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PAINEL: REFORMA DO ESTADO, JURISDIO E PROCESSO CIVIL

A DR ANA CRISTINA BRENNER: Bom-dia. Sou Procuradora do Estado e com imensa satisfao que dou incio aos trabalhos neste segundo dia do nosso I Congresso Internacional Revisitando o Direito Pblico. Saliento que me sinto honrada por estar diante de uma platia to seleta. Sado, inicialmente, os organizadores deste evento que uma realizao conjunta da Escola Superior de Advocacia Pblica do Estado do Rio Grande do Sul ESAPERGS, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, que faz com as pessoas a Dr Mrcia Pereira Azrio, Presidenta da Escola, Prof. Juarez Freitas, Coordenador do Programa de Ps-Graduao de Direito desta Universidade. Estendemos nossos agradecimentos aos patrocinadores deste I Congresso Internacional Revisitando o Direito Pblico: CEEE e BANRISUL. Nossos agradecimentos so extensivos, tambm,

Faculdade de Direito da PUC, parceira neste Congresso por intermdio do Programa de Ps-Graduao em Direito e Departamento de Direito Pblico. Feitos esses registros obrigatrios, protocolares, informo que foram convidados para participar do Painel desta manh juristas de predicados excepcionais e que vo tratar do importante tema Reforma do Estado: Jurisdio e Processo Civil. Passo, desde logo, a chamar os integrantes da Mesa para compla. Dr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Dr. Marcelo Lima Guerra: Dr. Ernesto Toniollo. (Palmas) Antes de dar incio s apresentaes, informo que o tempo estimado para cada apresentao de 45 minutos. Aps o trmino das trs palestras, sero concedidos cinco minutos ao debatedor para formular suas consideraes ou perguntas e mais dez minutos aos palestrantes para as respostas. Aps, sero respondidas eventuais perguntas dos congressistas, as quais devero ser formuladas por escrito e entregues s recepcionistas do evento. De imediato passo a apresentar o primeiro Painelista desta manh, Dr. Marcelo Lima Guerra, que ocupa distintssimo lugar na galeria dos consagrados juristas do pas, tendo sido presena constante nos mais importantes eventos cientficos de prestigiosas instituies. O Dr. Marcelo possui extenso currculo do qual, resumidamente, destacamos: graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear; Mestre e Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; foi visiting scholar na Tulane Law School, em Louisiana, Estados Unidos da Amrica e realizou Ps-Doutorado na Universit degli Studi di Pavia, na Itlia; Professor dos cursos de graduao e mestrado em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear; membro do corpo Docente externo da Universit Degli Studi di Catania, na Itlia; publicou vrias obras entre livros e artigos em revistas especializadas; captulos em obras coletivas. Dos livros, destacam-se: Execuo Indireta, editado pela Revista dos Tribunais, em 1998, cuja edio atualmente se encontra esgotada; e Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na Execuo Civil, lanada em 2003 pela mesma editora. Sem mais delongas, passo, de imediato, a palavra ao Professor Marcelo de Lima Guerra, para que faa sua exposio, sendo que o tema ser a Filosofia da Linguagem, Ontologia Jurdica e as Relaes Possveis entre Legislao e Jurisdio. O DR. MARCELO DE LIMA GUERRA: Carssimo Dr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, grande referncia da minha vida acadmica e de quem tive o privilgio de me tornar amigo, na pessoa de quem sado os integrantes da Mesa.

Antes de mais nada, gostaria de agradecer Comisso Organizadora deste evento pelo convite formulado, oportunidade nica de estar mais uma vez no Rio Grande para trocar idias com essa turma to interessante, pois aqui se faz um estudo do Direito muito srio, sobretudo a respeito do Processo Civil. Quero, tambm, parabenizar a Comisso pela organizao deste evento e, tanto os agradecimentos quanto os cumprimentos, os fao na pessoa da Dr Mrcia Pereira Azrio. Entrando no nosso tema, gostaria de decepcion-los acerca do que parece ser uma promessa muito importante na minha palestra. Apesar deste ttulo pomposo, me proponho a tecer consideraes, as mais modestas possveis, mais voltadas a identificar problemas do que propriamente solucion-los. Apenas com essa melhor identificao, que espero proporcionar, talvez seja feito um encaminhamento mais adequado das solues possveis. Tentei muito enxugar esse ttulo, reduzi-lo, mas achei que se o trocasse para Linguagem e Judicirio talvez ficasse mais pomposo ainda, porque s vezes os termos simples podem dar a idia de mais complexidade, e assim deixei como est. Esclareo que simplesmente procurarei, a partir de contribuies que a filosofia da linguagem oferece para a compreenso da ontologia da norma jurdica, para a compreenso do que a norma jurdica, demonstrar que possvel enxergar melhor o papel do Judicirio, sobretudo nas suas relaes com o Legislativo. A minha preocupao, inicialmente, no tanto dizer definitivamente o que deve ser o papel do Judicirio, mas, com essas ferramentas, enxergar o que no pode ser o papel do Judicirio. Sobretudo, fazer uma crtica concepo tradicional, concepo tradicional esta que, inclusive, encampada de forma implcita, mesmo por aqueles mais avanados. Uma concepo tradicional na relao entre legislativo e judicirio. Tentei fazer alguma coisa bem modesta. Se eu me exceder, devo culpar o chimarro, porque domingo comprei a minha primeira cuia. Tomei tanto chimarro que no consegui dormir, e reformulei bastante a minha palestra. Ento, o chimarro, que uma maravilha e j estou iniciado nas suas artes pode ter uma parcela de responsabilidade. Tradicionalmente, e esse um dos pilares do Estado de Direito, a atuao judiciria concebida de uma determinada maneira, que chamo de modelo tradicional. Esse modelo tradicional, para simplificar, traduzo ou sintetizo num enunciado prescritivo: o juiz devese limitar a aplicar a norma criada pelo legislador. Por que essa opo por um enunciado prescritivo? Porque muitas vezes ns escondemos opes nossas sobre o que deve ser, dizendo-as como algo da ordem do

que . Ento, so muitas as possibilidades de atuao do judicirio, so muitas as possveis relaes entre ele e o legislativo. E na concepo tradicional se adota uma idia a respeito de como deve ser essa atuao. Essa idia, como referi, um dos pilares do Estado de Direito porque a idia fundamental do Estado de Direito submeter a atividade de todos, inclusive do Estado, a normas, e a normas que sejam prconhecidas. Alis, este foi um ponto muito bem explorado, ontem, pelo Professor Rosenfeld. O corolrio disso, portanto, que o juiz, dentro dessa funo que j existia antes da idia do Estado de Direito, que aquela de resolver os conflitos da sociedade, nessa atuao se limite a utilizar como critrio de soluo leis preexistentes, que no seria ele, juiz, quem faria. Acredito ser uma sntese fiel da concepo tradicional, este enunciado em forma de prescrio de que o juiz deve-se limitar a aplicar a norma do legislador. Esta concepo tem pressupostos. Para que ela seja vivel, para que seja uma prescrio realizvel necessrio que concorram duas condies, dois pressupostos. Primeiro, que a norma a ser aplicada pelo juiz seja inteiramente produzida pelo legislador. Se o juiz deve-se limitar a aplicar a norma que o legislador faz, o legislador deve fazer essa norma integralmente. Segundo, essa norma feita pelo legislador deve ser passvel de um conhecimento direto pelo juiz, ou seja, para que o juiz se limite a aplicar a norma feita pelo legislador essa norma deve ser efetivamente feita pelo legislador e conhecida, ou passvel de conhecimento direto, objetivo, pelo juiz. A adoo desse modelo se traduz na observao das seguintes conseqncias: tanto na ausncia quanto na hiptese de contradio de normas existentes, o juiz est impossibilitado, pragmaticamente, de atuar, j que essa atuao consistiria em fazer algo mais do que aplicar normas preexistentes. Se o juiz deve se limitar a aplicar as normas que o legislador faz, se no h nenhuma norma aplicvel ao caso, se a conduta que o juiz deve decidir se proibida ou obrigatria no est qualificada como tal em nenhuma norma feita pelo legislador, o juiz no pode seguir o modelo tradicional, ele deve ficar inerte. O mesmo se diga no caso de antinomias e tambm numa hiptese intermediria, que no seria exatamente antinomia, mas de pluralidade de normas, no necessariamente antinmicas, mas impossveis de serem cumpridas ou seguidas simultaneamente. Quando h mais de uma norma qualificando diferentemente, contraditoriamente, a mesma conduta como devida, tambm o juiz no pode se limitar a aplicar a norma preexistente. No caso, h excesso de normas. Tanto numa hiptese como em outra o juiz deve-se limitar a ficar parado, se quiser seguir o modelo tradicional.

Um dado bvio que tem sido durante tanto tempo ignorado e agora comea a ser percebido e ontem assistimos a palestra do Professor Eros, que em vrios momentos chamou a ateno para esse caso de que da atuao do legislador, identificada como a atuao que faz a norma, aquilo que ns conhecemos simplesmente aquilo que nos dado diretamente, uma seqncia de expresses lingsticas de um texto. Aquilo que da ao do legislador pode, no sentido de ser factvel, ser diretamente conhecido pelo juiz um texto ou um mero conjunto de expresses lingsticas. Uma outra obviedade, e essa foi ponto de insistncia do Ministro Eros, em alguns de seus artigos e trabalhos recentes, que a norma, supostamente feita pelo legislador, no pode ser confundida com o texto. Vejam, vamos proceder de uma forma bem modesta, aqui. No vamos deduzir nada dessa constatao. Podemos realmente constatar que a norma, o que quer que ela seja, no se confunde com o veculo lingstico normalmente utilizado para express-la, com este simples exerccio: se encontrarmos num cartaz esses trs enunciados: proibido fumar; No smoking; Vietato fumare e podemos at acrescentar um smbolo, uma gravura com um cigarro, uma fumacinha e um risco dificilmente vamos entender que esses trs enunciados expressem trs diferentes normas. No entanto, so trs enunciados inteiramente diferentes. E esses trs enunciados veiculam uma mesma norma. Admitindo, por exemplo, que o Cdigo Civil Brasileiro um conjunto de normas, traduzir o CCB para um outro idioma no significa criar um outro conjunto de normas. Ento, a norma, por essa constatao, justamente aquilo que preservado na traduo de texto. E isso que preservado na traduo de texto de qualquer espcie o sentido desse texto. A norma, portanto, seria o sentido do texto! Ento, aqui vai uma primeira aproximao com a ontologia da norma. A norma jurdica o sentido de uma ao lingstica legislativa, ou seja, o sentido de uma ao consistente no uso de determinado texto legislativo. Vamos admitir que em nosso sistema, no nosso Estado atual, no qualquer pessoa que pode criar normas jurdicas e vamos dar, portanto, um nome quele que est autorizado a criar normas jurdicas: legislador. Na nossa experincia comum identificamos que essa ao do legislador, de criar normas jurdicas, realizada por intermdio da produo de textos. Claro, a norma pode ser sentido de outras coisas. Texto pode ser interpretado num sentido muito amplo para abranger qualquer comportamento. No nosso caso, so expresses lingsticas.

Ento, se a norma feita pelo legislador, por intermdio da emisso de textos de expresses lingsticas, numa primeira aproximao a norma seria o sentido deste ato legislativo. Essa s uma primeira aproximao, porque mesmo admitindo essa compreenso da norma, existem muitas variantes possveis. J nessa definio, meramente aproximada e preliminar da norma como um sentido, ou uma entidade semntica, j se pe em xeque o modelo tradicional, porque se aquilo que direta e objetivamente conhecido da atuao do legislador, da qual a norma seria o sentido, apenas o texto, ento aquele pressuposto do modelo tradicional de que a norma deve ser diretamente conhecida pelo juiz para que ele possa se limitar a aplic-la est se no inteiramente comprometida, pelo menos ameaada. Ameaada porque aquilo que diretamente o juiz conhece o texto e a norma no um texto. Eu digo para no superestimarmos a distino entre norma e texto e a caracterizao da primeira como sentido do ato de produzir o segundo, pois dela no se pode deduzir muita coisa. Apenas a distino entre norma e texto traz uma necessidade de reflexo sobre o modelo tradicional, sem implicar, por si s, a total refutao dele. Na verdade, seria possvel salvar o modelo tradicional se for possvel, partindo do texto, e exclusivamente do texto, chegar at a norma. Ento, h pelo menos duas tentativas de salvao para o modelo tradicional, para que aquela prescrio em que ele se traduz seja vivel, seja praticamente realizvel. Assim, incorporando a noo de norma como sentido, seria possvel salvar o modelo tradicional se a norma produzida pelo legislador for integralmente determinada pela via cognitiva, pelo juiz, com base, exclusivamente, nas informaes contidas no texto produzido pelo legislador e, excepcionalmente, em outras fontes que tambm possam ser diretamente acessveis. Essa seria uma possibilidade, se verificada, de salvar o modelo tradicional. Portanto, importante fazer essa advertncia, no podemos, simplesmente, dar o salto: se a norma no se confunde com o texto legislativo, logo o juiz cria a norma. fato que por se tratar a norma do sentido de um texto, da norma criada pelo legislador tudo o que o juiz tem acesso direto um texto! tambm bvio que, de uma certa maneira, ainda por definir, ele ir produzir essa norma. Mas, o fato de ele produzir essa norma no quer dizer que a contribuio dele seja de tal ou qual extenso. Essa produo pode constituir apenas uma recuperao objetiva de um sentido j codificado no texto. Afinal de contas, em todas as nossas comunicaes, no telefone, fax, Internet, temos um emissor e um receptor; o receptor tambm produz, nesse sentido, a informao que foi codificada pelo emissor, s que essa produo se traduz numa mera reproduo.

importante chamar a ateno para isso porque necessrio proceder com a mxima cautela, at porque comungo da f da racionalidade, acredito sempre que a racionalidade, seno inteiramente alcanvel, realizvel, merece ser buscada. Ento, existe salvao para o modelo tradicional se for possvel ao juiz identificar a norma criada pelo legislador, com base nos elementos puramente textuais ou em alguma outra fonte tambm diretamente acessvel pelo juiz, como so os elementos textuais. Para continuar a investigao, importante uma distino, feita no mbito da filosofia da linguagem, entre aquilo que se costuma chamar sentence meaning e speakers meaning, isto , entre o significado de palavras e sentenas, que aqui chamarei de significado lingstico e o significado do uso de palavras e sentenas, que aqui chamarei de significado pragmtico. Faz-se, assim, a distino entre o significado das palavras por oposio ao significado do uso das palavras. Ento, as palavras, as sentenas e as frases so dotadas de um significado por si mesmas. Esse significado que palavras e sentenas tm, um significado fixo, invarivel, independente de contexto, justamente por ser um significado fixado por convenes de linguagem. Por exemplo: o enunciado eu sou gacho tem o mesmo significado, quem quer que o pronuncie. O significado do mero enunciado eu sou gacho fixo, constante, a gente conhece, entende, independente de quem seja o enunciador desse enunciado. H, todavia, o significado do uso de palavras e sentenas, ou seja, o speakers meaning, aqui denominado significado pragmtico. O significado do uso de expresses lingsticas aquele que revela uma inteno do usurio em comunicar algo. Esse significado varivel, dependente do contexto, at porque se traduz numa inteno comunicativa do usurio de um texto a ser interpretado pelo ouvinte. Um exemplo: eu sou gacho, pronunciado por mim significa que eu sou gacho; pronunciado por voc, significa que voc gacho. Vejam como diferente o significado pragmtico, e muito mais rico do que se possa imaginar. Utilizando as palavras, podemos nos afastar de uma maneira radical do significado lingstico das palavras que utilizamos. Por exemplo, se algum pergunta se eu gosto de carne e eu respondo que sou gacho, estou dando uma resposta muito eficaz, fcil de ser identificada acredito que pelo menos aqui, em Porto Alegre e que no tem nada a ver com o significado lingstico do enunciado eu sou gacho. Esse exemplo pode ser reproduzido de vrias maneiras, como, por exemplo, perguntando a um francs se ele sabe cozinhar e ele diz (para responder afirmativamente): eu sou francs; ou perguntando a um cearense se determinado chapu cabe na cabea

dele e ele diz (para responder negativamente): eu sou cearense (risos). Vejam como podemos significar muito alm das nossas palavras. No entanto, no h nada de arbitrrio nisso e compreender essa lgica uma das maiores conquistas da filosofia da linguagem contempornea. Por enquanto, nos vale fazer a distino entre o significado lingstico das palavras e o significado pragmtico para encaminhar a tentativa de salvar o modelo tradicional. Numa primeira tentativa de salvar o modelo tradicional, podemos assumir que o sentido que a norma , ou o sentido da ao lingstica legislativa se resume ao significado lingstico das palavras utilizadas pelo legislador, ou seja, se a norma for esse sentido, na verdade ela seria um significado (pragmtico, posto que significado do ato legislativo) inteiramente determinvel a partir do significado das expresses ocorrentes no texto legislativo. Assim, o modelo estaria salvo, porque o significado lingstico, embora seja produzido pelo intrprete, essa produo se assemelha reproduo que um aparelho de telefone faz a partir daquele sinal que emitido pelo fio. Vamos lembrar que numa comunicao telefnica produzido o som, que convertido em sinal eletromagntico, o qual decodificado em som pelo outro aparelho. O outro aparelho, portanto, tambm produz o som, mas na verdade essa produo se limita a uma reproduo. nesse sentido que o modelo tradicional estaria a salvo, se fosse possvel reduzir o significado que a norma ao significado das expresses lingsticas utilizadas pelo legislador. No entanto, essa soluo se revela invivel, de imediato, ainda que no se possa dizer, agora, se essa inviabilidade circunstancial ou necessria. Numa verso otimista das coisas ela circunstancial; na verso pessimista ela necessria, no tem como o significado da ao lingstica ser reduzido ao significado das expresses utilizadas para cometer essa ao lingstica. Pois bem, por que invivel considerar a norma como sentido inteiramente determinvel a partir do significado das expresses lingsticas utilizadas pelo legislador, em seu texto legislativo? Porque a ambigidade e a vagueza das expresses lingsticas geram uma situao que poderemos chamar de polinomia, para fazer um paralelo com a polissemia, isto , mais de uma norma seriam igualmente veiculadas por um nico texto legislativo. Vou dar um exemplo. H um texto constitucional que prega que no haver priso civil por dvida, salvo... etc. Podemos detectar que expresso dvida ambgua, porque tanto pode significar obrigao de pagar quantia, como pode significar obrigao civil tout court. Essa ambigidade insolvel no plano puramente lingstico, como todas ambigidades o so. E essa ambigidade se traduz da seguinte maneira: desse texto constitucional

podemos extrair duas normas distintas, uma que veda a priso civil para a tutela de qualquer obrigao civil, salvo naquelas hipteses; e, outra, que veda a priso civil apenas para a tutela executiva das obrigaes de pagar quantia (salvo naquelas hipteses excepcionais). So duas normas diferentes e o juiz, que deve se limitar a aplicar a norma criada pelo legislador, no pode fazer nada porque se ele realizar a escolha de uma dessas normas ele j estar deixando de cumprir aquela prescrio, que se traduz no modelo tradicional. Assim, em todo caso de ambigidade, em todo caso de qualquer expresso lingstica no texto legislativo, temos como conseqncia uma pluralidade de normas igualmente recuperveis ou decodificveis, do texto legislativo. Isso torna invivel o modelo tradicional. Ser que essa inviabilidade circunstancial ou ela necessria? Seria necessria se for ineliminvel a ocorrncia de expresses ambguas. Da linguagem natural ineliminvel a ambigidade e a vagueza. Quanto a isso no h a menor dvida, h bastante documentao a esse respeito, inclusive magnficos estudos de alguns juristas, cada qual, sua maneira, explorando essa idia da textura aberta da linguagem. importante, todavia, no descartar de plano a possibilidade de uso, pelo legislador, de uma linguagem formal. A linguagem formal no a linguagem especializada ou a linguagem tcnica, como a linguagem jurdica, a qual ainda a linguagem natural. A linguagem formal a linguagem inteiramente domesticada, com significado integralmente estipulado. Pois bem, pelo menos em tese seria possvel seguir o modelo tradicional se o legislador adotasse uma linguagem formal. No entanto, isso teria um preo que parece impossvel, e ningum se disporia a pagar. Haveria um aumento inadmissvel de situaes sem norma, que eu, para manter a correlao com a polinomia chamarei de anomia, isto o uso da linguagem formal seria absolutamente indesejvel porque implicaria um sistema normativo extremamente pobre, deficiente, onde um nmero esmagadoramente grande de situaes a serem decididas pelo juiz no teria uma qualificao pelo legislador. Ento, ainda com esse esforo muito generoso para salvar o modelo tradicional, por esse caminho de reduzir a norma ao significado lingstico, deveremos concluir que essa soluo indesejvel. Se no invivel completamente, ela , pelo menos, indesejvel. Haveria uma segunda tentativa de salvar o modelo tradicional, se pudssemos somar s informaes contidas nos textos legislativos outros materiais, outras fontes que sirvam de evidncias sobre a real

inteno do legislador, a fim de detectar, portanto, o significado do seu ato ao utilizar aquelas palavras; significado esse que, s vezes, vai alm, e at aqum, do significado das prprias palavras. Qual o exato, preciso significado do uso das expresses lingsticas pelo legislador algo que, nessa segunda tentativa, poderia ser detectado ou recupervel somando-se aos textos legislativos outras informaes, outras evidncias. O que poderia servir de evidncia objetiva da inteno do legislador? Identifico pelo menos quatro elementos. Primeiro, a circunstncia histrica da enunciao do texto legislativo. Esse pode ser um dado decisivo, contribuir bastante. Saber que o texto foi pronunciado por uma determinada pessoa, naquele ano em que se discutia tal e tal assunto etc., um dado relevante. Os outros dados todos so textuais. Tem-se, assim, os outros textos legislativos: o ttulo do cdigo onde se insere aquele dispositivo, o fato de ele se inserir naquele cdigo e no em outro, outros textos, outros cdigos que possam estar indiretamente relacionados com ele. Finalmente, temos os debates parlamentares dos quais s temos os textos e a exposio de motivos,que seria a fonte nmero um, reveladora das intenes do legislador, da qual, tambm, s temos o texto. Qualquer intrprete sabe que esse material insuficiente para determinar de forma objetiva, inequvoca, a real inteno do legislador. Mesmo com base nesse material, quando ele est inteiramente disponvel, o que no o caso, ainda assim nos restariam diversas opes de leituras de um mesmo texto legislativo. Recordo que o fato de existir mais de uma interpretao a um texto significa que possvel atribuir a esse texto mais de uma norma, e essa pluralidade de normas todas licitamente atribuveis a um texto, implica a inrcia do juiz, a prevalecer o modelo tradicional. A primeira observao, portanto, que h uma insuficincia pelo menos circunstancial. De fato, no h registro adequado de debates legislativos nem h, normalmente, exposio de motivos detalhada sobre as normas que so criadas pelo legislador. Nesse exemplo que dei sobre a priso civil no h nenhuma evidncia significativa que resolva essa questo. H diversos pontos que podem ser utilizados como evidncia, mas no conclusiva: o fato, por exemplo, a partir de que momento esse tipo de texto passou a figurar na Constituio, o fato de que na poca se combatia a priso por dvida, em sentido de obrigao de pagar quantia etc. Mas tais evidncias no so conclusivas. Agora, talvez essa insuficincia e aqui h um detalhe muito importante, um detalhe muito pessimista, diria que eu disse

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inicialmente ser circunstancial, ela talvez seja necessria, isto , no haveria como se ter evidncias suficientes sobre as intenes do legislador, porque essas prprias evidncias carecem de interpretao, j que todas as demais evidncias, alm daquelas consistentes em informaes sobre as circunst6ancias da enunciao do texto legislativo, so, tambm, textos: outros textos legislativos, textos de debates parlamentares e textos de exposio de motivos. E qual a inteno com que aqueles textos foram produzidos? Para tanto, seriam necessrias novas evidncias sobre isso. Essa uma conquista muito importante e desafiadora da filosofia da linguagem, ou seja, a existncia de regresso ao infinito na interpretao de qualquer texto. Como sair disso? No vou responder. Infelizmente no h uma resposta ainda para isso. Com base nessas afirmaes, sabemos que invivel essa soluo de acreditar na existncia de outras evidncias alm daquelas fornecidas pelo texto legislativo, permitindo a determinao nocriativa, a mera reproduo ou recuperao do significado que o legislador tentou nos transmitir com aquele texto. Portanto, no existem elementos contextuais, objetivamente determinveis pelo juiz que nos permitam determinar, em todas as circunstncias, o significado que o legislador efetivamente pretendeu comunicar. Ento, a concluso inevitvel, aps examinar essas duas tentativas de salvar o modelo tradicional, que ele , enquanto prescrio, irrealizvel (pelo menos circunstancialmente, na viso mais otimista). O prprio Estado de Direito requer uma reformulao, j que ele est assentado na possibilidade de que as normas sejam feitas pelo legislador e que elas sejam, objetivamente, determinveis no s pelo juiz, mas tambm pelos operadores em geral do Direito, sobretudo pelo sujeito de direito. Na verso menos pessimista, teremos uma inviabilidade circunstancial, ou seja, nem sempre a norma criada pelo legislador pode ser determinada pelo juiz. As situaes acima demonstram que, pelo menos circunstancialmente, a norma criada pelo legislador no pode ser identificada pelo juiz. Isso significa que se o juiz, segundo o modelo tradicional, deve se limitar a aplicar a lei feita pelo legislador, ele no pode atuar, j que essa sua atuao praticamente impossvel. Como ele vai aplicar a lei feita pelo legislador se, embora admitindo que o legislador tenha feito a lei, essa lei resta desconhecida? Isso se traduz em total esvaziamento do prprio ordenamento jurdico. De que adianta ter um ordenamento jurdico cujos elementos no podem ser conhecidos, no so determinados?

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Esses impasses tm sido resolvidos de uma forma lcita e muito inteligente, pela prtica judicial, pela doutrina. A doutrina, os juzes, os operadores do Direito, em geral, jamais seguiram o modelo tradicional, eles apenas dizem os juzes e os doutrinadores -, quando defendem o direito tradicional, que o juiz se limita a aplicar a lei. Mas, nenhum juiz jamais se limitou a tanto, isso de maneira no necessariamente ilegtima; a ilegitimidade da coisa est no seu carter de no revelar, na falta de transparncia disso que efetivamente fazem os operadores do Direito. Na verdade os operadores do Direito adotam um outro conceito de norma jurdica, implcito nas prticas judiciais lato sensu no s nas prticas de juiz, mas dos operadores de Direito. O que temos como norma, implcito nessas prticas? A norma no o sentido real que o legislador histrico realmente quis nos transmitir; a norma a tomada como sendo o sentido que um legislador ideal, inteiramente racional, teria a inteno de comunicar no texto legislativo, sendo ele produzido no momento da aplicao da norma, ou seja, da deciso de conflitos com base em normas gerais. Este o conceito da norma que torna vivel vrias promessas do Estado de Direito e de uma concepo de atuao do judicirio, submetida a um controle racional. A soluo, portanto, passa pela ontologia, devendo descartar aquele conceito de norma pressuposto pelo modelo tradicional, por tornar invivel o prprio Estado de Direito. Entrando, portanto, na ontologia profunda da norma, onde no mais a questo de constatao, mas de deciso, devemos decidir como sendo no o significado pragmtico, mas o significado pragmtico ideal, ou seja, o sentido que um legislador racional comunicaria com a produo daquele texto legislativo. Implicaes disso, para nos encaminharmos ao trmino. A norma resultado de um processo apenas iniciado pelo legislador histrico e concludo pelo juiz. No entanto, falar que a norma, invocar, trazer para a ontologia da norma a racionalidade do seu criador a ferramenta que temos para submeter a atividade do juiz, na concluso desse processo, a um controle racional. Porque o juiz no atuaria para completar com a sua subjetividade, pura e simplesmente, os buracos deixados pelo legislador histrico. O juiz deveria invocar a razo prtica com base na qual ele ps identificado o que seria uma inteno racional naquele caso. Com essa opo ontolgica podemos, de uma s maneira, em primeiro lugar, aprender bastante com a prtica. Essa tem sido a soluo que a prtica judicial adotou. Cada vez que aperfeioamos o texto legislativo, o que estamos fazendo tomando a norma como sendo no sentido ideal, no naquele sentido histrico. Depois, torna-se transparente a contribuio que o juiz d, de tal forma que ele no poder mais se

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furtar ao dever de fundamentao racional de sua atuao, dizendo: olha, eu no fiz lei; a lei foi feita pelo legislador. Desculpem-me, no posso fazer mais nada. No, ele est sempre criando na lei, de alguma maneira, e necessrio que essa criatividade dele se mantenha dentro de limites controlveis, dentro de limites racionais. Claro que aqui teramos outro problema que o da prpria viabilidade de uma razo prtica. Mas esse j tema para uma outra palestra que ainda no sou capaz de fazer. Espero que quando estiver apto para tal, mais uma vez me convidem para vir aqui. Muito obrigado. (Palmas)

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