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Dispensa de licitao para contratao de servios tcnicos especializados - Revista Jus Navigan

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Dispensa de licitao para contratao de servios tcnicos especializados

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Publicado em 12/2008

Elvis Donizeti Voltolin (http://jus.com.br/revista/autor/elvis-donizeti-voltolin) Sumrio: 1 Da formalizao dos contratos administrativos 2 Da distino entre inexigibilidade e dispensa 3 Da dispensa e do princpio da igualdade 4 Inexigibilidade e servios tcnicos especializados 5 Da responsabilizao 6 Concluses Referncias

1 DA FORMALIZAO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos, entendidos, de forma ampla, como o ajuste de vontades contrrias entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, podem vir a formalizar-se de duas formas distintas, como bem destacado por Odete Medauar (2008, p. 179): por intermdio da contratao indireta ou por meio da contratao direta. Entenda-se por contratao indireta aquela na qual se exige a prvia realizao do processo de licitao para a formalizao do contrato administrativo. Constituem-se na regra a ser adotada pelo administrador pblico, podendo ter como objeto a contratao de obras, servios, compras, alienaes ou mesmo servir para a concesso ou para a permisso de servio pblico. As duas ltimas figuras encontram previso no artigo 175 da Constituio Federal; as demais, no inciso XXI do seu artigo 37. Por sua vez, a contratao direta constitui-se em verdadeira exceo na Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Como ressalta a referida autora, nesta hiptese, a formalizao do contrato administrativo se d sem a realizao de prvio processo administrativo licitatrio, sendo firmado, pelo rgo ou pela entidade da Administrao, diretamente, com o contratado (2008, p. 179). A contratao direta, como consigna ainda, constitui-se em gnero passvel de bifurcao em duas espcies distintas: a inexigibilidade e a dispensa.

2 DA DISTINO ENTRE INEXIGIBILIDADE E DISPENSA

Aparentemente, a doutrina parece ter se assentado quando distino entre os institutos da inexigibilidade e da dispensa da licitao para a formalizao do contrato administrativo. A inexigibilidade est ligada a um requisito inserido no prprio cerne do instituto da licitao, ou seja, a competitividade. Dessa maneira, a formalizao direta do contrato administrativo pela via da inexigibilidade somente ser possvel quando no houver a possibilidade de implementao da competitividade no decurso do processo de licitao. Referida situao, como ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 310), somente poder ocorrer diante de duas situaes: a existncia de um nico objeto de interesse da Administrao ou, em ocasio similar, a existncia de uma nica pessoa dispondo de condies de atender adequadamente os seus interesses. Embora o artigo 25 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos arrole alguns casos admitindo a implementao da inexigibilidade, o rol apresentado meramente exemplificativo, admitindo ao intrprete a sua complementao. Prev o referido dispositivo:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;

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III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

A partcula "[...] em especial [...]", inserida no final do caput do artigo colacionado, denota a natureza exemplificativa do rol de possibilidades subseqente. Em linha reversa, a dispensa se pauta por um delineamento bastante diferenciado. Nesse caso, o requisito da competitividade, ensejador do processo licitatrio, encontra-se presente; todavia, a licitao no realizada, seja em razo de um imperativo legal, seja em decorrncia do poder discricionrio da Administrao Pblica. Ao primeiro caso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 310) emprega a denominao de licitao dispensada, prevista nos incisos I e II do artigo 17. Ao segundo, em que a dispensa se d em razo do exerccio do poder discricionrio do administrador, dirige a designao de licitao dispensvel, a qual tem seu rol taxativo de aplicao previsto no artigo 24. Em sua obra Direito administrativo moderno, embora ratifique a primeira parte do pensamento da autora acima apontada, Odete Medauar (2008, p. 197) no contempla a hiptese da licitao dispensvel, restringindo-se s situaes de dispensa efetivadas apenas pelo legislador. O excerto que se segue demonstra seu posicionamento: "A dispensa abrange os casos em que a situao enseja competitividade, sendo possvel efetuar licitao, mas a lei faculta sua no realizao. Por isso o rol do art. 24 considerado taxativo. [...]." (Grifo da autora) Por ltimo, comparando os institutos da inexigibilidade e da dispensa, Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 532) apresenta a seguinte sntese de seu pensamento: Em tese, a dispensa contempla hipteses em que a licitao seria possvel; entretanto, razes de tomo justificam que se deixe de efetu-la em nome de outros interesses pblicos que merecem acolhida. J, a inexigibilidade resultaria de inviabilidade da competio, dada a singularidade do objeto ou do ofertante, ou mesmo deve-se acrescentar por falta dos pressupostos jurdicos ou fticos da licitao no tomados em conta no arrolamento dos casos de licitao dispensvel. De uma forma conclusiva, ante todos os posicionamentos doutrinrios apresentados, necessrio se faz notar que o ponto de distino entre a inexigibilidade e a dispensa a possibilidade de se vir a implementar a licitao quanto ltima sendo que, quanto primeira, em razo da inexistncia do pressuposto da competitividade, a mesma se mostraria invivel. Ademais, a distino proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro entre as modalidades de licitao dispensada e dispensvel, embora parea denotar um suposto aprimoramento tcnico, na prtica, no resulta qualquer efeito. Se o pressuposto da competitividade caminha lado-a-lado com o instituto da dispensa, sempre ser permitido ao administrador implementar a licitao, seja na ocasio da licitao dispensada prevista no artigo 17, seja na da licitao dispensvel contida no artigo 24 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

3 DA DISPENSA E DO PRINCPIO DA IGUALDADE

O grau de discricionariedade denotado pelo instituto da dispensa da licitao sempre carregou consigo uma certa obscuridade prtica e terica, principalmente no que atine dispensa da licitao para a contratao de servios tcnicos especializados, definidos no artigo 13 da Lei 8666, de 21 de junho de 1993. Certamente, o ponto fundamental da discusso diz respeito necessidade premente de conciliar o instituto da dispensa com os parmetros do princpio da igualdade, haja vista ser este o desiderato motivador da instituio do processo licitatrio. No so raras as oportunidades em que a jurisprudncia, afastada de suas mais tenazes construes doutrinrias, elege critrios isolados para justificar a implementao da dispensa, pouco se importando em situ-la no contexto estrutural do princpio da igualdade. O excerto que se segue, extrado do voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, no Recurso Extraordinrio nmero 466.705, originrio do Estado de So Paulo, denota o afirmado. Nele, com o intuito de justificar a implementao do instituto da dispensa, acaba por vincul-lo ao requisito da confiana que motivou a contratao dos servios tcnicos profissionais especializados de advogado:
Trata-se da contratao de servios de advogado, definidos pela lei como "servios tcnicos profissionais especializados", isto , servios que a administrao deve contratar sem licitao, escolhendo o contratado de acordo, em ltima instncia, com o grau de confiana que ela prpria, Administrao, deposite na especializao desse contratado. isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo. Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiana da Administrao em quem deseja contratar subjetivo; logo, a realizao de procedimento licitatrio para a contratao de tais servios procedimento regido, entre outros, pelo princpio do julgamento objetivo incompatvel com a atribuio de exerccio de subjetividade que o direito positivo confere Administrao para a escolha do "trabalho

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essencial e indiscutivelmente mais adequado plena satisfao do objeto do contrato" (cf. o pargrafo 1 do artigo 25 da Lei n. 8.666/93). Ademais, a licitao desatenderia ao interesse pblico na medida em que sujeitaria a Administrao a contratar com quem, embora vencedor na licitao, segundo a ponderao de critrios objetivos, dela no merecesse o mais elevado grau de confiana. (Grifo do autor)

Na verdade, a anlise da constitucionalidade da dispensa levada a cabo deve ser efetuada com base no contedo jurdico externado pelo princpio da igualdade. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, os critrios para a identificao do desrespeito isonomia seriam em nmero de trs, isto , a) o fator desigualizao; b) a conexo lgica entre o fator discriminativo e o motivo da discriminao e c) a consonncia da discriminao efetuada com o ordenamento jurdico vigente. Vale a pena transcrever o trecho pertinente da obra do autor citado (1999, p. 21):
[...] Parece-nos que o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento racional abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda harmonia com eles. Na hiptese tomada para a anlise, o fator de desigualizao o grau de especializao do servio a ser contratado. Referido grau de especializao deve ser correlato com exigncia do servio a ser desempenhado. Por fim, atendendo ao terceiro requisito, a dispensa decorrente da correlao apontada deve guardar pertinncia com o ordenamento jurdico vigente. No se pode, dessa forma, tomando exemplo colocado em situao similar por Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 540), contratar profissional da rea da advocacia, notoriamente especializado, para ajuizar singelas execues fiscais. Ora, no haveria qualquer correlao entre o grau de especializao procurado e o servio a ser disponibilizado pela Administrao ao contratado. Referida situao viola, de forma contundente, o princpio da igualdade. Denote-se que a construo doutrinria proposta, em momento algum, valeu-se do elemento confiana para justificar a postergao do princpio da isonomia. Na verdade, as vises propostas pelo Ministro Eros Roberto Grau e por Celso Antnio Bandeira de Mello partem de mtodos distintos para alcanarem a mesma finalidade. O primeiro se vale do mtodo indutivo, tendo como termo inicial o elemento confiana, apresentado pelo caso concreto, para alcanar a contratao direta do profissional. Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, estabelece, por meio do mtodo dedutivo, uma premissa genrica passvel de ser implementada a qualquer caso concreto para, numa eventual situao de dispensa de licitao, contar com os elementos necessrios para justific-la. A fim de ilustrar a teoria expendida pelo ltimo autor, conformatada sob forte grau de abstrao, mostra-se necessrio apresentar nova ementa, tratando do mesmo caso de dispensa de licitao para a contratao de advogado. Importante notar que, nesta oportunidade, o Ministro Relator da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia Joo Otvio de Noronha, no faz qualquer meno ao elemento fidcia, procurando ater-se inequivocamente, ao contedo jurdico do princpio da igualdade proposto. A ementa que se segue refere-se ao Recurso Especial n. 436869, originrio do Estado de So Paulo, julgado no dia 01 de fevereiro de 2006:
RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. CONTRATO PARA REALIZAO DE SERVIOS TCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NO SINGULARES. ESCRITRIO DE ADVOCACIA. LICITAO. DISPENSA. 1. Os servios descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem licitao, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha est adstrita discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os servios jurdicos de que necessita o ente pblico so importantes, mas no apresentam singularidade, porque afetos a ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da rea, e no demonstrada a notoriedade dos advogados - em relao aos diversos outros, tambm notrios, e com a mesma especialidade - que compem o escritrio de advocacia contratado, decorre ilegal contratao que tenha prescindido da respectiva licitao. 3. Recurso

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especial no-provido.

A contratao direta com fundamento na dispensa da licitao, como a teoria proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello deixa transparecer e como o Superior Tribunal de Justia ratifica no aresto apresentado, no se contrape ao contedo jurdico explanado pelo princpio da isonomia. Pelo contrrio, a ele se adqua, na exata medida em que pretende disciplinar situaes diferenciadas com o respectivo grau de peculiaridade que deixam transparecer. Alis, e esta questo no passou desapercebida pelos comentrios que Renato Geraldo Mendes (2002, p. 58-59) teceu sobre a Lei 8.666/93, a contratao de servios de advogado pela Administrao Pblica exige observncia estrita ao contedo que o princpio da igualdade deixa transparecer. Conforme salientara, embasando-se em entendimento expendido pelo Tribunal de Contas da Unio, cabe ao Administrador, diante da situao concreta, analisar a legalidade, a convenincia e a oportunidade da contratao, especialmente quando a Administrao j conte com corpo jurdico prprio. A deciso da situao concreta sempre recair sobre o Administrador, sendo necessrio que conte com os devidos embasamentos tericos por meio dos quais conduzir-se- pelos delicados requisitos que compem a estrutura do princpio da igualdade. No h qualquer razo, portanto, adotando-se novamente o exemplo do profissional da advocacia, para contratar advogado com notria especializao para a realizao de servios banais. Na mesma medida, no se justifica dispensar-se a licitao para a contratao de profissionais sem o grau de aprofundamento exigido para patrocinar demanda de complexidade extremamente elevada. Conclua-se, portanto, que a dispensa da licitao conta com resguardo constitucional, adequando-se, inclusive, ao contedo jurdico necessrio implementao do princpio da igualdade.

4 INEXIGIBILIDADE E SERVIOS TCNICOS ESPECIALIZADOS

Superada a discusso em torno da dispensa, resta considerar a situao em que o grau de especializao do servio prestado por um determinado profissional ou grupo seja tamanho que se venha a concluir pela sua imprescindibilidade na Administrao para a soluo de determinado problema. No correto, como salienta Jess Torres Pereira Junior (2002, p. 165), embasando-se em posicionamento expendido pelo Tribunal de Contas da Unio, o entendimento de que o servio tcnico especializado aquele restrito aos profissionais considerados os grandes luminares em sua rea de atuao. Na verdade, a questo da singularidade reside em definio e em situao bem mais singela, a qual, indiscutivelmente, encontra-se assentada sobre um critrio subjetivo do contratante. Ser, nesse diapaso, singular o servio executado por aquele profissional cujo trabalho a Administrao entenda ser o mais adequado para a soluo do problema que enfrenta. Referida hiptese, por si s, determina a inexigibilidade da licitao, haja vista a inviabilidade da mesma. A prpria Lei de Licitaes, em seu artigo 25, inciso II, contempla a situao, chegando a minudenciar, no pargrafo 1 do dispositivo, a definio de profissional ou empresa de notria especializao: Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. Adotando a mesma tcnica dedutiva expendida no item anterior, percebe-se que a inexigibilidade tambm consoa com o princpio da igualdade. O fator de desigualizao tomado , inevitavelmente, a singularidade do trabalho prestado pelo profissional, o qual deve guardar correlao para com a incumbncia que lhe ser atribuda pela Administrao Pblica. Evidentemente, a inexigibilidade dever ser adequada ordem constitucional vigente. Quanto questo da inexigibilidade, como deixa muito bem ressaltado Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 539-542), o artigo 13 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos no comporta uma leitura isolada, devendo ser, permanentemente, conjugado com as disposies contidas no inciso II do artigo 25 do mesmo Diploma Legal. Isto porque, a exigncia do requisito da singularidade do servio a ser prestado, que funciona como fator de desigualizao, est contido neste ltimo dispositivo. Nesse esteio, conclua-se que a contratao direta de servios tcnicos especializados no fica adstrita s hipteses de dispensa da licitao, podendo alcanar, consideradas as caractersticas do profissional ou da empresa a ser contratada, a inexigibilidade do procedimento da licitao. Ademais, a exemplo da dispensa, a inexigibilidade no viola, ainda que em tese, os postulados do princpio constitucional da isonomia.

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5 DA RESPONSABILIZAO
Como ressalta Odete Medauar (2008, p. 197), tanto a dispensa quanto a inexigibilidade da licitao, quando implementadas com o fito de gerar superfaturamento, podem acarretar a responsabilidade solidria do fornecedor ou do prestador de servios e do agente pblico responsvel pela reparao dos prejuzos causados ao Errio. O pargrafo segundo do artigo 25 da Lei 8666 incisivo nesse sentido: Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis. Na mesma hiptese, o fornecedor ou o prestador de servios, bem como o agente pblico responsvel pelo ato, estaro sujeitos, se condenados na esfera criminal, s sanes previstas nos artigos 89 e 90 da mesma lei.

6 CONCLUSES
6.1A dispensa e a inexigibilidade da licitao se constituem em espcie do gnero contratao direta, permitindo que o rgo ou a entidade da Administrao firme o contrato administrativo diretamente com o particular, sem a prvia realizao de processo de licitao. 6.2A presena ou no da competitividade o trao diferenciador da dispensa e da inexigibilidade. Na primeira, apesar de estar presente, a Administrao Pblica decide se valer da contratao direta. Na segunda no h qualquer possibilidade de se realizar a licitao, haja vista a inexistncia da possibilidade de competio quando h um nico objeto ou prestador de servios apto a atender s necessidades da administrao. 6.3Ainda que tomado em seu conceito mais amplo, alcanando seu contedo jurdico, o princpio da igualdade no violado pela implementao da dispensa da licitao quando da contratao direta de servios tcnicos especializados. Para comprovar o afirmado, basta verificar se a dispensa, tomada como fator de desigualizao, guarda pertinncia com a atividade a ser desempenhada, bem como considerar-se a pertinncia entre o referido nexo causal e o ordenamento. O mesmo raciocnio se aplica quando da anlise da inexigibilidade. 6.4Em determinadas situaes concretas, a contratao de servios tcnicos especializados, devido ao grau de aprimoramento alcanado por seus executores, poder vir a gerar a inexigibilidade da licitao, bastando, para tanto, que se identifique a natureza singular do servio prestado, a sua pertinncia com as necessidades da Administrao e a sua subseqente aderncia com as previses constitucionais do ordenamento. Atendidos tais requisitos, no haver, sequer, conflito com as disposies do princpio da igualdade. 6.5A m implementao dos institutos da dispensa e da inexigibilidade pode acabar gerando a obrigao solidria de reparar eventuais prejuzos sofridos pela Administrao, bem como a imposio de sanes criminais aos responsveis.

REFERNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. atual. 7. tiragem. So Paulo: Malheiros, 1999. ______. Curso de direito administrativo. 25. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008. MENDES, Renato Geraldo. Lei de licitaes e contratos anotada. 4. ed. ampl., rev. e atual. Porto Alegre: Sntese, 2002. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

Autor
Elvis Donizeti Voltolin (http://jus.com.br/revista/autor/elvis-donizeti-voltolin) advogado, ps-graduando em Direito Civil e Processual Civil pela Instituio Toledo de Ensino (ITE) em Bauru (SP)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT VOLTOLIN, Elvis Donizeti. Dispensa de licitao para contratao de servios tcnicos especializados. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2007,

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29 dez. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/12131>. Acesso em: 1 abr. 2012.

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