O princpio da proibio de retrocesso e sua aplicabilidade na proteo dos direitos fundamentais A Constituio brasileira de 1988, em seu art.

5 estabelece os direitos e garantintias fundamentais, por isso, faz-se necessrio combater possveis ofensas a esses direitos, o presente resumo fala sobre o Princpio da Proibio de Retrocesso e sua aplicabilidade na proteo dos direitos fundamentais. a Constituio no representa somente uma utopia almejada pelo povo, sua tarefa no consiste apontar somente para o futuro, mas tambm em guarnecer os direitos j conquistados. No art. 5., 1., estabelce o princpio da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, o qual abarca tambm a maximizao da proteo dos direitos fundamentais. Ademais, nota-se que o disposto no art. 60, 4., IV, engendra a condio de clusula ptrea a todos os direitos fundamentais inclusive aos no inclusos no Captulo II da Constituio da Repblica e nesta perspectiva, a despeito do dispositivo em questo trazer a expresso "os direitos e garantias individuais", a interpretao adotada fruto de uma exegese extensiva. O Princpio da Proibio de Retrocesso considerado como implcito na Carta Magna e no que tange ao seu reconhecimento e aplicao, aplicado em larga escala na Europa, em pases como Portugal e Alemanha, porm no Brasil, pouco aplicado. Num Estado Democrtico de Direito, estabelecido no art. no art. 1., III, da Constituio da Repblica.A proibio de retrocesso, podemos dizer que significa uma idia de segurana jurdica, esse princpio visa proteo dos direitos fundamentais contra medidas legislativas retrocessivas, tendentes a suprimir ou restringir de forma desarrazoada esses direitos, com a perspectiva de referido art. A manifestao do retrocesso pode ocorrer na seara dos direitos fundamentais, na seara dos Direitos Sociais, dignidadade da pessoa humana, direitos trabalhistas, funo social da propriedade e funcao social do contrato por isso pode-se adotar a expressao "proibio de

retrocesso social" . Os direitos fundamentais, tratam-se de clusulas ptreas, porem o retrocesso se manifeste atrs do legislador infraconstitucional, h possibilidade de supresso ou restrio de um direito fundamental, social, pelo Poder Constituinte Reformador. Pois a proibio do retrocesso no tem carter . Caso o legislador volte atrs em suas decises, tal liberdade se encontra limitada pelo Principio da Proteo da Confiana e a nececessidade de justificar tais medidas. Deste modo, insta salientar que seu escopo limitado ao ncleo essencial dos direitos fundamentais, cerne que baliza o contedo essencial destes direitos, o qual se desrespeitado, descaracterizar o prprio direito. Por ncleo essencial, portanto, entende-se "o mnimo de essncia [do direito fundamental] garantido constitucionalmente", a fim de se evitar "esvaziamento de direitos pela ao do legislador"(5). Podemos observar que h casos em que se constanta de forma plausvel aplicao do Princpio da Proibio de Retrocesso, a exemplo do disposto no art. 114, 2., da Constituio da Repblica, que estipula a necessidade do comum acordo como pressuposto para o ajuizamento de dissdio coletivo de natureza econmica, condio imposta com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, em possvel ofensa inafastabilidade do Judicirio. Outrossim, destaca-se o preconizado no art. 83, I, da Lei 11.101/2005 (Lei de Falncia e Recuperao de Empresas), que limita a 150 salrios mnimos os crditos derivados da legislao do trabalho, restringindo a proteo e preferncia do crdito trabalhista. Com esses exemplos acima, podemos perceber que existe a possibilidade de aplicao do Princpio da Proibio de Retrocesso, que demonstre ser de grande utilidade prtica como ferramenta na busca da soluo para determinados conflitos. Cabe ao Judicirio analisar cada caso em concreto de tal sorte que os direitos fundamentais no sejam apenas fundamentais em seu

nome. Notas: O presente artigo decorre de estudos realizados junto ao grupo de iniciao cientfica "A hermenutica constitucional e a concretizao dos direitos fundamentais na ps-modernidade", coordenado pelo autor, Professor Luiz Gustavo de Andrade, na Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba), bem como fruto do trabalho de concluso de curso do tambm autor Gustavo Wiziack. (1) PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 25. (2) STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 233-234. (3) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 446. (4) VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva da lei: a causa da lei na constituio portuguesa de 1976. Porto: Porto, 1996. p. 385-386. (5) MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes. In Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2005. Apud MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 394.

Um dos maiores desafios do Estado brasileiro a manuteno dos direitos fundamentais sociais que podemos exemplificar como direitos econmicos, sociais e culturais conquistados, protegendo-os dos refluxos polticos e econmicos. A Constituicao Federal de 1988 tem por escopo a vedao da supresso ou da reduo de direitos fundamentais sociais, em nveis j alcanados e garantidos aos brasileiros.

 importante alertar o leitor, desde j: (1) que o texto no abarca a limitao do poder constitucional reformador, presente na Constituio Federal de 1988, no art. 60, 4 (clusulas ptreas); (2) que o fenmeno da proibio de retrocesso no est adstrito aos direitos fundamentais sociais, ocorrendo tambm, no Brasil, por exemplo, no direito ambiental; (3) que, embora haja outras denominaes - clusula de proibio de evoluo reacionria, regra do no-retorno da concretizao, princpio da proibio da retrogradao - adota-se aqui a denominao corrente nas doutrinas portuguesa e brasileira, isto , princpio da proibio de retrocesso social. 2. O Princpio da Proibio de Retrocesso Social O tratamento da proibio de retrocesso social encontra-se mais desenvolvido em pases como Alemanha, Itlia e Portugal. Entre estes, releva destacar Portugal, com suporte nas lies de Canotilho, para quem os direitos sociais apresentam uma dimenso subjetiva, decorrente da sua consagrao como verdadeiros direitos fundamentais e da radicao subjetiva das prestaes, instituies e garantias necessrias concretizao dos direitos reconhecidos na Constituio, isto , dos chamados direitos derivados a prestaes, justificando a sindicabilidade judicial da manuteno de seu nvel de realizao, restando qualquer tentativa de retrocesso social. Assumem, pois, a condio de verdadeiros direitos de defesa contra as medidas de natureza retrocessiva, cujo objetivo seria a sua destruio ou No Direito Nacional No Brasil, o desbravamento do princpio sob estudo atribudo a Jos Afonso da Silva, para quem as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriam normas de eficcia limitada e ligadas ao princpio programtico, que, inobstante tenham carter vinculativo e imperativo, exigem a interveno legislativa infraconstitucional para a sua concretizao, vinculam os rgos estatais e demandam uma proibio de retroceder na concretizao desses direitos. Logo, o autor reconhece indiretamente a existncia

do princpio da proibio de retrocesso social Na Jurisprudncia Brasileira O STF lanou o primeiro pronunciamento sobre a matria por meio do acrdo prolatado na ADI n 2.065-0-DF, na qual se debatia a extino do Conselho Nacional de Seguridade Social e dos Conselhos Estaduais e Municipais de Previdncia Social. No obstante o STF no tenha conhecido da ao, por maioria, por entender ter havido apenas ofensa reflexa Constituio, destaca-se o voto do relator originrio, Ministro Seplveda Pertence, que admitia a inconstitucionalidade de lei que simplesmente revogava lei anterior necessria eficcia plena de norma constitucional e reconhecia uma vedao genrica ao retrocesso social. Outras decises do STF trataram do tema da proibio de retrocesso social, como as ADIs ns 3.105-8-DF e 3.128-7-DF, o MS n 24.8751-DF e, mais recentemente, a ADI n 3.104-DF. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tambm j analisou o tema na Apelao Cvel n 70004480182, que foi objeto do RE n 617757 para o STJ. A matria mereceu anlise tambm pela 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seo Judiciria do Mato Grosso do Sul Processo n 2003.60.84.002458-7. Afirma-se, com efeito, que o princpio da proibio de retrocesso social um princpio constitucional, com carter retrospectivo, na medida em que tem por escopo a preservao de um estado de coisas j conquistado contra a sua restrio ou supresso arbitrrias. 2.5 Sede Material do Princpio O princpio tem sede material na Constituio brasileira de 1988, decorrendo dos princpios do Estado social e democrtico de direito, da dignidade da pessoa humana, da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurana jurdica e da proteo da confiana, do valor social do trabalho e da valorizao do trabalho humano. Alm disso, o princpio decorre da imposio constitucional de ampliao dos direitos fundamentais sociais, da reduo das

desigualdades sociais e da construo de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justia social. Levam-se em considerao, ainda, a tendncia do direito internacional de progressiva implementao efetiva da proteo social por parte dos Estados e o argumento de que a negao do princpio significaria que o legislador dispe do poder de livremente tomar decises, ainda que em flagrante desrespeito vontade expressa do legislador constituinte. 2.6 Contedo do Princpio O contedo do princpio da proibio de retrocesso social est centrado na possibilidade de reconhecimento do grau de vinculao do legislador aos ditames constitucionais relativos aos direitos sociais, significando que, como j afianado anteriormente, uma vez alcanado determinado grau de concretizao de uma norma constitucional definidora de direito social - aquela que descreve uma conduta, omissiva ou comissiva, a ser seguida pelo Estado e por particulares - , fica o legislador proibido de suprimir ou reduzir essa concretizao sem a criao de mecanismo equivalente ou substituto. 2.7 Proposta de Definio Prope-se que assim se exprima o princpio da proibio de retrocesso social: princpio que se encontra inserido implicitamente na Constituio brasileira de 1988, decorrendo do sistema jurdicoconstitucional, com carter retrospectivo, tendo como escopo a limitao da liberdade de conformao do legislador infraconstitucional, impedindo que este possa eliminar ou reduzir, total ou parcialmente, de forma arbitrria e sem acompanhamento de poltica substitutiva ou equivalente, o nvel de concretizao alcanado por um determinado direito fundamental social. 2.8 Objees ao Princpio O reconhecimento do princpio da proibio de retrocesso social no sistema jurdico-constitucional ptrio no est livre de objees. Listam-se aqui cinco delas:

1) centra-se na alegao de inexistncia de definio constitucional acerca do contedo do objeto dos direitos fundamentais sociais. Logo, esses direitos seriam indeterminveis sem a interveno do legislador, cuja liberdade encontraria limites apenas no princpio da confiana e na necessidade de justificao das medidas reducionistas. Contudo, a aceitao dessa concepo outorgaria ao legislador o poder de disposio do contedo essencial dos direitos fundamentais sociais, ocasionando fraude Constituio por violao prpria dignidade humana; 2) a alegada equivalncia entre retrocesso social e omisso legislativa. Sucede que, embora correlatas, no h equivalncia entre ambas, pois o retrocesso social pressupe um ato comissivo, formal, do legislador, que venha de encontro aos preceitos constitucionais. J a omisso, embora censurvel do ponto de vista jurdico-constitucional, no se trata de ato sujeito a refutao; 3) refere-se ao fato de uma norma constitucional, ao concretizar um direito social prestacional, passar a ter fora de norma constitucional, isto , ocorre a constitucionalizao do direto legal. A tese rebatida ao argumento de que h possibilidade de um processo informal de modificao da Constituio por meio da ao do legislador, que teria como justificativa a evoluo da prpria Lei Maior; 4) suposta maior fora, e, portanto, maior proteo, que seria atribuda aos direitos sociais em detrimento dos direitos de liberdade. Contrape-se a afirmao com a constatao de que a Constituio brasileira no estabelece diferenciao substancial entre os direitos fundamentais sociais e os direitos de liberdade, conferindo a ambos a mesma proteo; e 5) refere-se ao carter relativo do princpio em face da realidade ftica. A concretizao legislativa dos direitos fundamentais sociais no pode dissociar-se da realidade. Assim, o princpio da proibio de retrocesso social no absoluto, podendo ser, inclusive, objeto de ponderao. Dessa ponderao estar excluda, em regra, a possibilidade de integral supresso da regulamentao infraconstitucional de um direito fundamental social ou de uma garantia constitucional relacionada com a manuteno desse direito. Porm, para alm desse ncleo essencial do princpio admitida a

alterao do grau de concretizao legislativa. 3. Consideraes Finais Aps uma brevssima leitura doutrinria e jurisprudencial do princpio da proibio de retrocesso social, facilmente se constata a residncia implcita dele no sistema jurdico-constitucional brasileiro. As objees existncia e aplicao do princpio devem ser rechaadas pelos motivos j expostos. Mas aqui, ao final, cabe alertar que, como princpio que , a proibio de retrocesso social no absoluta, sendo sempre passvel de ponderao. Significa dizer que, em determinadas situaes fticas, ser admissvel que outros princpios venham a prevalecer sobre o princpio da proibio de retrocesso social, desde que observado o ncleo essencial dele, que veda ao legislador a supresso pura e simples da concretizao de norma constitucional que permita a fruio, pelo indivduo, de um direito fundamental social, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatrios. Como exemplo sobre o fornecimento de energia eltrica servio essencial, indispensvel vida e sade das pessoas e, portanto, no pode ser interrompido como forma de pressionar consumidor em dbito. O entendimento da 21 Cmara Cvel do TJRS. Aceitar a possibilidade de corte de energia eltrica implica flagrante retrocesso ao direito do consumidor, consagrado a nvel constitucional, afirmou o Desembargador Francisco Jos Moesch, relator do recurso interposto no TJ. Para o relator, Desembargador Francisco Jos Moesch, o corte de luz um meio de cobrana que constrange o usurio do servio. Enfatizou que os rgos pblicos e suas concessionrias ou permissionrias esto submetidos ao Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que determina o contnuo fornecimento dos servios essenciais. Portanto, desde a edio dessa norma, h controvrsia sobre a possibilidade de corte sistemtico ou imediato do fornecimento de servios tipicamente pblicos como forma de cobrana de crditos.

O magistrado afirmou que o direito de proteo ao consumidor clusula ptrea da Constituio Federal (art. 5, inciso XXXII), o que d ao Direito do Consumidor status de Direito Constitucional. Concluiu que qualquer norma infraconstitucional a ofender os direitos consagrados pelo CDC est ferindo, consequentemente, a Constituio. A respeito da prestao do servio, observou que no se quer dizer que deva ser gratuito. [...] Se o consumidor est em dbito, dispe o fornecedor de todos os instrumentos legais para pleite-lo, sem que seja necessrio proceder ao corte do fornecimento. Proibio de retrocesso Na avaliao do relator, a Lei da Concesso de Servio Pblico (Lei n 8.987/95), ao afirmar que a interrupo por inadimplncia no caracteriza descontinuidade do servio, est praticando verdadeiro retrocesso ao direito bsico do consumidor. Finalizando, lembrou que o princpio da proibio de retrocesso veda que norma posterior venha a desconstituir qualquer garantia constitucional. Antecipao de tutela O Desembargador Moesch entendeu estarem presentes os requisitos para antecipao de tutela. Afirmou que no pode haver suspenso ilegal de servio pblico, essencial e urgente. Considerou existir ainda possibilidade de dano de difcil reparao, pois qualquer pessoa necessita de energia eltrica para manter uma vida digna e saudvel. A deciso do dia 4/11. Acompanharam o voto do relator a Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro e o Desembargador Genaro Jos Baroni Borges. A PROTEO JURIDICA DO MEIO AMBIENTE LUZ DA CONSTITUIO Percebe-se a importncia do estudo das normas constitucionais pertinentes temtica, pois um dos grandes desafios da atualidade a proteo jurdica ambiental, visto que a espcie humana e outros tipos de vida correm o risco de serem extintas.

Texto enviado ao JurisWay em 6/6/2010. Indique aos amigos A PROTEO JURIDICA DO MEIO AMBIENTE LUZ DA CONSTITUIO fato que o homem por muito tempo tem revelado preocupao com o meio ambiente, pois este est estritamente ligado histria das civilizaes e que por vezes o desequilbrio ambiental gerou guerras por reas mais prsperas, fazendo com que o homem tivesse um domnio ilimitado da natureza ocasionando a degradao ambiental. Certo que, diante de tal quadro, propostas e mais propostas surgiram com o fim de solucionar o problema ambiental, abrangendo aspectos fsicos e polticos. A legislao brasileira, por exemplo, e mais especificamente no art. 225 da CF, considera o meio ambiente um direito fundamental, dispondo que: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Extrai-se da anlise de tal artigo que o meio ambiente tratado como sendo um bem a ser protegido constitucionalmente, sendo um bem de uso comum do povo e necessrio sadia qualidade de vida, ou seja, todos tm o direito e o dever de usufruir e proteger os recursos naturais inerentes ao meio ambiente. Sendo assim, representa a interao da sociedade e do Estado, corporificando a participao democrtica nas questes ambientais, justificando o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e, conseqentemente, a prpria vida. V-se, portanto, que a norma busca resguardar a qualidade do meio ambiente em funo da qualidade de vida. Posto isto, percebe-se a importncia do estudo das normas

constitucionais pertinentes temtica, pois um dos grandes desafios da atualidade a proteo jurdica ambiental, visto que a espcie humana e outros tipos de vida correm o risco de serem extintas. fato que a compreenso do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito e da teoria dos direitos fundamentais tornam-se imprescindveis para uma proteo jurdica ambiental efetiva e mais ampla. Conforme nos ensina Terence Trennepohl, Inovando brilhantemente, a nossa Carta Magna trouxe um captulo especifico sobre o assunto, voltado inteiramente ao meio ambiente, definindo-o como sendo direito de todos e lhe d a natureza de bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, incumbindo ao poder pblico e coletividade o dever de zelar e preservar para que as prximas geraes faam bom uso e usufruam livremente de um meio ambiente equilibrado (TRENNEPOHL, Terence. Direito Ambiental. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2008). Carlos Alberto Molinaro, em sua obra Direito Ambiental: Proibio de Retrocesso discorre que o meio ambiente, ademais de ser, sujeito de direito revela-se ainda como um bem juridicamente tutelado. (MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: Proibio de Retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007). Feitas as consideraes, temos que a relevncia do tema em comento reside na preocupao mundial com a defesa do meio ambiente e com os constantes debates jurdicos acerca das conseqncias oriundas do desequilbrio ambiental que provoca a modificao do quadro histrico, visto que cada vez mais constante o desaparecimento de culturas, estabelecimento de regras, extino de espcies e o massacre da populao mundial. Essas conseqncias refletem o profundo desrespeito aos limites do desenvolvimento e a natureza. LEI COMPLEMENTAR N. 135/2010: INELEGIBILIDADE E PRESUNO DE INOCNCIA Trata-se de uma singela contribuio ao estudo do Direito Eleitoral/Constitucional, demonstrando, em breves linhas, alguns

aspectos relevantes sobre a Lei Complementar n. 135/2010 Texto enviado ao JurisWay em 28/7/2010. Indique aos amigos 1 Introduo A Lei Complementar n 135/2010, recentemente aprovada, criou hipteses de inelegibilidade eleitoral que visam proteger a probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato. Com essa bandeira, referida lei reacendeu em muitos a esperana de diminuio no nmero de polticos desonestos e aptos a causar imensurveis danos ao errio. Entretanto, no intuito de preservar a moralidade poltico-representativa, notrio que a citada lei relativizou o princpio da presuno de inocncia (artigo 5, inciso LVII, CRFB), j que pretende privar o cidado do exerccio da capacidade eleitoral passiva, sem que, contra ele, haja condenao irrecorrvel. Sendo assim, o presente artigo tem como escopo expor alguns aspectos elementares a fim de que possamos sopesar o que enfim deve prevalecer: a moralidade poltico-representativa, que para os defensores desta lei se efetiva atravs de novas (e duvidosas) hipteses de inelegibilidade ou o princpio da presuno de inocncia. 2 Inelegibilidade e Presuno de Inocncia Conforme expe o mestre Agassiz Almeida Filho, a imposio de hipteses de inelegibilidade eleitoral decorrncia da necessidade de submeter aqueles que pretendem disputar cargo eletivo ao crivo do princpio da moralidade poltico-representativa.[i] Entretanto, mesmo sabendo que, do ponto de vista tico e moralizador, extremamente louvvel a atitude daqueles que

pretendem evitar a candidatura dos que no possuem conduta pessoal ou profissional compatvel com a moralidade polticorepresentativa, no h como defender uma lei que, guisa de moralizar a poltica, ofende Direitos e Garantias Fundamentais, ou seja, que com o escopo de preservar a moralidade, limita o exerccio de direitos (capacidade eleitoral passiva) antes do definitivo e irreformvel trnsito em julgado. Ora, o princpio da presuno de inocncia (uma das mais importantes garantias constitucionais, pois, atravs dela, o acusado deixa de ser um mero objeto do processo, passando a ser sujeito de direitos dentro da relao processual[ii]), que deita razes no direito romano e que teve previso expressa na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado[iii], no pode, em absoluto, sufragar diante de uma lei flagrantemente inconstitucional que, cedendo ao clamor da opinio pblica (que, justia seja feita, se encontra cansada de polticos corruptos e desonestos), relativiza uma das mais valiosas conquistas do nosso Estado Democrtico de Direito[iv]. Nesse sentido, nosso Tribunal Excelso j se manifestou em favor da preservao do princpio da Presuno de Inocncia ao julgar improcedente a ADPF 144/DF, protocolada pela AMB (solicitando a definio de critrios para indeferimento de candidaturas daqueles que respondessem a processo crime ou por improbidade administrativa). Como relator desta ADPF, o Ministro Celso de Mello esclareceu que a presuno de inocncia, legitimada pela idia democrtica, tem prevalecido, ao longo de seu virtuoso itinerrio histrico, no contexto das sociedades civilizadas, como valor fundamental e exigncia bsica de respeito dignidade da pessoa humana. Ao seu turno, no mesmo julgamento, a Ministra Carmem Lcia complementou dizendo que, ao se permitir o veto a candidato processado sem sentena transitada em julgado, estaria transgredindo ao princpio da segurana jurdica. Alm disso, de se acrescentar, complementando as palavras da eminente Ministra, que alm da transgresso ao princpio da segurana jurdica, referida lei ofende tambm o princpio da

vedao do retrocesso social, ao passo que, ao ofender a presuno de inocncia, transgride o ncleo essencial de direito social j realizado e efetivado, constitucionalmente garantido ao longo dos tempos.[v] Sendo assim, apesar de se tratar de lei com manifesto escopo tico e moralizador, torna se impossvel postular pela sua plena constitucionalidade, j que esta ofende diametralmente o princpio da segurana jurdica e o da vedao ao retrocesso social. 3 Concluso Apesar de se tratar de lei com valioso intuito tico e moralizador, a Lei Complementar n 135/2010 relativiza uma das mais valiosas conquistas do nosso Estado Democrtico de Direito, ao passo que pretende privar o cidado do exerccio da capacidade eleitoral passiva, sem que, contra ele, haja condenao irrecorrvel. Desta forma, diante da plena inconstitucionalidade contida em seus postulados, cabe aos lesados questionarem a sua aplicao, guisa de preservarmos o princpio da segurana jurdica e o da vedao do retrocesso social. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIO CIDAD.

INTRODUO O presente trabalho visa expor de forma suscinta, dotado de clareza e comunicabilidade adequada, uma minuciosa reflexo sobre um dos princpios que sustentam o Direito Positivo Brasileiro, denominado dignidade da pessoa humana.

Relato, de forma peremptria a amplitude do referido princpio em aferio, pois em um eventual desrespeito aos direitos

constitucionais e infra-constitucionais, o corolrio dessa conduta tambm a violao ao princpio em estudo.

Assim, a dignidade da pessoa humana deve, obrigatoriamente, concatenar-se com todas as espcies legislativas , visto que, a gide do sistema jurdico.

DESENVOLVIMENTO

Preliminarmente, conveniente se faz saber o que se deve entender por dignidade. No sentido comum, dignidade a qualidade moral que infunde respeito. Trasladando para o mundo jurdico, podemos associar tal princpio a respeitabilidade, desideranto toda e qualquer pessoa. Em assonncia com a lio sempre precisa de Novelino, cumpre elucidar que o dever de respeito impede a realizao de atividades prejudiciais dignidade. Isto posto, para que uma pessoa tenha condies de viver, no aspecto genrico, mister uma conjugao de bases indispensveis sua existncia. necessrio, precipuamente pilares democrticos, para que o princpio da dignidade da pessoa humana possa abranger os seus respectivos destinatrios. Em primeiro plano, o princpio da dignidade est insculpido no Manto Sagrado Constitucional, em seu art. 1, III, como um dos valores e princpios bsicos de um Estado Constitucional Democrtico de Direito. Aduz a nossa Carta Magna que: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel

dos Estados e Minicpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a Soberania; II a cidadania; III a Dignidade da Pessoa Humana; IV os Valores Sociais do Trabalho e da Livre iniciativa; V o Pluralismo Poltico. Ademais, o princpio de maior relevo da Ordem JurdicaConstitucional, pois est enunciado na Lei bsica que estabelece o regime poltico e social de um pas. Logo, no dizer sempre expressivo de Novelino, uma das conseqncias da consagrao da dignidade humana no texto constitucional o reconhecimento de que a pessoa no simplesmente um reflexo da Ordem Jurdica, mas, ao contrrio, deve construir o seu objetivo supremo, sendo que na relao entre o indivduo e o estado deve haver sempre uma presuno a favor do ser humano e de sua personalidade. de ser relevado que o referido princpio est correlacionado com os direitos sociais, pois estes, tem o escopo de garantir aos indivduos condies materiais tidas como imprescindveis para o pleno gozo dos seus direitos, por isso tendem a exigir do estado intervenes na ordem social segundo critrios de justia distributivas. Nesse norte, partimos do princpio de que, incumbe aos poderes pblicos melhorar a vida humana, evitando tiranias, arbtrios, injustias e abusos de poder. Destarte, est dentro do princpio da dignidade da pessoa humana, direitos sociais como: educao, sade, trabalho, moradia, lazer, alimentao, segurana, dentre outros. Assim, intrnseco dignidade da pessoa humana est, as competncias administrativas comum, que so encargos, responsabilidades que cabe a todos os entes que compe a

Federao Brasileira cumprir com presteza. Preleciona, por sua vez, Novelino que a dignidade em si no um direito, mas um atributo inerente a todo ser humano, independente de sua origem, sexo, idade, condio social ou qualquer outro requisito (Op. Cit., p. 348). Em virtude do que foi mencionado, todo cidado, quer seja pobre, quer seja rico, preto ou branco, detm direitos certificados como indispensveis agasalhados na Constituio Brasileira de 1988. Trata-se, ento, do necessrio ao mnimo para uma existncia digna. Desse modo, vislumbra-se que so inequvocos os Direitos e Garantias Fundamentais estatudos na Constituio Federal. No se tratam de prerrogativas de cunho inexpugnveis, mas do mnimo ligado prpria natureza humana que proporcione o bsico para viver, conforme retromencionado. Outrossim, no possuem carter inexecutvel, muito menos inoperante, mas de um atributo compatvel com o ser humano. Roborando, colha-se, sobre o assunto, a lio do eminente Professor ALEXANDRE DE MORAES: A dignidade da pessoa humana concede unidade aos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo inerentes s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e nao, em detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente. impretervel salientar, que a alimentao, educao, segurana, moradia, trabalho, lazer e demais outros, so compartimentos do princpio em anlise, pois qualquer violao ou desrespeito aos Direitos Sociais e Fundamentais, fulminaria a dignidade da pessoa humana.

Extrai-se do esclio de LUIS ROBERTO BARROSO, que o ncleo material elementar da dignidade da pessoa humana composto do mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade (Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direitos Constitucional Brasileiro, p, 51). Convm ressaltar, que o ser humano no pode ficar submetido regimes despticos e tiranos, pois em tais, no so preservados Direitos e prerrogativas inerentes ao homem. Desse modo, Direitos Humanos so garantias que no so normatizadas. Caso sejam positivadas, sero denominadas Direitos Fundamentais. guisa de exemplo, podemos citar um Direito Social Fundamental. A supresso de um direito educao de qualidade, resultaria em uma imploso da sociedade, de modo que, promover a educao fomentar o progresso. Nesse sentido, como leciona Victor Hugo, quando se abre uma escola, fecha-se uma priso. Adentrando perfunctoriamente na esfera penal, nitidamente visvel a pocilga em que os reclusos, detentos e presos provisrios esto compelidos a permanecer, em virtude da prtica de infraes penais. Malgrado algumas penitencirias serem de segurana mxima, a ressocializao de 1/ (um por cento) dos que ingressam na universidade do crime. A dignidade da pessoa humana deve ser velada no sistema penal brasileiro, posto que, infratores so humanos, e tem direito de defesa, e de ficar neutralizado em um lugar digno de cumprir um pena. Por todos os argumentos apresentados acerca do tema em apreo, sabe-se que a Constituio Brasileira de 1988 preconiza um Estado Democrtico de Direito, que destina-se a assegurar o exerccio de determinados valores supremos. Nessa esteira, deve-se dizer que a dignidade da pessoa humana , iniludivelmente, um degrau essencial para um pas Democrtico. Nesse vrtice, cabe, por oportuno, destacar a lio de NELSON

NERY a respeito da dignidade da pessoa humana que o fundamento axiolgico do direito; a razo de ser da proteo fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro. Tenha-se presente, que a dignidade da pessoa humana um princpio fundamental, isto , o bem-jurdico ou direito mais importante que ns temos na Ordem Constitucional, em virtude de um instrumento garantidor das liberdades, denominado Estado Democrtico de Direito. No que pertine a dignidade da pessoa humana, vale lembrar a ensinana de ALESSANDRO DESSIMONI ressaltando que este fundamento dever ser entendido como o embasamento do Estado, como os valores primordiais que em momento algum podero ser colocados de lado, sob pena de estarmos diante de infraes constitucionais. CONCLUSO

Por derradeiro, enfatiza-se que o Cdigo Civil (Lei 10.406/02), como um tecido normativo das relaes privadas, deve obrigatoriamente ser interpretado luz da Constituio da Repblica de 1988, mormente o direito contratual brasileiro, pois alm de conter transaes de carter econmico, deve estar sempre atento a promoo do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, da CF/88). Expositis, o princpio da dignidade da pessoa humana deve incidir em todos os passos de uma sociedade. Por conseguinte, a Carta poltica de 1988, por ser o documento da consolidao da democracia, igualdade e justia social, assegura de forma peremptria, que a dignidade humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil e que todo o poder emana do povo. Em sntese, um valor alicerante de qualquer ente federativo, pois a Constituio a base de todo o ordenamento jurdico ptrio, visto que adota-se, no Brasil, o sistema piramidal das normas jurdicas,

difundido pelo jurista Hans Kelsen, baluarte do positivismo no sculo pretrito. 4. Bibliografia ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto G. Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. 607 p. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. 427 p. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. 808 p. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. 539 p. CAUPERS, Joo. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a constituio. Lisboa: Almedina, 1985. 211 p. DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 324 p. MARTINS, Patrcia do Couto Villela Abbud. A proibio do retrocesso social como fenmeno jurdico. In: GARCIA, Emerson (Coord.). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 379-424. MENDONA, Jos Vicente dos Santos. Vedao do retrocesso: o que e como perder o medo. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. XII. p. 205-236. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. 356 p. T. II QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos

fundamentais sociais: princpios dogmticos e prtica jurisprudencial. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. 159 p. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 493 p. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. 319 p. O princpio em questo traz segurana jurdica para a sociedade quanto aos direitos sociais, impedindo que as trs funes do Estado extingam ou suprimam direitos j conferidos pela Constituio Federal sem que sejam substitudos ou majorados. Texto enviado ao JurisWay em 18/8/2011. Direitos Sociais e o princpio da Proibio do Retrocesso Social Analisar a proteo dos direitos fundamentais no Brasil certamente deve ocorrer com base em uma anlise sistemtica do direito constitucional ptrio. Isso significa que a proteo dos direitos sociais deve dar-se tambm conforme o direito adquirido, e contra medidas restritivas aos direitos fundamentais. A preservao do ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais deve certamente preservar as conquistas existentes, tanto pela concretizao normativa como pelos novos posicionamentos jurisprudenciais. A nosso ver, o conceito que mais se encaixa ao princpio da proibio do retrocesso social, que tambm pode ser usado como objetivo, numa sntese de conceitos divulgados por Ingo Sarlet, JJ Gomes Canotilho, entre outros, o princpio garantidor do progresso adquirido pela sociedade durante os perodos de mudanas e transformaes. A ideia da proibio do retrocesso legal est diretamente ligada ao pensamento do constitucionalismo dirigente (CANOTILHO) que estabelece as tarefas de ao futura ao Estado e sociedade com a finalidade de dar maior alcance aos direitos sociais e diminuir as desigualdades. Em razo disso tanto a legislao como as decises judiciais no podem abandonar os avanos que se deram ao longo desses anos de aplicao do direito constitucional com a finalidade de concretizar os direitos fundamentais. Mais uma vez, vemos os ensinamentos e exemplos de Canotilho (2006, p. 177):

Neste sentido se fala tambm de clusulas de proibio de evoluo reaccionria ou de retrocesso social (ex. consagradas legalmente as prestaes de assistncia social, o legislador no pode elimin-las posteriormente sem alternativas ou compensaes <>; reconhecido, atravs de lei, o subsdio de desemprego como dimenso do direito ao trabalho, no pode o legislador extinguir este direito, violando o ncleo essencial do direito social constitucionalmente protegido) Significa dizer que o princpio da proibio do retrocesso social confere aos direitos fundamentais, em especial aos sociais, estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Poltica, proibindo o Estado de alterar, quer seja por mera liberalidade, ou como escusa de realizao dos direitos sociais. A estabilidade a qual nos referimos, no pretende tornar a Constituio e as normas infraconstitucionais imutveis, mas dar segurana jurdica e assegurar que se um direito for alterado, que passe por um longo processo de analise para que venha beneficiar seus destinatrios. Considerando que vivemos num Estado onde segurana jurdica quase que se limita s relaes contratuais, devemos ter em mente que a segurana uma medida contra aes retrocessivas do Estado, ignorando os direitos adquiridos, deveramos entender os direitos sociais como irredutveis, passiveis somente de modificaes que aumentassem seu alcance, neste contexto Sarlet bem diz: [...] a segurana jurdica, na sua dimenso objetiva, exige um patamar mnimo de continuidade do (e, no nosso sentir, tambm no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteo da confiana do cidado nesta continuidade da ordem jurdica no sentido de uma segurana individual das suas prprias posies jurdicas . Probe-se, ou melhor dizendo, limita-se a liberdade do legislador de extinguir total ou parcialmente, de modo arbitrrio um direito sem a criao de outro equivalente. A proibio do retrocesso social um princpio que vem sendo aplicado em vrias reas do direito, e que deve ter especial aproveitamento na rea dos direitos fundamentais. Vejamos por exemplo sua aplicao vendando a no aplicao do Cdigo de Defesa do consumidor:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. NO CONHECIMENTO. 1. O princpio da defesa do consumidor se aplica a todo o captulo constitucional da atividade econmica. 2. Afastamse as normas especiais do Cdigo Brasileiro da Aeronutica e da Conveno de Varsvia quando implicarem retrocesso social ou vilipndio aos direitos assegurados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. No cabe discutir, na instncia extraordinria, sobre a correta aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ou sobre a incidncia, no caso concreto, de especficas normas de consumo veiculadas em legislao especial sobre o transporte areo internacional. Ofensa indireta Constituio de Repblica. 4. Recurso no conhecido. (RE 351750 / RJ - RIO DE JANEIRO,Relator(a): Min. MARCO AURLIO Relator(a) p/ Acrdo: Min. CARLOS BRITTO, Julgamento: 17/03/2009 rgo Julgador: Primeira Turma) A tese a mesma na rea de direitos fundamentais. Houveram conquistas ao longo desses anos e essas conquistas no podem ser desconsideradas. Muitos questionam a vedao ao retrocesso social em razo de o mesmo no estar previsto expressamente na Constituio brasileira, mas como j dissemos, trata-se de princpio implcito que no pode ser ignorado e que inclusive os tribunais j vm aplicando. Cuida-se de uma construo jurdica alicerada nos preceitos da Constituio Federal de 1988 que, tendo em vista a dinmica do processo social e a inconvenincia de uma petrificao do ordenamento jurdico, principalmente, com vistas a atender as diversas e cada vez mais complexas demandas sociais, inviabiliza, de pronto, uma noo absolutizada do princpio da proibio do retrocesso social. Este retrocesso, todavia, ser sempre prima facie inconstitucional, carecendo de uma justificativa constitucionalmente adequada e que atenda ao princpio da proporcionalidade necessrio, adequado e razovel sob pena de ser impugnado em sede de controle de constitucionalidade, (FUHRMANN E SOUZA).

Como verificamos essa ideia de proibio do retrocesso social faz parte da base do Estado Social. A questo da aplicao da reserva do possvel sem critrios concretos e justificadores para limitar a efetivao dos direitos sociais pode significar sim uma afronta ao princpio de vedao ao retrocesso social. Outro aspecto do princpio da proibio do retrocesso social o conflito com o princpio da reserva do possvel. Sabemos que o Estado s pode dar aquilo que no lhe prejudicar financeiramente, que lhe possibilitar continuar prestando servios, este a reserva do possvel, mas ento, como o Estado prev direitos de ordem fundamental que no poder cumprir por inexistncia de verbas? A reserva do possvel traduz a necessidade de normatizar, executar e julgar somente o que os cofres pblicos podem oferecer, ou seja, o Estado deve evitar a elaborao de leis que garantam ao povo direitos que no podero ser efetivados, fazendo com que a maquina judiciria seja acionada a fim de obrig-lo a liberar proventos. [...] o argumento da reserva do possvel somente deve ser acolhido se o Poder Pblico demonstrar suficientemente que a deciso causar mais danos do que vantagens efetivao de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o nus da prova de que no h recursos para realizar os direitos sociais do Poder Pblico. ele quem deve trazer para os autos os elementos oramentrios e financeiros capazes de justificar eventualmente, a no-efetivao do direito fundamental(MARMELSTEIN, 2008). O princpio em questo vem vincular o direito economia, proporcionando uma parceria que por vezes age to somente como desculpa de no adimplncia dos direitos assegurados ao povo por lei. DESRESPEITO CONSTITUIO MODALIDADES DE COMPORTAMENTO INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao

concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em consequencia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhes imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non prestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade politico-juridica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min Celso de Mello) Ningum obrigado a coisas impossveis; o Estado no pode e nem deve distribuir verbas sem antes pensar nas despesas j previstas, seria o mesmo que suprir uma necessidade e gerar outra, fato que impossibilita o crescimento ptrio. Deve-se assumir a limitao financeira existente, atentando para que o princpio da reserva do possvel no se torne mero argumento judicial para no cumprir com sua funo, sem elementos concretos que justifiquem sua deciso de no aplicar o disposto em lei. A reserva do possvel no pode ser usada como desculpa para o no cumprimento das normas. Frente proibio do retrocesso social no podemos aceitar este comportamento estatal, devemos nos valer dos meios hbeis (mandado de injuno, por exemplo) para requerer que nossos direitos, garantidos pela Carta Poltica tornemse efetivos, exigindo a criao de leis complementadoras dos dispositivos com eficcia limitada; e que os rgos executivos no se omitam, permanecendo no campo das promessas eleitorais e no executando as ordens emanadas do legislativo; assim como dever o judicirio tomar as medidas cabveis para que o cumprimento seja efetivo e eficaz, tudo sem ultrapassar as barreiras de autonomia das funes estatais. Sumrio: Introduo. 2 Desenvolvimento; 2.1- Abordagem constitucional; 2.2 conceito de famlia e homossexualismo; 2.3 a

unio homoafetiva no direito brasileiro e no direito comparado; 2.31 No direito brasileiro; 2.3.2 No direito comparado; 2.4 A democratizao do direito de famlia no Brasil; 2.5 Sociedade de fato e esforo comum: aspectos da dificuldade probatria; 2.5.1 Analogia entre unio estvel e unio homossexual: direito meao ou herana? Consideraes finais; Referencias Bibliogrficas. 1 INTRODUO O presente trabalho prope, em seu trajeto, uma reflexo acerca da famlia e de possveis dilogos que este campo de estudos estabelece com o Direito, desde a sua constituio, que passou por diversas transformaes, determinadas pelos costumes, poltica, economia, valores sociais e morais vigentes em cada lugar e em determinado perodo. Se antes sequer se abordava o tema referente opo sexual, o argumento central que direcionou a escolha deste projeto esteve, no princpio, intimamente relacionado com o avano de uma cultura e das suas influncias sobre a vida cotidiana das pessoas enquanto membros de uma coletividade. Com a evoluo dos costumes e a mudana dos valores, dos conceitos de moral e de pudor, a questo da homossexualidade deixou de ser assunto proibido e hoje enfrentado abertamente, sendo retratado no cinema, nas novelas, na mdia como um todo. A ttulo de exemplo, vale apenas citar que a nossa teledramaturgia vem constantemente tratando da unio homoafetiva em suas sinopses. Como a novela Tanto na terra como no cu de Dias Gomes em 1970, o Rebu de Brulio Pedroso 1974, e mais recentemente Mulheres apaixonadas em 2003 e a Favorita em 2008. No podem mais serem desconsideradas as tendncias que apontam em direo superao de fronteiras histricas, ainda mais que se verifica que a homossexualidade existe desde que o mundo mundo. Nas culturas ocidentais contemporneas, marcada por um estigma, renegando marginalidade aqueles que no tm preferncias sexuais dentro de determinados padres de estrita moralidade. A sociedade h tempos ensaia um debate amplo, coletivo, acerca do presente assunto. Por questes menores tais debates se restringem a meros murmrios, sem a devida ampliao, por questes religiosas e at mesmo com demasiada importncia s

conseqncias que, inevitavelmente, iam surgir acompanhadas de possveis retaliaes sociais. O intento maior deste trabalho difundir tal imprescindvel discusso, proporcionando elementos aptos a causar uma reflexo social que h muito se espera, sob tudo no aspecto jurdico-social, buscando-se, luz de uma interpretao conforme a constituio, subsdios bastantes para se apurar o enquadramento legal que deve ser dado homossexualidade e suas repercusses. Com base em todo o arcabouo legal, doutrina e jurisprudncia, em especial a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, pretende-se traar um paralelo entre os anseios da sociedade e a no correspondncia expressa da lei. Entre acasos, indeterminaes e complexidades, pesquisar as interaes entre legislao e cincia e de como o homem do conhecimento afetado ou conduzido em seus rumos existenciais, um terreno minado pelas crescentes possibilidades interpretativas. Ora pelos modernos avanos e efeitos tecnolgicos, ora pela amplitude de variveis emocionais recorrentes, um trajeto que todos ns, deterministicamente, temos que percorrer. Ter-se- a preocupao de elencar opinies convergentes e divergentes, para que se possa construir juzo de valor capaz de demonstrar que tnue a linha que separa a hermenutica constitucional vigente, comprometida com a importncia da entidade familiar e com direitos e garantias individuais, e o clamor social a respeito do reconhecimento da unio homoafetiva pelo Estado. Busca-se neste artigo tornar inequvoca a necessidade de equiparao dos relacionamentos homoafetivos s unies estveis, reconhecendo-se aos companheiros participantes desta modalidade de relacionamento, entre outros, os direitos adoo e sucesso. 2 DESENVOLVIMENTO 2.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL O presente tema abordado amplamente constitucional, eis que o princpio que orienta o nosso ordenamento jurdico o da dignidade da pessoa humana. A Constituio Federal de 1988, trs em seu prembulo a proteo dos direitos sociais e individuais, os princpios da igualdade e da liberdade, de modo a assegurar aos cidados uma sociedade livre de preconceitos por motivo de origem, raa, sexo ou idade, vedando, desta forma, qualquer tipo de discriminao, a fim de que alcancemos uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

A sociedade fraterna busca a convivncia harmoniosa entre os seus integrantes, para que possa colaborar com os necessitados e excludos, dando proteo s minorias, objetivando, assim, uma sociedade inclusiva. Uma sociedade pluralista aquela que aceita e respeita a diversidade, no se limitando ao conceito de Famlia baseado somente no casamento. Atualmente, a pluralidade e diversidade familiar existentes no Brasil so protegidas e amparadas pela Constituio. Portanto, a aceitao da pluralidade de entidades familiares, inclusive daquelas que no foram previstas expressamente pelo texto constitucional, fazem parte de um Estado democrtico de direito. E uma sociedade sem preconceitos, no pode admitir qualquer tipo de discriminao, nem mesmo de orientao sexual, eis que o texto constitucional ao incluir as diversidades de entidades familiares no fundadas no casamento, como as famlias monoparentais e a unio estvel, demonstrou que o conceito aberto de famlia no permite que o preconceito venha a excluir da proteo jurdica este ncleo basilar da sociedade. Certo que no h em nosso Ordenamento Jurdico lei que preveja a unio homoafetiva como entidade familiar, existe, portanto, uma omisso por parte do legislador e nem por isso o juiz pode se furtar de sentenciar alegando lacuna na lei. Assim, deve-se buscar os princpios constitucionais que impem o respeito dignidade e asseguram o direito liberdade e igualdade, permitindo que o magistrado, ao interpret-los, atenda aos fins sociais a que a lei se dirige. Neste momento, cabe ressalvar que a Constituio Federal Brasileira, outorgada em 1988 preceitua, no artigo 3., incisos I e IV, que so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a promoo do bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Tornou-se comum no Brasil a figura da sociedade de fato caracterizada pela convivncia entre pessoas com o nimo de formar famlia. A evoluo conceitual (e legislativa) sobre o tema foi bastante lenta. Nunca foi crime o concubinato, mas a nossa legislao costumava desprez-lo. O ordenamento jurdico ptrio no reconhecia (hipocritamente) a famlia havida fora do casamento. A Constituio Federal de 1988 veio sepultar de uma vez a celeuma,

reconhecendo como entidade familiar, passvel de proteo estatal a unio estvel homem e mulher (artigo 226 3). A matria foi regulamentada pela Lei n 8971, de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei n 9278, de 10 de maio de 1996. Sobre esse mesmo prisma, fundamental tambm, entender que a diversidade de sexos no conditio sine qua non para a percepo conceitual da famlia. O principal fator de formao a afetividade. E a prpria interpretao histrica nos prova isso. O fato que a Carta Poltica de 1988 reafirmou como laico o Estado brasileiro, separado da Igreja Catlica desde a Proclamao da Republica em 1891. Mas a lacuna legislativa permanece, contrariando o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana, consagrados no artigo 1, III e tem colocado muitas pessoas, que mantm com outrem do mesmo sexo uma relao, no s de afetividade, mas tambm de vida comum, numa situao de total desamparo, configurando assim, uma veemente injustia. Independentemente de reconhecer ou no a unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, faz-se necessrio a discusso sobre possveis solues jurdicas a serem propostas para fins patrimoniais. Embora, o Estado no reconhea legalmente a unio homoafetiva, notrio que, diversas vezes, esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimnio comum construdo pelos companheiros. O direito no regula sentimentos, entretanto pode e deve regular as conseqncias que advm das relaes sentimentais entre pessoas. Fala-se assim, de pessoas, sem se fazer qualquer distino de sexo. Tais relacionamentos podem se refletir nos mais diversos campos do Direito, tal como o obrigacional e o familiar. A Constituio Federal de 1988, embora no se possa negar a sua postura democrtica, excluiu as unies homossexuais da configurao de entidade familiar. Mesmo com os avanos constitucionais, ao conferir status familiar s unies estveis, promoveu restries a homossexualidade. A constituio liberta uma parcela social (os companheiros) ao lhe incluir no processo polticosocial como ente merecedor de tutela, mas oprime outros (os homossexuais) ao confirmar a sua excluso, por meio da exigncia

da diversidade de sexos para a caracterizao da unio estvel. No projeto esto previstas as possibilidades de pactuao de deveres, impedimentos e obrigaes, contendo disposies de carter patrimonial. Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucesso, de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto no registrar outro contrato), benefcios previdencirios, direitos de curatela, impenhorabilidade da residncia, direito de nacionalidade em caso de estrangeiros, possibilidade de declarao no imposto de renda e composio da renda para compra ou aluguel de imvel. Observa-se que no h pressuposto da existncia de uma relao afetiva ou homossexual entre os parceiros; entretanto autorizam que somente podem contratar pessoas solteiras, vivas ou divorciadas (inc. I do 1 do art. 1) e impede a alterao do estado civil durante sua vigncia, proibindo o casamento, ao gerar novo impedimento no elencado no art. 183 do CC. Nitidamente est protegendo as relaes homossexuais e criando um vnculo jurdico entre ambos geradores de efeitos pessoais alm dos patrimoniais, no podendo enquadr-lo exclusivamente no campo obrigacional. Os princpios constitucionais condicionam e orientam a compreenso de todo o ordenamento jurdico, quer para a elaborao de novas normas, quer para a sua aplicao e integrao. Deduz-se, assim, que so revestidos de tamanha importncia, que lhes conferida fora de lei. o caso dos princpios da isonomia, da intimidade e da liberdade. Promove-se, ento, o entendimento de que "a onipotncia do Estado tem limites, e as normas constitucionais devem adequar-se aos princpios e garantias que identificam o modelo consagrado pela comunidade a que a Carta Poltica deve servir. O ncleo do sistema jurdico, que sustenta a prpria razo de ser do Estado, deve garantir muito mais liberdades do que promover invases legtimas na esfera pessoal do cidado"[1]. Alguns Tribunais brasileiros, na inteno de atualizar suas decises dentro dos parmetros constitucionais, que por sua vez, seguem atentos aos preceitos e tendncias jurdicas internacionais, vem modificando suas decises. A ttulo ilustrativo, e de se mencionar a deciso monocrtica do Juiz Desembargador da Dcima Segunda Cmara Cvel Exmo. Sr. Dr. Antonio Iloizio Barros Bastos APELAO 2009.001.18566 a onde atravs de mandado de segurana, concede beneficio previdencirio ps morte ao

companheiro homo afetivo. Neste vis, possvel observar-se que mesmo sem nenhuma legislao pertinente a unio homossexual, sabiamente, juzes e tribunais vem tutelando jurisdicionalmente este segmento da sociedade, que com muito esforo ultrapassa a lei fria, muito embora, esta nunca tenha impedido a relao afetiva de pessoas de mesmo sexo, pois at hoje, no foram gerados mecanismos legais que venham a amparar a unio homoafetiva, deixando uma enorme lacuna sobre o assunto em tela. Verifica-se que a unio entre homossexuais to bloqueada pelos seres humanos heterossexuais brasileiros, que promove o entendimento de que esta no possui nenhuma forma de ser legalizada no ordenamento jurdico do Brasil. Entretanto, se houver vida em comum, laos afetivos e diviso de despesas, no h como se negar efeitos jurdicos unio homossexual[2] . Destaca-se, tambm que o que no proibido permitido. A doutrina unnime em considerar que no pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo, considerando-se a diversidade de sexos como requisito fundamental para a caracterizao do casamento, assim como a forma solene e o consentimento. Assim, no se concebe a unio homossexual com natureza jurdica de casamento. No que se refere partilha de bens, vale para os parceiros homossexuais a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Nesses casos, cada parte deve comprovar com que porcentagem contribuiu para a aquisio dos bens. Sob esses pontos de vista, a nossa tarefa apresentada, at o momento, no tem, propriamente, a finalidade de conduzir possveis concluses, mas estabelecer um momento de reflexo, aprendizado, e promover um dilogo entre idias opostas, pensar sobre os fatos, o que nos leva a elaborao do item a seguir, visando proporcionar um melhor entendimento da questo ora proposta. 2.2 CONCEITOS DE FAMLIA E HOMOSSEXUALISMO O problema metodolgico foi o de harmonizar, entre tantas direes possveis, uma leve e adequada dinmica histrica, que permitisse transitar entre as oscilaes temporais das narrativas de

feitos passados, dos discursos das realizaes mais atuais e, at mesmo, daquelas especulaes ficcionais, cientficas ou no, quanto a possveis desenlaces para o futuro da humanidade, do homem, da natureza. Apesar de no constituir objeto de estudo no presente trabalho, cabvel ressaltar que o homossexualismo era tido pela medicina como doena, mas foi a partir de 1985, que o Conselho Federal de Medicina, tornou sem efeito o cdigo 302 da Classificao Internacional de Doenas (CID), no mais considerando o homossexualismo como um desvio ou transtorno sexual. uma caracterstica pessoal como tantas outras. A homossexualidade sequer uma opo da pessoa, ela to inerente a uns, quanto a heterossexualidade inerente a outros. E o direito no pode discriminar, nem relegar marginalidade, por falta de acolhimento, uma pessoa em funo de seus atributos pessoais[3]. Reconhecida como a clula primordial da sociedade, a famlia objeto de preocupao mundial, uma vez que se entende ser de fundamental importncia para a prpria sobrevivncia da espcie humana, bem como a organizao e manuteno do Estado. Obviamente, a famlia no o alvo de reflexes apenas no campo jurdico, diante de sua importncia como organismo tico, religioso, moral e social. E a viso acerca do organismo familiar deve sempre levar em considerao o carter nacional do Direito de Famlia, diante das especificaes de cada pas, as diversas culturas, civilizaes, regimes polticos, sociais e econmicos, repercutindo nas relaes familiares. A palavra famlia, aplicada aos indivduos, empregava-se no direito romano em acepes diversas. A palavra famlia tambm se usava em relao s coisas, para designar o conjunto do patrimnio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor. Em um sentido especial, famlia, compreende de um modo geral, o pai, a me e os filhos, ou seja, os parentes num todo[4]. Tem-se, ento, que a famlia moderna possui como finalidade realmente essencial a sedimentao dos sentimentos afetivos, a perpetuao da espcie pela gerao de filhos, a disciplina das relaes sexuais, educao e criao dos filhos e mais todos os fins nobres que enriquecem a personalidade do ser humano. A famlia legtima um grupo sem personalidade jurdica. Nos dias de hoje, compe-se dos cnjuges e da prole, compreendendo, para certos efeitos, determinados parentes[5].

O vocbulo casamento emprega-se em duplo sentido: a) como ato criador da famlia legtima; b) como estado proveniente desse ato praticado na conformidade da lei. Numa e na outra acepo, o casamento exaustivamente disciplinado por preceitos legais ditados pelo Estado. A distino vem dos canonistas. De acordo com a doutrina, o casamento o vnculo jurdico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxlio mtuo material e espiritual de modo que haja uma integrao fisicopsquica, e a constituio de uma famlia[6]. O fim principal do casamento proporcionar dignidade s relaes sexuais, estabilizando-as numa sociedade nica e indissolvel, ostensivamente aprovada e independentemente dos fins da gerao para torn-lo compatvel com a eminente dignidade da pessoa humana. Juridicamente, o fim essencial do casamento a constituio de uma famlia legtima, fim que jamais pode faltar. Ao se conceituar o homossexualismo, nos remetemos a origem etimolgica da palavra, a qual formada pela juno de dois vocbulos, "homo" e "sexu". O vocbulo homo vem do grego "homos", o qual significa semelhante, e o vocbulo sexual vem do latim "sexu", que relativo ou pertencente ao sexo. A juno dos dois vocbulos significa a prtica sexual entre pessoas do mesmo sexo. As relaes homossexuais so uma antiga forma de expresso de afetividade (Grcia e Roma antigas)15 e em nada diferem das relaes heterossexuais. So unies formadas com base no respeito, na solidariedade, no carinho e no afeto existente entre os parceiros. O direito a constituir unio homossexual um direito inerente personalidade[7]. Da pode-se ter a percepo de que ultrapassada a configurao familiar entre pai, me e filhos. A necessidade da presena de um casal nos moldes tradicionais ou mesmo a possibilidade de procriao foi abandonada pela prpria Constituio Federal ao acolher a famlia monoparental (entre pais e filhos apenas), bem como ao admitir o livre planejamento familiar. 2.3 A UNIO HOMOAFETIVA NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO COMPARADO 2.3.1 NO DIREITO BRASILEIRO Compete ao Estado, como disciplinador do convvio em sociedade e das relaes sociais, mediante ordenamento jurdico, evitar e impedir

prticas e procedimentos discriminatrios e agressivos. o respeito liberdade do indivduo, preservada em todo estado de direito, em que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei", devendo a lei punir "qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais" (artigo 5., II e XLI). Com isso, chama-se a ateno de que o grande pilar que serve de base Constituio a consagrao dos princpios da liberdade e da igualdade. Desde milnios os nossos antepassados j observavam o cu, a natureza, o outro e a si mesmo, indagando-se e alcanando respostas incompletas. Assim que convivemos, ainda hoje, com relatos e questes permanentemente vlidos, to antigos quanto atuais, mas sempre parciais. Verifica-se que a unio entre homossexuais to bloqueada pelos seres humanos heterossexuais brasileiros, que promove o entendimento de que esta no possui nenhuma forma de ser legalizada no ordenamento jurdico do Brasil. Entretanto, se houver vida em comum, laos afetivos e diviso de despesas, no h como se negar efeitos jurdicos unio homossexual[8]. Destaca-se, tambm que o que no proibido permitido. Recentemente na Cidade de Cacoal, no Estado de Rondnia, foi realizado no ultimo dia 17 de outubro de 2009, a celebrao do primeiro casamento homoafetivo na cidade. O casa, Melry Santos e Marlene Vieira trocou o SIM, diante de amigos e familiares no Salo de Eventos do Forr do Sitio Zona rural do Municpio. A cerimnia foi presidida por Antonio Carlos da Silva Thonny, presidente de honra do grupo Arco-iris de Rondnia. As noivas desfrutaram de tudo que acontece em um casamento heterossexual. A noiva entrou ao som da marcha nupcial, troca de aliana, o sim do casal e a famosa pergunta feita pelo conselheiro da cerimnia foi pronunciada: Se havia algum contra o enlace matrimonial?.[9] Depois do nada consta, o celebrante falou do casamento homoafetivo no Brasil, mencionando o artigo 104 do Cdigo Civil Brasileiro, no qual esta expresso que se no crime, licito. Falou tambm do principio da alteridade, do direito a igualdade, de liberdade, de dignidade da pessoa humana para fundamentar o acontecimento. Cabe salientar que as conviventes Merly, me de uma filha, comerciante da cidade, e Marlene, dona de casa, me de trs filhos, j vivem juntas h mais de sete anos. A nova famlia recebe a

segurana da lei no momento em que ambas assinaram o Contrato de Convivencia homoafetiva, que tambm conhecido como contrato de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. 2.3.2 NO DIREITO COMPARADO Se o Direito parece conforme em no estender os efeitos jurdicos do casamento unio homossexual, o mesmo no tem acontecido com relao possibilidade de analogia em face da unio estvel, em nvel doutrinrio e jurisprudencial. A questo do reconhecimento das unies homossexuais est presente em todo o mundo. O principal argumento favorvel no sentido de que estas unies devem ter os mesmos direitos que os conferidos s demais entidades familiares, uma vez que demonstram, tambm, uma relao afetiva, convivncia duradoura, compromisso pblico um para com o outro de desfrutar vida em comum. Na Europa, observa-se a tendncia em equiparar os casais homossexuais aos heterossexuais, mesmo que em alguns pases, ainda hoje penalizem tais unies. O Conselho da Europa, pela Resoluo de 1 de outubro de 1981, exortou os pases membros da Unio Europia descriminalizao da homossexualidade e conferncia de igualdade de direitos. Os pases nrdicos da Europa, como a Dinamarca, Sucia, Noruega e Islndia, de tradio mais liberal que conservadora, foram os pioneiros a adotar uma legislao reconhecendo as unies homossexuais. Na Espanha existe projeto de lei que tramita no parlamento com a finalidade de conceber o direito de adoo de filhos e o reconhecimento civil de unies homossexuais para fins de efeitos jurdicos. Neste pas, trinta cidades registram a unio civil entre pessoas do mesmo sexo, quais sejam: Barcelona, Crdoba, Granada e Toledo, dentre outras. Tambm de lembrar-se a eficcia das normas internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurdico, como preceitua o 2 do art. 5 da CF de que os direitos e garantias decorrentes dos princpios por ela adotados, ou nos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Enfatiza-se que a Conveno Internacional dos Direitos Civis e Polticos, a Conveno Americana de Direitos Humanos e o Pacto de San Jose, dos quais o Brasil signatrio, servem de fundamento para a ONU, que tem

entendido como ilegtima qualquer interferncia na vida privada de homossexuais adultos, seja com base no princpio do respeito dignidade humana, seja pelo princpio da igualdade Por outro lado, existem pases como a Grcia e a Irlanda onde a homossexualidade constitui ilcito penal, o que evidencia o grau de intolerncia da legislao desses pases. Nos de origem muulmana ou islmica tambm no toleram a homossexualidade, reprimindo esta com a pena de morte. O que se depreende o fato de a unio entre pessoas do mesmo sexo constitui em ato social que est a desafiar o Direito brasileiro, propondo-lhe questes que ainda esto longe de serem respondidas satisfatoriamente. Em descompasso com as cincias mdicas e psicolgicas, que modernamente j retiraram a homossexualidade do nicho das patologias, o Direito ainda trata com parcimnia e preconceito os conflitos e demandas oriundos das relaes entre pessoas do mesmo sexo. Partindo do pressuposto que o texto constitucional brasileiro muito claro no que se refere aos direitos e garantias fundamentais do ser humano, observa-se, em contrapartida a resistncia de um determinado segmento social que, veladamente, impe empecilhos para que a unio formada por pessoas do mesmo sexo encontre seu espao na legislao brasileira, seja em sede constitucional ou infraconstitucional. tambm notvel o avano jurisprudencial no sentido de reconhecer direitos antes negados, ainda que a tendncia nos tribunais, limite-se apenas concesso de direitos de cunho patrimonial, sem, no entanto, admitir como hiptese o status de famlia que as referidas unies realmente possuem. Para se entender como poder se processar o reconhecimento da unio homoafetiva cabe uma anlise de como foi o processo em relao unio estvel., tendo em vista que se constitui em um tema que se assemelha muito com unio homoafetiva, no apenas por abordarem unies afetivas, mas tambm porque o reconhecimento da unio estvel passou por preconceitos e barreiras similares aos que a unio homoafetiva enfrenta atualmente. A unio estvel no era reconhecida no Cdigo Civil de 1916, observando-se que apenas o casamento civil era reconhecido como entidade familiar, estabelecendo-se o instituto do concubinato, o qual era caracterizado por uma unio com os mesmo traos do

casamento sem as formalidades do casamento. Ao se caracterizar o concubinato, a teoria que prevalecia para soluo do caso era a da "Sociedade de Fato", soluo esta que originou do direito comercial, ou seja, os concubinos eram tratados como scios. Se a concubina provasse a vida em comum, a constituio de famlia, enfim, se provasse que realmente houve a sociedade de fato, ela recebia metade dos bens constitudos na constncia do relacionamento afetivo. Na hiptese da no comprovao em juzo, da constituio da sociedade de fato, era concedida parceira uma indenizao pelos servios prestados. A concubina era tratada como empregada domstica, ou seja, confundia-se a relao de afeto com uma relao de trabalho. No entanto, a Unio Estvel, como entidade familiar protegida pelo Estado, somente foi reconhecida com a Constituio de 1988, atravs de seu art. 226. Tal dispositivo constitucional revolucionou o direito de famlia, uma vez que cria um novo conceito de famlia, a qual passa a basear-se em trs princpios: Afeto, Solidariedade e Cooperao. A Lei 8.971 de 1994 exigiu o lapso temporal de no mnimo 5 (cinco) anos de relacionamento afetivo para o reconhecimento da Unio Estvel, ou a constituio de prole entre os companheiros. Em seguida, foi editada a Lei 9.278 de 1996, sem a exigncia do lapso temporal de 5 (cinco) anos, carreando um conceito de Unio Estvel com os requisitos bsicos para seu reconhecimento. Nesse sentido, ficou mais fcil para magistrado julgar e analisar o caso concreto, pois, para se reconhecer a Unio Estvel preciso a concorrncia dos requisitos expressos em lei. O novo cdigo civil, em seus art. 1.723 e seguintes, embutem o mesmo significado de Unio Estvel e seus requisitos, instituindo como regime de bens entre os companheiros o da comunho parcial de bens, ou seja, todos os bens que forem adquiridos na constncia do relacionamento estvel ser divido em partes iguais entre os cnjuges. A polmica, nesse caso, d-se pelo fato do cdigo se omitir a respeito da legislao anterior, da surgiu a duvida se ele revogou ou no as leis anteriores. Ressalta-se que a exposio da evoluo do reconhecimento da Unio Estvel faz-se devido semelhana desta unio com a Unio Homoafetiva, pois ambas nada mais so do que unies entre pessoas baseadas no vnculo de afeto, distinguindo-se apenas pela diversidade de sexos das partes envolvidas.

2.4 A DEMOCRATIZAO DO DIREITO DE FAMILIA NO BRASIL Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, passou-se a apresentar a famlia brasileira com uma nova roupagem, ou seja, que o Direito de Famlia ao ser constitucionalizado, conseqentemente passou por processo de democratizao, que teve como apogeu a implantao de princpios bsicos como o pluralismo familiar, o tratamento igualitrio entre os cnjuges e entre os companheiros, o principio da liberdade e o da no-discriminao. H uma nova concepo de famlia, por conseqncia a decadncia do modelo patriarcal que vigorou no Brasil, por todo o sculo passado, tendo seus reflexos no Direito e, sobretudo nos costumes. O ser humano tem a necessidade de integrar sentimentos, esperanas e valores de forma que busque alcanar sua realizao pessoal; desta maneira, formam-se grupos nos quais o indivduo desenvolver sua personalidade. Os ncleos familiares no so mais formados exclusivamente pelo fenmeno biolgico, mas sim levandose em considerao a busca pela felicidade. Partindo dessa perspectiva, professa Rodrigo da Cunha Pereira que a famlia uma estrutura psquica e que possibilita ao ser humano estabelecer-se como sujeito e desenvolver relaes na polis.[10] Tramita no pas a proposta de Emenda Constituio PEC n 139/95 - da Deputada Marta Suplicy, que altera os artigos 3 e 7 da CF, para proibir a discriminao por motivo de orientao sexual. Alm das garantias constitucionais, nas ordens jurdicas estaduais e municipais esto surgindo regulamentaes com referncias mais especficas, assim as Constituies dos Estados do Mato Grosso e Sergipe, bem como a Lei Orgnica do Municpio de Porto Alegre e de 74 outros municpios, que j expressam explcita proteo discriminao por orientao sexual. O Projeto de Lei n 1.151/95, tambm de autoria da Deputada Marta Suplicy, teve trocado o nome de unio civil para parceria civil registrada, segundo o substitutivo adotado, a fim de no ser confundida com casamento. Com isto, objetiva apenas autorizar a elaborao de um contrato escrito, com a possibilidade de ser registrado em livro prprio no Cartrio do Registro Civil das Pessoas Naturais. No projeto esto previstas as possibilidades de pactuao de deveres, impedimentos e obrigaes, contendo disposies de

carter patrimonial. Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucesso, de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto no registrar outro contrato), benefcios previdencirios, direitos de curatela, impenhorabilidade da residncia, direito de nacionalidade em caso de estrangeiros, possibilidade de declarao no imposto de renda e composio da renda para compra ou aluguel de imvel. Como bem destaca a Desembargadora Maria Berenice Dias - A famlia tinha um perfil patriarcal e hierarquizado. Pelo casamento, tornava-se a mulher relativamente capaz, sendo obrigada a adotar o sobrenome do marido. Bem definidos eram os papis dos partcipes do cl: o homem como provedor, responsvel pelo sustento da famlia; a mulher como mera reprodutora, restrita ao ambiente domstico, administrao da casa e criao dos filhos. A finalidade essencial da famlia era sua continuidade. Para haver a certeza biolgica da filiao, valorizava-se a fidelidade da mulher, sendo a virgindade um sinal externo de respeitabilidade. contudo no mais aceitvel essa realidade nos dias atuais, podendo ser facilmente provado que o modelo patriarcal se tornou arcaico e entrou em crise, com o crescente espao para o surgimento de novos grupos familiares, nos quais, acima de tudo e mais importante que tudo figura a presena do afeto como elo entre as pessoas que os compem. Contudo ao se conceder a famlia presente na atualidade como fruto de um processo democrtico, portanto, protegida constitucionalmente pelo Estado, se esqueceu por definitivo deixando totalmente sepultado a velha idia de formao de famlia, que era nica e exclusivamente pelo casamento e com fim nico de procriao, sendo assim o casamento perdeu o privilegio de ser o nico meio legitimo de constituio familiar. Com o advento da Constituio Federal de 1988, principalmente de seu artigo 226 3 e 4, pode-se constatar claramente a ampliao no conceito de famlia, trazendo em corpo a pluralidade familiar, posto que deu abrigo a unio estvel e a famlia monoparental, ou seja aquela que formada por um dos pais e sua prole. Entretanto, adverte Claudia Beatriz Sicilia a travessia ainda no se completou tendo em vista que as unies formadas por pessoas do mesmo sexo no foram enquadradas dentro desse contexto, ou seja no se encontram num grau de dignidade suficientemente significante para merecer a proteo estatal.

O nosso Cdigo Civil recentemente posta em vigncia, no quis ousar e vencer a barreira do preconceito, ao no colocar em seu capitulo referencias a proteo da famlia e a necessria regulamentao que as unies homoafetivas impe, diante da eminente necessidade de adqua a realidade das leis civis. Segundo o nobre Deputado federal Ricardo Fiuza, relator do projeto do novo Cdigo Civil, existe plena conscincia da relevncia do assunto, embora o tema ainda exija longo e profundo debate com a sociedade civil. Entretanto o nobre relator esqueceu-se, que a sociedade civil a qual se referiu e exatamente a sociedade onde reina o pluralismo de interesses, idias, preferncias e orientaes. Afirma ainda que o projeto de Lei n 1151/1995, veio ao encontro de uma realidade assombrosa, que no despercebida pelos operadores do direito. Ao contrario a manifestao do relator e de se registrar a opinio manifestadamente preconceituosa do ilustre jurista Ives Granda Martins ao se referir ao projeto de lei como sendo inconstitucional, pois o mesmo pretende dar ares de entidade familiar a unio de pederastas e lesbicas, visto que no reconhecida pela Constituio Federal, no representa uma entidade familiar, agredindo inclusive o conceito de famlia. A despeito das divergncias de opinies, insta salientar que embora o citado projeto ainda encontra-se no aguardo de apreciao pelo Congresso Nacional, a parceria ou unio civil a que se refere tem sido acolhido maciamente pela jurisprudncia e pela doutrina como sociedade de fato, alcanando inclusive conseqncias de ordem previdenciria e patrimonial, estando latentemente exigindo que sejam criados moldes normativos condizentes com a atual realidade. Percebe-se que o reconhecimento da relao homoafetiva como sociedade de fato traz injustias e discriminaes em razo de se conceder tratamentos diferenciados a grupos familiares que possuem basicamente as mesmas caractersticas, tendo como nica diferena a igualdade ou a diferena de sexo do casal que compe tal relacionamento, e certo que a diferena de sexos pouco importa, pois a procriao no mais o motivo pelo qual se constitui uma famlia, seno as pessoas estreis estariam impossibilitadas de constiturem famlias, mas sim o afeto que permite a formao de um grupo familiar. O que se tem uma relao familiar e no uma relao entre scios. Paulo Lbo ainda defende posio contrria, dizendo que no h

necessidade de se equiparar a unio estvel a unio homoafetiva, alegando que so relaes diferentes e que a Constituio traz um rol meramente exemplificativo de modalidades de entidades familiares e no taxativo, logo no se discrimina e nem mesmo exclui nenhuma modalidade de famlia existente, assim, a excluso parte to somente da forma pela qual as pessoas interpretam o Texto Constitucional, no cabendo dizer que a unio homoafetiva est despida de proteo jurdica.[11] Paira ainda na jurisprudncia e na doutrina a discusso quanto a competncia para apreciarem questes relativas s unies homoafetivas, para quem entende que essas relaes so entidades familiares as mesmas sero julgadas na Vara de Famlia, j quem entende que se trata de uma sociedade de fato as aes sero julgadas na Vara Cvel. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em 1999 definiu como competente para julgar as aes relativas aos homossexuais as Varas de Famlia. J a jurisprudncia prevalente no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro vem se mantendo no sentido de reconhecer estas unies como sociedade de fato, sendo julgadas na Vara Cvel. O Superior Tribunal de Justia em outubro de 2008 decidiu que no existe vedao no ordenamento jurdico para que se reconhea a relao homoafetiva como unio estvel, afirmando que h possibilidade jurdica em tal pedido, eis que se o legislador quisesse impedir a unio entre pessoas do mesmo sexo utilizaria uma expresso restritiva, de modo que tal unio ficaria completamente afastada do mbito legal. Este entendimento abre precedentes e mostra como o judicirio vem se adequando ao novo conceito de famlia pluralista institudo pela Constituio, livre de preconceitos e discriminaes.[12] O grande desafio agora consiste na aceitao da pluralidade de famlias em face da existncia de um Estado Democrtico de Direito, pois o ser humano tem muita dificuldade de aceitar o novo e tudo aquilo que foge dos padres estabelecidos pela maioria da sociedade, de modo que venha a respeitar as diferenas intrnsecas de cada um. Como assevera Luiz Edson Fachin no mais o individuo que existe para a famlia e para o casamento, mas a famlia e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao felicidade. [13] 2.5 SOCIEDADE DE FATO E ESFORO COMUM: ASPECTOS DA DIFICULDADE PROBATRIA

Em relao ao aspecto probatrio da sociedade de fato, observa-se uma diviso na jurisprudncia quanto s espcies de prova a serem produzidas, a fim de que se conceda ao parceiro homossexual direito partilha dos bens comuns. Nesse vis, despontam duas correntes: a que privilegia provas de contribuio financeira direta e outra que se satisfaz com provas de contribuio indireta, como o auxlio na atividade laboral do companheiro ou a realizao de servios domsticos. Na lgica da unio homoafetiva como sociedade de fato, sob a Teoria da Contribuio Direta, imputado ao parceiro sobrevivente o pesado nus de comprovar sua participao efetiva na construo do patrimnio hereditrio, atravs de recursos financeiros diretos, exigindo-se a robustez da prova de contribuio direta para a partilha do acervo condominial, em caso de ruptura da unio por vontade ou por morte de uma das partes. Esta prova configura-se de difcil produo, colocando o companheiro suprstite em desvantajosa posio processual, ainda mais se o patrimnio amealhado durante o tempo de convvio foi registrado apenas em nome do parceiro falecido e no existe a elaborao de um testamento em seu favor[14]. Sob o prisma jurdico, observa-se que no h efeitos propriamente diferentes das unies concubinrias e das unies homossexuais, uma vez que ambas, fora do Direito de Famlia, somente podem ser cuidadas como sociedades de fato, desde que sejam preenchidos os requisitos para a configurao de tais entidades, possibilitando o reconhecimento do direito do partcipe da relao que for prejudicado em decorrncia da aquisio patrimonial em nome to-somente do outro ao partilhamento dos bens adquiridos durante a constncia da sociedade de fato, na medida da sua efetiva contribuio para a formao ou o incremento patrimonial.[15] Assim, como decorrncia da idia do Direito das Obrigaes, transposta para a unio homoafetiva, outras questes podem surgir, quais sejam, a prova do percentual de contribuio para a "sociedade de fato" (que poder no corresponder a 50%) e a perquirio da eventual contribuio indireta na prestao de servios para o outro companheiro.[16] Por outro vis, observa-se uma corrente que defende a Teoria da Colaborao Indireta, aplicvel aos casos de dissoluo de unio estvel heterossexual, para a qual seria bastante a prova da

contribuio indireta do parceiro homossexual sobrevivo, com o objetivo de que lhe fosse deferida a meao do patrimnio. Por contribuio indireta, entende-se que seja qualquer prestao, que no seja aporte financeiro direto, mas que, de alguma forma, contribua para a configurao do "esforo comum" entre os companheiros. So considerados exemplos de contribuio indireta: o apoio espiritual, a troca de afeies, os trabalhos domsticos, os cuidados com os membros da famlia de seu companheiro (podendo englobar filhos). Nesta segunda corrente, existe a percepo da humanizao da relao homoafetiva, enfatizando a existncia de relaes interpessoais, facilitando a efetivao de direitos para o companheiro sobrevivo que no tenha provas suficientes da participao no enriquecimento do casal. possvel verificar que embora no tenham sido concedidos homoafetividade os direitos tpicos da entidade familiar, essa posio doutrinrio-jurisprudencial intermediria tem o mrito de reconhecer que, antes de se tratar de sociedades de fato, as unies homossexuais so tambm comunidades de afeto.[17] 2.5.1 Analogia entre unio estvel e unio homossexual: direito meao ou herana? Apesar de o Direito parecer conforme em no estender os efeitos jurdicos do casamento unio homossexual, o mesmo no tem acontecido com relao possibilidade de analogia em face da unio estvel, em nvel doutrinrio e jurisprudencial. To similares so os fatos jurdicos que o prprio Projeto de Lei n 6.960/02 almeja introduzir pargrafo nico no art. 1727 do Cdigo Civil, a fim de equiparar, de lege lata, a unio homossexual unio estvel, e suprir a lacuna legislativa acerca do tema.[18] claro que o direito meao no se confunde com o direito hereditrio. Reconhecer-se direito metade dos bens comuns no conferir ao companheiro homossexual o status de herdeiro. Quando se trata de direito meao, o meeiro, desde sempre, titular do patrimnio ora indiviso. Quanto herana, o direito ao patrimnio s exsurge quando do evento morte, havendo previso legal ou testamentria em favor do companheiro. Assim, no se podem considerar vanguardistas as tutelas judiciais restritas meao, vez que tal direito pode ser garantido at mesmo pelo

instituto da sociedade de fato. Posturas mais arrojadas vo mais alm, e ousam atribuir ao companheiro homossexual o prprio direito sucesso. CONSIDERAES FINAIS O tema abordado objeto de grande discusso na doutrina e na jurisprudncia em razo da ausncia de dispositivo legal que regulamente a unio entre pessoas do mesmo sexo, alm de enfrentar uma srie de tabus impostos pela igreja e por grande parte da sociedade que estipulam determinado comportamento como padro para a coletividade e, conseqentemente, as pessoas acabam tendo dificuldade de respeitar e aceitar as diferenas. Muito embora estejamos diante de uma omisso legal, certo que nosso Ordenamento Jurdico completo e nos d suporte para que solucionemos tal problemtica sem necessidade de novas leis e muito menos de Emendas Constitucionais, para tanto basta que utilizemos o mtodo interpretativo hermenutico concretizaste, o que nos possibilita expandir o alcance da norma constitucional de forma que cheguemos verdadeira vontade da lei. Ento, se os princpios que norteiam a Constituio Brasileira so os relativos liberdade e igualdade, urge que a legislao acompanhe as mudanas sociais. O reconhecimento da unio estvel foi um decisivo avano nesse sentido, uma vez que equiparou as unies desprovidas de registro formal quelas oriundas do casamento como forma de proteo famlia. Nesse sentido, conclumos que a Constituio da Repblica de 1988 traz um conceito de famlia aberto em seu artigo 226, no se restringido to somente ao casamento, o que demonstra se tratar de uma clusula geral de incluso, no permitindo qualquer excluso discriminatria no que concerne a entidades familiares. Atravs da analogia podemos eliminar as inmeras injustias decorrentes da omisso legal, haja vista que no h qualquer impedimento estabelecido pelo legislador quanto o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, assim, qualquer unio entre pessoas do mesmo sexo tem potencialidade de ser reconhecida como entidade familiar desde que preencha os requisitos de publicidade, durabilidade e continuidade da unio estvel, sendo possvel aplicar o regime jurdico desta as relaes homoafetivas. Assim, os casais que cumprem deveres de assistncia mtua, que

estabelecem um convvio estvel com objetivo de constituir um lar passam a ter seus direitos assegurados no ficando a margem da lei, sendo tratados de forma isonmica, sem qualquer distino em razo de sua opo sexual. Por outro ngulo, a fim de que se promova a efetiva proteo dos interesses das famlias informalmente organizadas, observa-se a necessidade de se considerar a possibilidade de reconhecimento pelo Estado da famlia originada de relacionamentos homoafetivos unies homossexuais, sob pena de continuar-se infringindo, tambm, o Princpio Constitucional da Igualdade que impe o dever de tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Portanto, no se pode deixar de ter como discriminatria a distino de tratamento concedida por grande parte dos Tribunais as unies homoafetivas ao reconhec-las como sociedades de fato, afastandoa do conceito de famlia e conseqentemente da proteo do Estado, tratando uma relao de afeto como um negcio, o que obriga essas relaes serem discutidas nas Varas Cveis enquanto as relaes entre pessoas de sexo diferente so discutidas nas Varas de Famlia, onde so agraciadas pelo beneficio do segredo de justia, o que demonstra o desrespeito a intimidade e a privacidade do ser humano. Tal entendimento vem a contrariar princpios constitucionais tidos como regras ptreas, pois sendo a Constituio um conjunto de princpios e no de regras, devem as normas, a doutrina e a jurisprudncia se afeioarem as normas constitucionais e ntida a violao do princpio da igualdade, por conceder tratamento diferenciado relaes semelhantes; da dignidade da pessoa humana, por impedir as pessoas homossexuais de buscarem a felicidade e terem na famlia sua realizao pessoal e o da liberdade, pois impede o individuo de exercer livremente sua opo sexual, alm de conceder insegurana jurdica, por no saberem se sero reconhecidos como entidade familiar ou como uma sociedade de fato, os quais geram tratamentos bem distintos. O reconhecimento da pluralidade de entidades familiares pelo Estado Democrtico de Direito na Lei Maior de 1988, tem como fundamento o afeto que une as pessoas, pouco importando a diversidade de sexo e a possibilidade de procriao. A Famlia como base da sociedade o ncleo privativo para o desenvolvimento da personalidade humana e o no reconhecimento da unio homoafetiva impede que determinadas pessoas alcancem a sua

realizao plena e, portanto, a sua felicidade. As unies homossexuais constituem-se em uma realidade no mundo todo. Quando fundadas na afetividade e na assistncia mtua, formam o que se convencionou chamar de famlias homoafetivas, ncleos de cuidado e proteo que compem a sociedade tanto quanto outras entidades familiares. Atualmente, o ordenamento jurdico exclui de seu amparo a questo da unio das pessoas do mesmo sexo, o que dificulta o reconhecimento da unio estvel nesses casos. reconhecida a necessidade da regulamentao das situaes relativas a estas novas modalidades de clulas familiares, entre elas as decorrentes de unies afetivas entre parceiros de mesmo sexo, atravs de legislao especfica, com a previso de sociedade de fato, incluindo-se efeitos sucessrios e possibilidade de adoo. lume do exposto devemos considerar a unio homoafetiva como uma entidade familiar, pois a Constituio da Repblica de 1988 no fez nenhuma restrio em seu artigo 226 quanto ao conceito de famlia, estabelecendo uma norma aberta, sendo uma clusula geral de incluso. O que se defende a famlia como base da sociedade e merecedora de proteo do Estado, no se restringindo a famlia prevista no caput do artigo 226 do Texto Constitucional as trs modalidades l previstas em seus pargrafos: casamento, unio estvel e famlia monoparental, mas a todos os grupos sociais que possuem as caractersticas da afetividade, estabilidade e ostensividade.

REFERENCIAS ARAUJO,Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 2006 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 4:

responsabilidade civil. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. MARMELSTEIN, George. <Direitosfundamentais.net> 2008 SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a proibio do retrocesso e a garantia fundamental da prosperidade. Revista Eletronica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 9, mar/abr/maio, 2007. Disponvel em: . Acesso em: 30 abr. 2011. SARLET, Ingo Wolfgang. Proibio de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestao de um constitucionalismo dirigente possvel. Revista Eletronica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 15, set/out/nov, 2008. Disponvel em: . Acesso em: 30 abr. 2011.