
Si l'on fait la synthse de la revalorisation de base prvue par la loi de 1949,
il ressort que la rente doit tre au moins revalorise conformment au taux lgal,
sauf dans l'hypothse o la valeur du bien alin en contrepartie de la rente a
augment dans une moindre mesure que ce coefficient.
403. cet ensemble dj fort complexe, la loi du 23 fvrier 1963 est venu
ajouter une seconde clause chappatoire, symtrique de celle qui vient d'tre
voque, et plus qu'intressante au regard de l'ancrage la valeur. Il a t prvu
par l'article 3 de la loi que le montant de la rente pouvait tre judiciairement
major par rapport au taux forfaitaire ou au taux conventionnel, si la plus-value
du bien alin en contrepartie de la rente tait suprieure au taux forfaitaire, et
non plus infrieure 5. Toutefois, cette possibilit a t assortie d'une nouvelle
clause chappatoire, et de deux tempraments. La clause chappatoire rside en ce
que l'application du principe n'est pas mcanique, mais doit rsulter de la prise
en compte de tous les intrts en prsence. Si le juge estime souverainement
qu'il n'est pas opportun de revaloriser la rente au-del de la majoration forfaitaire,
1 Art.4 L. nO 63-699 du 13 juillet 1963, J.O. du 17juilletl963: pour
l'application de l'article 79-3 de l'ordonnance nO 58-1374 du 30 dcembre 1958,
modifie par l'article 14 de l'ordonnance nO 59-246 du 4 fvrier 1959, doivent tre
regardes comme des dettes d'aliments les rentes viagres constitues entre
particuliers ... .
2 Sur l'articulation de l'indexation et de la rvision forfaitaire, v. la synthse de
Mme Marie, op. cit., p.40 et s.
3 En cas d'alination du bien acquis par le dbirentier, des difficults nouvelles
naissent. V. M. MOREAU, La majoration des rentes viagres en cas d'alination de
la contrepartie , Rev. trime dr. civ. 1977.399.
4 H. MARIE, op. cit., p.59 et s.
5 H. MARIE, op. cit., p.71 et s.
c'est ce dernier taux qui entrera en application. Mais quand bien mme le juge
accepterait la revalorisation suprieure au taux forfaitaire, le rattrapage ne pourrait
tre total, mais limit soixante-quinze pour cent de la plus-value enregistre. Le
second temprament, propre cet article, tient au fait que cette rvaluation
judiciaire de la rente ne peut tre demande qu'une seule fois dans la vie de la
rente 1.
Si l'on considre dans toute son tendue la modification que le principe de
cette clause introduit dans la matire, en faisant abstraction des limites qui y ont
t places, on doit reformuler les modalits de la revalorisation, telle que la loi
de 1949 les prvoit. On peut dire que le principe de majoration forfaitaire prvu
par la loi de 1949, qui fait appel l'ide d'une revalorisation parallle la hausse
des prix 2, est remplac par un principe de revalorisation fond sur l'volution de
la chose donne en contrepartie dans le contrat de rente viagre.
Schmatiquement, le taux de la revalorisation de la rente viagre est gal la
plus ou moins-value de la chose en change de laquelle la rente a t constitue.
Un nouveau mode de revalorisation, fond sur l'conomie propre du contrat, tend
ainsi se substituer un raisonnement nominaliste, surtout intress par le
montant de la rente. Toutefois, ces possibilits de revalorisation ne tendent pas
reformer l'quilibre du contrat: en aucun cas la revalorisation de la rente ne doit
bouleverser le contenu du contrat, que celui-ci ait avantag l'une ou l'autre des
parties 3.
La loi de 1949 est en voie de remplacer une revalorisation fonde sur le
pouvoir d'achat de la rente par un ancrage de la rente viagre la valeur qui la
fonde. La dmarche du droit franais, l mme o il essaie de lutter contre les
effets de la hausse des prix, reflte donc un mode de pense plus sensible au
dynamisme propre de l'obligation, du contrat, qu'au niveau gnral de la hausse
des prix.
404. Par des mthodes diverses, chaque fois diffrentes, la protection des parties
dans des contrats qui s'excutent dans le temps a pu tre assure par un principe
souterrain, s'incarnant dans la mthode de l'ancrage la valeur. Concurremment,
d'autres mthodes de protection des obligations sont utilises qui ne donnent pas
toujours satisfaction. C'est en quoi l'on regrettera que ce procd ne soit pas
impos aux parties, non plus que gnralis des situations o il pourrait rendre
de grands services.
B. Les applications souhaitables
405. Le bail d'habitation est, entre les contrats, celui qui exige le plus la
protection contre l'rosion montaire: il est de sa nature de dvelopper ses effets
dans la dure tout en tant l'abri des turbulences causes par de trop nombreux
renouvellements. De sorte que l'idal en la matire est que le contrat soit conclu
1 Comme MM. Malaurie et Ayns l'ont bien vu (op. cit., nO 981, p.479), ces
tempraments font chapper la revalorisation de la rente la catgorie des dettes de
valeur. C'est pourquoi on les laissera temporairement de ct, afin d'apprcier le sens
de la loi en dehors des limites contraignantes qu'on lui a mises.
2 Que la revalorisation ait toujours t infrieure la hausse n'enlve rien au fait
que c'est le maintien du pouvoir d'achat constitu par la rente qui a t recherch par la
loi.
3 Civ. 1rc 29 octobre 1984, Bull. civ. l, nO 284.
pour une longue dure, sans pour autant que le donneur voie le pouvoir d'achat
du loyer baisser continment sans y pouvoir rien faire. Mais lorsque l'on se
demande comment stabiliser le niveau du loyer de manire ce qu'il ne subisse
pas les effets de la dprciation montaire, aucune rponse claire ne s'impose, et
en tous cas pas la rponse lgislative donne par l'article premier de la loi du
9 juillet 1970, aux termes de laquelle est rpute en relation directe avec
l'objet d'une convention relative un immeuble bti toute clause prvoyant une
indexation sur la variation de l'indice national du cot de la construction publi
par l'INSEE 1.
Il est en effet certain que l'indice du cot de la construction est sans lien avec
les baux, puisqu'il se rfre un contenu tranger aux questions locatives.
Autant il est vrai que l'indice des prix la consommation tend tre chass du
champ de l'indexation alors qu'il renvoie une mesure approximative de la
dgradation de la situation personnelle des individus, autant l'indice du cot de la
construction est favoris, puisqu'il est l'indice par excellence en matire de loyers
d'habitation, alors qu'il ne traduit en aucune manire l'volution des baux.
Calcul par l'INSEE depuis 1953 la demande du gouvernement, cet indice s'est
progressivement impos comme une manire d'indice de droit commun pour
toutes les questions relatives au domaine immobilier, sans que l'on puisse pour
autant comprendre de quelle manire il peut tre en relation avec les baux
d'habitation. Mais pour mieux saisir les griefs que l'on peut lui adresser, il n'est
que de s'intresser son mode de formation 2.
406. Le cot de la construction recouvre une valeur sociale tel point
paradoxale, et qui renvoie une ralit si confuse, que plusieurs indices censs en
mesurer l'volution sont tablis, tous diffrents, et qui revendiquent tous une
plus grande exactitude 3. Comme le nom de l'indice l'voque, il est suppos
reflter l'volution des diffrentes composantes pcuniaires entrant dans la
construction. Mais ce que le nom ne dit pas, c'est qu'il s'agit d'un indice des prix
de la construction, plutt que d'un indice des cots: le point de vue adopt est
celui du constructeur. Toutefois, la structure et les modalits de la construction
se modifient si vite qu'on peut se demander comment faire pour rendre compte
d'une ralit aussi mouvante.
Deux mthodes sont utilises pour tablir l'indice, qui prennent ingalement
en considration la modification des structures de la construction 4. La premire
mthode prend en considration un immeuble-type, dont on observe les cots
pour l'anne de base: matriaux, main d'uvre, transport, frais divers 5. Une
fois cet immeuble thorique ainsi dissqu, l'indice est calcul par rfrence
l'augmentation de la quantit de monnaie ncessaire la reconstruction du mme
1 Les dveloppements qui suivent ne concernent que le bail d'habitation. Les
baux commerciaux prsentent des difficults du mme ordre, mais ils font l'objet d'un
traitement spcifique. Sur ce dernier point: P. CHAUVEL, Indexation et baux
commerciaux , Rev. trime dr. corn. 1986.359.
2 L'indice du cot de la construction , Bloc-Notes de l'Observatoire
conomique de Paris-INSEE, aot-septembre 1987.
3 J .-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-2, 1cr cah., nO 73 et s.
4 Ces deux mthodes sont du reste les deux mthodes de base utilises dans les
calculs d'indice fonds sur l'volution de structures de consommation. Elles portent
les noms de leurs promoteurs: Laspeyres et Paasche. D'autres mthodes, plus
complexes, sont galement utilises (J.-L. BOURSIN, op. cit., p.42 et s.).
5 Cette mthode est la mme que celle utilise pour l'tablissement de l'indice des
prix: la ventilation des cots de construction est un mode de raisonnement analogue
la pondration de la consommation par un budget-type.
immeuble d'une anne sur l'autre. Mais cette mthode, qui sert calculer certains
autres indices de construction 1, prsente l'inconvnient de faire comme si la
ventilation des composants d'un immeuble demeurait immuable, ce qui n'est pas
exact 2.
D'o la seconde mthode d'laboration de l'immeuble, choisie par l'INSEE.
Cette technique consiste tablir pour chaque anne la composante statistique des
immeubles construits, par examen d'un ensemble reprsentatif de devis. La
pondration des prix entrant dans l'indice est tablie partir d'un monstre
immobilier: une sorte d'immeuble reprsentatif, vritable tentative de moyenne
de tous les immeubles construits dans une anne 3. Pour connatre l'indice, il
suffit ensuite de faire rgresser les cots affrents cet immeuble jusqu' l'anne
de base, et d'valuer ainsi combien un tel immeuble aurait cot l'poque 4.
Laquelle des deux mthodes est la plus exacte, lequel des deux indices le plus
reprsentatif? La question n'a pas de sens 5. Si les modes d'valuation sont
diffrents, aucun n'est plus exact, plus juste, que l'autre: les deux mthodes ne
font que reflter la prise en considration d'lments diffrents 6. C'est pourquoi
la dfaveur marque tant par la loi que la jurisprudence l'gard des indices privs
est mal fonde 7. Ds lors que la mthode de calcul d'un indice est donne, et que
l'on peut prsumer qu'il n'y a pas de biais dans la prise en compte et
l'observation des prix, l'indice doit tre tenu pour valide. Sans doute faut-il
interroger scrupuleusement sa composition pour savoir de quelle volution
l'indice rend un compte exact. Mais la mfiance systmatique l'encontre d'un
indice n'a de raison d'tre que si on en ignore le mode d'tablissement 8.
1 Notamment: l'indice BT 01, l'indice de la Fdration Nationale du Btiment,
ainsi que celui de l'Acadmie d'Architecture.
2 Le progrs des techniques, l'volution des gots, le dveloppement des
contraintes lgales entranent un renouvellement priodique des constructions,
d'autant plus rapide aujourd'hui que l'obsolescence des modes de construction est vite
ressentie.
3 Cet immeuble est fictif, comme celui qui est pris en considration dans la
mthode prcdente. Mais du moins l'immeuble prcdent pouvait-il ventuellement
tre construit. Celui-ci ne le pourra jamais.
4 En termes techniques, il s'agit donc d'un indice de Paasche, c'est--dire d'un
indice dont la pondration est toujours actuelle, alors que les prix sont fictivement
valus pour l'anne de base. L'autre indice, celui de Laspeyres, procde par des prix
toujours exacts, mais utilise des pondrations qui deviennent de plus en plus fictives
au cours du temps (sauf lorsque l'on a recours un indice-chane).
5 Le fait qu'il n'y ait pas de rponse cette question n'empche pas les indices
d'voluer de faon trs diffrentes. L'indice de l'INSEE est d'ailleurs celui dont la
progression est la plus lente.
6 L'indice des architectes, par exemple, avant tout destin la profession, prend
en compte de faon prpondrante les types d'immeubles les plus habituellement
construits par eux: les pavillons. L'INSEE en revanche accorde une trs grande
importance aux logements sociaux. Des carts de ce type suffisent crer des
diffrences assez importantes dans l'indice.
7 V. par ex.: J.-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-2, 3
c
cah., nO 93 et s. La
prsomption de lien avec l'indice de l'INSEE n'est pas valable avec un autre indice du
cot de la construction: Civ.3
C
7 mars 1973, Bull. civ. III, nO 183; Rp. min.
Justice, nO 13790, J.O. dbats, Ass. nat., 13 fvrier 1971, p. 412; Rp. min.
quipement et Logement, nO 7075, J.O. dbats, Ass. nat., 2 mars 1974, p.967.
8 Contra: P. MALAURIE, Rp. Defrnois 1973, art. 30273.
Demeure en tous cas une certitude: l'indice du cot de la construction n'est
pas en relation avec l'objet du bail d'habitation. L'indice fait rfrence
l'volution de la quantit de monnaie ncessaire chaque anne pour construire un
type donn d'immeuble, alors que le contrat de bail n'a partie lie qu'avec des
immeubles btis, dont la valeur locative tient bien plus l'emplacement qu'aux
cots de production passs. En crant une prsomption quasi-irrfragable de
relation directe entre le bail et l'indice de la construction, la loi du 9 juillet 1970
a dlibrment tourn le dos la stabilisation de l'obligation partir de la valeur
qui la fonde, en choisissant un indice sans relation avec l'immeuble donn bail,
qui forme pourtant l'objet du contrat.
407. Pour autant, un indice qui prendrait en compte l'objet du contrat, c'est--
dire la valeur locative de l'immeuble lou, n'est pas inimaginable. Sans doute
faudrait-il le construire en mettant sur pied un "observatoire" charg de constater
les hausses gographiques et sectorielles de loyer 1 ; mais cette difficult
technique n'empche pas que la chose soit thoriquement possible, et
pratiquement souhaitable.
L'augmentation tendancielle des loyers une certaine poque, constatable sur
une certaine zone gographique, peut s'expliquer par une cause gnrale, l'rosion
montaire, mais rsulte surtout de considrations de march. Non seulement le
montant des loyers doit nominalement augmenter de manire demeurer stable
en termes de pouvoir d'achat, mais l'tat des besoins en logements locatifs influe
aussi sur ce niveau. De sorte que si l'on cherche un indice permettant de
maintenir les positions relatives du bailleur et du locataire, tout en vitant de
soumettre l'un ou l'autre la baisse du pouvoir d'achat de la monnaie, il faut que
l'indice prenne en considration les hausses sectorielles, sans que le contrat de
bail soit pour autant reform. Le seul indice qui permettrait que les loyers
suivent une volution de ce type est un indice fond sur le niveau moyen des
loyers des appartements aux caractristiques semblables, situs dans des zones
gographiques cohrentes 2.
Un tel indice mesurerait l'volution de groupes d'appartements, constitus en
fonction de leurs caractristiques propres (nombre de pices), et des
caractristiques de l'immeuble o ils sont situs (types d'immeubles, types de
quartiers). De la sorte, le niveau du loyer serait en permanence tel que si le
locataire devait rengocier le bail, le contrnt s'tablirait un niveau identique. Le
locataire ne serait pas dsavantag, puisque ce qu'il payerait serait confonne la
valeur locative de l'immeuble. De mme le propritaire ne craindrait pas la
signature de baux long terme, puisque le locataire lui verserait en permanence
la mme somme que si le contrat avait t renouvel. En permettant de
sauvegarder les intrts des parties, l'indice maintiendrait leurs positions
respectives: les loyers peu onreux par rapport au march demeurant tels, et les
donneurs bail avantags par une bonne ngociation perptuant leurs avantages
dans le temps. La solution ainsi prconise, fonde sur l'objet du contrat, aurait
enfin pour avantage de renforcer la stabilit du bail, puisque de part et d'autre, les
parties ne craindraient pas de le prvoir long tenne 3.
1 Dans son art. 16, la loi du 16 juillet 1989 prvoit du reste la mise en place de
tels observatoires, avec mission de recueillir les donnes statistiques utiles aux
commissions dpartementales de conciliation (Sur la loi du 16 juillet 1989: J. et
F. LAFOND, Les baux d'habitation aprs la loi du 16juillet 1989, Litec, 1990).
2 Cette rfrence connat un dbut d'application lgislative avec les art. 17 b) et
19 L. 16 juillet 1989.
3 Naturellement, cette indexation qui parat efficace au regard des critres noncs
serait pratiquement difficile. La construction d'un tel indice serait complexe puisque si
408. L'indice du cot de la construction ne donne certainement pas de rsultats
comparables ceux que l'on peut escompter d'un tel indice. Il semble que son
seul rattachement avec le march locatif soit le caractre immobilier, ce qui ne
signifie en aucun cas que cet indice soit apte garantir le niveau des loyers. C'est
peut-tre en cela, d'ailleurs, que se trouve la justification de la prsomption
lgale de rattachement de la loi de 1970: sans elle, l'indice du cot de la
construction de l'INSEE n'aurait jamais pu tre utilis de faon extensive dans
les baux, comme il l'a t. Or c'est un indice dont il est patent qu'il augmente
moins vite que le niveau gnral des loyers, que les indices de cot concurrents,
et qu'il est encore trs infrieur l'volution du pouvoir d'achat, tel que la dcrit
l'indice des prix 1. S'il n'y a pas de raisons proprement juridiques d'imposer cet
indice, il en est d'autres, qui tiennent la protection des locataires, mais aussi
l'tat de l'opinion, et la gestion de l'indice des prix. La loi de 1970 semble
ainsi tre davantage fonde sur des motifs politiques que sur des arguments
juridiques ou conomiques.
On pourrait peut-tre tenter de comprendre la pertinence de l'irruption de
l'indice de la construction dans le domaine locatif, en raisonnant comme si
l'immeuble lou tait une denre prissable, et qu'il fallait l'amortir grce aux
loyers afin de le reconstruire une fois pri. Imaginons que l'on construise un
immeuble, dont le cot est mille. Si l'on dcide qu'il se dressera pendant dix ans
aprs quoi il sera dtruit, le loyer de cet immeuble, envisag globalement, sera de
cent par an. Mais si l'on est en priode de hausse des prix, il est douteux que la
reconstruction de l'immeuble l'identique ne cote que mille. C'est pourquoi
l'indexation sur le cot de la construction est utile en ce cas: par l'ajustement
des loyers qu'elle permettrait, la somme totale encaisse sur les dix annes au
titre du bail permettrait peu prs de reconstruire l'immeuble l'identique.
Le raisonnement peut paratre exact dans cet exemple; c'est assez dire qu'il
est faux dans l'absolu, et pour des raisons diverses. La premire est qu'un
immeuble bti n'a pas, comme un meuble d'entreprise, de dure de vie prvue.
L'ide d'un amortissement de l'immeuble n'a pas de signification en soi: il n'y
a gure que la vtust d'un immeuble qui puisse entraner sa destruction, mais
non une dcision prise a priori, au moment de la fixation du loyer. En imaginant
mme que l'immeuble s'amortisse, il est a fortiori inconcevable qu'il s'agisse
d'un amortissement par voie de bail. En effet, signifiant que le loyer n'est rien
d'autre qu'une fraction de la valeur vnale de l'immeuble amortir, cette solution
implique que le loyer doit devenir nul une fois l'immeuble amorti. Consquence
singulire, puisqu'aussi bien il est frquent que les immeubles les plus anciens
soient les plus recherchs, et donc susceptibles des loyers les plus levs. Enfin,
tous les loyers taient ainsi indexs, leur niveau gnral ne pourrait plus gure servir
de rfrence. C'est d'ailleurs tout le problme de l'auto-rfrence en matire de
contrat: elle a pour effet de juguler les hausses, de sorte que l'indice, conu comme
juste, finit par tre inefficace pour peu qu'il ait un certain succs. En consquence, pour
construire ce type d'indice, il conviendrait de se fonder non sur le niveau des loyers,
mais sur celui des renouvellements de loyers condition qu'ils soient libres et
ngocis.
En plus de cela, une difficult concrte provient de l'organisation d'un tel
indice, rclamant des chantillonnages difficiles relever, et encourant le risque d'un
manque de reprsentativit. Cette considrable difficult technique n'empche pas
qu'une indexation satisfaisante soit thoriquement praticable.
1 L'indice du cot de la construction apparat ainsi comme un indice
"gouvemementaliste", qui tente de rguler les rapports sociaux au bnfice de l'tat
global de l'conomie, sans se soucier de l'quilibre des situations individuelles.
on relvera que si le raisonnement en question tait exact, le montant du loyer ne
dpendrait que du cot de fabrication de l'immeuble, et de sa dure de vie
thorique. C'est bien sr faux puisque le loyer dpend d'autres lments, et
notamment de la situation gographique de l'immeuble.
409. L'ancrage la valeur n'a donc pas t ralis en matire de bail pour des
raisons politiques, alors qu'il n'est pas impossible dans le principe 1. En
revanche, la question de la possibilit d'un ancrage la valeur se complique
jusqu' devenir aigu pour certaines obligations libelles en units de paiement,
dont l'expression chappe par nature la prise en compte de toute valeur.
Les obligations libelles en units de paiement, prsentent des difficults
particulires en ce qui concerne leur stabilisation. Evitant par dfinition toute
rfrence la valeur, il est bien difficile de trouver quoi les accrocher afin
d'viter leur dvalorisation. Mais cela ne signifie pas que les obligations libelles
en units de paiement doivent tre livres l'rosion montaire. C'est en matire
de prt que la question se pose de la faon la plus sensible, d'une part en raison
de la barrire psychologique que continue de dresser l'article 1895 du Code civil
la revalorisation des prts 2, d'autre part en ce que le rgime de la plupart des
obligations de ce type est spcialement rgl. Le seul prt d'argent pose un
problme spcifique, faute de rglementation adapte. Toutefois, contrairement
ce que l'on pourrait d'emble penser, la difficult essentielle que cette obligation
recle ne tient pas tant l'absence de valeurs auxquelles accrocher l'objet qu'au
choix alternatif par lequel il faut passer pour la stabiliser.
410. Il Ya deux faons d'apprhender le contenu de la restitution du prt, selon
le point de vue d'o on l'observe: extrinsque ou intrinsque. Dans une
premire vue, intrinsque la transaction, la restitution du prt est prise en
considration partir de son quilibre interne: l'emprunteur doit alors non pas la
somme nominale que lui a transfre le prteur, mais ce que cette somme lui a
permis de faire, car tout ce qui est issu de cette somme n'a t rendu possible que
par le prteur, et doit donc lui tre rapport. Dans une seconde vue, extrinsque
par rapport au lien entre les parties, la restitution du prt n'a de sens qu' travers
l'emploi que le prteur pouvait anticiper de la somme qui lui tait due, et
l'emprunteur doit ainsi un certain pouvoir d'achat, le mme que celui qui lui a
t transfr lors de la constitution du prt. Dans le point de vue intrinsque au
rapport, on envisage le prt sous l'angle de l'emploi auquel il donne lieu, et l'on
ancre ainsi la restitution la valeur qui se trouve l'horizon de la monnaie, s'il
en est une. Dans le point de vue extrinsque, tout se passe comme si l'objet du
prt consistait plus en un pouvoir d'achat qu'en une somme de monnaie, de telle
sorte que c'est ce mme pouvoir d'achat qui doit tre stabilis seule fin d'tre
restitu.
1 Certains des lments ncessaires la constitution d'un indice favorable
apparaissent, on l'a vu, dans la loi du 16 juillet 1989. Peut-tre est-ce l le signe
annonciateur d'une rforme future de l'indexation des baux, d'autant plus favorable que
les outils techniques sur lesquels elle s'appuierait seraient dj acquis en lgislation.
En tout cas, il est bien certain qu'aucune indexation satisfaisante ne sera obtenue tant
que la prsomption de relation directe entre le bail et l'indice du cot de la
construction, mise en place par la loi du 5 juillet 1970, n'aura pas t supprime.
2 On rappelle toutefois que la Cour de cassation, qui a mis trs longtemps avant
d'admettre l'indexation en matire de prt en raison de l'art. 1895 C. eiv., est revenue
sur sa position en 1957: Civ. Ife 27 juin 1957, l.C.P. 1957.11.10093 bis, conel.
Besson; D. 1957.649, note G. Ripert, prcit.
411. La premire voie a dj t dbattue dans son principe, et n'appelle la
vrit plus de longs dveloppements. En faveur de cette solution, on peut exciper
de l'article 1469 du Code civil, applicable aux rcompenses, qui prvoit que le
montant de la restitution des prts, en matire matrimoniale, suit la valeur de
l'emploi qui a t fait de la somme d'argent prte. On peut encore mentionner
l'autorisation jurisprudentielle d'indexer les prts immobiliers sur l'indice du
cot de la construction, alors que le domaine immobilier fait rfrence l'emploi
de la monnaie, et non aux considrations qui ont prsid l'obtention du prt 1.
On signalera encore, mais avec plus de prcautions, l'arrt rendu par la Cour de
cassation le 18 janvier 1989, aux termes duquel le prt doit tre assimil la
donation en ce qui concerne son rapport, et donc suivre la valeur de l'emploi de la
somme 2.
Bien entendu, les objections ne manquent pas un tel traitement Les unes
sont d'ordre quasi-moral, et tiennent au fait qu'il n'y a gure de raison que le
prteur s'enrichisse des bonnes affaires de l'emprunteur, ou s'appauvrisse de ses
maladresses; les autres plutt pratiques, et concernent la difficult connatre, a
priori, le montant du remboursement, et donc les modalits de celui-ci 3.
Mais quelles que soient les difficults relles qu'elle implique, cette solution
peut se recommander de ses avantages thoriques, comme de sa mise en uvre
dans certains secteurs du droit positif franais 4.
412. La seconde solution se justifie, quant elle, par une analyse serre de
l'objet de l'obligation de remboursement du prt d'argent, et par l'application des
principes gouvernant l'ancrage la valeur prexistante l'obligation. Lorsqu'une
obligation est libelle en units de paiement, celles-ci constituent l'objet de
l'obligation l'exclusion de toute valeur. On peut ds lors dire que l'ancrage
l'objet de l'obligation est possible en matire de prt, puisqu'aussi bien
l'obligation libelle en units de paiement a pour objet la monnaie, au sens
matriel 5, et que l'on peut en connatre l'volution par approximation. En effet,
la notion de "valeur de la monnaie", telle qu'elle est entendue, dsigne quelque
chose qui s'apparente son pouvoir d'achat. Dans cette vue, la monnaie n'est
plus la mesure commune de toutes les valeurs, mais plutt un pouvoir d'achat
indiffrenci 6. Et ce que le crancier s'attend recevoir, au-del de la somme
nominale qui lui est promise, c'est bien un certain pouvoir d'achat correspondant
celui qu'il avait prt. C'est ainsi qu'il n'y a aucune objection logique
considrer que la restitution d'un prt d'argent peut contrebalancer la baisse du
pouvoir d'achat de la monnaie, par le biais d'un rattachement l'indice des prix.
Sans doute les ordonnances de 58-59 ont-elles interdit le recours l'indice des
prix. Mais par ailleurs, elles ont encourag les clauses prvoyant l'indexation sur
1 Civ. 1
re
9 janvier 1974, prcit, l.C.P. 1974.11.17806 note J.-P. Lvy;
Rp. Defrnois 1974, art. 30547, et 1975, art. 30996 note J.-L. Aubert; Rev.
trime dr. civ. 1974.805 obs. Y. Loussouarn.
2 Civ. IR 18 janvier 1989, prcit, D. 1989.305, note G. Morin
3 Ces difficults sont assez considrables, et l'on conoit mal, dans le cadre d'un
prt long terme, la faon de prvoir un taux d'intrt servi chances fixes, alors
que le principal du remboursement est amen se modifier.
4 Pour une proposition assez mesure d'extension jurisprudentielle de la
mthode: J.-C. LAURENT, Brves observations sur la cause d'un prt , Gaz. Pal.
1975.1.Doct. p.365.
e
cah., nO 71 et s.
6 Cette diffrence de conception n'est pas ncessairement choquante, car dans un
cas, il est fait rfrence aux units de valeur, et aux units de paiement dans l'autre.
des prix de biens, produits ou services ayant un rapport avec l'objet de la
convention. Il en rsulte que d'une certaine faon, l'article 14 de l'ordonnance de
1959 cre une sorte de cercle vicieux pour le prt d'argent. C'est pourquoi on
adoptera comme position de principe, en dehors des chemins baliss par le droit
positif, qu'il est lgitime de soutenir que l'indexation du prt d'argent sur l'indice
des prix est valable, en contemplation de l'objectif consistant ancrer
l'obligation une valeur intrinsque l'obligation.
413. Toutefois, l'existence de deux possibilits d'ancrage la valeur n'oblige
peut-tre pas faire un choix. On a constat que l'ancrage la valeur subsquente
tait en elle-mme difficile justifier, ce qui devrait nous laisser hsitant quant
une ventuelle gnralisation de la solution. C'est ainsi que l'on aura avantage
essayer de dmler d'abord les raisons pour lesquelles le droit franais a pu avoir
recours ce type de solutions dans les situations dj passes en revue, avant de
pouvoir se prononcer sur la restitution du prt en gnral.
La spcificit des rcompenses ou du prt aux enfants n'est pas au fond leur
commun caractre familial, encore que l'on puisse d'abord le penser. Ce critre
discriminant n'est pas non plus tout fait le caractre ngoci des prts, puisqu'
des degrs divers, les deux le sont ou pourraient l'tre. Ce qui les spare des
autres prts de manire bien plus dterminante, c'est qu'ils sont faits titre
gratuit, alors que les prts ont d'habitude un caractre onreux. On peut ainsi
bien mieux rendre compte du droit positif: lorsque le prt est titre onreux, les
modalits de sa restitution sont prvues et fixes par le contrat; lorsqu'il s'agit
d'un prt titre gratuit, la restitution n'est plus la restitution nominale
caractristique des obligations libelles en units de paiement, mais procde par
rattachement la valeur d'emploi de la monnaie.
On sera du reste encourag utiliser cette grille de lecture en observant que
cette caractristique de gratuit se retrouve dans l'autre domaine o fonctionne
identiquement la dette de valeur: le rapport des libralits. On est d'autant mieux
fond insister sur le lien entre un mode de restitution particulier et le caractre
gratuit du contrat que ce critre fonctionne propos de toutes les restitutions
particulires que connat le droit franais 1.
414. Mais encore reste-t-il justifier ce lien entre la gratuit et l'ancrage la
valeur d'emploi de la monnaie. Sans doute apparat-il de faon immdiate que ces
prts titre gratuit n'incorporent ni rmunration pour le prteur, ni indexation,
ni protection d'aucune sorte contre l'rosion montaire. Ne pas les rvaluer,
c'est alors mettre le fardeau de la dprciation montaire la charge de celui qui a
rendu service, ce qui revient lui faire payer bien cher sa gentillesse. Mais le
mode de restitution ne peut s'expliquer seulement par l, car un indice forfaitaire,
proche du rythme de la hausse des prix ou du taux du march montaire, aurait pu
tre choisi pour servir spcialement en cette circonstance. Si le lgislateur a
invent un mode de restitution trs diffrent, et somme toute avantageux pour le
1 Au reste, Pothier avait repris la suggestion que Barbeyrac avait faite avant lui,
consistant distinguer le mode de remboursement du prt selon que le contrat avait t
gratuit ou onreux. En cas de prt ngoci, Barbeyrac prvoyait un remboursement
conforme ce qui avait t prvu par contrat; en cas de prt titre gratuit, il estimait
que la restitution devait porter sur le mme poids d'or, et de mme aloi, qui avait t
prt. Pothier justifie la validit de la distinction, et la trouve juste. Mais des
considrations nominalistes interviennent in extremis pour lui faire refuser que la
monnaie puisse avoir cours pour une autre valeur que celle que le Prince a dcid de lui
donner: POTHIER, Trait du contrat de prt de consomption, nO 36, in uvres de
Pothier, 1. IV, prcit, p. 69.
crancier, c'est peut-tre parce qu'il a t sensible certains lments particuliers
de l'acte titre gratuit.
L'objet exact d'un prt ou d'un don d'argent est bien sr la monnaie de
paiement verse. Mais y regarder de plus prs, il apparat que l'objet de ces
obligations est double, que si l'on donne ou prte de la mon{laie, c'est toujours
au bon moment, lorsque l'accipiens en prouve la ncessit. A la caractristique
montaire de l'obligation s'ajoute un autre lment, qui tient de l'occasion
comme du service: au moment o l'argent est prt ou donn, l'accipiens en
avait besoin 1. Or cet aspect occasionnel est peut-tre le plus important en
matire de transfert de monnaie titre gratuit: ce qui donne la clef du mode de
restitution.
415. Tant que l'on considre le prt ou la donation comme axs sur l'argent
transfr, on ne comprend plus gure pour quelle raison la restitution droge au
mode de fonctionnement normal des obligations libelles en units de paiement.
En revanche, si l'on s'avise que le service rendu est dterminant en la matire, le
mode de restitution du transfert s'explique bien mieux. li va de soi que cet aspect
justifie que le solvens ne se trouve pas ls aprs restitution, qu'il retrouve une
somme d'argent qui ne soit pas obre par l'rosion montaire. Mais au-del, le
caractre gratuit du transfert justifie que fasse retour vers le premier patrimoine
non pas ce qui a t donn, mais tout ce que cela a permis d'acqurir ou de faire.
Ce qui fait titre principal 1'objet du paiement, c'est le service plus que l'argent
prt. L'objet de la restitution est le paiement du service rendu, au-del du
remboursement de la somme. Dans cette vue, l'important dans le transfert n'est
pas l'argent, mais le moment, c'est--dire l'opportunit. L'urgence passe, le
dbiteur ou le successible, en meilleure posture, peuvent reverser l'intgralit de
ce qui leur a t apport, c'est--dire la mise de fonds et ce qu'elle a permis de
faire 2.
Ce qui caractrise ainsi le rapport des libralits, c'est la ncessit de
reconstituer le patrimoine du de cujus en prenant en considration l'aide
ponctuelle qu'il a apporte au successible un moment donn. De la sorte, on
considre presque que ce qu'il avait donn de son vivant n'tait pas donn stricto
sensu, mais plutt confi la faon d'un usufruit: la chose ou l'argent sont
entre les mains du gratifi, qui en aura plus tard la proprit; entre-temps, celui-
ci peut en disposer, en est possesseur ou dtenteur, mais la proprit ultime en
demeure au donateur. De telle sorte qu'il ne parat pas illgitime de rattacher au
patrimoine d'origine non seulement la chose objet de la donation, mais aussi
bien toutes ses destines, tout l'enrichissement auquel elle a pu donner lieu.
Aprs tout, l'entier profit ralis par le gratifi a eu la donation pour condition ;
s'il peut tre imput ses mrites, ill 'est tout autant la mise de fonds initiale.
Le retour vers le patrimoine donateur peut s'analyser en un retour de tput ce qui
est entr dans le patrimoine donataire la faveur de la donation 3. A certains
1 Il Ya l'intrieur de ces obligations quelque chose qui ressortit au Karos des
anciens Grecs, quelque chose qui est de l'ordre du bon moment, de l'occasion qui ne se
prsente qu'une fois. Le prt gratuit s'insre normalement dans une circonstance
marque par le besoin. Au moment o l'poux emprunte la communaut, c'est sous la
pression des circonstances: la somme aurait t inutile avant, elle le sera peut-tre
aprs. Mais au moment o la rparation doit avoir lieu, o l'acquisition peut se faire,
le prt est le bienvenu.
2 l'exception naturellement de l'hypothse o l'accipiens a dissip la somme,
auquel cas c'est un mode de retour normal qui s'impose.
3 Ce que l'on peut en concevoir d'injuste est tempr par la modalit du rapport,
qui se fait en moins-prenant. Ce que le donataire aura ralis de son propre chef
gards, le principe du rapport n'est pas choquant: la donation est un acte titre
gratuit, et l'on conoit que les avantages perus par le gratifi doivent tre
rapports, puisqu'il ne se trouvera jamais dans une situation plus mauvaise que
celle o il tait avant la gratification. En se plaant dans une hypothse extrme,
il peut se produire que tout le profit ralis par le gratifi soit rduit en raison de
l'insuffisance de la succession. Mais mme dans cette hypothse, la situation du
gratifi demeure meilleure que celle o il tait avant la gratification, puisqu'il a
tout de mme bnfici de certains effets de la libralit, sinon de tous.
Ces considrations conservent leur validit en matire de paiement des
rcompenses, puisque le transfert de monnaie n'y tait justifi que par la
ncessit de rendre service l'un des poux ou la communaut un moment
donn. De la sorte, on comprend bien que la restitution ne suive pas les rgles
contractuelles applicables en matire de prt, pour prendre en compte l'intgralit
de ce que ce service a permis. S'agissant de rendre non une somme de monnaie au
sens limit mais les avantages de son transfert un moment donn, c'est tout
l'enrichissement qui doit tre restitu.
416. Deux solutions distinctes peuvent donc tre proposes en matire de prt,
de manire adapter l'obligation la condition d'ancrage la valeur: lorsque le
contrat est stipul titre gratuit, l'emprunteur doit au prteur l'entire destine de
la somme; lorsque le contrat est onreux, le principal de la dette doit suivre la
hausse des prix moins qu'une autre modalit de restitution ait t choisie, plus
favorable la partie que l'on cherche protger.
2. BILAN DE L'ANCRAGE LA VALEUR
417. C'est presque par dduction que l'ancrage la valeur a pu nous apparatre
comme la meilleure des solutions l'encontre des effets de la hausse des prix. La
rfrence l'indice des prix tant carte comme inadapte au phnomne
inflationniste, l'ancrage la valeur-pivot de l'obligation est apparu par dfaut
comme la seule mthode de stabilisation efficace. On a du reste pu voir que cet
ancrage tait parfois ralis dans la pratique, la rglementation de certains contrats
long terme l'ayant adopt ou tant en passe de le faire. Dans d'autres domaines
o une telle stabilisation n'a pas t mise en place, on a montr qu'il n'tait pas
impossible de faire jouer ce mcanisme. Il est donc temps de porter une
apprciation critique sur la mthode, de manire montrer qu'elle a d'autres titres
faire valoir pour s'imposer en la matire, qu'une simple vocation rsiduelle. En
particulier, il importe de mettre en vidence que cette mthode, en plus d'tre
adquate son objet, permet de promouvoir la justice contractuelle 1. La
justification apporte la mthode ne passe donc pas par des considrations
d'ordre conomique. Mais cette lacune n'est pas due un manque de comptences
continue de lui appartenir, mme si c'est considr comme une part qu'il ne prendra pas
dans la succession.
1 Sur l'importance de cette notion, v. J. GHESTIN, Le contrat: formation,
prcit, p. 178 et s. ; Adde : le numro spcial des Archives de philosophie du droit
de 1981, portant en titre: l'utile et le juste. (notamment: J. GHESTIN, L'utile et le
juste , Arch. phil. dr. 1981.35).
qui rendrait une telle vrification prilleuse; elle l'est plutt la prise en
compte de la doctrine conomique, et au fait que celle-ci n'est pas en mesure de
prvoir si une dcision politique aura ou non les rpercussions conomiques
souhaites 1. C'est la raison pour laquelle on devra prsumer que cette mthode
ne cause aucun dsordre conomique, et qu'elle est valable si ses avantages
juridiques sont tablis. Toutefois, aprs que l'on aura montr que l'ancrage la
valeur ralise une certaine justice que l'on ne peut atteindre autrement (A), il
conviendra de porter un regard critique sur la mthode, qui sous prtexte de lutter
contre les rpercussions de l'inflation, va bien au-del de son objet, dans des
zones o sa validit est moins assure (B).
A. Les avantages de l'ancrage
418. L'utilisation d'une valeur pour tenir le compte d'une obligation montaire
en fait voluer le quantum montaire jusqu' l'chance, ce qui est du reste l'effet
escompt. Mais la juste mesure de la diffrence entre le montant nominal et le
nouveau montant est difficile apprcier. Nous manquons de critres nous
permettant de dire dans quelle mesure la substitution d'objet est lgitime, et dans
laquelle elle est abusive. En se fondant sur les rgles de la justice distributive, il
semble que l'on puisse toutefois dire que les effets de la transformation sont
justes si celle-ci se borne remettre les parties dans la situation mme o elles
seraient si l'obligation naissait au moment o le paiement doit tre fait 2. Dans
un sens un peu dtourn, on peut utiliser la formule rebus sic stantibus comme
critre de la transformation des obligations: celle-ci n'est lgitime que si elle
ractualise tout moment les positions respectives initiales des parties. Pour tre
juste, l'augmentation du montant montaire de l'obligation ne doit pas se
doubler d'une augmentation de ce montant par rapport la valeur objet de
l'obligation.
C'est donc la lumire de la substance de l'obligation que l'on peut s'assurer
de la lgitimit de l'opration: l'objet n'tant pas modifi par le recours la
valeur, expression primitive de l'obligation, la crance ne peut tre dnature. Par
l'ancrage la valeur, l'objet n'est pas transform dans sa substance, mais
remplac par une autre expression laquelle il est par dfinition quivalent. Le
maintien du principe, de la substance, de l'objet de l'obligation travers cet
ancrage exclut ainsi toute dnaturation.
419. Soit l'exemple d'un contrat de location d'immeuble usage d'habitation,
dont le loyer s'chelonne dans le temps en priode de hausse des prix 3. Si ce
1 Cette prise de position n'est pas dirige contre la science conomique, mais
contre la tentation de confondre le modle et la ralit. Les conomistes raisonnent
partir de modles sociaux, qui ne sont que des reprsentations simplifies de la ralit.
Tout rsultat n'est donc vrai que pour le modle, et non l'gard de la ralit laquelle
il est suppos tre adquat. Au reste, qui n'a en tte les polmiques entre conomistes
propos des rsultats attendus de telle ou telle mesure, dont il ressort ordinairement
qu'elles ne tiennent qu' des modles diffrents?
2 V. P. Catala, qui estime que la solution thorique aux effets de la dprciation
montaire consiste dans la plupart des cas "actualiser l'valuation": P. CATALA,
eod. Ioe., nO 3, p.446.
3 Cet exemple est pris pour sa valeur illustrative, ce qui explique qu'il soit
indpendant de la rglementation en vigueur.
loyer est laiss en l'tat, le bailleur aura lou sa chose pour un montant infrieur
celui qu'il obtiendrait en relouant frquemment l'immeuble, et donc en refusant
les baux long terme. L'rosion montaire aura ainsi compromis sa situation.
En revanche, il pourra se considrer comme satisfait si les loyers qui lui sont
priodiquement verss ne le lsent pas par rapport ceux qu'il aurait pu obtenir
en relouant, si les effets de la hausse des prix sont contrecarrs par une adaptation
systmatique aux loyers en vigueur. Mais pour que la solution apparaisse comme
juste au yeux des deux parties, encore faut-il 1'affiner quelque peu. Imaginons que
le locataire ait fait une bonne affaire en ce que le loyer demand tait infrieur aux
loyers des immeubles quivalents: si l'on appliquait la lettre la consigne qui
vient d'tre propose, ce dsquilibre initial serait globalement compens,
puisqu'aussi bien le loyer percevoir au moment du paiement s'alignerait sur les
loyers des immeubles quivalents. Trop radical, ce rajustement esquiverait certes
les risques montaires, mais compterait pour rien l'autonomie de la volont, le
libre jeu de la ngociation entre les parties. C'est pourquoi on serait plus prcis
en disant que le rajustement du loyer de baux long terme doit tre tel que les
deux parties se retrouvent dans le mme tat relatif que celui o elles taient au
moment de sa fixation. De la sorte, si le bailleur a demand un montant infrieur
celui du march, un ancrage satisfaisant sera celui aux termes duquel le nouveau
loyer restera infrieur celui du march, de manire ce que le bailleur ne soit
pas victime de la dprciation montaire, sans pour autant bnficier de la
substitution d'une valeur au contenu montaire de l'obligation. De la mme
faon, si c'est le locataire qui a fait une pitre affaire, il convient que l'ancrage
ralis ne l'avantage pas en retournant indment la situation son profit.
Ce n'est qu'en choisissant un indice qui pouse au plus prs la valeur des
loyers d'immeubles comparables que l'on peut parvenir ce rsultat. Pour
sauvegarder l'quilibre du contrat entre les parties, il importe de toujours les
laisser face la substance de leur obligation. Le rattachement la valeur ainsi
opr est tel qu'il conserve l'conomie gnrale de la transaction, tout en
pargnant aux parties les rpercussions de la dprciation montaire. Le prix de la
chose suit les mandres de l'volution de son cours, sans que pour autant les
positions relatives des parties soient remodeles par l'indice, au bnfice de l'une
ou de l'autre.
420. Cette solution n'est du reste pas seulement valable en matire
contractuelle: elle l'est tout autant lorsque l'obligation est issue d'un fait
juridique, ou prononce par un juge. Lorsque l'ancrage de l'obligation est ralis
par le recours une valeur prexistante, on observe encore le maintien des
conditions essentielles de l'quilibre de l'obligation. Ce recours est fond sur
l'ide que l'expression montaire de l'obligation n'est rien d'autre que la
liquidation d'une valeur qui en tient le compte. De la sorte, fixer d'emble un
quantum montaire revient figer inutilement l'obligation, et la livrer aux
consquences de la dprciation montaire. En revanche, conserver l'obligation
son libell en valeur permet d'obtenir un quantum montaire satisfaisant ds lors
que l'on a besoin de liquider l'obligation pour l'excuter.
Ces considrations s'appliquent tout particulirement en matire de
responsabilit, puisqu'aussi bien quelque moment que l'on dcide de liquider la
dette de rparation, celle-ci se rvle apte rparer l'intgralit du prjudice. De la
sorte, la somme fournie est toujours adquate au prjudice, puisqu'elle y demeure
en permanence rattache. Cette solution produit encore des effets favorables par
exemple en matire de rachat de la lsion, puisque c'est toujours la valeur
actuelle de l'immeuble qui est prise en compte fin d'indemnisation. Le vendeur
ls pourra donc toujours obtenir un juste complment de prix, puisque c'est
partir de la valeur actuelle que ce complment sera calcul. Mais globalement, il
recevra toujours moins que ce quoi il aurait eu droit s'il avait vendu
l'immeuble au moment du rachat de la lsion. En effet, la part premirement
paye par l'acheteur n'est jamais rvalue, qui empche le vendeur d'obtenir la
totalit du juste prix. C'est ainsi que les effets de la lsion pourront tre corrigs
travers le rachat, sans que l'imprudence du vendeur ne lui soit totalement
impute, ni que l'acheteur s'en tire toujours par une bonne affaire 1. C'est l
d'ailleurs la raison pour laquelle la technique de la dette de valeur est ne dans des
matires o la valeur prexistante apparaissait d'emble: la justification de la
technique y tait en effet vidente, puisque le rle de pivot de l'obligation
qu'occupe la valeur est immdiatement perceptible.
421. Le recours la valeur prexistante apparat comme une solution
satisfaisante pour la raison simple qu'il exclut la prise en compte du temps dans
l'obligation. Tout se passe comme si l'obligation, au lieu d'tre munie d'une
apparence temporelle, actualise par le quantum montaire, tait soustraite
l'actualit, et comme mise en suspens. Accroche une valeur, l'obligation n'est
plus immdiatement payable puisqu'elle doit tre liquide auparavant Elle existe
donc l'tat latent, susceptible de donner lieu excution, mais vgtant dans
l'attente de celle-ci. La technique de la dette de valeur fige en l'tat l'obligation
qui se payera en argent, et cet immobilisme lui permet d'viter de subir le
passage du temps. Si cette technique en suspend ainsi le cours, c'est pour que
l'obligation soit tout moment adapte son objet. Le paradoxe de la dette de
valeur est ainsi de retirer l'obligation du temps qui passe, mais pour en assurer
l'actualit.
422. Il est incontestable que l'ancrage la valeur prexistante ralise une forme
de justice distributive dans les rapports entre parties aux obligations, puisqu'il
permet d'esquiver les consquences de l'rosion montaire, sans pour autant
dnaturer la substance de l'obligation. Par ailleurs, cette solution n'a gure de
raison de poser des problmes d'ordre conomique. Sans doute faudrait-il des
simulations conomtriques prcises pour savoir si cet ancrage stimulerait la
hausse des prix. Mais d'une faon un peu littraire, on pourrait dire qu' partir du
moment o le quantum de l'obligation qui s'excute dans le temps n'est pas
diffrent de ce qu'il serait si elle s'excutait au moment du paiement, l'quilibre
conomique ne doit pas tre boulevers. Comment des dsquilibres pourraient-
ils apparatre, alors que tout se passe comme si l'rosion montaire n'avait pas
produit d'effets ?
S'il est vrai qu'au regard des tensions inflationnistes, l'ancrage propos peut
paratre moins satisfaisant qu'un systme nominaliste absolu, en ce que les
montants montaires des obligations y seront malgr tout pousss la hausse, il
est nanmoins meilleur que celui qui existe aujourd'hui. La conception actuelle
du nominalisme n'exclut pas que les obligations soient revalorises: tout au
plus est-il interdit que les parties aient recours certains types d'indices, ou des
indices inadapts l'obligation. Mais ce faisant, le risque de dnaturation de
l'obligation est grand. Si l'indice choisi tait toujours en relation troite avec
1 Il serait peut-tre un peu imprudent de considrer que la stabilisation du rapport
existant entre vendeur et acheteur est voulue, l'un continuant tout de mme faire une
bonne affaire, et l'autre une mauvaise. Toutefois, si rien de positif ne permet de dire
que ce rsultat a t effectivement poursuivi, il est tout de mme notable qu'il existe.
Une fois de plus, on admirera l'acuit du regard judiciaire, qui tranche intuitivement des
situations au plus prs de ce que des exigences raisonnes expriment.
De toute faon, le fait que le prix de rachat soit minor du dixime du prix constitue
un obstacle rdhibitoire l'obtention par le vendeur du prix qu'il aurait peru en
vendant ultrieurement.
l'objet de la convention, une sorte d'ancrage la valeur serait ralis, qui serait
tout fait acceptable. Mais la pratique des contrats montre que les indices sont le
plus souvent trs loigns de l'objet rel de la convention, quand les contractants
ne choisissent pas un indice en relation avec leur activit, ce qui constitue
presque toujours une dnaturation flagrante de l'objet du contrat 1.
423. Ces avantages n'ont plus gure de validit ds lors que l'on passe du
rattachement une valeur prexistante, un rattachement une valeur
subsquente. La condition de validit essentielle, dans le premier cas, tait que le
supplment nominal payer par le dbiteur ne soit pas disproportionn par
rapport l'quilibre de l'obligation, c'est--dire que la part en plus payer ne se
traduise pas en mme temps par un supplment de la part du revenu du dbiteur
affecte au remboursement. C'est en considration de ces intrts que le
rattachement une valeur subsquente soulve bien plus de mfiance que
l'ancrage la valeur prexistante. En l'absence de toute valeur fondatrice de
l'quilibre de l'obligation, la valeur utilise pour la stabiliser est une valeur
extrinsque au rapport initial, une valeur tout droit venue des intrts propres du
dbiteur. En effet, le principe de l'ancrage au remploi de la somme permet au
seul dbiteur de choisir la valeur que suivra l'obligation. Du fait de cet ancrage
arbitraire, il apparat que l'conomie initiale de l'obligation est sacrifie au dsir
de mettre celle-ci l'abri des consquences de l'rosion montaire. Autant le
procd pouvait paratre lgitime dans le premier cas, en prsence d'une valeur
prexistante l'obligation montaire, autant il peut ne pas l'tre dans celui-ci:
la valeur choisie n'est lie l'objet de l'obligation que par un lien contingent et
non ncessaire. Est-il lgitime que le quantum en soit diffrent selon que le
solvens a dissip l'argent, l'a conserv par devers lui, ou a ralis un
investissement profitable? Une rponse ngative s'impose, l'arbitraire le mieux
caractris se trouvant ainsi plac au centre de la dette de valeur. C'est l du reste
ce qui constitue l'objection primordiale la mise en uvre de la technique dans
ce cas.
Tout au plus peut-on reconnatre que cet arbitraire n'existe pas dans tous les
cas, puisque la valeur d'emploi pouvait servir de rfrence effective
l'obligation 2, et qu'il n'est pas dangereux car le dbiteur de l'obligation est
toujours en mesure d'acquitter sa dette. L'arbitraire de la liaison la valeur est
sans doute gnant per se, en ce qu'il dnature l'objectif essentiel de la dette de
valeur: ancrer l'obligation sans en bouleverser l'conomie interne. Mais les
dangers que fait courir au dbiteur la dprciation sont sans doute perus comme
plus graves encore qu'un arbitraire relatif. Entre la dprciation du quantum de
l'obligation, dfavorable au crancier, et l'arbitraire relatif de son quantum, le
droit franais a choisi l'arbitraire, pourvu qu'il ne menace aucun des patrimoines
en prsence.
Dans les obligations libelles en units de paiement, la sensibilit de la dette
aux alas montaires est extrme, puisque leur quantum n'est fix que par les
units de paiement. S'il est dangereux qu'un emprunteur ne puisse pas
rembourser sa dette en raison du gonflement de son montant, hors de toute
proportion avec les possibilits de remboursement du dbiteur, ce danger peut
paratre contenu lorsque l'on est certain que la situation du dbiteur ne sera pas
aggrave par le rattachement une valeur, ce qui est le cas lorsqu'il y a eu
ancrage la valeur de remploi de la monnaie. On pourrait superficiellement en
tirer que la charge de la dprciation est ainsi passe du crancier au dbiteur. Ce
1 Sur la question, v. J.-P. Lvy, op. cit., Fasc. B-2, 3
e
cah., nO 119 et s.
2 C'est par exemple le cas de la donation de deniers en vue d'une utilisation
prcise.
n'est pas tout fait exact pour autant. Par son attitude, le dbiteur ancre lui-
mme l'obligation une valeur. C'est donc lui qui a la responsabilit de son
remboursement. Mais il n'est pas vrai que le quantum du remboursement
avantage toujours ce dbiteur: s'il dissipe la somme, ou ne l'emploie pas, c'est
le montant nominal qui est d, au prjudice du crancier. L'injustice de la
dmarche ne rside donc pas tant dans le quantum de l'obligation, que dans
l'ingalit qui consiste laisser une seule des parties le choix de la somme
rembourser.
424. Avec ce nouvel ancrage, les exigences de la justice commutative viennent
remplacer celles de la justice distributive, puisque la restitution est ainsi
organise que tout ce que le transfert initial d'units de paiement a permis
d'acqurir doit faire retour vers le patrimoine d'origine. La restitution, bien plus
que comme une obligation envisage isolment, se prsente ainsi comme un
mode de rquilibrage global entre deux patrimoines, qu'un transfert initial a
placs hors d'quilibre.
Le successible qui doit rapporter une libralit en deniers qui lui a t faite du
vivant du donateur doit rapporter les destines de cette somme. Si le mode de
rapport allait au bout de sa logique, le donataire qui a fait un investissement
productif en rapporterait toute l'tendue la succession, celui qui a conserv les
fonds en rapporterait le montant nominal, et celui qui les a dissips ne
rapporterait rien 1. Le principe n'est pas appliqu dans toute sa rigueur; mais le
gratifi doit quand mme rapporter tout le bnfice qui lui vient de l'impulsion
initiale, en quoi consiste la donation venue d'un autre patrimoine. S'il a acquis
un immeuble grce des deniers donns, c'est la valeur de cet immeuble qui doit
tre rapporte. Et le donataire est toujours en mesure de faire cette restitution,
puisqu'aussi bien il a l'immeuble entre les mains; s'il ne disposait pas de
l'argent ncessaire, il pourrait toujours vendre l'immeuble 2. Enfin si le bien a
t alin sans remploi, l'article 860 du Code civil dispose que le bien sera
compt pour la valeur qu'il avait au moment de l'alination, ce qui correspond
une somme d'argent que le donateur a eue entre les mains, et dont il a profit;
s'il Ya eu remploi aprs alination, la subrogation relle jouera son rle, et l'on
se trouve, du point de vue des consquences patrimoniales, dans la mme
situation que si l'immeuble avait t conserv en l'tat. L'ancrage la valeur
subsquente ne produit donc pas de risques particuliers, car elle ne peut jamais
ruiner le patrimoine du dbiteur 3.
425. Au-del des questions de lgitimit propres l'ancrage la valeur, au
regard de l'quilibre de l'obligation, ce rattachement parat justifi par des
considrations de justice commutative 4. On a en effet ici une application trs
pure d'un principe commutatif, puisque l'on value le rapport partir du
supplment que la donation a fait natre dans un patrimoine. Ce qui est restitu
1 Mais le systme encouragerait alors les donataires dissiper les libralits, de
manire ce que leur part finale de succession ne soit pas ampute. C'est pourquoi
mme lorsque le donataire vit de la libralit et la dissipe, il doit tout de mme en
rapporter le montant initial. Sur cette question, v. P. MALAURIE et L. AYNs, Droit
civil, Les successions, les libralits, Cujas, 1989, nO 920, pp. 429 et 430.
2 On raisonne l de faon un peu idale, en prsence d'une obligation de
restitution presque abstraite, sans insister sur le fait que le rapport se fait en moins-
prenant de telle sorte que le dbiteur ne doit rien payer. Mais l'hypothse pourrait tout
de mme se raliser en cas de rduction d'une libralit.
3 Pour l'application la subrogation relle, v. V. RANOUIL, op. cit., p.75.
4 Sur la notion, J. GHESTIN, op. cit., p. 194 et s.
par cette mthode, ce n'est pas tant ce qui a t donn que tout ce qui est n de
cette donation dans le patrimoine du donataire. Le rapport fonctionne donc
comme un rquilibrage global des deux patrimoines: ce qu'une conception
largie de l'indivisibilit permet de faire des considrations de
justice commutative le fondent juridiquement. A propos des rattachements
prcdents, on a pu dire qu'ils taient lgitimes si l'augmentation du montant de
l'obligation rattache une valeur ne se traduisait pas galement par une
augmentation de la part des ressources consacre au remboursement. Mais ces
conditions de justice distributive n'ont pas cours pour les rattachements dont il
est ici question, parce qu'il est d'emble vident que la nouvelle somme due se
marquera par une modification certaine de la part affecte au remboursement.
Cependant, avant de critiquer la dette de valeur de ce chef, il convient de
prciser que c'est en quelque sorte le prix payer pour une possibilit d'ancrage.
La stabilisation de l'obligation n'tant plus possible au regard de la justice
distributive, il reste l'tablir au regard de la justice commutative. Tout le
bnfice qui est pass d'un patrimoine l'autre sous le couvert d'un simple
transfert de monnaie de paiement doit s'couler en sens inverse, puisque ce n'tait
pas la somme en elle-mme qui tait verse, mais tout ce qu'elle permettait de
faire.
L'ancrage la valeur subsquente est donc bien moins convaincant en soi que
le prcdent: s'il permet d'viter que l'obligation ne soit livre la dprciation
montaire, il ne se recommande gure que d'avoir des effets peu dangereux 1.
B. Les inconvnients de l'ancrage
426. Le mode de stabilisation des obligations qui est propos parat juste, ou
en tout cas efficace: il remet les parties dans l'tat o elles taient lors de la
formation de l'obligation, de telle sorte que tout se passe comme si la hausse des
prix n'avait pas produit d'effets pervers dans leurs rapports; mme quand la
situation des parties est bouleverse, le mode de stabilisation choisi protge
1 Il semble du reste que ce soit sur un principe de justice commutative qu'est fond
le second rattachement de l'art. 14 de l'ordonnance de 1959, la possibilit d'indexer la
convention sur l'activit de l'une des parties . En effet, ce type d'indexation mne
sans coup frir la dnaturation de l'obligation, puisque la valeur utilise pour en tenir
le compte est parfaitement arbitraire par rapport l'objet de la convention. Un
dentiste qui donnerait bail deux appartements similaires pour un mme loyer pourrait
indexer un des contrats sur le cours de l'or, car son activit y est partiellement lie, et
l'autre sur le cours du cacao si le locataire est par exemple ptissier. Un an aprs la
signature des deux baux, les loyers seront disproportionns, alors que les
appartements sont en tout point comparables. Comment les rdacteurs de 1
l'ordonnance ont-ils pu justifier cette solution? Sans doute par le recours l'ide de
justice commutative. En prenant un indice dans l'activit de l'une des parties, on pense
peut-tre que le montant du contrat ne deviendra jamais trop onreux, puisque le
patrimoine du dbiteur, galement sensible l'indice, voluera de la mme faon. Ce
raisonnement est videmment faux. Pour qu'il ft en partie dfendable, encore aurait-il
fallu que l'indice choisi ait t en liaison avec les deux activits, et non avec une
seule. Ou tout le moins, que l'indice ait obligatoirement t en relation avec
l'activit du dbiteur, puisque lui seul est en cause. Faute d'avoir ainsi corrig le choix
de l'indice, on se retrouve avec une indexation qui dnature srement la substance de
l'obligation, et qui n'apporte aucune garantie au dbiteur (sur cette liaison:
J.-P. LVY, op. cil., Fasc. B-2, 3
c
cah., nO 119 et s.).
relativement les obligations de la hausse des prix, sans compromettre le sort de
l'une ou l'autre de ces parties. La mthode se recommande surtout de ne pas
dnaturer les obligations stabilises, d'en prsenter un mode d'expression qui les
double si parfaitement qu'hors de la hausse des prix, ces deux expressions
pourraient tre alternatives 1. Il n'en reste pas moins que la mthode entrane
certaines difficults pratiques non ngligeables, qui pourraient laisser penser
qu'intressante du point de vue de la conception de l'obligation, elle est en fait
inapplicable. Au fond, elle consiste remplacer toutes les obligations libelles
en monnaie par des dettes de valeur. De ce fait, la mthode expose toutes les
difficults pratiques de la dette de valeur 2, en mme temps qu'elle cre un
environnement o l'on ne sait jamais exactement quel sera le quantum de la dette
avant son chance. Ces difficults sont certaines, mais il n'y a gure que la
pratique qui puisse dire si la dgradation des obligations montaires y est
prfrable. Du reste, la dette de valeur soulve des difficults concrtes parce
qu'elle est un greffon valoriste l'intrieur d'un environnement nominaliste. Si
la mthode tait gnralise, les reproches qu'on lui adresse aujourd'hui
disparatraient probablement. Ce qui ne signifie d'ailleurs pas que d'autres
difficults ne verraient pas le jour.
427. Par ailleurs, la mthode propose suscite des difficults de fond en ce
qu'elle aboutit la rception de la thorie de l'imprvision en droit franais 3.
En l'absence d'inflation, les prix ne sont jamais stables: ils continuent
d'voluer, chacun selon leur rythme propre. L'inflation n'est qu'un mouvement
tendanciel de hausse, qui n'a pas de cessation prvisible. On peut ds lors n'tre
pas en situation d'inflation, tout en ayant certains prix qui voluent par rapport
aux autres, la baisse comme la hausse. Dans une telle situation, l'ancrage la
1 Raynaud crit ainsi: Si la monnaie jouait parfaitement son rle, la
distinction des dettes de valeur et des dettes de somme d'argent serait sans
signification; une bonne monnaie est la mesure des valeurs, donc toute dette
s'exprime ou peut s'exprimer normalement en argent et son libell montaire traduit la
valeur de la prestation qui en fait l'objet (P. RAYNAUD, Les dettes de valeur en
droit franais , prcit, p.611).
2 M. Pillebout s'est rcemment livr une critique pratique de la dette de valeur,
dont la vigueur impressionne (J.-F. PILLEBOUT, Observations pragmatiques sur la
dette de valeur , prcit). On y lit en effet: aprs avoir got les dlices
qu'offrent les raisonnements subtils du mcanisme de la rvaluation des dettes dans le
droit de la famille, j'en suis arriv prconiser tout ce qui peut en viter l'application
pratique (nO 1, p. 357). On ne discutera pas la pertinence de ces propos, tirs de la
pratique notariale de l'auteur. Toutefois, on peut critiquer la dnonciation entreprise en
ce qu'elle s'appuie sur les difficults de la dette de valeur et les contentieux qu'elle
emporte dans deux cas: le rapport des libralits et la restitution des rcompenses. Or
ces deux situations sont par nature troubles, et gnratrices de conflit, puisqu'il s'agit
de divorce et de liquidation successorale. La dette de valeur est conteste pour ses
inconvnients pratiques; mais ceux-ci lui sont peut-tre moins dus qu'imposs par
les domaines o l'analyse est mene. Le jeu de la dette de valeur dans des secteurs
moins contentieux donne de meilleurs rsultats, en matire de rparation par exemple.
3 Dans la doctrine, cette rception est mieux assure qu'en lgislation. Outre
l'ouvrage classique de M. Starck, qui a toujours prn l'admission de la rvision pour
imprvision (B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Contrat, prcit, nO 1156 et s.,
p.476), MM. Ghestin et Billiau se prononcent galement pour une certaine
rception positive de l'imprvision; nanmoins, la gnralisation de ce qui est
propos ici irait outre la rvision nuance que les deux auteurs proposent (J. GHESTIN
et M. BILLIAU, op. cit., nO 127 et s., p. 168).
valeur continuera de rendre les mmes services qu'en situation inflationniste,
puisqu'il se dsintresse de l'tat conomique gnral pour prendre en
considration les volutions singulires de l'objet de l'obligation. De telle
manire que les obligations continueront d'tre stabilises au regard de l'objet qui
leur sert de pivot, sans pour autant que l'tat d'inflation motive cette
stabilisation.
En somme, hors d'une situation d'inflation, l'ancrage la valeur constitue
une acceptation rampante, larve, de la thorie de l'imprvision. En effet,
l'ancrage la valeur conserve un certain quilibre interne de l'obligation contre
les causes de rupture de cet quilibre. En acceptant cet ancrage, il semble donc
que l'on revienne sur le fait que les parties forment une fois pour toutes les
termes de leur contrat, pour accepter qu'elles modlent l'conomie gnrale de la
convention indpendamment des modalits qui actualisent cet quilibre.
428. La question de cette acceptation larve pourrait n'tre que thorique,
puisqu'aussi bien l'ancrage n'est propos que comme un mode de lutte contre les
effets de l'inflation. Mais on ne peut pas luder ainsi la question, pour deux
raisons. La premire est que l'on n'est pas en mesure de dcider clairement quelle
est la hausse des prix qui justifie l'ancrage des obligations, ce qui fera jouer la
stabilisation en permanence. S'il suffit d'une augmentation tendancielle des prix,
quel que soit son rythme, alors l'imprvision ne sera refuse que dans le cas sans
doute exceptionnel o l'indice des prix serait stable sur une longue dure. Si en
revanche on dcide de rserver l'ancrage un taux d'inflation plus net, il faudra
d'une part dcider du seuil choisi, et d'autre part accepter une inflation faible mais
constante, en dpit des problmes qu'elle engendre long terme 1. De ce fait,
rserver l'ancrage la valeur aux situations d'inflation occasionnerait des
difficults de mise en uvre qui ne sont pas faciles rsoudre. Au surplus, une
rvision clipse du montant des obligations apparatrait politiquement comme
une situation discutable.
En outre, partir du moment o l'on dplace la question de l'tat global de
l'conomie vers l'objet du contrat, on s'intresse bien plus l'obligation en elle-
mme q u ~ son environnement. Ds lors, on voit malles raisons de corriger les
atteintes l'quilibre du contrat lorsque toutes les situations contractuelles sont
touches, et de ne pas tenter d'y remdier lorsque certains biens voient leur cours
voluer de faon particulire. Si l'objectif que l'on s'assigne dans la correction
des dsquilibres ns de l'inflation est d'viter la dtrioration des situations
individuelles, on voit mal pourquoi celles-ci devraient tre admises lorsque l'tat
global de l'conomie n'est pas touch.
429. Si l'on reprend les exemples du bail, de l'accession ou encore du rachat de
la lsion, on se rend compte que l'application de la dette de valeur va au-del d'un
certain rattrapage par rapport l'rosion montaire. Le remplacement de la
monnaie par la valeur permet de parer aux consquences de toutes les variations
de prix, alors qu'elles ne sont peut-tre imputables qu'au mouvement propre de la
chose et nullement la dprciation montaire, c'est--dire l'effet peru du
bouleversement des prix. Pour le dire autrement, la technique de la dette de valeur
protge les parties contre toutes les modifications de prix qui les affectent, que
1 Les tentatives pour lutter contre la hausse des prix datent de l'aprs-guerre, en
France, et ont donc t motives par un taux d'inflation assez faible correspondant
une situation qui n'a jamais dpass l'inflation deux chiffres. De mme, l'inflation
des annes soixante, l'encontre de laquelle les art. 1099-1, 1469, 833-1, 868 et
869 C. civ. semblent avoir t dresss, tait une inflation de faible ampleur au regard
de celle que l'on a pu connatre partir de 1973.
leur cause soit montaire ou non. On s'en rendra compte en prenant l'exemple
d'une vente lsionnaire, dans laquelle l'acheteur choisit le rachat plutt que la
rescision. On sait que le cot du rachat est fond sur le prix actuel de
l'immeuble, et non sur le prix de vente. Pourtant, si l'on ne se situe pas dans un
contexte inflationniste, et donc si le prix de l'immeuble a augment pour des
raisons spculatives, le vendeur sera tout de mme protg par la double
valuation, puisqu'il bnficiera des effets d'une hausse qui n'est pas due
l'rosion montaire, mais par exemple une meilleure desserte de l'immeuble.
Si l'on peut admettre que les parties soient mises relativement l'abri des alas
dus la monnaie, peut-on accepter qu'elles soient galement protges de
variations internes l'conomie de l'obligation? Est-il acc'eptable que, sous
couvert d'viter les rpercussions fcheuses de l'instabilit montaire, la dette de
valeur institue au bnfice des parties, ou de l'une d'elles cette fois, une vritable
clause d'adaptation de l'obligation toutes les circonstances extrieures, une
sorte de clause de hardship 1 qui prend mcaniquement en charge tout ce qui peut
affecter le montant de l'obligation?
430. La rsolution de cette question n'est gure aise, tant il est vrai qu'on ne
sait pas bien de quel ct l'aborder. L'existence de la protection par ancrage la
valeur peut d'abord rebuter en tant qu'elle est un moyen dissimul de contourner
le refus de la thorie de l'imprvision en droit priv franais 2. Il n'est pas utile
d'explorer nouveau les raisons pour lesquelles, depuis le clbre arrt Canal de
Craponne, la Cour de cassation refuse de prendre en considration les
modifications de circonstances, fssent-elles mmes fondamentales et
profondment bouleversantes pour l'conomie du contrat. Sans doute a-t-elle dj
transig sur ce refus hautain, puisque, quoique admises sous certaines conditions
en droit franais, les clauses d'adaptation y font l'objet d'une certaine rception,
ne serait-ce que sous la forme de l'indexation! Mais c'est l une autre question
que celle qui est dbattue. Le refus thorique d'accepter que le changement de
circonstances bouleverse l'quilibre du contrat est une chose, le fait que la dette
de valeur ralise une certaine adaptation sans l'avouer en est une autre. Il y a donc
d'une part une question de politique lgislative, et un problme d'adquation des
moyens aux objectifs d'autre part. La critique principalement articule porte ici
sur la validit de la technique de la dette de valeur, et peut esquiver les autres
aspects.
Ce qui gne dans le cas prsent, ce n'est pas tant que la dette de valeur puisse
servir de clause d'adaptation de porte trs large, mais c'est qu'elle le fasse
hypocritement. En effet, si tel est le rle de la dette de valeur, il ne faut peut-tre
pas la dfendre comme on le fait traditionnellement, en la confrontant l'rosion
montaire.
431. Mme si on laisse de ct toute considration lie l'imprvision, il
apparat que le droit franais n'a pas les mmes intrts protger les parties
contre les consquences de l'rosion montaire, et les garantir contre toute
espce de variation affectant leur obligation. La monnaie joue dans l'ensemble du
systme des dettes et des crances un rle particulier, qui justifie une particulire
1 B. OPPETIT, L'adaptation des contrats internationaux aux changements de
circonstances: la clause de "hardship" , J.D.I. 1974.794; P. VAN OMMESLAGHE,
Les clauses de force majeure et d'imprvision (hardship) dans les contrats
internationaux , Revue de droit interfUltiofUll et de droit compar [belge] 1980.7.
2 Pour des raisons lies au principe de continuit du service public, le Conseil
d'tat accueille la thorie depuis le clbre arrt Compagnie gnrale d'clairage de
Bordeaux du 30 mars 1916, S. 1916.3.17, concl. Chardenet, note Hauriou.
protection. Commune mesure des valeurs, la monnaie est un des pivots
essentiels de la vie en socit. C'est la raison pour laquelle tous les biens lui
sont rapports, ds lors qu'ils font l'objet d'une demande spcifique et
identifiable. En ne protgeant pas les obligations contre les alas que peut subir
la monnaie, le droit organise et endosse une lgitime mfiance contre la
monnaie, dont le systme a globalement souffrir.
Par ailleurs, la monnaie est presque toujours extrieure au contrat, ou aux
obligations. Saisie comme mesure des valeurs, c'est le support de valeur qui
intervient de faon active dans la sphre obligatoire, mais la monnaie
simplement titre rsiduel. L'altration de l'obligation par la monnaie peut donc
tre perue comme une atteinte trangre, d'autant plus dommageable qu'elle
touche un objet unique, dont on ne peut esquiver l'utilisation. En revanche, la
chose qui sert de support la valeur fait partie intgrante de la sphre
contractuelle. Elle est un des lments qui ont t pris en considration dans la
ralisation de l'quilibre contractuel, ou dans la pese des intrts de l'obligation.
C'est prcisment pourquoi il ne peut pas tre question de mettre les parties
l'abri des variations de cette valeur: peut-tre ont-elles t anticipes, et si elles
ne l'ont t, il n'appartenait qu'aux parties de le faire. Ds lors que la variation
ne leur est pas trangre, elle tait d'une certaine faon prvisible, et il
n'appartient pas au systme juridique de rparer les consquences de l'incurie des
parties, ou de rogner les avantages que l'une d'elles tire de l'obligation.
432. On peut donc se montrer un peu critique l'gard de l'ancrage la valeur,
qui est en fait un moyen trs puissant qui ne se contente pas de lutter contre les
rpercussions de l'inflation, mais prend en charge un ensemble de situations qu'il
ne lui revient pas de traiter. Ce dfaut est grave, sans tre dterminant Il est en
effet le prix payer pour l'incapacit o nous sommes de connatre la mesure de
la dprciation montaire. S'il nous tait possible de savoir, dans une situation
donne, quel est le quantum de l'affaiblissement de la monnaie, on pourrait sans
difficult redresser les dgts occasionns. Mais cette connaissance nous chappe,
et peut-tre mme n' existe-t-elle pas: il n'est pas exclu que la notion de
dprciation montaire ne dsigne qu'une tendance, qui n'aurait pas de mesure
relle; il n'est pas mme exclu que la notion de dprciation montaire n'ait pas
de contenu rel. Dans ce cadre, la dette de valeur apparat sans doute comme
relativement fautive, qui fait bien plus que ce qui lui est demand; mais ses
excs mmes doivent tre relativiss par l'impuissance qui est la ntre, hors du
recours cette technique, protger efficacement les parties contre les
augmentations tendancielles des prix.
SOUS-TITRE II . ,
LE PAIEMENT DE L'OBLIGATION MONETAIRE
433. Le passage de l'objet de l'obligation de somme d'argent son paiement
droute: apparemment, la question du paiement est celle qui met en uvre de la
faon la mieux caractrise la monnaie, le paiement tant le mode normal de la
circulation des richesses. Or en quittant la question du compte de l'obligation
montaire pour celle de son paiement, on passe d'un domaine en plein
renouvellement, ayant depuis environ un sicle suscit polmiques et
controverses, un autre qui semble si parfaitement apais qu'il n'a fait l'objet
d'aucune tentative de renouvellement doctrinal
l
. On peut ainsi se montrer
surpris d'un paiement dont la physionomie semble fige dans l'tat mme o elle
tait lors de la rdaction du Code civil 2, sans que ni la loi, ni la jurisprudence
des tribunaux, ni la doctrine n'aient eu cur d'en rformer la conception
d'ensemble, ou mme d'en proposer une analyse nouvelle 3. Trs peu de
dcisions concernent la question du paiement proprement dite; trs peu de pages
1 l'exception notable de la thse de Mme Catala (La nature juridique du
payement, prcite), dont la rception illustre toutefois les embarras de la thorie
juridique propos du p a i e m e n ~ puisque les analyses de l'auteur n'ont pas t reprises
par la doctrine dominante, et ce pour des raisons qui ne sont gure convaincantes. Plus
rcemment, le paiement a fait l'objet d'une tentative d'analyse serre sous une
apparence technicienne: J. COURROUY, La consignation d'une somme
d'argent ... , prcit.
2 Cette stabilit exceptionnelle est d'ailleurs un trait caractristique du droit des
contrats, qui est l'origine du cours de M. Cornu: G. CORNU, Regards sur le Titre III
du Livre III du Code civil, prcit.
3 Ce qui ne signifie pas que les modes de paiement n'aient pas volu, ni que
doctrine et tribunaux aient mconnu ces importantes volutions. Mais l'abri de ces
renouvellements formels de la technique du paiement, aucune remise en question de
l'conomie de l'acte n'a t propose, et l'tude du paiement se limite le plus souvent
celle des moyens de paiement.
lui sont consacres dans les manuels l, et celles-ci sont souvent grossies de
considrations portant en ralit sur l'objet de l'obligation 2. Suivant une pente
habituelle au Code civil qui exalte la formation des contrats et des obligations au
dtriment de l'excution ou de l'extinction, le paiement de l'obligation montaire
est un domaine nglig.
434. Il convient pourtant de ne pas se laisser trop vite prendre cette apparente
vidence du paiement. Sans got aucun du paradoxe, on peut montrer qu'un grand
nombre d'incertitudes entrent dans la conception du paiement, dont on prend
conscience ds l'instant o l'on tente d'en approcher la dfinition. En droit, le
mot paiement est synonyme d'excution de l'obligation. On doit ainsi parler de
paiement de l'obligation toutes les fois que celle-ci entre dans la phase
d'excution matrielle 3. S'agissant en revanche de la dfinition du paiement
montaire, deux rponses diffrentes se prsentent selon que l'on se situe en droit
civil ou en droit commercial. Dans la premire de ces deux branches du droit, le
paiement montaire apparat comme l'excution pure et simple de l'obligation de
livrer une somme d'argent 4. C'est ainsi que le paiement tient dans le
phnomne du transfert de fonds, auquel on ajoute la compensation lgale par
tradition doctrinale, considre comme un double paiement fictif. Le droit
commercial prsente en revanche une conception largie du paiement, puisque
sous l'appellation de "modes de paiement anormaux" se trouve rassembl
l'ensemble des oprations extinctives de l'obligation: novation, dlgations,
compensations non lgales, dation en paiement, et leur rgularit titre de
paiement ne peut tre conteste que si elles ont pris place pendant la priode
suspecte.
Depuis de trs nombreuses annes, les tribunaux, et la doctrine aprs eux, ont
dvelopp une vritable "thorie des paiements anormaux" l'occasion de la
cessation des paiements des entreprises. Le dbiteur en difficult qui ne parvient
plus payer ses fournisseurs par des versements de somme d'argent peut tre
tent de payer certains d'entre eux par d'autres procds, avec leur accord. C'est
ainsi que le droit commercial admet sous certaines conditions que des modes
d'extinction imprvus prennent la place du paiement montaire, et soient
considrs comme des modes de paiement de l'obligation. Mais il s'agit l d'une
acceptation implicite, comme par prtrition, tant il est vrai qu'elle n'est
formule nulle part. Ces modes de paiement ne sont pas expressment
1 J. CARBONNIER, Les obligations, prcit, p.574 et s; P. MALAURIE et
L. AYNS, Les obligations, prcit, p. 527 et s.; G. MARTY, P. RAYNAUD et
P. JESTAZ, Les obligations, t.2, Le rgime, prcit, p. 177 et s.; H., L. et
J. MAZEAUD et F. CHABAS, Obligations: thorie gnrale, prcit, p.831 et s. ;
B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Rgime gnral, prcit, p.47 et s. ;
A. WEILL et F. T E R R ~ , Les obligations, prcit, p. 963 et s.
2 La description et l'tude des clauses montaires se trouvent parfois dans les
dveloppements concernant le paiement, alors qu'elles ont en fait trait la formation
de l'obligation. V. par ex.: H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., p.947
et s.; A. WEILL et F. T E R R ~ , op. cit., p.970 et s.; P. MALAURIE et L. AYNS,
op. cit., p. 542 et s.
3 Le verbe "payer" est en effet issu du latin pacare, form sur le substantif pax.
Pacare, c'est tendre vers la paix: pacifier, ou apaiser. Le paiement est ainsi ce qui
dnoue l'obligation, ce qui amne la dtente le dbiteur et le crancier qui taient
jusque l lis par une relation antagoniste.
4 C'est la conception que l'on trouve dans la thse de Mme Catala, ainsi que dans
les diffrents manuels de droit des obligations dj cits.
LE PAIEMENT DE L'OBLIGAnONMONTAIRE 349
autoriss; ils sont en revanche interdits lorsqu'ils prennent place pendant la
priode suspecte.
Lorsqu'un juge prononce le redressement judiciaire ou la liquidation des
biens, il dtermine la date de la cessation des paiements du dbiteur, qui ne peut
tre situe plus de dix-huit mois avant le jugement. S'ouvre ainsi,
rtroactivement, une priode de temps dite suspecte au cours de laquelle les actes
discutables du dbiteur peuvent tre annuls, et seront en tout cas contrls. Un
des principes de ce contrle, valable ds avant la loi de 1967 et maintenu
jusqu'aprs 1985, est celui de l'galit des cranciers 1. Le dbiteur ne doit rien
faire qui puisse apporter un avantage particulier l'un de ses cranciers, car cet
avantage emporte une contrepartie ngative, au prjudice des autres cranciers; la
faveur ainsi faite contribue vider l'actif du dbiteur, de telle manire que sont
rduites les parts que les autres cranciers pourraient escompter tirer de la
liquidation. Au cours de la priode suspecte, le mme regard embrasse l'ensemble
des cranciers chirographaires : leur sort est li et leur destine semblable. Aussi
bien aucun crancier ne doit-il avoir t privilgi par le dbiteur, faute de quoi
serait bafoue l'exigence d'galit.
Avant la loi de 1967, l'galit des cranciers chirographaires tait assure par
l'article 477 du Code de commerce, aujourd'hui abrog, qui dclarait
inopposables la masse des cranciers : les actes translatifs de proprit titre
gratuit, certains paiements ainsi que certaines srets. S'agissant des paiements,
l'article visait: tous payements soit en espce, soit par transport, vente,
compensation ou autrement, pour dettes non chues, et pour dettes chues, tous
paiements faits autrement qu'en espces ou effets de commerce . Le versant
positif de ces interdictions tait la qualification de paiement confre des
oprations que le Code civil ni la doctrine civiliste n'avaient l'habitude de
considrer ainsi 2. Cette disposition fut reprise, dans son esprit plutt que dans
sa lettre, par la loi du 13 juillet 1967 : l'article 29, alina 2, 3 et 4, dclare
inopposables la masse les paiements des dettes non chues, ainsi que les
paiements ges dettes chues faits autrement que par un "mode normal de
paiement". Elargissant de faon un peu vague le domaine de l'article 477 du Code
de commerce, la loi laissait aux tribunaux le soin de caractriser les modes
anormaux de paiement. Mais nouveau, l'tendue du domaine du paiement n'est
reconnue qu'implicitement, en termes ngatifs. En tous cas, le revers de cette
rgle est clair: les modes anormaux de paiement sont toujours des modes de
paiement, mme si, oprs pendant la priode suspecte, ils peuvent ne pas avoir
d'efficacit. La loi de 1985 a poursuivi sur les brises des lois prcdentes,
puisque le contenu de l'article 29 de la loi de 1967 a t repris dans le nouvel
article 107, 3
0
et 4. La permanence de la rfrence renseigne sur l'esprit du droit
des procdures collectives, mais tmoigne aussi du fait que le droit commercial
connat de nombreuses modalits de paiement, sur la conception desquelles il
n'est jamais revenu.
Il n'est pas essentiel notre propos de discuter longuement du sens de ces
inopposabilits ou de ces nullits, selon la loi envisage 3. Elles se trouvent
1 M. VASSEUR, Le principe de l'galit entre les cranciers chirographaires dans
la faillite, th. Paris, 1949; M.-J. REYMOND DE GENTILE, Le principe de l'galit
entre les cranciers chirographaires et la loi du 13 juillet 1967, prf. G. LAGARDE,
Bibl. dr. corn. 25, Sirey, 1973.
2 Sur l'acception stricte du paiement, v. l'ouvrage qui la vhicule de la faon la
mieux articule: N. CATALA, La nature juridique du payement, prcit.
3 Inopposables la masse des cranciers avant 1985, ces paiements se sont
trouvs annuls avec la disparition de la masse dans la loi de 1985 : G. RI PERT et
R. ROBLOT, Trait lmentaire de droit commercial, prcit, nO 3108, p.893.
l'vidence la croise de deux dsirs, dont un seul justifie techniquement
l'existence des modes de paiement anonnaux 1. L'exigence d'une vritable galit
entre les cranciers a toujours anim le droit des procdures collectives. Dans
cette vue, tout acte du dbiteur destin favoriser un crancier, ce qui se
manifeste par un acte diffrent d'un paiement stricto sensu, ne doit pas pouvoir
porter prjudice au reste des cranciers 2. Il Yva d'un principe gnral d'quit,
mais aussi de motifs d'opportunit: les rglements collectifs constituent des
procds d'apurement du passif drogatoires au droit commun; la coopration
des cranciers y est donc ncessaire, encore que la loi de 1985 y fasse un peu
moins appel que les lois prcdentes. Dans ces conditions, la rupture d'galit
entre eux entranerait un mauvais vouloir sans doute prjudiciable au rglement
global. Il reste prciser que la rupture d'galit entre les cranciers ne s'apprcie
pas par l'analyse des caractristiques de l'acte critiqu. Qu'il s'agisse d'une dation
en paiement ou d'une dlgation importe peu : la rupture d'galit, la faveur faite
au crancier, se signale immdiatement par un paiement qui n'est pas conforme
l'objet de l'obligation, qui n'en respecte pas le terme ou les parties initiaux 3.
Font ainsi partie de l'ensemble des paiements, au sens du droit commercial,
des procds aussi divers que la cession de crance, les dlgations parfaite ou
imparfaite, la dation en paiement, les rsolutions de vente, amiable ou judiciaire,
les compensations conventionnelle ou judiciaire, ou enfin la novation 4. Ds le
premier coup d'il, le paiement des obligations de somme d'argent recle ainsi
un certain nombre d'incertitudes, qui tiennent au fait que sa conception est
cartele entre l'acception stricte du droit civil et l'acception large du droit
commercial.
435. La conception commercialiste diverge de la conception civiliste au point
que la plupart des ouvrages de droit civil refusent d' Y faire droit. On peut
d'ailleurs se demander si le mot "paiement", plusieurs fois utilis par les lois sur
les procdures collectives, fait rfrence au mme paiement qu'en droit civil. En
effet, si dans ce dernier cas, le paiement est manifestement considr comme
renvoyant l'excution de l'obligation, il en va autrement en droit commercial.
Admettre que l'on peut payer sans excuter la prestation prvue, mais en y
substituant une autre prestation, revient estimer que le paiement est caractris
par l'extinction de l'obligation, et non par la prestation dfinie par l'objet du
1 Le deuxime objectif de ces nullits est contemporain de la crise conomique
commence au dbut des annes soixante-dix, et marque donc plus la loi de 1985 que
les prcdentes. La progression du chmage en France a rendu ncessaire d'viter tout
licenciement. Aussi bien la survie de l'entreprise, le redressement judiciaire, doit-il
tre prfr chaque fois que c'est possible la procdure de liquidation (G. RIPERT et
R. ROBLOT, op. cit., nO 2822 et 2823, p.693). Ainsi, toutes les manuvres du
dbiteur ayant contribu vider l'actif de faon indue sont-elles interdites. L'action en
nullit tend alors plus reconstituer un patrimoine ncessaire au bon fonctionnement
futur de l'entreprise qu' assurer l'galit entre les cranciers chirographaires.
2 On peut d'ailleurs se demander pourquoi le paiement ordinaire n'est pas lui-
mme attaqu lorsqu'il se produit pendant la priode suspecte. Le fait de payer un
crancier, mme de faon rgulire, est un avantage qui lui est confr au dtriment des
autres. Sans doute des raisons d'ordre psychologique militent-elles pour ce respect du
paiement, qui sont rapprocher du fait que le paiement est galement protg de
l'action paulienne. Cf: c. Colombet, De la rgle que l'action paulienne n'est pas
recevable contre les paiements , Rev. trime dr. civ. 1965.5.
3 M.-J. REYMOND DE GENTILE, op. cit., nO 66, p.48.
4 M.-J. REYMOND DE GENTILE, op. cit., nO 66 et s., p.47; G. RIPERT et
R. ROBLOT, op. cit., nO 3123 et s., p.901.
LE PAIEMENT DE L'OBLIGATION MONTAIRE 351
contrat. Jouant un peu sur la polysmie du mot "paiement", qui dsigne la fois
le processus d'excution de l'obligation et son rsultat concret 1, la disparition
du lien obligatoire, le droit commercial qualifie de paiement ce qui procde par
dissociation des deux moments: l'opration qui teint l'obligation sans l'avoir
excute comme elle aurait d l'tre.
Ce n'est donc sans doute ni par erreur ni par approximation que se trouvent
qualifies de modes de paiement, des oprations dont le droit civil estime qu'elles
ne dnouent pas le lien obligatoire dans les conditions prvues. L'acception
particulire du mot "paiement" que choisit le droit commercial n'est due qu'au
rattachement du paiement l'extinction de l'obligation plutt qu' son
excution.
436. C'est toutefois en raison de ce particularisme que le paiement du droit
commercial sera cart du champ de l'tude. Le paiement de l'obligation de
somme d'argent intresse le domaine montaire en ce qu'il met en jeu la monnaie
matrielle dans les relations sociales. Mais ds lors que l'on fait choix d'une
acception limite l'ide d'extinction de l'obligation, la prsence de monnaie se
trouve limine. Les paiements du droit commercial ont ceci de particulier qu'ils
visent l 'hypothse o le dbiteur ne peut effectuer le paiement montaire qui lui
est demand. C'est en raison de son incapacit trouver les fonds dans son
patrimoine qu'il va tre amen substituer un bien, une prestation, ou une
obligation au versement de somme d'argent prvu. C'est prcisment en cela que
ces modes de paiement dbordent le champ de notre tude: toutes les situations
ainsi voques se caractrisent par le fait qu'elles mettent en jeu des prestations
non montaires.
Il ne serait sans doute pas inintressant d'tudier l'ensemble de ces modes
anonnaux de paiement, de manire examiner la varit des procds d'extinction
qu'ils mettent en uvre. Pour intressante qu'elle soit, cette tude n'en serait pas
moins radicalement distincte de celle de la monnaie, au point de n'avoir pas sa
place dans un travail qui n'est pas consacr per se au paiement.
437. On doit encore limiter d'une autre faon le champ de cette tude du
paiement montaire. Parce qu'il est un acte de dnouement, de pacification, le
paiement est traditionnellement investi d'enjeux affectifs intenses. Le doyen
Carbonnier voquait d'ailleurs ce propos: les dieux dlieurs de la solutio,
symtriques des dieux lieurs de l' obligatio 2. Cet aspect affectif du paiement se
conjugue ici au moyen par lequel il est effectu: la monnaie, qui e ~ t elle aussi
le support d'investissements symboliques dans toutes les socits 3. Evoquant la
rencontre de ces deux lments, l'minent auteur ajoutait: Alors le payement
en argent revtira une signification unique - le seul payement vritable, comme
le remarquait du reste Domat, comme le sent encore le langage populaire -,
prcisment parce que la monnaie est une chose part des autres, celle qui a la
vertu magique de faire tomber toutes les bandelettes 4. Une tude complte du
paiement devrait faire droit tous les aspects culturels et psychologiques que
v. la thse de Mme Catala (La nature juridique du payement, prcite), dont tous
les dveloppements sont articuls autour de cette ambivalence fondamentale du
paiement.
2 J. CARBONNIER, prface N. CATALA, La nature juridique du payement, prcit,
p. 7.
3 V. par ex.: J. SCHACHT, Anthropologie culturelle de l'argent, trad.
1. Feisthauer, Payot, 1973.
l'acte trane avec lui. Mais on n'examinera le versement de monnaie fin
libratoire que sous un angle de technique juridique.
Du reste, il n'est pas mme certain que l'importance symbolique du paiement
ait des rpercussions sur le temUn de la technique juridique de l'acte. Les poques
passes ont souvent idoltr la monnaie sous sa forme la plus matrielle, la
choisissant contre le crdit qui prparait toujours peu ou prou le dsastre
prochain 1. Cette faveur la monnaie la plus concrte, ce refus du dcalage du
moment du paiement par rapport la contre-prestation, ont d'ailleurs influenc la
technique juridique. La vente, par exemple, tait presque considre comme un
double contrat rel, le transfert de la proprit de la chose tant conditionn par le
paiement du prix 2. Le refus de toute dette d'argent produisant ses effets dans le
temps a donc amnag le rgime du paiement, ou en tout cas celui de
l'obligation montaire. Mais le Code civil est venu, qui a rform tout ce que
cette configuration pouvait avoir de primitif, au profit d'une conception plus
savante des contrats. Installant le consensualisme au creux de la vente, le Code a
marginalis l'acte du paiement en le transformant en obligation accessoire au
transfert de la proprit, galit avec la livraison de la chose 3. Plus
gnralement, par la thorie de la cause, le Code civil a pu dnouer la matrialit
de la contrepartie dans le contrat synallagmatique, au profit d'une liaison
juridique. Parce que le paiement du prix est comme conditionn par la premire
prestation, le dcalage n'est plus peru comme un trop grand danger: en cas de
non-paiement, le crancier pourra reprendre sa chose, se faire indemniser de son
service. La double innovation du consensualisme et de la cause ont ainsi
dsenclav le paiement, transformant son immdiatet imprative en simple
modalit de l'obligation, le paiement comptant devenant du reste une sorte de
rsidu pour les "petits contrats". La matrialit du paiement, en dpit de ses
enjeux affectifs, n'a donc plus la mme traduction juridique qu'autrefois.
438. Il importe donc de recentrer l'objet de l'tude sur l'acception civiliste du
paiement montaire, c'est--dire sur le versement de somme d'argent fin
d'excution et d'extinction d'une dette de monnaie.
Les questions que soulve le paiement des obligations montaires ne sont pas
nombreuses, tant il est vrai que les contours de ce type d'excution sont
rapidement dessins. Sans vouloir traiter ici de questions dj tudies, et qui ont
trait au mode opratoire des units de paiement 4, on peut concentrer l'attention
sur certains aspects complexes du versement de monnaie: le contenu exact de ce
versement de somme d'argent (Section 1), les modalits par lesquelles il opre
1 C'est un thme populaire de l'iconographie classique que celui de l'enterrement
de Crdit, toujours personnalis. V. un ex. chez F. BRAUDEL, Les structures du
quotidien, prcit, p. 387. M. Carbonnier voque une variante franaise de ce thme
o l'on voit en contrepoint de l'enterrement une oie repue, autour de laquelle est crit:
Mon oye fait tout! (J. CARBONNIER, L'Influence du paiement du prix sur le
Transfert de la Proprit dans la Vente , Travaux de l'Universit Libre de Bruxelles,
1. VIII, 1960.127).
2 J. CARBONNIER, L'influence du paiement du prix... , prcit, p. 129 et s.
3 Ibid., p. 130.
4 En particulier, on n'voquera pas ici les questions lies aux supports et aux
instruments montaires. Sans doute pourrait-il tre utile de rappeler le mode de
fonctionnement des pices, des billets, des chques et des cartes l'intrieur du
paiement. Mais outre que cette tude a dj t mene en relation avec le rle des units
de paiement, on peut estimer qu'il ne s'agit l que de la technique du paiement, quand ce
qui est ici en cause est sa conception.
extinction de l'obligation (Section II), et enfin les consquences de certains
dfauts de son excution (Section III).
Section 1
L'EXCUTION DE L'OBLIGATION MONTAIRE
439. La simplicit apparente du paiement montaire dcourage: il n'y a gure
d'obscurit dans un phnomne tel que le versement de somme d'argent. Devoir
de la monnaie, la transfrer au crancier, ce sont l des oprations si lmentaires
qu'on ne voit pas o une quelconque complexit pourrait se nicher. Ce
fonctionnement montaire articul autour de la dette et du paiement est tellement
rd depuis que les socits existent que l'on comprend que l'analyse n'ait tent
personne 1. Pourtant, la monnaie nous apparaissant comme une ralit double,
on peut tre tent d'examiner la question du paiement montaire comme si elle
n'tait pas une question simple, mais cachait des ambivalences derrire sa
limpidit apparente. Et de fait, on verra que la nature bifide de la monnaie, qui
influence la conception montaire, dbouche sur un paiement qui se ddouble lui
aussi: s'agissant aussi bien de la nature du paiement ralis par versement
d'units franaises ( 1) que de l'excution de la dette d'units trangres ( 2),
l'excution de l'obligation de somme d'argent est une ralit scinde.
1. LA NATURE DU PAIEMENT MONTAIRE
440. s'en tenir aux trs rares pages que la doctrine lui a consacres, la
question de l'excution des obligations ne soulve gure de difficults. Si l'on
s'accorde mettre en vidence l'aspect complexe de la naissance de l'obligation,
1 En revanche, le paiement se rintroduit dans la rflexion juridique ds lors qu'il
n'est plus question d'excution, mais de preuve: M.-J. PIERRARD, Les procds de
preuve du paiement , Rev. trime dr. civ. 1948.429; N. CATALA-FRANJU, note
sous Civ. 1te 2 fvrier 1966, J. C.P. 1966.11.14841. De faon pl us lointaine:
R. SAVATIER, La facture et la polyvalence de ses rles juridiques en droit
contemporain , Rev. trime dr. corn. 1973.1.
c'est pour mieux souligner l'vidence de l'excution 1. Celle-ci n'est-elle pas par
excellence la mise en uvre de ce qui a t prvu par les parties, l'actualisation
dans les faits d'un projet abstrait marqu par la dtermination d'un certain nombre
d'exigences? Cette vidence du paiement est patente en doctrine, puisque les
auteurs n'analysent gure le phnomne d'excution, peu ou prou considr en
lui mme comme un simple fait matriel, mais se contentent d'en rappeler les
lments descriptifs. L'tude du paiement est ainsi scande par une suite de
questions de base telles que: qui doit payer?, quoi?, quel moment?, selon
quelles formes?, au prix de quels incidents majeurs 2 ? De la sorte, l'excution
des obligations est perue comme une ralit lmentaire pour les obligations de
donner ou de faire, dont l'actualisation du contenu est certains gards vidente :
celui qui doit donner transfre la proprit 3, celui qui doit faire effectue la
prestation attendue 4. L'excution des obligations de ne pas faire tend soulever
plus de difficults, non pas tant pour ses incertitudes propres que pour la
constatation de la ralisation de l'excution 5.
441. Cette vidence du paiement en droit franais 6 est plus accuse encore en
matire d'obligation montaire, tant le contenu de l'excution parat alors aller de
soi. L'obligation de somme d'argent est le plus souvent comprise comme
l'obligation de livrer des units montaires, fiduciaires ou scripturales. De telle
sorte que si l'on a pu hsiter en doctrine pour savoir si l'obligation de transfrer
ces units tait une obligation de donner ou de faire, l 'hsitation porte bien
davantage sur le rattachement de l'obligation ces catgories que sur le contenu
du paiement montaire lui-mme. On peut nanmoins penser que les difficults
que la doctrine a pu rencontrer pour qualifier l'obligation rsultent en ralit
d'incertitudes quant la matrialit mme de l'excution de l'obligation
montaire.
La qualification de l'obligation de somme d'argent partir des modalits de
son excution n'a jamais pu tre mene de faon satisfaisante. ~ e Catala a
analys l'obligation de somme d'argent comme une obligation de donner:
l'tude en est mene dans un titre consacr l'excution des obligations de
donner 7. Mais les raisons de ce rattachement ne sont pas explicites. Il semble
en fait que ~ e Catala procde de faon dualiste: lorsque le paiement est ralis
1 En atteste la flagrante disproportion dont sont affects tous les ouvrages
consacrs au droit des obligations, entre ce qui ressortit la formation des
obligations, et ce qui ressortit leur excution.
2 Parmi une doctrine importante, V. par ex.: H., L. et J. MAZEAUD et
F. CHABAS, op. cit., p.946 et s.; A. WEILL et F. TERR, op. cit., p.963 et s. ;
P. MALAURIE et L. AYNS, op. cit., p.529 et s.; G. MARTY, P. RAYNAUD et
P. JESTAZ, op. cit., p. 177 et s.
3 N. CATALA, op. cit., p. 106 et s.
4 Ibid., p.53 et s.
5 Ibid., p.41 et s. ; la mme complexit se retrouve du reste en droit de la
preuve, ds lors qu'il s'agit de prouver le fait ngatif: J. LARGUIER, La preuve d'un
fait ngatif , Rev. trime dr. civ. 1953.1.
6 Fonde en grande partie sur l'tude des doctrines trangres, la thse de
Mme CATALA met en pleine lumire les difficults que la notion de paiement a
suscites dans les doctrines italiennes et allemandes. Mais la doctrine franaise est
presque compltement absente de son tude, et ce ne sont malheureusement pas les
travaux effectus depuis qui pourraient laisser penser que son ouvrage a stimul la
recherche sur la question.
7 N. CATALA, op. cit., p. 123 et s.
LE PAIEMENT DE L'OBLIGATIONMONTAIRE 355
par tradition de pices ou de billets, le rattachement l'obligation de donner
s'vince de ce que le transfert de proprit de ces instruments de paiement tait
prvu par l'obligation; en revanche, lorsque le paiement est effectu en monnaie
scripturnle, c'est la crance que le dbiteur dtient contre la banque qui est cde,
cette cession justifiant l'analyse 1. l'vidence, une telle conception n'est pas
rigoureuse: on voit mal pourquoi on traiterait de la mme faon le transfert de
proprit de pices et de billets et une cession de crance 2; de plus, l'analyse
parat d'autant moins adquate qu'elle passe sous silence ce qu'il y a de plus
spcifique dans la monnaie: les units montaires. Livrer des billets ou une
crance, c'est en quelque manire transfrer un corps certain indpendamment de
ce qu'il recouvre. Or il est clair que le contenu de l'obligation est un certain
nombre d'units montaires, et non des pices ou des billets, ou encore un
chque. Il est ainsi choquant de voir le support ou les instruments prendre le pas
sur les units, alors que l'conomie du paiement montaire suppose que les
supports et les instruments s'effacent derrire les units montaires: ce sont des
francs qui sont dus, non des billets ou des chques.
Ce sont sans doute les embarras de cette qualification qui ont incit M. Sousi
reprendre l'tude de la qualification de l'obligation de somme d'argent 3. Cdant
la mme tentation que ~ e Catala, il a qualifi l'obligation en fonction de ses
modalits d'excution, et non en considration de l'objet mme de la dette. C'est
ainsi qu'aux termes d'une tude minutieuse de toutes les modalits de paiement
montaire d'une obligation de somme d'argent, M. Sousi dbouche sur une
classification tripartite de l'obligation : dans certains cas, versement de pices ou
de billets, l'obligation s'analyse en une obligation de dare 4 ; certaines modalits
de paiement par monnaie scripturale, telles que le virement ou l'autorisation de
prlvement, justifient que l'on qualifie la dette de somme d'argent d'obligation
defacere 5 ; enfin le paiement par remise d'un chque ou d'une lettre de change
rend l'obligation impossible qualifier, suspendue qu'elle est entre les
obligations de dare et de facere 6. Une telle classification ne peut satisfaire.
M. Sousi l'a d'ailleurs fort bien compris, qui crit lui-mme: il peut sembler
curieux d'affirmer que c'est la technique du paiement qui permet de qualifier
l'obligation, car, en gnral, c'est la nature du contrat qui dtermine cette
qualit 7. Ce disant, M. Sousi dsignait la partie la plus faible de sa
construction, et en tout cas montrait combien elle tait peu convaincante. Les
modalits d'excution d'une dette n'en altrent en aucune manire la substance:
que l'obligation soit mise en uvre par tradition de billets ou utilisation d'une
carte de paiement n'empche pas que l'objet de l'obligation prescrivait le
versement d'un certain nombre d'units montaires. Mais en fait, au lieu
d'analyser l'objet de l'obligation en lui-mme pour la faire rentrer dans les cadres
des articles 1101 et 1126 du Code civil, M. Sousi s'est situ un niveau
intermdiaire entre l'objet de l'obligation et la prestation elle-mme. C'est ainsi
qu'il n'a pas cherch qualifier le projet, sans pour autant parvenir rendre
compte de son excution. Qualifier l'obligation montaire en fonction de son
1 Ibid., nO 63, p. 125.
2 Au surplus, la cession d'une crance pourrait aussi bien tre analyse comme
l'excution d'une obligation de faire, et non de donner.
3 G. SOUSI, La spcificit juridique de l'obligation de somme d'argent ,
prcit, p. 528.
4 G. SOUSI, eod. loc., nO 29, p. 529.
5 Ibid., nO 30 et s., p.529.
6 Ibid., nO 36 et s., p.530.
7 Ibid., nO 28, p. 528.
excution, c'est en quelque sorte estimer que la nature de l'obligation d'un
transporteur change de nature selon que les mmes marchandises seront
achemines par route ou chemin de fer; c'est encore estimer qu'une diffrence de
rgime positif dans les modalits d'excution implique en amont une diffrence
de nature de la dette. C'est donc une dmarche errone qui a t suivie, et qui
dbouche sur des rsultats inadquats.
442. Fondes sur la diversit des prestations excutant l'obligation, les
tentatives doctrinales pour qualifier l'obligation de somme d'argent n'aboutissent
donc pas de faon satisfaisante. Sans doute est-ce pour partie imputable la
dmarche entreprise, qui confond l'objet de l'obligation et les modalits du
paiement. La varit du paiement en droit civil interne est en effet en tous points
comparable l'option de place dans les obligations montaires
internationales 1 : la possibilit de se librer en billets ou par chque est du
mme ordre que la possibilit, la suite d'un emprunt de mille livres sterling, de
percevoir un remboursement de mille livres sterling Londres, ou leur contre-
valeur en francs Paris ou en florins Amsterdam. Or le choix que permet
l'option de place ne suppose pas des obligations de nature diffrente: c'est en
vertu d'une seule obligation de mille livres sterling que des livres, des francs ou
des florins seront pays. Il n'y a l du reste ni pluralit d'objets, ni mme
obligation alternative 2, mais simple modalit de paiement qui n'entame pas la
substance de la dette. Cela est du reste attest par le fait que le changement
conventionnel.de monnaie de paiement n'est pas considr comme une novation
par les tribunaux, tant l'objet de l'obligation est peu troubl par la varit des
modes d'excution 3. De la mme faon, la possibilit de payer une dette
montaire au moyen de billets ou de chques ne doit pas tre considre comme
dbouchant sur une pluralit d'obligations, mais comme une modalit de
paiement indpendante de l'objet de la dette.
Cette confusion entre l'objet de l'obligation et les modalits de
parat dtermine par les incertitudes quant au contenu de l'obligation. ne pas
distinguer les units montaires des supports et des instruments, ne faire
aucune distinction entre les units montaires elles-mmes, on se met dans
l'incapacit de traiter du paiement. En revanche, pour peu que l'on se souvienne
de la composition complexe de la monnaie et de la nature dualiste de l'obligation
montaire, une conception globale du paiement de l'obligation de somme
d'argent peut apparatre de faon plus satisfaisante.
443. Les obligations de somme d'argent se divisent en deux composantes,
selon leur objet: elles peuvent tre des obligations libelles en units de
paiement, ou bien des obligations libelles en units de valeur 4. Cette dualit
l'intrieur de l'objet de l'obligation de somme d'argent a une ncessaire
1 J.-P. J.-Cl. civil, art. 1895, prcit, Fasc. E, nO 7.
2 Sur la distinction entre l'obligation alternative et les modalits de paiement,
v. M. -J. GEBLER, Les obligations alternatives , prcit, p. 13 et s. ;
J. CARBONNIER, op. cit., nO 56, p. 118.
3 Civ. 17 dcembre 1928, D.H. 1929.49 ; sur l'tendue de la modification de
l'objet de l'obligation justifiant l'existence d'une novation, v. C. PACTET, De la
ralisation de la novation , Rev. trime dr. civ. 1975.435 et 643, spc. nO 33 et s.
4 On peut laisser de ct l'hypothse de la dette de valeur, dont l'objet non
montaire doit tre converti en monnaie pour permettre l'excution. Aux fins de
paiement, la liquidation d'une dette de valeur s'apparente ainsi dans tous les cas une
obligation libelle en units de valeur.
contrepartie sur le terrain de l'excution, dont il faut rendre compte: des objets
distincts doivent nonnalement correspondre des actualisations diffrentes.
Le paiement des obligations libelles en units de paiement se rvle sous des
modalits assez simples, et peut aisment tre dcrit dans le prolongement des
conceptions anciennes du paiement montaire. Le dbiteur qui doit un certain
nombre d'units de paiement n'est tributaire que d'une obligation consistant
livrer des units de paiement, le support et les instruments utiliss constituant
une question accessoire par rapport au contenu de la dette. De ce fait, l'excution
de l'obligation montaire s'identifie l'excution des obligations en nature, et
plus prcisment celle des obligations de donner. Devoir cent units de
paiement ou un quintal de bl sont une seule et mme chose au regard des
principes juridiques. La spcificit certaine de l'objet montaire n'est ici d'aucune
consquence, tant il est vrai que considre abstraitement de la reprsentation de
la valeur qu'elle vhicule, la monnaie n'est plus gure qu'une marchandise
comme une autre.
On peut d'ailleurs conforter dans une certaine mesure la qualification
d'obligation de donner qui tait celle de ~ e Catala, en remodelant quelque peu
la justification propose. Ce qui doit tre donn, aux termes de l'obligation
libelle en units de paiement, ce ne sont ni des billets, ni des crances, mais
plus simplement des units montaires. La dette de cent francs que doit payer le
dbiteur tient toute dans l'obligation de livrer cent units de paiement, qui font
l'objet du transfert de proprit. Quant la faon dont ce transfert aura lieu, elle
n'est pas essentielle la qualification de l'obligation, quoi qu'elle soit
fondamentale pour apprcier la validit du paiement. Le dbiteur doit un certain
nombre d'units de paiement, et se librera en les versant de la mme faon qu'il
pourrait devoir un bien meuble.
Pour affiner un peu l'analyse, il reste signaler que le rattachement aux
obligations de donner doit tre entendu de faon un peu mtaphorique. En effet, la
spcificit de la monnaie se rpercute tout de mme en ceci qu'il est loin d'tre
certain que les units de paiement soient un objet patrimonial comme un autre,
pennettant de justifier la qualification d'obligation de donner. Prises hors de toute
considration de valeur, ces units ont sans doute un fonctionnement proche de
celui de biens en nature. Mais ce serait peut-tre trop rapide de les y assimiler
totalement. L'obligation libelle en units de paiement fonctionne la faon
d'une obligation de donner, sans qu'elle entre par essence dans les cadres de
l'article 1126 du Code civil.
444. Dans l'hypothse de l'excution de l'obligation libelle en units de
paiement, la spcificit montaire se rintroduit qui carte cette dette de
l'obligation de dare classique: mme quand les units de paiement sont
transfres dans les conditions de l'obligation libelles en units de paiement,
mme lorsque l'adquation de la prestation ce qui faisait l'objet de la dette
justifie l'extinction de l'obligation, on ne peut oublier que les units de paiement
ne constituent jamais des richesses en elles-mmes. Bien plutt, elles se
prsentent comme les supports d'un droit d'extinction, qui permet la circulation
des richesses par extinction des dettes existantes. S'il est vrai que l'on peut
devoir des units de paiement de la mme faon que l'on doit un quintal de bl, il
faut noter que cette dette n'a de sens que par rapport une obligation autre. Le
crancier qui reoit des units de paiement reoit certes ce qu'on lui devait, mais
dispose par l d'un objet qui n'a aucune valeur en soi. Si les units reues sont
intressantes pour le crancier, c'est parce qu'elles lui permettent d'teindre
d'autres dettes dont il se trouve tre dbiteur. Aussi bien la dette s'teint-elle par
le versement des units de paiement, sans que ces units soient recherches pour
elles-mmes. Ce que le crancier reoit avant tout, c'est un pouvoir d'extinction
d'autres dettes, qu'il devra tourner vers des obligations encore inexcutes.
Sous l'apparence lisse de l'obligation d'units de paiement, apparemment
proche de l'obligation de donner classique perce ainsi une ralit plus complexe.
Si le fonctionnement de l'obligation est proche de celui des obligations de
donner, la dette ne peut y tre assimile tant il est vrai que les units de paiement
sont autre chose que des objets patrimoniaux susceptibles d'tre donns, et
qu'elles intelViennent avant tout comme les supports d'un droit d'extinction dont
l'enjeu excde l'conomie de l'obligation teindre.
445. l'vidence, l'excution de l'obligation libelle en units de valeur doit
prsenter des contours diffrents de ceux que l'on vient de dcrire. On peut
l'affirmer d'emble en observant que l'objet d'une telle obligation n'est pas la
fourniture d'un certain nombre d'units de paiement, mais la "livraison d'une
valeur". L'objet de la dette n'tant plus le versement de cent units de paiement
mais cent units de valeur, il n'y a a priori aucune raison particulire que
l'excution doive consister dans le versement de cent units de paiement. Mais
elle ne pourrait pas non plus s'oprer par versement de cent units de valeur: ces
units n'tant pas matrialisables, il n'est pas possible qu'elles soient livres
sous une fonne corporelle.
raisonner strictement, l'obligation de cent units de valeur ne devrait peut-
tre pas mme tre excutable en monnaie. Pour comprendre ce que recouvrirait
alors le contenu de l'obligation, il faudrait admettre que l'obligation impose la
livraison d'un bien dont la valeur serait juge adquate au nombre d'units de
valeur mentionn dans l'objet de l'obligation. La dette tant une dette de valeur,
l'excution conforme passerait par le versement d'une valeur identique, c'est--
dire par la fourniture d'un bien ainsi valu. L'extinction de la dette de cent
units de valeur ne pourrait donc se faire que si le bien propos pm: le dbiteur au
crancier tait valu par ce dernier cent units de valeur. A suivre cette
dmarche, il est clair que l'obligation d'units de valeur ne pourrait plus, ou trs
mal, passer pour une obligation de donner. Sans doute l'excution de l'obligation
passerait-elle encore par la tradition d'un bien, mais ce bien serait inconnu dans
sa matrialit comme dans sa quotit avant l'excution. En fait, si l'on devait
absolument faire entrer cette obligation dans les cadres de l'article 1126 du Code
civil, il vaudrait mieux la rattacher la catgorie rsiduelle que forment les
obligations de faire. Mais ces hsitations ne font que mettre en lumire
l'inadquation de cette classification aux obligations de somme d'argent.
446. Tels qu'ils ont t ici tracs de faon prudente et incertaine, les contours
de l'excution de l'obligation de somme d'argent libelle en units de valeur
peuvent paratre contourns au regard de la pratique du paiement: quel que soit
l'objet exact de l'obligation de somme d'argent, units de valeur ou de paiement,
l'excution s'en fera d'habitude par versement de monnaie. La prsentation qui
est faite de l'excution de l'obligation pourrait ainsi choquer: issue d'une
dduction conceptuelle fonde sur l'objet de l'obligation, elle semble ne pas
respecter les rgles d'un jeu social prouv depuis bien longtemps l'gard du
paiement. Il importe toutefois de montrer que si cette description paradoxale du
paiement est sans profit pour sa comprhension immdiate, elle en permet
nanmoins une description minutieuse l'intrieur de laquelle la pratique du
paiement s'insre sans peine. Au sens usuel du terme, le paiement n'est qu'une
modalit du potentiel que recle le paiement montaire: la description de ce
dernier justifie le versement de somme d'argent, dans le mme temps o elle
ouvre sur une conception enrichie du paiement, dont il n'est pas certain que nous
ne soyons pas tributaires. Pour choquantes qu'elles soient, les modalits du
paiement ainsi expos refltent donc une part de la vrit de la notion, et aident
en saisir toute la complexit.
447. Il importe de montrer dans un premier temps que cette description du
paiement n'est pas de nature remettre en cause sa pratique quotidienne, fonde
sur l'utilisation de monnaie. Par la complexit et la lourdeur qu'elles imposent,
de pareilles modalits de paiement ne peuvent pas tre opratoires. Le ncessaire
accord de volont entre dbiteur et crancier pour parvenir l'extinction de
l'obligation ralentirait tel point les transactions qu'HIes paralyserait parfois, et
ce sans profit rel. Si l'excution des obligations n'est pas ainsi entrave en
permanence, c'est parce que le dbiteur a toujours la possibilit d'avoir recours
un mode de libration auquel le crancier ne peut objecter: le versement d'units
de paiement.
Les units de paiement sont investies du pouvoir d'teindre les dettes libelles
en units de valeur. De la sorte, tout dbiteur d'un certain nombre d'units de
valeur peut toujours se librer de sa dette en versant au crancier le mme nombre
d'units de paiement. Cette modalit de libration n'est pas induite par le libell
de l'obligation, mais par la cohrence du systme montaire: le fait qu'une
monnaie ait cours dans un pays donn signifie que les units de paiement y sont
aptes teindre les dettes libelles en units de valeur. Cette possibilit
d'extinction de la dette n'est pas explicable par la logique en usage dans le droit
des obligations : seule une prestation conforme ce qui fait l'objet de la dette
devrait pouvoir conduire son extinction 1. S'il en va autrement dans le cas des
units de paiement, c'est parce que la construction du systme de la monnaie
exige qu'un exceptionnel pouvoir d'extinction soit dpos dans les units de
paiement 2.
Cette possibilit de libration, dviante par rapport un mode de libration
qui serait "normal" et consisterait en un accord entre les parties, est la plus usite
en pratique. Ds lors que le dbiteur dispose d'un moyen de libration auquel le
crancier ne saurait objecter, on voit mal, sauf indisponibilit montaire,
pourquoi il prendrait le risque de rechercher un difficile accord sur des procds de
libration. C'est ainsi que la possibilit annexe d'extinction des dettes libelles
en units de valeur, par versement d'units de paiement, est le mode d'extinction
principal, le plus utile et le plus utilis.
Une prsentation renouvele du paiement des obligations libelles en units
de valeur est donc placer, thoriquement, ct du paiement effectu par
tradition d'units de paiement: la pratique est sauve sans que l'on ait encore
justifi de l'intrt d'une telle prsentation.
448. En fait, la surprenante prsentation de l'excution des obligations de
somme d'argent libelles en units de valeur ne devrait pas trop heurter, car elle
permet de rendre compte de l'cart existant entre les conceptions civiliste et
commercialiste du paiement. Le caractre strict du paiement en droit civil 3
s'adapte fort bien l'excution des obligations libelles en units de paiement,
puisque le versement desdites units y constitue le mode normal de libration. Il
1 N. CATALA, op. cit., nO 177, p.258.
2 S'agissant du versement d'units de paiement, on peut donc considrer qu'il est
extinctif de l'obligation selon deux modalits bien diffrentes. D'une part, lorsque de
telles units taient dues, leur versement teint l'obligation car la prestation est
conforme l'objet de la dette; d'autre part, dans les obligations libelles en units de
valeur, les units oprent seules en vertu du pouvoir extinctif des obligations
libelles en units de valeur qui y rside.
3 Conception qui ne tient pour paiement que la prestation conforme l'objet de
l'obligation, quoi est parfois ajoute la compensation lgale. Pour une illustration
caractristique de cette conception, v. la thse de Mme Catala (La nature juridique du
payement, prcite).
en va autrement pour les obligations libelles en units de valeur, qui supposent
un paiement aux modalits varies, passant par le versement d'une chose ou
d'une crance ds lors que la valeur en est subjectivement considre comme
adquate l'objet de l'obligation. Ce mode de paiement plus vari, divers ou
incertain en ses modalits, correspond aux "modes de paiement anormaux" du
droit commercial 1. Dans ce rameau du droit des procdures collectives, toute
mthode d'extinction est valable et considre comme paiement ds lors qu'elle
est propose par le dbiteur et accepte par le crancier 2. C'est prcisment de
cela qu'il s'agit en matire d'excution des obligations de somme d'argent, ce qui
laisse penser que la conception commercialiste du paiement, sous des dehors
pragmatiques et peu raffins, rejoint en fait une certaine vrit du paiement.
Plus globale que la conception civiliste du paiement, la conception
commercialiste a l'avantage d'offrir une vision synthtique du paiement, o le
versement de monnaie apparat comme la modalit la plus pratique sans que les
oprations d'ordre conventionnel pouvant conduire l'extinction de l'obligation
soient pour autant cartes.
449. Le paiement des obligations de somme d'argent se prsente ainsi comme
une ralit complexe, mouvante, et paradoxale. Le paiement de l'obligation
libell en units de paiement apparat simplement comme l'excution d'une
obligation de donner des francs, mais on peut bien imaginer que les parties
conviennent exceptionnellement d'teindre leur dette par d'autres moyens, en
ayant recours aux oprations mentionnes dans l'article 1234 du Code civil. Par
ailleurs, si l'on observe le rle que jouent les units de paiement dans l'conomie
du paiement, on peut se demander si cette obligation de donner n'est pas aussi
bien une obligation de faire, tant il est vrai que les units y sont considres en
tant que support d'un droit subjectif.
Ce rgime s'inverse lorsque l'on aborde le paiement de l'obligation libelle
en units de valeur. A priori, l'excution devrait pouvoir s'en faire de toutes les
faons imaginables, ds lors que les propositions du dbiteur rencontrent la
satisfaction du crancier. Mais en pratique, le paiement par tradition d'une
somme d'argent en constitue la modalit la plus commode et la plus opratoire.
De mme, cette obligation qu'endosse le dbiteur d'teindre la dette en
recherchant l'accord du crancier se prsente comme une obligation de faire, dont
les modalits les plus usuelles seront celles de l'obligation de donner, puisqu'il
ne sera question que de verser des units montaires.
D'une certaine faon, les modes d'excution des deux types d'obligation
montaire sont symtriques l'un de l'autre, et aucune unit ne s'en dgage. Pour
la suite de ce travail, on peut toutefois estimer que, quel qu'en soit le type,
l'obligation montaire peut toujours tre teinte par versement de monnaie, mais
que la prsence de ce versement ne dbouche pas, ou trs mal, sur un
rattachement convaincant de l'obligation aux catgories des articles 1101 et 1126
du Code civil.
450. Au-del de ces constatations qui rvlent la complexit intrinsque du
paiement des obligations de somme d'argent, il reste mettre en lumire le jeu
subtil de la monnaie dans ces paiements. Le souvenir des pices de monnaie
mtallique marque ordinairement l'imagination au point que l'on continue de voir
1 M.-J. REYMOND DE GENTILE, Le principe de l'galit entre les cranciers
chirographaires et la loi du 13 juillet 1967, prcit, p.47 et s.; G. RIPERT et
R. ROBLOJ\ op. cit., 1. 2, nO 3123 et s.
2 Les modes de paiement anormaux tirent leur spcificit de ce qu'ils sont
normalement valables, sauf lorsqu'ils ont t oprs pendant la priode suspecte.
dans la monnaie un lment patrimonial, ft-elle dpourvue de toute valeur
intrinsque 1. Cette conception est non seulement inexacte aujourd'hui que les
supports se sont dfinitivement affranchis du mtal prcieux, mais g n a n t ~
lorsque l'on cherche comprendre le fonctionnement global du paiement. A
considrer que la monnaie est en elle-mme une richesse, on a le sentiment
qu'elle est donne en paiement pour elle-mme, pour sa valeur intrinsque.
L'conomie du paiement est alors ressentie comme une sorte d'change de
valeur: celle de la prestation rpond celle qu'incorpore la monnaie; le
paiement n'est plus ce qui dnoue l'obligation, mais ce qui complte la contre-
prestation au sein d'un ensemble contractuel plus vaste 2. Toutefois, cette vision
du paiement n'est pas explicative, non parce que les mtaux prcieux ont t
dmontiss, mais parce que mme l'poque de la monnaie mtallique, le
paiement ne fonctionnait pas ainsi.
Si les transferts de monnaie aboutissent l'extinction des obligations, c'est
parce les units de paiement sont investies d'un pouvoir juridique d'extinction
des dettes. Parfois, ce pouvoir agit l'intrieur de l'opration de paiement, et la
dette libelle en units de valeur est teinte; d'autres fois, l'extinction de la dette
d'units de paiement rsulte de la conformit entre la dette et la prestation, mais
la monnaie n'a t recherche et n'est verse qu'en contemplation de l'utilisation
future du pouvoir d'extinction des dettes qu'elle incorpore. Il n'y a donc aucune
trace d'change, lato sensu, dans l'opration de paiement: ce n'est pas parce
qu'elles incorporent une quelconque valeur que les units de paiement sont
efficaces dans les paiements, mais parce qu'elles s'insrent dans le
fonctionnement juridique des obligations. Le paiement en monnaie rsulte du
pouvoir d'extinction de l'unit, non de sa valeur. Que l'on se rfre la thorie
de la monnaie-signe ou celle de la monnaie-marchandise, il semble que toutes
deux ont manqu la spcificit de la monnaie en la renvoyant sa valeur, et non
son pouvoir juridique. Accessoire dans l'change, la valeur extrinsque ou
intrinsque de la monnaie n'tait toutefois pas inutile: si les monnaies ont t
pendant trs longtemps composes de mtal prcieux, c'tait en raison de la
confiance en l'conomie montaire que cette bonitas intrinseca induisait, et de
l'effet de stabilisation du cours des mtaux prcieux que cela permettait. Les
conceptions valoristes aident ainsi comprendre comment l'objet montaire tait
compos, non pourquoi il circulait.
451. La circulation de la monnaie par le paiement ne peut donc s'apparenter
tine circulation de richesses que ngativement, les units montaires tant un
pouvoir et non un avoir. Quelle que soit leur apparence matrielle, les supports
montaires oprent par leur pouvoir, non par leur contenu. Mais c'est
prcisment la circulation sociale de ce pouvoir qui donne le sentiment, ou
l'illusion, d'une transmission de richesses. Le versement de monnaie n'enrichit
pas le crancier pay, mais lui donne le droit d'teindre son tour une dette dont
il est dbiteur. L'enrichissement du crancier n'est pas substantiel, ne rside pas
dans les espces reues, mais dans l'ensemble des obligations que ces espces lui
permettront de dnouer.
1 On trouve une trace frappante de ce mode de pense sous la plume de
M. Sdillot: tout prendre, dans l'histoire de l'or, le fait montaire n'est qu'un
fait relativement accidentel (R. SDILLOT, La victoire de l'or, prcit, p. 18). Sur
la persistance du mtal dans l'conomie actuelle, v. M. PDAMON, L'or au regard du
droit , Mlanges Savatier, p.739.
2 Sur ce point: J.-M. POUGHON, Histoire doctrinale de l'change, prf. J.-P.
Baud, prcit, nO 63 et s., p.33.
Le jeu de la monnaie rpond ainsi d'un fonctionnement complexe, tant il
parat absurde qu'on s'y laisse prendre. Le vendeur d'un bien cde quelque chose
qui incorpore son travail, et permettra le travail ou la survie d'autres personnes;
en change de ce bien substantiel, il ne reoit rien d'quivalent ou de tangible,
mais un moyen de faire ce que son dbiteur vient de faire son gard. Tout se
passe donc comme si la monnaie dans les changes tait une sorte de fuite en
avant permanente
1
: chaque dbiteur cde son crancier le moyen d'agir ainsi
qu'il vient de le faire, sans que la chane des cessions puisse s'interrompre
aucun moment, la monnaie cde ne trouvant son sens que dans la prochaine
cession. Le plus fascinant dans ce fonctionnement improbable ne tient du reste
pas ses contours, mais plutt au fait qu'il se perptue sans que quiconque se
rende compte qu' la vrit, la monnaie de paiement n'est rien 2.
2. APPLICATION,AU PAIE,MENT EN MONNAIE
ETRANGERE
452. L'analyse diversifie du paiement montaire qui a t propose a pu
paratre surprenante, au point d'en tre inutile. Elle prsente toutefois l'avantage
de permettre de mieux comprendre le fonctionnement du paiement montaire. On
a vu ce qu'il en tait l'gard du versement d'units franaises; il reste
montrer que les distinctions introduites aident aussi rendre compte de la
typologie du paiement en monnaie trangre en France.
On prtend parfois que seules les units de paiement internes peuvent tre
utilises dans les paiements oprs sur le territoire national, sans que la
positivit de cette rgle soit facile tablir: M. Loussouam a trs bien montr
que partir la recherche des dispositions lgales imposant un paiement en francs
franais est une qute un peu vaine 3. En revanche, la jurisprudence tmoigne
plus facilement de la ncessit de payer en francs franais. A cet gard, il n'est
que de citer l'attendu de principe d'un arrt rendu par la Chambre des requtes de
la Cour de cassation en 1937: Il est de principe que tout paiement fait en
France, quelle qu'en soit la cause, doit tre effectu en monnaie franaise 4.
Toutefois, par drogation cette rgle fermement nonce, on admet la validit de
1 propos de la monnaie dvalorise, M. Malaurie a voqu l'image du mistigri,
ce jeu d'enfant o chacun cherche faire passer la mauvaise carte son voisin
(P. MALAURIE et L. AYNS, Les obligations, prcit, nO 990, p.543). Mais ce qui
est vrai de la monnaie qui a perdu son pouvoir d'achat l'est tout autant de la monnaie en
gnral, quoique pour des raisons diffrentes. Une monnaie de paiement n'a de
signification ou de ralit que si elle circule: on ne la "passe" pas au voisin pour se
dfausser sur lui d'une mauvaise carte, mais parce que c'est l le fonctionnement
normal de la monnaie.
2 La crise montaire se produit dans les situations o la vanit de la circulation
montaire merge comme une vidence, o chaque individu se met fuir la monnaie
parce qu'il est persuad qu'elle ne circulera plus longtemps.
3 Note la Rev. crit. dr. int. prive 1953.386.
4 Req. 17 fvrier 1937, Rev. crit. dr. int. prive 1938.675, note H. B. ;
D.H. 1937.234; S. 1938.1.140; dans le mme sens: Req. Il juillet 1917,
S.1918.1.215.
paiements effectus en France en monnaie trangre, ds lors que les parties ont
expressment prvu un tel mode de libration. C'est ainsi que la Cour de
cassation a t amene noncer par le pass que: lorsqu'un Franais a donn
sa garantie en monnaie trangre par l'intermdiaire d'une banque franaise, c'est
bon droit qu'un arrt le condamne payer cette dernire banque le montant de
la somme garantie, dans la monnaie trangre stipule, sans qu'il puisse tre
soutenu que les parties contractantes tant franaises et le lieu du contrat tant
situ sur le territoire franais, il ne pouvait tre stipul que le paiement devrait se
faire en monnaie trangre 1. On a pu se demander si une telle orientation
conserverait sa validit sous l'empire du contrle des changes 2. Mais outre que
le contrle des changes n'a pas se substituer la loi pour dire si le paiement en
espces trangres est libratoire en France, et se contente de rglementer l'entre
et la sortie d'espces, il semble que des dcisions rcentes aient maintenu
l'autorisation de payer en France en monnaie trangre, condition que cela ait
t prvu par les parties 3.
Le rgime des paiements en monnaie trangre en France est donc double, ce
qui laisse indcis quant ce que le droit franais permet ou interdit
453. Certains auteurs ont voulu trouver l'explication de cette dualit sur le
terrain de la rgle de conflit 4. On considre ordinairement que la dtermination de
la monnaie de rglement dpend de la lex loci solutionis, la loi du lieu de
rglement tant comptente pour dterminer les modes de paiement libratoires
en France. Dans la plupart des cas o elle est consulte, il semble que la loi
franaise proscrive le rglement en monnaie trangre sur le territoire franais, et
impose le paiement en francs. Mais selon MM. Loussouarn et Bourel, une
certaine indcision pserait sur la rgle de conflit elle-mme. La monnaie de
paiement tant un effet du contrat, c'est la loi applicable au contrat, la loi
d'autonomie choisie par les parties, que l'on devrait demander s'il est lgitime
que le paiement soit fait en monnaie trangre. De la sorte, les parties pourront
se librer autrement qu'en francs la double condition qu'elles l'aient voulu,
prvu expressis verbis, et que cela soit admis par la loi applicable aux effets de
leur contrat.
Le double rgime du paiement en monnaie trangre en France s'expliquerait
ainsi non par les incertitudes de la loi substantielle franaise, mais par une
indcision quant la rgle de conflit en usage. C'est ainsi que le paiement en
monnaie trangre serait refus lorsque la loi applicable la dtermination de la
monnaie de paiement est la loi franaise, loi du lieu du paiement, tandis qu'il
pourrait tre admis s'il est valid par la loi d'autonomie applicable au contrat, et
si les parties en ont ainsi dcid.
1 Req. 27 octobre 1943, S.1946.1.17, note J.-P. Niboyet.
2 L. ANSELME-RABINOVITCH, note sous Civ. 1te 1er dcembre 1954, Rev. crit.
dr. int. prive 1957.43.
3 Civ. 1
re
15 janvier 1962, J.C.P. 1962.IV.31; Corn. 8 fvrier 1972,
J.C.P. 1972.IV.73; pour les auteurs: H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit
international priv, 1. II, L.G.D.J., 7
e
d., 1983, nO 613, p.344, n. 2 ;
P. MAYER, Droit international priv, prcit, nO 740, p. 457 ; Y. LOUSSOUARN et
P. BOUREL, Droit international priv, Dalloz, 3
c
d., 1988, nO 384, p. 608 ;
J.-P. ECK, Encycl. Dalloz, Rp. dr. int., nO 52 et s.
4 Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op. cit., nO 384, p.608.
454. Mais cette explication ne peut gure satisfaire, faute que l'indcision
allgue quant la rgle de conflit de lois apparaisse rellement en droit positif 1.
Si l'on cherchait identifier la rgle de conflit partir de la configurntion des
lments du rapport de droit, la loi des effets du contrat apparatrait avec vidence
comme tant la seule rgle adquate: on ne voit pas quel pourrait tre l'empire
de la loi d'autonomie si elle ne gouvernait pas la formation et les effets directs du
contrat 2. Or le choix de la monnaie de rglement, de mme que la dtermination
de toutes les prestations emportes par le contrat, n'est rien d'autre qu'un effet du
contrat normalement rgi par la loi qui y est applicable 3.
Stipulation contractuelle, le choix de la monnaie de paiement devrait dpendre
de la loi du contrat. Mais cette ncessit du rapport de droit se trouve bouleverse
en raison des effets matriels que cette stipulation va produire sur un certain
territoire, dont l'ordre juridique pourra se trouver troubl. L'excution du contrat
passe en effet par la circulation d'une monnaie trangre au territoire, ce qui peut
fort bien avoir des consquences nfastes sur le terrain conomique 4. Ds lors
que ce danger existe, l'ordre public interne au lieu du paiement peut entrer en jeu
pour valider ou autoriser le choix qui a t fait par les parties. Si la loi du lieu du
paiement est ainsi amene intervenir, ce n'est donc pas parce que le sige du
rapport de droit y est localis, mais titre de loi de police. La comptence de la
loi du lieu de rglement s'vince de la ncessaire protection du territoire sur
lequel le paiement en monnaie trangre doit tre fait, et le caractre impratif de
cette loi carte toute autre loi qui pourrait rclamer son application, serait-ce la
loi choisie par les parties.
La dtermination rationnelle de la loi applicable au choix de la monnaie de
rglement s'carte ainsi de la prsentation qu'en fait parfois la doctrine. La
rfrence la Lex loci solutionis 5 ne peut pas tre prsente comme une rgle de
conflit savignienne, puisqu'elle n'est pas abstraite et qu'elle n'identifie pas le
sige du rapport de droit, mais comme qne loi de police d'utilisation si constante
qu'elle en est bilatralise. Chaque Etat ayant besoin de matriser ses flux
montaires, on peut penser qu'aucun n'admettra que la monnaie trangre ait
toute libert pour circuler sur son territoire, et qu'il substituera ses dispositions
internes la loi du contrat normalement applicable. Sans doute l'ide d'une
bilatralisation de lois de police est-elle plus que choquante, tant il est vrai que
c'est le contenu impratif de la loi en question qui permet de dire si elle est une
loi de police, et non le rle qu'elle joue. Il n'empche qu'en la matire, la loi du
lieu du paiement n'identifie pas le sige du rapport de droit, et intervient avant
tout pour des raisons de protection de l'ordre conomique interne. La
bilatralisation de cette loi de police, qui s'exprime par la formule lex loci
1 La plupart des auteurs considre que la monnaie de rglement est fixe par la loi
du lieu du paiement: H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., nO 613, p. 344 ;
P. MAYER, op. cit., nO 740, p. 458; D. HOLLEAUX, J. FOYER, G. DE GEOUFFRE
DE LA PRADELLE, Droit international priv, nO 1412, p.604.
2 A. TOUBIANA, Le domaine de la loi du contrat en droit international priv,
prcit, nO 85 et S., p. 76; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., nO 612, p.341.
3 A. TOUBIANA, op. cit., nO 333, p.307.
4 H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., nO 612, p.342.
5 Sur les ambiguits de cette rgle de conflit: J. H. C. MORRIS, The eclipse
of the lex loci solutionis. A fallacy exploded, Vanderbilt Law Review 1953.505.
solutionis, ne doit donc pas faire illusion: sous sont apparente neutralit toute
savignienne, la rgle de conflit est l d'essence nettement diffrente 1.
Reste toutefois qu'il n'y a pas d'hsitation en droit franais pour savoir si le
choix de la monnaie de rglement procde de la loi du contrat ou de la loi du lieu
de rglement: cette dernire s'impose toujours la premire 2.
455. Ds lors que la rgle de conflit applicable la dtennination de la monnaie
de paiement dsigne la loi du lieu du paiement, il ne convient d'analyser la
diversit du rgime du paiement en monnaie trangre en France qu'en fonction
des dispositions internes de la loi franaise. S'il est dans certains cas possible de
payer en monnaie trangre, et impossible dans d'autres, c'est pour des raisons
qui tiennent la loi franaise, et non la rgle de conflit. En reformulant la
question, on peut ainsi se demander pourquoi la loi franaise admet dans certains
cas que le paiement ait lieu en monnaie trangre, mais prescrit dans la plupart
qu'il se fasse en francs; au surplus, on voit mal pourquoi cette possibilit est
admise de faon restrictive, et surtout pourquoi elle devrait dpendre de la
prvision des parties.
D'vidence, le paiement en monnaie trangre n'est possible sur le territoire
franais que lorsqu'il a t spcifiquement prvu 3. Lorsque l'obligation
montaire est libelle en units trangres, mais qu'aucun mode de paiement n'a
t prcisment dfini, le paiement aura lieu en francs, la seule difficult portant
alors sur la date de la conversion 4. Lorsqu'en revanche l'objet de l'obligation est
compos d'units trangres, et qu'il est en outre expressment stipul que le
paiement aura lieu dans ces mme units, la volont des parties est respecte. On
peut toutefois se demander si c'est la volont des parties qu'il est ainsi fait droit
dans cette hypothse, ou bien la nature de l'obligation montaire: si le
paiement en monnaie trangre peut s'expliquer par un respect aveugle pour
l'autonomie de la volont, il se peut aussi bien que les prvisions des parties
fonctionnent comme indice d'un type diffrent d'obligations montaires.
Lorsqu'un paiement en monnaie trangre est prvu, tout se passe comme si
l'on avait affaire une obligation libelle en units de paiement. Une dette de
monnaie trangre prcisment identifie est une dette de monnaie spcifique, soit
1 Sur la bilatralisation des lois de police, v. F. DEBY-GRARD, Le rle de la
rgle de conflit dans le rglement des rapports internationaux, prf. B. Goldman,
Bibl. dr. mt. prive XVI, Dalloz, 1973, p.46 et s., spc. nO 79, p.58.
2 On peut du reste penser que s'il y avait concurrence effective entre la loi du
contrat et la protection apporte par la loi interne, la rgle de conflit se prsenterait
sous les mmes apparences panaches qu'en droit du travail: le contrat de travail est
en effet soumis la loi choisie par les parties, mais ses stipulations ne peuvent tre
moins avantageuses pour le travailleur que celles du lieu d'excution du travail. Sur ces
questions, et les ambiguts de la position de la Cour de cassation, v. P. LAGARDE,
Sur le contrat de travail international: analyse rtrospective d'une volution mal
matrise , Mlanges Lyon-Caen, p.83.
3 H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., nO 613, p.344, n.2; P. MAYER, op.
cit., nO 740, p. 458; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op. cit., nO 384, p. 608 ;
J.-P. ECK, Encycl. Dalloz, Rp. dr. int., prcit, nO 52 et s.
4 On admet en gnral que la date de conversion doit tre concomitante au
paiement: J.-P. ECK, eod. loc., nO 58. La Cour de cassation a rcemment prcis
que: La contre-valeur en francs franais d'une dette stipule en monnaie trangre
doit tre fixe au jour du paiement, sauf si le retard apport celui-ci est imputable
l'une des parties (Civ.l
re
18 dcembre 1990, cit par J. MESTRE, La
conversion en francs franais de la dette stipule en monnaie trangre , Rev. trime
dr. civ. 1991.529).
une dette de marchandise et non une obligation en valeur: les units trangres
sont traites comme un corps certain, dont la livraison en nature est recherche,
et ce serait dnaturer la substance de l'obligation et les rgles montaires que de
convertir ces units de paiement trangres en units internes 1. Il en va tout
autrement dans l'hypothse o l'obligation est libelle en units trangres, sans
que le paiement soit prvu dans cette unit: aux yeux du for, l'obligation
s'analyse alors en obligation en valeur 2, puisque la monnai trangre n'est pas
saisie en fonction de sa matrialit mais plutt comme une indication de valeur
en fonction de laquelle le paiement de l'obligation pourra tre effectu. Il revient
au mme que le dbiteur doive des units de valeur trangres ou l'quivalent
montaire d'un bien considr en valeur. Dans les deux cas, l'obligation
s'apparente la dette de valeur, et les rgles de liquidation de la dette fins de
paiement sont d'ailleurs identiques 3.
Entre l'obligation montaire assortie d'une clause-devise et l'obligation
pourvue d'une clause-valeur devise, il y a donc le mme cart qu'entre
l'obligation de donner un bien, et l'obligation montaire consistant payer la
contre-valeur de ce bien.
456. C'est cette diffrence d'analyse qui justifie la diversit du rgime du
paiement. Lorsque l'on se trouve confront une obligation en nature, la
monnaie est perue comme une marchandise, et l'on voit mal pourquoi l'on
refuserait cette marchandise de circuler en France. Pour tre plus exact, on dira
que les obstacles ventuels cette circulation ne peuvent ressortir qu'au contrle
des changes, c'est--dire une modalit de gestion de l'ordre public interne, mais
ne se situent pas dans l'excution de l'obligation. De mme que la circulation de
certaines marchandises peut tre entrave par des rglementations internes, que
l'on pense par exemple aux stupfiants, de mme la monnaie trangre peut tre
contrle dans sa circulation non pour ses dangers propres, mais pour les risques
que la quantit en circulation peut faire courir l'conomie nationale. Aussi bien
est-illogique de laisser produire tous ses effets la stipulation contractuelle, non
parce qu'elle reprsente la volont des parties et que d'anciennes conceptions
autonomistes imposeraient qu'on y fasse droit, mais parce que la volont des
parties a transform la dette de monnaie en une sorte de dette de marchandise, et
qu'il n'y a aucune raison, hors l'ordre public, de s'opposer la circulation d'une
marchandise en France.
La situation se prsente autrement face une obligation libelle en units de
valeur, dont le paiement n'est pas stipul dans cette mme monnaie.
L'obligation apparaissant comme une dette de valeur, il convient qu'elle en suive
le rgime: ce qui est d n'est pas un certain nombre d'units trangres, mais la
contre-valeur de ces units. C'est la raison pour laquelle le paiement en monnaie
trangre n'a pas mme de raison d'avoir lieu: on n'est pas confront une
obligation de donner des units trangres, mais l'obligation de verser des
units de paiement internes pour teindre une dette qui sera liquide en units de
valeur internes. Il s'ensuivra logiquement un paiement en francs franais, non au
1 L. ANSELME-RABINOVITCH, note prcite, nO v, p. 47.
2 Il importe que l'on ne se mprenne pas sur le fait que les qualifications
proposes sont indpendantes de ce qui ressortit la source de l'obligation. Une dette
libelle en units de valeur peut passer pour une obligation libelle en units de
paiement ds lors qu'elle doit tre excute dans un autre pays, si cette excution a t
spcifiquement prvue en monnaie trangre. La qualification de l'objet de
l'obligation - monnaie spcifique ou monnaie gnrique -, se transforme par le
passage des frontires, parce que le rle de la monnaie change alors brutalement.
3 Y. LOUSSOUARN, note prcite, p.388 et s.
titre de moneta loci solutionis, mais parce que le rgime de la dette de valeur
entre alors en application.
457. On pourrait aussi bien justifier le double rgime du paiement en monnaie
trangre sans passer par l'tude de la rgle de conflit de lois, mais en raisonnant
partir des units de paiement trangres dont le versement est problmatique 1.
On l'a dit, si les units de paiement sont aptes teindre une dette libelle en
units de valeur, ce n'est pas parce que l'conomie de l'obligation impose un tel
mode de libration, mais en raison du pouvoir extinctif contenu dans ces units.
Le systme montaire est fond sur deux units, l'une qui permet de libeller les
dettes, l'autre de les teindre. Mais ce droit d'extinction a un fonctionnement
propre, qui chappe au droit des obligations: c'est le systme montaire ou le
systme juridique qui en garantit la validit, de telle manire que ce droit n'a
d'existence que l o il est garanti. S'il est vrai qu'une pice de un franc est apte
teindre une dette d'une unit de valeur franaise, cette possibilit n'est garantie
qu'en France, ou ventuellement dans les pays qui admettraient la circulation du
franc franais. Intrt lgalement protg, le droit subjectif d'extinction incorpor
dans les units de paiement n'a de ralit que l o il est opratoire.
La France n'ayant pas d'autre unit en circulation que le franc franais, elle
dnie tout pouvoir extinctif aux units trangres sur son territoire. C'est la
raison pour laquelle le paiement en monnaie trangre n'est normalement pas
possible en France: il est inapte teindre les obligations qui doivent s'y
excuter.
458. S'il arrive toutefois, de faon exceptionnelle, que le versement d'units de
paiement trangres teigne les obligations, ce ne peut pas tre en raison d'un
quelconque pouvoir extinctif qu'incorporeraient ces units. Dans ce cas,
l'explication du phnomne est plus proche du fonctionnement normal, habituel,
de l'extinction des obligations. On sait que le mode opratoire normal du
paiement est l'excution conforme de l'obligation: s'il y a extinction, c'est
parce que ce qui tait d a t vers par celui qui en avait la charge. Ainsi la dette
d'un quintal de bl s'teint-elle par le versement du bl: le crancier dsintress
par la prestation du dbiteur ne peut que s'en montrer satisfait, ce qui provoque
l'extinction de l'obligation. Il en va de mme en matire de versement d'units de
paiement trangres: incapables d'teindre des dettes qui seraient exprimes en
valeur, les units retrouvent un fonctionnement extinctif, mais plus proche de
celui des marchandises, lorsqu'elles sont exiges aux termes mmes de
l'obligation. Le dbiteur qui s'est engag livrer des units de paiement
trangres en France ne devrait pas pouvoir teindre cette dette autrement que par
la prestation laquelle il s'est engag. C'est la raison pour laquelle on peut
admettre que de faon rsiduelle, les units de paiement trangres puissent tre
donnes en paiement sur le territoire franais.
Cette possibilit ne peut d'ailleurs tre que rsiduelle, et limite en pratique.
Sans doute la ncessaire manifestation de volont des parties rduit-elle le
nombre des obligations concernes par ce mode de libration. Mais outre cela, les
impratifs qui ont fait prendre le pas la Lex loci solutionis sur la loi
d'autonomie produisent ici aussi leurs effets. La circulation effective de monnaie
trangre sur le territoire franais constitue un danger que la puissance publique
se doit de contenir. Aussi bien les rgles applicables au contrle des changes
1 Ce qui revient en fait dire que la question du choix de la monnaie de rglement
n'est pas une question qui doit tre traite par le droit international priv, mais
ressortit entirement au droit interne de l'tat sur le territoire duquel le paiement est
opr.
entreront-elles en jeu pour viter ou contenir cette sorte de fuite devant le franc,
et la prolifration d'espces trangres dans l'conomie franaise.
459. D'une certaine faon, le mystre qui se noue au creux de l'utilisation de la
monnaie trangre en France n'est pas celui de son rgime dualiste, qui est
aisment explicable par les rgles de fonctionnement de la monnaie et de
l'obligation montaire, mais celui des raisons pour lesquelles le contrle des
changes franais connat certains affaiblissements ponctuels, au gr desquels un
paiement en monnaie trangre devient possible en France. La possibilit
thorique d'un paiement en monnaie trangre en France est ainsi bien moins
surprenante que l'existence de ses rares manifestations concrtes, dont la prsence
mme droute.
Section II
LES CONDITIONS DU PAIEMENT MONTAIRE
460. Les obligations libelles en units de paiement et en units de valeur ont
des objets diffrents, ce qui se traduit par des paiements fonctionnement
diffrent. Mme lorsque la prestation extinctive de l'obligation est une prestation
montaire, l'conomie des deux oprations diffre de faon notable. Dans un cas,
l'extinction provient de l'adquation du paiement la dette: le dbiteur devait
des units de paiement au crancier, et il les lui verse; dans l'autre, elle rsulte
du pouvoir extinctif incorpor dans les units de paiement, apte produire
l'extinction de dettes libelles en units de valeur. Mais en dpit de ces
diffrences de fonctionnement, ces deux paiements se rapprochent en ce qu'ils
procdent tous deux d'un versement montaire, et que ce versement emporte
l'extinction du rapport obligatoire. Encore reste-t-il examiner les conditions de
validit de ce versement montaire.
461. Au chapitre du paiement, les manuels de droit des obligations conduisent
leur tude parun certain nombre d'tapes obliges, qui permettent la description
des modalits du paiement 1. Ce n'est pas tout fait dans cette optique que l'on
voudrait ici se situer. La doctrine semble unanime considrer qu'il appartient
normalement au dbiteur de payer sa dette, sauf ce qu'elle soit paye par un
tiers pour son compte; que la dette doit tre paye au crancier ou toute
personne valablement habilite pour recevoir le paiement; que le dbiteur doit
rgler ce qui est prcisment d aux termes de l'obligation qu'il a contracte ;
1 V. par ex. : H., L. et J. MAZEAun et F. CHABAS, op. cit., p.946 et s. ;
A. WEILL et F. TERR, op. cit., p.963 et s. ; P. MALAURIE et L. AYNS, op. cit.,
p.529 et s.; G. MARTY, P. RAYNAUn et P. JESTAZ, op. cit., p. 177 et s.
qu'au cas o il s'agit d'un paiement montaire, toutes les modalits de transferts
de fonds sont valables ds lors que le crancier est d'accord pour les accepter, le
paiement au moyen d'instruments ayant cours lgal pouvant toujours lui tre
impos; que le paiement tant normalement qurable, il doit tre fait au
domicile du crancier moins que la convention des parties en dispose
autrement; enfin que le paiement doit tre fait l'chance, ou lorsque le
crancier le dsire s'il n'y a pas eu d'chance fixe. Ces lments descriptifs
tant certains dans la doctrine comme dans la jurisprudence des tribunaux, il est
inutile d'en dbattre plus longtemps.
Tout au plus doit-on rappeler que le paiement en France doit normalement
tre fait dans les units qui y ont cours, ce qui exclut les units trangres dans
les conditions que l'on a dites. Mais il importe de bien distinguer la notion de
cours de la monnaie, qui permet de dterminer les units qui pourront
valablement tre donnes en paiement, du cours lgal qui permet d'identifier les
supports et les instruments en vertu desquels le paiement pourra tre fait 1. Seul
le franc a cours en France, et les paiements en francs peuvent toujours se faire en
suivant les rgles du cours lgal: par tradition de billets de banque jusqu' une
certaine somme, par chque au-del de cette somme.
462. Ce qui nous retiendra plus longuement, ce sont les conditions dans
lesquelles ce versement doit se faire pour tre valable, c'est--dire pour entraner
derrire lui l'extinction de l'obligation. La notion d'extinction d'une obligation
par paiement parat ordinairement bien plus simple qu'elle ne l'est en fait. Au
sens commun, payer est l'activit la plus lmentaire et la plus quotidienne qui
soit, puisqu'elle ne consiste qu' verser des fonds. Au sens juridique, le mot est
plus lourd de sens, puisque l'on nomme paiement l'excution de toutes les
obligations, montaires ou non 2. De plus, le mot est un peu indcis puisqu'il
dsigne la fois le processus d'excution: la prestation conforme ce que
l'obligation prvoyait, et le rsultat de ce processus: l'extinction de
l'obligation. On peut considrer pour l'heure que le paiement en tant qu'acte
d'extinction de l'obligation ne nous intresse gure, pour tudier plus en dtaille
paiement en tant qu'acte d'excution de l'obligation 3.
Lorsque le dbiteur excute l'obligation qu'il avait assume, la dette s'teint:
le crancier est satisfait, et le dbiteur est libr. On peut donc prsenter le
paiement de l'obligation comme un ensemble d'oprations orient vers la
prestation du dbiteur et la satisfaction du crancier. Pour qu'un paiement soit
efficace, il faut ainsi qu'il y ait rencontre de la prestation du dbiteur, conforme
l'objet du paiement, et de la satisfaction du crancier, raison de cette
conformit. Cette rencontre emporte extinction de l'obligation, parce que le
crancier a obtenu ce qu'il dsirait, et l'a obtenu du dbiteur.
463. A contrario, on peut e s ~ m e r que si la rencontre n'a pas lieu, l'extinction
de l'obligation ne se produit pas. Naturellement, si le dbiteur ne propose aucune
excution son crancier, il n'y a aucune raison que l'obligation puisse
s'teindre. Mais on peut dceler une situation plus confuse ou complexe, dans les
hypothses o la prestation du dbiteur ne rencontre pas la satisfaction du
1 B. COURBIS, Comment l'tat confre la qualit montaire un avoir? .. ,
prcit; P. QUADEN, Monnaie lgale et cours lgal , Annales de la Facult de
droit de Lige 1959.315.
2 N. CATALA, op. cit., nO IV, p. 15.
3 Sur la distinction entre excution et extinction du paiement, v. la thse de
Mme Catala qui y est entirement consacre (La nature juridique du payement,
prcite).
crancier, moins que celle-ci se produise sans que le dbiteur y soit pour quoi
que ce soit. Si la rencontre de la prestation conforme et de la satisfaction du
crancier emporte extinction de l'obligation, l'une sans l'autre ne doit pas
pouvoir mener la mme consquence. Mais cette satisfaction sans prestation,
ou cette prestation sans succs, ne restent pas pour autant lettre-morte.
L'accomplissement partiel de l'excution de l'obligation ne va pas conduire
la disparition du rapport, mais une modification de sa configuration:
l'accomplissement partiel correspondent des effets partiels, fondamentaux pour
les parties mais sans consquences pour le lien obligatoire. Le dbiteur qui a
accompli sa prestation sans que le crancier en soit satisfait est libr, alors que
l'obligation n'est pas teinte ; le crancier satisfait par un tiers subrog dans les
droits du dbiteur est dsintress du rapport juridique, qui survit entre le dbiteur
et le tiers. Si l'extinction de la dette libre le dbiteur et dsintresse le crancier,
la rciproque est inexacte : le dbiteur peut tre libr, le crancier dsintress,
sans que pour autant l'obligation soit teinte.
Comprendre l'excution conforme de l'obligation et sa consquence,
l'extinction du rapport obligatoire, c'est arriver saisir les tranges rapports qui
se nouent entre la prestation du dbiteur et la satisfaction du crancier.
464. Cette possibilit d'mancipation par rapport au lien de droit, indpendante
de l'extinction proprement dite, se trouve ralise dans deux situations
parfaitement symtriques, dont les points communs n'ont pas t suffisamment
signals 1.
Le dbiteur de somme d'argent qui est prt excuter sa prestation montaire
se heurte parfois l'opposition' de son crancier: la proposition qui lui est
faite de recevoir cent francs, celui-ci oppose un refus. Ce refus peut tre d des
causes trs diverses, lgitimes ou non; mais les motivations du crancier
n'entrent pas dans la procdure conscutive ce refus. Seul importe que le
dbiteur est ainsi empch de procder l'extinction de l'obligation, alors qu'il
est prt excuter sa prestation. Il se trouve donc maintenu malgr lui dans le
lien obligatoire, sans gure de possibilits de s'en affranchir puisque la prestation
qu'il a propos d'excuter lui parat correspondre sa dette. C'est dans ces
conditions qu'intervient l'article 1257 du Code civil pour permettre au dbiteur de
se librer en dpit du crancier, par la procdure lourde des offres relles et de la
consignation 2. Au crancier qui refuse le paiement, le dbiteur peut diligenter un
huissier de justice charg de lui faire la proposition de paiement jusque-l refuse,
de la faon la plus matrielle possible. Soit le crancier se dcide alors accepter
l'argent qui lui est propos, et le lien de droit est teint puisque la prestation du
dbiteur et la satisfaction du crancier concident pour donner une excution
parfaite; soit le crancier s'entte dans son refus de recevoir les fonds proposs,
et l'huissier constate le droulement de la procdure des offres relles et son
chec. Il consigne alors la somme qu'il devait remettre au crancier auprs de la
Caisse des Dpts et Consignations: l'argent y est mis la disposition de ce
dernier, qui peut le retirer sa guise. Si le crancier se dcide accepter les fonds,
1 V. tout de mme J. COURROUY, La consignation d'une somme d'argent. .. ,
prcit. Comme son titre l'indique, l'article est centr autour de la procdure des offres
relles et de la consignation. Mais un lien y est incidemment fait avec la subrogation
personnelle: v. nO 13, p.30.
2 J. COURROUY, eod. Ioc.; N. CATALA, op. cit., nO 124, p. 196; G. MARTY,
P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., nO 214, p. 151 ; B. STARCK, H. ROLAND et
L. BOYER, op. cit., nO 118 et s ~ , p. 51 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op.
cit., nO 839 et s., p. 926; 1. CARBONNIER, op. cit., nO 329, p. 578; A. WEILL et
F. T E R R ~ , op. cit., nO 1014 et S., p.981.
le rapport juridique s'teint par leur retrait de la Caisse des Dpts et
Consignation. Par ailleurs, le dbiteur a la possibilit de faire valider en justice
la consignation opre, ce qui a pour consquence de le librer dfinitivement, et
de l'empcher de retirer les fonds ad nutum 1. Il est admis en doctrine comme par
la jurisprudence des tribunaux que les effets du jugement de validation sont
exactement les mmes que ceux de l'acceptation de la consignation par le
crancier 2.
Mais tant que le crancier n'a pas effectu de retrait et que la consignation n'a
pas fait l'objet d'un jugement de validation, la situation juridique parat confuse.
D'une part, aux termes de l'article 1257, alina 2, du Code civil, les offres
relles suivies d'une consignation librent le dbiteur. Mais il n'en va ainsi
que pour autant que le dbiteur ne revienne pas sur la consignation opre: il a
en effet le droit d'effectuer lui-mme le retrait, les effets de la libration tant
alors annuls 3. L'article 1261 du Code civil dispose en effet: tant que la
consignation n'a point t accepte par le crancier le dbiteur peut la retirer; et
s'il la retire, ses codbiteurs ou ses cautions ne sont point librs . De la
confrontation de ces deux articles, il rsulte d'une part'que le dbiteur n'est libr
que pour autant que les sommes soient actuellement consignes 4, mais d'autre
part que la consignation n'emporte pas extinction de l'obligation. Pour que la
possibilit d'un retrait de la part du dbiteur soit envisageable, il est impratif
que la consignation n'ait point eu d'effet extinctif s. Dans le cas inverse, on ne
peut pas comprendre comment l'obligation, censment teinte, pourrait renatre
de ses cendres en cas de retrait
La procdure des offres relles et de la consignation prsente ainsi un cas de
figure particulier, o l'une des parties est vince du rapport de droit parce qu'elle
a excut la part qui lui revient dans le droulement de l'obligation, sans que
cette viction concide avec l'extinction du lien de droit
465. On peut trouver un schma symtrique de celui des offres relles,
intressant donc l'viction du crancier, c'est--dire son dsintressement. Dans
l'hypothse de la subrogation personnelle, le crancier satisfait par un tiers
subrog dans ses droits n'a plus rien voir avec l'obligation existante sans que
celle-ci s'teigne pour autant 6.
Ce cas de figure heurte de front une tendance rcurrente dans la doctrine, qui
recherche dans la seule satisfaction du crancier une possible cause de l'extinction
1 Aux termes de l'art. 1263 C. civ., il peut tout de mme les retirer avec l'accord
du crancier.
2 J. COURROUY, eod. loc., nO 29, p.41, et les rf.
3 Pour les modalits et les personnes aptes exercer ce retrait, ibid., nO 16 et s.,
p.32.
4 Sur cet effet, ibid., nO 6 et s., p. 27.
5 cet gard, on relvera la formule frappante de M. Martin de la Moutte,
reprise par M. Courrouy: le lien d'obligation existe toujours (MARTIN DE LA
MOUTTE, L'acte juridique unilatral, th. Toulouse, 1949, nO 54, p. 62).
6 Sur la subrogation personnelle, v. J. MESTRE, La subrogation personnelle,
prf. P. Kayser, Bibl. dr. prive CLX, L.G.D.J., 1979. Adde: G. MARTY,
P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., nO 381 et s., p. 347 ; B. STARCK, H. ROLAND
et L. BOYER, op. cit., nO 53 et s., p. 23; P. MALAURIE et L. AYNS, op. cit.,
nO 1206 et s., p. 538 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., nO 841 et s.,
p. 927; J. CARBONNIER, op. cit., nO 334 et s., p. 585; A. WEILL et F. T E R R ~ ,
op. cit., nO 1031 et s., p.989.
du lien de droit 1. Mais l'exemple de la subrogation montre bien que la
satisfaction du crancier n'est qu'un lment de l'extinction, plus ou moins
masqu selon les circonstances 2, qui ne suffit pas lui seul la disparition du
lien. Lorsque le solvens n'est pas le dbiteur de l'obligation mais que par son
paiement, il est subrog dans les droits du crancier dsintress, que ce soit par
la subrogation conventionnelle de l'article 1250 du Code civil ou la subrogation
lgale lato sensu de l'article 1251-3, le solvens remplace le crancier dans le lien
obligatoire, sans que celui disparaisse pour autant. La subrogation opre ainsi
transfert de l'obligation: le lien de droit qui existait entre le dbiteur et le
crancier survit, mais se dplace entre le dbiteur et le solvens 3. Le tiers subrog
s'insre dans la mme obligation, dont le crancier dsintress se trouve vinc.
Pour qui admet le caractre extinctif de la satisfaction du crancier, la situation
est troublante: l'indniable excution de la prestation son gard n'entrane pas
la disparition du lien.
En revanche, de mme qu'avec la procdure des offres relles et de la
consignation, on remarque que la satisfaction vince le crancier d'un rapport de
droit qui survit en dehors de lui, entre le dbiteur et une nouvelle partie.
466. L'extinction de l'obligation entrane, on le sait, la libration du dbiteur
et suppose le dsintressement du crancier. Mais la rciproque est inexacte,
puisqu' elles seules, ni la libration du dbiteur ni la satisfaction du crancier
n'entranent cette extinction. L'une et l'autre peuvent tre ralises sans que
l'obligation s'teigne. Aprs libration du dbiteur, l'obligation survit entre la
Caisse des Dpts et le crancier; aprs dsintressement du crancier occasionn
par un paiement d un tiers, la crance continue de produire ses effets entre le
dbiteur et le tiers subrog. On pourrait toutefois penser que c'est l'incompltude
de la prestation qui entrane ces effets partiels. Mais ce ne serait pas tout fait
exact puisqu'on peut construire des hypothses o offres relles et subrogation
jouent ensemble propos de la mme obligation sans pour autant en causer
l'extinction. On aboutit de la sorte une situation paradoxale et inattendue, o
l'on voit l'obligation survivre entre des parties diffrentes de celles qu'elle liait
son origine.
Pour construire un exemple mettant en jeu cette double viction du rapport
obligatoire sans extinction, il suffit d'imaginer que Primus est dbiteur de
Secundus, mais qu'il ne peut payer. Tertius accepte de payer sa place, et se fait
subroger dans les droits de Secundus. L'obligation se maintient ds lors entre
Primus et Tertius, crancier subrog. Au moment o le dbiteur Primus veut
payer, une contestation sur le quantum de la dette apparat, dont il importe peu de
savoir si elle est ou non lgitime. Sr de son bon droit, Primus fait consigner la
somme auprs de la Caisse des Dpts et Consignation aprs une procdure
d'offres relles. C'est par l-mme la Caisse des dpts qui devient la nouvelle
1 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., nO 192, p.176. Pour une
rfutation vigoureuse de l'ide que la satisfaction du crancier puisse soi seule avoir
une vertu extinctive, v. N. CATALA, op. cit., p. 190 et s.
2 La satisfaction du crancier disparat presque dans l'hypothse de l'excution
conforme l'objet de l'obligation, tant il apparat que le lien est teint par une
prestation adquate son objet. Cette satisfaction intervient de faon plus saillante
lorsque l'on se trouve en prsence des modes de paiement "anormaux" du droit
commercial, l'acceptation du crancier tant alors essentiellement justifie par la
satisfaction que lui procure la prestation substitue.
3 Sur l'effet translatif du paiement, J. MESTRE, op. cit., p.357 et s. ;
P. RAYNAUD, Les contrats ayant pour objet une obligation (Suite), Les Cours de
Droit, 1978-1979, p. 168 et s.
"dbitrice" de Tertius, puisque celui-ci peut aller y chercher son d sa guise. Le
lien de droit qui oblige la Caisse des Dpts vis--vis de Tertius est bien
identique au lien primitif, mais ni Primus ni Secundus n'y sont plus partie.
La libration du dbiteur ou la satisfaction du crancier n'entranent pas
elles seules l'extinction du rapport obligatoire, et la runion des deux sur une
mme obligation ne suffit pas toujours obtenir ce rsultat. L'extinction de
l'obligation par excution conforme est donc une opration d'apparence
lmentaire, mais qui correspond des exigences trs strictes.
467. Pour que l'excution d'une obligation entrane l'extinction du rapport de
droit, il est ncessaire que l'excution conforme de l'obligation par le dbiteur et
la satisfaction mane du crancier soient concomitantes. Ds lors que le dbiteur
fait lui-mme ce que l'objet de l'obligation lui prescrit de faire, et que le crancier
s'en montre satisfait, l'obligation est teinte. En fait, ces exigences doivent tre
encore rduites: si le dbiteur a parfaitement rempli son obligation, le crancier
ne peut pas refuser sa satisfaction, c'est--dire qu'il ne doit pas maintenir
l'obligation en survie artificielle. La procdure des offres relles et de la
consignation permet de librer le dbiteur. De plus on peut estimer que le
jugement de validation de la consignation teint l'obligation : ds lors que le
dbiteur n'a plus le droit de retirer les sommes consignes sauf autorisation du
crancier, tout se passe comme si le dpt appartenait effectivement au crancier.
Une consignation la validit constate emporte ainsi extinction de l'obligation,
le crancier ne pouvant s'opposer inlassablement au dnouement du rapport
juridique.
Il en rsulte que les deux exigences ncessaires l'extinction de l'obligation
sont d'une part une prestation manant du dbiteur et non d'un tiers, et d'autre
part une prestation adquate l'objet de l'obligation 1.
468. C'est parce que l'extinction de l'obligation se rduit cette seule rencontre
de deux faits matriels et constatables, que l'analyse propose par MDc Catala du
paiement comme d'un fait juridique est une analyse qui ne peut tre que
difficilement dpasse. Si l'on doit admettre qu'en tant que processus d'excution
- tradition des espces par le dbiteur, rception par le crancier -, le paiement
s'apparente un acte juridique, c'est--dire un ensemble d'oprations bilatrales
fondes sur la volont et destines produire des effets de droit, une telle analyse
se rvle inexacte s'agissant de l'extinction elle-mme. Celle-ci rsultant de la
ralisation d'une prestation conforme son objet, opre par le dbiteur, elle
n'apparat que comme une consquence mcanique de cette prestation
satisfaisante, chappant par l mme tout effet de volont de l'une ou l'autre
partie. Si leur volont est sans doute aucun l'uvre dans la procdure
d'excution, elle n'a plus aucune place ds lors que la prestation du dbiteur a t
effectue, sans dsaccord du crancier. Ni le dbiteur ni le crancier ne peuvent
s'opposer l'extinction une fois que la prestation a eu lieu ; et cette extinction
s'opre en l'absence de toute volont mane de l'une ou l'autre partie. En ce
sens, le paiement envisag en tant que procd extinctif ne peut gure passer que
pour un fait juridique 2.
1 On retrouve du reste ainsi les conditions de validit dgages par Mme Catala
dans sa thse, qui avait rduit l'efficacit du paiement la seule rencontre de ces deux
lments, exempte de tout effet de volont de la part de l'une ou l'autre partie
(N. CATALA, op. cit., nO 177 et s., p.258).
2 Cette thse de ~ c Catala n'a gure convaincu, en dpit de sa pertinence. Mais
on se dfend mal du sentiment que cette rsistance est cause, au moins pour partie, par
une question de vocabulaire. La mme thse n'aurait-elle pas d'emble convaincu si
Il semble d'ailleurs que les travaux de doctrine qui contestent l'analyse de
Mme Catala manquent quelque peu sa signification relle. C'est ainsi que des
auteurs objectent la qualification en s'appuyant sur des traces de volonts
individuelles, qui prennent place dans le processus d'excution de l'obligation 1.
Que pour payer, il faille avoir envie de payer est indniable 2; mais cela
n'empche pas que cette volont se manifeste lors de l'excution de l'obligation,
phase qui comporte d'ailleurs tous les traits caractristiques de l'acte juridique. De
faon plus gnrale, ds lors que l'on fait la distinction entre les faits matriels
ressortissant la phase d'excution de l'obligation, et leur consquence juridique
qui n'est autre que l'extinction elle-mme, l'analyse de l'excution en acte
juridique et du paiement en fait juridique n'est plus gure contestable. Tous les
lments mettant en uvre la volont ou supposant une prvision quant aux
effets de droit se trouvent raliss dans les relations entre les parties
caractristiques de l'excution; sitt cette phase acheve, aprs un instant de
raison, l'extinction s'impose comme une consquence, hors de toute volont de
l'une ou l'autre partie.
Section III
L'INEXCUTION DE L'OBLIGATION MONTAIRE
469. La question de l'inexcution des obligations de somme d'argent ne peut
s'aborder sur le mme mode que celle des autres obligations, quelles que soient
leurs sources. En effet, s'il est envisageable qu'un contractant ne puisse livrer
une rcolte qu'il avait promise, celle-ci ayant pri, s'il est encore imaginable
qu'un intermdiaire s'tant engag vendre une matire premire ne puisse le
faire, celle-ci tant devenue indisponible sur le march, il est en revanche
inconcevable qu'un dbiteur ne puisse payer une somme d'argent en allguant
Mme Catala avait parl d'effet juridique plutt que de fait? Il est toutefois clair que
c'est bien de cela qu'il s'agit: Le payement est un fait juridique parce que
l'extinction de l'obligation est un effet de droit attach par la loi une situation de fait
(la satisfaction du crancier)>> (N. CATALA, op. cit., nO 161, p.241).
1 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., nO 194, p. 178 ; B. STARCK,
H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., nO 181, p. 76; H., L. et J. MAZEAUD et
F. CHABAS, op. cit., nO 927, p.995, n.1; de faon plus nuance, on lira
MM. Malaurie et Ayns, qui qualifient le paiement d'acte complexe, participant
la fois de la convention et du fait juridique , (op. cit., nO 961, p. 527).
2 H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, ibid. ; B. STARCK, H. ROLAND et
L. BOYER, ibid.
une impossibilit se procurer de la monnaie 1. Totalement diffrente en cela des
obligations de donner qui peuvent demeurer inexcutes en raison d'une
impossibilit lie l'objet livrer, l'obligation de somme d'argent peut dans
tous les cas tre excute, les hypothses de raret ou de pnurie de monnaie tant
tout fait marginales. De telles hypothses ne peuvent se raliser qu' l'occasion
de crises d'hyper-inflation, dont l'poque actuelle ne souffre plus gure dans les
proportions o elles ont pu tre prouves par le pass 2. En dehors des
situations d'hyper-inflation galopante, on ne voit pas que l'on puisse jamais dire
que la monnaie soit indisponible.
En consquence, le seul motif pouvant justifier l'inexcution de la dette
ressortit l'incapacit du dbiteur trouver la somme dans son patrimoine. Ce
n'est jamais une pnurie objective de monnaie qui paralyse l'excution, ce qui
peut se produire pour d'autres obligations de donner, mais toujours
l'insolvabilit du dbiteur. En cela, l'obligation de somme d'argent emprunte
certains des contours des obligations de faire, celles-ci ne pouvant demeurer
inexcutes qu'en raison de causes propres au dbiteur. Si dans les modalits de
son excution, l'obligation de somme d'argent tend se rapprocher d'une
obligation de donner, elle s'apparente aux obligations de faire en ce qui concerne
son inexcution 3.
470. Cette consquence paradoxale ne devrait gure surprendre, tant il est vrai
que l'on a dj pris conscience des embarras de l'application de l'article 1126 du
Code civil aux obligations montaires. Mais quoiqu'attendu, cet tat de fait est
gnant. La distinction des obligations de faire et de donner emporte ses
consquences principales sur le terrain de l'inexcution, puisque les premires ne
donnent normalement pas lieu excution force et se rsolvent par des
dommages-intrts compensatoires, tandis que les secondes sont susceptibles
d'une excution force, favorise par l'allocation de dommages-intrts
moratoires. Le fait que l'on ne puisse dterminer auquel des deux types
d'obligations ressortit la dette de monnaie empche de dterminer par avance ce
qui se produira en cas d'inexcution. C'est la raison pour laquelle la question de
l'inexcution totale doit tre reprise dans son ensemble, le systme spcialement
mis en place par la loi mritant une tude propre qui ne tente pas de le rapprocher
des modles connus ( 2). Mais avant de traiter de l'inexcution totale de
1 Sous rserve de la tentation qu'ont eue les conseillers de la Troisime chambre
civile de la Cour de cassation, de considrer que le chmage entranait l'impossibilit
trouver de la monnaie: Civ.3
e
19 avril 1972, prcit, D. 1973.205 note
H. Souleau, et Rev. trime dr. civ. 1973.581 obs. G. Durry; Orlans
25 octobre 1973, prcit, D. 1974.66 note H. Souleau; Civ.3
e
10 avril 1975,
prcit, Bull. civ. III, nO 195, Rev. trime dr. civ. 1976.151 obs. G.Durry.
2 Mais dans le cas o des transactions qui s'effectuaient en dizaines d'units en
exigent des millions, on peut considrer qu'il y a une certaine indisponibilit de la
monnaie, faute que l'mission de monnaie parvienne suivre le rythme de la
dprciation de l'unit. C'est une telle situation que s'est trouve confronte
l'Allemagne du dbut des annes vingt: si en janvier 1922, le mark-or valait 46
marks-papier, il en valait 4280 un an plus tard, 8400 un an et demi plus tard, en
juillet 1923, 24 millions en septembre, 6 milliards en octobre, et un trillion en
dcembre (P. MILZA, De Versailles Berlin, p.54). S'il faut une brouette de billets
pour payer une livre de beurre, on peut effectivement considrer que la monnaie s'est
rarfie sur le march.
3 Cette approche mtaphorique du rgime ne doit en aucun cas tre considre
comme une identification juridique de la nature de l'obligation, procd qui a t
dnonc plus haut.
l'obligation de somme d'argent, il convient de dire quelques mots de
l'inexcution, ou de l'excution, partielle. Obligation divisible par excellence, la
dette de monnaie se prte fort bien aux paiements fractionns. Pourtant, le
paiement des obligations de somme d'argent ne se satisfait aucun prix de
versements partiels ( 1).
1. L'EXCUTION PARTJELLE DE L'OBLIGATION
MONETAIRE
471. Il Ya, dans la rgle pose par l'article 1244, alina 1, du Code civil, une
mesure de sauvegarde pour le crancier 1 : le dbiteur en difficult, incapable
d'acquitter sa dette en totalit, pourrait tre tent de payer son obligation de faon
fractionne, chelonne, de telle sorte que l'avantage retir par le crancier s'en
trouverait chaque fois un peu rogn. Pour les obligations indivisibles, dfinies
par l'article 1217 du Code civil, la rgle est tout le moins salutaire 2. Que
vaudrait l'excution fractionne de travaux de peinture? Le propritaire qui fait
repeindre son appartement ne trouve aucun avantage, mais bien plutt des
inconvnients, voir les travaux effectus pice aprs pice, des poques
successives. Il en va' de mme de l'intermdiaire qui veut faire transporter un
stock de produit fin de revente au lieu de destination: que lui sert de voir la
moiti du stock transporte, quand il s'est engag pour le tout?
Mais si on se place dans le domaine des obligations dites divisibles, c'est--
dire de celles dont l'objet est susceptible d'un fractionnement matriel ou
intellectuel 3, le problme ne se prsente pas avec la mme nettet. Si
l'obligation est susceptible d'tre divise quant son montant, ne peut-on pas
aussi en fractionner l'excution dans le temps? Le fractionnement d'une
obligation indivisible en altre la substance; celui d'une obligation divisible ne
dnature pas l'objet de l'obligation, mais en dplace la ralisation dans le temps.
L'inexcution est totale dans le premier cas, puisque les objectifs de l'obligation
n'ont pas t atteints, tandis qu'elle n'est que relative dans le second: partielle
ou retarde. On peut donc se demander si les objections au fractionnement de la
dette, lgitimes dans la premire situation, le demeurent dans la seconde. Il reste
que l'article 1220 du Code civil s'oppose aux excutions partielles, en disposant
que l'obligation qui est susceptible de division doit tre excute entre le
crancier et le dbiteur comme si elle tait indivisible . Mais ne peut-on trouver
la rgle de meilleures justifications que celles tires de ce texte? En fait, les
chercher mconnat toujours le principe de l'intrt suprieur du crancier: s'il
dsire une excution globale plutt qu'une excution partielle laquelle l'article
1244 lui donne galement droit, le droit positif ou les difficults du dbiteur ne
doivent pas aboutir ce que l'intrt de ce dernier soit substitu au sien. Qu'elle
soit ou non divisible, la dette est conue de faon globale par le crancier. Le
principe de la divisibilit n'objecte pas aux droits du crancier une excution
1 Art. 1244, al. 1 : Le dbiteur ne peut point forcer le crancier recevoir en
partie le paiement d'une dette, mme divisible .
2 A. WEILL et F. T E R R ~ , op. cit., nO 945, p. 932.
3 Art. 1217 C. civ. V. aussi: G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit.,
nO 95 et s., p. 86.
globale; il permet seulement, en cas de pluralit de dbiteurs, d'autoriser chacun
de ne payer qu'une partie de la dette. Mais au total, celle-ci doit tre
intgrnlement rgle au crancier.
472. L'obligation de somme d'argent ne prsente aucune spcificit sous le
rapport de sa divisibilit. Et pourtant, c'est la seule qui dans certaines hypothses
dfinies est susceptible d'un paiement partiel en dpit de la volont contraire du
crancier 1. La division peut par exemple tre impose par les juges (art. 1244
alina 2) ; tre le rsultat d'un dcs, les dettes tant alors fractionnes entre les
hritiers du dbiteur; tre la consquence du bnfice de division oppose au
crancier par une caution saisie (art. 2026) ; tre enfin le rsultat de l'imputation
des paiements, dcide par le dbiteur lui-mme ou le juge 2. On pourrait peut-
tre en dduire que l'article 1244 n'est pas d'ordre public. Pourtant, considrer
de plus prs ces diverses hypothses, on constate qu'il n'yen a vritablement
qu'une o le dbiteur semble pouvoir imposer sa volont son crancier; et
encore les circonstances dans lesquelles elle s'inscrit suggrent-elles quelques
hsitations.
Dans la plupart des cas, le fractionnement est caus par l'intervention de tiers
au sein du lien obligatoire: hritiers ou cautions se substituant au dbiteur,
magistrat qui autorise fractionner une dette ou impute des paiements. Il n'y a
gure que lorsque l'imputation est dcide par le dbiteur que sa volont se
substitue celle du crancier, et qu'il peut lui imposer un paiement partiel.
Encore ne s'agit-il l que d'une possibilit exceptionnelle, drogatoire, sans doute
prvue de manire permettre au dbiteur, partie faible, de ne pas se voir imposer
des conditions trop dsavantageuses par le crancier. Il reste que dans le cadre
d'une excution normale d'une dette de monnaie, le dbiteur ne peut pas
fractionner son paiement.
De la sorte, il convient de temprer la gnralit du propos selon lequel la
division de la dette montaire peut tre impose par le dbiteur au crancier. S'il
est bien certain que celui-ci peut y consentir de lui-mme parce qu'il escompte
ainsi pouvoir terme rcuprer l'ensemble de la dette sans frais excessifs, le
dbiteur ne peut pas dcider de lui-mme de fractionner le paiement, ni choisir le
montant des paiements diviss. La rgle pose par l'article 1244 conserve donc
toute sa validit en matire d'obligation de somme d'argent.
473. Il reste tout de mme que certains transferts de monnaie sont parfois
considrs comme occasionnant un paiement partiel: les acomptes. Ceux-ci
doivent tre clairement distingus des arrhes et autres clauses diverses de ddit 3.
Alors que ces dernires offrent aux cocontractants, ou l'un seulement des deux,
la possibilit de ne pas s'engager au terme du processus de formation d'un
contrat, au risque de payer l'autre partie une indemnisation, l'acompte n'a trait
qu' une situation contractuelle stabilise, et joue comme un engagement
1 G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, 1. 1, Les sources, prcit,
nO 203, p. 183; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., nO 132, p. 56 ;
H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., nO 887, p. 973; A. WEILL et
F. TERR, op. cit., nO 996, p. 969 ; J. CARBONNIER, op. cit., nO 328, p.577.
2 On laisse de ct l'hypothse souvent cite de la compensation lgale. En effet,
il n'est pas certain qu'il s'agisse l d'un paiement, le versement d'une somme d'argent
tant prcisment ce que l'on cherche viter en ayant recours la compensation.
D'autre part, la compensation joue un rle de sret qui justifie soi seul le caractre
partiel du paiement. .
3 Sur ce point, on lira la thse ancienne de J. Redouin (Les arrhes en droit
franais, th. Paris, 1935).
d'excution renforc 1. L'acompte est la somme verse par le dbiteur au
crancier qui matrialise son engagement, sans pour autant confrer aucun des
deux une possibilit de ddit. Au moment du paiement du prix, l'acompte a
vocation reprsenter une partie du prix, paye de faon anticipe, qui vient en
dduction du montant total du contrat. De l sans doute le fait que les tribunaux 2
com,me parfois la doctrine 3 considrent l'acompte comme un paiement partiel.
A supposer justifie cette analyse, il importe de noter d'emble qu'elle ne
s'inscrit pas en faux l'encontre de l'article 1244 alina 1 du Code civil. Si
l'acompte ralise un paiement partiel, il n'est pas impos par le dbiteur au
crancier. Il semble bien plutt qu'il constitue un mode de solidification de
l'engagement qui intresse l'une et l'autre partie. Nanmoins, on considre qu'au
moment du paiement dfinitif de l'obligation, l'acompte est converti en paiement
anticip. C'est ainsi que l'acompte aurait ralis un paiement partiel, fractionn,
non seulement admis mais mme recherch. C'est cela qu'il faut s'intresser,
dans le relatif silence de la doctrine: M. Carbonnier a soulign dans son prcis
l'intrt que prsenterait une tude fouille de l'acompte; mais son injonction
est demeure jusqu'ici lettre morte 4.
Ce qui peut motiver une hsitation quant la qualification de l'acompte en
paiement partiel provient de ce qu'elle n'est dduite que de l'excution du contrat.
C'est au moment de payer le prix que l'acompte vient en dduction, et se
prsente alors comme une part dj acquitte. Mais est-il lgitime de qualifier
l'acompte en fonction de son rle lors de l'excution de l'obligation, et non au
moment de la formation du contrat? Ce n'est pas lors de l'excution du contrat
qu'il faut se placer tant il est vrai qu' ce moment, l'acompte est peine
discernable du prix; ce qui importe, c'est de savoir quel titre le dbiteur paie
une certaine somme au crancier, qui n'a pas encore excut la prestation
laquelle il s'engage.
474. propos de l'acompte, M. Carbonnier note qu' on pourrait se le
reprsenter comme un avoir que le dbiteur se constitue entre les mains du
crancier, et qui ne servira l'extinction de la dette (par compensation) qu'au
moment du rglement final 5. Vue certainement pntrante, mais qui, en
rapprochant l'acompte d'un avoir, ne renseigne pas de faon effective sur sa
nature juridique. Les avoirs sont des dettes de commerants, en gnral, l'gard
de clients, dettes qu'ils ne remboursent pas en units montaires, mais par un
droit correspondant sur les objets qu'ils ont en magasin. L'avoir constitue ainsi
une somme en monnaie, mais qui sera forcment dpense dans le magasin. En
cela, il est un instrument montaire bien plutt qu'un support. C'est dans cette
voie qu'on peut mieux comprendre l'acompte. On ne peut pas le considrer
comme un paiement partiel pour la raison qu'au moment o il est vers, le
paiement du prix n'est pas encore exigible. L'acompte, qui s'impute finalement
sur le prix, se signale d'emble par le droit qu'il constitue au profit du dbiteur,
dans le patrimoine du crancier. En recevant cette somme, le crancier du prix
devient dbiteur de l'acompte, et cette dette pourra s'teindre au moment de la
1 P. MALAURIE et L. AYNS, op. cit., nO 967, p.533.
2 C'est ce que l'on peut dduire a contrario de: Civ.1
re
23 mars 1966,
Bull. civ. l, nO 210, p. 162.
3 R. DECOTIGNIES, Encycl. Dalloz, Rp. dr. civ., VO Arrhes ; J. REDOUIN,
op. cit., p. 185 et s. De faon plus nuance, P. MALAURIE et L. AYNS, eod. loc.,
qui voient plus dans l'acompte qu'un simple paiement partiel. Pour une opinion
dubitative, J. CARBONNIER, op. cit., nO 332, p. 584.
4 J. CARBONNIER, op. cit., loc. cit.
5 Ibid.
livraison de la chose, ou bien disparatre par restitution en cas de rsolution du
contrat.
Si l'on ne doit pas assimiler l'acompte au prix, c'est tout simplement parce
qu'il rpond des proccupations diffrentes. On paie le prix pour teindre une
dette, tandis que le versement de l'acompte est une manuvre destine favoriser
la bonne excution du contrat, manuvre bien plutt psychologique que
juridique. En ralit, l'acompte peut tre dcrit comme une sorte de sret que les
parties conviendraient de se donner l'une l'autre: un moyen de pousser le
crancier excuter sa prestation, le dbiteur payer le prix, sans que pour autant
ce dpt montaire s'intgre dans l'conomie du contrat. Vritable -ct,
l'acompte est toujours restitu par le crancier au dbiteur: soit parce que
l'obligation est rsolue, soit parce qu'elle est excute. Dans ce dernier cas, la
dette du crancier se compense avec la prestation du dbiteur, sans que cela
signifie que l'acompte soit une fraction du prix. Pour se persuader de ce caractre
accessoire de l'acompte, il suffit d'imaginer un contrat dans lequel une personne
dsirerait acheter du bl, et s'engagerait le payer en versant du bois. Rien
n'exclut que dans cette situation, un acompte soit vers sous la forme d'une
certaine somme d'argent. Cette somme serait alors restitue, que le contrat soit
excut ou rsolu. On peut ainsi penser, contrairement une opinion
doctrinale 1, qu'en cas d'inexcution fautive du contrat par le dbiteur, les
dommages-intrts ventuellement prononcs ne s'imputeront pas sur
l'acompte: peut-tre se compenseront-ils avec lui, mais l'acompte n'en devra
pas moins tre restitu au dbiteur.
475. Ce qui droute avec l'acompte, ce qui incite lui donner une qualification
juridique errone, c'est le fait qu'il reprsente une sret purement psychologique,
qui n'a pas d'effectivit juridique. C'est l du reste l'cart fondamental qui spare
l'acompte des arrhes: si le contrat est inexcut par la faute de l'une des parties,
les arrhes profitent celui qui n'a pas commis de faute, tandis que l'acompte est
de toutes faons restitu au dbiteur. L'acompte nat et disparat ct des
obligations fondamentales du contrat: il reprsente une sorte de poche de non-
droit au sein d'un ensemble contractuel rigoureusement balis par la
rglementation.
2. L'INEXCUTION TQTALE DE L'OBLIGATION
MONETAIRE
476. Il arrive galement qu'au jour du paiement de l'obligation de somme
d'argent, le dbiteur se rvle dans l'incapacit d'excuter sa prestation. Il devait
une certaine somme et, quelles qu'en soient les raisons, il ne la paie pas. Il y a
alors inexcution totale de son obligation, puisque le crancier ne s'est pas mme
vu proposer un commencement d'excution. La rgle est alors que le crancier
doit mettre le dbiteur en demeure de payer, de manire d'une part lui rappeler
son engagement, et d'autre part lui signifier qu'il n'est pas dispos lui
1 J. Redouin (op. cit., p. 189 et s.), qui crit: Puisque les arrhes (au sens
d'acompte) taient en compte sur le prix, qu'elles taient un commencement
d'excution, elles s'imputeront sur les dommages-intrts .
concder des dlais de grce pour payer 1. Cette mise en demeure est
normalement faite par exploit d'huissier, mais les tribunaux acceptent bien
d'autres modes ds le moment que le crancier a parfaitement signifi son
dbiteur qu'il tait rsolu rcuprer son d 2. Une fois la mise en demeure
effectue, le dbiteur qui ne s'est toujours pas manifest va tre contraint un
supplment montaire pour prix de son retard: le propre des dommages-intrts
moratoires qui frappent alors le dbiteur est de compenser le retard subi par le
crancier. Plus le dbiteur tardera payer sa dette, plus il devra de dommages-
intrts au crancier, ceux-ci rsultant de l'imputation d'un taux fix l'avance
sur le capital.
477. L'volution historique du quantum de l'intrt moratoire est intressante
en ce qu'elle rflchit la conception globale que se font le lgislateur ou les
tribunaux de la perte subie par le crancier 3. Le Code civil n'ayant pas prvu le
taux de l'intrt lgal, la lacune fut comble tt aprs par la loi du
3 septembre 1807, qui consacrait la coutume de l'poque en fixant le taux
5 % en matire civile et 6 % en matire commerciale 4. On peut tre d'emble
surpris de ce type de fixation forfaitaire; on le sera plus encore en voyant
l'tonnante stabilit du principe, mais aussi des taux. La loi du 7 avril 1900
modifia les taux d'un point, la baisse; la loi du 18 avril 1918 les releva d'un
point, au niveau de 1807 ; enfin le dcret-loi du 8 aot 1935 les rabaissa 4 et
5 %, taux qui devaient demeurer immuables jusqu'au dbut des annes soixante-
dix. La loi du 5 juillet 1972 ne modifia pas les taux, mais tenta de prendre acte
des avantages que leur modicit confrait aux dbiteurs. Si l'on se souvient
qu'une inflation, dite rampante, c'est--dire de 5 6 % l'an, a commenc de se
manifester en France partir du milieu des annes soixante, et que le taux de
l'intrt conventionnel tait alors peu prs trois fois suprieur celui de
l'intrt lgal, on peut comprendre que les dbiteurs n'taient gure presss de
payer leurs dettes. Aussi la loi de 1972 dcida-t-elle d'un doublement du taux, un
mois aprs la notification d'une condamnation passe en force de chose juge 5.
Mais cette mesure pusillanime n'eut gure d'incidences en elle-mme, et d'autant
moins que la jurisprudence la cantonna bien vite aux dettes contractuelles. Sur
plus d'un sicle et demi, le principe du taux forfaitaire s'est donc maintenu, le
forfait hsitant d'un point entre hausse et baisse. En dpit des bouleversements
essentiels que le systme de la monnaie a connus sur la priode, l'attitude des
parties par rapport la monnaie est considre, tant par les tribunaux que le
lgislateur, dans une continuit et une stabilit parfaites.
On peut se perdre en conjectures quant aux raisons de cette survie
exceptionnelle de taux trs bas et sans rapports avec ce que l'on nomme parfois
le loyer de l'argent. Hritage du droit canon, qui refusait que l'homme fasse des
bnfices en spculant sur le temps, qui n'appartient qu' Dieu 6 ?Inaptitude des
lgislateurs successifs prendre acte de l'existence d'un march montaire, et
situer les obligations par rapport lui ? Mfiance morale l'encontre des profits
1 D. ALLIX, Rflexions sur la mise en demeure , l.C.P. 1977.1.2844.
2 Ibid., nO 4 et s.
3 A. ROBERT, L'intrt de l'argent: rflexions sur une volution , Mlanges
Lambert, p.437.
4 Sur cet cart constant d'un point entre les domaines civil et commercial, on se
souviendra de la maxime de l'ancien droit: pecunia mercatoris valet plus quam
pecunia non mercatoris.
5 Rev. trime dr. civ. 1972.835, obs. P. Jestaz.
6 J. LE GOFF, La bourse et la vie, Paris, 1986, p. 42.
raliss par le "capitaliste" au dtriment du dbiteur? Ou, plus simplement
encore, conception particulire de la fonction de l'intrt lgal, qui ne justifierait
pas qu'il permette de mttraper les inconvnients tirs du retard dans le paiement?
En tout cas, il est certain que dans le principe et presque dans les taux, l'intrt
lgal est rest constant de 1807 la loi du Il juillet 1975, qui, cette fois, a
introduit une rforme profonde 1.
478. L'originalit de la rforme par rapport aux errements passs a consist
envisager le taux de l'intrt lgal dans le prolongement du march montaire.
Afin d'viter que les dbiteurs ne s'abstiennent de payer leurs dettes en timnt parti
de l'cart considrable entre les taux conventionnels et le taux lgal, le lgislateur
les a aligns l'un sur l'autre. Il a ainsi t dcid que le taux applicable serait,
pour chaque anne, le taux d'escompte pratiqu par la Banque de France le
15 dcembre de l'anne prcdente, que la dette soit civile ou commerciale. Au
surplus, une mesure de sauvegarde a t prvue pour le cas o ce taux se
modifierait trop vite: si le 15 juin, le taux de la Banque de France diffre de
plus de trois points de son niveau du 15 dcembre prcdent, ce nouveau taux
devient le taux d'intrt lgal pour les six derniers mois de l'anne. La loi a en
outre maintenu le principe pos en 1972 d'une majoration du taux l'encontre
<les dbiteurs rcalcitrants, dont la dette rsulte d'une condamnation judiciaire.
Etendant le domaine de la disposition aux obligations de toutes sources, et non
plus aux seules rparations contractuelles, la loi dispose que le taux est major de
cinq points, deux mois aprs le jour o la dcision est devenue excutoire, ft-ce
par provision.
Si la rfonne s'est ainsi carte du taux d'intrt forfaitaire, c'est en fait pour
consacrer des dommages-intrts qui sont eux-mmes forfaitaires. On s'est
souvent interrog sur ce qu'il convenait au juste de rparer, en cas de retard du
dbiteur 2. Si l'on s'accorde sur le principe d'une rparation intgrale, il vient
naturellement l'esprit que le quantum de la rparation devrait couvrir le bnfice
qu'aurait ralis le crancier s'il avait employ la somme d'argent aussitt qu'il
devait la recevoir. Mais cette rparation conforme aux principes entranerait trop
d'alas, causs par les difficults de preuve. Il est en effet trs probable que le
crancier prtendrait toujours aposteriori qu'il aumit effectu les investissements
qui se seraient ensuite rvls les plus profitables. De la sorte, plutt qu'une
rparation intgrale, c'est un mode de rparation forfaitaire qui a t choisi 3.
C'tait du reste dj le cas autrefois, l'poque du taux d'intrt fixe.
L'originalit de la rforme ne consiste donc pas dans une modification du
principe, mais plutt dans une meilleure application, ralise en fixant le taux en
confonnit avec le loyer de l'argent Le forfait est donc devenu plus adquat, sans
que le principe ait t remis en cause.
Mais sous les apparences provoques par la lettre des nouveaux textes, a-t-on
effectivement mis le dbiteur en retard dans la mme situation o il aurait t
plac s'il avait pay sa dette temps?
1 M. VION, L'intrt lgal depuis la loi du Il juillet 1975 , Rp. Defrnois
art. 30973, p. 1089 ; Rev. trime dr. civ. 75.802, obs. P. Jestaz.
2 La proccupation est ancienne. G. BALIS, Des dommages et intrts dus
raison du retard dans l'excution d'une obligation ayant pour objet une somme
d'argent , Rev. crit. lg. et jrsp. 1934.97; A. MONTEL, La rparation du
dommage drivant de l'inexcution d'une obligation de somme d'argent , Rev. trime
dr. civ. 1932.1017; lire galement les observations de M. Carbonnier voquant
Pothier et Domat: J. CARBONNIER, op. cit., nO 173, p.316.
3 A. WEILL et F. TERR, op. cit., nO 438, p. 456.
479. Le taux d'escompte de la Banque de France correspond au taux auquel les
banques se refinancent, lorsqu'elles ont consenti un prt sans disposer de
contrepartie pralable. On peut rappeler brivement que dans le schma de la
cration de monnaie scripturale, les banques crent de la monnaie par leurs
ouvertures de crdit, mais sont limites dans cette cration par les possibilits de
refinancement auprs de la Banque de France. De telle sorte que pour qu'une telle
opration permette un bnfice la banque dispensatrice de crdit, il est
ncessaire que le taux conventionnel appliqu au prt consenti soit suprieur au
taux d'escompte de la banque de France. Dans l'hypothse inverse, l'ouverture de
crdit obligerait la banque dispensatrice payer plus la Banque de France que ce
que le client lui versera au titre de l'intrt Le taux d'escompte de la Banque de
France est donc toujours infrieur au taux du march ou au taux appliqu par les
banques sur les prts d'argent, la diffrence entre les deux taux constituant la
rmunration du service bancaire 1.
Imaginons un dbiteur qui refuse de rembourser une dette en temps voulu.
Considrons en outre qu'il agisse ainsi non par mauvais vouloir, mais parce qu'il
ne dispose pas de la somme due. S'il tait particulirement scrupuleux, et dsirait
toutes forces payer sa dette son crancier, il devrait emprunter la somme en
question. Quel serait l'intrt de ce prt? C'est videmment l affaire de
politique bancaire, mais il est bien certain qu'il serait suprieur au taux
d'escompte de la Banque de France. On peut le dire en vertu du principe absolu de
la supriorit d'un taux sur l'autre, mais aussi en raison de la situation concrte:
le dbiteur en difficult -prsente un risque bancaire plus grand, dont l'acceptation
sera rmunre la banque par un taux d'intrt plus lev que celui du march.
Ainsi le dbiteur scrupuleux payera-t-il bien plus s'il veut rembourser son
crancier au jour dit que s'il n'y est pas dispos, car il ne lui versera alors que des
dommages-intrts moratoires. On objectait traditionnellement aux taux
forfaitaires de l'ancienne lgislation qu'ils favorisaient l'incurie des dbiteurs,
puisqu'ils leur permettaient des facilits de trsorerie en retardant le paiement de
leurs dettes. Force est de dire que si la lgislation rcente a diminu l'avantage,
elle n'a pas supprim l'objection.
Encore faut-il faire une rserve concernant les intrts majors. En
augmentant de cinq points le taux de l'intrt lgal, le nouveau taux obtenu est
sans doute au moins comparable au taux du march, ce qui rduit de faon
drastique les avantages tirs d'un retard 2. Mais entre le moment de la mise en
demeure manant du crancier, et celui o le taux sera major, il peut s'couler
un temps assez long. D'abord, il faut attendre l'instance, qui emportera
condamnation au taux d'intrt lgal; puis, que la dcision soit devenue
excutoire. Certaines difficults ont d'ailleurs t souleves ce propos,
s'agissant de savoir partir de quel moment la dcision tait excutoire en
matire d'appel: partir du prononc de la dcision, qui n'est pas susceptible de
recours, ou de sa notification au dbiteur? La logique et la cohrence des
principes exigeraient que l'on n'attende pas la notification, qui peut prendre
longtemps, les greffes tant souvent dbords. Mais la question n'est pas tout
fait tranche par les tribunaux 3. Ainsi, la mesure de sauvegarde que reprsente la
majoration des intrts peut attnuer les avantages que rencontre le dbiteur en
retardant son paiement, mais son efficacit est lente se faire sentir.
1 J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, prcit,
nO 406 et S., p. 573.
2 Remarque dj faite par Vion, eod. Loc., nO 7 et s.
3 Y. LOBIN, Le point de dpart des intrts lgaux aprs une dcision de
condamnation , D. 1978, Chrono III, p. 13.
480. Si l'on s'interroge sur le fondement des dommages-intrts moratoires, on
est ainsi conduit penser qu'au lieu d'un principe de rparation intgrale du
prjudice, fond sur le manque gagner du crancier, le lgislateur s'est content
de s'intresser aux avantages perus par le dbiteur. Rien n'indique que le
crancier pay temps aurait plac son argent sur le march montaire, donc un
taux voisin de celui du taux d'escompte: le taux du march constitue le bnfice
minimal que peut faire une personne qui dsire placer de l'argent. Sans doute le
spculateur maladroit pourra-t-il perdre sur son capital; mais l'investisseur
prudent gagnera au moins le loyer de l'argent. En revanche, tout indique que si le
dbiteur avait t contraint d'emprunter pour faire face ses engagements, il
l'aurait fait un taux voisin du taux d'escompte de la Banque de France.
L'allocation du taux de l'intrt lgal permet donc au crancier de percevoir
l'quivalent de ce que le dbiteur a gagn en ne payant pas temps, mais non pas
la somme qu'il a manqu gagner en raison de ce retard.
Ces constatations sont intressantes lorsque l'on s'interroge sur le fondement
des dommages-intrts. Comme en toutes matires de rparation, le principe
affirm ici est celui de la rparation intgrale du prjudice. Mais parce qu'il est
difficile de savoir aprs coup ce que le crancier aurait fait de son argent, la
rparation qu'on lui octroie est forfaitaire. Cependant, si l'on dsire ne pas s'en
tenir l'nonc des principes, pour analyser de plus prs les modalits concrtes
de la rparation, on est surpris de trouver implicitement en usage un principe qui
n'est pas celui de la rparation intgrale, mais qui n'en est pas moins un principe
gnral du droit: celui de la restitution des enrichissements non causs 1.
Les conditions de l'action de in rem verso sont en effet runies dans ce cas
l : un enrichissement du dbiteur, qui correspond au cot d'un prt bancaire,
qu'il n'a pas eu engager; un appauvrissement corrlatif du crancier, qui n'a
pas pu employer une somme qu'il s'attendait recevoir, en raison du retard du
dbiteur; l'absence de cause est consacre non par le retard lui-mme, car le
dbiteur peut croire que le crancier est peu press d'tre pay, et lui concde un
dlai de grce, mais par la mise en demeure, qui supprime tout titre permettant au
dbiteur de conserver la somme due. Le mode de fonctionnement de l'action de in
rem verso se trouve galement ralis en la matire. L'indemnisation des
enrichissements non causs est en effet gale la plus faible des deux sommes de
l'appauvrissement et de l'enrichissement. En l'espce, l'indemnisation
correspond l'enrichissement du dbiteur qui, on l'a vu, est normalement
infrieur l'appauvrissement du crancier. Le loyer de l'argent tant le gain
minimal d'un investisseur, le crancier s'est plus appauvri que le dbiteur ne
s'est enrichi. Et le taux lgal de l'intrt correspond peu prs au gain ralis par
le dbiteur.
481. La rparation de l'inexcution de l'obligation de somme d'argent prsente
ainsi un aspect particulier, puisqu'y est battu en brche le principe de la
rparation intgrale du prjudice. Sans doute celui-ci est-il difficile, sinon
impossible, chiffrer de manire raliste. Mais en adoptant un principe
d'indemnisation fond sur l'enrichissement sans cause, la loi de 1975 a fait bien
plus que prendre acte de cette difficult pratique.
On assigne ordinairement un double but aux dommages-intrts moratoires:
faire pression sur le dbiteur afin qu'il acquitte sa dette, et rparer le prjudice
subi par le crancier 2. Mais au fond, en raison de la mthode choisie, aucun des
deux objectifs n'est atteint. Pourquoi le dbiteur se hterait-il de payer, s'il n'est
au total condamn payer qu'une somme infrieure ce que lui aurait cot un
1 A. WEILL et F. TERR, op. cit., nO 818 et S., p.836.
2 G. VINEY, La responsabilit: effets, prcit, nO 337, p.443.
emprunt bancaire? Loin de jouer un rle de moyen de pression, l'indemnisation
prvue se contente d'un rle correcteur, permettant d'viter que le dbiteur ne
s'enrichisse par trop aux dpens du crancier. C'est ainsi que ces dommages-
intrts "moratoires" se rvlent en fait jouer un rle compensatoire 1. Sous
l'apparence paradoxale de la fonnulation, il faut voir le fait qu'en la matire, les
dsquilibres ns de la dette inexcute sont corrigs, mais que le retard n'est pas
indemnis en lui-mme. Parce qu'une dette de somme d'argent n'est jamais
impossible excuter dans l'absolu, la signification des dommages-intrts
compensatoires traditionnels se dissout en matire montaire. En revanche, le
droit positif n'a pas russi crer un systme tablissant effectivement des
dommages-intrts moratoires. Peut-tre est-ce sous la pression de ces deux
influences contradictoires que les dommages-intrts lgaux franais apparaissent
de faon aussi brouille par rapport aux principes 2.
1 V. l'explication donne par Weill et Terr (op. cit., nO 436, p.455).
2 La matire est sans doute par nature rtive une rglementation satisfaisante:
V. F.-A. MANN, On interest, compound interest and damages , The Law Quarterly
Review, vol. 101, Jan. 1985, p.30. La remarque finale est trs explicite: The
history of inlerest, particularly in the field of Admiraity, displays a lack of legal
analysis and a degree of posilivism and inflexibility which show the common law of
England at its worst (L'histoire de l'intrt, particulirement en matire de droit
maritime, tmoigne d'un manque d'analyse juridique et d'un degr de positivit et
d'inflexibilit qui montre la Common law anglaise sous son jour le plus dfavorable).
CONCLUSION
482. L'tude de la monnaie dans les relations juridiques n'a t mene que de
faon incomplte: ni les aspects de droit public, ni les aspects internationaux
n'ont t abords. Pour autant, dans son cadre limit, cette tude permet de
constater qu'un droit montaire au sens propre est mme d'merger, dont les
linaments existent de faon latente dans la jurisprudence. Les occurrences de la
monnaie en droit priv ne refltent pas un rgime parpill, mais tmoignent
d'une cohrence certaine: au lieu que les diffrentes institutions o elle merge
imposent la monnaie un traitement chaque fois diffrent, c'est la monnaie elle-
mme qui scrte et impose son rgime aux institutions qui la mettent en uvre.
Ce qui rend possible l'existence d'un droit montaire, c'est cette communaut
juridique indpendante des domaines d'mergence, qui renvoie une conception
juridique implicite de la monnaie, une nature unifie, dont il suffirait de tirer
les consquences sur toute l'tendue du droit priv.
483. La monnaie apparat comme un objet juridique ds lors que l'on en donne
une description qui utilise les outils conceptuels du droit priv, et non des
rfrences institutionnelles ou des notions conomiques. Loin d'tre, comme
l'analyse conomique le sous-entend parfois, un fragment de valeur projet dans
les relations sociales o elle circulerait raison de cette valeur, la monnaie se
dfinit avant tout comme ut' systme, dont l'objet est de permettre la rgulation
des relations sociales 1. A cet effet, deux composantes coexistent dans la
monnaie: une mesure de valeur, d'une part, baptise unit de valeur, qui permet
d'talonner tous les objets disponibles dans les relations sociales, de les comparer
les uns aux autres, enfin de libeller la plupart des dettes de somme d'argent qui
ont pour origine la prise en compte de la valeur d'un bien ou d'un service; un
1 Dans une acception particulire, v. l'art. un peu complexe de: A. LONGHI,
Monnaie et information, Rev. int. hist. bque 1977.88.
moyen d'extinction des dettes libelles en units de valeur, d'autre part, nomm
ici unit de paiement, qui joue un rle social de premier plan en permettant la
dtente des relations sociales par extinction des dettes de somme d'argent.
Ces deux units ne sont rien en elles-mmes, qui n'apparaissent pas au grand
jour de la ralit, hors de l'analyse conceptuelle de la monnaie. Et mme si l'on
dit que la runion des deux constitue une monnaie qui en France est nomme
franc, cette monnaie n'a pas plus de ralit matrielle. Ou plutt: la monnaie
est dans le mme temps un procd de rgulation d'essence mentale, ordonn par
le jeu combin de ces deux units, et une ralit matrielle qui prend diverses
formes (pices, billets, moyens lis au comptes en banque... ), ralit qui n'est
qu'une matrialisation secondaire de ce processus premier de rgulation. Le fait
fondamental de la monnaie est la runion des deux units, qui seule rend possible
le fonctionnement d'un systme d'obligations montaires 1. Ainsi dcrit, notre
systme seJ'rapproche des systmes montaires qui ont eu cours en Occident ds
le Moyen-Age, qui procdaient par dissociation entre les monnaies de compte et
les monnaies de paiement: il en est l'hritier peu reconnaissable, puisqu'il en
reprend les caractristiques de fond tout en gommant leurs inconvnients.
484. Ds lors que la monnaie apparat comme un objet qui a sa place dans la
rflexion juridique, l'unit de son rgime est prte s'imposer: loin que la
monnaie subisse l'influence des divers domaines o elle s'insre, c'est elle qui
dforme les catgories les pl us usuelles pour imposer sa cohrence, sa spcificit
et ses caractristiques 2.
C'est ainsi cette dissociation entre les deux units composant la monnaie qui
permet d'unifier le champ des moyens de paiement, en dpit de la varit, de
l'htrognit mme qui caractrisent ce domaine. La pice de mtal prcieux, le
billet de banque, les virements, chques et cartes de paiement, la carte puce
aujourd'hui, reprsentent autant d'institutions aux caractristiques marques et
spcifiques. Pourtant, la dissociation des units laisse apparatre que, sous la
diversit des moyens de paiement constituant la monnaie matrielle en
circulation, il y a d'une part des supports montaires permettant de stocker les
units, d'autre part des instruments permettant techniquement de les faire transiter
de patrimoine patrimoine, rendant ainsi le paiement possible. Sous leur
apparente varit, tous ces moyens de paiement, et mme tous les moyens de
paiement concevables, peuvent tre considrs de faon unique une fois constat
qu'ils ne peuvent oprer que par la coexistence de moyens permettant de
conserver les units de paiement, et d'autres qui les dplacent dans le cadre des
relations sociales.
La dissociation des units de valeur et de paiement fait apparatre des
difficults l o l'on croyait la monnaie lmentaire 3, tout en aidant rpondre
1 Au vrai, l'lment le plus important de ce systme est l'unit de valeur, qui
permet la comparaison entre tous les produits et le libell des obligations. Le rle de
l'unit de paiement est un peu plus effac, car plus social, et plus contingent.
2 Peu importe ainsi que la conception des instruments de paiement, du rapport des
libralits ou de la rparation du prjudice, par exemple, paraissent un peu branles
par l'irruption de la monnaie: ce que ces domaines perdent en cohrence devoir
amnager un rgime spcial la monnaie, celle-ci le gagne ordonner autour d'elle
son rgime selon un schma unique. En dformant les catgories o elle intervient, la
monnaie forme son rgime de faon cohrente.
3 La monnaie est classiquement rpute tre une chose de genre consomptible et
fongible. S"pra, nO 123 et s.
des questions longtemps considres comme insolubles 1. Il s'vince ainsi de
l'tude que la monnaie n'est pas une chose de genre, ou d'un type si particulier
que cette qualification se rvle sans intrt; que sa consomptibilit est tout
fait problmatique, alors que sous l'angle de la fongibilit, la monnaie dploie
tout le spectre des problmes de change. Mais en mme temps que les
caractristiques traditionnelles de la monnaie apparaissent comme improbables
travers le prisme de la dissociation des units, celle-ci claire d'autres questions:
elle permet ainsi de dire que la monnaie est toujours irrductible aux
marchandises lorsqu'on la considre dans la conjonction des deux units de valeur
et de paiement, mais se rapproche des marchandises au point d'en tre peu
dissociable ds lors que l'on considre l'unit de paiement en faisant abstraction
de ses relations avec l'unit de valeur.
Enfin, toujours propos de la nature de la monnaie considre isolment, la
dissociation des units dvoile l'imbrication croissante de tiers dans les relations
montaires. S'il est certain que l'tat, qui frappe le plus souvent les monnaies,
n'est en aucune faon un intervenant ncessaire leur validit ou leur
circulation, il n'en demeure pas moins que sa place n'est pas ngligeable. Autant
l'unit de valeur rpond des processus d'apprhension individuels d'ordre
psychologique, autant l'essence de l'unit de paiement la renvoie aux relations
sociales. Elle pourrait ainsi tre matrialise de faon conventionnelle,
l'important tant que sa circulation soit, reconnue, accepte, par le corps social.
Force est pourtant de reconnatre que l'Etat a pris en charge la gestion des units
de paiement sous leur forme traditionnelle, pices et billets, le systme bancaire
se chargeant de ce travail aujourd'hui renouvel par la tynue du compte en
banque. Dans les rapports montaires s'insrent des tiers, Etat ou banques, qui
apparaissent un peu comme les garants de la monnaie en circulation, et qui
mettent parfois en jeu leur responsabilit en raison de cette intervention.
485. L'analyse de la monnaie considre isolment est importante: elle
prpare et permet l'tude de cette monnaie dans le jeu des relations inter-
individuelles, l'tude de l'obligation montaire. Celle-ci a t de tous temps
connue, puisqu'elle est par excellence le moyen de la circulation des richesses.
Toutefois, la doctrine ne s'est jamais rellement intresse cette obligation en
elle-mme, de faon pouvoir rsoudre les difficults que soulvent son rgime
et les consquences de la dprciation de la monnaie.
C'est encore la dissociation des units qui va donner la clef de la structure des
obligations montaires. Contrairement l'apparence unifie de cette catgorie:
il y aurait dette de monnaie lorsque de la monnaie serait d'abord due puis paye,
l'appellation dette de somme d'argent recouvre en fait deux situations sous un
seul nom. Selon son objet et sa source, la dette montaire peut tre soit une dette
libelle en units de valeur, soit une dette libelle en units de paiement. Dans le
premier cas, la constitution de la dette procde de la prise en compte de la valeur
d'un bien ou d'un service; dans le second cas, elle rsulte le plus souvent d'une
restitution. Cette diffrence dans l'objet des deux obligations n'est pas facilement
dcelable, puisqu'aussi bien dans les deux cas la dette est libelle en francs. Il
importe toutefois de reprer cette diffrence de structure, car ses rpercussions sur
le rgime de l'obligation sont fondamentales.
La dprciation montaire est la difficult essentielle laquelle le droit
montaire doit faire face: les obligations de somme d'argent qui s'excutent dans
le temps sont affectes gravement par cette dprciation, le dbiteur acquittant
plus facilement sa dette, le crancier recevant une somme au pouvoir d'achat
1 Diffrencier la monnaie de l'ensemble des marchandises est une des pierres de
touche de l'analyse traditionnelle de la monnaie. Supra, nO 146 et s.
infrieur ce qu'il escomptait. On a donc trs tt song faire varier le quantum
de la dette de somme d'argent de manire viter la dgradation de la situation de
l'une ou l'autre des parties. Toutefois, le principe du nominalisme s'est interpos
pour proscrire cette rvaluation des obligations en imposant la stabilit du
pouvoir extinctif de l'unit de paiement indpendamment de la date de
constitution de la dette. Mais la dissociation des units et des obligations
montaires jette un doute sur la ncessit de cette rgle. Lorsque des units de
paiement sont dues, le montant de la dette parat intangible: ce serait altrer sa
substance que de modifier ce nombre d'units; aucune justice ne lgitime le
changement d'objet d'une dette assimilable une dette de marchandise. En
revanche, lorsque des units de valeur forment l'objet de la dette, la modification
du nombre d'units de paiement payer in fine est envisageable; le
nominalisme n'est plus alors justifi que par le dsir d'obtenir une circulation
montaire facilite: en vitant de devoir recalculer le montant des dettes lors de
chaque transaction, on rend fluide la circulation montaire. Le principe du
nominalisme apparat donc comme un trait de la structure des obligations
libelles en units de paiement, mais n'est qu'un principe opportun en matire
d'obligations d'units de valeur; en tant que tel, il peut cder lorsque la
dprciation montaire a des consquences plus graves que les entraves une
circulation montaire aise.
Au seul point de vue conceptuel, il apparat que les dettes de somme d'argent
sont divises en deux catgories, dettes d'units de paiement et dettes d'units de
valeur, et que le contenu des premires est intangible, tandis que celui des
secondes pourrait tre rvalu dans certains cas, si cela tait jug ncessaire ou
souhaitable. La dissociation des units composant la monnaie dtermine ce qui
est techniquement possible sans dnaturation de la substance de l'obligation,
charge de voir si cela est politiquement opportun.
486. Le rgime positif des obligations a toutefois excd ce qu'une vue
rationnelle autorisait. Les effets de la dprciation montaire sur les obligations
ont paru si proccupants au lgislateur que celui-ci a dvelopp divers moyens de
revalorisation ou d'adaptation des obligations montaires, sans gard la dualit
de cette catgorie. Sous le nom de dette de valeur, une modification de la
structure de la dette a t dcide, pennettant de la mettre relativement l'abri des
effets de la dprciation montaire: l'objet montaire de l'obligation est
remplac par une valeur. Mais ce procd, lgitime dans l'hypothse o la dette
montaire tait elle-mme issue de la liquidation d'une valeur, ne l'a plus du tout
t ds lors que la dette tait libelle en units de paiement, hors de toute
considration de valeur: la dette de valeur s'accroche une valeur d'emble
prsente dans le premier cas, arbitraire dans le second. Logique et admissible dans
une seule de ses acceptions, la dette de valeur prsente un versant d'ombre o ses
justifications sont un peu vanescentes, o elle ne se recommande plus que
d'viter les rpercussions de la dprciation montaire: tout l'effort de
rlaboration des obligations qui s'est droul au long du XX
e
sicle a pour seul
but de remdier aux consquences toujours plus fcheuses de l'rosion montaire.
On a parfois dit que notre sicle tait celui de l'inflation; on peut douter de la
pertinence du propos considrer les trs vastes mouvements de hausse des prix
qui ont secou priodiquement l'Occident 1. Ce qui est toutefois certain, c'est que
la trs forte montarisation de notre conomie, jointe la multiplication des
relations patrimoniales, nous rend les effets de la hausse des prix moins
supportables que par le pass. C'est pour limiter les consquences de ces hausses
que la dette de valeur a t conue au dbut du sicle en Allemagne, et qu'elle a
1 P. VILAR, Or et monnaie dans l'Histoire, prcit.
t dveloppe de faon discutable en France aprs la dernire guerre. Reste
maintenant prendre en considration ces deux tapes, pour achever le
mouvement: la lutte contre les effets de l'inflation justifierait volontiers que
l'on gnralise l'ancrage des valeurs pour toutes les obligations montaires,
dans les domaines o cela a dj t fait comme dans ceux o cela demeure
faire. Sans doute cet objectif soulve-t-il des difficults quant au choix de la
valeur servant de pivot l'obligation. On peut toutefois estimer que lorsque
l'obligation, sous sa forme montaire, procde de la liquidation d'une valeur, il
suffit de revenir cette valeur fondatrice; en revanche, dans les hypothses o il
n'y a pas de valeur prexistante au sein de la monnaie, il n'est que de choisir la
valeur en laquelle la monnaie a t employe s'il en est une, l'indice des prix
dans tous les autres cas.
De la sorte, en partant de la dissociation des units composant la monnaie, on
aura cr un systme permettant de limiter les consquences nfastes de la
dprciation montaire, sans pour autant dnaturer l'objet des obligations. Le
droit montaire y trouverait son compte, qui dvelopperait des techniques
adaptes la spcificit de son objet.
487. La consquence la plus importante de la description montaire qui est
propose est qu'elle met l'accent sur l'unit de valeur, ralit fondatrice de la
monnaie, bien plus que sur l'unit de paiement qui n'est que l'appendice concret
du dploiement montaire. Il en rsulte que les questions lies l'objet de
l'obligation apparaissent comme plus riches que celles qui en concernent le
paiement Ce rsultat est certains gards paradoxal: c'est la monnaie au sens le
plus matriel qui parat souvent reprsenter l'essence de la monnaie, et c'est ce
mode d'mergence de la monnaie qui a fait l'objet des investissements affectifs
les plus forts. Il n'en reste pas moins que la question du paiement de l'obligation
de somme d'argent est une question pauvre bien des gards, c'est--dire une
question lmentaire que la dissociation des units permet de mieux comprendre,
mais non de rordonner de faon satisfaisante.
Le paiement des obligations rpond des logiques diffrentes selon qu'il
s'agit d'obligations libelles en units de paiement ou en units de valeur. Pour
les premires, l'extinction procde de l'adquation de ce qui est vers ce qui tait
d ; pour les dernires, du droit subjectif d'extinction incorpor dans les units de
paiement, et qui permet une unit de paiement d'teindre une dette d'une unit
de valeur. C'est cette diffrence de mode opratoire entre les units qui explique
que dans certains cas les monnaies trangres puissent tre donnes en paiement
sur le territoire fmnais, lorsqu'elles teignent des dettes de monnaie considres
comme des dettes de marchandise, tandis que dans le cas le plus gnral, elle sont
refuses car elles n'incorporent en France aucun pouvoir extinctif de dettes
libelles en units de valeur. Pour le surplus, la rationalit du paiement est
rechercher bien plutt dans la cohrence du droit des obligations que dans la
spcificit de la monnaie. La nature juridique de la monnaie produit ses effets
pour ce qui concerne le contenu du paiement montaire, gure pour les modalits
de l'extinction.
C'est donc la monnaie prise en son sens le plus matriel qui vient borner le
champ d'application du droit montaire: son domaine se termine l o la nature
de la monnaie n'engendre plus aucun rgime propre.
488. Si l'on peut dterminer les grandes lignes de ce droit montaire au moins
en droit priv, c'est parce que la structure juridique de la monnaie apparat
aujourd'hui assez clairement. Encore reste-t-il s'interroger sur ce qui a rendu
possible cette description de la monnaie, sur les raisons pour lesquelles elle ne
pouvait apparatre plus tt.
Hegel termine sa prface aux Principes de la philosophie du droit en
crivant: Lorsque la philosophie peint sa grisaille dans la grisaille, une
manifestation de la vie achve de vieillir. On ne peut pas la rajeunir avec du gris
sur du gris, mais seulement la connatre. Ce n'est qu'au dbut du crpuscule que
la chouette de Minerve prend son vol 1. Ce qui rend d'un seul coup lisible une
institution apparemment difficile dcrypter, c'est souvent que sa configuration
est en train de se dfaire. Et de mme, nous pouvons mieux connatre et
comprendre la monnaie aujourd'hui que dans les temps passs parce que son
progressif remplacement par des formes financires nous dvoile petit petit ce
qui constituait le noyau dur de la monnaie, sa spcificit.
De l'aube de la monnaie jusqu' la fin du XIXe sicle, les hommes ont connu
l'or pour toute monnaie; ou plutt: l'or et les mtaux prcieux ont t
identifis l'idal montaire, quoique remplacs souvent par des monnaies
matrielles plus primitives. Cette stabilit remarquable de l'or en matire
montaire explique pourquoi il a longtemps t confondu avec la monnaie, et
pourquoi cette identification a t rendue impossible par la brutale acclmtion du
dveloppement des formes montaires au xx
e
sicle. Aprs la dcouverte de l'or
amricain, l'Occident, pauvre en richesses mtalliques 2, a exploit les mtaux
prcieux dans des proportions sans cesse croissantes, au point de rendre ces
mtaux insuffisants sa boulimie de monnaie. Dans le mme temps, l'Occident
prparait les moyens de substituer d'autres formes montaires ce qui en avait
t la forme reine: invention du compte en banque, et surtout dveloppement du
billet de banque. Acquises assez tt, ds la fin de l'ge classique, ces potentialits
montaires demeureront inexploites: il faudra attendre la fin du XIXe sicle, le
dbut du xx
e
, pour que l'Occident se persuade de l'puisement des moyens
mtalliques, et lance contre eux le billet de banque. Mais peine la progression
de celui-ci commence, l'viction de l'or tout juste entreprise, le compte en
banque commenait sa carrire. C'est ainsi que la monnaie fiduciaire va
concurrencer le billet entre les deux guerres, comme celui-ci s'tait lanc
l'assaut de l'or ds avant la premire guerre mondiale. Par le virement d'abord, le
chque ensuite, la carte de paiement aujourd'hui, le compte en banque va
marginaliser le billet de banque; mais aussitt acquise, cette victoire du compte
se conjugue la naissance d'un nouveau moyen, de nature remettre en cause
l'existence du compte tenu dans les banques: la carte mmoire.
Rsumons: de l'aube des socits la fin du XIX
e
sicle, l'or a suffi
remplir l'essentiel des besoins montaires et a offert une forme trs pure de
monnaie; depuis la fin du XIXe sicle, les formes montaires se succdent un
rythme effrn, aucune stabilisation de la forme de la monnaie en circulation ne
paraissant plus possible. Mais c'est prcisment ce rythme qui donne la clef de la
monnaie. Les auteurs d'autrefois ont pu croire que la monnaie s'identifiait au
mtal prcieux, faute d'avoir rien vu d'autre jouer le rle de monnaie; nous
avons en revanche une exprience montaire plus vaste, plus complexe, et
surtout plus fconde: nous devrions savoir que tout ce qui porte le nom de
monnaie est fond sur une mme nature, un mme fonctionnement de fond. Ce
qui a rendu possible une conception montaire pure l'observateur de la fin du
xx
e
sicle, c'est l'intensification du dveloppement des formes montaires,
jointe l'ide que la nature de la monnaie matrielle gisait dans le lieu commun
1 G. W. F. HEGEL, Principes de la philosophie du droit, trad. A. Kaan, Ides
Gallimard, 1973, p. 45.
2 Sur les ress,?urces mtalliques et leur commerce: M. BLOCH, Le problme de
l'or au Moyen-Age , Annales d'Histoire conomique et sociale 1933.1;
F. BRAUDEL, Monnaies et civilisations. De l'or du Soudan l'argent d'Amrique:
un drame mditerranen , Annales ES.C. 1946.9.
toutes ces formes nouvelles de moyen de paiement. Ds lors que l'on pouvait
ainsi prciser la nature juridique de la monnaie en circulation, la conception de la
monnaie tait prte voir le jour.
489. Le dvoilement de la nature de la monnaie, l'mergence d'un droit
montaire, sont donc des consquences de l'acclration rcente du dveloppement
de la monnaie. Mais en mme temps qu'il dvoile cette nature, ce dveloppement
la marginalise quelque peu en organisant sa substitution par des formes nouvelles
de moyens de paiement, centres autour de l'ide de finance. Les objets
montaires rcents sont de plus en plus abstraits, puisqu'ils tiennent dans de
simples jeux d'criture; en mme temps, ils incorporent le temps dans leur
fonctionnement, le paiement devenant une opration complexe qui dtache la
sortie d'units de paiement d'un patrimoine de son entre dans un autre. On peut
ainsi se demander si ces deux caractristiques ne font pas basculer la monnaie
dans la sphre du crdit: la monnaie est un systme d'information qui libelle des
dettes et les teint; ds lors que l'on introduit le temps dans ce processus, et que
ce temps emporte des consquences pcuniaires 1, le concept de monnaie est
abtardi et pas pas remplac par celui de crdit. En la rapprochant de son
essence immatrielle, l'acclration du dveloppement de la monnaie ouvre ainsi
la voie une possible disparition de la monnaie, son remplacement dans les
relations sociales par quelque chose de mieux adapt aux exigences des
transactions modernes 2.
Les lignes de cette volution ne sont pas certaines; mais il ne serait pas
tonnant qu' l'poque o la sphre financire gagne son autonomie par rapport
la sphre conomique, elle ne cherche pas galement se forger l'instrument
propre de son fonctionnement, qui n'est plus tout fait la monnaie matrielle
mais un compos financier construit autour de l'unit de paiement. Quoiqu'il en
soit, si la monnaie venait disparatre dans les formes rassurantes et familires
que nous connaissons encore, si l'volution des techniques devait rduire la
monnaie circulant de main en main au seul souvenir que nous en aurions, il ne
serait pas certain pour autant que le concept de monnaie serait boulevers. Cette
disparition affecterait l'organisation matrielle, la prsentation et la gestion des
units de paiement; mais cette substitution laisserait survivre ce qui est le fonds
primitif de la monnaie, son essence indpassable hors laquelle les relations
sociales ne seraient plus possibles: l'unit de valeur.
1 Celles-ci sont perceptibles dans de nombreux domaines: crdit gratuit ralis
par les cartes de crdit; produits financiers de plus en plus faciles transformer en
moyens de paiement (certificats de dpts, et, demain sans doute, comptes vue
rmunrs), ou de mieux en mieux mobilisables (S.I.C.A.V.).
2 La France de la fin des annes quatre-vingt est un des meilleurs exemples de ce
mouvement, o l'on assiste un dcloisonnement sans prcdent des marchs
montaires, en mme temps qu' une vritable invasion de la socit civile par les
produits financiers.
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INDEX
Les numros renvoient aux paragraphes et non aux pages
Les caractres gras renvoient un ensemble de paragraphes, partir du
numro indiqu: 473 signifie 473 et s.
Le symbole (n.) renvoie une note du paragraphe mentionn.
A
Accession 322, 333, 429
Acompte 473
Action estimatoire 249 (n.)
Analyse en termes rels 5
Ancien Franc 50
Assurance-incendie 400
B
Bail 323, 405, 419, 429
Banque de France 74, 178, 180, 187,
478
Billet de banque 20, 60, 73, 81, 89,
91, 126, 137, 176, 270 (n.), 441
destruction 127
meuble du domaine public 183
perte 187
remplacement 181
Bons des Chambres de Commerce 6S
c
Carte de paiement 81, 95, 99, 101,
119, 195,208'
mmoire 121, 210
Change de monnaie
interne 100, 138
externe 141
Chque 81, 97, 99, 101, 195, 207
de voyage 111
414
INDEX
Chose de genre 123, 124, 134
Clause d'adaptation 375, 382
Clause d'chelle mobile 284, 286,
329, 338,375
histoire 383
indexation gnralise 372, 389
indexation interne 341, 397 (n.)
Clause-devise 164, 165, 167, 283,
383
Clause-or 283, 383
Compte en banque 20, 23, 75, 90,
101, 194, 270 (n.), 441
nature juridique 196
Consignation 464, 466
Consomptibilit 123, 130
Contrat (fixation du prix) 323, 338,
382
Cours des Monnaies 7
Cours forc 89, 95,113,283
Cours lgal 41, 74, 89, 95, 111,
177,283 (n.), 461
Cration montaire 61,70,75,178
D
Denier 52
Dpt 196,241,293,474
Dette de valeur 221, 243, 252, 305,
335,456
en Allemagne 306, 311
en France 306, 315,345
indexation 286,339
Dommages-intrts 155, 476
Donation 45, 242, 250, 326, 347
entre poux 243, 315, 348, 380
Droit pnal douanier 161
E
change
contrat 139, 1S6
sens large 30, 83
ECU 78, 186 (n.)
Enrichissement sans cause 312, 334,
480
talon-or 147
talon de change-or 147
tat (et monnaie) 57, 385
thorie tatique 60, 273, 283
thorie sociologique 62
souverainet 68, 269
tat (et moyens de paiement)
billets 176
responsabilit 190
F
Faux-monnayage 168
billets 189
monnaie scripturale 206
Fongibilit 123, 134
intra-montaire 136
inter-montaire 141
G
Gage 241
Ganmtie d'viction 350
INDEX
Masse montaire 9 (n.)
415
Gestion d'affaire 186, 192, 334
1
Imprvision 376, 427
Indice 286, 329
indice des prix 362, 371, 384, 399
cot de la construction 405
Indivisibilit 243, 353
Inflation 311, 314, 359, 469
dfinition 361, 388
effets 365, 367
Instrument montaire 85, 89, 96,
111, 195, 206
spciaux 111
J
Jetons de casino 111
L
Lsion 156, 247, 322, 377, 420,
429
Lettre de change 85, 98, 165
Lien rcurrent 55 (n.), 61
Loi de Gresham 89 (n.)
M
March montaire 148, 160,478
Mesure 50, 54, 72, 88 (n.), 117, 125,
225,267
Monnaie
approche conomique 3, 13
conception 7, 9, Il, 81, 155, 211,
450,488
cours 42, 150, 452
crance 91
crdit 101, 489
divisionnaire 65, 137
trangre 141,159, 283, 329,
452
fiduciaire (voir billet de banque)
fluctuations 220, 223, 255
fonctions 5, 6, 14 (n.), 32, 67, 83,
117
gnrique 126, 140, 142, 149, 160
marchandise 3, 146, 159, 237,
246,456
mtallique 3, 34, 50 (n.), 60, 88,
89 (n.), 146
origine 30 (n.)
proprit 173
scripturale (voir compte en banque)
signe 3.
spcifique 126, 140, 142, 149, 160
Monnaie de compte (systme de) 34,
5 1, 235, 241 (n.), 251 (n.), 253,
263,266, 298
Monnaie "lectronique" 86, 89
Monnaie obsidionale 62, 66 (n.)
Monnayage 71, 88, 267
Moyens de paiement 9, 14, 20, 44,
81,85
Mutations montaires 268, 274
N
Nominalisme 255, 257
416 INDEX
article 1895 C. civ. 285 (n.), 290,
291,409
de circulation 268, 278, 286,
299
d'valuation 278, 280
fondement 297
fonnulation 259, 277
historique 260, 273
Nullit (de l'obligation) 244, 327, 350
o
Obligation (classification) 154, 217
Obligation alimentaire 322, 333,
336 (n.), 346, 381, 384, 399,402
Obligation alternative 335, 442
Obligation en nature 154, 220, 229,
231
Obligation en valeur 229, 319
Obligation montaire 14, 154, 213,
231, 256
-libelle en monnaie trangre 126,
452
- libelle en units de paiement 37,
45, 171, 237, 295, 328, 394, 443,
455
- libelle en units de valeur 37,
252,295,328,443,445
- objet 218,225, 251, 286, 314,
319,336,352,412,418
Offres relles 43, 464, 466
Ordonnances de 1958-1959 341, 383,
400, 401, 412, 425 (n.)
p
Paiement 14, 17,33, 107, 167, 171,
433
division 471
droit commercial 434, 436, 448
fait juridique 468
nature 441
option de place 442
Pice de monnaie 18, 20, 70, 81,
176,267
publicit 177
Prt d'argent 45, 196, 233, 238, 291,
324, 326, 343, 410
rapport de prt 349
Prix 26,28,49, 135, 143,232, 323,
341,362
R
Rapport des libralits 221,241 (n.),
315,334,347,380,413,415,424
- rapport de prt 349
Rcompense 241 (n.), 315, 325, 348,
380, 411, 413
Rduction des libralits 315
Rente viagre 401
Rparation du prjudice 312,313 (n.),
322,332,333,381,420,480
Rptition de l'indu 238, 244
Restitution (dette de) 45, 234, 245,
293,312,413
Revalorisation lgislative 378, 401
s
Seigneuriage 71,88,178,271,409
Soulte 30, 157
Subrogation personnelle 465
INDEX
rutilisabilit 101
valeur de l'unit 254
417
Subrogation relle 355, 358
Support montaire 85, 86, 93, 100,
126, 136, 174, 195
T
Tlphone (jetons et cartes) 111, 121
Temps 54, 220,421
Ticket de mtro 111
Ticket-restaurant 111
u
Unit de paiement 20,26,37, 171,
186,231,299,443,457
droit subjectif 41
pouvoir 42
pouvoir d'achat 27, 39, 50, 53,
137,149,307,412
Unit de valeur 19,30,47,77, 125,
171, 186,231,306,393,489
mesure 50, 54
valeur de l'unit 49, 55, 299
Units montaires 16,25,32, 215,
298
v
Valeur 42, 47, 55, 232, 304, 323,
332, 341
rserve de valeur 117, 173
caractre social 329, 406
Valorisme 255, 257, 259, 263, 275,
280, 288, 295
conventionnel 283, 286
lgal 282, 378, 401
Vente 128, 132, 139, 142,156,327,
429,437
Virement 90, 98, 195
"
TABLE DES MATIERES
PRFACE ~ 1
INTRODUCTION 1
PREMIRE PARTIE .
Approche statIque de la monnaIe
TITRE 1
Le concept de monnaie
Chapitre 1 - Aspects analytiques 19
Section 1- Le fonctionnement de la monnaie 20
1. Prsence des units dans le processus montaire 20
2. Spcificit des deux units 25
3. Solidarit des deux units 28
Section II - Analyse juridique des units montaires 32
1. L'unit de paiement 32
2. L'unit de valeur 38
Chapitre II - Aspects organiques 48
Section 1- Critique de la thorie tatique de la monnaie 50
Section II - Place de l'tat dans la cration montaire 58
420 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRiV
TITRE II
Les manifestations de la monnaie
Chapitre 1- Description juridique des moyens de paiement 72
Section 1 - Fonctionnement des moyens de paiement. 72
1. Les supports montaires 74
A. Les supports naturels 74
B. u billet de banque 76
C. La monnaie scripturale 78
2. Les instruments montaires 83
A. Typologie des instruments montaires 83
1. Description des instruments montaires 83
2. Instruments montaires spciaux 92
B. Liens entre supports et instruments 95
1. Les supports sans instruments 95
2. Passages d'une catgorie une autre 97
Section II - Caractristiques juridiques des moyens de paiement 99
1. La monnaie comme chose de genre l00
2. La consomptibilit de la monnaie l05
3. La fongibilit de la monnaie l07
A. La fongibilit intra-montaire l09
B. La fongibilit inter-montaire 112
Section III - Spcificits juridiques des moyens de paiement. 115
1. Regards du droit franais sur le franc 118
2. Regards du droit franais sur les monnaies trangres 126
Chapitre II - Appropriation des moyens de paiement 139
Section 1 - Rgime de la monnaie fiduciaire 140
1. La proprit des pices et des billets 140
2. La mise disposition des pices et des billets 147
Section II - Rgime de la monnaie scripturale 155
1. La proprit de la monnaie scripturale 156
2. Les consquences du rle du banquier 163
TABLE DES MATIRES
D E U X I ~ E PARTIE
Approche dynamIque de la monnaie
421
TITRE 1
Dfinition de l'obligation montaire
Chapitre 1- Objet de l'obligation montaire 178
Section 1- Classification des obligations selon leur objet. 178
1. Distinction des obligations montaires et en nature 179
2. Reconstitution de la classification des obligations 183
Section II - Statut des obligations de somme d'argent. 187
1. Les obligations libelles en units de paiement. 191
A. Typologie des obligations libelles en units de paiement. 192
B. Rgime des obligations libelles en units de paiement. 199
2. Les obligations libelles en units de valeur 205
Chapitre II - Rgime de l'obligation montaire 210
Section 1 - laboration du contenu du nominalisme 213
1. Le nominalisme et la monnaie mtallique 216
A. Le monnayage et l'apparition du nominalisme 216
B. La thorisation des intrts du Pouvoir politique 220
2. Le nominalisme et les systmes montaires actuels 224
A. Le nominalisme d'valuation 226
B. La validit du nominalisme de circulation 231
Section II - Les fondements du nominalisme 234
1. Le prtendu fondement textuel du nominalisme 234
2. Le fondement institutionnel du nominalisme 238
422 RECHERCHES SUR LA MONNAIE EN DROIT PRiV
TITRE II
Fonctionnement de l'obligation montaire
SOUS-TITRE 1
Le compte de l'obligation montaire
Chapitre 1 - Le jeu de la valeur dans l'obligation
de somme d'argent 248
Section 1- La prsence de la valeur dans l'obligation 249
1. L'avnement historique de la valeur dans l'obligation 249
2. La recherche de la valeur propre l'obligation 255
Section II - Les principes de l'ancrage la valeur 263
1. L'ancrage une valeur prexistante 266
A. us rnpIX>rts involontaires 267
B. us raPIX>rts volontaires 274
2. L'ancrage une valeur subsquente 281
A. Description de l'ancrage la valeur subsquente 281
B. Lgitimit de l'ancrage une valeur subsquente 287
Chapitre II - L'utilit de la valeur dans l'obligation
de somme d' argent 293
Section 1 - Description du phnomne inflationniste 295
1. L'approche conomique 295
A. Le concept d'inflation et sa mesure 295
B. Les modalits d'une ventuelle revalorisation des obligations 300
2. L'approche IX>litique 303
A. La protection des parties contre l'rosion montaire 304
B. Le rle de l'tat dans la lutte contre l'inflation 312
Section II - Traitement juridique du phnomne inflationniste 318
1. Applications de l'ancrage la valeur 321
A. Les applications satisfaisantes 322
B. Les applications souhaitables 327
2. Bilan de l'ancrage la valeur 336
A. Les avantages de l'ancrage 337
B. Les inconvnients de l'ancrage 342
TABLE DES MATIRES 423
SOUS-TITRE II
Le paiement de l'obligation montaire
Section 1- L'excution de l'obligation montaire 353
1. La nature du paiement montaire 353
2. Application au paiement en monnaie trangre 362
Section II - Les conditions du paiement montaire 368
Section III - L'inexcution de l'obligation montaire 374
1. L'excution partielle de l'obligation montaire 376
2. L'inexcution totale de l'obligation montaire 379
CONCLUSION 385
BIBLIOORAPHIE 393
INDEX 413
TABLE DES MATIRES 419
Impression, faonnage par
1 M P R f MER 1 E
FRANCEPQ9
CAHORS
N d'impression: 20934FF
Dpt lgal: septembre 1992
L.G.D.J.-E.J.A.
N diteur: 2494

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