PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO REA DE CONCENTRAO EM DEMANDAS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS

Rosane Beatris Mariano da Rocha Barcellos Terra

O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS VOLTADAS AOS AFRODESCENDENTES E EGRESSOS DA REDE PBLICA DE ENSINO COMO SUPORTE EFETIVADOR PARA O INGRESSO NAS UNIVERSIDADES

Santa Cruz do Sul, novembro de 2006

Rosane Beatris Mariano da Rocha Barcellos Terra

O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS VOLTADAS AOS AFRODESCENDENTES E EGRESSOS DA REDE PBLICA DE ENSINO COMO SUPORTE EFETIVADOR PARA O INGRESSO NAS UNIVERSIDADES

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado, rea de Concentrao em Demandas Sociais e Polticas Pblicas, Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Clovis Gorczevski.

Santa Cruz do Sul, novembro de 2006.

AGRADECIMENTOS

A elaborao desse trabalho somente foi possvel pela dedicao, apoio e pelas mos arregaadas de algumas pessoas muito queridas e especiais, as quais, fao questo de nomin-las e externar meu mais sincero agradecimento. Primeiramente, agradeo ao meu Orientador Prof. Dr. Clovis Gorczevski pelo amparo, dedicao incansvel e imensurvel que se deu desde a providncia na aquisio de materiais estrangeiros, at o momento do ombro amigo, quando da exausto diante do percurso. As colegas e parceiras do mestrado, do Grupo G6. As amigas Danielle Salla e Claudia Cagliari, companheiras de viagem, das madrugadas de estudo e de amizade e irmandade sinceras. A amiga, irm e mestra Daniela Richter por ter acreditado em mim, no meu projeto e por ter se afastado de seus familiares para comigo virar dias e noites, pois sem isso este trabalho talvez nem pudesse ter sido possvel e, por outros tantos momentos e situaes que o sentido da palavra agradecimento no expressa tudo o que eu gostaria de aqui gravar. Aos meus pais, Renato e Alba Barcellos, pela existncia de vida e crditos depositados na minha pessoa e, por fim, em especial, a razo da minha vida, minha amada filha Ana Carolina Barcellos Terra, que muito mais do que filha, me d apoio e exemplos de maturidade, assumindo, por vezes, o papel de me e, ao meu esposo Domingos Terra Filho, pela incondicionalidade de sua compreenso, amor, carinho e estmulo de persistncia.

A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcional desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade, seria desigualmente flagrante, e no igualmente social. (Ruy Barbosa)

RESUMO

A presente dissertao fruto da inquietao frente aos postulados que envolvem a temtica da igualdade. Versando sobre a efetivao do Direito Fundamental e constitucional Igualdade como pressuposto cidadania e dignidade da pessoa humana, visto que ambos so fundamentos do Estado Democrtico de Direito, dentre outros. O trabalho procurou, ademais, demonstrar a trajetria do Princpio da Igualdade no desenvolvimento social, poltico e jurdico da experincia doutrinria nacional e internacional, bem como analisar a insero de Aes Afirmativas na modalidade de reserva de cotas destinada parcela da populao afrodescendente e egressos do ensino pblico como forma de incluso social. Assim, de forma prospectiva, a pesquisa busca verificar a viabilidade ou no de um possvel afronte ao princpio em comento, tendo em vista sempre a observncia da norma constitucional positivada

Palavras-Chave: Princpio da Igualdade aes afirmativas afrodescendentes egressos do ensino pblico ingresso universidade

RESUMEN

La presente disertacin es fruto de la inquietud frente a los postulados que envuelven la temtica de la igualdad. Ella versa sobre la efetivaccin del Derecho Fundamental y Constitucional a la Igualdad como presupuesto a la ciudadana y a la dignidad de la persona humana, es que ambos sn fuente del Estado Democrtico de Derecho, as como otros. Visa, adems, demostrar la trayectoria del Principio de la Igualdad en el mbito social, poltico y jurdico, bien como se analiza la insercin de Acciones Afirmativas en la modalidad de reserva de anotaciones destinadas a la poblacin afrodescendente y a los estudiantes que vienem de la enseanza pblica como forma de inclusin social. As, se se d enfasis por la verificacin de la viabilidad o no de un posible afrente al principio en comento, mirandse siempre la observancia de la norma constitucional en la optica positiva. En esa cuadra, se emplea el mtodo de abordaje deductivo, presentado bajo la forma de levantamiento histrico y crtico, que se apunta espacio-temporalmente. Al final, se busca establecer los referenciales teoricos imprescindibles a la pesquisa, a saber: igualdad como presupuesto indissociable del aparte educacional y de la dignidad de la persona humana, sus acepciones constitucionales, las acciones afirmativas como polticas de inclusin social y el fomento del Estado Democrtico de Derecho.

Palabras-Llave: principio de la igualdad - acciones afirmativas - afrodescendentes enseanza pblica - entrada en la universidad

SUMRIO

INTRODUO...........................................................................................................08

1. CONTEXTUALIZAO DO PRINCPIO DA IGUALDADE....................................13 1.1 A Evoluo do Princpio da Igualdade no contexto pr-constitucional................13 1.2 A Evoluo do Constitucionalismo Contemporneo e a Constituio de

1988............................................................................................................................26 1.3 Distino entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos...............................42 1.4 Breves apontamentos conceituais da igualdade: a igualdade como valor, princpio e como disposio de norma de Direito Fundamental.................................49

2. A POSITIVAO DO PRINCPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988...............................................................................................65 2.1 A leitura Constitucional do Princpio da Igualdade..............................................65 2.2 As diferentes designaes do Princpio da Igualdade: Formal e Material..........69 2.3 O Princpio da Igualdade como vetor basilar e constitucional do Estado Democrtico Brasileiro de Direito...............................................................................75 2.4 Os diferentes tipos de discriminaes e o caso das discriminaes positivas e negativas....................................................................................................................88 2.5 Algumas notas em torno do Princpio da Igualdade e de sua conseqente discriminao no Direito Comparado.........................................................................94

3. NO UNIVERSO DAS DISCRIMINAES: AS AES AFIRMATIVAS...............99 3.1 Conceitualizao das Aes Afirmativas.............................................................99 3.2 Um olhar retrospectivo: instrumentos legislativos de efetivao das Aes Afirmativas (genricas) no contexto nacional e internacional..................................110 3.3 A questo da Educao nesse contexto............................................................120 3.4 A especificidade das Aes Afirmativas no caso do acesso ao Ensino Superior aos afrodescendentes e para os egressos do Ensino Pblico.................................129

CONSIDERAES FINAIS.....................................................................................145

REFERNCIAS........................................................................................................154

INTRODUO

A superao das desigualdades sociais para o desenvolvimento de uma sociedade justa, livre e solidria, conforme demanda a unvoca redao do art. 3, incisos I a IV, da Constituio Federal de 1988, que nos traz os objetivos do Estado Democrtico de Direito, como se sabe, requer o enfrentamento da questo da estipulao de cotas queles que historicamente so mais segregados.

Nesse caminho, foi que a presente dissertao teve seu norte decretado tendo em vista a novidade do tema no Brasil. Alis, ela fruto da obrigao tpica de qualquer novo projeto, ou inquietao, e da constante necessidade de

questionamentos e aprofundamentos de postulados centrais que envolvem a temtica da igualdade, bem como de sua longa trajetria no desenvolvimento humano e a insero de Aes Afirmativas, que so aquelas polticas voltadas incluso social.

O desgnio do tema foi uma opo eminentemente acadmica, mas que tambm recebeu grande influncia pelo interesse despertado por tais questes, em especial o carter poltico, jurdico e social que acaba dando respaldo ao fomento desse tema no que tange participao e efetivao dessas medidas, visando ou no a derrubar barreiras discriminatrias, principalmente, no mbito das

universidades.

Portanto, o trabalho que oferecemos, visa a aprofundar a discusso no no sentido de convencer sobre a necessidade ou no da implementao de cotas de incluso social, mas sim para ampliar a discusso sobre as prticas discriminatrias que ensejam essa demanda nacional pela insero dos afrodescendentes e daqueles estudantes oriundos da rede pblica de ensino.

Nesse sentido, que almejamos o rompimento de paradigmas na educao ptria, uma vez que esse ideal movido pela latente injustia vigente no nosso pas. Injustia que causada pelas desequiparaes sociais, geradoras de uma pseudocidadania e da manuteno do status quo para os mais desfavorecidos, fomentando

a violncia que devasta todos os segmentos sociais, e que assumem variadas formas, tais como o desemprego generalizado e a alienao poltica e social. Com esse propsito, incitamos a abertura de olhos para um novo horizonte, propondo, dessa forma, uma nova viso de mundo para equacionar, da melhor forma possvel, a questo educacional, visto que ela pedra angular ao desenvolvimento humano.

imperioso ressaltar que, hodiernamente, da nossa sociedade, emergem demandas por demais complexas para as quais, muitas vezes, e porque no dizer, na maioria delas, o aparato poltico constitucional no tem previso para solucionlas, como o so, nesse sentido, as Aes Afirmativas. Tais aes so pleiteadas por diversas camadas da sociedade que, em nome do Princpio da Igualdade e lastreadas pelos Direitos Humanos e Fundamentais, exigem uma posio de efetividade e reconhecimento dessas em nome do fuzilamento das diversas formas e manifestaes de discriminaes ora existentes.

A discusso contempornea da possibilidade de uma abordagem multicultural desses direitos, mais e mais caminha aceitao da especificidade do indivduo e de certos grupos sociais que acabam corroborando na discusso do valor da igualdade nesse contexto.

O tema, pois, encerra muitas facetas e se apresenta pontualmente nos mais diversos campos e situaes j que muito se fala sobre o papel da ampliao dos direitos desses sujeitos como forma de implementao de justia social e da democratizao da sociedade. Ambicionando propiciar um estmulo ao debate dessa intrigante questo, que apresentaremos a presente dissertao em trs distintos momentos.

Num primeiro momento, primamos pela anlise da problemtica do Princpio da Igualdade, sua evoluo histrica no contexto pr-constitucional, sua

contextualizao e as diferentes acepes desse instituto ora como valor, ora como princpio e/ou como Direito Fundamental. Abordaremos ainda a diferenciao contempornea reconhecida entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos.

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Nessa seara dos Direitos Fundamentais, inmeras sero as vezes em que nos depararemos com o choque entre os mesmos, ou seja, estaremos diante de uma verdadeira coliso destes, razo pela qual se far pontual algumas observaes a respeito do surgimento desses direitos. Diante disso, no nos resta outra opo seno a de buscar respaldo na lei escrita e no bojo do ordenamento mximo, traduzido pela Constituio Federal. Assim posto, no momento posterior, analisaremos, especificamente, o caso concreto da leitura constitucional da igualdade, e seu principal desdobramento, qual seja sua acepo formal e material objetivando-se, com isso, a suposta concretizao dos ideais lanados pela nossa Carta Constitucional.

Nesta linha, abordaremos, igualmente, a positivao do Princpio da Igualdade na Constituio Brasileira de 1988, sob a tica do Estado Democrtico de Direito, sua interpretao, as correlaes a outros princpios basilares, como da Proporcionalidade e Dignidade Humana, eis que compreendidos como motes de efetivao e garantia do fiel cumprimento constitucional.

Ademais, nessa quadra, o presente trabalho se prope a apresentar a ntima e indissocivel vinculao do Princpio da Dignidade Humana com os Direitos Fundamentais, como um dos postulados em que o constitucionalismo

contemporneo fixa suas bases.

Nesse espectro de idias, cumpre repisar a correlao inarredvel e permanente que se deve fazer entre os fundamentos constitucionais, os princpios, citados acima, dentre outros, pois tais questes so os meios para solucionar as novas indagaes e interpretaes, no s do meio acadmico, como tambm da seara do espao jurdico-poltico.

No mesmo ensejo, sero abordadas todas as conceituaes necessrias para a boa fluidez da compreenso da proposta. Assim, inolvidvel, ainda, delinear e ressaltar a intrincada questo que as discriminaes nos colocam, uma vez que dependendo da tica pela qual se perpassa, elas podero ser consideradas como positivas ou negativas.

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Da mesma forma, demonstraremos alguns deslindes do Princpio da Igualdade e de sua conseqente discriminao no Direito Comparado, no intuito no de explicar as razes das discriminaes, mas de revelar o momento poltico e econmico.

E, por fim, justamente no terceiro e derradeiro captulo que a dissertao em comento esmerar-se- em demonstrar a conceituao das Aes Afirmativas, trazendo ao lume um breve enquadramento histrico-temporal dessas, as diferenciaes entre raa e etnia e alguns dos motivos que ensejam o estabelecimento de cotas como forma de incluso social. Para tanto, analisaremos alguns exemplos de instrumentos legislativos de efetivao dessas aes, tanto no contexto interno, como no internacional.

Nessa conjuntura, trataremos tambm a questo da educao, direito social resguardado pela Constituio Federal, como instrumento do exerccio de cidadania e o conseqente papel do Estado nesse mbito. Ponderaremos, outrossim, a diferenciao posta pela doutrina entre educao e ensino, muito embora nossa Constituio faa uso dos dois atributos indistintamente.

Feito isso, nossa ateno voltar-se- para a especificidade daquelas Aes Afirmativas que pretendem incluir tanto os afrodescendentes como aqueles oriundos da rede pblica de ensino e a suposta afronta dessas aes ao Princpio da Igualdade.

Por fim, tentaremos cotejar uma reflexo crtica dos argumentos daqueles que so favorveis s cotas, por elas se basearem na justia compensatria, e aqueles contrrios que afirmam que tal intento fere o Princpio Constitucional da Igualdade.

Sopesando o que este trabalho objetiva, de forma primordial, o tratamento doutrinrio que permeia este tema, o mtodo de abordagem a ser utilizado ser, fundamentalmente, o dedutivo, apresentado sob a forma de levantamento histrico e crtico, delimitando-o espao-temporalmente, o qual dar guarida aos

posicionamentos aqui expostos.

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Deixamos anotado, ao final, que o catlogo de obras utilizado no transcurso dessa dissertao serve como norte da importncia no s da fundamentao das Aes Afirmativas, como tambm da necessidade do respeito ao Princpio Constitucional da Igualdade.

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1 CONTEXTUALIZAO DO PRINCPIO DA IGUALDADE

1.1. Evoluo Histrica do Princpio da Igualdade no contexto prconstitucional

Inicialmente, cumpre destacarmos que o Princpio da Igualdade um dos temas mais fecundos em se tratando do aspecto semntico, principiolgico, social, poltico e jurdico. Ao mesmo tempo, possvel reconhecer que ele no tem recebido a devida dedicao compatvel com sua importncia dentro do nosso ordenamento constitucional ptrio, isto porque, na maioria das vezes, insiste-se em reduzir tal interesse apenas quanto a constitucionalidade do trato desigual que as leis concedem aos cidados, em funo de determinadas situaes que possam apresentar resqucios de descumprimento do preceito fundamental de igualdade formal, ou seja, naqueles casos em que h to somente um flagrante desrespeito norma expressa.

No momento em que, de forma to latente, vem a lume questo como essa, passaremos a apresentar sua a evoluo histrica numa viso anterior a Constituio Federal de 1988. Por meio do processo de desenvolvimento histrico, talvez possamos resgatar a vital importncia do mesmo para uma compreenso mais ampla e efetiva do verdadeiro significado do Princpio da Igualdade.

Em sua fase embrionria, a linha evolutiva do Princpio da Igualdade que, em traos muito largos, se vem esboando, recebe sua consagrao nos perodos que antecedem a prpria vida de Cristo, uma vez que, j em 640 540 a. c, a igualdade surgia como ideal no entendimento dos pitagricos, como Slon. Aqui, a temtica da igualdade em muito se entrelaava a questes numricas e matemticas, em que a Justia, no papel daquela pitagrica, era composta de duas partes iguais e o nmero de partes, igual ao valor numrico de cada uma.

No entanto, no esse mote que nos revela o interesse demandado ao tema, todavia, devemos relevar que, a partir dessa considerao, chegaremos a uma

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noo bsica de justia - no sentido de igualao de resultados e da qual passaremos a colacionar os ensinamentos, tais como os de Plato e Aristteles, dentre tantos outros filsofos patrocinadores da nossa prpria histria.

Devemos ressaltar o entendimento de Pricles e Tucdides (460 429 a. c) que, pioneiramente, reconheceram o fato de que a igualdade j exigia que se desse o mesmo tratamento nas relaes estabelecidas entre os particulares e, igualmente, abordavam a abolio da pobreza na vida pblica e, inclusive, para surpresa de muitos j previa a luta pelo acesso aos cargos de governos, etc.

Destarte, a posio de Plato que mais se aproxima do sentido de igualdade como sinonmia de oportunidades, a partir do momento, em que ele entendeu necessrio conceder chances iguais s crianas tidas como virtuosas e talentosas, no intuito de ultrapassarem as desigualdades sociais. Percebemos que, naquele tempo, a expresso desigualdade social j era mencionada, sendo que o significado de seu contedo o que veremos no desdobramento desse trabalho, ademais, analisaremos se ele coaduna-se ou no, com nossos entendimentos

contemporneos. Albuquerque1, parafraseando Plato, apresenta-nos com destacada didtica seu entendimento. Nesse sentido, so suas palavras
Plato v na igualdade o fundamento da democracia, distinguindo nela dois tipos a igualdade absoluta e a igualdade proporcional. Aquela implica as mesmas oportunidades de acesso aos cargos pblicos; esta o provimento no governo segundo (na proporo) dos mritos. Nas leis, adverte que quando a igualdade conferida a coisas desiguais, o resultado ser o desigual, a menos que se aplique medida devida. E que existem dois tipos de igualdade, os quais, embora idnticos no nome, so frequentemente opostos nos seus resultados prticos. Um, determinado pela medida, peso e nmero. O outro d a cada um segundo a natureza merecida. Essas idias de plato encontram-se, alis, repetidas noutras obras suas. assim, na repblica e no grgias, onde proclama, nomeadamente, que a igualdade de proporo deve observar-se acima de tudo. Ela justia.

No obstante os aprendizados trazidos pela era platnica, o que se pode inferir que ensaios bastante prximos dos conceitos contemporneos j circundavam a
1

ALBUQUERQUE, Martim. Da Igualdade - Introduo e Jurisprudncia.Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 12.

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questo da igualdade nas suas mais diversas concepes. Alm disso, o aspecto democrtico j manifestava seus primeiros passos no sentido de ocupar a relevncia de seu significado para a esfera jurdica, poltica e social.

Desse modo, num Estado de Direito, dentro do qual se procura esmiuar a significncia da igualdade, torna-se imperioso trazer baila este estudo evolutivo, desde a concepo do mundo antigo at nossos dias, como uma forma de se resgatar todas as dimenses pelas quais tal princpio planou. Sem, no entanto, perder de vista, o reconhecimento de que as mais diversas nuances e peculiaridades da igualdade somam-se, nesta trajetria histrica, e no substituem as j existentes.

Ainda seguindo este caminho histrico do sobredito princpio, podemos inferir que, por um extenso perodo e, por vezes, ainda nos dias atuais, o significado de igualdade compreendido como anttese da desigualdade, no como princpio, mas como um dos vieses que compem a caracterizao do conceito de discriminao.

Neste contexto, colacionamos a inteligncia de outro jus-filsofo a respeito da igualdade. So estudos trazidos por Albuquerque2 a respeito da compreenso de Aristteles (384 322 a.c.):
Todos opinam que a justia uma certa igualdade, e at certo ponto coincidem com os tratados filosficos nos quais nos ocupamos de questes ticas (pois dizem que a justia algo, que relativo a certas pessoas e que deve haver igualdade para os iguais). De que coisas h igualdade e de quais desigualdades algo que no deve deixar-se no olvido, pois encerra alguma dificuldade e implica uma filosofia poltica. Acaso algum dir que as magistraturas devem distribuir-se desigualmente, segundo a superioridade em qualquer bem, se os cidados no diferem nada nas demais coisas e so todos semelhantes, pois os quais so diferentes tm distintos direitos e merecimentos. Todavia se isto verdade, a cor, a estatura ou qualquer outra excelncia ser para os que possuem motivo de uma maior participao nos direitos polticos. notria a falsidade disto, e evidencia-se nas outras cincias e faculdades [...]. Alm disso, segundo aquele modo de argumentar, qualquer bem seria comparvel com qualquer outro, pois se o ter certa estatura melhor, a estatura em geral poderia competir com a riqueza e com a liberdade. De modo que se um se distingue em estatura mais que o outro em virtude, e a estatura em geral prevalece sobre a virtude, tudo ser comparvel, j que se tal quantidade superior a tal outra, claro que haver outra que seja igual. Dado que isto impossvel, torna-se evidente que em questes razovel no fundar-se em qualquer classe de desigualdade para aspirar s magistraturas. [...], Antes a pretenso s magistraturas deve fundar-se nas faculdades
2

Ibidem, p. 13.

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respeitantes cidade [...] Aristteles, porm, defende a desigualdade natural essencial dos homens, visto alguns serem capazes de se determinarem por um fim racional e outros no. Da que a escravatura seja uma instituio natural, pois o escravo corresponde ao no racionalmente livre de origem.

As consideraes apresentadas lograro reflexo na contextualizao do Princpio da Igualdade hodierno, sobretudo, quando adentrarmos, especificamente, na questo das aes afirmativas e dos aspectos discriminatrios, uma vez que o pensamento aristotlico, embora demandando sculos e sculos de distncia da nossa atual realidade, ou seja, da nossa concepo de igualdade contempornea, ocupa ainda lugar de relevncia. As ponderaes do pensador helnico se fazem atuais devido magnitude de seus ensinamentos e correspondncia com as demandas da nossa sociedade no que tange a esta seara, assim como a estreita compreenso, que os juristas e filsofos contemporneos apresentam a respeito desse contexto.

, sem dvida, possvel, adaptar o pensamento supracitado a nossa realidade e depreender desse ensinamento que, em verdade, uma norma pode desatender, ou no, a igualdade, verificando-se, em cada caso, se h violao da igualdade no tratamento dispensado. Ressaltamos, no entanto, que a mencionada anlise dever ser feita diante de iguais circunstncias, pois no encontraremos respaldo para tratlos em desigualdade de condies. Note-se que esse mesmo filsofo, em uma outra abordagem, no deixa de reconhecer a existncia de uma desigualdade naturalessencial dos homens em razo de suas peculiaridades racionais. Na seqncia, o prefalado autor3, baseado em Aristteles, e a despeito de tal assertiva relativa desigualdade natural, procurou descrever, por meio de tpicos, algumas de suas maiores proposies, quais sejam:
A) todos os homens so naturalmente iguais; B) a igualdade essncia da justia; C) a igualdade pressupe a comparao e no tem sentido entre coisas no comparveis; D) a igualdade obriga a tratar igualmente, o igual, desigualmente o desigual; E) a igualdade a base da democracia;

Ibidem, p. 13.

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F) a igualdade no necessariamente aritmtica, podendo ( e devendo) em certos casos ser geomtrica; G) a igualdade contm uma componente de adequao s situaes e aos fins; H) a igualdade implica a participao das oportunidades.

Dispensada faz-se uma anlise escorreita de tais proposies, visto que elas comportam, em seu bojo normativo, nada mais do que aspectos que conseguem reduzi-las a viso de igualdade, coadunada com a contemporaneidade do Princpio da Igualdade consagrada no nosso ordenamento jurdico, tal como a igualdade ser pressuposto da democracia, por exemplo. Ora, a igualdade no pode consistir apenas no fato de ser indiferente aos outros seres por ela abrangidos, mas sim considerada como norma jurdica, lei escrita, regra geral e uniforme, que seja adequada s situaes e s finalidades dos casos concretos, igualmente aplicvel a todos os indivduos que convivem em uma determinada sociedade constituda.

O eco de semelhantes idias repercute no encadeamento histrico, sendo que, na idade mdia, a questo da igualdade recebeu um tratamento especfico correlacionando-a a Lei e o Privilgio. lei caberia a qualificao de carter genrico e abstrato e, ao privilgio, o carter pessoal e individual. Devemos reconhecer tambm a importncia do Contrato Social de Rousseau, que igualmente distingui a lei como um ato voluntrio do poder, eivado de um carter de generalidade, portanto coletivo e abstrato. Em sntese, a lei, em princpio, deve ser formal e, substancialmente, geral e abstrata, sob pena de violar a igualdade cominada pela justia.

Merece reflexo a sntese apresentada nesta mesma obra de Rousseau, no que tange a igualdade do fim do mundo antigo, como o prprio autor4 refere, at o constitucionalismo da era setecentista:
A) conservou o acervo patrimonial anterior e desenvolveu-o, repetindo, inclusive, a lio de Aristteles e Ulpiano; B) somou o ensino dos padres da igreja, que acentuaram a idia de igualdade natural e inseriram a aequitas na justia; C) tratou a respectiva temtica em vrias sedes Direito Natural; Justia e Direito; caractersticas ou essncia da lei; da dispensa da lei...; D) reconduziu-a, com a mxima clareza, s idias de medida, ordem,adequao e proporcionalidade...;
4

Ibidem, p. 14.

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E) ligou-a intimamente universalidade da lei, negando por conseqncia, como regra, o preceito ou privilgio, o qual apenas admissvel a ttulo excepcional, com justa causa, mas abrindo-se ento em geral via indenizatria; F) aceitou o princpio cerca aequalas equalia, et circa inequales servantur inequalia, ou seja, de forma a que o igual seja tratado igualmente e desigualmente o desigual de acordo com a equidade natural; G) definiu mecanismos processuais adequados para a defesa da igualdade.

Nesse espectro de idias, mesmo tratando-se de questes bastante complexas, oriundas de um passado longnquo e, que para a devida compreenso do fiel significado das mesmas, precisaramos nos valer de um conhecimento muito mais profundo da evoluo histrica mundial principiolgica, como o Princpio da Igualdade, de onde possvel inferir que sua dimenso jurdica, independentemente de seu tempo e poca, deve pautar-se com as conexes polticas, econmicas e sociais que ho de se realizar. Vejamos, por exemplo, o que preceitua a assertiva g, supracitada, que reconhece a importncia de definio, tambm nos dias atuais, de mecanismos processuais que sejam aptos ao efetivo reconhecimento, concretude e defesa da igualdade.

Considerando este contexto, devemos observar que o perodo Axial, ou seja, o eixo histrico delimitador da humanidade, caracterizado pelos anos entre 600 e 480 a.C, foi considerado como o marco de surgimento dos primeiros profetas de israel, os quais foram enunciadores dos grandes princpios e instituidores das diretrizes essenciais de vida que se prolongam at os dias atuais.

luz dessa perspectiva histrica, colacionamos a vivaz compreenso de Comparato5 a esse entendimento:
Foi durante o perodo axial da histria, como se acaba de assinalar, que despontou a idia de uma igualdade essencial entre todos os homens. Mas foram necessrios vinte e cinco sculos para que a primeira organizao a englobar a quase-totalidade dos povos da terra proclamasse, na abertura de uma Declarao Universal de Direitos Humanos, que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. [...] Ora, essa convico de que todos os seres humanos tm direito a ser igualmente respeitados pelo simples fato de sua humanidade, nasce vinculada a uma instituio social de capital importncia: a lei escrita, como regra geral e uniforme,

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2 ed. So Paulo: 2001, p. 12.

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igualmente aplicvel a todos os indivduos que vivem numa sociedade organizada.

Nessa personificao da idia de evoluo do Princpio da Igualdade e j caminhando na busca do enquadramento deste na viso apresentada pela Constituio Federal de 1988, faz-se pertinente repisarmos, em ltima anlise, duas fulcrais contribuies, sendo que a primeira nos trazida pelo sobredito autor6.
Foi sobre esta concepo medieval de pessoa que se iniciou a elaborao do Princpio da Igualdade essencial de todo ser humano, no obstante as diferenas individuais e grupais, de ordem biolgica ou cultural. E essa igualdade essencial da pessoa que forma o ncleo do conceito universal de direitos humanos. A expresso no pleonstica, pois que se trata de direitos comuns a toda a espcie humana, a todo homem enquanto homem, os quais, portanto, resultam da sua prpria natureza, no sendo meras criaes polticas. Desse fundamento, igual para todos os homens, os escolsticos e canonistas medievais tiraram a concluso lgica de que as leis contrrias ao direito natural no teriam vigncia ou fora jurdica [...]

O segundo aporte o de que os movimentos polticos, culturais e doutrinrios dos sculos xviii e xix, no que dizem respeito a igualdade, foram marcados pela riqussima contribuio patrimonial trazida por Rousseau que, alis, foi reconhecido como um dos grandes idealizadores e pilares de sustentao da vertente igualitria.

Por outro lado, nessa mesma ordem de digresso e para inaugurar o contexto na seara do direito brasileiro, passaremos a reportar a existncia de questes igualmente relevantes no contexto antecessor a Constituio de 1988.

A historicidade nos revela que em 1824, mais precisamente com a Constituio de 25 de maro, a igualdade de todos perante a lei j fora declarada solenemente. Dita Constituio teve como marco essencial o fato de ter sido outorgada seis dcadas antes da formal abolio da escravatura. Essa Carta caracterizou-se, sobretudo, por no reconhecer o condo de cidadania populao negra escravizada. Exemplo tpico dessa excluso dava-se com relao aos direitos civis e penais da populao negra, os quais se resumiam nas seguintes situaes: para fins sucessrios, os negros escravizados no eram reconhecidos como sujeitos de direitos; entretanto, quando a relao fosse pertinente a demandas de cunho penal,
6

Ibidem, p. 19 -20.

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o negro, sendo acusado, era pessoa, detentora de deveres e suscetvel de responsabilizamento, o que vem ao desencontro da afirmao realizada

anteriormente, de que a vtima negra era apenas coisa, no acobertada por nenhuma proteo jurdica, qui humana.

No obstante a isso, justo reconhecermos que dita Carta inaugurou a preocupao voltada, pioneiramente, busca pela democracia. Ademais, esse

mesmo diploma traz consigo a caracterstica de denotar-se liberalista, em especial, quando se reportava ao rol dos direitos individuais e por ter adotado o critrio clssico da separao tripartite com relao diviso dos Poderes.

Avanando rumo s abordagens evolucionistas, temos a Constituio de 1891 primeira republicana (embora promulgada somente depois de passados dois anos da Proclamao da Repblica) , que, embora tenha ampliado a tutela dos direitos civis e polticos, o fez em nome de uma parcela restrita da populao, uma vez que segregou desse direito comunidade negra. Tal segregao deu-se sob a justificativa de que era pressuposto para o exerccio do sufrgio universal a exigncia de que os cidados votantes fossem alfabetizados, e como se sabe em um pas recentemente sado do processo de escravatura, dificilmente encontravamse negros alfabetizados e os que detinham este requisito, eram proibidos de divulglo.

A Carta de 1891 desfralda categoricamente as expresses Federao e Repblica e, no melhor sentido dessa ltima, correlato a esse nosso estudo, compreendendo o enfrentamento e reconhecimento das desigualdades

hereditariamente absorvidas pelos contextos antecessores, bem assim as diferenciaes jurdicas tendentes ao status dos indivduos da poca, alm de um incremento na representatividade do povo por intermdio das ditas autoridades.

A propsito, nessa Carta, reconhecidamente republicana e federativa, concederam-se grande destaque s garantias constitucionais que sequer haviam constado na sua antecessora. Destacamos, nesse perodo, uma maior preocupao com o alcance da igualdade formal, na qual os privilgios de uns em detrimento de outros foram formalmente extintos. Destarte, do bojo desse ordenamento,

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despontaram vedaes que visavam proteo e aniquilao da discriminao racial e sexual.

O texto constitucional de 1934 destacou-se pela associao, feita pelo legislador, do Princpio da Igualdade s formas discriminatrias que tinham como escopo a questo da raa, alm de pioneiramente apresentar punio ao preconceito racial. Nesse passo, trazemos baila os ensinamentos de Bastos7
Do ponto de relevncia. , antagonismos, momento, mas pelo de 1937. vista histrico, a Constituio de 1934 no apresenta no fundo, um instrumento circunstancial que reflete os as aspiraes e os conflitos da sociedade daquele que estava fadada a ter uma curta durao, abolida que foi

Assim, vale lembrar que a Constituio de 1934 refletia fielmente o que denotava o contexto poltico-social vigente poca, o qual assinalava o repdio discriminao racial. Contudo, ressalvamos a antinomia dos preceitos por ela apregoados, haja vista que prescrevia o ensino da eugenia pureza racial em contraposio aos cruzamentos raciais , alm de instituir demasiadamente a restrio de critrios tnicos para a seleo dos imigrantes.

Nesse sentido, essa Constituio certamente concebe a melhor tentativa de branqueamento da populao brasileira que j se viu, gerando, nesse mesmo passo, a certeza de ter sido a mais (disfarada) racista de todos os tempos, quando, em seu artigo 138, pontuava que era dever da Unio, dos Estados e dos Municpios municipalidade poca promover a educao eugnica, isto , desconsiderao e eliminao dos tidos inferiores, segregados e degenerados.

No despontar da Constituio de 1937, muito pouco h o que se asseverar em termos de acrscimo ao estudo do Princpio da Igualdade. Deste novo ordenamento, o que se pode extrair que houve a conservao, mais precisamente em seu artigo 122, item 1, do Princpio da Igualdade perante a lei e a vedao ao voto para os analfabetos e mendigos.
7

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 121.

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Cronologicamente, h ainda a Constituio de 1946, a qual ratificou o Princpio da Igualdade consagrando-o, pela primeira vez, como princpio integrado ao rol dos direitos individuais. Alm de punir a discriminao racial, pontuava, em seu bojo normativo, a vedao distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. Ressaltamos, contudo, que ela no conseguiu prover-se de normas aptas a debelar a discriminao poltica para os analfabetos que ainda permanecera.

Nessa ordem de idias, aduz a histria constitucional que a Carta de 1946 reputou-se de grande valia porque foi pioneira em trazer baila a adeso do Brasil Conveno da Organizao Internacional do Trabalho - n.111 -. Esta conveno cuidou de avalizar a discriminao como toda distino, excluso ou preferncia, com base em raa, cor, sexo, religio, opinio pblica, nacionalidade ou origem social, que tenha o efeito de anular a igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego ou profisso.

Por fim, quanto as Cartas constitucionais datadas de 1967 e 1969, asseveramos que, em ambas, tal qual a Carta de 1934, tambm houve uma correlao estreita do Princpio da Igualdade proibio de formas de discriminao em razo da raa.

Mais especificamente com relao a Carta de 1967, surgem os primeiros manifestos em prol da concretizao da igualdade sob a acepo material provocada pela constitucionalizao da punio discriminao de raa.

E, por fim, antecedendo nosso atual ordenamento constitucional, reputamos relevante observar que Carta de 1969 dedicou-se apenas a reescrever o contido no dispositivo da Constituio que a antecedera, ou seja, os dispositivos legais, prprios, tanto de 1967 quanto de 1969, dispunham, em termos de contedo, exatamente a mesma coisa.

Para melhor aclararmos tais declaraes, exporemos, rapidamente, a citao dos principais dispositivos jurdicos e suas respectivas Cartas ptrias, os quais

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contm diferentes afloraes do Princpio da Igualdade, sendo este o aspecto que agora importa revelar.

Podemos ordenar os artigos, quanto igualdade, dos ordenamentos constitucionais brasileiros passados em revista, de acordo com os ensinamentos de Silva Jnior8:

O artigo 179, inciso XIII, da Constituio Poltica do Imprio do Brasil 25 de maro de 1824, dispunha: A lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar em proporo dos merecimentos de cada um.

Ressalvamos que, mesmo dispondo a respeito do princpio da isonomia e propalando uma proteo atinente a igualdade, este ordenamento jurdico pioneiro apresentava previses legais que esfolavam a prpria igualdade formal. Tal constatao decorre do fato que, ao mesmo tempo, em que dava proteo e prerrogativas a determinados indivduos, o fazia com base na aferio de rendas ou posses desses, ou ainda, vinculando-os ao cargo que exerciam.

Na seqncia, apontamos dois dispositivos da Constituio de 24 de fevereiro de 1891, quais sejam:

Artigo 70, 2: No podem alistar-se eleitores para as eleies federaes ou para as dos Estados: 1 Os mendigos; 2 Os analphabetos; Art. 72, 2 Todos so iguaes perante a lei. A Republica no admite privilegio de nascimento, desconhece foros de nobreza, extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobiliarchicos e de conselho.

Vejamos, agora, os artigos 113, 121 e 138 da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de junho de 1934:
Art. 113. 1 todos so iguaes perante a lei. No haver privilgios, nem distinces, por motivo de nascimento, sexo, raa, profissies proprias ou dos paes, classe social, riqueza, crenas religiosas ou ideas polticas.
8

SILVA JNIOR, Hdio. Direito de Igualdade Racial. Aspectos Constitucionais, Civis e Penais. Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 8 11.

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Art.121 6 A entrada de immigrantes no territrio nacional soffrer as restrices necessrias garantia da integrao ethnica e capacidade physica e civil do immigrante... Art. 138. Incumbe Unio, aos Estados e aos Municpios, nos termos das leis respectivas: B) estimular a educao eugnica.

Em sede de complementao ao que foi referido acima sobre a Constituio de 1934, essa inovou quando, alm de sustentar a igualdade perante a lei, coibiu as seguintes formas de discriminao: por motivo de nascimento, sexo, raa, classe social, crenas religiosas ou idias polticas, etc., ressaltando nesta Constituio, a existncia de incurses no sentido de proteger a diferena para lograr a igualdade9. Entretanto, com esta constituio, a parcela de mendigos e analfabetos manteve-se excluda do processo eleitoral, tal qual a Constituio antecessora, o que, em outras palavras, significa dizer que houve a manuteno de uma discriminao poltica de alta relevncia.

Na seqncia, temos a Constituio promulgada em 10 de novembro de 1937 Constituio dos Estados Unidos do Brasil, que, em seu art. 122, 2, preceituava: Todos so iguais perante a lei.

A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, por sua vez, referia-se ao assunto no art. 141, 1, com a mesma disposio acima mencionada.

Segundo o entendimento da Constituio do Brasil, de 24 de janeiro de 1967, brevemente apresentada acima, trouxemos o contedo do artigo 150, 1, tendente a igualdade, o qual enuncia: Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. O preconceito de raa ser punido pela lei.

Por fim, antecedendo nossa atual Carta constitucional, ressaltamos o art. 153, 1, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 17 de outubro de 1969,
ATCHABAHIAN, Serge. Princpio da Igualdade e Aes Afirmativas. So Paulo: RCS Editora, 2004, p. 61.
9

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que preceituava: Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. Ser punido pela lei o preconceito de raa.

Nesta ordem de idias, alguns outros apontamentos se fazem necessrios, at mesmo para que possamos estabelecer as semelhanas de intenes quando da insero de preceitos protetivos e o alcance de suas normas, bem como as subseqentes alteraes ocorridas, em especial, porque vinculadas s

caractersticas socioeconmicas, polticas e culturais das pocas nas quais estes ordenamentos foram institudos.

Numa retomada, mister ressaltar que o artigo 179 da Constituio Imperial de 1824, cuja declarao fora acima referida, expressava poca um esteio de direitos individuais e garantias que, nos seus alicerces, perpetuou-se nas constituies posteriores.

Ainda, nesse perodo, embora alguns anos subseqentes 1889 , novos fatores determinantes de uma estruturao do Estado surgiram, quais sejam, o federalismo e a democracia, como caracterizadores de um regime poltico que melhor assegurava os Direitos Humanos Fundamentais.

importante asseverar que, nas Constituies de 1934, 1967 e 1969, foi preconizada, em relevante destaque, a proibio de discriminao por fora da raa e que, nas duas ltimas, acrescentou-se a determinao de punio quando do implemento de preconceito racial, j referido.

Observamos, ainda, que mesmo as Constituies flagrantemente militaristas repudiavam o preceito racial, mas no demonstravam a certeza de efetivo combate a esta infringncia capital.

Realizados esses contornos embrionrios a respeito da evoluo histrica das constituies antecessoras da atual Constituio, direcionados ao Princpio da Igualdade e, reconhecendo seus conceitos e entendimentos plrimos, alm da essncia que se pode inferir dos atributos semnticos, possvel concluirmos que

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uma digresso histrica pode e deve ser reconhecida como de vital importncia para justificar a razo desse trabalho. Tal reviso propicia uma capacidade mpar de aprendizado do processo de formao das normas constitucionais, visto que, pelo estudo delas, percebemos as mudanas e o acompanhamento cambiante da significncia dos princpios em cada poca e contexto.

De acordo com os objetivos traados para a consecuo deste trabalho, passamos de imediato a apresentar a evoluo do constitucionalismo, agora sob a tica contempornea, em consonncia com a constituio vigente.

1.2 A evoluo do Constitucionalismo Contemporneo e a Constituio de 1988.

Em busca do encaixilhamento do quadro do constitucionalismo moderno, impomos, de antemo, a emoldurao de uma definio do que seja a Constituio. No entanto, segundo Bastos10:
Tentar oferecer um conceito de Constituio no das tarefas mais fceis de serem cumpridas, em razo de esse termo ser equvoco, dizer, prestar-se a mais de um sentido. [...] No se pode dar um conceito nico, pois ela varia conforme a tica a partir da qual se vai visualiz-la.

Desta forma, no podemos nos furtar de cotejar alguns conceitos, dentre os inmeros existentes, e, para tanto, demanda essencial reconhecer que os conceitos escolhidos e reproduzidos so conceitos com contedos antagnicos entre si, mas que, sobretudo, representam certa relevncia histria da esfera constitucional. Os conceitos foram extrados da obra e dos ensinamentos de Bastos11, muito embora esse autor denote interesse exclusivamente pelo conceito formal que ser reproduzido em primeira mo. Vejamos o que ele pontua, referindo-se ao conceito formal de Constituio:

10 11

Ibidem, p. 41. Ibidem, p. 46.

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Constituio, neste sentido, seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das no constitucionais em razo de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso, vale dizer, um processo formativo mais rduo e solene. [...] Portanto, a Constituio formal no procura apanhar a realidade do comportamento da sociedade [...] mas leva em conta to-somente a existncia de um texto aprovado pela fora soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidados. Essa uma realidade eminentemente normativa, um conjunto de normas jurdicas. Por serem normas, no descrevem a real maneira de ser das coisas, mas sim instituem a maneira pela qual as coisas devem ser.

Este conceito importante, pois implica reconhecer a existncia das normas propriamente ditas, que do vida e permitem identificar, com nitidez, que, agregada a elas, existe uma concepo material, que demonstra o contedo, depreendido dessas normas, traduzido pelo escopo da realidade comportamental da sociedade, ou seja, conforme pondera Bastos12:
Podemos dizer que a Constituio material o conjunto de foras polticas, econmicas, ideolgicas etc. que conforma a realidade social de determinado Estado, configurando a sua particular maneira de ser. Embora mantenha relaes com o ordenamento jurdico a ela aplicvel, essa realidade com ele no se confunde. Ela do universo do ser, e no do dever ser, do qual o direito faz parte. Ela se desvenda por meio de cincias prprias, tais como a sociologia, a economia, a poltica, que formulam regras ou princpios acerca do que existe, e no acerca do que deve existir, como se d com o direito.

A definio contida nesse conceito traduz a idia de que a Constituio, sob seu manto material, caracteriza-se precipuamente pelo fato de que, nela, o que demonstra efetivo interesse so as relaes, os aspectos fticos, o objeto, a matria, o contedo do poder emanado das relaes sociais, ou seja, as foras reais que comandam um determinado pas.

Nesse sentido, convm observar que inmeros sero os aspectos formadores desse conceito material, os quais variaro de acordo com a poca, o contexto e a localizao territorial dos detentores dessa tarefa conceitual. Por exemplo, em uma nao de imposio soberana, podemos dizer que o conceito constitucional estar vinculado a uma questo de pacto entre rei e sditos, pacto esse que estabelecer os princpios fulcrais da legislao e da forma de governo reinante nesse pas.

12

Ibidem, p. 43.

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Na atualidade, sem embargo, temos que o constitucionalismo coevo, na rbita internacional, teve como alvo de arrancada as constituies americana de 1787 e francesa de 1793, as quais erigiram a igualdade em princpio jurdico-poltico. Citamos, como exemplo caracterstico desse contexto, a Constituio americana que consagrava textos bsicos de constitucionalidade da igualdade.

A Constituio tem alma de Direito e forma de Lei, formulando-se como seu corao rgo dominante e diretor de suas aes os Direitos Fundamentais do homem. Direitos Fundamentais em duplo sentido jurdico: de um lado, so eles essenciais aos homens em sua vivncia com os outros, fundando-se neles, em seu respeito e acatamento, as relaes de uns com os outros homens e com o prprio Estado; de outro lado, eles fornecem os fundamentos da organizao estatal, dando as bases sobre as quais as aes da entidade estatal se desenvolvem, em cujos limites se legitimam (determinantes de limites negativos) e para a concretizao dos quais se determinam comportamentos positivos do Estado (determinantes positivos)13. Nesse contexto, pontua Hesse14, a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. Vejamos, como exemplo, que ao nos depararmos com uma realidade de governo republicano, conforme assevera Lassalle15, teremos que a Constituio uma lei fundamental proclamada pela nao, na qual baseia-se a organizao do Direito pblico do pas. O pesquisador acentua16,
Uma Constituio [...] necessita de aprovao legislativa, isto , tem que ser tambm lei [...] Estas, fazem com que a Constituio seja mais do que simples lei [...] uma Constituio deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imvel que uma lei comum [...] sendo a
13

ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O constitucionalismo contemporneo e a instrumentalizao para a eficcia dos direitos fundamentais. Disponvel em: <http://www.gl.gov,br/revista/numero3/artigo10.htm. Acesso em: 21 out. 2005 14 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 25. 15 LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Prefcio de Aurlio Wander Bastos. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Lber Jris, 1995, p. 24. 16 LASSALLE, Ibidem, p. 26 - 29.

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Constituio a lei fundamental de uma nao, ser [...] qualquer coisa que logo poderemos definir e esclarecer, ou como j vimos, uma fora ativa que faz, por uma exigncia da necessidade, que todas as outras leis e instituies jurdicas vigentes no pas sejam o que realmente so.

medida que a sociedade se tornou mais tensa e conflitiva, pluralista portanto, em face da velocidade das transformaes sociais e econmicas, foi se inaugurando uma nova fase do direito constitucional moderno, em que no mais se encontram respostas prvias a toda a demanda exigida, criando-se, assim, uma lacuna na forma de aplicao das normas constitucionais, tal qual foram concebidas para solubilidade desses conflitos.

A "ps-modernidade" constitucional, expresso empregada no discurso jurdico, no se distancia demasiado, aqui, do sentido que lhe outorgado na obra de Lyotard, colhida por Rocha17, que se referia a uma mudana dos paradigmas culturais, determinada e determinante de uma transformao social. Segundo o entendimento de Canotilho18
No Brasil, o direito constitucional est hoje numa fase de grande pujana, oferecendo os manuais de direito constitucional uma viso plurifacetada dos problemas jurdicos e polticos brasileiros. Desde obras com grande acentuao teortica em torno dos problemas da constituio s obras gerais de carcter mais institucionalista, os manuais mais conhecidos oferecem uma exposio global dos problemas do estado e sua organizao, da constituio e dos direitos fundamentais.

Existe, no constitucionalismo ptrio, a fidcia de que vivemos um momento de transformao na seara constitucionalista, isto porque o modelo que marcou o constitucionalismo do sculo XVIII no pode ser reconhecido como o mesmo dos arcabouos constitucionais contemporneos.

No obstante, devemos reconhecer, do mesmo modo, que muitos dos tradicionais traos daquele apresentam-se, ainda, sucessivamente, afianados e que as discusses que permeiam esse novo modelo sofrem invariavelmente reflexos do mesmo. Para uns, ele j se encontra ultrapassado, para outros, apenas est dissociado das atuais demandas sociais.
Ibidem. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 24.
18 17

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Da mesma forma, importante colacionarmos o entendimento de Bonavides19,

As Constituies so como as dinastias: tm as suas linhagens. De tal sorte que seus troncos se ramificam por distintos Estados no tempo e no espao. Conservam um parentesco, quase sempre de carter ideolgico comum, que faz levantar do solo poltico, onde deitam as suas razes, a rvore constitucional da liberdade e das competncias dos poderes limitados.

Molde de tal exposio, e, numa retomada ao tpico anterior, o fato de que a Carta brasileira de Getlio Vargas, Constituio do Estado Novo 1937 -, imprimiu uma orientao corporativista, ou seja, da prevalncia dos interesses de grupo em detrimento dos interesses gerais, que perdura at hoje.

Necessrio se faz observar que, embora, o contexto apresentado nesse tpico seja a busca da contemporaneidade do Constitucionalismo, inevitvel e justificvel o porqu da permanente retomada da digresso histrica anteriormente apresentada, razo pela qual, este entrelace, indissocivel.

Igualmente, repensar a constituio coadunada com a contemporaneidade da nossa sociedade, levando-se em conta a influncia dessa proposta, tanto para o prprio direito constitucional, quanto para as relaes entre particulares, e deles com o Estado, uma rdua tarefa, que no h como deixar passar in albis a presena, cada vez mais forte, dos Direitos Humanos e Fundamentais nesse processo. Lassale20, em sua conferncia sobre a essncia da Constituio, proferida em 12 de abril de 1862, nos enriquece o conhecimento quando pontua:
Segundo sua tese fundamental, questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas. que a constituio de um pas expressa as relaes de poder nele dominantes: o poder militar, representado pelas Foras Armadas, o poder social, representado pelos latifundirios, o poder econmico, representado pela grande indstria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que no se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela conscincia e pela cultura gerais. As relaes fticas resultantes da conjugao desses fatores constituem a fora ativa determinante das leis e das instituies da sociedade [...] a correlao de foras que resulta dos fatores reais do
19

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Jurisdio Constitucional e intranqilidade discursiva. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 49. 20 LASSALLE apud HESSE, Ibidem, p. 9.

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poder; Esses [...] formam a Constituio real do pas. Esse documento chamado Constituio a Constituio jurdica no passa, nas palavras de Lassalle, de um pedao de papel.

No dizer de Hesse21, questes constitucionais no so, originariamente, questes jurdicas, mas sim questes polticas Diante desta premissa, podemos perceber que ambos os doutrinadores traam a distino entre os aspectos reais e os jurdicos dos arcabouos constitucionais no sentido de que a Constituio jurdica deve estar limitada sua compatibilidade com a Constituio real, vez que a formao da primeira, conforme esposado acima, nada mais do que a expresso das relaes fticas conjugadas, de tal sorte, caracterizando os fatores reais do poder. Ainda segundo o estudioso22,
Constituio real e a Constituio jurdica esto em uma relao de coordenao. Elas condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que no de forma absoluta, a Constituio jurdica tem significado prprio.

Nas palavras de Hesse23,

Se as normas constitucionais nada mais expressam do que as relaes fticas altamente mutveis, no h como deixar de reconhecer que a cincia da Constituio jurdica constitui uma cincia jurdica na ausncia do direito, no lhes restando outra funo seno a de constatar e comentar os fatos criados pela Realpolitik.

De outro lado, bem verdade que, entre alguns juristas e renomados conhecedores da questo constitucional, como Kelsen e Lassalle, no h um consenso no que tange a lei fundamental, por isso valemo-nos das palavras de Kelsen, citadas por Bastos24, na obra de Lassalle
Muito embora, na posio Kelsiniana, a Norma Fundamental adquira contornos tericos mais amplos, ao contrrio de Lassalle, ele no a confunde com a prpria Constituio, enquanto norma juridicamente superior. Para Kelsen, a Norma Fundamental um pressuposto que antecede prpria ordem jurdica que dela deriva, mas dela no parte.
21 22

Ibidem, p. 9 Ibidem, p. 15 23 Ibidem, p. 11 24 BASTOS, Aurlio Wander apud LASSALLE, Ibidem, p.15.

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Em resumo, refere Bastos25, com um tom de crtica a Lassalle,

[...] exceto nas suas explcitas opinies sobre a necessidade de se desarticular os fundamentos de fora da Constituio real, ele no define como se construiria, como se organizaria um Estado de novo tipo, ou uma ordem jurdica democrtica alternativa [...] um clssico do constitucionalismo que desconhece a importncia do Direito como instrumento de organizao social e, ao mesmo tempo, escrevendo sobre o que uma Constituio, ensina exatamente o que no deve ser a essncia de uma Constituio.

Nesta linha de pensamento, no de modo fortuito, acentuamos, cada vez mais, o debate sobre a centralidade da presena do ser humano nessa ceifa constitucional, de tal sorte que preciso chamar a ateno para a necessidade de estudarmos o direito positivo incondicionalmente pela sua dimenso histrica, recusando o prosseguimento das anlises ditas objetivas no que tange aos elementos normativos. Assim posto, equivale dizer que devem ser refutadas aquelas anlises que desconhecem e repudiam o papel desempenhado pelas leis e cdigos no advento da formao social, assim como as que desconhecem, igualmente, a importncia dos aspectos socioeconmicos para a positivao do direito. A partir do que foi exposto, utilizamo-nos da compreenso de Morais26
Assim, de que adianta retomar o tema dos direitos humanos, e sua implementao a partir de uma estratgia constitucional e de hermenutica de suas disposies, para consolidarmos ampliarmos o seu catlogo, os mecanismos procedimentais e as instncias de proteo dos mesmos se, diante do atual quadro de crise das instituies pblicas crise do espao pblico, da democracia, do Estado enquanto tal e at mesmo de sua frmula privilegiada de organizao pactuada, ou seja, o constitucionalismo, etc as instncias de regulao social, como o caso do direito, esto se enfraquecendo, ou pior desaparecendo [...]

Isso posto, torna-se conveniente destacarmos a importncia de sopesarmos doutrinariamente a implementao e a conceitualizao dos ditos Direitos Humanos frente s transformaes jurdico-sociais do Estado e ao constitucionalismo moderno. Ao mesmo tempo, convm que aprofundemos a noo de igualdade, assim como todos os grandes valores fundamentais citados acima, uma vez que

BASTOS apud LASSALE, ibidem, p.16. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Direitos Humanos Globais (Universais) de todos, em todos os lugares! In: PIOVESAN, Flvia. (Coord.). Direitos Humanos, globalizao econmica e integrao regional: desafios do direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 533.
26

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todo este contexto dirige-se ao desenvolvimento tico-social da comunidade humana.

Com o termo igualdade temos pretendido ressaltar fatos reais ou meras esperanas, verdades da natureza ou cdigos intrigantes, bem como explicaes lgicas da condio humana.

Avanando no processo histrico, verificamos que a atual Constituio Federal, promulgada em 1988, infiltra-se na contemporaneidade constitucional, uma vez que, no bojo de seu ordenamento, encontramos iguais elementos histricos da idia central na formulao de direitos e princpios que remontam a Antigidade. Na seqncia, vejamos o que preleciona Barbosa Gomes27, quando arrosta a despeito da constitucionalidade das aes afirmativas no Direito Constitucional Contemporneo:
No plano estritamente jurdico (que se subordina, a nosso sentir, tomada de conscincia assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, perfeitamente compatvel com o princpio da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro j contempla algumas modalidades de ao afirmativa, inclusive em sede constitucional. Ainda: Assim, luz desta respeitvel doutrina, pode-se concluir que o Direito Constitucional brasileiro abriga, no somente o princpio e as modalidades implcitas e explcitas de ao afirmativa a que j fizemos aluso, mas tambm as que emanam dos tratados internacionais de Direitos Humanos assinados pelo nosso pas".

Reconhecemos, aqui, que o Direito Constitucional, nos moldes apresentados pela contemporaneidade, admite no s a existncia de polticas afirmativas, mas, sobretudo, demonstra a necessidade da anlise, do aprofundamento e do estudo minucioso desta questo. Tratando-se de tema intrinsecamente ligado ao Princpio da Igualdade, reportamo-nos ao estudo de seu objeto primeiro que , no nosso entender, a desequiparao social, poltica e econmica, bem como todas as formas de discriminao e segregao.

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BARBOSA GOMES, Joaquim. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: O direito como instrumento de transformao social. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2000, P. 15.

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Desse modo, no podemos deixar de trazer baila a questo do constitucionalismo comunitrio impregnado na nossa Carta Magna e, igualmente, reconhecer sua importncia para com o estabelecimento de novos paradigmas. Por meio de uma leitura atenta da obra de Cittadino28, podemos destacar alguns pontos relevantes e caracterizadores do carter comunitrio na seara constitucional, partindo em princpio da ousada tentativa de definir (de forma bem simplista) o comunitarismo, isto , a busca de uma sociedade justa e uma estrutura normativa que lhe seja adequada.

Vejamos, a seguir, reservas apontadas na obra da sobredita autora:

1) A Constituio Federal de 1988 converteu todos os direitos da Declarao da ONU em direitos legais no Brasil, bem como instituiu uma srie de mecanismos para assegurar-lhe eficcia, sendo a principal referncia desta linguagem dos direitos; 2) Ao deliberar sobre a caracterizao e denominao do nosso Estado Brasileiro, o fez como Estado Democrtico de Direito, destacando como determinantes fulcrais a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo poltico, todos previstos no art. 1, incisos I, III e V, e, ainda, em seu artigo 3 estabelece os objetivos fundamentais do Estado brasileiro; 3) Converteu-se, o sistema de direitos fundamentais, na essncia primeira do ordenamento constitucional brasileiro; 4) Pretenderam os constitucionalistas participar do processo de reconstruo do Estado de Direito e tambm procuraram dar um fundamento tico nova ordem constitucional brasileira, tomando-a como uma estrutura normativa que incorpora os valores de uma comunidade histrica concreta; 5) Ao abraar o iderio comunitrio e batalhar por sua incluso no ordenamento constitucional do pas, os "constitucionalistas comunitrios" brasileiros se submergem no debate acerca de como possvel adaptar uma sociedade justa a uma estrutura normativa a ela adequada; 6) Por fim, ao estabelecer os fundamentos e objetivos do Estado Democrtico de Direito, citados anteriormente, privilegiando, tanto num como noutro, a dignidade da pessoa humana, determinados princpios foram positivamente incorporados na Constituio. Isto , o reconhecimento do que denominamos normas-princpio criadas pelo constituinte. Os princpios so considerados mandamentos nucleares de um sistema ou ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas. Salientamos que o Direito Constitucional um dos ramos do Direito de maior relevncia no domnio dos Direitos Humanos. Destacamos tambm que ele est em consonncia com os princpios da igualdade, da liberdade, da dignidade humana, etc, tendo em vista no s o fato que se encontra umbilicalmente ligado s
28

CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2000, p. 44.

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transformaes do homem e do mundo, mas tambm por servir de parmetro crtico a todos os regulamentos e ordenamentos jurdicos. Dessa forma, focaliza variadas reflexes acerca da eficcia social das normas constitucionais de direitos fundamentais, desde o seu surgimento at os dias atuais.

Esse mesmo Direito Constitucional Contemporneo, que se vem festejando, pe-se no turbilho das mutaes e oferece-se ao destino das transformaes dos homens, desde que no se perca o seu centro e a sua razo maior: o valor homem e os valores dos homens. Razo esta que no se pode abandonar, eis que os objetivos devem ser persistentes, sempre no sentido de se traar novos caminhos, (leal aos quais se persiste a busc-los no traado dos sobreditos caminhos), seguindo-se as novas vertentes.

Por assim dizer, imperioso reconhecer que todos esses fatores parecem convergir para o crescimento da eficcia dos Direitos Humanos e o fomento da questo da igualdade como um dos valores mais importantes da sociedade de nosso tempo. Todavia, ainda nos faltam legisladores e operadores do direito que reconheam e harmonizem a eficaciabilidade dos Direitos Humanos com a essncia plrima da nossa sociedade moderna e que venham a reservar igualdade o lugar de destaque nessa escala de valores. Vejamos a contribuio de Morais29:
[...] por fim, no caso brasileiro, preciso que se busque, at mesmo pela experincia histrica, instrumentalizar os operadores jurdicos com os meios necessrios para uma prtica comprometida com a eficcia dos direitos humanos, especialmente a partir da promulgao da Carta Magna de 1988, que se assenta, fundamentalmente, na salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais, na esteira, diga-se, do constitucionalismo contemporneo, estruturado sob a opo do Estado Democrtico de Direito.

Por fim, reconhecer a necessidade de preservao da Constituio, mesmo diante das transformaes constitucionais que se impem, reconhecer, igualmente, a relevante necessidade de preservao dos Direitos Humanos e dos princpios constitucionais. Esta prerrogativa demanda que sejam designados
29

Ibidem, p. 533.

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instrumentos por meio dos quais consigamos garantir a concretude da igualdade e da dignidade da pessoa humana, conjuntamente com o respeito diversidade sciocultural que se depreende da contempornea sociedade pluralista em que vivemos.

Feitas as contextualizaes preliminares a respeito do tema, foi necessrio, para a boa fluidez da proposta e at por uma questo de fechamento cronolgico, trazer ao lume, igualmente, o enfoque da Constituio de 1988 nessa conjuntura constitucional. Em outras palavras, faz-se relevante esta digresso para que no s os dados anteriores, mas tambm os vindouros no fiquem soltos e dissociados do contexto do trabalho.

Nesse vis, observe-se, inicialmente, que, na nossa atual Carta Constitucional, a igualdade est presente em vrios dispositivos, de forma explcita e implcita, sem ser exaustiva em um determinado artigo, s vezes igualando e, em outras, desigualando, sempre com o escopo de se alcanar a igualdade materialmente falando. Dessa maneira, colacionamos o entendimento de Bastos30,
Diferentemente das Constituies anteriores, a atual redao, ao no especificar quais os critrios vedados, deixa certo que o carter inconstitucional da discriminao no repousa to-somente no critrio escolhido, mas na falta de correlao lgica entre aquele critrio e uma finalidade ou valor encampado quer expressa ou implicitamente no ordenamento jurdico, quer ainda na conscincia coletiva.

Nessa hodierna Constituio, diferentemente das anteriores, nota-se a valorizao do Princpio da Igualdade, tendo em vista que, atualmente, os direitos individuais so tratados em captulos especficos, alm de estarem elencados no incio da Carta Maior.

Ademais, temos ainda o inciso LXXVII, 2, do artigo 5, da Constituio Federal, o qual preceitua que os direitos e as garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

30

Ibidem, p.190.

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Em verdade, quis o legislador, com esse dispositivo legal, manter sempre presente a imperiosa necessidade de que devem ser observados tratados e convenes de que o Brasil seja signatrio quando estivermos diante de questes de regime, princpios e Direitos Humanos por eles adotados.

Faz-se ainda oportuno destacar a existncia formal da proteo de garantia e vigncia de ditos tratados apresentados na Constituio, comprovando-se isso pelas previses expressas, constantes no mesmo ordenamento, no que tange a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos mesmos, tanto pelo STF31, quanto pelo STJ32.

Igualmente, h que se reconhecer que os tratados internacionais, em termos de hierarquia constitucional, ocupam o mesmo pdio das emendas constitucionais. Esta equiparao ocorre desde que respeitados os requisitos para tanto, com a aprovao, em dois turnos, em cada uma das Casas do Congresso, por trs quintos dos votos dos respectivos membros e que, no seu contedo se destaquem inmeros instrumentos jurdicos antidiscriminatrios, de suma relevncia. Bastos33 nos brinda com uma compreenso de fulcral importncia quando da aplicao dos dispositivos legais da Carta referencial, qual seja, a Constituio Federal. O estudioso pondera:
fundamental, pois, que se tenha uma compreenso do seu todo. Nenhum dispositivo constitucional deve ser examinado isoladamente. que a soluo para determinado caso concreto nem sempre se encontra em um nico artigo; no mais das vezes resolve-se por outras regras, isso sem falar nos princpios. [...] os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurdica. Isso s possvel na medida em que estes no objetivam regular situaes especficas, mas sim desejam lanar a sua fora sobre todo o mundo jurdico. Alcanam os princpios essa meta proporo que perdem o seu carter de priso de contedo, isto , conforme vo perdendo densidade semntica, eles ascendem a uma posio que lhes permite sobressair, pairando sobre uma rea muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos.

Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar, mediante Recurso Especial, causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso contrariar ou negar vigncia aos tratados internacionais, ou a lei federal (art. 102, III, b, da CF de 1988). 32 Ao Supremo Tribunal de Justia compete processar e julgar, mediante Recurso Especial, causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso contrariar ou negar vigncia aos tratados internacionais, ou lei federal (art. 105, III, a, da CF de 1988). 33 Ibidem, p. 161.

31

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Portanto, o que o princpio perde em carga normativa ganha como fora valorizativa a espraiar-se por cima de um sem-nmero de outras normas. O reflexo mais imediato disso [...] sem eles a Constituio se pareceria mais com um aglomerado de normas que s teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurdico, do que com um todo sistemtico e congruente. [...] por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em contradio, essa aparente contradio deve ser minimizada pela fora catalizadora dos princpios.

Nessa seara, portanto, precisamos entender a importncia que esses institutos encerram, eis que eles constituem-se em verdadeiras bssolas de concretizao do intrprete do direito. Assim, em outras palavras, podemos dizer que os princpios do ordenamento jurdico so aqueles que contm os valores fundamentais da Constituio.

Retomando a idia nuclear do tema, imprescindvel colacionarmos a idia trazida por Silva Jnior34:
[...] a Carta de 1988 reflete com fidelidade o esforo feito pelo movimento negro no sentido de pautar a temtica da igualdade racial na agenda do Estado brasileiro [...] podemos afirmar que, ao disciplinar a matria da violao de direitos fundada em atributos da pessoa, notadamente no que diz respeito raa e/ou cor, o constituinte de 1988 incorreu em propriedades semnticas que dificultam uma apreenso satisfatria do tema.

Convm assinalarmos que esse ser um breve comentrio que trar as linhas iniciais do que, efetivamente, ser analisado, com o devido aprofundamento, quando adentrarmos no captulo especfico da igualdade em relao s questes tnicas e educacionais. No entanto, no podemos nos furtar de reconhecer a sensatez e o prestgio deduzido dos ensinamentos do referido autor, no que tange a problemtica da igualdade, que encerra no somente fatores pertinentes cor, mas tambm e, sobretudo, raa, discriminao, (des)equiparao salarial, empregatcia, social, educacional, dentre outros.

Assim, foroso repisar que o uso da linguagem comum imprescindvel para a formao do alicerce da linguagem constitucional no que tange concretude igualitria. Diante disto no podermos ficar adstritos somente ao sentido tcnico, o qual, por vezes, deixa a desejar o objetivo buscado pelo legislador podendo
34

Ibidem, p. 11.

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caracterizar uma impropriedade semntica, que distorce e confunde a real compreenso da questo posta em tela.

Apresentada essa crtica, inicial e pertinente, prosseguimos, guisa de contribuio, pontuando que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu artigo 208, dispe que dever do Estado promover a educao, significando dizer que lhe cabe o dever de propiciar e efetivar a educao, segundo o que preceitua esse mesmo dispositivo, em seu inciso V: acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. Leciona Gal, nesse sentido35
O direito educao faz-se um direito de todos, porque a educao j no um processo de especializao de alguns para certas funes na sociedade, mas a formao de cada um e de todos para a sua contribuio sociedade nacional, que quer construir com a modificao do tipo de trabalho e do tipo de relaes humanas.

Indubitavelmente, o direito educao ultrapassa a correlao estreita de seu conceito em relao ao primado da igualdade e, nesse sentido, podemos asseverar que o autor citado quis, em verdade, ressaltar a imperiosa necessidade de se manter sempre viva a obrigatoriedade de fomento educao. Tal fomento, contudo, no deve considerar a educao como um privilgio a poucos, mas, e fundamentalmente, como direito irrestrito e universal, alm do que impossvel entrarmos na seara de estudo de qualquer que seja o Direito Fundamental ou princpio regente de um Estado Democrtico de Direito, que se infere, sem que seja ofertada a dignidade mnima de acesso educacional. Falar em Direitos Fundamentais, cidadania, dignidade e igualdade sem o implemento da oportunidade educacional a todos, como um direito que indisponvel, negar sobremaneira todo e qualquer direito bsico do cidado, enquanto pessoa.

GAL, Jos Carlos. Linhas Mestras da Constituio Federal de 1988, So Paulo: Saraiva, 1988, p. 60.

35

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O doutrinador avana em suas consideraes, completando36:

Uma anlise mais profunda mostra, no entanto, que parte extremamente importante das desigualdades na distribuio dos rendimentos, na sociedade moderna deriva no do fato de o patrimnio ser distribudo desigualmente, mas do fato de que alguns gozam da felicidade de ter acesso ao ensino e outros no. Aqueles que tm a oportunidade de acesso ao ensino conseguiram instrumentalizar-se de tal forma, que constroem uma diferencial de rentabilidade que perdura por toda a vida. evidente, em estudos empricos muito cuidadosos, que parte extremamente importante da desigualdade na distribuio de rendimentos devido ao nvel de escolaridade e diferena da taxa de retorno da educao, mais do que qualquer outra varivel.

Diante do exposto, cumpre-nos apenas ratificar a ligao estreita que h entre a demanda da procura pela igualdade e a necessidade de suporte educacional a todos os indivduos e que a Constituio Federal de 1988, tal qual fora posta, corrobora nesse sentido, e apresenta diversos fundamentos legais37.

Inferimos que a Constituio hodierna, que nos rege como ordenamento superior, constitui-se, sobretudo, como um instrumento de suma relevncia para o Constitucionalismo Contemporneo que inaugurou esse captulo.

Sendo assim, passamos a reconhecer o direito constitucional como corolrio dos Direitos Humanos, tendo em vista que ele se encontra intimamente atrelado s transformaes do homem, do modelo estatal e, principalmente, do

constitucionalismo. Por essa razo, tornou-se igualmente relevante rabiscar em

36 37

Ibidem, p. 60. Artigo 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios, e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]; II - cidadania; III - dignidade da pessoa humana; Artigo 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; [...]; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Artigo 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: [...]; II - prevalncia dos direitos humanos; [...]; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;

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torno do Constitucionalismo Contemporneo adstrito ao modelo de Estado Democrtico de Direito e o papel fundamental desse para a consolidao dos elos sociais na eficcia constitucional.

Nesse sentido, a definio do papel da Constituio conformada com as transformaes que permeiam a realidade scio-econmico-poltica da sociedade pluralista ser capaz de influir sobre a prxis jurdica e, por maior impacto que uma nova acepo constitucional possa causar, ela ainda ser incapaz de premeditar todas as normas constitucionais que abarquem a solubilidade dos conflitos contemporneos. Mas, uma coisa ser certa, esse novo paradigma, ao menos, servir como instrumento de fomento eficcia dos direitos humanos, alm de que contribuir, igualmente, como porta de entrada para novas propostas de reformas constitucionais que zelem por preservao e ampliao desses objetivos comunitrios/justos.

Podemos citar, como exemplo peremptrio de ratificao do esposado acima, que a Constituio de 1988 foi concebida completamente diferente das demais, em especial, porque delimitou, com propriedade, um captulo destinado a princpios fundamentais; outro, aos direitos e garantias fundamentais abrangendo direitos sociais, individuais, coletivos, sociais, etc ; organizao estatal; organizao da diviso dos poderes, prestigiando o respeito a trilogia clssica do Executivo, Legislativo e Judicirio; defesa do Estado; ordem e instituies democrticas, dentre outros.

A ntima, escorreita e indissocivel vinculao dos aspectos formais e materiais das Constituies, em especial, da nossa Carta, com os Direitos Fundamentais e Humanos, compe, atualmente, uma das fontes primordiais nas quais se assenta o direito constitucional de igualdade, razo pela qual, entendemos, conveniente e oportuno, abordarmos a distino conceitual existente entre Direitos Fundamentais e Humanos para a melhor compreenso quando da utilizao de uma ou de outra nomenclatura.

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1.3

Distino entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos

Numa viso extremamente didtica, necessrio, de antemo, colacionarmos a idia de que, mesmo que tenhamos conhecimento ou saibamos o que pretendemos falar a respeito de Direitos Humanos e/ou Fundamentais, nos falta embasamento terico, jurdico e semntico para apresentarmos uma eficiente, e porque no dizer, convincente definio do que sejam os mesmos.

perfeitamente razovel perceber que poderemos citar inmeros conceitos que encerram essas nomenclaturas. Na maioria das vezes, tais conceitos descrevero qual o entendimento do doutrinador a respeito do tema, porm, a que a dvida palpita, uma vez que no fcil o trabalho de enquadrar, posicionar tal conceito na seara jurdica e social. Dessa forma, precisamos nos questionar a respeito da razo que assiste distino desses direitos, que na seqncia sero elencados.

Neste pequeno prefcio sobre a questo da diferenciao dos referidos direitos, requeremos o esclarecimento de que, muito alm da concepo jurdica que o termo encerra, sua fundamentao perpassa no s o campo da cidadania, como tambm da tica, da poltica, do mbito social, dentre outros. Em outras palavras, o que se pretender aclarar o fato de que no existe uma noo estanque de Direitos Humanos, muito menos uma unanimidade conceitual. Portanto, no de se estranhar, se, por ventura, encontrarmos designaes iguais, com conceitos diversos, j que se trata de tarefa extremamente rdua o estabelecimento de uma nica conceituao. Destarte, no podemos deixar de destacar que a questo central do cotejo dos Direitos Humanos esbarra na necessidade de observarmos e reconhecermos, inicialmente, que, parte da doutrina, distingue Direitos Humanos (direitos natos/ inerentes aos cidados) de Direitos Fundamentais, os quais nada mais so do que os Direitos Humanos positivados e, que outros, no entanto, no estabelecem essa distino.

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Souza38 reconhece, igualmente, essa distino apontando:

certo que no existe um conceito uniforme no que se refere aos direitos fundamentais. Nem mesmo o nome direitos fundamentais de aceitao plena. Para Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, a expresso Direitos Fundamentais mais precisa. [...] Os Direitos Humanos no podem ser confundidos com os direitos fundamentais, j que os primeiros so direitos no-positivados, enquanto os ltimos so positivados.

Portanto, como se afere dos conceitos trazidos a lume, torna-se necessria, hodiernamente, tal distino, uma vez que, por meio dela, podemos melhor caracterizar cada tipo de direito tratado. Isso porque, face a atual conjuntura econmica, tornar-se-ia insustentvel a manuteno de conceitos estanques que no se adequassem a essas modificaes, ressaltadas quando do comentrio a evoluo do Constitucionalismo Contemporneo. Em assim sendo, valemo-nos das palavras de Gorczevski39, quando pontua, numa sntese, a referida distino. Em suas palavras:
Direitos Humanos trata-se de uma forma abreviada e genrica de se referir a um conjunto de exigncias e enunciados jurdicos que so superiores aos demais direitos, quer por entendermos que esto garantidos por normas jurdicas superiores, quer por entendermos que so direitos inerentes ao ser humano. Inerentes no sentido de que no so meras concesses da sociedade poltica, mas nascem com o homem, fazem parte da prpria natureza humana e da dignidade que lhe intrnseca; e so fundamentais, porque sem eles o homem no capaz de existir de se desenvolver e participar plenamente da vida; e so universais porque exigveis de qualquer autoridade poltica em qualquer lugar.

Observamos que, sempre que tratamos de Direitos Humanos, o fazemos para no torn-los repetitivos, quanto ao seu carter inerente a todas as pessoas, no qual apenas lhes falta a positivao no ordenamento jurdico, caracterstica essa presente como peculiaridade do conceito de direito fundamental. Desse modo, imprescindvel ressaltar que esta acepo sempre ser derivada do resguardo constitucional.

SOUZA, Marcelo Agamenon Ges de. Aes Afirmativas, o direito de minorias e as quotas nas universidades. Revista Discente Interinstitucional. Vol. 1, jan/jun 2006, Florianpolis: Fundao Boiteux, p. 269. 39 GORCZEVSKI, Clvis. Direitos Humanos Dos primrdios da humanidade ao Brasil de Hoje. Porto Alegre: Imprensa Livre, 2005, p. 17.

38

44

Leciona Morais40:
[...] poderamos dizer, ento, que os direitos humanos, como conjunto de valores histricos bsicos e fundamentais, que dizem respeito vida digna jurdica, poltica, psquica, fsica e afetiva dos seres e de seu habitat, tanto os do presente quando os do porvir, surgem sempre como condio fundante da vida, impondo aos agentes poltico-jurdico-sociais a tarefa de agirem no sentido de permitir que a todos seja consignada a possibilidade de usufru-los em benefcio prprio e comum, ao mesmo tempo.

Assim, o que se denota de particularmente importante, nesse tpico, a anlise estreita que deve ser feita quanto vinculao dos Direitos Humanos correlatos s transformaes constitucionais.

O reconhecimento e a positivao jurdica dos Direitos Humanos conquistamse, historicamente, por movimentos circundantes projetados em puras

desdobradas, conexas e coordenadas. As conquistas histricas dos direitos dos homens, como a conquista cadenciada e sucessiva que o ser humano realiza em sua prpria aventura de viver, aperfeioam-se nas denominadas "geraes de direitos fundamentais"41. Tomamos, por emprstimo, a lio de Morais42:
A preocupao com o tema Direitos Humanos est presente desde h muito tempo nos trabalhos jurdicos dos preocupados com a dignidade da vida cotidiana dos indivduos, dos grupos sociais, da humanidade e de todos os seres que habitam o planeta [...] Deve-se ter presente que tais questionamentos devem acompanhar as transformaes que se operam nos contedos tidos como prprios dos mesmos e aqui observemos que, como adverte Norberto Bobbio em seu A era dos direitos, os Direitos Humanos no nascem todos de uma vez, eles so histricos e se formulam quando e como as circunstncias scio-histrico-polticas so propcias ou referem a inexorabilidade do reconhecimento de novos contedos, podendo-se falar, assim, em geraes de Direitos Humanos[...] Os Direitos Humanos so universais e cada vez mais se projetam no sentido de seu alargamento objetivo e subjetivo, mantendo seu carter de temporalidade.

Dessa forma, temos por certo que o elenco dos Direitos Humanos se modifica e se constitui gradativamente. A grande prova dessa constante atualizao a chamada constitucionalizao do direito privado, onde, exemplificativamente, o
40 41

Ibidem, p.523. Ibidem. 42 Op cit., p. 520.

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Direito Civil hoje empregado passa por grandes transformaes, uma vez que o individualismo exacerbado no mais se sustenta, em face do referido fenmeno alhures mencionado.

Nesse passo, antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, o Cdigo Civil era tido como uma constituio privada que regulava a vida dos cidados desde o nascimento at depois de sua morte. Partindo dessa premissa, a diviso entre direito pblico e direito privado era praticamente absoluta, sendo o primeiro destinado a regular os interesses gerais e o segundo, as relaes entre as pessoas privadas. Aps a Constituio Federal de 1988, houve uma reformulao de valores pela sociedade, ou seja, os valores que outrora estavam no Direito Civil, esto agora nas Constituies. ela quem positiva os direitos concernentes justia, segurana, liberdade, igualdade, propriedade, herana que antes estavam somente no Cdigo Civil.

O Direito Civil anterior era norteado pela regulamentao da vida privada unicamente sob o ponto de vista do patrimnio do indivduo. A partir da constitucionalizao do Direito Privado passa a ser visto como uma regulamentao de interesses do homem que convive em sociedade. Falamos, portanto, em uma despatrimonializao do direito civil, como conseqncia da sua constitucionalizao43, ou seja, recolocamos, no centro do Direito Civil, o ser humano e suas emanaes, o que significa dizer que a noo de patrimnio abandonada e substituda, sobretudo, pelo princpio da dignidade humana e suas irradiaes.

No entanto, apesar desse fenmeno, restam ainda e sempre restaro os temas especficos de direito civil/privado, como o disciplinamento das relaes jurdicas especficas a esses ramos sem, contudo, menosprezar os preceitos constitucionais.

Fechado esse breve parntese a respeito de uma exemplificao prtica do dinamismo dos direitos em geral, retomamos, na seqncia, a questo principal a
43

FINGER, Jlio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang (Org.) A Constituio Concretizada:Construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000,p. 94.

46

que esse trabalho se destina, qual seja a conceituao do que so Direitos Fundamentais e Humanos. Fernndez-Largo44 no se escusou de reconhecer que os Direitos Humanos
No fruto de uma inveno pontual ou a construo de um gnio do direito. Tambm no devem sua origem a algo fortuito na histria da humanidade, nem mesmo autoridade poltica de um partido que os imps pela fora do poder. Os Direitos Humanos [...] Tratam-se, sim, de um conjunto de exigncias muito diferentes entre si com uma historia distinta em cada caso e em diferentes perodos [...]. Da que a tentativa de descrever os Direitos Humanos como um todo homogneo, sem fissuras e cujo nascimento se pode atribuir a uma data especfica uma v empreitada e geradora de confuso.

E, prossegue, aduzindo que:

Os Direitos Humanos so una categora histrica que tan slo puede ser predicada con sentido en un contexto normal determinado ou un conjunto de faculdades e instituciones que, en cada momento histrico normal concretan unas exigencias o valores fundamentales.

Desse modo, reconhecemos que vrias denominaes e conceituaes foram apresentadas. No entanto, esta variedade conceitual pode servir como uma forma de aperfeioamento e de desmembramento de controvertidas opinies, uma vez que a interpretao de um pode vir ao encontro da justificativa de outro. Tal discrepncia pode gerar uma proximidade de uniformizao para a fundamentao primordial que a de reconhecer tais direitos como universais e respaldadores de uma efetiva dignidade da pessoa humana, cidadania e justia social.

De outra banda, imperioso advertir que a suposta universalidade no pode esquecer a especificidade de cada um dos povos, com suas diferenas tnicas e culturais. Deve, por seu turno, tornar extensveis esses direitos a todos os habitantes do planeta. Muito embora, seu processo de universalizao permita a formao de um sistema normativo internacional de proteo desses direitos45.

FERNNDEZ-LARGO, Antonio. Teora de los Derechos Humanos Conocer para practicar. Salamanca Madrid: San Esteban Edibesa, p. 27. 45 PIOVESAN, Flvia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos: desafios e perspectivas. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos Humanosna Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

44

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Nesse espectro de idias, que se introduz a concepo contempornea de Direitos Humanos, por meio da Declarao de 1948, segundo Piovesan46:
Caracterizada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vive-versa. [...] Os direitos humanos compem uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais e culturais. [...] Vale dizer para a declarao universal a condio de pessoa o requisito nico e exclusivo para a titularidade de direitos.

Entretanto, uma tendncia bastante atual a abordagem intercultural, dialgica e pluralista dos aludidos direitos, onde se critica a designao do universalismo dos direitos humanos, devido ao fato de no existir valores transculturais, pela simples razo de que um valor existe como tal apenas em um dado contexto cultural47, ou seja, somos, com isso, convidados a repensar o universalismo, porque sempre camos na tentao da viso cultural centrada no ocidente.

Dessa forma, a partir do momento que passamos a entender a dignidade humana como fundamento basilar da concepo de direitos humanos, tendemos igualmente, obrigatoriedade de seu entendimento e de sua assimilao por todos os tratados e declaraes de Direitos Humanos na seara internacional48. E, aqui, ousamos dizer, que esta universalizao possvel...

Nestas ponderaes, sabido que a noo jurdica de dignidade humana torna-se imperiosa. Tal fato resulta da premissa que ela nos auxilia na clarificao de outros tantos enunciados fundamentais e, salienta, alm disso, a importncia de apontarmos corretamente o papel que a mesma exerce na questo da cidadania e da efetivao do Estado Democrtico de Direito, como ser especificamente analisado no captulo seguinte.

Ibidem, p. 49. PANIKKAR, Raimundo. Seria a noo de Direitos Humanos um conceito ocidental? In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos Humanosna Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.221. 48 Op.cit., p. 50.
47

46

48

Assim, podemos ainda trazer a baila concepo de Silva49, com um rpida passagem em suas abordagens, uma vez que este reconhece um conceito preciso de direitos fundamentais, torna-se um tanto quanto difcil de emoldurar-se, isto porque, segundo seu entendimento, vrias so as expresses aptas a designar o significado de direitos fundamentais. Dentre elas podemos citar direitos positivos, direitos humanos, direitos individuais, liberdades fundamentais, liberdades pblicas.

Num rpido desmembramento desses, podemos dizer que os direitos positivos so fundamentados pelas relaes sociais materializadas em um determinado momento da histria. Por Direitos Humanos, entendemos a expresso preferida nos documentos internacionais embora seja muito criticada, uma vez que no h direito que no seja humano e do homem. J os individuais, dizem-se os direitos do indivduo isolado [...] terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais [...] empregada para denotar um grupo dos direitos fundamentais [...] denominados direitos civis ou liberdades civis.

As liberdades fundamentais e pblicas, em conformidade com o prefalado autor, so conceitos que limitam os Direitos Fundamentais e so igualmente insuficientes para defini-los com coeso. Pelas primeiras (fundamentais), referimonos apenas a determinadas liberdades, enquanto que as pblicas apresentam-se amplamente reconhecidas nos conceitos do tipo liberdade-autonomia (igual aos direitos individuais clssicos) e liberdade-participao (tambm chamada liberdades polticas, que correspondem ao gozo livre dos direitos polticos). Nas palavras de Silva50
Direitos Fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas [...] fundamentais [...] indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual devem ser
49

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 175-179. 50 Ibidem.

49

no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente. Direitos Fundamentais do Homem significa Direitos Fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.

Com efeito, parece-nos j ter sido suficientemente repisada tal distino. Porm, cumpre destacar a afirmao de que todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do qual seriam concretizaes51. O certo, portanto, que tais direitos podem, ainda que de modo varivel, serem conduzidos noo de dignidade, o que se constitui no prximo obstculo, a ser vencido, na seqncia deste trabalho.

No encadeamento das idias expostas, passaremos, a seguir, apresentao de breves notas conceituais da igualdade. Tal conceituao procurar apresentar, de forma didtica, sua amplitude e abrangncia, bem como a importncia desse conceito como valor, como disposio de norma de Direito Fundamental e como princpio, aqui representado pelo da igualdade, a fim de que possam iluminar o novo Direito Constitucional e postarem-se como instrumentos de salvaguarda da fundamentalidade dos direitos contra a ao arbitrria, discriminatria e limitativa que o Estado impe.

1.4

Breves apontamentos conceituais da igualdade: a igualdade como valor,

princpio e como disposio de norma de Direito Fundamental

Seguindo essa esteira de raciocnio, buscaremos, em referncia a matria, realar um registro devido e merecedor de igual importncia no que tange anlise da igualdade ora como princpio, ora como valor do ordenamento jurdico, para, por fim, arrematarmos estes apontamentos delimitando tal conceito na esfera dos Direitos Fundamentais.

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 555.

51

50

Comumente denominado de princpio da isonomia, a Constituio Federal de 1988 erigiu o instituto da igualdade categoria de direito fundamental ao explicit-lo no caput do art. 5, desse diploma legal, que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

Ao adotarmos o entendimento desse instituto como Princpio da Igualdade, pela atual Carta Magna, significa propiciar, perante o direito, um tratamento legislativo e jurdico igualitrio aos iguais, e, por questo de justia, da mesma forma tratar os desiguais, desigualmente. Sabemos, no entanto, que a igualdade absoluta uma utopia, uma vez que existem diferenas nas pessoais naturais, tais como habilidade e aptido que no podem ser ignoradas. Porm, a busca pela igualdade absoluta persiste no constitucionalismo moderno. Esta tambm denominada de igualdade material, substancial, que postula uma igualdade real, efetiva entre todos os homens perante os bens da vida.

O Princpio da Igualdade insculpido no artigo 5, assim como em quase todas as Constituies modernas, na verdade, refere-se a uma igualdade formal, isto , consiste no direito de todo cidado no ser desigualado pela lei seno em consonncia com os critrios albergados ou ao menos no vedados pelo ordenamento constitucional52. Todavia, visando aos avanos em direo igualdade substancial (concepo que ser oportunamente dissecada na

seqncia), ou do que mais se aproxime dela, insurgem-se as normas ditas programticas voltadas a diminuir as desequiparaes materiais e sociais existentes na sociedade atual, bem como as polticas ou programas de ao estatal, por meio das ditas aes afirmativas. Nesse sentido, corrobora Puyol53:
Aunque se espera que, una vez en el poder, los pobres, las mujeres, las minorias tnicas, los ancianos, los jvenes, los minusvlidos, los indigentes, los parados, consigan por si mismos lo que de otra manera no obtendran, la satisfacin de sus intereses particulares, en realidad 54 difcilmente suceder as. BASTOS, ibidem, p.188. PUYOL, Angel. El discurso de la igualdad. Barcelona: Crtica, 2001. p. 61. 54 Nossa Traduo: Embora se espere que, uma vez no poder, os pobres, as mulheres, as minorias tnicas, os ancies, os jovens, os deficientes, os indigentes [...], consigam por eles mesmos, j que
53 52

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Da apreciao realizada no subttulo antecedente, reputamos imperioso registrar que, no esquadro do constitucionalismo contemporneo, incluindo-se aqui, nossa atual Carta, o Princpio da Igualdade passou a ser delineado sob novas linhas, esboando um papel de suma importncia como princpio jurdico, poltico e, sobretudo, de dignificao do ser humano como efetivamente o .

Portanto, o que se por mostra a imperiosa necessidade de conceituao do Princpio da Igualdade, suas diferentes formas de manifestao e, sobremaneira, a anlise das acepes formal e material que o dito princpio encerra. Nas palavras de Silva55:
[...] A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. No admite os privilgios e distines que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso que a burguesia, cnscia de seu privilgio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. que um regime de igualdade contraria seus interesses e d liberdade sentido material que no se harmoniza com o domnio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa.

Segundo a tica liberal, o Princpio da Igualdade atinha-se proclamao da igualdade de todos perante a lei, sob a acepo estritamente formal - aspecto esse que ser abordado oportunamente -, dissociada do interesse de eliminar as desequiparaes sociais e econmicas.

No incio do sculo passado, a acepo do princpio ganhou novo entendimento, ou seja, passamos a compreend-la como um conceito substancial, que, igualmente, constitui-se em objetivo de estudo do desenrolar do trabalho, que encerra o aspecto de proporcionalidade e ponderao no que tange a considerao das peculiaridades especficas de cada pessoa, pontuado por Faria56: (...) alm da igualdade perante a lei, dever existir igualdade perante a vida.

de outra maneira no obteriam, a satisfao de seus interesses particulares, mas que em realidade dificilmente acontecer assim. 55 Ibidem, p. 211. 56 FARIA, Anacleto de Oliveira. Do Princpio da Igualdade jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, Ed. da USP, 1973, p. 264-265.

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Em nossa Constituio atual, tal princpio vem se reproduzindo em variados dispositivos constitucionais, de forma esparsa, como corolrio da preocupao dessa questo to peculiar ao constituinte originrio, qual seja, a busca da eficaz igualdade em nome de todos e para todos. Encontramos a caracterizao do Princpio da Igualdade desde seu prembulo, em que j se vislumbra o Princpio da Igualdade, ostentando suas ramificaes por todo o texto constitucional, questo j anteriormente clarificada e apresentada.

Ainda no que tange ao prembulo, convm ressaltar que o mesmo d destaque a igualdade como um dos valores supremos do Estado Democrtico Brasileiro, e expressa a questo do repdio ao preconceito. Por exemplo, nesse intrito, registramos que esse conceito encerra um carter psicolgico, volitivo, inerente ao prprio indivduo, a sua essncia interior. Logo, ele no est sujeito subordinao e penalizao pela esfera criminal. Em assim sendo, deduzimos que o legislador, em verdade, pretendeu tarifar essa questo como uma discriminao, esta sim, suscetvel de sancionamento penal.

Na seqncia, elencaremos, em termos exemplificativos, outros dispositivos legais que no foram citados anteriormente e encerram esse mesmo entendimento. Relembremos tambm que os artigos 3 e 5, da CF de 1988, so os que inauguram a questo da salincia do Princpio da Igualdade na busca pela reduo das desigualdades e pela consagrao da igualdade entre todos os homens latu sensu homens e mulheres em direitos e deveres.

Assim sendo, passemos aos dispositivos do aludido diploma legal referido acima: artigo 170 e incisos VII e IX57, artigo 7 e inciso XX58, artigo 37 e inciso VIII59, artigo 208 e inciso V60, artigo 227 e inciso II61.
57

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...]; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. [...] 58 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;

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Numa correlao entre essas constituies mais prximas, vejamos a afirmao de Bastos62:
No toa que, o atual artigo isonmico teve trasladada a sua topografia. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabear a lista destes direitos, que foram transformados em pargrafos do artigo igualizador.

Em contrapartida, a constituio antecessora vigente, conforme apresentado na feitura de artigo de nossa autoria63, j trazia o Princpio da Igualdade com certa amplitude em sua definio, haja vista, ter a atual Constituio ter quase repetido o mesmo contedo semntico ao dizer to-somente todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.

Temos que o Princpio da Igualdade caracteriza-se por sua funo informativa e condicionadora na interpretao de todo o direito, o que significa dizer que se trata de princpio basilar do direito, na mesma proporo em que o princpio da dignidade humana tido como pedra angular de todo o ordenamento jurdico.

Ainda, mister reservarmos a compreenso de que o Princpio da Igualdade, ou simplesmente, a igualdade propalada por muitos, encontra sua vertente fundante de
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso; 60 Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: [...]; V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; 61 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 1 - O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e obedecendo os seguintes preceitos: [...]; II - criao de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos. 62 Ibidem, p.191. 63 SALLA, D. M.; TERRA, R. B. M. da R. B;. Aes Afirmativas: cotas universitrias, um afronte ao Princpio da Igualdade?. In: GORCZEVSKI, Clvis (Org.). Direito & Educao. Porto Alegre: UFRGS, 2006, p. 211.
59

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que tal norma encerra a necessidade de todos os seres deverem ser tratados de forma igualitria perante o ordenamento legal, isto porque se todos nascem e vivem sob o mesmo manto de abrigo de direitos e obrigaes advindos do Estado, aquele princpio, por sua vez, deve ser respeitado e cumprido.

Numa retomada breve histrica, no esqueamos que a igualdade est para a Revoluo Francesa, como os ideais de abolio do clero esto para a nobreza, isto , todos passaram a ter o mesmo tratamento perante a lei. Desse modo, como se sempre a Constituio afirmasse, ao elencar um direito e/ou dever ao final de uma norma, de forma implcita, respeitada a igualdade de todos perante este direito64. Nesse sentido, fundamental, portanto, considerarmos que a igualdade no assegura nenhuma situao jurdica especfica, mas na verdade garante o indivduo contra toda m utilizao que possa ser feita na ordem jurdica65, visto ser papel da lei impor distines.

Em outras palavras, significa quer dizer que a igualdade proclamada pela atual Constituio pode e deve ser reconhecida como aquela que busca no a padronizao das diversas classes sociais e culturais, mas sim o tratamento justo e necessrio a cada uma das diferentes classes existentes.

Como conseqncia lgica, reputamos que efetivamente so vedadas as discriminaes arbitrrias, absurdas e no qualquer diferenciao legal, em outras palavras, a injusteza de tratamento. Sem sombra de dvida, a igualdade , portanto, o mais vasto dos princpios constitucionais, no se vendo recanto onde ela no seja impositiva66. Prez-Luo67, de forma didtica, expe a significao do conceito de igualdade:
Desde un punto de vista lgico, el concepto de igualdad significa la coincidencia o equivalencia parcial entre diferentes entes. Esta categoria
64 65

BASTOS, ibidem, p.191 Ibidem. 66 BASTOS, ibidem, p.191. 67 PREZ-LUN, Antonio Enrique Prez, Dimensiones de La Igualdade. Editorial DYKINSON. Madrid: 2005, p. 17.

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es distinta de la identidad, que entran la coincidencia absoluta de un ente consigo mismo, y de la semejanza, que evoca la mera afinidad o 68 aproximacin entre diferentes entes .

Sabemos, no entanto, que a igualdade absoluta utpica, uma vez que existem pessoas com diferentes valores, tais como habilidades e aptides que no podem ser ignoradas. Nesse sentido, a busca pela igualdade absoluta persiste no constitucionalismo moderno, de maneira itinerante.

Nessa linha de raciocnio, ousamos fazer uma construo conceitual que expe uma compreenso didtica da acepo da igualdade, reconhecendo-se que a mesma deve ser tida como a capacidade de tratamento igualitrio queles detentores dos mesmos direitos e obrigaes (os iguais) e de forma desigual os reconhecidamente desiguais. A redundncia proposital e, dificilmente, dela conseguiremos escapar para intentar tal conceituao.

Torna-se substancial relevar que, buscar um tratamento igual aos desiguais, equivale dizer que a desigualdade j existente majorada e que, por essa razo, tal desequiparao de tratamento no se afigura inconstitucional. Podemos afirmar que nem todo tratamento desigual , pois, desumano e, sobretudo, inconstitucional. Nesse espectro de idias, de bom tom reconhecer que o desigual somente o tratamento que busca efetivamente majorar tal desequiparao material e naturalmente j existente.

preciso admitir ainda que o entendimento que cerca o conceito de igualdade, alm de plrimo, encerra distintas conotaes. Para tanto elencamos o parecer de Faria69
O Princpio da Igualdade que logo aps as primeiras Constituies escritas se dirigia aos Poderes Executivo e Judicirio, deve ser objeto de aplicao no s a todos os Poderes do Estado, inclusive e principalmente ao Legislativo, como, ainda aos homens em geral. Nesse sentido, pode e deve o Estado editar leis proibindo segregamento racial.

Nossa Traduo: Desde um ponto de vista lgico, o conceito de igualdade significa a coincidncia ou equivalncia parcial entre diferentes entes. Esta categoria distinta da identidade, que contem entranha - a coincidncia absoluta de um ente consigo mesmo, e da semelhana, que evoca a mera afinidade ou aproximao entre diferentes entes. 69 Ibidem, p. 266.

68

56

Podemos, desse modo, inferir que antes mesmo da expresso igualdade encerrar uma obrigatoriedade de ordenao jurdica a ser seguida e implementada pelos poderes estatais, ela objeto de domnio de todos os indivduos. Em outras palavras, o Estado no pode eximir-se de seu papel de protetor e provedor da igualdade e da punibilidade da segregao racial, porque cabe-lhe a possibilidade de extenso dessa tarefa sociedade destinatria final - como detentora de direitos e deveres de concretizao desse princpio.

Destarte,

se

torna

imperioso

observarmos

que

igualdade

deve,

necessariamente, ser observada como um dos valores de maior fundamentalidade e relevncia para toda a sociedade, em especial a nossa, que se denota como extremamente mutante e pluralista, seja em valores ou critrios de adaptao ao cotidiano hodierno. Podemos afirmar, neste ponto, que a igualdade um dos valores primordiais e centralizadores de um conceito de pedra angular do ordenamento jurdico e de caracterizao e legitimao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito. Estado em que cada um de ns, enquanto membros inseridos em uma determinada sociedade, aufere-lhe escalas de valores e dela no nos distancia, pois adentramos nos campos da fidelizao dos Direitos Fundamentais e respeito a Carta Magna.

A partir desses apontamentos, reputamos relevante realar, por fim, que a igualdade imbrica-se com o Direito Fundamental de cidadania no mais circunscrito apenas a uma noo de busca e participao na esfera poltica, mas pela efetivao desse como direito fundamentalmente edificado na esfera constitucional. Para melhor compreendermos esta correlao valemo-nos dos ensinamentos de Oliveira e Guimares70
O exerccio da cidadania demanda um ambiente em que todos sejam iguais materialmente, ou seja, pressupe o reconhecimento das desigualdades reais, notadamente, as econmicas e sociais, existentes entre as pessoas, bem como a busca de sua atenuao, a fim de garantir a todos condies mnimas para o pleno desenvolvimento da personalidade humana.

70

OLIVEIRA, F. de P. M. de; GUIMARES, F. R.. Direito, meio ambiente e cidadania: uma abordagem interdisciplinar. So Paulo: Madras, 2004. p.100.

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Em vrios momentos desse estudo, inevitavelmente, nos depararemos com a concepo da igualdade jungida questo de justia, isto porque, como j foi delineado anteriormente, foi na pessoa de Aristteles que nos deparamos com a unio do conceito de igualdade ao de justia.

Coube-nos, entretanto, com base nos ensinamentos dos inmeros mestres que trilharam o caminho para chegar a esse arremate, reconhecer, primeiro, que no existe uma nica concepo de igualdade e, segundo, que o aspecto de justia, por si s, no basta para delimitar, com a devida nobreza que lhe mpar, o verdadeiro significado de efetivao da igualdade, qual seja que, embora a igualdade seja a de distribuio justa de bens e valores entre os integrantes da sociedade, ela o de evoluo acumulativa e progressiva, isto , se, antigamente, apenas tnhamos uma acepo de igualdade pela distribuio justa de bens, hoje temos a igualdade de oportunidades, igualdade de resultados, a prpria igualdade material to propalada, etc...

A igualdade posta sob esse conceito, antes de qualquer coisa, encerra o primado da verdadeira acepo do princpio posto em tela, eis que ela um dos valores mais importantes da sociedade de nossos tempos. Ao abordarmos valores significa guind-la condio de sublimao suprema dos ordenamentos jurdicos quando assentados nos Estados Democrticos de Direito. Esta noo deriva do fato que neles esto contidas as principais metas e objetivos da dignidade humana que se almejam alcanar, pelos critrios de fundamentao, legitimao e orientao, a efetivao da dignidade humana. Encontramos ainda, na busca de um dos objetivos fulcrais que nosso sistema jurdico-poltico e democrtico se prope a alcanar, a legitimidade das diversas manifestaes do sistema de legalidade e respeito ao ser humano. Corroborando o exposto, pontua Prez-Luo71:
La igualdad en su condicin de valor superior constitucional asume su dimensin transcendente [] la igualdad supoe, por tanto, en su condicin de valor superior constitucional el contexto axiolgico fundamentador o bsico para la interpretacin de todo el ordenamento jurdico; el postulado71

Ibidem, p. 85.

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gua para orientar la hermenutica teleolgica y evolutiva de la Constitucin, y el criterio para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad.

Deste entendimento, no se aparta que, em verdade, quis o constituinte, no acervo dos pressupostos supremos do ordenamento da Carta Constitucional, ressaltar a superioridade de dito conceito de igualdade. O constituinte, porm no quis reduzir seu alcance a artigos que denotam apenas a acepo formal que igualmente encerra esse princpio, mas alcanar de forma mais ampla possvel a substancialidade (acepo material) de seu contedo, razo maior desse pleito.

Ademais, quando se aporta essa questo correlacionando a igualdade como valor, buscamos caracterizar a supremacia transcendente que o princpio isonmico pleiteia quando deparamo-nos com uma latente situao de desigualdade que fira a prpria Constituio Federal e, mais, que se apresente contrria e incompatvel com as normas do ordenamento de valores insculpidos na Carta Constitucionais, valores esses como o de supremacia da dignidade humana.

Em contrapartida, no podemos deixar de reconhecer que os valores no se proclamam aptos a apresentarem os pressupostos de aplicabilidade especficos da norma constitucional, ou seja, quando diante de valores estamos, em verdade, diante do contexto histrico e da possibilidade da interpretao e aplicao das normas constitucionais em harmonia com os preceitos dos direitos fundamentais.

Nessa questo pontual, trazemos o entendimento de nossa doutrina ptria, na pessoa de Bastos72 que afirma:
Entende-se por valores os contedos materiais da Constituio, que conferem legitimidade a todo o ordenamento jurdico. Eles transcendem o quadro jurdico institucional e a ordem formal do direito, pois indicam aspiraes que devem informar todo o sistema jurdico.[...] Os valores so mutveis, pois tm a necessidade de se acomodar s novas realidades. So, em sntese, manifestaes da vontade de todos os cidados, ou seja, aquelas metas que devem ser sempre alcanadas e preservadas por todo ordenamento jurdico: a liberdade, a igualdade, o direito vida, a dignidade da pessoa humana etc.[...]Os valores podem ser inseridos dentro da Constituio, como autntica norma jurdica. [...] O caput do art.5 da Constituio Federal de 1988, ao dispor que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros a aos
72

Ibidem, p. 56.

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estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:..., erigiu, pelo seu prprio carter abstrato, autnticos valores, que devero estar presentes em todo o ordenamento jurdico.

Seguindo essa linha de raciocnio, uma vez reconhecendo que os valores encerram um determinado contedo material constitucional, verificamos a

possibilidade de equipar-los a normas de segundo grau. Em razo dessa condio, entendemos que se apresentam impregnados pela permeabilidade e capacidade de adaptar-se e alterar-se segundo a ingerncia de um novo valor, ou seja, um valor vige at que outro se insurja. Por essa razo, podemos concluir que um valor poder sofrer restries advindas da prpria Constituio. Particularizando essa questo e ratificando esse entendimento Prez-Luo73, assevera que
Los valores no suelen contener especificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados, ni sobre las consecuencias jurdicas que deben seguirse de su aplicacin; constituyen ideas directivas generales que, como anteriormente he indicado, fundamentan, orientan y limitan crticamente la interpretacin y aplicacin de todas las restantes normas del ordenamiento jurdico. Los valores forman, portanto, el contexto histrico74 espiritual de la interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales .

No entanto, fica patente a necessidade da compreenso da simultaneidade existente - e que se deve fazer para o melhor entendimento da igualdade segundo o conceito de valores e princpios extrados do ordenamento maior. Segundo Alexy75, por ora, os conceitos em baila podem ser equiparados, eis que adiante se demonstrar a sua possvel diferenciao. Assim, em suas palavras:
La comparacin entre el valor y principio puede apoyarse en algunas caractersticas estructurales generales y, a la vez, elementales, de los valores. Ellas, se ponen de manifiesto cuando se toma en cuenta una

Ibidem, p. 86 87. Nossa Traduo: Os valores no contm especificaes em relao aos supostos em que devem ser aplicados, nem sobre as conseqncias jurdicas que devem seguir-se de sua aplicao; constituem idias diretivas gerais que, [...] fundamentam, orientam e limitam criticamente a interpretao e aplicao de todas as restantes normas do ordenamento jurdico. Os valores formam, portanto, o contexto histrico-espiritual da interpretao e aplicao dos direitos fundamentais. 75 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Traduo de Ernesto Garzn Valds, 1993, p. 141.
74

73

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diferencia fundamental en el uso de la palabra valor: La diferencia entre la determinacin que algo tiene un valor y que algo es un valor.

Princpios so diretrizes normativas, pertencentes a um sistema jurdico, no qual servem de base interpretativa e construtiva, e, por isso, de carter generalizante. Princpios e regras so normas, porm de espcies diferentes e a distino existente tambm qualitativa76, isto , de valor, alm da generalidade.

As teorias de Alexy e Dworkin, a fim de identificar critrios diferenciadores entre regras e princpios em essncia so a mesma. Elas tm por diferena substancial o fato de que Dworkin entende os princpios de forma mais restrita, isto , relacionando-os somente aos direitos individuais, enquanto que Alexy77 ampliou seu conceito alcanando igualmente os direitos coletivos. Sendo assim, cessados os debates acerca de sua normatividade que lhes inerente se converteu no corao das Constituies.
As regras vigem, os princpios valem; o valor que neles se inserem se exprime em graus distintos. Os princpios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituio, o regmem, a ordem jurdica. No apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extenso, substancialidade, plenitude e abrangncia.

Por outro lado, retomando a questo de valores versus princpios, podemos inferir que estes, podem, diferentemente dos valores, demonstrar um aspecto bastante proeminente, qual seja, eles apresentam maior ndice de concretude e especificao, isto porque, frente a uma situao peculiar de aplicao da norma jurdica, o princpio ser invocado a fim de promover a efetivao e proteo legal da situao juridicamente posta a prova.

Para esse entendimento, necessrio que se parta da premissa que o nosso ordenamento jurdico composto por um sistema aberto de regras e princpios. Segundo Canotilho78,
(1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas, (2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica, traduzida na
76 77 78

Ibidem. Ibidem. Ibidem, p. 1159.

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disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia; (3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; (4) um sistema de princpios e regras, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sua forma de regras.

Assim, para os fins a que esse trabalho se destina, seguimos a concepo de que h distino entre princpio e regra e que essa ocorre entre duas espcies de normas. Por fim, a referida distino encerra grande complexidade, j que vrios so os critrios sugeridos. Para Canotilho, pode-se eleger, no mnimo cinco critrios aludida distino:
a) Grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador? Do juiz?), enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta. c) Carter de fundamentabilidade no sistema de fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex.: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex.: princpio do Estado de Direito). d) Proximidade da ideia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante.

Dessa forma, os princpios jurdicos fundamentais so integrantes da ordem jurdica e, como tal, constituem um importante fundamento interpretao e aplicao do direito positivo. Ademais, so eles que estabelecem limites a atuao dos governantes, enquanto que as regras so normas que prescrevem uma exigncia imperativa.

Alexy tambm trata, com propriedade, a questo. Na concepo do doutrinador, temos que os princpios, como identidade suprema das Constituies democrticas contemporneas, so mandamentos de otimizao, ou seja, por meio deles que se permite que algo seja realizado na maior medida possvel, desde

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que o ncleo essencial seja preservado79. Na anlise de um caso prtico, essa identificao ser realizada pelo intrprete da norma, por meio do princpio da proporcionalidade, que ser explorado, na seqncia deste trabalho.

Realizada essa breve distino, retomamos o objetivo inicial proposto. E, nesse diapaso, ningum melhor do que Alexy para ressaltar, igualmente, os ensinamentos da diferenciao entre os Princpios e os Valores. Segundo ele80, a referida diferena se reduz a um nico ponto, qual seja,
que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los princpios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, isso no modelo dos princpios definitivamente devidos. Assim, portanto, los princpios y los valores se diferencian slo en virtud de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente.

Logo, imprescindvel que faamos uma leitura desses caracteres. Assim, temos como determinante do conceito de axiolgico quando algo catalogado como seguro, econmico, democrtico, social, liberal ou prprio do Estado de Direito. Conceito esse que no encerra o carter de dever ser ou mandamental propriamente dito. Em contrapartida, valemo-nos de exemplos para efetivar a diferenciao do conceito deontolgico, uma vez que o mesmo apresenta, no seu ncleo, a caracterstica de um dever ser. So exemplos a proibio, a permisso e o direito a algo. Partindo, pois, dessa premissa, encontramos, em Alexy81, o enquadramento dos princpios e valores segundo esses conceitos. Os princpios so mandatos de um determinado tipo, quer dizer, mandatos de otimizao. Mandatos pertencem ao mbito deontolgico. Em troca, os valores tm que ser includos no nvel axiolgico.

Por fim, o que nos resta reconhecer que, mesmo havendo crticas segurana jurdica, inegvel que ela se faz necessria, assim como a proteo da mesma, de tal sorte, que a garantia dessa amparar-se- na concretude dos Princpios atinentes aos Direitos Fundamentais. Segundo esta razo, analisamos a correlao de princpios e valores para chegar noo de que a igualdade foi
79 80

Ibidem, p. 81-83. Ibidem. p. 82. 81 Ibidem, p. 139.

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erigida a condio de princpio, precipuamente, porque deve ser considerada como exigncia permanente da vida em sociedade dirigida ao desenvolvimento ticosocial da comunidade humana.

Clarificadas as distines que se fazem necessrias ao assunto, persiste, ainda, outro ponto de crucial importncia, qual seja o enquadramento do Princpio da Igualdade como Direito Fundamental. De acordo com Canotilho82:
Designam-se por normas de Direitos Fundamentais todos os preceitos constitucionais destinados ao reconhecimento, garantia ou conformao constitutiva de Direitos Fundamentais[...]. A importncia das normas de Direitos Fundamentais deriva do facto de elas, directamente ou indirectamente, assegurarem um status jurdicomaterial aos cidados.

Assim, que se torna admissvel, e mesmo necessria, a atribuio do Princpio da Igualdade, pedra angular desse trabalho, como direito fundamental.

Dessa maneira, princpios como o da igualdade e da proporcionalidade aparecem como engrenagens essenciais do mecanismo poltico constitucional de acomodao dos diversos interesses em jogo, em dada sociedade, e, logo, indispensveis para garantir a preservao de direitos fundamentais83.

A igualdade, em nosso sistema jurdico, prevista como direito, foi tomando o contorno de princpio constitucional, conquistando maior importncia e, hoje, serve de baliza das polticas pblicas. Aps as revolues socialistas, incorporou-se, definitivamente, ao seu significado, a necessidade de igualdade real, material, entre as pessoas e no somente a proibio de no-discriminao.

Do exposto at aqui, esperamos ter ficado suficientemente claro que o estado desempenha um grande papel para a concretizao do Princpio da Igualdade,

Ibidem, p. 1170. GUERRA FILHO, Wilis Santiago. Notas em torno do Princpio da Proporcionalidade. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 256.
83

82

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enquanto norma de Direito Fundamental. Nesse sentido, trazemos a perspicaz colaborao de Ferreira Mendes84
A moderna dogmtica dos Direitos Fundamentais discute a possibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar os pressupostos fticos necessrios ao exerccio efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade de eventual titular do direito dispor de pretenso a prestaes por parte do Estado.

De fato, a leitura atual de nossa Carta Magna ampliou em muito a funo e a importncia desses direitos, transformando-os em elementos diferenciadores dentro do ordenamento jurdico. De posse dessa evidncia, que passamos, a seguir, a mencionar sua hodierna classificao que, seguindo as tendncias do

Constitucionalismo Contemporneo, por meio da doutrina, acaba por repensar seu conceito, tornando-o mais dinmico e eficiente.

No encadeamento das idias expostas neste trabalho, buscaremos a acepo e o enquadramento do conceito de igualdade e a sua positivao na Constituio Brasileira de 1988, cotejando e, principalmente, estabelecendo, de forma didtica, a diferenciao da concepo formal da material que se depreende do instituto da igualdade.

Ainda, com este fito, ponderaremos a questo do Princpio Constitucional da Igualdade como norteador da assuno do Estado Democrtico Brasileiro de Direito, bem como as correlaes aos princpios igualmente basilares do ordenamento jurdico, para fim adentrarmos especificamente na seara das discriminaes.

84

FERREIRA MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas limitaes: breves reflexes. In:___. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 203.

65

2 A POSITIVAAO DO PRINCPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988

Como prefcio discusso sobre a efetivao do Princpio da Igualdade, abordamos, no captulo antecessor, a evoluo do aludido princpio, as designaes do Constitucionalismo Contemporneo de forma a justificar sua insero naquela linha de pesquisa. Para tanto, traamos as linhas mestras da modalidade de direito que se tem denominado Direitos Fundamentais, bem como as distines hodiernas que a doutrina nos trouxe.

Ademais, expomos ainda elementos conceituais da igualdade como valor e como princpio fundamental que sero, agora, aprofundados, analisados, por meio de sua positivao e da demonstrao de temas correlatos, de suma importncia para sua contextualizao na atual sociedade.

2.1 A leitura Constitucional do Princpio da Igualdade

Anotamos, pois, inicialmente, que antes de adentrarmos no exame a que nos propomos, impomos a colocao de um apanhado geral sobre a elevao da Igualdade como princpio constitucional, para somente, depois de vencido esse obstculo, trazermos baila a questo da dicotomia conceitual, qual seja, as vises material e formal.

Dessa maneira, diversamente da Constituio anterior (1969), o Princpio da Igualdade tornou-se eivado de amplitude em seu significado, haja vista ter sido retirado, de seu mbito, qualquer elemento limitador sua incidncia, ao dizer tosomente todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Segundo Bastos85:

85

Ibidem, p.191.

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no toa que, o atual artigo isonmico teve trasladada a sua topografia. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabear a lista destes direitos, que foram transformados em pargrafos do artigo igualizador.

Assim, o Princpio da Igualdade caracteriza-se por sua funo informativa e condicionadora na interpretao de todo o ordenamento jurdico, significando dizer que um princpio norteador do direito, tanto quanto o princpio da dignidade humana o . Nesse sentido, repisamos, que como se sempre a Constituio dissesse ao elencar um direito e/ou dever ao final de uma norma, de forma implcita, respeitada a igualdade de todos perante este direito 86.

Desse modo, encontramos essa funo norteadora por vrios dispositivos legais. Mas o sentido constitucional da igualdade, como tal, que trazido pela nossa Carta Magna contempornea em seu art. 5, caput, a sua maior expresso, que preleciona a igualdade de todos perante a lei, bem como a inadmissibilidade de qualquer forma de distino e discriminao de direitos e liberdades fundamentais, e a prtica de racismo (art. 5, incisos XLI e XLII). Ademais, ofertada a garantia de inviolabilidade a brasileiros e estrangeiros, em territrio nacional, de direitos de liberdade, segurana, igualdade, dentre outros. Nesse contexto, apossamo-nos das palavras de Canotilho87 para obter uma melhor apreenso do panorama da igualdade como um pressuposto ordenatrio de juzo de oportunidades. Ele relata:
O Princpio da Igualdade no apenas um princpio de Estado de direito mas tambm um princpio de Estado Social.Independentemente do problema da distino entre igualdade fctica e igualdade jurdica e dos problemas econmicos e polticos ligados primeira, o Princpio da Igualdade pode e deve considerar-se um princpio de justia social. Assume relevo enquanto princpio de igualdade de oportunidades (Equality of opportunity) e de condies reais de vida. Garantir a liberdade real ou liberdade igual (gleiche Freiheeit) o propsito de numerosas normas e princpios consagrados na constituio.

Diante dessas ponderaes acerca do cenrio da igualdade como repositrio de preservao de justia e/ou oportunidades, entendemos que a Constituio Federal trata este princpio como poltico e igualmente jurdico, ambos como
86 87

Loc. Cit. Ibidem, p. 428.

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motrizes de um Estado que se pontua no como bipartite de Direito e de Social, mas precipuamente como Estado Social de Direito. Desta forma, permitimo-nos reaver o sentido primrio de seu tema, que encerra o objetivo fulcral da Carta Constitucional em comento, visto que a igualdade como lei deve representar, antes de mais nada, o reconhecimento de justia social para com os Direitos Fundamentais e Humanos, dentre os quais se insere a igualdade. Nesse contexto, entendemos que, ao postular esses direitos, denotamos o conjunto de exigncias e pretenses tnicas tais que dizem respeito a todos os seres humanos e favorecem a liberdade, a dignidade e a igualdade desses.

Assim, a inquietude da sociedade e a busca da real e oportuna igualdade passam inexoravelmente pela concepo de justia como pressuposto fundamental da filosofia e sociologia poltica modernas do nosso mundo contemporneo.

Destarte, uma interessante opo para tratarmos da acepo de justia deveria iniciar pelo desmembrar de concepes como opresso, dominao, discriminao e outras formas desequiparatrias inconstitucionais. Portanto, uma justia social que pretenda ser universal deve lastrear-se pelo carter mpar da compreensibilidade e reflexo moral e , nesse sentido de reflexo, que a justia deve ser racional a ponto de saber escutar e de dar ateno s demandas sociais emergentes, em especial as de carter discriminatrio e atentatrio ao Princpio Constitucional da Igualdade.

Precisamos, portanto, no s de polticas pblicas eficazes, como o engajamento da sociedade, de modo que todos possam desenvolver o seu papel de cidado bem alm do direito ao voto. Dessa maneira, toda essa questo acaba redundando num aspecto puramente cultural, pois o ativismo da cidadania ainda no algo que traga grandes comoes pblicas. As audincias pblicas so um bom exemplo de que apenas uma parcela da populao comparece nessa administrao compartilhada, normalmente aqueles ligados a partidos polticos, deixando a grande massa sem acesso s questes de gesto. Sem dvida, isso precisa ser modificado, a fim de que todas as demandas da comunitrias sejam ouvidas.

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Devemos considerar que a igualdade no assegura nenhuma situao jurdica especfica, mas na verdade garante o indivduo contra toda m utilizao que possa ser feita na ordem jurdica
88

, visto ser papel da lei impor distines, o que ser

amplamente discutido ao tratarmos da questo principal desse trabalho, qual seja a questo da reserva de cotas para afrodescendentes e para aqueles oriundos do ensino pblico.

Assim, quando ligamos a idia de igualdade com no-discriminao, o que se deve vedar a idia de discriminao arbitrria, absurda, e no qualquer diferenciao legal. E com base nessa designao que o Princpio da Igualdade apresenta seu entorno to fundamental, perpetuando a noo de que o mesmo, [...] , portanto, o mais vasto dos princpios constitucionais, no se vendo recanto onde ela no seja impositiva 89.

Imperioso, pois, repisarmos a distino de apresentao do princpio isonmico na nossa Carta Constitucional, uma vez que dele depreende-se, com clareza, o duplo aspecto de igualdade ora como na lei e ora como perante a lei. Cientes de que essa confuso conceitual prescinde de uma anlise mais clara, nos detemos, por ora, nessa questo.

Anotamos, nesse passo, que a Igualdade perante a lei encerra a compreenso da mesma j estar positivada de forma que a aplicabilidade e a execuo dela exigem, por parte do Poder Executivo e/ou Judicirio, que esses Poderes no a faam sob o manto de qualquer discriminao. Enquanto que a Igualdade na lei, segundo Chimenti e outros90, constitui exigncia destinada ao legislador, que, na elaborao da lei, no poder fazer nenhuma discriminao. Alis, a lei punir qualquer discriminao atentatria aos direitos e s liberdades fundamentais (art.5, XLI).

Destacamos, outrossim, que esses mesmos autores enriquecem nosso trabalho ao apresentar vrios exemplos, um em especial, que demonstram, na

88 89

BASTOS, loc. cit. Loc. cit.. 90 CHIMENTI, R. C. et al. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p.58.

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prtica, a aplicabilidade do princpio da isonomia, extrado da Carta Constitucional. Os autores afirmam:

O Princpio da Igualdade sem distino de raa, cor e origem, que vai alm do repdio ao racismo (art.4, VIII), vedando-se tambm qualquer outra forma de discriminao, como a feita contra pessoas de origem humilde, contra nordestinos etc. Nesse diapaso, a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, alm dos casos previstos na Constituio (art.12, 2). A prtica de racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, na forma da lei (art. 5, XLII).

Para concluirmos a ilustrao sobre o Princpio da Igualdade, precisamos, alm dessas observaes iniciais j transcritas, esboar, na seqncia, de forma mais profcua, a igualdade nas suas diversas formas de manifestaes, bem como sob seus aspectos formal e substancial e sua crucial correlao a outros princpios basilares do Estado Democrtico de Direito.

2.2 As diferentes designaes do Instituto da Igualdade: Formal e Material

Na tentativa de dar resposta as diferentes acepes que o termo igualdade encerra, avaliamos ser necessria a postulao daquelas pela doutrina ptria, a fim de clarificar e distinguir tal conceituao.

Nessa conjuntura, destacamos dois importantes momentos no processo de conceitualizao desse princpio, quais sejam: segundo a tica liberal, esse princpio atinha-se proclamao da igualdade de todos perante a lei, sob a acepo estritamente formal, dissociada do interesse de eliminar as desequiparaes sociais e econmicas. No incio do sculo passado, a acepo do princpio ganhou novo entendimento, ou seja, passamos a compreender a igualdade como um conceito substancial que encerra o aspecto de proporcionalidade e ponderao no que tange considerao das peculiaridades especficas de cada pessoa, pontuado por Faria91, ... alm da igualdade perante a lei, dever existir igualdade perante a vida.

91

Ibidem, p. 264-265.

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Ainda, dito princpio apresenta-se, no direito ptrio, por meio de vrias feies e definies que, uma vez cotejadas, possibilitam visualizar-se uma expresso especfica que vem embasar o propsito desse projeto. Eis a expresso: O Princpio da Igualdade tem como destinatrios tanto o legislador, quanto o aplicador da lei e ambos devem imbuir-se no objetivo maior que a busca do modo justo de se viver em sociedade.

Percebemos, pois, a existncia de uma viso jurdico-formal manifestada pela expresso igualdade perante a lei, a qual vem corroborada taxativamente na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, caput, que prenuncia: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza....

Logo, observamos que paira, sobre a elite jurdica, uma inquietao significativa diante do fato de que grande nmero de intrpretes constitucionais vem dando uma compreenso, de forma muito estreita, aos dispositivos que normatizam o Princpio da Igualdade, como o referido artigo 5, caput, da CF/ 88. Equivale dizer que se trata de uma viso apenas de isonomia formal todos tratados igualmente pela lei e sua aplicao, sem levar em conta as variadas distines existentes nos grupos.

Assim sendo, essa interpretao contraria ou subestima a verdadeira compreenso e a existncia de outros tantos dispositivos da prpria Constituio, traduzidos, por exemplo, no artigo 7, incisos XXX e XXXI. Dispositivos tais que trazem, no seu bojo, igualmente, a efetiva preocupao em se exigir justia social, como objetivo no s da ordem econmica, mas tambm da ordem social, proibindo distino de salrios, de exerccio de funes, por motivo de sexo, cor, raa, dentre outros, que encerram sinnimos da isonomia material.

Desse modo, a Constituio Federal, no modo como dispe a questo do Princpio da Igualdade, d margem para que surjam duas formas de interpretaes, ou seja, em um Estado de Direito, como se constitui o nosso, o princpio em tela, segundo seu enfoque constitucional, pode ser reconhecido sob dois ngulos, duas vertentes interpretativas, quais sejam: uma formal e outra material.

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Pelo prisma abordado, objetivando a concretizao dos ideais lanados, insistimos na essencialidade do estabelecimento da distino de acepes do princpio referido, pois, quando da anlise dessas, delimitaremos que acepo material ser reconhecida como fio condutor de fundamentao terico-

constitucional concretude das medidas e polticas que pontuam a desequiparao, que ser abordada no deslinde desse trabalho.

Contudo, em linhas iniciais no podemos deixar de ressaltar que a acepo formal do Princpio da Igualdade que se encontra, primeiramente, estatuda em nossa ordem jurdica. Como observa Souza92:
A igualdade formal trata da necessidade de vedar ao Estado toda forma de tratamento discriminatrio negativo, ou seja, de proibir todos os atos administrativos, judiciais ou expedientes normativos do Poder Pblico que visem privao do gozo das liberdades pblicas fundamentais do indivduo com base em critrios suspeitos, tais como a raa, a religio ou a classe social.

Apesar de, formalmente, no se admitir qualquer forma discriminatria de cunho negativo, o que se percebe que esse contorno de positivao formal do instituto da igualdade, por si s, no basta para a solubilidade das questes concernentes s desigualdades discriminatrias de fatos oriundos do processo histrico-poltico e da edificao cultural, assim como das atuais formas de marginalizao do ser humano, excluso do cotidiano. Tal ponderao decorre da percepo da falta de instrumentos polticos de efetivao da promoo da igualdade que ser, ao fim e ao cabo, alcanado por meio da concepo material do deflagrado princpio. Por essas razes, torna-se de fcil assimilao o entendimento de Kelsen93, que vem ao encontro desse mesmo juzo, ao assinalar:
Com a garantia da igualdade perante a lei, no entanto, apenas se estabelece que os rgos aplicadores do Direito somente podem tomar em conta aquelas diferenciaes que sejam feitas nas prprias leis a aplicar. Com isso, porm, apenas se estabelece o princpio imanente a todo o Direito, da juridicidade da aplicao do Direito em geral e o princpio SOUZA, ibidem, p. 272. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 3 ed., Coimbra: Armnio Amado. [195?], p. 204.
93 92

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imanente a todas as leis da legalidade da aplicao das leis, ou seja, apenas se estatui que as normas devem ser aplicadas de conformidade com as normas jurdicas.

Isto, portanto, nos faz reconhecer que o tratamento formal da igualdade no suficiente para o alcance efetivo do tratamento igualitrio, aquele que prima pela satisfao do verdadeiro atendimento das especificidades dos segmentos menos desprovidos.

Todavia, o aspecto formal que nos dar o devido parmetro tanto para a compreenso dessa forma de acepo, como tambm para a delimitao do segundo aspecto, derrogatoriamente material, de forma que se torna imprescindvel reconhecermos a importncia de ambos sem qualquer aferio de hierarquia de importncia e/ou interesse para a consagrao do objeto desse trabalho. Ainda podemos colacionar o argumento trazido por Silva94:
Nossas constituies, desde o Imprio, inscreveram o Princpio da Igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido que a lei e sua aplicao tratam a todos igualmente , sem levar em conta as distines de grupos.

Numa anlise estreita, retiramos, do bojo normativo que acompanha tal ensinamento, que esta concepo formal, que escolta o Princpio da Igualdade, significa que os organismos jurdicos no podem e nem devem inferir distines que a prpria lei, posta em tela, no faa. Ousamos, ainda, entender que possvel a feitura de uma analogia desse vis do referido princpio com o princpio da Legalidade, cujo norte d-se estritamente nos parmetros legais, isto , nada alm, nem aqum, ao permitido pela lei.

Nesse sentido, temos a designao do que seja a igualdade formal, presente em nossa atual Carta Magna, assim como em quase todas as Constituies Democrticas da modernidade. Assim entendido, o formalismo dessa igualdade consiste no direito de todo cidado no ser desigualado pela lei seno em

94

Ibidem, p. 214

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consonncia com os critrios albergados ou ao menos no vedados pelo ordenamento constitucional 95.

Analisando a questo em um segundo prisma, temos o Princpio da Igualdade buscando propiciar, perante o direito, um tratamento legislativo e jurdico igualitrio aos iguais e, por questo de justia, da mesma forma tratar os desiguais, desigualmente. Esta , em linhas inaugurais e singelas, a forma denominada de igualdade material, substancial, que impetra uma igualdade real, efetiva, entre todos os homens, perante os bens da vida. Nesse contexto, postulamos que a igualdade material, antes de mais nada, deriva da necessidade de tratamento singular e distintivo ao conjunto de pessoas, o qual se encontra deficitrio de igualizao, frente as suas peculiaridades e/ou posies especficas. Portanova96 enriquece tal ordenamento de idias supra-referidas, quando enuncia:
No difcil de constatar: o princpio jurdico da igualdade ou da isonomia um princpio dinmico. Melhor se diria ao denomin-lo princpio igualizador. Ou seja, no se trata de uma determinao constitucional esttica que acomoda na frmula abstrata todos iguais perante a lei. Pelo contrrio, a razo de existir tal princpio propiciar condies para que se busque realizar a igualizao de condies desiguais. que, havendo indiscutivelmente desigualdades, a lei abstrata e impessoal que incida em todos igualmente, levando em conta apenas a igualdade dos indivduos e no a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades e propiciar injustias.

Nesse diapaso, segundo Villas-Bas97:

O Princpio da Igualdade desdobra-se em dois outros princpios, quais sejam: - Princpio da Igualdade formal, que diz respeito ao Princpio da Igualdade perante a lei; e - Princpio da Igualdade material, que se refere ao princpio da reduo das desigualdades. [...] Nascia assim a igualdade formal, que preconiza que todos os homens so iguais perante a lei. [...] No sendo o Princpio da Igualdade formal suficiente para se atingir a igualdade, uma vez que no vem acompanhado de institutos hbeis para torn-lo um princpio eficaz, evolumos para o Princpio da Igualdade material [...] Desta forma,
95 96

BASTOS, ibidem, p.188. PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 39. 97 VILLAS-BAS, Renata Malta. Aes Afirmativas e o Princpio da Igualdade. Rio de Janeiro: Amrica Latina, 2003, p. 20.

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visando a promover a igualdade material, e no apenas a igualdade formal, a lei passa a ter como uma das suas funes essenciais a promoo de igualdades onde seja possvel e se preciso for, desigualar em determinados aspectos para que tenhamos como resultado um equilbrio justo.

Visando aos avanos em direo igualdade substancial, ou do que mais se aproxime dela, eis que se constitui o escopo da presente pesquisa. Valemo-nos de normas ditas programticas voltadas a diminuir as desequiparaes materiais e sociais existentes na sociedade atual, bem como da implementao das polticas ou programas de ao estatal, por meio das ditas Aes Afirmativas, que sero retomadas adiante com mais afinco. Silva98, em posicionamento peculiar, entende que a igualdade deve ser interpretada, aproximando-se as duas formas de igualdade expressas na prpria constituio federal. Assevera ainda Prez-Luo99, com propriedade, a justificativa para a real compreenso da diversidade da noo do Princpio da Igualdade:
La nocin de igualdad, como casi todos los grandes valores fundamentales, presenta estrechas concomitancias con otros princpios ideales (libertad, justicia, bien comn...) Dirigidos al desarrollo tico-social de la comunidad humana. Esta condicin, junto con la diversidad de planos y etapas histricas em los que h venido utilizada h sido motivo de su diversidad significativa.

Assim, da leitura acima se infere que tal princpio, alm de toda carga principiolgica que lhe peculiar, serve como critrio de fundamentalidade para outros princpios de similar importncia. Por derradeiro, Silva100, ao tratar especificamente do direito de igualdade, salienta que este direito h muito no vem recebendo um destaque maior nas rodas de discusso, se comparada ao direito de liberdade. Em suas palavras,

98 99

SILVA, Ibidem, p. 215. Ibidem, p. 16. 100 Op.cit., p.206.

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(...) A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. (...) No admite os privilgios e distines que um regime simplesmente liberal consagra. (...) Por isso que a burguesia, cnscia de seu privilgio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. (...) que um regime de igualdade contraria seus interesses e d liberdade sentido material que no se harmoniza com o domnio de classe em que se assenta a democracia liberal burguesa.

Em que pese o teor crtico de tal postulao, laureamos o fato do reconhecimento do Princpio da Igualdade como smbolo do iderio democrtico, como ser comentado adiante.

Nesse ponto do trabalho, realizadas essas consideraes a respeito da insero do princpio em tela, segundo a viso constitucional e de uma anlise sinttica da dicotmica acepo que emoldura o Princpio da Igualdade, passamos a aprofundar os ensinamentos doutrinrios que cercam as correlaes desse princpio no mbito do Estado Democrtico de Direito. No mesmo ensejo, sero abordadas as conceituaes necessrias para a boa fluidez da compreenso da proposta.

2.3 O Princpio da Igualdade como vetor basilar e constitucional do Estado Democrtico Brasileiro de Direito

A atual concepo de Estado Democrtico de Direito constituda por um arcabouo de diretrizes normativas que servem de base interpretativa e construtiva do sistema jurdico e que denominamos princpios. , pois, o Princpio da Igualdade, pedra angular desse trabalho, o esteio da ordem jurdica democrtica.

Dessa forma, antes de ingressarmos no exame primordial a que nos propomos, precisamos vencer algumas etapas, como o a questo dos princpios dentro do nosso ordenamento jurdico. Primeiro, cotejaremos o princpio vetor desse trabalho e seus desdobramentos, como direito e garantia individual que . Depois, aferiremos outros princpios de igual ou maior status, quais sejam o da Proporcionalidade e o da Dignidade Humana e seus desdobramentos dentro do Estado Democrtico de Direito.

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Deixamos anotado que o detalhamento dessa questo vem sendo feita ao longo do trabalho, at porque ela quem orienta a conformao de todo propsito do tema. Assim, cumpre destacarmos que, por vezes, ainda se retomar tal perspectiva no intuito de tornar facilmente compreensvel a pedra angular desse trabalho, j que ao direito cabe a competncia de garantir esses preceitos e a ns esmiu-la da maneira mais didtica possvel.

Nessa proposta, precisamos, de forma correlata, demonstrar alguns dados histricos de referncia importantssima nesse contexto de surgimento do Estado Democrtico de Direito. Dessa maneira, foi a partir do colapso do petrleo, em 1973, que se instaurou uma crise no Estado de Bem-Estar Social (Welfare State). O Estado encontrava-se com grandes dificuldades de execuo de suas tarefas, devido ao surgimento de novos fatores, como o desemprego, a globalizao, a grande expanso tecnolgica e capitalista, dentre outros, fazendo surgir o atual Estado Democrtico de Direito como uma reao s anomalias daquele Estado.

Nessa conjuntura, nunca demais lembrar que o caput do artigo 1 da CF estabelece que, em relao forma de governo e forma de Estado, o Brasil uma Repblica Federativa, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal.

Assim, as constituies passam a incorporar uma funo essencialmente principiolgica, de textura aberta. H um fortalecimento da idia dos Direitos Fundamentais e da Dignidade Humana nas Constituies, que acabam

representando o elemento de estabilidade da sociedade, havendo um grande relevo ao Poder Judicirio.

Nesse contexto, a Constituio, que j era considerada lei fundamental, passou a proclamar sua supremacia tambm no campo normativo. Em outras palavras, a Constituio, na qualidade de lei suprema, quem agrega em torno de si todo o complexo de normas que compe o ordenamento jurdico, expressando uma ordem material de valores101. O princpio da Dignidade passa a exercer o papel, mais que
101

FINGER, ibidem, p. 95.

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merecido, de cume do ordenamento jurdico em todo Estado que se reconhece como Democrtico de Direito, como se destacar frente.

Portanto, a Constituio Federal de 1988 possui fora normativa e considerada como lei suprema, sendo que todos os atos praticados devem-lhe se adaptar, sob pena de inexistncia, nulidade, anulabilidade ou ineficcia. Nesse sentido, todo o direito infraconstitucional constitucionalizado, no se podendo, exemplificativamente, ter um direito administrativo, independente em relao ao Direito Constitucional, como j brevemente evidenciado quando da demonstrao do dinamismo das normas no atual Constitucionalismo e a conseqente

Constitucionalizao do Direito Privado.

Aqui, cabe a tessitura de alguns comentrios a respeito da localizao do Princpio da Igualdade dentro da Constituio Federal. Assim, o artigo 5 considerado o artigo, por excelncia, que abriga os chamados direitos e garantias individuais. A propsito, o seu caput comea mencionando o direito de igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, servindo de orientao aos setenta e oito incisos que o sucedem, ou seja, em toda a interpretao do festejado artigo ter-se- que manter sempre presente tal princpio.

Repetindo, como vimos, que a igualdade constante nesse artigo a igualdade que a doutrina denominou de formal, eis que inexiste a possibilidade de existncia expressa da igualdade material no corpo do texto constitucional. De posse dessas premissas, podemos estender a designao de que o Princpio da Igualdade como orientador de todo rol do artigo 5 , igualmente, integrante das garantias de direito individual e, como tais, resguardados a condio de clusula ptrea, ou seja, imodificveis pelo legislador ordinrio.

Como vivemos sob a gide de um Estado que, como o prprio nome j diz, democrtico, por bvio, que se exige dos membros da comunidade uma coparticipao nas questes de gesto, eis que, atualmente, se concebe cidadania sob um novo vis, exigindo-se um maior ativismo por parte da populao. Como exemplo do que estamos expondo, podemos citar o art. 14 da CF que traz os instrumentos de participao popular como iniciadores do processo legislativo; o artigo 29 do mesmo

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diploma legal, que requer a participao dos representantes de associaes populares no processo de organizao das cidades, dentre outros que se referem participao das associaes civis.

por meio dessas afirmaes legislativas que nos possvel a incorporao de novos ideais culturais, que ainda precisam desabrochar dentro da sociedade, pois, at o presente momento, ao menos formalmente, a democracia participativa foi implantada, restando-nos agora a divulgao de uma conscincia cidad e, conseqentemente, uma maior participao de todos nesse processo.

Indubitavelmente, a proposta de que descentralizao e democratizao caminhem juntamente, a fim de garantir a formulao de polticas pblicas eficazes, que respondam satisfatoriamente aos anseios da populao.

De plano, consideramos que o Estado desenvolve sua funo administrativa por meio de rgos, agentes e pessoas jurdicas. Para tanto, ele (Estado) adota duas formas de organizao administrativa: centralizao e descentralizao. A primeira ocorre sempre que executa suas tarefas diretamente, por meio dos rgos e agentes integrantes da Administrao Direta. A segunda, da qual se comenta acima e se correlaciona com a democratizao, acontece quando o Estado desenvolve uma ou mais funes por meio de outras pessoas jurdicas. Dessa forma, a descentralizao pressupe a existncia de duas pessoas jurdicas distintas: o Estado e a entidade que executar o servio e , nesse nterim, que invocamos a participao popular. Leal e Reck102 preconizam essa idia de democracia. Em suas palavras:
A idia de Estado Democrtico de Direito, como referimos antes, est associada, necessariamente, existncia de uma Sociedade Democrtica de Direito, o que de uma certa forma resgata a tese de que o contedo do conceito de democracia aqui se assenta na soberania popular (poder emanado do povo) e na participao popular, tanto na sua forma direta como na indireta, configurando o que podemos chamar de princpio participativo, ou, em outras palavras: democratizar a democracia atravs da

LEAL, Rogrio Gesta; RECK, Janri Rodrigues. Possveis dimenses jurdico-polticas locais dos direitos civis de participao social no mbito da gesto dos interesses pblicos. In: Direitos Sociais e Polticas Pblicas: desafios contemporneos. LEAL, R.G.; REIS, J. R. (ORG.).Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, p. 968.

102

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participao significa em termos gerais, intensificar a optimizao das participaes dos homens no processo de deciso.

Nessa perspectiva, encontramos tambm Oliveira Filho103 expressando que:

a tendncia da administrao pblica em sobrepor os seus atos ao consentimento do cidado vem sendo substituda por novos modelos de gesto em que o papel do cidado passa de mero espectador para colaborador ativo, co-gestor, prestador e fiscalizador. Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, tem havido no pas uma tendncia proliferao dos sistemas de gesto democrtica, mediante a criao de conselhos, comisses e comits. A Constituio estabeleceu expressamente sistemas de gesto democrticos em vrios campos da administrao pblica, o que inclui o planejamento participativo, mediante a cooperao das associaes representativas no planejamento municipal, como preceito a ser observado pelos municpios (art. 29, XII).

De fato, o reconhecimento de mecanismos jurdico-polticos de efetivao da democracia, por meio da participao dos cidados no processo de gesto democrtica, algo de fulcral importncia no desdobramento da nossa histria poltica, que precisa cada vez mais ser intensificado.

Trazendo a questo da igualdade, nesse contexto, precisamos consider-la como pressuposto do Princpio da Dignidade Humana e, portanto, da sua faceta poltica, a cidadania como meio de participao social e, conseqentemente, do prprio Estado Democrtico de Direito. Em outras palavras, podemos dizer que todos esses institutos se mantm graas a existncia de todos, ou seja, eles so indissociveis. Vejamos o porqu.

O federalismo permite a responsabilidade do governo para com as pessoas e incentiva a participao e a responsabilidade dos cidados. No caso brasileiro, apresenta a peculiaridade de estender aos municpios a caracterstica de ente federado, permitindo que os governos locais elaborem e administrem suas leis. Suas responsabilidades so, portanto, compartilhadas e resguardadas pela Constituio que delineia o mbito dessas responsabilidades para cada nvel de governo.

Essa descentralizao de poder adveio com a CF/88 e permite que as leis locais
103

possam

refletir

as

preferncias

dos

cidados.

Dessa

forma,

OLIVEIRA FILHO, Joo Telmo. O Estatuto da Cidade: fundamentos e principais instrumentos. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5370>. Acesso em 04 jul. de 2005.

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indissociabilidade de tais institutos parece ser impossvel, uma vez que o sistema federativo, para sua eficcia, precisa de idias democrticas e da conseqente participao dos cidados em todos os nveis de deciso, e somente, desse modo, que se estar na promoo de outros princpios como o da igualdade e o da dignidade humana. Alis, segundo Sarlet104:
A imbricao dos Direitos Fundamentais com a idia especfica de democracia outro aspecto que impende seja ressaltado. Com efeito, verifica-se que os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente pressuposto, garantia e instrumento do princpio democrtico da autodeterminao do povo por intermdio de cada indivduo, mediante o reconhecimento do direito de igualdade (perante a lei e de oportunidades), de um espao de liberdade real, bem como por meio da outorga do direito participao (com liberdade e igualdade), na conformao da comunidade e do processo poltico, de tal sorte que a positivao e a garantia do efetivo exerccio de direitos polticos (no sentido de direitos de participao e conformao do status poltico) podem ser consideradas fundamento funcional da ordem democrtica.

Assim, embora existam algumas diferenas nas vrias democracias, certos princpios e prticas caracterizam o governo democrtico de outras formas de governo. Assim posto, podemos conceituar a Democracia como o governo no qual o poder e as responsabilidades so exercidos por todos os cidados, diretamente ou atravs dos seus representantes eleitos.

possvel perceber, ainda, que h uma crise no modelo do Estado socialburocrtico que no mais se sustenta e que tem sido gradativamente substitudo por formas de controle social direto sobre a administrao pblica e do prprio Estado. Essa proteo do direito coisa pblica implica no recriamento desse espao pblico que torna possvel a ligao do Princpio da Igualdade poltica com o da participao popular em prol do interesse comum, o que refora a tese de que tais institutos so indissociveis, aps o modelo implantado pela Constituio Federal de 1988.

104

SARLET, Ingo Wolfang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 67.

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Portanto, o processo de democratizao da sociedade civil, fundamental para a reforma do Estado e que garante os direitos de cidadania, fica na dependncia da atuao governamental e da distribuio de renda para tal, assim como da capacidade de organizao e de conscincia dos cidados da sociedade civil, que no devem ser confundidos com o governo, mas constituem parte essencial dele. Por fim, com base nos ideais aqui lanados, podemos, de acordo com Sarlet105, concluir que, alm da indissocivel relao entre as noes do Estado de Direito, Constituio e direitos fundamentais, este sob o aspecto de concretizaes do princpio da dignidade da pessoa humana, bem como dos valores da igualdade, liberdade e justia so condies de existncia e medida de legitimidade de um autntico Estado Democrtico e Social de Direito.

Embora no tenhamos a pretenso de esgotar e aprofundar os diversos assuntos que poderiam ser suscitados nessa conjuntura, na medida em que apenas nos propusemos a contextualizar tais fatos, entendemos ser adequada, para efeitos dessa dissertao, a referncia de, ao menos, dois outros princpios basilares e de igual importncia no ordenamento jurdico, quais sejam: o Princpio da Dignidade Humana e do da Proporcionalidade, eis que, ao analisarmos o Princpio da Igualdade confrontando-o com as denominadas Aes Afirmativas de insero educacional, nos utilizaremos deles como suportes constitucionais para a implementao ou no de tais polticas.

A partir do que foi antes exposto, escolhemos o caminho de iniciar essa correlao partimos da premissa de que o Estado Democrtico de Direito possui como fundamento o respeito dignidade da pessoa humana, ou seja, um Estado submetido ao direito e que se pauta pela lei e, por via de conseqncia, obedece ao princpio da legalidade. Outrossim, da legalidade decorre o Princpio da Igualdade, ambos sob o crivo de uma justia, o que resulta, segundo Ferreira Filho, em posicionamento peculiar, no Princpio da Justicialidade106.

Idem, 2003, p. 68. FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 30 -31.
106

105

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Portanto, o Princpio da Proporcionalidade encerra, resumidamente, a necessidade de buscar-se um equilbrio para a efetivao de todo e qualquer direito fundamental. Bonavides107 quem nos enriquece com a afirmao da existncia de dois aspectos relevantes desse princpio, trazidos por um publicista francs: o princpio da proporcionalidade regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder sentido amplo -, enquanto que em sentido restrito, assinala-se a relao entre fim e meio, de acordo com o objetivo a ser atingido.

Nesse sentido mais estrito, assinala-se tal relao, de acordo com o objetivo a ser atingido. Nas palavras desse autor108:
Nesse segundo sentido, h violao da proporcionalidade, com ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por si mesmos apropriados e ou quando a desproporo entre meios e fim particularmente evidente, ou seja, manifesta.

Diante disso, no confronto da igualdade versus a implementao de aes afirmativas, valemo-nos da incidncia do aludido princpio visto que este norteador jurdico busca a solidez do prprio Estado de Direito. Alm disso, numa relao estreita com o Princpio da Igualdade, de acordo com Bonavides109, contribui para conciliar o direito formal com o direito material em ordem a prover as exigncias de transformaes sociais extremamente velozes e, de outra parte, juridicamente incontrolveis caso faltasse presteza do novo axioma constitucional.

Historicamente, o Princpio da Proporcionalidade antiqssimo, porm redescoberto nos ltimos duzentos anos, deveras aplicado no direito administrativo. No direito constitucional, teve grande projeo no final do sculo passado. Tal princpio vincula-se busca de solidez do prprio Estado de Direito que se ampara, nessa segunda fase, na abertura da constitucionalidade, uma vez que aquele necessita fortalecer-se e instaurar as dimenses de direitos, buscando legitim-los no esteio daquele mesmo princpio, tornando-o assim essencial fundamentao constitucional. Da o seu alcance primordial, cada vez maior na aferio da
107 108

Ibidem, p. 531. Loc. cit. 109 Ibidem, p.360.

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constitucionalidade dos atos do executivo, do legislativo e do prprio judicirio, j que, inicialmente, destacamos como instrumento garantidor e protetor dos direitos fundamentais da pessoa humana110.
Com efeito, cnone de grau constitucional com que os juzes corrigem o defeito da verdade da lei, bem como, em determinadas ocasies, as insuficincias legislativas provocadas pelo prprio Estado com leso de espaos jurdicos fundamentais, como assevera ainda o publicista espanhol Penalva, o princpio da proporcionalidade assume, de ltimo, importncia que s faz crescer, qual se depreende do estudo de Stelzer, constante da mais recente bibliografia austraca de direito constitucional, e estampado em 1991.

No Brasil, o Princpio da Proporcionalidade no existe como norma escrita e sua utilizao pelos Tribunais alvo de questionamento por alguns doutrinadores. Porm, vrios mestres, como, Ferreira Mendes111, so rduos defensores da utilizao da proporcionalidade no Direito brasileiro, inclusive, corrobora nesses entendimentos vasta jurisprudncia do STF.

Apesar de possurem origens diversas, os Princpios da Igualdade e da Proporcionalidade entrelaam-se, na medida em que se exige que se recorra tambm ao juzo da razoabilidade, a fim de obtermos um equilbrio entre diferentes valores a serem preservados. Os valores fundamentais a um Estado Democrtico de Direito devem ser defendidos da inconstitucionalidade de leis, s quais falta o carter de generalidade, editadas para beneficiar ou prejudicar acanhado grupo de pessoas. Segundo Guerra Filho112, temos que:
Indagar se o princpio da proporcionalidade efetivamente corresponderia a uma garantia fundamental, podendo a mesma questo ser colocada em face do princpio da isonomia (mais conhecido por igualdade entre ns grifos nossos). Ambos os princpios, alis, acham-se estreitamente associados, sendo possvel, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade, o princpio da isonomia traduz a idia aristotlica ou, antes, pitgrica, como prefere Del Vechio de igualdade proporcional, prpria da justia distributiva, geomtrica, que se acrescenta quela comutativa, aritmtica, meramente formal aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relaes.

110 111

BONAVIDES, ibidem, p.358. Ibidem. 112 GUERRA FILHO, ibidem, p. 254.

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Dessa maneira, desmembrando os ensinamentos do autor e correlacionando s consideraes de Canotilho113, podemos dizer que a proporcionalidade, seja como princpio ou comando de agir, busca, sobremaneira, a adequao dos meios aos fins, quando colocados em debate por meio do juzo de ponderao, objetivando a avaliao do meio utilizado, isto , se ele ou no desproporcional em relao ao fim.

Para a sua eficcia restauradora, no entanto, depender mais do que da sua mera adequao, ou seja, ficar na dependncia de uma redefinio do conceito de igualdade e, por que no dizer, do conceito de tolerncia, em especial dos membros majoritrios a quem as medidas possam soar como limitadoras do Princpio da Igualdade formal.

Nesse mesmo espectro de idias, sobre o princpio da proporcionalidade, Steinmetz114 pondera,

Em matria de limitao dos direitos fundamentais, pressupe a estruturao de uma relao meio-fim, na qual o fim o objetivo ou finalidade perseguida pela limitao, e o meio a prpria deciso normativa, legislativa ou judicial, limitadora que pretende tornar possvel o alcance do fim almejado. O princpio ordena que a relao entre o fim que se pretende alcanar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, no-excessiva, no-arbitrria. Isso significa que entre meio e fim deve haver uma relao adequada, necessria e racional ou proporcional.

Sustenta, ainda, Bonavides115:

Finalmente, com a introduo do princpio da proporcionalidade na esfera constitucional, o constitucionalismo mergulhou a fundo na existencialidade, no real, no ftico, sendo contraditrias desse processo todas as Constituies que, por demasiado formalismo, pem a confiana de sua eficcia e normalidade na extenso do texto, na qualificao prolixa de artigos e pargrafos, como se esse fora o critrio de qualidade dos estatutos fundamentais [...]. Chegamos, por conseguinte, ao advento de um novo Estado de Direito, plenitude da constitucionalidade material. Sem o princpio da proporcionalidade, aquela constitucionalidade ficaria privada do instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais contra possveis e eventuais excessos perpetrados com o preenchimento do espao aberto pela Constituio ao legislador para atuar formulativamente no domnio das reservas de lei.

113 114

Ibidem, p. 270. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 149. 115 Ibidem, p. 386.

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Assim sendo, consoante inteligncia desse mesmo jurista, a vinculao do aludido Princpio da Proporcionalidade ao Direito Constitucional, genericamente falando, d-se por via dos Direitos Fundamentais e nesse sentido que o mesmo ganha extraordinria proeminncia auferida a outros tantos princpios cardeais e afins, nomeadamente como o Princpio da Igualdade.

Inauguremos o estudo do ncleo temtico do Princpio da Dignidade Humana, como concepo de Direito Humano, por meio dos ensinamentos de PecesBarba116, que nos presenteia com seus ensinamentos:
La dignidad humana es el fundamento de la tica pblica. sta, como paradigma poltico y jurdico de la modernidad, est conformada por cuatro grandes valores: la liberdad, la igualdad, la solidaridad y la seguridad jurdica. La idea de dignidad humana, para su realizacin a travs de la vida social, inseparable de la condicin humana, se plasma en esos cuatro valores, cuyo ncleo esencial lo ocupa la liberdad, matizada y perfilada por la igualdad y la solidaridad, en un contexto de seguridad jurdica. La tica pblica configura una organizacin jurdica y poltica donde cada uno puede establecer libremente sus planes de vida o elegir entre aquellos proyectos de planes de vida institucionalizados [] La dignidad humana se presenta como el referente principal de los valores polticos y jurdicos de la tica pblica de la modernidad y de los principios y derechos que de ellos derivan. Por tanto, la idea de dignidad humana 117 constituye, igualmente, el fundamento de los derechos humanos .

Seguindo a esteira de raciocnio apresentado, podemos inferir no que tange dignidade humana, que esse princpio , do mesmo modo, princpio basilar da contemporaneidade dos Direitos Humanos e representa o pilar referencial do pensamento poltico, moral e jurdico, sendo esse ltimo o sustentculo da fundamentao da tripartio valores, princpios e direitos.

PECES-BARBA, Martinez Gregrio. Dignidad humana.In:___.TAMAYO, Juan Jos (Coord.) 10 palabras clave sobre Derechos Humanos. Espaa, 2005,p. 55. 117 Nossa Traduo: A dignidade humana o fundamento da tica pblica. Esta como paradigma poltico e jurdico da modernidade, est conformada por quatro grandes valores: a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a segurana jurdica. A idia de dignidade humana, para sua realizao atravs da vida social, inseparvel da condio humana, insere-se nesses quatro valores, cujo ncleo essencial ocupado pela liberdade, matizada e perfilada pela igualdade e a solidariedade, em um contexto de segurana jurdica. A tica pblica configura uma organizao jurdica e poltica onde cada um pode estabelecer livremente seus planos de vida ou escolher entre aqueles projetos de planos de vida institucionalizados []. A dignidade humana se apresenta como referente principal dos valores polticos e jurdicos da tica pblica da modernidade e dos princpios e direitos que deles derivam. Portanto, a idia de dignidade humana constitui, igualmente, o fundamento dos direitos humanos.

116

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Segundo Mazzuoli118, o verdadeiro ncleo de todos os demais direitos fundamentais do cidado, atravs do qual, todas as pessoas devem ser tratadas e julgadas de acordo com seus atos, e no em relao a outras propriedades suas, no alcanveis por eles. Uma das principais dificuldades, todavia, conforme a lio de Sachs119, reside no fato de que a dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, no se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana (integridade fsica, intimidade, vida, propriedade, etc.) Mas, sim, de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade passou a ser habitualmente definida como constituinte do valor prprio que identifica o ser humano como tal.

Ressaltando o altivo valor da dignidade no entrelaamento das relaes humanas como valor supremo, disciplina Canotilho e Moreira120 que:
(...) O conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativoconstitucional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana a defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-se nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando quando se trate de garantir as bases da existncia humana.

Assim, h que se asseverar que o contedo da noo de dignidade da pessoa humana, na sua condio de conceito jurdico-normativo, reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis constitucional, tarefa incumbida a todos os rgos estatais.

118 119

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos & cidadania. Campinas: Minelli, 2002, p.62. SACHS, Michael apud SARLET, Ingo Wolfang. Algumas notas em torno da relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 558. 120 CANOTILHO; MOREIRA apud SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 109.

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Nessa rbita, colacionamos os ensinamentos de Comparato121:

Ora, a dignidade da pessoa no consiste apenas no fato de ser ela diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecuo de determinado resultado. Ela resulta tambm do fato de que, pela sua vontade racional, s a pessoa vive em condies de autonomia, isto , como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele prprio edita. [...]

Desse modo, cumpre destacar que a dignidade , indubitavelmente, condio peculiar da pessoa humana, ou seja, irrenuncivel e inalienvel e, como tal, apta a tornar o ser humano titular do exerccio desse Direito Fundamental, isto , por sua simples existncia biolgica, ele adquire tal qualidade. H, ainda, que se reconhecer que o contedo da noo de dignidade da pessoa humana, na sua condio de conceito jurdico-normativo, a exemplo de tantos outros conceitos de contornos vagos e abertos, solicita uma permanente efetivao e delimitao pela prxis constitucional, tarefa cometida a todos os rgos estatais 122.

Dessa forma, muito embora contenha conceitos vagos, ela possvel de verificao, principalmente naqueles casos de agresso e desrespeito. Podemos, nesse contexto, exemplificar tal situao por meio do direito moradia, j que essa essencial dignidade da pessoa humana, uma vez que se parte do pressuposto de que toda pessoa deve ter uma referncia habitacional, minimamente confortvel. Ocorre que, em proporo diametralmente oposta ao vis constitucional, a dura realidade nos mostra que ela, pouco - ou nada - se coaduna com os objetivos traados pelo Estado Democrtico de Direito e, conseqentemente, viola o princpio em tela.

Por fim, dentre as funes exercidas pelo Princpio da Dignidade Humana, asseveramos, pela sua majestosidade, o fato de ser, simultaneamente, elemento que confere unidade de sentido, alm de legitimidade para determinada ordem constitucional123.

121 122

Ibidem, p. 21. SARLET, 2004, ibidem, p. 560. 123 Ibidem, 2004, p. 581-582.

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2.4 Os diferentes tipos de Discriminaes e o caso das discriminaes Positivas e Negativas

guisa de introduo dessa reflexo sobre a incidncia do Princpio da Igualdade, no poderamos deixar de lembrar as suas conseqentes discriminaes. Dessa forma, pensamos necessrio anotar, num segundo momento, especialmente, a questo daquelas discriminaes positivas e negativas.

De toda sorte e, independentemente, do mrito do caso concreto invocado, o tema das diversas formas de discriminaes existentes tem ocupado lugar de relevo em nosso ordenamento jurdico, de modo especfico a dividir-se em diversos conceitos.

Nesse particular, em que pese sua inegvel importncia, cumpre salientar que se analisar suas designaes, bem como as excees trazidas pela prpria Constituio Federal ao princpio em tela, discutindo, por fim, a questo do que pode ser discriminado sem ofensa a seus ordenamentos essenciais.

Assim como se pode arrebatar do pargrafo anterior, e antes de adentrarmos especificamente na ceifa das Aes Afirmativas, prudente que se faa a distino quanto ao contedo do termo discriminatrio lato sensu, utilizando-se, para tanto, os ensinamentos de Melo124.
discriminao qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha o propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos polticos, econmico,social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica

No centro do sistema dessa conceituao de discriminao e no que tange ao seu contedo que , normalmente ilcito, por ser contrrio ao princpio isonmico em
MELO, Mnica de. Conveno sobre Todas as Formas de Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher e Conveno Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/textos/tratado09.htm>. Acesso em: 26 ago. de 2006.
124

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seu sentido formal, ele acaba, por vezes, sendo esvaziado, uma vez que existiro situaes nas quais as discriminaes apresentaro a necessidade essencial de sua implementao, o que significa dizer que, em funo da natureza especfica da atividade a que se destina, em certas ocasies, admitiremos a discriminao. o caso, por exemplo, da exigncia de uma peculiaridade, de uma qualificao tcnica especfica para o efetivo exerccio de determinadas atividades profissionais, tratando-se, portanto, das discriminaes explcitas.

Dessa forma, frisamos, pela primeira vez, que toda a discriminao explcita ser intencional, mas, nem toda a discriminao intencional ser explcita, eis que aquela ser a discriminao pblica e notria do ato normativo introdutor da excluso. Ela ser visvel, ou seja, sua vontade deliberativa ser ntida e sua inteno discriminatria ungida de seu carter intencional.

Ao revs dessa medida, temos a figura da discriminao implcita, que nada mais do que a tipologia de uma discriminao despida de um carter ostensivo, ou seja, a forma dissimulada, ou ainda, da discriminao no proposital. Citemos, por exemplo, a discriminao oriunda de uma norma legislativa que se distancia dessa real finalidade e sub-repticiamente incorpora um condicionamento discriminatrio e/ou embora a norma no ostente igualmente esse artefato discriminatrio, quando da aplicao e de sua efetivao, depreendemos o desfavorecimento de um grupo ou classe em detrimento de outro.

Podemos nos valer, ainda, da conceituao das discriminaes nointencionais. Segundo entendimento de Gomes125, esta a denominada discriminao de fato, na qual incorre um objetivo discriminatrio explcito ou implcito de excluso sob determinado grupo, ou ato comissivo administrativo, legislativo ou particular. O que se faz presente, nesse tipo discriminatrio, a equivocada apreenso apenas do contedo formal do Princpio da Igualdade pelo Poder Pblico que, frente a determinadas parcelas da sociedade j segregadas e marginalizadas, mostra-se indiferente e dotado de uma postura passiva.

125

Ibidem, 2001, p. 29.

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A partir dessa compreenso, possvel inferirmos que estamos diante de uma discriminao inconsciente, uma vez que decorrente da falta de polticas pblicas e privadas, dotadas de capacidade de reverso do quadro excludente de oportunidades, essas desigualdades passam a ser incorporadas naturalmente ao cotidiano social. Nesse mesmo sentido, temos a manifestao do jurista Silva Jnior126:
Salvo engano, certo que a Constituio de 1988, implcita e explicitamente, no apenas admitiu como prescreveu discriminaes, a exemplo da proteo do mercado de trabalho da mulher (artigo 7, XX) e da previso de cotas para portadores de deficincia (artigo 37, VIII), donde se conclui que a noo de igualdade circunscrita ao significado estrito de no-discriminao foi contrapesada com uma nova modalidade de discriminao, visto como, sob o ngulo material, substancial, o Princpio da Igualdade admite sim a discriminao, desde que o discrmen seja empregado com a finalidade de promover a igualizao.

No intuito de colacionar outros exemplos dessa discriminao, apresentamos aqueles citados por Ferreira127, baseados no texto constitucional, como o art. 29, X, que trata do julgamento dos prefeitos perante o Tribunal de Justia; o Presidente da Repblica que, nos crimes de Responsabilidade, julgado pelo Senado Federal e, nos crimes comuns, pelo Supremo Tribunal Federal; o caso dos governadores de Estado e do Distrito Federal que detm a prerrogativa de serem julgados pelo Superior Tribunal de Justia, nos crimes comuns; dentre tantos outros expressos ao longo das competncias, destacando-se, dessa forma, que os dispositivos suprareferidos corporificam a desigualdade entre todos, em razo da funo que a pessoa exerce e de fundamento processual. Trata-se, desse modo de exceo ratione personae que ditada pela funo que a pessoa exerce. Tem-se em vista a desigualdade do cargo e no de seu ocupante. Nesse sentido, a Constituio Federal desiguala os desiguais entre si, sob o aspecto processual, levando em considerao a funo por eles exercida.

126

SILVA JNIOR, Hdio. As polticas de promoo da igualdade no direito internacional e na legislao brasileira. In: HERINGER, Rosana (Org.). A cor da desigualdade: desigualdades raciais no mercado de trabalho e ao afirmativa no Brasil. Rio de Janeiro: IER: Ncleo da Cor, LPS, IFCS, UFRJ, 1999, p. 56. 127 FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e Garantias Individuais Comentrios ao art. 5 da Constituio Federal de 1988. Bauru: So Paulo: Edipro, 1997, p. 19.

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Aqui, permitimos a abertura de um parntese no intuito de clarificar a designao das pessoas acima descritas, ou seja, dos agentes qualificados como polticos. Tais agentes so aqueles titulares de cargo governamental, investidos por eleio, nomeao ou designao, para o exerccio de funes estabelecidas pela Constituio. So os polticos eleitos pelo voto popular, Ministros de Estado, juzes e promotores de justia, membros dos Tribunais de Contas e representantes diplomticos. Tais agentes tm como principal caracterstica o fato de no se submeterem a poder hierrquico, isto , nenhum agente poltico tem chefe. Ademais, esses agentes possuem foro privilegiado128 em decorrncia desse cargo.

Diante do exposto, nos deparamos com o reconhecimento da existncia de medidas discriminatrias de efeitos positivos, assim denominadas de formas legtimas de discriminaes.

Ao lado dessas formas legtimas de discriminao, o Direito Americano e o Direito Europeu reconhecem tais discriminaes, denominando-as positivas para esses ltimos ou como Aes Afirmativas para os primeiros, as quais, independente da tipologia utilizada, encerram, na sua essncia, o objetivo de estabelecer polticas pblicas ou privadas, distributivas e restauradoras voltadas efetivao da igualdade material. Em sentido oposto, adotaremos uma medida poltica capaz de impedir a utilizao da acepo formal da igualdade no manejo da consagrao das desequiparaes sociais. A propsito, Vilas-Bas129, sobre a distino de discriminao negativa e positiva, pondera:
A primeira refere-se ao conceito amplamente divulgado que determina tratar-se de forma diferenciada um determinado grupo social ou um conjunto de pessoas que possuem caractersticas em comum, com o objetivo especfico de menosprez-las, dando a elas atributos e qualificaes negativas. Caminhando no sentido inverso, a discriminao positiva a determinadas aes que visam equiparar pessoas ou grupos
128

Nessa mesma linha, adverte-se que possa causar estranheza o fato dos membros do Ministrio Pblico e do Judicirio serem enquadrados como tal, todavia tal ocorre em face do regime jurdico a que esto submetidos, gozando de vitaliciedade, e sendo detentores de parcela do "poder" estatal. Possuem suas atribuies definidas na CF e so imprescindveis manuteno da ordem jurdica, do regime democrtico e para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). 129 Ibidem, p. 28.

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sociais que esto discriminados negativamente para que possam integrar a sociedade de forma igualitria. Para se promover a discriminao positiva utilizamos as acepes afirmativas.

Assim, segundo Gomes130, comentando o contedo da obra de sua prpria autoria:

A igualdade em nosso sistema jurdico, prevista como direito, foi tomando o contorno de princpio constitucional, conquistando maior importncia e hoje deve servir de baliza das polticas pblicas. Aps as revolues socialistas se incorporou, definitivamente, ao seu significado a necessidade de igualdade real, material entre as pessoas e no somente a proibio e no-discriminao. Em relao s aes afirmativas como instrumento para a promoo da igualdade real, as primeiras vozes divergentes tambm j se fazem soar. H os que argumentam que elas so discriminao ao contrrio, que nos EUA j esto superadas, que no consideram o mrito das pessoas nos processos competitivos dentre outros.

Dito isso, possvel inferirmos que o autor observa que muitas disputas judiciais sero geradas, tornando-se imprescindvel um trabalho conjunto do legislador, dos intrpretes, dos operadores do direito em geral, alm da sociedade como um todo, para a adoo de medidas voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial. Imperioso se faz ressalvarmos as observaes trazidas por Fernandez131, quando da anlise dos princpios de no-discriminao por motivos especficos:
Lugar destacado dentro do principio da igualdade lo ocupan los principios de no discriminacin por motivos especficos (raza, sexo, religin, etc). Suponen, entre otras cosas, que tales rasgos distintivos entre las personas deben considerarse al menos en principio, como irrelevantes a los efectos de establecer un trato normativo diferenciado.

Do exposto acima, salientamos que, da anlise superficial, torna-se quase que automtica a assimilao do termo discriminao sob a tica apenas de aspecto negativo, de conotao reprovativa, razo pela qual trataremos a seguir da tipologia que a expresso encerra, bem como a justificativa da existncia de um carter legtimo para tanto.

130 131

Ibidem, p. 29. FERNANDZ, Encarnacion. Igualdad Y Derechos Humanos.Madrid: Tecnos, 2003, p. 79.

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Independente da nomenclatura escolhida para sua designao, sejam elas positivas ou Aes Afirmativas, ambas trazem o contedo de uma poltica, pblica ou privada, distributiva e restauradora que visa efetivao da igualdade material, ou a contrrio senso, uma poltica impeditiva de que a igualdade puramente formal consagre as desequiparaes incorporadas de forma intrnseca e

inconscientemente partilhadas pela cultura de determinado povo, sociedade ou grupo.

Nessa medida, torna-se importante, por fim, destacarmos que alguns autores tm-se esmerado na criao de certos requisitos para justificar a proeminente permanncia do Princpio da Igualdade, frente a essas desequiparaes. Nesse sentido, trazemos baila, as designaes de Vilas-Bas132:
A discriminao no entra em conflito com o Princpio da Igualdade, desde que preencha os seguintes requisitos: a) a norma criada no venha a atingir um s indivduo, ou seja, esteja em consonncia com os princpios da generalidade e abstrao da norma jurdica; b) realmente exista nas pessoas, coisas ou situaes caractersticas e traos que sejam diferenciados; c) h uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a distino que foi estabelecida; d) esta distino estabelecida precisa ter um valor positivo, dentro do estabelecido pelo nosso ordenamento jurdico atravs da Constituio Federal.

Tal pensamento vem exatamente ao encontro do reconhecimento por parte daqueles que objetivam o sistema de insero de cotas sem o afronte de tal princpio, o que se voltar a discutir em momento oportuno.

Dessa forma, esboadas essas linhas construtivas a respeito das diversas acepes que as discriminaes nos colocam, de suma relevncia anotar, na seqncia, breves consideraes a respeito do Princpio da Igualdade e de suas correlaes a dois outros princpios basilares.

132

Ibidem, p. 28-29.

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2.5 Algumas notas em torno do Princpio da Igualdade e de sua conseqente discriminao no Direito Comparado

Vimos, anteriormente, que o surgimento das questes das Aes Afirmativas, e de suas correlaes, passou a desenvolver-se e diferenciar-se por meio da positivao inicial do Princpio da Igualdade. Nesse sentido, cumpre sopesarmos alguns aspectos que merecem especial destaque no mbito da evoluo internacional desse surgimento.

Dessa forma, o que pretendemos enfatizar que, em certos pases, individualmente, em maior ou menor medida, o mencionado princpio mereceu tal evidncia por caractersticas peculiares. Ademais, salientamos que sua valorao como princpio balizador liga-se estrutura ftica do seu surgimento no mbito interno, sendo, por isso, de extrema importncia a sua correspondncia. Nesse contexto, ser analisada, por ora, a questo do seu surgimento.

Como descrito, o Princpio da Igualdade considerado o smbolo da democracia, pois recebeu status constitucional em grande parte das naes democrticas, inicialmente sob a forma de norma programtica, no intuito de diminuio das desigualdades. Destarte, o fato de que se analisar aqui o aspecto formal do Princpio da Igualdade em algumas naes, j que no se constitui em objetivo primordial dessa o seu total exaurimento.

Assim, podemos citar, a princpio, que, na Constituio da Repblica Popular da China, promulgada em 1982, a preocupao em relao igualdade perante a lei, no se constitui em aspecto primordial. Na verdade, a questo da igualdade, nesse ordenamento jurdico, est disposta, logo aps os artigos que tratam do exerccio da cidadania133. E, aqui, vem a questo que nos interessa frisar, por sua grande relevncia para o tema em anlise, pois se no h a preocupao, de fato, com a igualdade diante da legislao, qual seria a real plenitude de sua institucionalizao nesses pases que ainda no comearam o processo de

133

ATCHABAHIAN, ibidem, p. 48.

95

democratizao?

Certamente,

pela

via

oposta

chegamos

questo

das

discriminaes, j que, nos chamados regimes de exceo, os interesses do estado sempre sero assegurados em primeiro lugar e, uma eventual transgresso a esse princpio, no causaria grandes repercusses, ao revs, daqueles pases, como o nosso, onde a preocupao com o Princpio da Igualdade est sempre em tela.

Nessa conjuntura, cumpre assentar, de modo explcito, o fato irnico de que as discriminaes tambm se estenderem os comentrios realizados a Chinesa, devido a igualdade ser nivelada muito aqum do que ela realmente encerra nesse pas. A Constituio Cubana uma das nicas a dispor do aludido princpio em um captulo inteiro, tratando, inclusive, das discriminaes por motivo de raa, cor de pele, sexo, origem nacional, crenas religiosas e qualquer outra lesiva a dignidade humana 134.

Vejamos que essa Constituio faz meno no-discriminao por motivos de cor de pele, prevendo, de forma explcita, que a questo da raa e de cor de pele coisa distinta, o que nem a nossa Constituio difere, j que, como veremos no captulo derradeiro, h grande divergncia doutrinria quanto a tipificao das discriminaes, uma vez que o termo racismo no explicita quais as figuras que ele contempla.

Dando seguimento, trazemos ao lume a Constituio da Repblica Islmica do Ir, que possui uma forte influencia religiosa e que, por isso, talvez, se preocupe com a questo da igualdade, tratando da questo da fruio de direitos iguais e, da mesma forma, vedando a desvantagem de certos particulares, exemplificativamente, em relao cor, raa e a lngua.

Ressaltamos, nesse nterim, que a lei islmica preocupa-se muito com a questo do processo justo e eqitativo, um conceito que tem suas razes no prprio Coro, a fonte mxima de orientao para os muulmanos, pois essas escrituras do muita nfase ao julgamento realizado entre pessoas, de forma justa e igualitria
135

Parte do art. 41 da Constituio Cubana, colhida por ATCHABAHIAN, ibidem, p. 49. MUZZAFFAR, Chandra. Isl e Direitos Humanos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos Humanosna Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 310.
135

134

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Nessa conjuntura, permitimos uma maior digresso devido s peculiaridades desse povo. Ressaltamos o fato de, ao nosso sentir, ser uma forma de combate discriminao de acordo com seus ideais e princpios. Vejamos o exemplo de que o Coro confere aos pobres um direito automtico riqueza da comunidade atravs da instituio do zakat (um imposto sobre a riqueza, que deve ser pago por todo o muulmano de posses)
136

. Alm disso, muitos outros direitos de cunho econmico

so garantidos pelo Isl, particularmente aos pobres e desamparados, como o caso do acesso s necessidades bsicas de alimentao, vesturio, moradia, dentre outros.

Por sua vez, a Constituio Italiana, que foi promulgada logo aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, prev a igualdade entre todos os cidados, determinando, como desgnio da Repblica, a remoo de todo e qualquer obstculo de ordem social e econmica que limitasse a plenitude da igualdade137.

Nesse

limiar,

os

americanos,

famosos

pelas

primeiras

formas

de

implementao das ditas Aes Afirmativas, tambm o so quanto concretizao do Princpio da Igualdade. Nesse sentido, Atchabahian138 esclarece:
No tocante ao tratamento igualitrio e tomando por base o ideal a ser atingido, irrefutvel que a sociedade norte-americana atingiu um elevado grau de igualdade, principalmente se levado em conta o nmero de habitantes daquele pas. dizer, que no contexto de duzentos e cinqenta milhes de habitantes, a massacrante maioria desfruta da igualdade de tratamento em quase todos os setores da vida.

Dando seguimento, por fim, trazemos baila o referencial da Constituio Espanhola, promulgada em 27 de dezembro de 1978, que traz, em seu bojo, a previso de que a igualdade deve ser real e efetiva. Prez-Luo139, inclusive, ape que ela constitui-se numa das palavras-chave do texto constitucional espanhol, abarcando mais de uma acepo, ou seja, ele refere-se igualdade como valor, como princpio e como Direito Fundamental, abrangendo suas duas dimenses: a igualdade formal e a igualdade material, tal qual a nossa Constituio prev.

136 137 138 139

MUZZAFFAR, ibidem, p. 312. ATCHABAHIAN, ibidem, p. 52. Ibidem, p. 54. Ibidem, p. 84.

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Assim, apesar de no ser este o momento mais adequado para tal aprofundamento, dado os limites que os propsitos iniciais nos colocam, permitamonos, aqui, breves pinceladas a respeito do Princpio da Igualdade na concepo espanhola, j que essa nao tambm uma das pioneiras da proposio de polticas afirmativas.

Assim, a igualdade, em primeiro lugar, constitui-se como um valor superior do ordenamento jurdico. Como assinala Prez-Luo140, os valores constitucionais possuem uma tripla dimenso, quais sejam, uma funo fundamentadora do conjunto do ordenamento jurdico e, em especial, das disposies e instituies; uma funo orientadora do ordenamento jurdico-poltico para fins enunciados no sistema axiolgico e, por fim, uma funo crtica, j que serve de parmetro de valorao para medir as diversas manifestaes do sistema de legalidade. Dessa maneira, esse princpio, sob esta gide, encerra um guia para orientar a sua evoluo, servindo, ao mesmo tempo, de critrio para medir a legitimidade de feitos interpretativos ou de condutas.

Nesse diapaso, j a igualdade enquanto Princpio Fundamental vem ao encontro com a distino realizada outrora por Alexy141. Repitamos que, nesse aspecto, os princpios possuem um maior grau de concretizao e especificaes que os valores, assumindo um sentido que transcende ao ordenamento jurdico positivo.

Por fim, a igualdade enquanto Direito Fundamental, juntamente com as duas outras distines (valor e princpio) que forma um dos seus Direitos Fundamentais trazidos pela Constituio Espanhola.

Salientamos, outrossim, que a Grundgesetz alem reproduz, num mesmo artigo, no s o Princpio da Igualdade formal, mas tambm as suas projees subjetivas que acabam por concretizar os diferentes direitos de igualdade142.

140 141

Loc., cit. Ibidem, p. 86. 142 PREZ-LUO, Ibidem, p. 91.

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Tracejadas algumas das concepes que o Princpio da Igualdade adquire nas diversas Constituies ao redor do mundo, independentemente de serem democrticas ou no, parece-nos, pois, de especial relevncia, expor, no seguimento de nosso estudo, a noo das Aes Afirmativas enquanto polticas pblicas de incluso social e os aspectos positivos e negativos que sua implementao pode acarretar. E, particularmente, quando de sua aplicao, tratarmos dos instrumentos legislativos j existentes. Ademais, avaliamos que pesa, sobremaneira, o aspecto educacional nesse contexto, por isso, urge, igualmente, encerrarmos este trabalho com uma descrio mais detalhada dos contornos dessas aes no caso do acesso ao ensino superior aos afrodescendentes e queles oriundos do ensino pblico, resguardando sempre, com fundo respeito, diversidade cultural que nos marca como Nao e tanto nos orgulha.

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3 NO UNIVERSO DAS DISCRIMINAES: AS AES AFIRMATIVAS

No captulo anterior, cotejamos a positivao do Princpio da Igualdade dentro dos parmetros recebidos pela Carta Constitucional de 1988, bem assim, os vrios sentidos que o termo encerra. Destacamos alhures que tal princpio indissocivel dos preceitos do Estado Democrtico de Direito, porque est jungido a outros princpios igualmente basilares, como o so o da Dignidade Humana e o da Proporcionalidade.

Alis, no intuito da compreenso, sopesamos os tipos de discriminaes existentes no nosso ordenamento ptrio e tecemos algumas notas em torno de sua correlao internacional para, enfim, aferirmos as aes afirmativas e suas conseqentes interligaes.

3.1 Conceitualizao das Aes Afirmativas

Em uma sociedade de mltiplas facetas, como a nossa, torna-se mister, por parte do Poder Pblico, encontrar solues que ataquem os mecanismos geradores das inmeras desigualdades verificveis. Para tanto, uma das formas encontradas foi a criao de Aes Afirmativas, que vm operando como instrumentos que concorrem para dirimir tais desequiparaes. , nesse espectro de idias, que o presente e, derradeiro, captulo seguir os seus deslindes. Porm, antes de especificarmos suas conceituaes, precisamos demonstrar algumas conexes histricas ao seu surgimento.

A idia inicial do termo Ao Afirmativa surgiu nos Estados Unidos, como forma de combate histrica e permanente luta dos negros contra o racismo. No ano de 1941, o ento presidente Franklin Roosevelt proibiu, por meio de um Decreto, a discriminao racial contra negros quando da seleo e do recrutamento de pessoal para trabalhar no governo dos EUA, prtica comum at aquele momento, muito

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embora ela somente tenha sido abolida em 1964, com a promulgao da lei dos direitos civis143.

O termo Ao Afirmativa propriamente dito foi criado pelo presidente Jonh Kennedy, quando da instalao de uma Comisso por Oportunidades Iguais de Emprego, em 1961. Todavia, ela apenas surtiu efeito quando o movimento liderado por Martin Luther King assumiu a reivindicao em prol dos direitos civis dos negros. De fato, a primeira iniciativa oficial por parte do governo, foi a promulgao da emenda lei acima mencionada, realizada por Nixon, determinando, segundo Brando144, que
Todos os rgos pblicos federais, todas as empresas que prestavam servios para o governo federal e todas as instituies que recebiam qualquer tipo de ajuda financeira (incentivos, subsdios etc) do governo federal americano deveriam estabelecer metas e prazos especficos para admitir pessoas de minorias raciais e, tambm, para a admisso de mulheres.

Ademais, ressaltamos, de acordo com o autor, que a idia de estabelecer metas e prazos especficos traduz o conceito de cotas o qual no pode ser usado como tal, por ferir a legislao daquele pas devido obrigatoriedade encerrada pelo termo. Assim posto, significa afirmar que um objetivo pode at no ser cumprido, enquanto que a designao de cota exige que o rgo pblico acabe cumprindo tal desiderato, independentemente de qualquer fator. Nesse sentido, podemos inferir que esta segunda designao permite certa margem de discricionariedade, enquanto que a primeira restaria numa concretizao forosa.

Desse modo, sempre houve muitas polmicas quanto a real implementao das ditas cotas. Em 1978, por exemplo, a Suprema Corte proibiu a adoo de cotas para minorias no ingresso de alunos em universidades, somente mantendo a questo da cor e sexo como fator que pudessem ser levados em considerao como facilitadores de ingresso. Em 1995, Clinton ordenou a reviso de toda legislao que continha resqucios de aes afirmativas, por entender necessrio a coibio de excessos. Mas ele no foi o nico, no governo Bush, o juiz Bernard Friedman, em
BRANDO, Carlos da Fonseca. As cotas na Universidade pblica brasileira: ser esse o caminho? So Paulo: Autores Associados, 2005, p. 05. 144 Ibidem, p. 06-07.
143

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2001, determinou o fim dessas polticas de ingresso na Universidade de Michigan, afirmando ser inconstitucional tal medida145.

Estas aes fizeram com que a Suprema Corte Americana decidisse, em dezembro de 2002, reexaminar a integralidade das decises envolvendo esse tipo de ao de ingresso em universidades. Em junho do ano seguinte, ficou declarado que tais polticas so constitucionais, muito embora tenhamos restringido sua praticidade, pois o fato de conceder pontos extras aos candidatos provenientes de minorias raciais foi tido como inconstitucional146.

Atualmente, tais medidas so utilizadas no s na admisso de estudantes pelas universidades americanas, mas tambm na admisso de empregos e de licitaes pblicas, e englobam os negros, os indgenas, os asiticos, os hispnicos e as mulheres brancas147.

Mas o certo que ditas aes no se restringem aos EUA, tambm na ndia, desde a sua primeira Constituio, em 1948, previam-se medidas especiais de promoo dos Dalits ou Intocveis no parlamento (reserva de assentos), no ensino superior e no funcionalismo pblico. Na Malsia, igualmente, foram estabelecidas medidas de promoo de etnia minoritria. Na antiga Unio Sovitica, foi adotado uma cota de 4% de vagas, na universidade de Moscou, para aqueles habitantes que adviessem da Sibria. Em Israel, adotam-se medidas especiais para acolher os Falashas, judeus de origem etope. Na Alemanha e na Nigria, protegem-se, por meio das aes afirmativas, as mulheres. Na Colmbia, para os (as) indgenas; no Canad, para indgenas e mulheres, alm de negros (as), como as medidas existentes na frica do sul148.

No Brasil, temos como um dos primeiros, seno o primeiro, o projeto de Ao Afirmativa para pessoas negras, que surgiu em 1999, chamado de Gerao XXI, que fundamentada e dirigida na perspectiva do desenvolvimento humano sustentvel,
145 146

BRANDO, Ibidem, p. 14. Ibidem, p. 15. 147 Ibidem, p. 07. 148 SILVA, Cidinha. Aes Afirmativas: um debate para alm das cotas. In: ___. Aes Afirmativas em educao: experincias brasileiras. So Paulo: Summus, 2003, p. 20.

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que, por meio de uma proposta poltico-pedaggica inovadora, toma 21 jovens negros(as), como sujeitos de direitos proporcionando-lhes condies de

aprendizado e de desenvolvimento de dons, acesso a linguagens novas, tecnologias, dentre outros aspectos, contribuindo, sobretudo, para a equiparao econmica, social e cultural desses jovens. A Ao Gerao XXI resultado de uma parceria entre trs instituies: uma organizao no governamental; uma organizao empresarial e, por fim, uma organizao governamental149.

Delineados esses breves comentrios acerca do surgimento das Aes Afirmativas nos EUA, pas pioneiro em tal implantao, e em outros pases, passamos a descrever, segundo a tica de renomados doutrinadores, elencados a seguir, a conceituao de tais aes, apresentando, na seqncia, um sucinto enquadramento do correto espao-temporal dessas polticas. Inicialmente, coletamos a conceituao trazida por Gomes150 para a melhor compreenso de ditas aes. O doutrinador afirma que
consistem em polticas pblicas (e tambm privadas) voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater no somente as manifestaes flagrantes de discriminao de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade.

Assim, temos que a primeira designao de Ao Afirmativa influencia, at os dias de hoje, a questo da conservao do sentido de reparao por uma injustia passada. Enquanto que a noo moderna diz respeito a um programa de polticas pblicas impostas pelo executivo ou pelo legislativo, ou praticado por empresas privadas para garantir a ascenso de minorias tnicas, raciais e sexuais151.

Portanto, podemos afirmar que so duas as correntes tericas embasadoras das ditas aes. Citamos a existncia do que se denomina justia compensatria, caracterizada como poltica/programa pblico ou privado que objetiva conceder
Idem. Gerao XXI: o incio das aes afirmativas em educao para jovens negros(as). In:___. Aes Afirmativas em educao: experincias brasileiras. So Paulo: Summus, 2003, p. 64-65. 150 Ibidem. 151 GUIMARES, Srgio Alfredo. Racismo e anti-racismo no Brasil. So Paulo: Ed. 34, 1999. p. 154.
149

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benefcios s minorias sociais, em condies desvantajosas, frente a uma realidade social, em face de discriminaes negativas passadas. A segunda corrente fundamenta-se na justia distributiva, ou seja, baseia-se na eqidade da redistribuio de encargos e benefcios sociais.

Pensamos que, aqui, se faz imprescindvel uma digresso sobre o conceito desses tipos de justia. Assim, a noo de Justia Distributiva faz referncia a redistribuio equnime dos nus, direitos, vantagens e outros importantes bens e benefcios entre os membros da sociedade152, centrando suas atenes no presente e no direito que determinado indivduo ou grupo social tem de reivindicar certas vantagens, partindo do princpio de que os seres humanos so iguais desde o seu nascimento153. Enquanto que a Justia compensatria, ao revs, possui carter retroativo, ou seja, voltada a reparao de danos passados. relevante ressaltar a existncia de doutrinadores que reconhecem as Aes Afirmativas como sendo medidas eivadas do carter de temporariedade. Nesse sentido, pertinente a conceituao de Cashmore154 sobre as referidas aes:
(...) medidas temporrias e especiais, tomadas ou determinadas pelo Estado, de forma compulsria ou espontnea, com o propsito especfico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no decorrer da histria da sociedade. Estas medidas tm como principais beneficirios os membros dos grupos que enfrentaram preconceitos.

Desse modo, podemos concluir que a execuo das Aes Afirmativas possui uma finalidade social, ou seja, ela busca a eliminao da excluso, pois justamente aos grupos que enfrentam uma srie de preconceitos que ela visa a atingir, mesmo que seja de carter temporrio. Gomes155 enuncia, ademais, que essas aes podem ser definidas como
um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos Gomes, ibidem, p. 65. MEDEIROS, Carlos Alberto. Na Lei e na Raa: Legislaoe relao raciais, Brasil - Estados Unidos. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 136. 154 CASHMORE, Ellis. Dicionrio de relaes tnicas e raciais. So Paulo: Summus, 2000, p. 31. 155 Ibidem, p. 7.
153 152

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presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego (...).

Enfim, versar sobre Aes Afirmativas tratar de programas que envolvem polticas, mecanismos de incluso concebidos no s por entidades pblicas, mas tambm por entidades privadas e por rgos dotados de competncia jurisdicional, no intuito de concretizar efetivamente o Princpio da Igualdade de oportunidades a todos os seres humanos. Na verdade, isso denota a imprescindibilidade do somatrio do esforo de vrios rgos para sua real concretizao.

Parece-nos, pois, que o principal objetivo das Aes Afirmativas diminuir as desigualdades de raa, e do conseqente racismo, e de seus desdobramentos ainda exercidos; alm disso, introduzir mudanas de cunho cultural, econmica e social, de maneira a incluir os diferentes. Sobre a necessidade de se desconstruir as desigualdades, Silva156 pondera que:
Para que um programa de aes afirmativas seja efetivo, a oferta de oportunidades apenas um dos primeiros passos. fundamental garantir, aos protagonistas em questo, as condies materiais e simblicas para que as dificuldades ou desnveis sejam superados e as escolhas possam ser feitas de maneira lcida e conseqente, a mdio e longo prazos. preciso promover as condies para a construo da igualdade. Para alcanar este fim, no que tange universidade, preciso criar condies para que as pessoas negras possam ter acesso a boas escolas e exercer profisses de prestgio, at agora destinadas a certos grupos sociais.

Dessa forma, torna-se mister, na opinio de tal autora, a implementao de cotas para a diminuio das desigualdades sociais e para a mudana de postura do prprio Estado que sempre agia em nome da suposta neutralidade. Assim, no significa dizer que, com a concreo de tais medidas, estaramos prejudicando um ou outro, mas evitando a total discriminao advinda de contextos histricos e culturais.

Ressaltamos que as Aes Afirmativas no devem ser confundidas, segundo Silva157, com as chamadas cotas numricas, que so um aspecto da ao
156

Ibidem, p. 21.

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afirmativa que, em muitos casos, tem um efeito pedaggico e poltico importante, posto que fora o reconhecimento do problema da desigualdade e uma implementao concreta, de forma a garantir os direitos ao trabalho, educao, promoo profissional, dentre outros, para as pessoas em situao de inferioridade social.

Para enriquecer o debate em relao s Aes Afirmativas, proporemos algumas diferenciaes relativas ao tipo de poltica pblica a que esse trabalho se destina, qual seja as relativas questo do sistema de cotas para o ingresso no ensino superior para negros e para aqueles advindos do ensino pblico.

Dessa forma, trazemos baila, inicialmente, a questo de que a espcie humana est dividida em raas geneticamente diferentes umas das outras e os fatos correlatos a esse entendimento. Entre os fatos que destacamos est o caso dos esteretipos criados e que esto, sem dvida, na base do preconceito racial, ainda encontrado numa proporo abundante, no s na sociedade brasileira como na mundial. H assim um espectro muito grande de questes que poderiam ser abordadas, mas que ficaro adstritas ao objetivo a que esse trabalho se destina, conforme afirmao feita no pargrafo anterior.

Deste modo, num primeiro momento, podemos destacar que as diferenciaes culturais no so levadas em conta para a distino entre raas, considerando-se somente as genticas. Segundo Pessoa158:Raa so populaes que diferem significativamente nas freqncias de seus genes. E, desse modo, imprpria a comparao com a etnia ou grupo tnico, pois esses termos indicam as semelhanas culturais dentro de uma populao, ou conjunto de suas caractersticas culturais e genticas. Segundo esse mesmo autor, ademais, definimos a raa brasileira por intermdio de seus genes, ou dos fentipos que eles produzem, enquanto que a etnia brasileira caracterizada pela cultura de nossa populao

157 158

Ibidem, p. 21-22. PESSOA, Oswaldo Frota. Raa e eugenia. In: SCHWARCZ, L. M.; QUEIROZ, R. da S. (Orgs.). Raa e Diversidade. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo: Estao Cincia: Edusp, 1996, p. 29.

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(lngua, religies, tradies) ou at mesmo por suas peculiaridades culturais acrescidas das genticas159. Corroborando esse entendimento, Montes160 assinala que
a raa , portanto, o que garante a unidade e a diversidade dos homens, e ela ainda que estabelece os limites dentro dos quais vamos poder identificar cada grupo, no apenas como parte da grande famlia humana, mas tambm como as caractersticas que lhe so prprias.

Desse modo, podemos afirmar que a raa uma categoria da biologia, pois por seu intermdio que podemos diferenciar os elementos de uma mesma espcie. Silva Junior nos traz um exemplo esclarecedor a respeito, que, muito embora seja no reino animal, nos serve sobremaneira para aclarar a questo: um leo no viveria, nem reproduziria, seno por meios artificiais, com um gato, ambos da mesma espcie felinos mas racialmente diferentes161.

Outro tema de correlata importncia o que diz respeito cor das pessoas, seja da pele, dos olhos e/ou dos cabelos. Sabemos que estes elementos variam na espcie humana e sua existncia est ligada quantidade de melanina existente no organismo162. Entretanto, a miscigenao tambm contribui para essa variao, ou seja, o fentipo da cor pode variar na medida em que as pessoas de cores diferentes gerem uma prole. Tanto isso fato que o IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatsticas utiliza categorias de cores realizao do censo, classificando as pessoas como pretos, pardos, amarelos e brancos.

Advertimos, outrossim, que a questo da raa, muitas vezes, acaba sendo empurrada a outro campo, qual seja o da discriminao, do preconceito, em que o potencial de uma raa medido pela atitude de um indivduo. Dessa forma, no difcil de encontrarmos comentrios do tipo: o que se podia esperar, negro!, se

Ibidem, p. 30. MONTES, Maria Lcia. Raa e identidade: entre o espelho, a inveno e a ideologia. In: SCHWARCZ, L. M.; QUEIROZ, R. da S. (Orgs.). Raa e Diversidade. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo: Estao Cincia: Edusp, 1996, p. 53. 161 SILVA JUNIOR, ibidem, p. 14. 162 Ibidem, p.15.
160

159

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no erra na entrada, erra na sada, dentre tantos outros que comumente ouvimos e que, por questo cultural, acabamos no dando a devida importncia. Nesse aspecto, so relevantes as palavras de Silva163
A compreenso das brincadeiras e piadas racistas e discriminatrias contra pessoas negras como expresses do racismo no Brasil so um exemplo dessa dificuldade. Essas atitudes se revestem de uma aparncia trivial e inofensiva, mas verdadeiramente formam um repertrio discursivo que garante a perpetuao de preconceitos, esteritipos e prticas discriminatrias em relao ao povo negro. Quando crianas e adolescentes ouvem adultos(as) criando inocentes brincadeiras racistas, sentem-se encorajadas a compreender a hostilidade racial como algo aceitvel e a perpetu-la como algo admirvel.

Na verdade, esse tipo de pensamento est atribuindo uma caracterstica fantasiosa do indivduo particular ao seu grupo. Incriminando, desse modo, a partir de uma atitude isolada, a totalidade daquele. S que esquecemos o fato de no ser somente os negros que transgridem a normativa legal, tambm os brancos o fazem. E, a, no se ouve os mesmos comentrios, por qu? Naturalmente, por uma questo cultural. Estamos habituados a compar-los, a pens-los, associ-los ao tempo da escravido. Por isso que no causa tanto impacto, no soa to mal, o preconceito contra negros, ele torna-se normal, pois numa sociedade que sempre fez a diferenciao entre brancos e negros, certamente levar, ainda, muitos sculos para abandonarmos essa leitura.

Assim, o que estamos tentando demonstrar que h uma complexidade de processos sociais, de contextos e de situaes de desrespeito s condies mnimas de cidadania dessa raa, o que certamente deriva do sistema escravocrata, historicamente, utilizado pelo Brasil, que sempre usou tanto da cor como da etnia como mecanismo de estratificao social. Montes164, nesse contexto, descreve, com propriedade, esse sentimento:
Em uma sociedade em que h apenas um sculo ser negro, era ser escravo, e em que, embora soubesse que existiam diferenas tnicas, todos os negros eram agrupados como africanos porque eram escravos, a,
163 164

Ibidem, p. 40-41. Ibidem, p. 59.

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evidentemente, ser branco um valor; branquear-se um valor, no ser negro um valor. O senso comum, na forma mais preconceituosa possvel, fala de negro de alma branca e diz: Ele negro e to bonzinho. Este mas di no fundo da alma, porque est dizendo, na verdade, que um negro s pode ter uma determinada identidade e aceitar uma certa forma de identificao a partir do momento em que se distingue daquelas caractersticas negativas que sempre foram histrica e contextualmente construdas, constrastivamente construdas, para definir o que identidade negra num pas como o Brasil.

Nessa quadra, desafiamos os leitores a um exame de conscincia, de autoquestionamento, no sentido de nunca se terem valido de algum dos comentrios acima insculpidos. Por bvio, que a resposta dificilmente ser negativa, vez que se a probabilidade de uma manifestao implcita, dada s circunstncias j comentadas, muito grande, sobretudo pela proximidade temporal do fim do processo escravagista. Nessa linha, Bertlio165 afirma existir trs formas de racismo, que separada ou conjuntamente, so partes integrantes das nossas vidas:
Racismo Individual: sugere uma crena na superioridade da nossa raa com relao a outra, bem como as sanes comportamentais que mantm tais proposies superiores e inferiores. Todos os julgamentos de superioridade se baseiam em traos correspondentes de pessoas brancas padro. Racismo Institucional: definido a partir de aes oficiais que, de alguma forma, excluem ou prejudicam indivduos ou grupos de indivduos racialmente distintos. As instituies so por bvio extenses do pensamento racista individual, que se introduz no sistema macro de relaes sociais atendendo os objetivos de discriminao ou segregao raciais. Racismo Cultural: conta com elementos do racismo individual e institucional: a expresso individual ou institucional da superioridade da herana de uma raa com relao a outra.

Ademais, imperioso destacar que a prtica de racismo, independentemente da nomenclatura utilizada, rechaada na Constituio Federal, em seu artigo 5, XLII. Alm de haver a garantia, no inciso anterior, de que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.

165

BERTLIO, Dora Lcia de Lima. O novo direito velho: Racismo & Direito. In: WOLKMER, A. C.; MORATO, J. R. (Orgs). Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma viso bsica das novas conflituosidades jurdicas. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 120-121.

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Porm, o que se depreende da interpretao do inciso XLII, do referido artigo, que ele no especifica o que se deve entender pelo termo racismo. Proporcionando, dessa forma, duas opinies a respeito. De um lado, aqueles que entendem ser o racismo uma questo de cor de pele e, de outro, os que entendem que toda e qualquer prtica de discriminao racial est sob a proteo do crime de racismo. Nesta ltima acepo, esto compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional e tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, a "negrofobia", a "islamafobia" e o anti-semitismo.

Frisamos, nesse passo, que a Constituio Federal de 1988 comina, ainda, aos crimes de racismo, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica (CF, art. 5, XLII)166.

Portanto, no Estado Democrtico de Direito em que vivemos, devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos Direitos Humanos e Fundamentais. Jamais podem ser apagados da memria dos povos, que se pretendam justos, os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. Alis, a ausncia de prescrio nos crimes de racismo daria ensejo a um alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, no intuito de que sempre se estaria na iminncia de uma reinstalao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admite.

E esse o posicionamento do STF, conforme se depreende da leitura do Habeas Corpus 82.4242/RS: escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade.

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3.2 Um olhar retrospectivo: instrumentos legislativos de efetivao das Aes Afirmativas (genricas) no contexto nacional e internacional

Cientes que a anlise ora posta prescinde de uma apreciao legislativa, passemos a uma breve descrio das principais aes afirmativas no contexto internacional e nacional.

A Constituio Federal de 1988 apresenta um rol significativo de dispositivos que corroboram a possibilidade de efetivao de polticas afirmativas tanto na seara estatal, quanto na seara privada. Observamos que o constituinte originrio incluiu, na essncia desses dispositivos, verdadeiros mandamentos de implementao dessas polticas, os quais se apresentam como importantes mecanismos ticopedaggicos que evidenciam o respeito s diversidades, sejam elas raciais, tnicas, culturais, de classe, opo sexual e etc. Exemplificativamente, podemos citar os seguintes dispositivos: Prembulo167, artigo 3 e incisos I, III e IV 168, artigo 5 e inciso I169, artigo 170 e incisos VII e IX170 , artigo 7 e inciso XX171, artigo 37 e inciso VIII172 , artigo 208 e inciso V173 , artigo 227 e inciso II174.
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 168 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 169 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: reduo das desigualdades regionais e sociais; tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 6, de 1995). 171 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei.
167

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Logo, oportuno reconhecer que o Direito Constitucional Brasileiro alberga no somente modalidades implcitas e explcitas de Aes Afirmativas, como tambm as que emanam dos tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo nosso pas, conforme veremos adiante.

No contexto nacional, a doutrina tem estabelecido como primeiro marco a questo proposta pelos tcnicos e demais membros do Tribunal Superior do Trabalho, propondo aprovao de lei que obrigasse as empresas privadas a manter uma percentagem mnima de empregados de cor175. Ademais, Brando176 nos apresenta, em posicionamento peculiar, que o disposto na CLT, de 1943, j continha, em pelo menos dois artigos, medidas consideradas como de Ao Afirmativa, quais sejam, os artigos 354177 e 373-A178.

A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso. 173 O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. 174 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Criao de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos. 175 SANTOS, Joclio Teles dos. Dilemas nada atuais das polticas para os afro-brasileiros: ao afirmativa no Brasil dos anos 60. In: BACELAR, J. ; CAROSO, C. (Orgs.). Brasil: uma pas de negros? Rio de Janeiro: Pallas, 1999, p. 221-233. 176 Ibidem, p. 25. 177 Art. 354 - A proporcionalidade ser de 2/3 (dois teros) de empregados brasileiros, podendo, entretanto, ser fixada proporcionalidade inferior, em ateno s circunstncias especiais de cada atividade, mediante ato do Poder Executivo, e depois de devidamente apurada pelo Departamento Nacional do Trabalho e pelo Servio de Estatstica de Previdncia e Trabalho a insuficincia do nmero de brasileiros na atividade de que se tratar. 178 Art. 373-A. Ressalvadas as disposies legais destinadas a corrigir as distores que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, vedado: (Includo pela Lei n 9.799, de 26.5.1999). I - publicar ou fazer publicar anncio de emprego no qual haja referncia ao sexo, idade, cor ou situao familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pblica e notoriamente, assim o exigir; II - recusar emprego, promoo ou motivar a dispensa do trabalho em razo de sexo, idade, cor, situao familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notria e publicamente incompatvel; III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situao familiar como varivel determinante para fins de remunerao, formao profissional e oportunidades de ascenso profissional;

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Ainda no mbito federal, podemos destacar alguns dos vrios mecanismos legais existentes: Lei n 7.668 de 22 de agosto de 1988, que instituiu a Fundao Cultural Palmares, vinculada ao Ministrio da Cultura, tendo o seu estatuto sido aprovado pelo Decreto n 418, de 10/01/92; Lei n 8.112/90 que preleciona, em seu artigo 5, 2, o estabelecimento de cotas de at 20% para os portadores de deficincia no servio pblico civil da Unio; Lei n 8213/91, concernente ao mbito da iniciativa privada, a qual determina um aumento do percentual de contratao em carter obrigatrio de pessoas portadoras de capacidades especiais, levando-se em conta o nmero total de empregados, at o percentual de 5% para as empresas com mais de 1000 empregados; Lei n 8666/93, Lei das Licitaes, que, em seu artigo 24, XX, prescreve a inexigibilidade de licitao para contratao de associaes filantrpicas de portadores de deficincias; Lei n 9.125/95, que instituiu aquele ano como o ano Zumbi dos Palmares.

Em 20 de novembro de 1995, o Governo Federal, na figura do ento Presidente Fernando Henrique Cardoso, criou o GTI Grupo de Trabalho Interministerial para a Valorizao da Populao Negra, com o objetivo de sugerir aes e polticas de valorizao da comunidade afrodescendente. Em 20 de maro de 1996, foi institudo, no Ministrio do Trabalho, o Grupo de Trabalho para a Eliminao da Discriminao no Emprego e na Ocupao GTEDEO. Este Grupo de Trabalho, de constituio tripartite, apresenta objetivos e finalidades voltados definio de um programa de aes e propositura de estratgias de combate discriminao no emprego e na ocupao, como preconizado na Conveno n 111, da Organizao Internacional do Trabalho- OIT.

Em 13 de maio daquele ano, foi lanado o Programa Nacional dos Direitos Humanos (PNDH). Em 02 de julho de 1996, tivemos a edio do Seminrio
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovao de esterilidade ou gravidez, na admisso ou permanncia no emprego; V - impedir o acesso ou adotar critrios subjetivos para deferimento de inscrio ou aprovao em concursos, em empresas privadas, em razo de sexo, idade, cor, situao familiar ou estado de gravidez; VI - proceder o empregador ou preposto a revistas ntimas nas empregadas ou funcionrias. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no obsta a adoo de medidas temporrias que visem ao estabelecimento das polticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distores que afetam a formao profissional, o acesso ao emprego e as condies gerais de trabalho da mulher.

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Internacional: Multiculturalismo e Racismo: O Papel da Ao Afirmativa nos Estados Democrticos Contemporneos, patrocinado pelo Ministrio da Justia. No Distrito Federal, no mesmo ano, o governo tornou obrigatria a representao de todas as etnias nas propagandas institucionais, determinando a proporo de 54% de brancos, 40% de pardos, 5% de negros e 0,11% de ndios.

J em 20 de novembro de 1997 (Dia Nacional de Valorizao da Conscincia Negra), houve a entrega solene, pelo Ministro Raul Jungmann, de ttulos de propriedade aos integrantes das comunidades negras remanescentes dos quilombos. No ano seguinte, houve a promulgao da Lei n 9.649/98, a qual criou o Conselho Nacional de Combate Discriminao - CNCD, no mbito do Ministrio da Justia.

Na seqncia, por meio da Portaria n 1.740/99, o Ministrio do Trabalho determinou a incluso de dados informativos da raa e da cor dos empregados nos formulrios da Relao Anual de Informaes Sociais RAIS e no Cadastro Geral de Empregados e Desempregados CAGED.

Ademais, recentemente, em junho de 2000, por meio da Portaria n 604, o Ministrio do Trabalho instituiu, no mbito das Delegacias Regionais do Trabalho, os Ncleos de Promoo da Igualdade de Oportunidades e de Combate Discriminao, encarregados de coordenar aes de combate discriminao em matria de emprego e profisso.

Em dezembro do mesmo ano, o Brasil participou da Pr-Conferncia Regional das Amricas, no Chile, e, logo em seguida, realizou vrias Pr-Conferncias Regionais em todo o Pas, organizadas pela Fundao Cultural Palmares e pelo Ministrio da Cultura, com representantes do Movimento Negro, da sociedade civil, acadmicos, cientistas sociais, parlamentares e gestores pblicos, as quais desencadearam a iniciativa de criao de Polticas de Aes Afirmativas. No ano seguinte, foi criada a Lei no 10.172/2001 que instituiu o Plano Nacional de Educao, o qual estabeleceu a necessidade de polticas de incluso de minorias tnicas. Em setembro daquele ano, o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, por

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meio da Portaria n 202, instituiu um Programa de Aes Afirmativas, Raa e Etnia. O referido programa tratava da reserva das vagas dos servidores contratados por concurso, dos cargos comissionados e dos empregados em empresas prestadoras de servios ao ministrio, estipulando o percentual de 20% das vagas para negros, 20% para mulheres e 5% para pessoas portadoras de deficincia.

No ms seguinte, houve a implementao da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, no mbito do Ministrio Pblico Federal e, em 19 de dezembro, ainda do mesmo ano, ao discursar na cerimnia de entrega do Prmio Nacional dos Direitos Humanos, o Presidente Fernando Henrique Cardoso defendeu abertamente a adoo de polticas afirmativas no Brasil. Ademais, nesse mesmo perodo, o STF criou reserva de 20% das vagas para negros, 20% para mulheres e 5% para pessoas portadoras de deficincia no programa de adoo de cotas para negros, mulheres e portadores de necessidades especiais nas empresas prestadoras de servio ao mesmo.

De maneira anloga, o Ministrio da Justia, por meio da Portaria n 1.156/01, estabeleceu reserva de 20% das vagas para negros, 20% para mulheres e 5% para pessoas portadoras de deficincia, anunciando, alm disso, a adoo do sistema de cotas, nos moldes do adotado pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, incumbindo ao Conselho Nacional de Combate Discriminao a superviso desse sistema.

Em 2002, o Brasil tornou-se signatrio e fez o depsito da declarao facultativa prevista no art. 14 da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, aps o Congresso Nacional t-lo aprovado, atravs do Decreto Legislativo n 57, de 26 de abril de 2002. O Decreto presidencial 4.228/02 instituiu o Programa Nacional de Aes Afirmativas e, em 13 de maio do mesmo perodo, foi lanado o Plano Nacional de Direitos Humanos II.

Nesse mesmo ano, o Ministrio da Educao lanou o Programa Diversidade da Universidade (MP n. 63/2002) e a UNB - Universidade de Braslia - estudou a possibilidade de reserva de 20% das vagas para estudantes negros. A proposta do

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Conselho Universitrio previu a destinao de 20% das vagas no vestibular e no PAS (Programa de Avaliao Seriada) para negros. Cumpre dizer que a Lei 10.639/03, de 09 de janeiro de 2003, alterada da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 - a qual estabelece as diretrizes e bases da educao nacional -, o dispositivo legal, em mbito federal, que demonstra uma grande preocupao com relao questo das cotas, que vem tomando conta das prognoses legislativas, uma vez que dita lei incluiu, no currculo oficial da Rede de Ensino, a obrigatoriedade da temtica "Histria e Cultura Afro-Brasileira" em todos os estabelecimentos de ensinos fundamental e mdio oficiais e particulares, com o fito precpuo de que, por meio desse estudo, seja amplamente divulgada e reconhecida a contribuio dos negros para formao da nossa nacionalidade179.

Em 2005, houve a aprovao do Estatuto da Igualdade, no Senado Federal, por meio do Projeto de Lei 6264/05. A verso que ser votada pela Cmara modificou alguns pontos aprovados em 2002. O projeto original (PL 3198/00) do ex-deputado e atual senador Paulo Paim (PT-RS), que, no intuito de combater a discriminao racial e as desigualdades estruturais e de gnero que atingem os afro-brasileiros, incluiu a dimenso racial nas polticas pblicas e outras aes desenvolvidas pelo Estado.

Advertimos, nesse ponto, que a descrio acima mencionada, apesar de extensa no conclusiva, ou seja, muitos outros programas e leis podem ter passado despercebidos, em especial, no que diz respeito quelas estaduais e municipais, dada competncia territorial de ambos, para tanto, sendo, impossvel, nesse aspecto, o almejo da fatigante previso. Ressaltamos, outrossim, a acuidade da medida que implementou a Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial, em 2003, com status de Ministrio, objetivando a coordenao e a elaborao de polticas pblicas combatveis a todas as formas de discriminao racial no Brasil. A mesma secretaria deve buscar uma efetiva discusso sobre os programas direcionados s minorias raciais e tnicas como forma de efetivao de Ao Afirmativa.

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BRANDO, ibidem, p. 25-69.

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Tracejados esses contornos histricos das criaes legislativas no mbito ptrio, e antes de nos embrenharmos na questo das universidades, precisamos retomar alguns acontecimentos de importncia internacional a respeito do Princpio da Igualdade e das Aes Afirmativas.

Assim sendo, quando os Direitos Humanos, em mbito internacional, recomendam medidas que visam a promover atendimento a indivduos vulnerveis, o fazem utilizando-se da nomenclatura promoo de medidas especiais, ao invs de aes afirmativas, diferentemente do utilizado no nosso ordenamento ptrio.

Nesse particular, podemos destacar, como exemplo de aplicao do princpio da no-discriminao na seara dos Direitos Internacionais, os seguintes diplomas legais: A Conveno relativa luta contra a discriminao no campo do ensino, de 1960; Conveno Internacional para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, artigo 1o, item 4, de 1996; Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, artigo 4o, item 1, de 1979; Conveno Europia de Direitos Humanos (artigo 14); Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigo 1, I), de 1969; Conveno da OIT sobre Discriminao em Matria de Emprego e Ocupao, de 1958; Conveno da UNESCO contra Discriminao na Educao, de 1960; Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos (artigo 2o); Declarao Universal dos Direitos Humanos (artigo 2o), de 1948; Pacto dos Direitos Civis e Polticos (artigos 2o, I, e 26); Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (artigo 2o) ambos de 1966; Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas na Religio ou Crena, de 1981, dentre outros.

Dessa maneira, urge, pois, uma positivao mais detalhada dos contornos das Aes Afirmativas de acesso ao ensino superior nas universidades pblicas, de acordo com o disposto no sistema constitucional vigente, no tocante ao sistema de cotas especificamente.

As pesquisas acadmicas existentes, qualitativas e quantitativas, sobre as diversidades racial e cultural, realizadas, em especial, nas reas da educao, tm

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apresentado contribuio de renomada relevncia para evidenciar o interesse na efetivao do incremento de polticas pblicas voltadas ao estabelecimento de cotas para o ingresso universitrio.

Nesse aspecto, em especial, no ano de 1992, foi dado o primeiro passo desse intento, na oportunidade em que foi criado, por meio de organizaes no governamentais, a possibilidade de alunos carentes e/ou afrodescendentes freqentarem cursos pr-vestibulares, tendo como maior expoente dessa iniciativa a promoo da ONG Educao e Cidadania de Afrodescentes e Carentes (EDUCAFRO)180.

Nesse sentido, foroso que se observe a posio da Universidade do Estado da Bahia (UNEB) como sendo a primeira instituio de ensino no Norte-Nordeste e, a segunda no pas, aps a Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), a implantar o sistema de cotas para ingresso em seus cursos de Graduao e Psgraduao. A UNEB estabeleceu uma proporo de 40% das vagas aos candidatos afro-descendentes, egressos da rede pblica de ensino, que optarem pelo sistema181.

UERJ

Universidade

Estadual

do

Norte

Fluminense

(UENF)

estabeleceram, de acordo com a Lei n 3.524/2000, a reserva de 50% das vagas para alunos provenientes de ensino pblico e, posteriormente, a Lei n 3.708/2001 prescreveu, para essas duas universidades, uma cota de 40% do total de vagas para os que se declarassem negros ou pardos. Uma lei ulterior, em 2003, sancionada pela ento governadora Rosinha Garotinho, instituiu nova disciplina para o sistema de cotas de ingresso nessas universidades, ampliando o estabelecimento de mais uma categoria de cotas, qual seja, a garantia de vagas para deficientes fsicos e para aqueles oriundos da rede pblica de ensino182.

180 181

BRANDO, ibidem, p. 55. Ibidem. 182 Dados obtidos em: http://www.senado.gov.br/sicon/executapesquisabasica.action. Acesso em: 30 ago. de 2001.

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Ademais, no ano passado, tal previso foi estendida de forma impositiva, pela Lei 4680/05, a todas as instituies pblicas de ensino superior do Estado do Rio de Janeiro. Frisamos, nesse passo, que os programas de Aes Afirmativas voltados educao superior esto se desenvolvendo gradativamente. Podemos exemplificar, para alm das instituies comentadas, a existncia de tais aes nas seguintes universidades pblicas: UEL (Universidade Estadual de Londrina), UNB

(Universidade de Braslia), UFBA (Universidade Federal da Bahia), UEA (Universidade Estadual do Amazonas), UNIFESP (Universidade Federal de So Paulo - Escola Paulista de Medicina), UFAL (Universidade Federal de Alagoas), UFPR (Universidade Federal do Paran), UFJF (Universidade Federal de Juiz de Fora), UDESC (Universidade do Estado de Santa Catarina), UEMG (Universidade do Estado de Minas Gerais), UEMS (Universidade Estadual do Mato Grosso do Sul), UNIMONTES (Universidade Estadual de Montes Claros-MG) e UNICAMP (Universidade Estadual de Campinas-SP)183.

Anotamos, igualmente, que algumas universidades particulares tambm se tm valido dessas polticas, como a PUC-Rio (Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro), a UNESA (Universidade Estcio de S), a UCP (Universidade Catlica de Petrpolis), a Faculdade de Enfermagem Luiza Marilac, todas do Rio de janeiro184.

Realizados esses contornos gerais sobre a efetivao das Aes Afirmativas no mbito nacional, passamos, agora, a anlise especfica de um caso que nos muito prximo.

No Rio Grande do Sul, temos um exemplo muito interessante, advindo de uma pesquisa realizada com base no sistema adotado pela Universidade Estadual do Rio Grande do Sul (UERGS). Essa Universidade reserva 50% de suas vagas a candidatos economicamente carentes e 10% para candidatos portadores de deficincias. Esses candidatos participam do exame vestibular em igualdade de condies com os demais inscritos e , somente em etapa posterior, que os

183 184

BRANDO, ibidem, p. 25-67. Ibidem.

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selecionados concorrem entre si, respeitando o limite do percentual das vagas reservadas185.

Dessa maneira, centenas de candidatos, que se enquadram nos parmetros estabelecidos, oriundos, quase que na sua totalidade, de escolas pblicas, que no atingiriam o ensino superior por meio dos mtodos tradicionais, tm ingressado na UERGS.

E o mais interessante que a pesquisa referida concluiu que o desempenho acadmico atingido pelos ingressantes na UERGS, pelo sistema das Aes Afirmativas, foi equiparvel ao desempenho daqueles que no participaram de tal sistema186.

Ademais, deve ser ressaltado o desempenho em relao natureza do curso, eis que, nas reas das Cincias Exatas, foi notado um rendimento pouco inferior ao das Humanas, o que talvez possa ser explicado devido ao fato das primeiras aproveitarem conhecimentos advindos do ensino fundamental, que certamente no podem ser comparados com o ensino ministrado nas escolas privadas. Ao revs, tais alunos demonstraram desempenho acima da mdia nas reas das Cincias Humanas, o que tem sido hodiernamente valorizado pelo mercado de trabalho.

Um outro aspecto relevante da pesquisa, que merece ser apreciado, diz respeito permanncia e evaso. O estudo demonstrou que 80% dos ingressantes pelo sistema ainda continuam ativos, enquanto que os no participantes atingem um patamar de 86% de permanncia na universidade187.

Podemos concluir da explanao acima apresentada, e nos foroso esse reconhecimento, que a experincia desta medida, j concretizada, mostra-nos que, apesar da resistncia daqueles que vem nesse sistema a inconstitucionalidade

OLIVEIRA, C.; MATOS, J. Da L.; SILVA, S. Aes Afirmativas em universidades pblicas: o caso da Universidade Estadual do Rio Grande do Sul. In: GORCZEVSKI, Clvis (Org.). Direito & Educao. Porto Alegre: UFRGS, 2006, p. 256. 186 Ibidem, p. 266. 187 Ibidem, p. 268.

185

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absoluta, os resultados por si s so capazes de derrubar essa argumentao, tamanho o sucesso que vem sendo alcanado por ela.

Assim, traados esses contornos preliminares, partimos ao enfoque da questo da educao considerando, nessa conjuntura, sua importncia e seus

desdobramentos especificamente dentro da questo do acesso ao ensino superior.

3. 3 A questo da Educao nesse contexto

Inicialmente, impende salientar que, antes de introduzirmos a questo dos desdobramentos das aes afirmativas como meio de insero de afrodescendentes e daqueles oriundos do ensino pblico, precisamos nos deter no tema da educao e de sua fundamentalidade no contexto atual.

Assim, cogente recordamos que, em 05 de outubro de 1988, proclamou-se a to propalada Constituio Cidad, em que permite destacar que o papel dos constituintes j estava intrinsecamente voltado a reconhecer a temtica da educao como um avano que buscava a preservao da qualidade de ensino e a preocupao com os Direitos Fundamentais.

A educao sempre foi considerada, por nossas Constituies, como um Direito Fundamental, mas na Constituio de 1988 que ela se sobreleva com a criao de aparatos para a sua garantia. Tal direito certamente constitui-se no mais nobre dos instrumentos da consolidao da cidadania e no mais elementar dos direitos que devem ser assegurados a todas as pessoas e, certamente, no meio mais eficaz de se desenvolver polticas pblicas. No que os outros direitos sejam menos importantes em ordem de hierarquia, mas que somente atravs da educao bem sedimentada que se poder exigir o cumprimento das outras garantias asseguradas aos cidados, qualidade estendida tambm s crianas e aos adolescentes.

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Kant188 j preconizava que o homem s pode ser homem pela educao. E, atualmente, ela considerada um instrumento indispensvel para o exerccio da cidadania, uma vez que, na passagem de mudana do Estado, precisou ser redefinida, pois se fez imprescindvel uma ampliao de sua designao para que ela prpria pudesse se integrar em meio a isso tudo.

Assim, antes de tudo, imperioso que se faa a distino entre Educao e Ensino, apesar de comumente as duas palavras serem utilizadas como sinnimos. A educao, segundo Bittar189, encerra um tema mais amplo do que o ensino. Para este autor, a educao envolve todos os processos culturais, sociais, ticos, familiares, religiosos, ideolgicos, polticos que se somam para a formao do indivduo. Enquanto que o ensino apenas um pedao da educao de uma pessoa, eis que ele se constitui no meio de se realizar a educao e aqui reside a necessidade da eficincia pedaggica e da capacitao dos educadores, para que se consiga atingir o fim almejado.

O ensino, dessa forma, constitui-se num captulo da educao, eis que por meio dele que se atingir a meta da educao. Em outras palavras, o ensino o meio, enquanto que a educao o fim. Para tanto, ele necessita de artefatos slidos que permitam tal sustentao.

Assim, a Constituio Federal de 1988 abriga, em seu corpo, dispositivos que resguardam, tanto a educao, como o ensino propriamente dito. Tais disposies podem ser encontradas, exemplificativamente, nos seus artigos 205 e 214, baseados no artigo XXVI da Declarao Universal dos Direitos do Homem que j mencionava o direito educao fundamental, de forma gratuita e obrigatria, educao tcnica-profissional generalizada e educao superior, que deve assegurar a igualdade para todos, baseada em mritos individuais.

Cumpre destacar que o aludido artigo 205 encerra trs finalidades, quais sejam, primeiramente, por meio delas, desenvolver a totalidade do ser humano, depois sua
Apud VERONESE, Josiane Rose Petry. In PEREIRA, Tnia da Silva (coord.). O Melhor Interesse da Criana: Um debate Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 663. 189 BITTAR, Eduardo C. B. Direito e Ensino Jurdico: legislao educacional. So Paulo: Atlas, 2001. P. 15
188

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organizao para a constituio de uma cidadania ativa e, por fim, a finalidade que diz respeito qualificao profissional.

O artigo 227 da Constituio Federal brasileira, igualmente, preconiza, entre outros deveres, o de ser priorizado o direito educao das crianas e dos adolescentes, obrigao esta de incumbncia simultnea da famlia, da sociedade e do Estado. Porm, no somente aos menores de idade que esse direito estendido, os entes acima descritos, e principalmente o Estado, pelos seus trs Poderes, tm a obrigao de estabelecer metas e propiciar que a educao seja prestada a qualquer cidado, independentemente de sua idade.

Precisamos salientar a magnitude do inciso I, do art. 208, da CF, ao trazer essa previso do acesso ao ensino fundamental em todas as idades, no excetuando, dessa forma, aqueles que j ultrapassaram a faixa etria de incio das atividades escolares.

Podemos encontrar previso igualmente expressa quanto ao dever precpuo do Estado de prestar educao no mesmo diploma legal, mais especificamente no artigo 208, que prev a obrigatoriedade do oferecimento de creches, pr-escolas, direito pblico subjetivo (obrigatrio e gratuito).

Portanto, os incisos do artigo em comento contm preceitos asseguradores de uma boa qualidade de ensino pblico e gratuito, que, conseqentemente, disseminar o desenvolvimento de uma efetiva conscincia cidad por meio da gesto democrtica do ensino, eis que a educao consiste num dos instrumentos mais eficazes para tanto.

Para assinalar a inteno do constituinte (entendimento do artigo 6 da CF), quando da insero deste preceito legal, podemos depreender, embora para alguns de forma velada, por meio de uma leitura atenta, que a educao, assim como outros direitos de fulcral importncia, so considerados direitos sociais, como tal, auto-aplicveis e, incontroverso, podendo ser exigido por meio do exerccio judicial. Por esta razo, o pargrafo 2 deste mesmo artigo encerra a previso legal de responsabilizao por meio do Poder Judicirio e Ministrio Pblico, daqueles a

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quem por dever cabe o exerccio de asseguramento da educao e do desenvolvimento regular desta.

Ademais, a extenso da obrigatoriedade e da gratuidade do ensino mdio proporciona a possibilidade de estudo daqueles menos favorecidos que esto na busca de novas oportunidades para o trabalho, eis que, na atualidade, prezamos muito a capacitao profissional. Alm disso, somente com o ensino mdio concludo que se abre a oportunidade pela busca do ensino universitrio.

Para tanto, necessria uma grande transformao social, um maior engajamento da comunidade, das autoridades pblicas e, principalmente, de projetos de incluso social, tema que ser analisado, designadamente, quando se tratar da proposta de cotas para o ingresso no curso superior.

No mundo globalizado em que vivemos, mister que se reconhea a humanizao do processo ora discutido. O acesso e a permanncia das pessoas menos favorecidas no ambiente escolar, seja no ensino fundamental, no mdio ou no superior, representa muito mais que a garantia do direito educao a essa parcela da populao, significa, isto sim, o rompimento com uma histria de excluso social. Ademais, consignou local de relevo a referncia especial que deve ser dada ao atendimento educacional especializado em prol dos denominados portadores de deficincias.

Por fim, cogente recordar-nos de que a concretude de tais proposies est condicionada eficcia das polticas pblicas voltadas a este objetivo, bem como s limitaes oramentrias. Alm disso, convm ter presente que o ensino pblico, pretensiosamente abrangente, na forma e metodologia que ora apresenta-se no tem propiciado aos educandos concorrer em igualdade de oportunidades. Da mesma forma no lhes propicia que estejam recebendo as mesmas condies para seu pleno desenvolvimento acadmico, se comparados qualificao recebida pelos alunos advindos das escolas particulares e com a suplementao dos cursinhos pr-vestibulares, inacessveis a significativa maioria dos que almejam chegar universidade pblica.

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Acrescentamos o fato que a maior parte das vagas, hoje, preenchidas nas universidades pblicas no composta por alunos egressos da rede pblica de Ensino Mdio, o que tem propiciado, para alguns, cada vez mais a necessidade de cotas inclusiva para tal intento, o que se constitui, como vimos, na essncia da investigao da presente pesquisa.

Nessa rbita, passa a fazer sentido as ditas propostas de Aes Afirmativas voltadas a permitir, via reserva de vagas, a insero do educando, egresso do ensino pblico, portadores de deficincias e parcela da populao

reconhecidamente segregada pela humanidade, negros, ndios, pobres, ao ensino superior.

O que pretendem os maiores defensores ponderados -, com essa medida, que se efetive o Direito Fundamental de Educao ancorado por outros dois princpios vetores do Estado Democrtico de Direito, quais sejam, os Princpios da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana, conforme outrora analisado.

O direito educao como um Direito Fundamental est intrinsecamente ligado condio de elemento indispensvel para que se efetive o pleno desenvolvimento do educando como pessoa humana, portadora de personalidade prpria e para a concretude da competente cidadania. O Princpio da Igualdade, como estrutura educacional, caracteriza-se por sua funo informativa e condicionadora na interpretao de todo o direito, o que significa dizer que um princpio norteador de todo e qualquer direito, tanto quanto o Princpio da Dignidade humana o . Justamente, por isso, que se faz relevante a digresso quanto a questo do ensino e da educao, j que a aplicao de tais medidas (Aes Afirmativas) ou no, como se analisar adiante, vir a ferir o Princpio da Igualdade.

Por ltimo, no podemos deixar de salientar o quo vlida a reviso e a reavaliao que deve permear a Lei de Diretrizes e Bases, visto que o direito educao est consagrado constitucionalmente, conforme temos ressaltado ao longo dos comentrios, como um Direito Fundamental, no qual se busca a igualdade de aes, levando-se em conta a riqussima diversidade dos indivduos e que, outrora, quando do estabelecimento das bases e diretrizes do processo educacional,

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estavam voltadas a outros intentos, como o progresso do ensino e a capacidade do aluno em aprender mais rapidamente. Nesse sentido, importante trazermos baila a viso de Bobbio190:
[...] enquanto a liberdade uma qualidade ou propriedade da pessoa (no importa se fsica ou moral) e, portanto, seus diversos significados dependem do fato de que esta qualidade ou propriedade pode ser referida a diversos aspectos da pessoa, sobretudo vontade sobretudo ao, a igualdade pura e simplesmente um tipo de relao formal, que pode ser preenchida pelos mais diversos contedos.

O processo educacional de extrema importncia, sublinhamos novamente, mas de asseverar, embora no seja objetivo principal desse ponto, que a questo da educao como cultura uma contingncia cultural que, apesar da redundncia, expressa a nossa realidade social, onde as pessoas no se preocupam em aprofundar os estudos, contentando-se com a concluso do Ensino Mdio, seno, do Fundamental. Por isso, a importncia da educao como exerccio de cidadania, pois somente atravs de uma educao bem sedimentada que se poder exigir o cumprimento das outras garantias asseguradas aos cidados e da efetiva realizao de polticas pblicas eficazes como o so as Aes Afirmativas. Dessa maneira, trazemos os ensinamentos de Costa191
A construo de uma real cidadania, renovadora do espao pblico e emancipadora dos indivduos, necessita antes de mais nada, de um novo olhar para o campo da educao como um direito fundamental do ser humano. Ao que tudo indica, o momento de abertura de novos espaos de reflexo.

Adrede, parece-nos bvio, segundo a autora, que o desenrolar da democracia e do conseqente papel de cidado perpassa no s pela afirmao da igualdade, mas tambm pela educao, porque somente por esse direito que se atingir a equalizao dos demais indivduos.

BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. 2 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, p. 12. 191 COSTA, Marli Marlene Moraes da. A educao como um direito fundamental para o pleno exerccio da cidadania. In: REIS, J. R.; LEAL, R. G. Direitos Sociais e Polticas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006, p. 1718.

190

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Sobre a importncia do ensino, Bittar192 corrobora o entendimento acima que destaca a sua a importncia:
Sem dvida alguma, o ensino superior (universitrio e no universitrio; graduao e ps-graduao), se comparando ao ensino bsico (infantil, fundamental e mdio), deve ser considerado menos prioritrio. No entanto, isso no quer dizer que possua menos importncia no processo de formao de uma nao. Isso porque por meio das IES, das Universidades, dos Centros Universitrios, das Faculdades Integradas, dos Institutos Superiores, dos Centros de Educao Tecnolgica que se fomenta o desenvolvimento de novos saberes e de novas pesquisas.

Ademais, o sucateamento das universidades pblicas tambm colabora para esse entendimento. No obstante, tenha a previso legal de incentivo e fomento pesquisa e extenso, na prtica, ela acaba se distanciando desse intento, seja pela falta de recursos, seja pela falta de vontade poltica nesse sentido.

Ao cabo, no podemos deixar de ressaltar que, diante da constante luta pela busca de um equilbrio oramentrio compatvel com as polticas pblicas educacionais, os municpios apresentam-se, cada vez mais, dependentes de programas oramentrios com maior participao da Unio e dos Estados. Devemos, neste aspecto, salientar que o repasse de verbas nos percentuais hodiernos tem deixado a desejar no que tange satisfao da demanda e da necessidade educacional. Requer, pois, haver, cada vez mais, um engajamento conjunto entre essas trs esferas para o atendimento de tal necessidade.

Resta, ademais, um outro tema relevante, qual seja a questo da autorizao do ensino autonomia privada por fora do que dispe o art. 229 da CF. Tema correlato, e de igual importncia, refere-se ao acesso ao ensino superior, crucial para a questo da aplicao das Aes Afirmativas. Assim, a CF dispe autonomia s universidades no trato de questes internas, sobretudo, quando se refere idia de igualdade, como basilar do sistema de recorrncia ao ensino superior, e, em segundo lugar, as disposies da lei e a fora supletiva do Conselho Nacional de Educao (CNE)193.

192 193

Ibidem,p. 28. Ibidem, p. 31.

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Nesse contexto, nunca demais lembrar que o acesso ao ensino universitrio normalmente se d por meio de vestibular ou de processo seletivo, este ltimo mais malevel, pode at mesmo ser realizado conjuntamente com outras formas de avaliao, desde que respeitada algumas condies194. Isto levou o Conselho Nacional de Educao a emitir certos pareceres sobre a questo da igualdade, nessa conjuntura. Exemplificativamente, podemos citar o de n 95/98, que aponta:
Inmeras pesquisas tm demonstrado, por exemplo, que a falta de eqidade no acesso ao ensino superior no tm sido conseqncia direta do processo de seleo, mas dos condicionamentos scio-econmicos do contexto de origem dos candidatos e das iniqidades dos nveis anteriores de ensino. As diferenas se revelaram j no nomento da escolha das carreiras, isto , na inscrio para o concurso, e no somente aps a classificao dos candidatos que lograram aprovao.

Ademais, extraimos outro trecho de similar grandeza do referido parecer, no que tange questo dos critrios de igualdade: a igualdade de critrios de julgamento e das coisas que se comparam indispensvel. E, mais adiante, o mencionado parecer repele a matrcula em universidades daqueles que ainda esto cursando o ensino mdio, por constituir-se num afronte ao Princpio da Igualdade de condies de acesso, exigida pela Constituio: j que a igualdade implica uma relao que se estabelece entre os concorrem s mesmas vagas195. Bittar196, com propriedade, expe que a concorrncia entre as instituies de ensino privado tem levado a aprovao inescrupulosa de candidatos inaptos ao acesso ao ensino superior. Segundo ele:
A igualdade no significa unnime aprovao dos candidatos conforme estatsticas numricas e interesses econmicos das instituies. A igualdade constitui condies igualitrias e pblicas de acesso a todos, sem restries, orientaes ideolgicas, discriminaes ou direcionamentos, como respeito aos mandamentos fulcrais do regime democrtico.

Disso, retiramos algumas conseqncias bvias em relao aplicao das Aes Afirmativas, uma vez que se pem em choque o direito de autonomia das universidades, os pareceres do CNE que resguardam o Princpio da Igualdade, e
194 195

Ibidem, p. 32. Parecer n CP 95/98. 196 Ibidem, p. 34

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sua conceituao, frente s Aes Afirmativas. Instigamos o intrprete da norma escolha e busca pela resposta correta. O que deve prevalecer nesses casos: o acesso educao superior, mediante a discriminao, vedada pela CF ou o Princpio da Igualdade, respaldado, igualmente, no corpo da CF? esta intrigante questo que se busca responder com o desenvolvimento da presente dissertao. Qui, chegaremos ao final com uma soluo para este impasse.

Embora autores como Dworkin, Alexy e Canotilho, como j ressaltado, tenham discutido a relevncia de outros tantos preceitos fundamentais, de que, por exemplo, o princpio direito197, e como tal assunto inquestionvel, diante da fase pspositivista198 em que estamos inseridos, ainda discutimos a respeito do alcance dos princpios frente s normas infraconstitucionais tanto quanto aos prprios princpios, em especial, no tocante coliso entre estes. Sob esta tica, o debate ocorre quando necessitamos determinar se uma regra atinge ou no um Direito Fundamental por estar embasada em um princpio constitucional, ao mesmo tempo em que infringiria princpio constitucional diverso. Da a necessidade de conceituarmos o que, no mbito jurdico, se entende por princpio e,

primordialmente, por Princpio da Igualdade, na medida em que a pedra de toque deste ensaio.

Destes preceitos, temos demonstrado que o Princpio da Igualdade norteador do sistema educacional, de modo indiferente se esse ensino for fundamental, mdio ou superior, em razo do enfoque sistmico que se deve ter ao interpretar as normas. Todavia, j existem correntes doutrinrias se posicionando a respeito do impasse questionado.

Dessa forma, para aqueles que afirmam que o sistema de cotas fere a igualdade entre as pessoas so usados os seguintes argumentos: a busca da universalizao do ensino no alcana o ensino superior, pois, de acordo com o inciso V, do art. 208, da CF, ressalvamos que essa modalidade de ensino acessvel apenas aos mais capacitados, o que implica a realizao de algum tipo de teste para se aferir dita capacidade; ao concedermos privilgios a certos grupos
197 198

BITTAR, ibidem, p. 44. BONAVIDES, ibidem, p. 237.

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tnicos ou sociais, provocamos a suspenso do sistema de ingresso na universidade baseado no mrito do candidato, visto que o sistema de cotas combate uma injustia criando outra; e, por ltimo, a consignao de cotas tambm arbitrria, porque no h critrios cientficos para se identificar quem , de fato, afrodescendente ou pardo.

Por outro lado, os defensores da idia sustentam que a concesso de tratamento mais favorvel a grupos que se encontram em desvantagem no caracteriza arbtrio ou violao do Princpio da Igualdade, pelo contrrio, o que se pretende viabilizar a igualdade material, j que realmente existe uma pequena proporo de negros nas escolas pblicas superiores. Reiteram, no obstante, que o atual vestibular serve no para medir o mrito do candidato, mas para medir a qualidade do sistema escolar, refletindo a desigualdade de oportunidades, desgnio este que o princpio isonmico visa a propiciar sociedade. Alegam, tambm, que o conceito de raa humana fixado scio-culturalmente e no biologicamente, razo pela qual no pode ser determinado por nenhum critrio cientfico199 e, por fim, que a reserva de vagas compatvel com a Constituio Federal que contm princpios e modalidades implcitas e explcitas de Ao Afirmativa.

A questo, por conseguinte, a ser definida a de se saber se o Princpio da Igualdade abrange somente a paridade dos indivduos nas condies necessrias a fim de atingir a ascenso social, econmica e cultural, ou garante o sucesso desse indivduo em uma competio social, intelectual, em razo de no ter havido a igualdade nas condies de acesso. Dessa maneira, falta, sem dvida, a definio jurdica de qual seja o verdadeiro intento das Aes Afirmativas, que repetimos, constitui-se no objetivo da presente pesquisa.

Dessa forma, efetuados os contornos necessrios ao destaque do papel e da fundamentalidade do processo educacional, este entendido em sentido amplo, j que, como vimos, aborda, tambm, a questo do ensino, precisamos dar seguimento a proposta, ora iniciada, e nos atermos nas formas de implementao das Aes Afirmativas.
SILVA, Luiz Fernando Martins da. Estudo scio-jurdico relativo implementao de polticas de ao afirmativa e seus mecanismos para negros no Brasil: aspectos legislativo, doutrinrio, jurisprudencial e comparado. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 342, 14.06.04. Disponvel em: www1. jus.com. br/ doutrina/ texto.asp?id=5302. Acesso em 29 ago. de 2005.
199

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3.5 A especificidade das Aes Afirmativas no caso do acesso ao Ensino Superior aos afrodescendentes e para os egressos do Ensino Pblico.

Pelo que apresentamos at o presente momento, deduzimos que a importncia dada questo da educao ainda no a das mais elogiveis, muito embora merecedora. Vimos, porm, que, mesmo assim, esse direito constitui-se em mandamento constitucional, que necessita do Princpio da Igualdade e reflexo de outros tantos como o Princpio da Dignidade Humana.

Como vivemos em um Estado Democrtico de Direito, sua formatao perpassa, sem dvida, pela realizao de todos os seus objetivos, mas nos ocupamos, aqui, apenas da superao das desigualdades como forma de proporcionar a mxima constitucional da busca de uma sociedade justa e igualitria.

Para tanto, temos demonstrado que a simples previso legislativa da igualdade formal no suficiente, ela no o bastante para assegurar totalidade dos cidados as mesmas oportunidades, j que uns, historicamente, so mais segregados do que outros.

nesse contexto de desigualdades, de mundos plurais, que deteremos a discusso da questo da reserva de vagas por meio do estabelecimento de cotas de acesso ao ensino superior queles oriundos do ensino pblico e para os afrodescentes, ou seja, analisaremos se tal previso fere ou no o Princpio da Igualdade, mas antes precisamos traar algumas linhas discursivas, como por exemplo, a postura brasileira diante desse cenrio, etc.

Tal debate tomou maiores dimenses, entre ns, aps a participao do governo brasileiro na III Conferncia Mundial contra o Racismo realizada, em 2001, na frica do Sul. Existe, atualmente, uma profuso de clamores de polticas corretivas de desequiparao na educao. Tanto isso assim que, tramitam projetos de Lei visando criao de reserva de cotas para os menos favorecidos, seja em funo da cor de pele, seja em funo das condies sociais, econmicas, etc. Todavia, este estudo, pelos limites iniciais delineados, ficar adstrito a discusso

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daquelas aes que intentam incluir negros e estudantes do ensino mdio da rede pblica nas nossas universidades.

Recentes pesquisas tm demonstrado que o nmero de estudantes no terceiro grau relativamente pequeno. Sabemos que o mercado, por conta da globalizao, tem exigido cada vez mais qualificao na oferta dos poucos empregos que ainda restam. O Ministrio da Educao, preocupado com essa questo, estabeleceu a meta de que at 2010 ao menos 30% da populao em idade universitria devem estar matriculados em uma instituio educacional de tal porte200.

De posse de tais afirmaes, surge a imbricada questo das cotas ou ser que haveria outra forma de incluso universitria para o cumprimento dessa meta? Sabemos que as vagas em universidades pblicas so restritas e que seu acesso somente possvel depois de muito estudo e muita perseverana, em face da grande concorrncia existente. Ento, qual a alternativa que resta? O ensino privado, talvez! Para isso, contudo, necessrio, alm dos aspectos acima identificados, terem condies financeiras de arcar com esse estudo.

Portanto, no basta a afirmao de simples metas, preciso aes por parte do governo para que esse ideal seja efetivamente cumprido. Para uns, como j comentado outrora, a soluo est no aumento de vagas nas universidades pblicas e uma exigncia maior de qualificao dos professores, enquanto que, para outros, as cotas so a soluo para esse problema.

Segundo estudos do Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicada (ipea), menos de 2% dos estudantes universitrios so negros e dentre esses somente 15,7% concluem os cursos201. Ento, diante dessa realidade, independente de convico a respeito das cotas, foroso admitir que essa excluso deveras preocupante e aes devem ser empreendidas para acabar com tal marginalizao.

200 201

SILVA, Cidinha, ibidem, p. 23. Dados obtidos em: <http.: // www.ipea.gov.br>. Acesso em 29 set. de 2005.

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Em conformidade com tal assertiva, Arajo202,acerca do ingresso e da permanncia, bem como do sucesso, das pessoas negras nas universidades pblicas, pondera:
Revela uma face do violento esquema de incluso planejada na recluso da misria (inclusive referencial), uma outra pode ser vista na omisso, no desdm, no descaso com que so tratados os legados cultural e intelectual dos povos negros no Brasil, lesados de sua humanidade existencial pela naturalizao do advento poltico da escravido mercantil que se estruturou na base de formao da economia moderna. Como resultado, este carimbo histrico confinou, entre outras coisas, os saberes de matriz africana na ingenuidade passiva da folclorizao ou na periferia ativa da marginalizao, descaracterizando os seus referenciais estratgicos de sobrevivncia histrica.

Assim compreendido, pensamos necessrio frisar que a delimitao do tema das Aes Afirmativas em volta daquelas que se pretende estabelecer para os negros e estudantes oriundos do ensino pblico, deu-se em funo da maior polemizao em seu entorno, eis que outras, como as j estabelecidas para as pessoas portadoras de deficincia fsica e do acesso das mulheres ao direito de voto, por exemplo, encontram-se prontas e acabadas, inexistindo qualquer debate sobre elas.

A primeira questo controvertida sobre a aprovao de cotas para negros centra-se no problema da identificao daqueles que so considerados como tal, uma vez que o critrio absolutamente falho, alm de ser subjetivo, vejam como ele tem sido apresentado: as pessoas por si prprias se auto-identificam segundo o que lhes convm. Desta forma, imperioso reconhecer que a distino entre a teoria e a prtica substancial para que se compreenda a necessidade de implementao de tais medidas para este segmento da sociedade. Segundo Silva203, ferrenha defensora das cotas para negros, as metodologias para definir pessoas negras nos programas de ao afirmativa tm seguido a autodeclarao. Muito embora ela prpria advirta que, sempre que possvel, um especialista acompanhe a classificao para que se evite, segundo a autora, o
202

ARAJO, Rosngela Costa. A frica e a afro-ascendncia: um debate sobre a cultura e o saber. In: SILVA, Cidinha (Org.). Aes Afirmativas em educao: experincias brasileiras. So Paulo: Summus, 2003, p.218. 203 Ibidem, p. 47.

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chamado negro(as) de ocasio, entendido como oportunista e/ou desonestas que se declaram negras com o fim exclusivo de conseguir uma vaga, cujo acesso no seria possvel caso se declarassem brancas, morenas ou quase brancas.

Nesse ponto, precisamos pensar se a autodeclarao das pessoas como negras suficiente para tanto, j que se trata de critrio puramente subjetivo, ou se a essa declarao deveramos exigir obrigatoriamente uma avaliao tcnica, no intuito de, sob o manto de uma poltica inclusiva sem carter objetivo, estar afastando a possibilidade de verdadeiros negros participarem da reverenciada medida. Alis, como se demonstrar, esta questo um dos argumentos daqueles que se dizem contrrios a tal intento, eis que tanto outros negros como muitas pessoas que estudaram em colgios particulares podem ficar sem acesso universidade.

Diante desse quadro, retomemos o tema das cotas. Sabemos que as pesquisas demonstram que somente a classe elitizada tem acesso a uma educao de qualidade, a qual, salvo rarssimas excees, no a negra, que, por razes histricas, tem-se mantido afastada da cpula. Por uma questo de igualdade, o que temos defendido ao longo de todo o trabalho, que essa realidade precisa ser mudada, mas ser realmente por meio do estabelecimento de cotas compulsrias que se transformar esse contexto? Conforme Teixeira204:
A concentrao de poder no domnio dessa elite precisa ser tambm modificada, pois o ingresso na universidade pblica exige uma maior democracia que torne possvel a entrada da camada populacional preterida do poder, que a negra. As cotas para estudantes negros, como medidas para se tentar corrigir os bloqueios decorrentes da situao de excluso enfrentada por esse pblico no exame do vestibular, seriam um dos meios possveis para se tentar promover a igualdade racial, entretanto, a sua implementao vem sofrendo severas crticas por parte das elites e da classe mdia.

TEIXEIRA, Valria Maria Borges. Abrindo-se as cancelas da frica: rompendo as barreiras do conhecimento a experincia educacional do projeto Gerao XXI. In: SILVA, Cidinha (Org.). Aes Afirmativas em educao: experincias brasileiras. So Paulo: Summus, 2003, p.96.

204

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Dessa forma, inaugurada est a polmica sobre os posicionamentos dos autores a respeito que aqui se digladiam com os mais diversos argumentos. Deteremo-nos, neste ponto, a expor alguns dos posicionamentos de ambas as correntes. Oliveira205 afirma:
A idia de que aes afirmativas ferem o Princpio da Igualdade uma falcia. O primeiro problema diz respeito ao carter de universalidade das polticas pblicas. Nenhuma poltica pblica no Brasil universal. No campo educacional isso fica mais do que evidente. O que significa ter uma poltica educacional universal, ter salas de aula e giz? Se todas as crianas em idade escolar resolvessem fazer matrcula nas escolas pblicas, a universalidade brasileira enfrentaria seu primeiro problema. Depois, se no existe isonomia de qualidade e se a escola no educa, o que est diretamente ligada com a noo de universalizao de oportunidades, como podemos ter uma poltica que espera atender todos que necessitam dela?

Este um ponto que, apesar de louvvel, transcende ao debate das cotas e, certamente, perpassa pela temtica da gesto oramentria e de condies para tanto, bem alm das possibilidades metodolgicas a que este trabalho se destina. Trazemos, em continuidade, as palavras de Telles206 que nos diz que no basta apenas a insero de polticas pblicas desse carter. preciso que sejam atacadas as trs maiores barreiras verdadeira democracia racial, quais sejam:
A hiperdesigualdade; barreiras invisveis e a cultura racista. Se o governo brasileiro deseja fazer uma diferena significativa na vida da maioria dos pretos e pardos, necessita desenvolver um conjunto de polticas que combinem polticas sociais universalistas de desenvolvimento para reduzir a hiperdesigualdade existente no pas com ao afirmativa de natureza racial que possa anular as barreiras invisveis e minorar a cultura racista.

Assim, para o autor, na verdade, apresenta-se muito mais eficaz uma reforma educacional em seu sentido amplo do que a simples previso legislativa de tais medidas. Ademais, para ele, outros programas universalistas precisam assegurar mecanismos de incluso populao negra, que consigam garanti-la ao menos em

205

OLIVEIRA, Eduardo Henrique Pereira de. Pelo Direito de Sonhar o futuro. In: SILVA, Cidinha (Org.). Aes Afirmativas em educao: experincias brasileiras. So Paulo: Summus, 2003, p.164. 206 TELLES, Edward. Racismo brasileira: uma nova perspectiva sociolgica. Traduo de Nadjeda Rodrigues Marques. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2003, p. 274.

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mesmo grau do que aos brancos, sob pena de se criarem desigualdades ainda maiores. Dito de outro modo, essas outras formas universalistas abarcam no s a questo racial, como todo conjunto de desequiparaes, sejam elas econmicas, culturais, sociais, dentre outras tantas que objetivem a real distribuio de rendas e/ou a reduo da pobreza. Segundo Oliveira207, outro grande dilema colocado falsamente questo das cotas que a melhor maneira de lidar com as diferenas seria no reconhec-las. Alm disso, este foi um grande desafio que as delegacias especializadas para mulheres enfrentaram quando de sua implementao. Ora, at pode ser que ocorra situao semelhante ao reconhecimento da importncia da demanda da

implementao de cotas, a exemplo do que aconteceu com as delegacias mencionadas, que, somente aps anos de experincias, comearam a ser agraciadas como poltica pblica de incluso capaz de alterar a estrutura machista de desigualdade.

Ambicionando propiciar a justificativa da implementao de tais aes, Medeiros208 relata o fato de que as
Sociedades que por muito tempo adotaram polticas de subjugao de um ou mais grupos de pessoas precisam no apenas eliminar a discriminao no presente, mas tambm corrigir os efeitos perversos da discriminao passada, ou seja, promover uma reparao ou compensao pelas injustias cometidas aos antepassados dos membros desses grupos.

Nesse sentido, essa reparao se justificaria pura e simplesmente pelo carter de permanncia estendida s geraes posteriores, sendo, na opinio desse mesmo autor, um fardo muito pesado de ser carregado por aqueles que no vivenciaram a situao de escravido, por exemplo, muito embora sejam seus descendentes. Na verdade, com a efetivao das polticas de incluso social, estaramos restaurando o equilbrio entre as pessoas independentemente de sua origem.

Ibidem, p, 164. MEDEIROS, Carlos Alberto. Na Lei e na Raa: Legislaoe relao raciais, Brasil - Estados Unidos. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 134.
208

207

136

Continua, o sobredito autor209, dizendo que o argumento central em defesa da ao afirmativa, utilizado, de alguma forma, pelas trs principais linhas que se baseia essa defesa: a da justia compensatria, a justia distributiva e a do multiculturalismo. Silva210 ainda chama a ateno para o relato de certos jovens, segundo os quais, as Aes Afirmativas, na sua concepo, so uma esmola por parte do estado; um favor, um facilitador para seu ingresso no ensino superior que os colocaria em uma situao inferior aos brancos por no terem entrado pelo esforo pessoal, pela luta individual, enfim, pelo mrito.

Deparamo-nos implementao de

na

seara

daqueles no

que

se

destacam de

contrrios

polticas

pblicas

intuito

proporcionar

maiores

oportunidades quelas parcelas mais segmentadas. Rocco211 assim preceitua sua contrariedade:
Essa idia uma forma enganosa de tentar corrigir distores. Cotas para negros, mulheres ou pobres criam discriminao. Elas abrem cursos de segunda classe para cidados ditos de segunda classe. Essa histria de cotas populismo, demagogia barata. As experincias em universidades americanas mostram-se altamente desastrosas. Quando se fala em falta de acesso universidade pblica, ningum pensa nos excludos da classe mdia. H uma faixa constituda por bons alunos que estudam em escola de ponta, fazem cursos preparatrios tidos como excelentes, tm boas notas e no entram nas universidades que so o objeto de desejo de todos. Eles so bons alunos, mas h pouca vaga pra muita gente. Esse o ponto. Nenhum dos filhos dos seis diretores da fuvest, incluindo os meus dois, conseguiu entrar na USP. Existe uma fatia da classe mdia que no entra nas universidades pblicas. Acho que chegou a hora de tambm falar desse tipo de excluso.

Tal declarao vem ao encontro a muitas outras que acabam suscitando a contrariedade idia de implementao de cotas nas universidades. E, ao mesmo tempo, essa opinio, em especial, demonstra a defasagem do nosso ensino pblico e a falta de vagas bem aqum da demandada. Realmente procede a essa

Ibidem, p. 134-135. Idem. Um perfil de vida da juventude negra na cidade de So Paulo. In:___. Aes Afirmativas em educao: experincias brasileiras. So Paulo: Summus, 2003, p. 207. 211 ROCCO, Maria Thereza Fraga. Barrados no vestibular. Revista poca, 09 de setembro de 2002, p. 53.
210

209

137

afirmao: quem de ns j no passou por uma seleo inexitosa de processo vestibular de universidade pblica? comum nos depararmos com isso.

Por outro lado, de tal afirmao podemos extrair igualmente uma faceta perversa, porque ao afirmarmos que jovens, bons alunos, que estudam em boas escolas, no so inseridos nessa conjuntura, estamos num ngulo diametralmente oposto, segregando ainda mais a posio dos negros que normalmente estudam em escolas pblicas. Brando212 expe que aqueles que se colocam contrrios a tal implementao, argumentam que esse tipo de poltica, apesar de transitria, deixa seus efeitos ad perpetuam. Cita, como exemplo dessa assertiva, o fato de empresrios negros beneficiados por incentivos fiscais, por serem negros, continuarem pagando menos impostos do que os colegas brancos, mesmo j tendo mudado de classe econmica em face dessa benesse.

Por fim, foroso reconhecer que a problemtica das cotas nunca esteve to em evidencia e, certamente, a imprensa, muitas vezes, sensacionalista, acaba por difundir tais problematizaes, impulsionadas, sem dvida, a partir da promulgao da lei 10.639/03 que refunda inmeros avanos nas reivindicaes dos movimentos negros no brasil e, inclusive, afirma o dia 20 de novembro como o dia Nacional da Cultura Negra.

Tais estudos e debates, no momento em que ganham as ruas por meio de jornais e noticirios, adquirem certa materialidade em alguns segmentos da sociedade, o que gera a divergncia na tomada de posio de polticos, operadores do direito, doutrinadores e de toda sociedade em geral.

Como podemos demonstrar, ao longo desse trabalho, a efetivao de cotas de acesso ao ensino superior nas universidades pblicas, como meio de incluso social, um assunto de limites muito tnues. Dizemos isso porque essas

212

Ibidem, p. 21.

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universidades so mantidas por impostos pagos por toda a populao, independentemente de sua cor ou de sua condio social.

Certamente, muitos pontos ainda restaro em aberto, j que os cortes metodolgicos aqui escolhidos no nos permitem maiores divagaes e muitos desses ainda prescindem de amplas discusses pblicas e, qui, de um referendo sobre o assunto, para que toda a parcela da populao possa, de fato, expressar a sua real opinio a respeito.

Realizadas as premissas necessrias para a polmica que o tema encerra, comeamos descrever e repisar o que h de ser ressaltado nessa seara. Assim, Domingues213 ressalta que, ao se falar em igualdade na constituio, est-se dizendo duas coisas ao mesmo tempo: por um lado, impede-se o tratamento desigual e, por outro, se impe ao Estado uma ao positiva no sentido de criar condies de igualdade o que, necessariamente, comina um tratamento desigual dos indivduos. Nessa rbita particular, no ilegal a discriminao positiva, com o objetivo de criar melhores condies para um determinado grupo, tradicionalmente desprivilegiado dentro da sociedade.

A questo crucial o fato de que a programao de Aes Afirmativas estipulatrias de cotas diferenciadoras para ingresso ao ensino superior, em favor no s da comunidade negra, mas tambm de grupos socialmente desfavorecidos, precisa, necessariamente, do auto-questionamento, se e quando estabelecermos cotas em razo da cor e do local onde o cidado freqentou o Ensino Mdio, no estaremos combatendo uma injustia sob o manto de criao de outra, pois a razo que assiste queles que procuram combater s diferenas socioeconmicas entre brancos e negros no pode gerar uma suspenso, ainda que temporria, do sistema de ingresso na universidade baseado no mrito do candidato.

DOMINGUES, Petrnio Jos. Racismo e anti-racismo na USP. Jornal da USP 2 a 8 de junho de 2003, ano XVIII. n. 644.

213

139

Depois de traados os contornos a despeito, no s dos pontos negativos, mas tambm dos positivos, prescindimos agora de uma anlise reflexiva e pontual dos aspectos que fazem a devida aluso ao tema.

Repisamos, mais uma vez, aqui o tema da igualdade e a imprescindibilidade de sua retomada, no sentido do enfrentamento que, inevitavelmente, este problema nos traz, por que, ao reconhecer as Aes Afirmativas como forma de insero no ensino superior beneficiando afrodescendentes e os egressos da rede pblica, por meio de cotas, estaramos afrontando a matriz central do Princpio da Igualdade. Em segundo lugar, pelo reconhecimento e efetividade das mesmas, o arrostamento a tal princpio no restaria demonstrado, eis que uma grande parcela de doutrinadores, operadores do direito e legisladores, numa anlise talvez precipitada, justamente pela falta de informaes tcnicas e jurdicas suficientes, entendem que a estipulao de cotas permissivas ao acesso universitrio para alunos negros e/ou egressos do ensino pblico passa a compor um conjugado de medidas prticas, polticas e sociais, eficazes e tendenciosas abolio das desequiparaes raciais na sociedade brasileira.

Em termos de posicionamento em relao aos dois vieses apresentados acima, a nica certeza que nos acoberta, com plenitude de contedo, a de que essas aes tm poucas probabilidades de serem adotadas pacificamente. Neste sentido, at que a base para a discusso das questes das minorias venha a se modificar, deixando de ser um mote compensatrio pelos prejuzos histrico-culturais do passado para, enfim, transpor uma barreira e ser visto como denominador de justia, no teremos condies de evoluir para a efetiva solubilidade da questo e nem enfrentarmos novas e provveis sugestes a respeito do tema.

O processo certamente demorado. Na verdade, nem mesmo resta claro se esta abordagem de comum acordo por todos os segmentos da sociedade. Assim sendo, qualquer dos rumos tomados dever passar pelas desconstrues inevitveis dos mitos que envolvem esta intrincada polmica. Mas, como fazer com que as maiorias apresentem menos objees a tal intento?

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A idia que se pe, neste caso, seria, primeiramente, estimular o Estado reflexo da autonomia e convenincia dessas propostas de forma aberta, sem que se coloque em xeque o debate de afronte das cotas ao Princpio da Igualdade, no intuito de sua anlise, pura e simples, para que as opinies pblicas no sejam induzidas nesse sentido.

Por derradeiro, reconhecemos que grande parte dessa situao j fora esposada durante o desmembrar deste trabalho e, mesmo assim, pouco se conseguiu persuadir a respeito desta emblemtica tese. Obviamente, a maior parte da comunidade no acredita no implemento dessas medidas sem abalar as estruturas mestras do Princpio da Igualdade, pois, h um histrico bastante confuso quanto a abrangncia, os limites e os entornos do mesmo, que continua apoiado na plenitude da acepo que corrobora o mencionado princpio. Inferimos, deste contexto, a afirmao de Bertlio214 sobre a falta de rompimento da sociedade brasileira com as relaes raciais:
So quase 500 anos de explorao, genocdio e discriminao em razo de raa na histria do brasil sem histrias revolucionrias decisivas. Esta ausncia implica uma concordncia ou conformao da sociedade como um todo para com fenmenos sociais que desencadeiam aes destruidoras e desestruturadoras dos valores e da qualidade de vida de toda a sociedade, valores que serviro de base para a formulao do iderio jurdico que conforma e elege os distintos bens jurdicos a serem protegidos pelo sistema jurdico.

Na verdade, esta reflexo ilustra que, muito embora a histria reconhea as barbries cometidas, em nada propiciou, nem permitiu o surgimento da discusso desses problemas, uma vez que eles sempre foram impostos, sem qualquer possibilidade de pleito de participao.

De fato, quando se proporciona a participao conjunta entre sociedade e Estado so atingidos, sem dvida, os objetivos da Repblica. Ao revs, quando isso no ocorre, inerente ao ser humano a sua conduta repulsiva.

214

Ibidem, p. 112.

141

Dessa forma, no existe maneira de um pas livre e democrtico impedir uma vontade macia do povo, seja qual for o tema que se pleiteia. Agora, no que diz respeito s cotas ainda no se tem esta certeza do apoio popular, pois sequer foi realizado um referendo neste sentido, como j comentado alhures. Dito de outro modo, se ainda restam divergncias entre os operadores do direito, doutrinadores e legisladores, o que dizer da ininteligncia de parte da populao no que tange a este tema fulcral?

Mormente, de nada adianta a sua aquiescncia com m vontade, precisamos de legitimidade, pois se o povo no adere a tal luta, estamos diante de meios antidemocrticos, de imposio de vontades. Tais meios, ainda que viessem a funcionar, seriam contraditrios na sua prpria razo de ser e estariam na contramo dos preceitos da carta maior e, igualmente, contrria a tudo que j fora prelecionado.

Afinal de contas, a razo da vivncia de ditas aes afirmativas , como vimos, dar s minorias condies sociais, econmicas e culturais tendo sempre em mente o preceito maior da igualdade. Estas minorias, nesses moldes, no sentiriam qualquer diferena porque elas continuariam a receber o mesmo tratamento que as levou a serem excludas e/ou diferenciadas, ou seja, permanecendo fora das decises inclusivas.

Observamos que mesmo aqueles que se postam contrrios a efetivao das aes afirmativas costumam reconhecer a lurea dos objetivos destas. Mas o fato desse reconhecimento no significa dizer que elas sejam justificveis porque o estado, nessa implementao, est a admitir a sua omisso pregressa, utilizandonos, neste sentido, de um mtodo duvidoso de correo de seus atos anteriores, uma conseqncia de anos de renegao, segregao e de variadas formas de discriminao, sejam elas econmicas, sociais ou raciais.

Frisemos, neste passo, que a populao somente aceitar uma forma de poltica pblica de incluso social se tiver acesso ao direito participativo deste intento. Tal afirmativa decorre da percepo que, uma vez que o estabelecimento de cotas no s em s em funo da cor, bem assim aquelas para os estudantes

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oriundos do ensino pblico, afeta todas as classes sociais, eis que o nmero de vagas nas universidades pblicas, que j no suficiente, ser ainda mais reduzido.

Se o Estado impuser tais medidas populao estar ferindo pelo menos outros direitos fundamentais, igualmente basilares, como o da liberdade, da participao democrtica, da cidadania, dentre tantos outros prescritos em nossa Carta Constitucional, o que somente ensejar o repdio e a revolta da nao.

Ao nosso sentir, a sociedade, em especial a brasileira, ainda no est preparada para imposio dessas medidas, pois acreditamos que essa estratgia no est apta e amadurecida para exercer sua eficcia, uma vez que, exemplificativamente, nas experincias americanas, a aceitao tem andado de mos dadas com a inconstitucionalidade.

Pensamos ser grave demais essa temtica, para trat-la com solues to simplistas. Se quisermos promover a igualdade material, precisamos combater as razes dessas desequiparaes, no perdendo de vista a promoo da democracia, dos Direitos Humanos, da justia e do bem estar dos cidados. No devemos insistir em que toda a parcela da populao se considere eternamente obrigada por aqueles mtodos antidemocrticos e injustos.

Dessa forma, imprescindvel uma opinio pblica esclarecida, corajosa e amplamente democrtica que possa trilhar apenas um caminho, qual seja, oferecer s minorias existentes oportunidades de acordo com a estrutura pr-estabelecida. Precisamos, portanto, de uma nova configurao do direito e de uma nova conformao das relaes raciais, porque o primeiro quem tem condies de promover uma reviso crtica para sedimentar esses novos valores.

Este debate deve, inicialmente, elucidar quem so os principais protagonistas e quais os principais agentes ativos de reproduo desse fenmeno215, caminhando para o estabelecimento crescente da dignidade dos sujeitos envolvidos e das melhorias de suas condies de vida.

215

BERTLIO, ibidem, p. 126.

143

Se quisermos a aceitao de cotas pela populao, mesmo que, um dia, precisemos concentrar esforos na reduo dos riscos envolvidos para tal intento, buscando encontrar uma forma de garantia de incluso social, de tal ordem que as prprias minorias no vejam nisso um pressgio de inferioridade, de forma a garantir a sua identidade. Para resumirmos essa argumentao, pensamos necessrio que a acomodao justa dessa minoria prescinde da discusso ampla e aberta, de forma a propiciar a legitimidade e a democracia. Invocamos, verbi gratia, sell216 colhido por Brando, quando expressa, com propriedade, pensamento que vem ao encontro do esposado acima. Em suas palavras:
No descabida tese de que as medidas de ao afirmativa produzam como conseqncias colaterais uma depreciao na auto-estima da raa negra, j que os negros poderiam perpetuar uma auto-imagem de incompetentes, visto que teriam acesso ao ensino superior no naturalmente, mas por fora de lei. Entende que esse problema decorrente de uma distorcida compreenso popular acerca do sucesso natural dos brancos e prope que as polticas de ao afirmativa devam ser elaboradas com cautela suficiente para que seus efeitos colaterais no somem ordem de problemas que visam combater.

Nesse vis, muito pode ser feito pela incluso das minorias sem a necessria implementao desse tipo peculiar de cotas e sem o conseqente afronte ao Princpio da Igualdade, bastando, para tanto, vontade poltica para adotar formas de autonomia democrtica. Todavia, isso envolve uma abordagem particularmente diferente daquela realizada quando da escolha do tema da presente dissertao. O foco, agora, se concentra na tentativa de propiciar maiores garantias aos excludos, sem a concreo dessas cotas, mas, ao invs disso, das garantias firmes e concretas de que os direitos das minorias podero ser protegidos.

em razo disso que, quando se implanta um sistema de cotas como meio de efetivao de Aes Afirmativas, baseado unicamente no critrio de cor de pele e de sua origem advinda do Ensino Mdio exclusivamente cursado na rede pblica, estamos deixando de lado outros critrios importantes, tais como a condio social e

216

Apud BRANDO, ibidem, p. 40.

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econmica e, no caso em questo (de acesso s universidades), o critrio do mrito, normalmente aferido por meio do processo vestibular.

Nesse sentido, no h como negar que a implementao de um sistema de cotas afronta o sistema de acesso baseado no mrito do candidato, j que se espera a seleo daqueles candidatos mais bem preparados intelectualmente.

Ao admitirmos as cotas, estaremos aceitando a entrada em universidades de candidatos supostamente menos preparados, eis que privilegiados em funo de sua cor ou do local onde prestou o seu ensino mdio, deixando fora das universidades pblicas uma fatia de brancos igualmente pobres, por exemplo, o que no seria socialmente justo.

Por derradeiro, para a resoluo desse impasse, a opo mais vivel seria o investimento em educao desde o Ensino Fundamental at o efetivo Ensino Universitrio, o que certamente levaria muitos anos a surtir efeitos, mas que seria justo e proporcionaria a todos, sem distino, as mesmas oportunidades. claro que, para tanto, tambm seria necessrio no s a distribuio de recursos, mas vontade poltica, e, mesmo que isso redunde a um futuro distante, preciso sonhar.

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CONSIDERAES FINAIS

Ousamos, nessas linhas conclusivas, valermo-nos da expresso novo direito para agasalharmos o entendimento do Princpio da Igualdade como Direito Fundamental e Humano insculpido na nossa atual Carta Constitucional. Alis, ele encerra muito mais do que um simples preceito de norma legal, acima de tudo uma espcie de direito que deve evoluir em compasso com as peculiaridades da sociedade complexa em que vivemos. Tanto isso verdade que o prprio texto constitucional reconhece, ordinariamente, nos seus artigos primeiros, que a amplitude e a abrangncia dos institutos da Cidadania, da Dignidade Humana, assim como da Igualdade, devem ultrapassar a barreira da leitura fria da lei, no intuito da concretude de seus efeitos em termos jurdicos e sociais.

Assim, partindo do pressuposto da grandeza do tema e de suas mltiplas implicaes e desdobramentos, temos plena conscincia de que, nesta dissertao, tivemos apenas condies de discorrer sobre alguns aspectos que julgamos fundamentais compreenso das relaes concernentes ao Princpio da Igualdade na Constituio Brasileira. Estudamos ainda o seu possvel imbricamento com as denominadas Aes Afirmativas, no que tange ao ingresso no ensino superior, j que substancial parcela da populao brasileira vive margem desse processo, sem acesso cultura universitria, estando distante de conquistar uma profisso e uma condio social com a respectiva qualidade de vida.

No intuito de contribuir para a transformao desse quadro, foi que a presente dissertao, inicialmente, demonstrou a conceituao do Princpio da Igualdade e seus aspectos conformativos. Entre estes aspectos, destacamos sua evoluo, importncia e localizao no texto constitucional, justamente por ser, nesse princpio, que as Aes Afirmativas de reservas de vagas encontram seu sustentculo de embasamento.

Alis, asseveramos que o Princpio Constitucional da Igualdade est assentado no somente no artigo 5 da CF, como tambm se encontra espraiado por todo o

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corpo da Carta Magna, inaugurando os primeiros passos de caracterizao dos fundamentos que o Estado Democrtico de Direito requer.

Importante anotar, a despeito das inmeras conceituaes da igualdade formuladas, ao longo da histria pr-constitucional, que se fez necessrio arribar essa questo, correlacionando a igualdade como valor e princpio, pleiteando-se encontrar no seio desses uma forma de caracterizar a supremacia transcendente de solubilidade que o princpio isonmico busca quando esbarra em uma situao de desequiparao.

Conforme mencionado, na exposio do nosso objetivo, tratamos em esparsas linhas a evoluo do constitucionalismo, sob a tica contempornea. Este tratamento deu-se, inclusive, quanto ao contexto da Constituio vigente, ou seja, destacamos que medida que a sociedade se tornou mais tensa e conflitiva, pluralista, em face da velocidade das transformaes sociais e econmicas, foi se inaugurando uma nova fase do Direito Constitucional Moderno, onde no mais se encontram respostas prvias a todas as demandas exigidas.

Foi, nesse sentido, que se evidenciou a necessidade imperiosa de adentrarmos na ceifa dos Direitos Fundamentais e Humanos. A partir de sua distino, chegamos ao cerne da magnitude correlata esteira das medidas supra-referidas. Isto posto, a conformao dos mesmos nos afirma e reafirma a existncia de um Estado Democrtico de Direito que, muito alm dos seus fundamentos legais, insculpidos na Carta Constitucional, precisamente no artigo 1 - soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico, tem por alicerce o resguardo dos Direitos Fundamentais e Humanos na busca da efetivao desses, no apenas no plano constitucional ou infra-estatal, mas sim como direitos supra-estatais.

No mesmo passo, num segundo momento, foi que trouxemos ao lume a abordagem ps-Constituio de 1988, onde asseveramos que o Princpio da Igualdade caracteriza-se por sua funo informadora e interpretativa de todo o ordenamento jurdico, significando dizer que um princpio basilar, norteador do Direito, tanto quanto o Princpio da Dignidade Humana.

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Encontramos

referncias

similares

por

vrios

dispositivos

do

texto

constitucional, mas o art. 5, caput, a sua maior expresso, que preleciona a igualdade de todos perante a lei, bem como a inadmissibilidade de qualquer forma de distino e discriminao de direitos e liberdades fundamentais, bem assim a prtica de racismo (art. 5, incisos XLI e XLII).

Assim, evidenciamos, para alm da compreenso da sua perspectiva jurdiconormativa, que possvel realizarem-se duas interpretaes do referido Princpio, quais sejam, a formal e a material. Porm, o objeto desse estudo ficou adstrito a essa ltima que postula uma igualdade real, efetiva, entre todos os homens, perante os bens da vida.

Ademais, nessa mesma ordem axiolgica de idias, repisamos a importncia do Princpio em comento dentro do Estado Democrtico de Direito Brasileiro, que tem a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, objetivando construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Da, porque, sob outro ngulo, mas na mesma linha de idias, fez-se necessrio o aprofundamento de outros dois princpios basilares: Proporcionalidade e Dignidade Humana, como suportes constitucionais para a implementao de polticas de Aes Afirmativas, uma vez que h impossibilidade de dissociao de tais institutos.

Destacamos que o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana adquiriu, na ordem Constitucional Brasileira, a condio privilegiada de princpio e valor fundamental, que no exclui uma dimenso subjetiva, no sentido de que ela pressupe e exige um complexo de direitos e deveres fundamentais da pessoa. Como corolrio desse molde, salientamos que os princpios acima referidos so considerados o ponto de esteio de todo Estado Democrtico de Direito.

148

Alm disso, tivemos oportunidade de demonstrar os diferentes tipos de discriminaes, bem como a no inconstitucionalidade da discriminao positiva, desde que o objetivo motivador seja criar melhores condies para um determinado grupo, tradicionalmente desprivilegiado dentro da sociedade.

Merece lembrana, ainda, o fato destacado de que, em certos pases, em maior ou menor medida, o Princpio da Igualdade mereceu tal evidncia por suas caractersticas peculiares, adquirindo diversas facetas pelas Constituies ao redor do mundo, independentemente de serem democrticas ou no.

Para a concretizao desse fim, destacamos, sob a tica de alguns autores, a conceituao das Aes Afirmativas, apresentando, inclusive, um sucinto

enquadramento do espao-temporal dessas polticas. E, tenha-se em mente que a primeira designao de Ao Afirmativa influencia, at os dias de hoje, a questo da conservao do sentido de reparao por uma injustia passada.

Logo, v-se que essa denominao, hoje, vai mais alm, pois tambm se encarrega de indicar caminhos s suas realizaes, j que se trata de um programa de polticas pblicas impostas pelo executivo ou pelo legislativo em prol daqueles diferenciados. Seguindo linha similar, asseveramos a existncia de duas matrizes tericas no que tange s Aes Afirmativas: uma se denomina justia compensatria, que caracterizada como poltica programa - pblica ou privada, que objetiva conceder benefcios s minorias sociais, em face de discriminaes negativas passadas; a outra que se fundamenta na justia distributiva, isto , baseada na eqidade da redistribuio de encargos e benefcios sociais.

Situando-nos j na seara das aplicaes dessas aes, descrevemos, nesse ponto, exemplos de aplicao de instrumentos legislativos, de sua efetivao, no contexto nacional e internacional, sem adentrarmos, no entanto, no mrito de sua constitucionalidade.

Numa perspectiva ampla, certos que o debate da reserva de cotas de acesso ao ensino superior prescindia duma anlise do contexto educacional, demonstramos a fundamentalidade da educao concretizao de toda e qualquer poltica pblica

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e/ou privada. Ademais, ressaltamos a diferenciao entre educao e ensino, sendo este ltimo a finalidade da primeira, muito embora nossa Constituio utilize os dois termos indistintamente.

Assim, conforme salientado na introduo da presente dissertao, no se busca aqui extrair concluses definitivas acerca do tema, em face da complexidade da pesquisa realizada, ainda considerando-o apenas sob o aspecto doutrinrio, j que, infelizmente, pouco se tem debatido a respeito, no nvel de legislativo.

Certamente, alguns pontos restaro em aberto, no podendo sequer serem tangenciados pelo estudo ora apresentado. Resta-nos, portanto, apenas enfatizar o intuito primordial desse trabalho no que concerne aplicao do Princpio da Igualdade e as Aes Afirmativas como meio de ingresso ao ensino superior.

No mundo globalizado em que vivemos, mister que se reconhea a humanizao do processo ora discutido. O acesso e a permanncia das pessoas menos favorecidas no ambiente universitrio representa muito mais que a garantia do direito educao a essa parcela da populao, significa o rompimento com uma histria de excluso social.

Todavia, esperamos, com esta pesquisa, conscientizar as pessoas de que independentemente da origem, da raa e da condio socioeconmica, todos somos iguais em dignidade e que o to sonhado caminho para a paz social somente se dar quando todos forem tratados com igualdade.

Merece especial destaque, nesse contexto, a dimenso do Direito Igualdade Educacional, como est anuda na Carta Constitucional vigente, de forma bastante explcita, embora sob outra rubrica, e que no pode estar desarticulada da fundamentalidade desse direito como garantia individual e coletiva. Auferimos tal colocao porque entendemos que no se deve partilhar do entendimento daqueles que, embora acompanhem a trajetria da vida poltico-administrativa brasileira, vem o preceito insculpido no artigo 5 da Constituio Federal como mera reproduo presente na evoluo constitucional, desprovida de contedo normativo, ou seja, como mera irrealidade.

150

Salientamos

que

educao

sempre

foi

considerada,

por

nossas

Constituies, como um Direito Fundamental, mas na Constituio de 1988 que ela se sobreleva com a criao de aparatos para a sua garantia. Tal direito, certamente, constitui-se no mais nobre dos instrumentos da consolidao da cidadania e no mais elementar dos direitos que devem ser assegurados a todas as pessoas. Por fim, deve configurar-se no meio mais eficaz de se desenvolver as polticas pblicas, porque somente por meio dela, de maneira bem alicerada, que se poder exigir a manuteno de uma pretenso real de alcance de dignidade e da implementao dos outros Direitos Fundamentais.

em face disso, e sem desvendar apaixonamentos, mas contagiados pelo esprito pacfico e cauteloso que o tema requer, dada a sua magnitude, que no podemos deixar passar in albis os grandes empecilhos que escoram esta temtica. Dessa forma, a presente dissertao tem a pretenso de asseverar que h possveis caminhos pelos quais se pode perpassar a concretizao efetiva do direito de igualdade, no que diz respeito possibilidade de acesso ao ensino superior, por todas as pessoas, sem cair-se na tentao de preterir uns em relao a outros.

De toda sorte, entre os fogos cruzados daqueles formadores da opinio contra e a favor de tais medidas, sejam eles quem for, no bastam argumentos, muito pelo contrrio, faz-se necessrio o incremento de medidas que efetivamente prestigiem o princpio em comento, de forma a combater a prtica do pensamento circular e essencialista. Assim posto, significa dizer que no basta a mera repetio de tudo o que j se preconizou anteriormente, essencial atender-se a outros aspectos que tentaremos aqui lastrear, ainda que brevemente e com intuito puramente reflexivo.

Em verdade, esses dois novos conceitos querem expressar o quo necessrio desvelar os velhos hbitos e os velhos discursos de que o Princpio da Igualdade, na concepo constitucional atual, est sendo mal interpretado e/ou denegrido pelos operadores, justamente por acobertar e reconhecer que toda e qualquer forma de Ao Afirmativa seja verdadeiramente legtima e constitucional.

Com este trabalho, buscamos avalizar uma apreciao sobre atitudes e aes a serem articuladas para se implantarem tais polticas em benefcio da populao

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afrodescendente e de egressos da rede pblica de ensino. Procuramos, neste particular, comprovar que o enfrentamento dessa temtica, tal qual posta em apreciao e divulgao pelos meios acadmicos, legislativos e pela imprensa, fere o prestigiado Princpio da Igualdade na sua essncia, pois sob o manto de fazermos justia parcela significativa da populao, estamos, em verdade, cometendo um grande afronte a prpria justeza de postura e oportunidades.

Dito de outro modo, o que se depreende dessa conjuntura que o estabelecimento de cotas, tal qual o pleiteado pelos projetos legislativos e pelos defensores ferrenhos desse intento, acirrar ainda mais o racismo e o preconceito, visto que estaremos criando um pas dividido sob o vu educacional. Ainda, se albergarmos a cotizao em prol dos mencionados cidados (afrodescendentes e egressos do ensino pblico), estaremos igualmente criando uma segunda forma de discriminao com esse contedo, que a discriminao daqueles brancos que se encontram na mesma situao dos negros, mas que no sero abrangidos por essa medida em funo, principalmente, da cor da pele.

Dessa forma, no podemos deixar de reconhecer que a representao de desfavorecidos social e educacionalmente no se restringe a uma quantia de afrodescendentes e/ou indivduos advindos da escola pblica. Ademais,

questionamos, nesse contexto, como restaria dignificada e amparada a parcela de brancos que no se v acobertada sob essa medida e, ainda, daqueles que, embora oriundos da escola particular, abdicaram de outros bens e genuinamente se sacrificaram para custear seu ensino mdio em escola particular, no intuito primordial de lograr xito no vestibular, pois sabedores da sua incapacidade de arcar com a permanncia numa universidade particular. De maneira mais clara: este outro grupo, em estando excludo dessa reserva, no estaria contrariando o que resguarda o Princpio da Igualdade? Arrazoamos que o grande problema est adstrito baixa qualidade do ensino pblico, a falta de preparo dos professores que, na maioria das vezes, so mal remunerados e fazem da sua tarefa uma carga muito pesada, descontando todas as suas frustraes naqueles alunos que nada tem a ver com seus problemas. claro que existem bons professores, mas esta no a regra, no podemos ser puritanos

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ao ponto de acreditar que o despreparo e o desrespeito no so verdades, que isso no ocorre. Alm disso, o que se dizer quanto aos parcos incentivos pesquisa e a tantas outras reas.

Da, pensamos decorrer a faceta mais importante dessa argumentao, pois no so medidas discriminatrias que precisamos. So imprescindveis, isto sim, atitudes enrgicas no fortalecimento de todo o sistema educacional, desde o Fundamental at o Ensino Mdio, do oferecimento de melhores condies de trabalho aos professores, de maior capacitao tcnica, de maior qualificao para os educadores, dentre tantas outras medidas que poderamos elencar, que perpassam o tema imprescindvel da educao.

Reportamo-nos, particularmente, a um exemplo citado por ns, daquela ONG que criou um sistema de cursinho pr-vestibular para afrodescendentes a fim de dar maior condio de acesso ao ensino superior. Frise-se, no entanto, que, muito embora seja louvvel esse intento, avaliamos que ele seria ainda melhor se no fosse determinada parcela, mas como uma medida prvia de qualificao educacional de abrangncia unificadora, sem fazer discriminao em relao, principalmente, cor de pele. Ao revs, oportunizando a todos a mesma qualidade de ensino. Sem dvida, disso que precisamos, so aes que dem a mesma oportunidade ao branco e ao negro, para que este ltimo no carregue a discriminao de inferioridade que todos os seus antepassados perpassaram. Talvez, as prprias universidades poderiam se preocupar com a oferta de condies igualitrias de acesso, no sabemos ao certo, mas preciso refletir sobre o tema.

Advertimos, como j foi observado no corpo desse trabalho, que o sistema de cotas ao acesso do ensino universitrio se constitui em uma poltica que no se coaduna com os princpios basilares do Estado Democrtico de Direito. Esta constatao vem pontualmente demonstrada quando perquirimos que, ao

estipularmos outra forma ou critrio de escolha para ingresso na universidade, que no seja o mrito do candidato via vestibular -, e que este critrio no esteja sedimentado nas qualificaes e habilidades pessoais educacionais dos candidatos, conformaria uma nova forma de discriminao. Assim posto, a instituio de novo

153

mtodo de avaliao desigualaria critrios universais em prol de parcela restritiva da populao.

De posse dessas premissas, cogente reconhecermos que a aferio da qualificao seria absurdamente desigualitria, afrontando-se, precipuamente, o carter de justia, alm de emoldurar-se os beneficirios das reservas de cotas, sob este manto, como recebidas pela sua inferioridade, em relao aos demais candidatos que foram selecionados, independente de sua cor de pele ou sua origem educacional, abstraindo-se seus mritos educacionais. Todavia, foroso o reconhecimento de que o mtodo do vestibular no perfeito e que a dificuldade apresentada significa muito mais do que isto. Em verdade, esse exame acaba medindo a qualidade do ensino oferecido aos candidatos durante toda a sua vida escolar, do sistema social e da desigualdade de oportunidades. No por acaso que o vestibular das universidades pblicas seleciona um grande nmero de estudantes que vem de escolas privadas e das classes mais abastadas, ele o reconhecimento do nosso fracasso enquanto escolha de prioridades. S que no , ao nosso sentir, por meio da estipulao desse tipo especfico de cotas que tocaremos nessas discriminaes. Repetimos: o investimento de recursos na educao faz-se fundamental contribuio da mudana dessa realidade. Por fim, nos possvel concluir que a observao do sistema de cotas ao acesso do ensino universitrio se constitui em uma poltica pblica e privada que no se coaduna com os princpios basilares da nossa Constituio, enquanto Democrtica de Direito. Alm disso, onde implantado, tem-se revelado

extremamente conturbador e gerador de polmicas no mbito do Poder Judicirio, e isso vem de encontro ao preceito maior que a igualdade reza. Portanto, conseqentemente invivel o estabelecimento das cotas exaustivamente discutidas como cerne dessa proposta, quais sejam, de acesso ao ensino superior por constituir-se, sobretudo, num afronte direto desse princpio.

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