GUILHERME FORMA KLAFKE N USP 4331125

Os limites da interpretao conforme a Constituio na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sob uma perspectiva dogmtica

Orientador: Prof. Titular Elival da Silva Ramos

So Paulo 2011

GUILHERME FORMA KLAFKE N USP 4331125

Os limites da interpretao conforme a Constituio na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sob uma perspectiva dogmtica

Trabalho

de

Concluso

de

Curso

apresentado Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo do Largo de So Francisco para obteno do ttulo de Bacharel em Direito

Orientador: Prof. Titular Elival da Silva Ramos

So Paulo 2011

Dedico esta monografia a todos aqueles que me acompanharam nesta caminhada que chega agora ao seu final meus pais, em especial minha me; minha irm; meus avs, sem os quais no seria metade do que sou hoje; meus professores do colgio e da faculdade, que me deram o contedo e o gosto pelos estudos; e todos os amigos que passaram pela minha vida, tornando-a mais feliz. Estou certo de que o caminho rduo e longo no findou, apenas comeou.

SUMRIO

Lista de abreviaturas e siglas Resumo Abstract A. Introduo I. Objeto da pesquisa e sua importncia II. Objetivos e hipteses III. Metodologia empregada B. Premissas tericas I. O modelo de Hermenutica Constitucional II. Um conceito de interpretao conforme a Constituio III. Delimitao da ideia de limites jurdicos da interpretao conforme C. Anlise da Jurisprudncia I. Apresentao dos resultados gerais II. Limites jurdicos da interpretao conforme a Constituio 1. Limites lgicos a) quanto ao parmetro de aferio da validade da norma b) quanto categoria do vcio de inconstitucionalidade c) quanto polissemia de sentidos no texto 2. Limites substanciais a) quanto literalidade e ao sentido inequvoco do texto b) quanto vontade do legislador 3. Limites funcionais a) quanto funo de legislador negativo da Corte b) quanto ao impedimento de consultas interpretativas Corte 4. Limites em razo de princpios ou juzos de convenincia e necessidade 5. Outros limites III. Apreciao crtica D. Concluses I. Sntese conclusiva II. Perspectivas do tema E. Referncias Bibliogrficas Anexo - Formulrio de casos

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADC - Ao Declaratria de Constitucionalidade ADCT - Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade ADO - Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADPF - Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental Cf. - confronte / confira CF - Constituio Federal CIDE - Contribuio de Interveno no Domnio Econmico CNJ - Conselho Nacional de Justia EC - Emenda Constitucional ICMS - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios IPVA - Imposto sobre Propriedade de Veculos Automotores LOMAN - Lei Orgnica da Magistratura Nacional MC - Medida Cautelar QO - Questo de Ordem RE - Recurso Extraordinrio RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Rp - Representao STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justia

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RESUMO KLAFKE, Guilherme Forma. Os limites da interpretao conforme a Constituio na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sob uma perspectiva dogmtica. Tese de Concluso de Curso. So Paulo: Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo. 2011. 94p.

Um exame perfunctrio da jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal evidencia a importncia da chamada interpretao conforme a constituio para uma defesa mais adequada da supremacia da Carta Fundamental. Os estudiosos do Direito devem, todavia, se preocupar em delinear os exatos contornos do espao dentro do qual os ministros podem usar a tcnica sem agir de modo ativista. Da a importncia da existncia de limites dogmticos que restrinjam a atuao da Corte ou permitam ao menos um controle dela. Na presente monografia, pesquisamos 92 acrdos do STF que mencionaram a tcnica entre 1987 e 2006 e utilizamos fichas de mais 48 casos entre 2006 e 2010. Identificamos quatro categorias de limites: (a) lgicos, sobre os pressupostos da tcnica; (b) substanciais, sobre a vinculao ao direito posto; (c) funcionais, sobre as funes atribudas corte constitucional; (d) de convenincia e necessidade. Ao final, chegamos concluso de que nos ltimos anos so valorizados cada vez mais os juzos de convenincia e necessidade da interpretao conforme a constituio, enquanto perdem importncia limites como a funo de legislador negativo do STF ou a vinculao do Tribunal vontade do legislador.

Palavras-chave: interpretao conforme a Constituio; limites jurdicos; hermenutica constitucional; ativismo judicial; Supremo Tribunal Federal.

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ABSTRACT KLAFKE, Guilherme Forma. Limits of the interpretation in conformity with the constitution in brazilian Supreme Federal Courts case-law under a dogmatic perspective. Final Paper. So Paulo: Faculty of Law, University of So Paulo. 2011. 94p.

An initial exam of the more recent Supreme Federal Courts case-law indicates the big importance of the so-called interpretation in conformity with the constitution to a more adequate defense of constitutional supremacy. Law researchers shall nonetheless define clear limits to guarantee a non-activist use of this technique. This is the reason to the existence of dogmatic limits, which may restrain the Courts activity or at least allow a control over it. In this paper, we have read 92 decisions between 1987 and 2006 and used notes about 48 cases between 2006 and 2010, which mentioned an interpretation of law in conformity with the constitution. We have identified four limits types: (a) logical limits, over the premises of the technique; (b) substantial limits, over the binding to the Law; (c) functional limits, over the Courts functions; (d) convenience and necessity limits. In the end, we came to conclusion (came up with???) that convenience and necessity judgments have appeared more times in recent case-law; on the other hand, the binding to Parlaments will and the negative legislator function of the Court seemed to lose gradually their importance as a limit to the judges.

Palavras-chave: interpretation in conformity with the constitution; judicial limits; constitutional hermeneutics; judicial activism; brazilian Supreme Federal Court.

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A. INTRODUO
I. Objeto da pesquisa e sua importncia O Supremo Tribunal Federal tornou-se um ator de destaque na sociedade brasileira nos ltimos anos. A Constituio Federal de 1988 criou as condies para que a Corte pudesse ter enorme relevo na promoo dos direitos fundamentais e na estruturao do prprio Estado ao incumbir-lhe a tarefa de guarda da Constituio (art. 102, caput). Esse cenrio decorre, principalmente, do controle sobre a interpretao e a aplicao de um documento extenso e minucioso em muitos aspectos (constituio analtica), capaz de permitir a discusso de um amplo espectro de questes no mbito da jurisdio constitucional.1 Entretanto, a Carta no se deteve apenas nessa atribuio, concedendo instrumentos para que o Tribunal desempenhasse esse papel. Dentre eles, o fortalecimento do controle objetivo de constitucionalidade talvez seja o mais destacado. O rol de legitimados mais extenso (art. 103, incisos) e a criao de novos tipos de ao, como a ADC, a ADO e a ADPF (art. 102, I e 1; art. 103, 2), possibilitaram mais formas de controle de leis e atos normativos, permitindo, por exemplo, que entidades da sociedade civil possam impugnar leis criadas anteriormente prpria Constituio.2 Verifica-se, portanto, um inequvoco movimento de aproximao do STF ao sistema europeu de tribunais constitucionais.3

Sobre essa transformao do STF em importante agente poltico do pas, cf. Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista Direito GV, 4(2), So Paulo, jul./dez. 2008, pp. 441-464. O autor demonstra com preciso no intrito do artigo a tese de que a separao de poderes no Brasil se caracteriza atualmente por uma supremocracia, com amplo destaque conferido ao trabalho da Corte. Dentre os motivos para tanto, aponta: Este processo de expanso da autoridade judicial, contudo, torna-se mais agudo com a adoo de constituies cada vez mais ambiciosas. Diferentemente das constituies liberais, que estabeleciam poucos direitos e privilegiavam o desenho de instituies polticas voltadas a permitir que cada gerao pudesse fazer suas prprias escolhas substantivas, por intermdio da lei e das polticas pblicas, muitas constituies contemporneas so desconfiadas do legislador, optando por sobre tudo decidir e deixando ao legislador e ao executivo apenas a funo de implementao da vontade constituinte, enquanto ao judicirio fica entregue a funo ltima de guardio da constituio (idem, p. 443). De fato, a Constituio Federal de 1988 tem 250 artigos, que se somam a 97 artigos do ADCT. Algumas matrias so esmiuadas, como o caso da disciplina dos precatrios, cujo novo art. 100 possui, somente ele, 16 pargrafos. 2 Outros mecanismos e instrumentos tambm podem ser apontados como responsveis por essa valorizao do controle objetivo de constitucionalidade. o caso da previso dos efeitos vinculantes das decises proferidas nas aes do controle abstrato (art. 102, 2, CF/88) e da repercusso geral (art. 102, 3, CF/88), que, somada ao instituto da smula vinculante (art. 103-A, CF/88), possibilitou um alargamento dos efeitos das decises proferidas pelo tribunal em sede de controle incidental por via do recurso extraordinrio. 3 Sobre essa tendncia, cf. Elival da Silva Ramos, Controle de Constitucionalidade no Brasil - perspectivas e evoluo, So Paulo, Saraiva, 2010, em especial as pp. 362-392. O autor afirma: Se a inequvoca opo pela social-

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O constante aprimoramento do modelo europeu de controle conduziu criao, pela prxis jurisprudencial, de novas tcnicas da jurisdio constitucional e tambm dialogou com novos modelos de hermenutica jurdica.4 medida que o sistema ptrio se aproxima do europeu, tais tcnicas e formas de atuao tambm so incorporadas prtica dos tribunais.

democracia, assumida pelo Constituinte de 1988, deve ser preservada na evoluo de nosso constitucionalismo, como nos parece ser o caso, j que, malgrado o avano do chamado neoliberalismo, registra-se um autntico consenso quanto s linhas gerais de nosso sistema poltico, no se trata apenas de uma tendncia do controle de constitucionalidade brasileiro, mas da evidncia de que as suas inmeras e graves disfunes esto a demandar o passo seguinte: o abandono da matriz estadunidense e o completo alinhamento fiscalizao de padro europeu (idem, p. 385). O atual modelo europeu se caracterizaria por alguns traos fundamentais: controle de natureza jurisdicional, posterior elaborao da lei (carter repressivo), concentrado nas mos de um nico rgo, com sano de anulabilidade e modo de exerccio principal (aes de impugnao da lei) associado com incidental (incidente de inconstitucionalidade no bojo de um processo). Idem, pp. 151-166. 4 Em contraposio s instituies, tcnicas seriam procedimentos adequados desenvolvidos por uma estrutura organizada para o desempenho de suas funes (Cf. Karl Loewenstein, Teoria de la constitucin, trad. espanhol de Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1964, p. 52). No controle de constitucionalidade, a funo de proteo da supremacia constitucional exercida por meio de tcnicas de deciso, sendo as mais tradicionais a declarao de inconstitucionalidade da norma impugnada, com aplicao da sano prevista no sistema, e a declarao de constitucionalidade (ou de rejeio de inconstitucionalidade). Ao longo do sc. XX, porm, esse binmio foi flexibilizado por meio da criao de tcnicas intermedirias de deciso. Elas tambm conduzem procedncia, procedncia parcial ou improcedncia da ao, mas podero condicionar a deciso a uma determinada interpretao ou alterar o modo como ser aplicada a sano prevista. Diferenciam-se, assim, por basicamente trs elementos: (i) teleolgico, por mitigarem os efeitos radicais da inconstitucionalidade; (ii) topogrfico, por se situarem entre as decises puras de constitucionalidade e inconstitucionalidade, flexibilizando alguma de suas caractersticas; (iii) transformador, por operarem uma modificao no contedo do dispositivo ou nos efeitos da deciso. Por fim, possvel apontar uma tipologia dessas sentenas intermedirias, embora as nomenclaturas variem de autor para autor. De maneira bem simplificada, elas podem ser: (i) interpretativas em sentido estrito, quando atuam sobre uma norma dentre vrias que podem ser alternativamente construdas a partir do dispositivo, declarando-a inconstitucional (interpretativa de procedncia, declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto em sentido prprio) ou constitucional (interpretativa de improcedncia, interpretao conforme a constituio); (ii) interpretativas manipulativas, quando atuam sobre uma nica norma ou, o que varia segundo a concepo de norma adotada, sobre normas conjuntamente derivadas do texto, para reduzir seu mbito (manipulativas redutoras), alarg-lo (manipulativas aditivas) ou substitui-lo por outros critrios (manipulativa substitutiva); (iii) restritivas, quando atuam sobre a sano imposta para flexibiliz-la quanto aos efeitos temporais (efeitos ex tunc, ex tunc restritos, ex nunc ou pro futuro) ou quanto prpria invalidade (apelo ao legislador, declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade). Para uma viso completa sobre tudo o que se afirmou, cf. Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional: o contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio, t. 2, Coimbra, Coimbra, 2005, pp. 238-441; Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional: significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Madrid, Lex Nova, pp. 21-69; Roberto Romboli, La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en via incidental, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ano 16, n. 48, pp. 35-80; Jos Adrcio Leite Sampaio, As sentenas intermedirias de constitucionalidade e o mito do legislador negativo in Sampaio, Jos Adrcio Leite e Cruz, lvaro Ricardo de Souza (coord.), Hermenutica e jurisdio constitucional, Belo Horizonte, Del Rey, 2001, pp. 159-194; Jos Manuel M. Cardoso Costa, A Justia Constitucional no quadro das funes do Estado vista luz das espcies, contedo e efeito das decises sobre a constitucionalidade de normas jurdicas - Relatrio Geral in VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus, Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas, Lisboa, Tribunal Constitucional, 1987, pp. 39-76.

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Uma delas a chamada interpretao conforme a Constituio, que tambm pode ser vista como princpio de hermenutica constitucional, como ser visto adiante. Como tcnica, trata-se de um instrumento apto a mitigar a excessiva rigidez do clssico binmio declarao de inconstitucionalidade-declarao de constitucionalidade. As leis e os demais atos deixam de ser considerados apenas hgidos ou viciados e passam a ser interpretados segundo alguns condicionamentos, de acordo com os preceitos constitucionais. Assim, a lei ser constitucional enquanto interpretada da maneira X ou enquanto no interpretada da maneira Y. A presena constante da interpretao conforme a Constituio em julgados de grande repercusso social atrai a ateno do jovem pesquisador para sua complexidade. Basta uma rpida passagem pelos julgamentos mais polmicos do STF dos ltimos anos para que se tenha a exata ideia da importncia que esse instrumento ganhou na nossa jurisdio constitucional.5 Entretanto, a existncia de um meio que possibilita aos julgadores, no limite, a correo de eventuais desvios nas normas no pode ceg-los para os limites inerentes sua utilizao. A certeza de que limitaes devem ser impostas atividade jurisdicional a pedra fundamental do presente estudo, mesmo que no se saiba defini-los a priori. A menos que seja aceita a confuso entre os papeis de legisladores e juzes, o jurista deve procurar sempre delimitar precisamente os espaos de atuao, o grau de vinculao de cada um ao direito, embora a diviso de uma linha ntida seja tarefa das mais ingratas, se no impossvel.6

o caso dos julgamentos sobre a liberao da marcha da maconha (ADPF 187), o reconhecimento da unio estvel homoafetiva (ADI 4277 e ADPF 132), o monoplio da Empresa de Correios e Telgrafos sobre o servio postal (ADPF 46), a permisso de pesquisa com clulas-tronco embrionrias humanas (ADI 3510), a concesso de anistia aos torturadores do perodo militar (ADPF 153), a descriminalizao do aborto de feto anencfalo (ADPF 54), a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies financeiras (ADI 2591), e vrios outros. 6 O jurista italiano Mauro Cappelletti faz uma anlise respeitada sobre a posio do juiz no esquema das funes do Estado (cf. Juzes Legisladores?, trad. port. de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris, 1999). Segundo o eminente autor, h uma srie de fatores que tornam os julgadores inexoravelmente criativos, como o combate ao formalismo, o advento do constitucionalismo social, o agigantamento dos Poderes Executivo e Legislativo, a proteo dos direitos difusos e coletivos numa sociedade de massas e de consumo e as declaraes de direitos fundamentais do homem (nacionais e internacionais). Contudo, o reconhecimento de que intrnseco em todo ato de interpretao certo grau de criatividade - ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha -, no deve ser confundido com a afirmao de total liberdade do intrprete (idem, p. 23, grifos no original). A atividade jurisdicional estaria, ento, sujeita a limites substanciais e processuais. Os primeiros, consistentes na ideia de vinculao ao direito, lei, aos precedentes, etc., no teriam o condo de definir a atividade jurisdicional, uma vez que tambm o legislador se depara com limites substanciais usualmente menos freqentes e menos precisos que aqueles com os quais, em regra, se depara o juiz, de tal sorte que do ponto de vista substancial, ora em exame, a criatividade do legislador pode ser, em suma, quantitativamente mas no qualitativamente diversa da do juiz (idem, p. 27). Por outro lado, os limites processuais seriam as

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A interpretao conforme a Constituio apenas um dos inmeros focos de tenso existentes nessa zona cinzenta. Afirmar que a funo do julgador interpretar o Direito diz muito pouco sobre os reais limites a que ele est sujeito. Permitir que ele possa interpretar o Direito de acordo com a Constituio torna-se, ento, um cheque em branco se no houver a preocupao com a forma como isso dever acontecer. Por isso, o objeto da pesquisa naturalmente atraente para todos aqueles que refletem sobre a tormentosa questo do ativismo judicial e suas consequncias.7 A discusso sobre os limites da interpretao conforme a Constituio possui indiscutvel importncia na medida em que o STF comea a utiliz-la com maior freqncia e com maiores repercusses na sociedade veja-se, por exemplo, a discusso em torno do reconhecimento da unio estvel homoafetiva. Questes fundamentais surgem no horizonte da pesquisa: possvel limitar o uso dessa tcnica? Os limites, acaso existentes, seriam jurdicos ou no? H uma preocupao com isso ou o enfoque deve ser outro? As respostas a essas perguntas

verdadeiras virtudes da atividade jurisdicional e, devido ao seu carter formal e procedimental, no estariam to suscetveis a variaes como os limites substanciais. Eles consistiriam em trs regras bsicas: (i) que o juiz seja super partes e, portanto, que no decida sobre qualquer relao ou status do qual seja ele mesmo partcipe, livre das presses das partes; (ii) que todas as partes da relao ou estado objeto do juzo, pessoalmente ou por meio de seus representantes, tenham efetiva oportunidade de se defender; e (iii) que o judicial process, diversamente do que ocorre nos procedimentos legislativo e administrativo, impe atitude passiva, no sentido de que no pode ser iniciado ex officio pelo tribunal (idem, pp. 75-76, grifos no original). Acreditamos que essa viso procedimental dos limites no impede, porm, que o estudioso procure limites substanciais atividade do juiz, definindo o seu grau de vinculao ao Direito. Veja-se, por exemplo, a abalizada lio de Elival da Silva Ramos: O positivismo pskelseniano, renovado pela incorporao das conquistas da moderna Teoria da Interpretao, por um lado aceita a criatividade inerente ao processo de concretizao normativa, porm, por outro, impe ao juiz que se atenha natureza predominantemente executria de sua funo, o que importa no dever de observar a moldura jurdica que baliza seus movimentos. No se trata aqui das limitaes de ordem formal, decorrentes do peculiar modo pelo qual os magistrados aplicam o direito, exercendo a funo jurisdicional, e que poderiam ser expressas no princpio do devido processo legal (em sua acepo formal). Se as decises judiciais no so elaboradas livremente e se, tampouco, a discricionariedade do juiz to ampla quanto a do legislador, nos limites substanciais que o prprio direito a aplicar lhe impe que se h de buscar os critrios para a aferio do ativismo judicirio (Cf. Ativismo Judicial - parmetros dogmticos, So Paulo, Saraiva, 2010, p. 134). 7 Elival da Silva Ramos afirma: inquestionvel que o grau de criatividade de juzes e tribunais no desempenho da jurisdio constitucional em sentido estrito (controle) consideravelmente mais amplo do que aquele de que desfrutam ao aplicar a Constituio a situaes fticas de carter no normativo ou, em sede de jurisdio comum, ao aplicarem o direito infraconstitucional. Justifica-se, pois, ao menos um exame perfunctrio de alguns dos instrumentos que do vazo criatividade dos rgos incumbidos do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e atos normativos, quanto mais no seja para constatar se podem eles se prestar a exerccio ativistas (Cf. Ativismo..., cit., pp. 198-199). Um desses instrumentos justamente as sentenas interpretativas e manipulativas em sentido estrito (idem, pp. 209-225).

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atingem um ponto essencial da configurao do Estado Democrtico de Direito a separao de poderes e devem ser buscadas pelos pesquisadores da rea.8

II. Objetivos e hipteses O estudo empreendido ao longo dos prximos tpicos tem um objetivo bem definido: verificar se o Supremo Tribunal Federal discute, estabelece e utiliza limites jurdicos ao decidir por meio da interpretao conforme a Constituio. Procuramos saber se o STF aponta possveis restries tcnica e se a prtica do Tribunal condiz com o discurso que faz sobre esse tema. A persecuo desse objetivo permite que outras perguntas possam ser respondidas, apresentando um espectro de possveis desdobramentos da pesquisa. Assim, a anlise pode ser capaz de mostrar como a Corte aproveita a tcnica da interpretao conforme a constituio; quais as matrias que mais suscitam sua utilizao; como ela tratada pelos atores do processo; quais seus fundamentos jurdicos e extrajurdicos; qual a influncia das mudanas na jurisdio constitucional sobre a tcnica, principalmente aps o advento dos efeitos vinculantes (Leis 9.868/99 e 9.882/99 e Emenda Constitucional 45/04); e se o Tribunal coerente nas interpretaes dadas, evitando um cenrio de insegurana jurdica. Sobre as nossas hipteses, o trabalho procura esmiuar algumas perguntas levantadas a partir dos resultados da iniciao cientfica por mim elaborada ao longo de 2010, junto Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), tambm sob orientao do Professor Elival da Silva Ramos, com o ttulo O STF e as novas tcnicas de deciso do controle abstrato de constitucionalidade: tipologia e admissibilidade no sistema brasileiro. A pesquisa enfocou a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal na composio mais prxima da atual

Sobre a relao entre ativismo judicial e separao de poderes, cf. Elival da Silva Ramos, Ativismo..., cit., pp. 111120. O autor leciona: Ao se fazer meno ao ativismo judicial, o que se est a referir ultrapassagem das linhas democrticas da funo jurisdicional, em detrimento principalmente da funo legislativa, mas, tambm, da funo administrativa e, at mesmo, da funo de governo. No se trata do exerccio desabrido da legiferao (ou de outra funo no jurisdicional), que, alis, em circunstncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela prpria Constituio aos rgos superiores do aparelho judicirio, e sim da descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atribudas a outros Poderes (idem, pp. 116-117).

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(aps 2006) em busca de tcnicas que no se limitavam pura inconstitucionalidade ou mera constitucionalidade. Verificamos que, especificamente no que toca interpretao conforme a Constituio, os ministros parecem aceitar com naturalidade o uso da tcnica. Afirmam que seu problema no mais a discusso sobre a sua admissibilidade ou no no ordenamento brasileiro, mas sim a definio dos limites da sua utilizao.9 De maneira geral, todavia, no houve uma clara constatao de que se preocupem com os limites da tcnica, uma vez que poucas vezes algum foi mencionado. Em vista dessas concluses, formulamos algumas hipteses. Em primeiro lugar, se a Corte no se preocupou com a definio da tcnica e de seus limites, isso decorreria de uma pacificao do tema no perodo anterior a 2006. Em segundo lugar, o advento das Leis 9.868 e 9.882, em 1999, e da Emenda Constitucional 45, em 2004, poderiam ser marcos divisrios, momentos nos quais o fortalecimento dos efeitos das decises no controle de constitucionalidade ensejaria uma reao igualmente intensa no sentido da autoconteno do STF no uso da interpretao conforme a Constituio. Uma terceira hiptese seria a de que os limites jurdicos comumente apontados pela doutrina (sentido inequvoco da lei e vontade do legislador) no seriam efetivamente empregados pelos julgadores ao longo de todo o perodo em que a tcnica foi utilizada. Por fim, uma ltima ideia seria a de que a divergncia quanto ao enfoque dado questo jurdica debatida no julgamento seria mais importante do que os limites para a rejeio da tcnica num dado julgamento.

III. Metodologia empregada Inicialmente, cabe-nos explicitar o raciocnio que perpassa toda a monografia. Parte-se da premissa de que deve haver limites para atividade jurisdicional, especialmente quando se admite
Essa a opinio do Min. Gilmar Mendes, que afirmou: Uma breve anlise retrospectiva da prtica dos Tribunais Constitucionais e do nosso Supremo Tribunal Federal bem demonstra que a ampla utilizao dessas decises, comumente denominadas atpicas, as converteram em modalidades tpicas de deciso no controle de constitucionalidade, de forma que o debate atual no deve mais estar centrado na admissibilidade de tais decises, mas nos limites que elas devem respeitar (ADI 1351-3/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 07.12.2006, p. 158 do acrdo; p. 143 do arquivo eletrnico; grifos nossos).
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que ela tambm tem um papel criador, e da ideia de que a jurisprudncia fator essencial para o estudo das novas tcnicas de controle de constitucionalidade, originadas na prtica dos tribunais. Nossa ateno, portanto, recai sobre os limites criados pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um raciocnio indutivo que parte dos julgados para a teoria, buscando questionar ambos nos julgados, sua coerncia; na doutrina, sua correspondncia realidade. No abandonamos, porm, o caminho inverso, que parte de aspectos tericos para a realidade.10 Buscamos os limites jurdico-dogmticos da interpretao conforme a constituio na jurisprudncia do STF, no seus limites sociolgicos ou filosficos. O recorte, portanto, de dogmtica jurdica, de anlise do ordenamento posto e da interao entre as normas para que se controle a atuao da Corte.11 Esto afastadas, desde logo, discusses a respeito da presso que a sociedade e seus valores culturais exercem sobre os ministros ou a valores e justeza das decises. Restrito a um enfoque dogmtico, o texto se estrutura com base nos dados extrados do conjunto de acrdos pesquisados, embora o uso de estatsticas seja apenas acessrio para os fins propostos. O universo material foi definido em funo da importncia do tema, das hipteses e dos objetivos apresentados. Delimitou-se a pesquisa ao Supremo Tribunal Federal, devido grande repercusso de seus julgamentos nos meios jurdico, acadmico, econmico, social e poltico. Nele, selecionamos apenas a funo de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADO, ADC e ADPF), em razo do fortalecimento desse modo de controle com o advento da Constituio de 1988 e do uso da interpretao conforme a constituio sobre a lei abstratamente considerada em um sistema que confere efeitos vinculantes para as decises de constitucionalidade e de inconstitucionalidade.

Miguel Reale assevera em seus preciosos ensinamentos: Hoje em dia, no tem sentido o debate entre indutivistas e dedutivistas, pois a nossa poca se caracteriza pelo pluralismo metodolgico, no s porque induo e deduo se completam, na tarefa cientfica, como tambm por se reconhecer que cada setor ou camada do real exige o seu prprio e adequado instrumento de pesquisa. No que se refere experincia do Direito o mesmo acontece (Cf. Lies Preliminares de Direito, 27 Ed., So Paulo, Saraiva, 2006, p. 84). 11 Novamente, leciona o mestre Miguel Reale: A Cincia do Direito , portanto, uma cincia complexa, que estuda o fato jurdico desde as suas manifestaes iniciais at aquelas em que a forma se aperfeioa. H, porm, possibilidade de se circunscrever o mbito da Cincia do Direito no sentido de serem estudadas as regras ou normas j postas ou vigentes. A Cincia do Direito, enquanto se destina ao estudo sistemtico das normas, ordenando-as segundo princpio, e tendo em vista a sua aplicao, toma o nome de Dogmtica Jurdica, conforme clssica denominao (Cf. Lies..., cit., p. 321).

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O levantamento dos acrdos foi feito a partir da utilizao do stio eletrnico do Tribunal (www.stf.jus.br), na Seo Jurisprudncia > Pesquisa, acessado pela ltima vez em 24 de maro de 2011.12 Os parmetros tambm serviram como filtro para a escolha dos julgados. Utilizei as expresses interpretao adj conforme na parte de pesquisa livre e fixei a data de 09.12.1987 como termo inicial da busca.13 O resultado foi um total de 175 acrdos, dentre os quais 2 representaes e 139 aes de controle abstrato (ADI, ADC e ADPF), que foram considerados para a presente pesquisa. Todavia, a leitura de todos os documentos no perodo de um ano se mostrou uma tarefa herclea. Buscamos, ento, uma alternativa que nem comprometesse metodologicamente todo o trabalho nem impedisse concluses sobre as nossas hipteses. A soluo encontrada foi a delimitao temporal do universo de acrdos: foram lidas as decises de dezembro de 1987 at 8 de junho de 2006, num total de 94 acrdos 92 dos quais foram utilizados. O motivo para tal corte foi a tentativa de aproveitar os resultados da iniciao cientfica, cuja anlise se inicia em 22 de junho de 2006 e segue at 2010, de forma a conseguir abranger o maior perodo possvel, mesmo que os questionrios utilizados tenham sido diferentes nas duas monografias.14 Acreditamos que no tenha havido um comprometimento da seriedade e da validade das concluses apresentadas no presente trabalho. De qualquer forma, sempre que os dados forem obtidos por meio da anlise do perodo anterior a 2006, essa observao estar explcita no texto, acompanhada sempre de uma correspondente ponderao em relao ao perodo posterior.

Qualquer acrdo que no esteja contemplado pela ferramenta de busca, seja por no ter sido publicado, seja por no ter sido acrescentado ao banco de dados, no foi analisado. 13 Houve a fixao de um termo inicial por ser da data em que foi julgada a Rp 1417-7/DF, Rel. Min. Moreira Alves, precedente comumente citado pela doutrina como primeira meno interpretao conforme a Constituio como tcnica de julgamento de possvel utilizao pelo Supremo Tribunal Federal. Cf. Geovany Cardoso Jeveaux, As decises interpretativas tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade e seu efeito constitucionalizador do direito ordinrio, Revista de Direito das Faculdades de Vitria FDV, n. 9, jan./dez. 2005, p. 200. 14 Apenas a ttulo de esclarecimento, o mtodo de seleo dos acrdos se baseou basicamente em quatro filtros: (i) restrio ao STF; (ii) restrio s aes de controle abstrato (ADI, ADO, ADC e ADPF); (iii) restrio temporal para o perodo entre 21.06.2006 e 12.10.2010; (iv) busca atravs dos parmetros Ao direta de inconstitucionalidade, Ao declaratria de constitucionalidade e Arguio de descumprimento de preceito fundamental. A ltima atualizao do material ocorreu em 25.11.2010, e as decises pertinentes para a pesquisa foram selecionadas a partir da leitura das ementas e dos dispositivos decisrios.

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Aps a definio do universo de julgados, utilizei um formulrio pr-definido (anexo I) para extrair as informaes mais relevantes dos votos lidos, bem como uma sntese da fundamentao de cada um. Os dados foram, ento, transpostos para planilhas que serviram para comparaes e anlises, cujos resultados conduziram s concluses apresentadas. Formalmente, a monografia dividida em duas partes. Na primeira, tratamos das premissas tericas, principalmente sobre o conceito de interpretao conforme a Constituio e o que entendemos por limites jurdico-dogmticos. Na segunda, analisamos os julgados propriamente ditos de acordo com as hipteses apresentadas anteriormente. Mostramos os resultados gerais sobre os limites utilizados e o modo como so empregados para, depois, enfoc-los individualmente. Por fim, apresentamos algumas crticas tanto ao modo como eles so tratados na jurisprudncia como na doutrina.

B. PREMISSAS TERICAS
I. O modelo de Hermenutica Constitucional Antes de adentrarmos no tema dos limites da interpretao conforme a Constituio propriamente dito, impe-se o esclarecimento de algumas premissas do trabalho, at mesmo por uma questo de honestidade intelectual do pesquisador para com seu pblico-alvo. Iniciamos pela concepo de interpretao. Esse passo prvio especialmente importante para os objetivos da pesquisa, uma vez que a compreenso sobre os limites da interpretao variam radicalmente de uma concepo para outra.15

Sintetizando o tema, Hctor Lpez Bofill apresenta de forma bastante didtica os principais paradigmas tericos da Hermenutica Jurdica: o analtico, o hermenutico e o desconstrutivista. O primeiro se caracteriza pelo emprego de um raciocnio eminentemente lgico, baseado em dedues feitas a partir de normas pr-existentes que devem ser descobertas pelo intrprete. O segundo se afasta da lgica formal e das cincias exatas para se aproximar das cincias humanas, enfocando a linguagem e o papel do intrprete na construo da norma, no mais havendo uma descoberta de sentido. Interpretar passa a ser a atribuio de um significado a um texto, e o intrprete o faz sem abandonar suas pr-concepes. Por fim, o modelo desconstrutivista critica os anteriores ao enfocar a diferena de discursos sobre um mesmo texto, embora, para o autor, no seja uma alternativa terica muito consistente (Cf. Formas interpretativas de decisin en el juicio de constitucionalidad de las leyes, Tese de doutorado Universitat Pompeu Fabra (1996-1998), 2002, pp. 34-75). Os limites atividade interpretativa variam conforme se adote um ou outro paradigma.

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 necessrio afastar, antes de tudo, qualquer raciocnio que remonte ao positivismo legalista que ganhou forma e se consolidou ao longo dos sculos XIX e XX. Esse modo de pensar o Direito parte de diversas premissas e formulaes que comprometem o nosso prprio objeto de pesquisa. Em outras palavras, a interpretao conforme a Constituio s subsiste como elemento autnomo se a ideia do juiz boca-da-lei, mero reprodutor do texto legal, for superada. A distino entre texto jurdico e norma jurdica e a noo de que a atividade do juiz no se resume a realizar subsunes mecnicas so passos fundamentais para que se conceba a possibilidade de o julgador fazer a interpretao ou controlar a validade de documentos infraconstitucionais luz dos preceitos constitucionais.16 Essas consideraes formam a base sobre a qual se estrutura esta monografia. A interpretao uma atividade mental do intrprete, que formula enunciados (discurso do intrprete) que traduzam, segundo o seu entendimento, os enunciados de documentos jurdicos (discurso das fontes).17 Inicialmente, ento, a norma um enunciado construdo por uma pessoa para atribuir um significado a um texto, segundo a forma D exprime N (disposio exprime uma norma).18 importante ressaltar que essa relao no unvoca, de tal sorte que uma

Sobre as caractersticas dessa especfica modalidade de positivismo, as crticas a ela feitas e as tentativas de superao desse modelo, cf. Elival da Silva Ramos, Ativismo..., cit., pp. 35-64. No tocante subsuno, o autor explica: A subsuno em si constitui uma operao lgica inerente a todo e qualquer procedimento de aplicao de normas jurdicas, com a nota de que pressupe a fixao inicial de um sentido provisrio para a proposio prescritiva que serve como premissa maior, j tendo em vista as aplicaes concretas que a partir dela se anteveem [...]. Verifica-se na operao de subsuno outra aplicao da dialtica de implicao-polaridade: a interpretao do texto normativo que serve de premissa maior se faz com a necessria considerao de sua aplicao, do mesmo modo que esta exige a prvia exegese do dispositivo a ser aplicado; dois momentos inconfundveis (polaridade), que, entretanto, mutuamente se implicam (idem, pp. 65-66). O problema um determinado entendimento da subsuno, tal como entendida pela Escola da Exegese, que defendeu ardorosamente o subjetivismo interpretativo, sustentando que o exegeta deveria sempre buscar a inteno do legislador e a ela se ater com disciplina frrea. A consequncia desse modo de interpretar os textos normativos era o predomnio do mtodo gramatical, complementado pelo histrico, pois a letra da lei o indicativo mais seguro da vontade do legislador. A liberdade do julgador ficava, destarte, extremamente reduzida, limitando-se, o mais das vezes, mera aplicao dos enunciados normativos, literalmente considerados, situao ftica a ele submetida, o que veio a consubstanciar a chamada subsuno mecnica ou automtica. Recusava-se ao Poder Judicirio a possibilidade de contribuir para a criao do direito (idem, p. 69). 17 Cf. Riccardo Guastini, Disposizione vs. Norma, Giurisprudenza Costituzionale - Parte Seconda I, Milo, Giuffr, ano XXXIV, 1989, pp. 3-4. Segundo Friedrich Mller, interpretao [Interpretation ou Auslegung] diz respeito s possibilidades do tratamento jurdico-filiolgico do texto, i. e., da interpretao de textos de normas. (Cf. Metodologia do Direito Constitucional, 4 Ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 28). 18 Cf. Riccardo Guastini, Disposizione..., cit., pp. 4-5. O autor diferencia: 1) chiamo disposizione ogni enunciato che sia parte di un documento normativo, ossia ogni enunciato del discorso delle fonti; 2) chiamo norma ogni enunciato che costituisca il senso o significato ascritto (da qualcuno) ad una disposizione (o ad um frammento di disposizione, o ad una combinazione di disposizioni, o ad una combinazione di frammenti di disposizioni) (em traduo livre: 1) chamo disposio qualquer enunciado que seja parte de um documento

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disposio pode dar origem a mais de uma norma, e uma nica norma pode ser construda a partir de vrias disposies.19 Entretanto, essa concepo de norma enfoca apenas uma parte do fenmeno.20 A norma se diferencia do texto por ser o complexo formado no apenas pelo significado atribudo a ele (programa normativo), mas tambm pelos dados materiais considerados relevantes para a elaborao de uma norma de deciso para o caso concreto (mbito normativo).21 Nesse processo de concretizao com vistas soluo de um caso, a Constituio tambm um elemento a ser considerado. Entende-se, assim, a importncia de interpretar o ordenamento de acordo com as normas fundamentais. No o caso de fazermos uma discusso sobre os limites da atividade interpretativa em si. Cabe ressaltar que os limites sero mais amplos ou mais restritos conforme se adote um ou outro paradigma hermenutico. Uma proposta que pode ser apontada aquela formulada por Friedrich MLLER e seguida por Elival da Silva RAMOS. Buscando uma forma controlvel e defensvel de concretizao da norma, o autor apresenta uma hierarquizao dos elementos de interpretao segundo sejam referidos a normas ou no, em que os ltimos cedem diante dos primeiros.22 Especificamente sobre os elementos referidos a normas, os elementos metodolgicos
normativo, isto , qualquer enunciado do discurso das fontes; 2) chamo norma qualquer enunciado que constitua o sentido ou o significado atribudo (por algum) a uma disposio (ou a um fragmento de disposio, ou a uma combinao de disposies, ou a uma combinao de fragmentos de disposies); idem, p. 4). 19 Cf. Riccardo Guastini, Disposizione..., cit., pp. 9-13. 20 Essa a inovao trazida por Friedrich Mller em sua proposta por uma metdica do Direito Constitucional. Segundo o autor: Ocorre que uma norma jurdica mais do que o seu texto de norma. A concretizao prtica da norma mais do que a interpretao do texto. Assim, a metdica no sentido aqui apresentado abrange, em princpio, todas as modalidades de trabalho da concretizao da norma e da realizao do direito, mesmo medida que elas transcendam como a anlise dos mbitos das normas, como o papel dos argumentos da teoria do estado, teoria do direito e teoria constitucional, como contedos dogmticos, elementos de tcnica de soluo e elementos de poltica jurdica bem como constitucional os mtodos de interpretao [Auslegung] ou interpretao [Interpretation] no sentido tradicionalmente restringido (Cf. Metodologia..., cit., p. 28). 21 Segundo Friedrich Mller, devemos distinguir dois grupos de elementos de concretizao. O primeiro abrange os recursos do tratamento da norma no sentido tradicional, i. , o tratamento do texto da norma. Esses recursos no se referem apenas aos textos das normas, mas tambm formulao de no normas em linguagem. Um segundo grupo no diz primacialmente respeito interpretao de textos normativos ou no normativos. Ele abrange os passos de concretizao, por meio dos quais so aproveitados os pontos de vista com teores materiais, que resultam da anlise do mbito da norma da prescrio implementada e da anlise dos elementos do conjunto de fatos destacados como relevantes no processo de concretizao por via de detalhamentos recprocos (Cf. Metodologia..., cit., p. 70). 22 Leciona o professor alemo da Universidade de Heidelberg: Em caso de contradio, os elementos da concretizao diretamente referidos a normas (elementos metodolgicos strictiore sensu, determinados elementos dogmticos e os elementos do mbito da norma) precedem os elementos no diretamente referidos a normas (uma parte dos elementos dogmticos, alm disso uma parte dos elementos de tcnica da soluo, de poltica constitucional e de teoria). Essa regra de preferncia normativa. Ela segue do fato, institudo pelo ordenamento

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(regras tradicionais de interpretao e princpios de interpretao constitucional) e do mbito da norma possuem precedncia sobre outros. Entre eles, de acordo com as bases do Estado de Direito (inviolabilidade da constituio, vinculao lei, rigidez do direito constitucional, segurana jurdica, etc.), os elementos metodolgicos diretamente referidos a textos (interpretao gramatical e sistemtica) funcionam como limites negativos para aferio do resultado final do processo de concretizao. A interpretao conforme a Constituio, por outro lado, aparece como um princpio autnomo, mas rivaliza em condies de igualdade com os mtodos tradicionais de interpretao.23

II. Um conceito de interpretao conforme a Constituio Acreditamos que a interpretao conforme a Constituio pode ser vista de duas formas diferentes como princpio da interpretao constitucional e como tcnica de deciso no controle de constitucionalidade. Essa dupla perspectiva sobre o fenmeno fundamental para que se compreenda a diferena entre posies doutrinrias e jurisprudenciais sobre o assunto. No primeiro caso, a interpretao conforme a Constituio aparece como um princpio autnomo a ser considerado pelo intrprete ao concretizar a norma de deciso ou como concretizao do mtodo de interpretao sistemtico-teleolgico.24 Decorre da exigncia de que

jurdico (constitucional) vigente, do exerccio da funo estatal estar vinculado constituio e ao direito (Cf. Metodologia..., cit., p. 96). 23 Cf. Friedrich Mller, Metodologia..., cit., pp. 94-103; Elival da Silva Ramos, Ativismo..., cit., pp. 100-103. 24 Segundo Friedrich Mller, o imperativo da interpretao conforme a constituio foi caracterizado como argumentativamente defensvel com reservas diante de determinadas tendncias da jurisprudncia e com a restrio de trat-lo em princpio somente como um elemento da interpretao, ao lado de outros (Cf. Metodologia..., cit., p. 80). Para o autor alemo, a interpretao conforme a constituio um princpio autnomo (idem, pp. 79-80). A existncia desse sentido mais amplo tambm sustentada por Rui Medeiros: A interpretao conforme Constituio em sentido amplo tambm no significa apenas que entre duas interpretaes possveis da mesma norma se h-de necessariamente optar por aquela que a torna compatvel com a Constituio. Esta modalidade de interpretao conforme Constituio , alis, aquela que mais propicia a subverso dos cnones gerais de interpretao e que maiores crticas tem merecido de parte da doutrina. [...] Fala-se, por vezes, a este propsito, em interpretao orientada para a Constituio. O apelo Constituio serve aqui para escolher aquela interpretao que melhor corresponde s decises do legislador constitucional e traduz-se num argumento sistemtico referido totalidade do sistema jurdico, ou prpria unidade da ordem jurdica, atravs de uma certa combinao da intencionalidade normativa daqueles dois nveis [...]. A interpretao da lei em conformidade com a Constituio, mais do que um princpio especial conexo com a fiscalizao da constitucionalidade das normas legais, constitui, portanto, um princpio regra de aplicao da lei em geral (Cf. A deciso de inconstitucionalidade os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei, Lisboa, Universidade Catlica, 1999,

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o ordenamento seja lido em conformidade com as normas constitucionais. O texto fundamental no um elemento alheio ao processo de concretizao, mas parte integrante dele, responsvel por orientar o trabalho do intrprete e influenciar o resultado final. No entanto, como bem explica Friedrich MLLER, nenhum elemento de concretizao pode ser visto isoladamente nem pode ser alado a um patamar superior aos demais. Mesmo o princpio da interpretao conforme a Constituio no pode ser visto de modo absoluto. Por um lado, ele cofundamenta a norma de deciso com outros mtodos de interpretao em sentido estrito (gramaticais, sistemticos, histricos e genticos), com o mbito material da norma, com elementos dogmticos (doutrina, jurisprudncia, etc.), com tcnicas de soluo dos casos e com elementos de poltica constitucional. Por outro lado, ele no pode conduzir ao absurdo de exigir que todos os textos jurdicos sejam lidos em conformidade com as normas constitucionais, no importando os outros elementos interpretativos.25 Entendimento semelhante possui Rui MEDEIROS.26 Essa ideia fundamental para que se compreenda a interpretao conforme a Constituio como tcnica de deciso no controle de constitucionalidade. De fato, leis e demais atos normativos possibilitam a concretizao de vrias normas jurdicas diferentes. Elas podem no estar orientadas segundo os preceitos constitucionais, porque, por exemplo, outros elementos se impuseram e os afastaram. Ademais, a interpretao dos textos jurdicos no uma tarefa

p. 290). Para o autor portugus, porm, a interpretao conforme a constituio uma concretizao da interpretao sistemtico-teleolgica (idem, pp. 295-298). 25 Leciona o autor alemo: Em correspondncia ao seu procedimento estruturante, essa metdica no fala de graus ou estgios da interpretao, mas de elementos do processo de concretizao. Savigny esclarece com a denominao elementos que os aspectos de mtodo no constituem espcies da interpretao separveis umas das outras, mas momentos de um processo unitrio de interpretao, e que a sua relao somente pode ser determinada com vistas estrutura material do caso jurdico individual. [...] Em virtude da sua no normatividade, nunca se poder estabelecer uma ordem hierrquica vinculante entre os elementos metdicos. Tentativas nessa direo, empreendidas por Savigny e autores posteriores, fracassaram no por razes de uma deficiente intensidade da pesquisa, mas devido a uma necessidade inerente ao objeto (Cf. Metodologia..., cit., p. 69). 26 O autor portugus assevera: [...] A interpretao nica: os diversos meios empregados ajudam-se uns aos outros, combinanm-se e controlam-se reciprocamente, e assim todos contribuem para a averiguao do sentido legislativo. O processo de interpretao s fica, por isso, concludo quando nele se inclui tambm a Constituio e, assim sendo, semelhana do que sucede com a provisoriedade do resultado apontado pela impropriamente chamada interpretao gramatical, tambm no se pode considerar definitivo o sentido resultante de uma interpretao situada ao nvel da lei, e mais adiante, A admissibilidade de um princpio de interpretao das leis em conformidade com a Constituio no legitima qualquer monismo metodolgico traduzido numa absoluta primazia do aspecto da conformidade Constituio. O princpio da interpretao conforme Constituio deve antes ser utilizado em conformidade com o mtodo (Cf. A deciso..., cit., pp. 307-308).

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atribuda apenas jurisdio constitucional, de modo que outros intrpretes tambm podem participar previamente dessa atividade.27 Como resultado, o rgo de fiscalizao pode ser provocado a se manifestar sobre as diversas interpretaes elaboradas a respeito de um mesmo texto normativo. Algumas delas podem ser constitucionais, uma vez que a constituio tenha sido o elemento mais importante no processo de concretizao, enquanto outras podem ser inconstitucionais, uma vez que outros fatores tenham sido mais importantes no processo. Tradicionalmente, ento, as decises interpretativas (dentre as quais a interpretao conforme a constituio como tcnica) consistem na escolha, dentre vrias possibilidades, de uma leitura constitucional, com excluso (ou no) de leituras incompatveis com o texto fundamental.28 A diferena fica clara quando verificamos a relevncia das suas implicaes no controle de constitucionalidade. A noo de interpretao conforme a Constituio como princpio hermenutico serve, principalmente, para evitar essa fiscalizao. Isso mais facilmente percebido em sistemas nos quais ela exercida incidentalmente. Nesses sistemas, o juiz estimulado a fazer uma exegese que concretize o texto infraconstitucional com as normas fundamentais, evitando a criao de um incidente processual ou de uma questo levantada para a
Essa concepo se amolda ideia de sociedade aberta dos intrpretes da constituio, sustentada por Peter Hberle, e pode ser construda a partir de sua obra. O autor alemo afirma: O conceito de interpretao reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado: quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos cointerpret-la (Wer di Norm lebt, interpretiert sie auch (mit). Toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer indivduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretao constitucional antecipada. Originariamente, indica-se como interpretao apenas a atividade que, de forma consciente e intencional, dirige-se compreenso e explicitao de sentido de uma norma (de um texto). [...] Para uma pesquisa ou investigao realista do desenvolvimento da interpretao constitucional, pode ser exigvel um conceito mais amplo de hermenutica: cidados e grupos, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica (...) representam foras produtivas de interpretao (interpretatorische Produktivkrfte); eles so intrpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pr-intrpretes (Vorinterpreten). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdio constitucional, que fornece, em geral, a ltima palavra sobre a interpretao (com a ressalva da fora normatizadora do voto minoritrio). Se se quiser, tem-se aqui uma democratizao da interpretao constitucional (Cf. Hermenutica Constitucional - a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio, trad. port. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris, 2002, pp. 13-14). Friedrich Mller, por sua vez, afirma que em nvel hierrquico igual ao da jurisprudncia e da cincia jurdica, a legislao, a administrao e o governo trabalham na concretizao da constituio. Tal trabalho sobre a constituio orienta-se integralmente segundo normas: tambm a observncia da norma, em virtude da qual deixa de ocorrer um conflito constitucional ou um litgio, concretizao da norma (Cf. Metodologia..., cit., p. 52). 28 Cf. Cludio de Oliveira Santos Colnago, Interpretao conforme a Constituio: decises interpretativas do STF em sede de controle de constitucionalidade, So Paulo, Mtodo, 2007, p. 65; Elival da Silva Ramos, Ativismo..., cit., p. 211; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional - o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, 5 Ed., So Paulo, Saraiva, 2005, p. 346.
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Corte Constitucional.29 Por outro lado, a tcnica da interpretao conforme a Constituio pressupe justamente o contrrio, a instaurao do controle de constitucionalidade. Nesse caso, no mais possvel evit-lo por meio de uma leitura que incorpore elementos das normas fundamentais. O resultado a operao supramencionada de seleo entre as possveis normas de deciso provenientes do texto legal.30 Assim, acreditamos que uma perspectiva no invalida a outra. possvel dizer que ambas coexistem no sistema jurdico e, num passo adiante, que essa coexistncia inerente a um ordenamento jurdico sujeito a diversos intrpretes. Se uma autoridade competente interpreta a lei segundo os preceitos constitucionais, outra autoridade pode considerar que os demais elementos interpretativos impedem essa leitura. Diante dessa divergncia, a nica alternativa passa a ser a declarao de inconstitucionalidade da interpretao que no considera o texto fundamental em seu programa normativo. A distino relevante, ademais, porque a discusso
J na dcada de 1960, C. A. Lcio Bittencourt sustentava que se uma lei pode ser interpretada em dois sentidos, um que a torna incompatvel com a Lei Suprema, outro que permite a sua eficcia, a ltima interpretao a que deve prevalecer. Assim o tem decidido reiteradamente a Corte Suprema americana, sustentando que, na hiptese aventada, deve precpuo do juiz it is our plain duty adotar a exegese que salve a lei da inconstitucionalidade (Cf. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, 2 ed., So Paulo, Forense, 1968, p. 94). Em suas regras de bom aviso para um exerccio do controle judicirio harmnico com os outros Poderes, o autor brasileiro assentou que na dvida, decidir-se- pela constitucionalidade e sempre que possvel, adotar-se- a exegese que torne a lei compatvel com a Constituio. Assim, s poderia haver controle de constitucionalidade propriamente dito quando a inconstitucionalidade fosse manifesta e os juzes no pudessem compatibilizar a norma com a constituio (idem, pp. 115-116; 118-120). Situao semelhante existe na Itlia, onde o princpio da interpretao conforme a constituio serve para que os juzes ordinrios leiam as normas em concordncia com o texto fundamental e, s em caso de impossibilidade total, suscitem um incidente de inconstitucionalidade e invoquem a manifestao da Corte Constitucional. Tambm nesse caso, como princpio hermenutico, ele previne o controle de constitucionalidade dos atos normativos (Cf. Augusto Martn de la Vega, La sentencia constitucional en Italia Tipologa y efectos de las sentencias em la jurisdiccin constitucional italiana: mdio siglo de debate doctrinal, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, pp. 206-212). 30 Por ocasio do julgamento da ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, o Min. Carlos Britto teceu talvez as consideraes mais completas sobre a distino entre o princpio e a tcnica da interpretao conforme a constituio em todo o perodo analisado: Quero dizer: o saque desse modo especial de interpretao conforme no feito para conformar um dispositivo subconstitucional aos termos da Constituio Positiva. Absolutamente! Ele feito para descartar aquela particularizada interpretao que, incidindo sobre um dado texto normativo de menor hierarquia normativa, torna esse texto desconforme a Constituio. Logo, trata-se de uma tcnica de controle de constitucionalidade que s pode comear ali onde a interpretao do texto normativo inferior termina. Primeiro, a interpretao do texto segundo os seus prprios elementos de compreensibilidade e por imerso no diploma com que nasceu para o Direito Positivo. Pronto! Depois que se faz, no a reinterpretao desse texto para aperfeio-lo normatividade constitucional, mas to-somente uma comparao entre o que j foi interpretado como um dos sentidos dele (texto normativo) e qualquer dos dispositivos da Constituio. Donde o nome interpretao conforme a Constituio significar, em rigor, um imediato cotejo entre duas pr-compreenses ou dois antecipados entendimentos jurdicos: o entendimento que j se tem de qualquer dos dispositivos constitucionais versus aquele especfico entendimento a que tambm previamente se chegou de um dispositivo infraconstitucional (STF, Pleno, ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005, pp. 136-137 do acrdo; pp. 116-117 do arquivo eletrnico; grifos no original).
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sobre os limites jurdicos da interpretao conforme a Constituio pode assumir feies diferentes conforme o objeto seja uma ou outra acepo do fenmeno, como ser visto no prximo tpico. Especificamente em relao tcnica de controle de constitucionalidade, cabe fazer uma ltima ressalva. A abrangncia da interpretao conforme a Constituio no pacfica. Em geral, entende-se que ela conduz improcedncia da ao (sentido formal), declarando que uma das possveis normas constitucional (sentido material). Diferencia-se, portanto, da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, que conduz procedncia parcial da ao (sentido formal), declarando que uma ou mais normas so inconstitucionais, embora o texto legal se mantenha intacto (sentido material).31 Contudo, o que a anlise jurisprudencial revelou, pelo menos na prxis do STF, o uso indistinto da tcnica. Sob o nome de interpretao conforme a Constituio identificaram-se decises que poderiam ser caracterizadas dessa forma, mas tambm se verificaram acrdos que conduziam a resultados semelhantes aos da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Alm disso, possvel apontar julgamentos que terminam com decises interpretativas atpicas, ou seja, decises que no selecionam normas alternativamente decorrentes de um texto, mas normas construdas conjuntamente a partir dele.32 Destarte, sob uma nica nomenclatura verificam-se as seguintes possibilidades: a) interpretao conforme a constituio (deciso interpretativa de improcedncia): declara apenas a constitucionalidade de uma ou mais normas alternativamente construdas a partir da disposio textual;

Sobre a diferena entre a interpretao conforme a constituio e a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, cf. Cludio de Oliveira Santos Colnago, Interpretao conforme..., cit., pp. 132-139; Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias..., cit., pp. 68-69; Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional..., cit., pp. 324-325; Geovany Cardoso Jeveaux, As decises..., cit., pp. 183 e 197. 32 Segundo Riccardo Guastini, toda disposio mais ou menos vaga e ambgua, passvel de mltiplas atribuies de significados, de tal maneira que um s texto pode exprimir mais de uma norma que dele decorra disjuntamente (D N1? N2? N3?). Fala-se em normas construdas alternativamente. Por outro lado, as disposies podem possuir um contedo significativo complexo, que expressa no apenas uma norma, mas uma multiplicidade de normas conjuntas (D N1 + N2 + N3). De acordo com a concepo do que seja a norma, possvel se falar em apenas uma norma complexa ou vrias normas simultaneamente construdas. Fala-se, ento, em construo conjunta. Cf. Disposizione..., cit., p. 9.

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b) declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto prpria (deciso interpretativa de procedncia): declara apenas a inconstitucionalidade de uma ou mais normas alternativamente construdas a partir da disposio textual; c) combinao de decises interpretativas de procedncia e improcedncia: no apenas declara a constitucionalidade de uma ou mais normas, como tambm exclui as demais. uma forma de fixar uma nica interpretao vlida; d) declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto imprpria (deciso manipulativa redutiva): declara a inconstitucionalidade de uma norma conjuntamente construda com outras a partir da disposio textual, ou, o que o mesmo, elimina um segmento ideal de uma nica norma complexa, atuando, por exemplo, em sua hiptese (critrio material, espacial, temporal) ou em sua consequncia (relao jurdica estabelecida). Para o desenvolvimento da monografia, portanto, importam duas ideias essenciais: (i) a interpretao conforme a Constituio pode ser vista como princpio interpretativo e como tcnica de controle de constitucionalidade; (ii) como tcnica de controle de constitucionalidade, a interpretao conforme a Constituio, pelo menos no Brasil, abrange mais do que o conceito tradicional de deciso interpretativa de rejeio da inconstitucionalidade.

III. Delimitao da ideia de limites jurdicos da interpretao conforme No Estado Democrtico de Direito, a questo dos limites interpretao no se atm definio da soluo correta a ser escolhida pelo julgador diante de sentidos previamente existentes na lei. Trata-se, ao contrrio, da discusso sobre se a interpretao juridicamente defensvel num quadro de funes repartidas pela lei maior e de controle por seus destinatrios. Em outras palavras, de responsabilidade do intrprete concretizar as normas constitucionais (e demais normas) a partir de um mtodo jurdico controlvel e de acordo com o papel institucional que lhe atribudo pelo ordenamento.33

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Segundo Friedrich Mller, a norma que determina a publicidade das decises importante porque a representao e publicao da fundamentao devem, por um lado, convencer os atingidos, por outro, tornar a deciso controlvel para um possvel reexame por tribunais de instncia superior, para outras chances da tutela

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Inicialmente, a tcnica da interpretao conforme a constituio teve sua admissibilidade fortemente questionada por argumentos que defendiam a ilegitimidade dos tribunais para utilizla. Dois problemas foram apontados: de um lado, a invaso de competncias do legislador e da jurisdio ordinria; de outro, a prpria possibilidade de que os tribunais desempenhem uma funo corretiva.34 No entanto, essas discusses parecem superadas na doutrina mais recente. Admitindo tanto no haver invaso de competncia como ser legtima a atividade corretiva do ordenamento, os autores e juzes se preocupam mais com os limites dentro dos quais a utilizao da tcnica ser secundum constitutionem.35 Destarte, algumas limitaes so tradicionalmente apontadas pelos juristas na tentativa de controlar o uso da tcnica. As principais so: (i) existncia de mltiplas interpretaes construdas a partir do texto normativo; (ii) respeito ao sentido inequivocamente construdo a partir do texto; (iii) deferncia finalidade buscada pelo legislador com o ato. Alm dessas, outras podem ser apontadas, como a prevalncia da declarao de inconstitucionalidade por imperativo de segurana jurdica ou a impossibilidade de se inutilizar um preceito legal por meio

jurdica e com vistas questo da sua conformidade constituio. Um outro efeito consiste na introduo da deciso publicada e fundamentada na discusso da prxis e da cincia jurdicas e da poltica jurdica e constitucional (Cf. Metodologia..., cit., p. 54). Tambm na prxis jurdica se discute a correio da deciso, porque ela no est obrigada reflexo hermenutica e metdica explcita, mas seguramente busca de uma metdica que permite representar e verificar racionalmente a relevncia de critrios normativos de aferio para a deciso, a relevncia dos elementos do caso afetados por esses critrios de aferio e a sustentabilidade da deciso [...]. A metdica deve poder decompor os processos da elaborao da deciso e da fundamentao expositiva em passos de raciocnio suficientemente pequenos para abrir o caminho ao feed-back controlador por parte dos destinatrios da norma, dos afetados por ela, dos titulares de funes estatais (tribunais revisores, jurisdio constitucional etc.) e da cincia jurdica (idem, ibidem, grifos no original). 34 Cf. Jos Manuel M. Cardoso Costa, A Justia..., cit., pp. 73-75; Hctor Lpez Bofill, Formas interpretativas, cit., p. 135. 35 No tocante ao conflito com o legislador, mesmo que a Corte conserve o texto da lei, numa evidente autoconteno, ela pode distorcer completamente o significado pretendido por quem elaborou o diploma legal. No haveria problemas em se admitir essa modalidade decisria, porm, desde que a fronteira entre a atividade do legislador e a atividade da jurisdio constitucional ficasse claramente delimitada. Nesse enfoque, ganha fora a procura por limites ao uso da tcnica (Cf. Rui Medeiros, A deciso..., cit., pp. 304-307). Por sua vez, no que tange ao conflito com a jurisdio ordinria, essa situao tpica daqueles sistemas de controle que atribuem o monoplio da fiscalizao de constitucionalidade a um nico rgo, com excluso de todos os juzes comuns. Nesse caso, autores busquem delimitar o mbito de atribuies de cada jurisdio. Hctor Lpez Bofill cita cinco regras criadas por A. Vokuhle para garantir uma atuao restritiva da jurisdio ordinria e tambm delinear a relao entre as duas jurisdies: a) um judicial self-restraint dos juzes, em deferncia ao legislador e competncia do Tribunal para o controle de constitucionalidade; b) a vinculao do TC interpretao dos juzes em matria de legalidade; c) a vedao da tcnica como forma de aprimorar uma interpretao legal; d) obrigao do TC para explicitar as opes inconstitucionais, dando preferncia por decises que depurem o ordenamento delas; e) maior flexibilidade para admitir a questo de constitucionalidade, especialmente diante do esforo da jurisdio ordinria em conferir uma interpretao conforme (Cf. Formas interpretativas..., cit., pp. 140-141).

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de uma interpretao conforme a constituio que, mesmo possvel, torne invivel a sua aplicao.36 Em relao pluralidade de normas (i), o preceito deve ser materialmente divisvel, ou seja, deve gerar uma pluralidade de significados, alguns constitucionais e outros inconstitucionais.37 Diz-se mesmo que essa tcnica surge com fora quanto mais intensa for a divergncia acerca dos significados possveis construdos a partir do texto, pois uma forma de fixar um entendimento.38 No que toca ao respeito ao texto legal (ii), o intrprete no deve se ater exclusivamente ao texto da lei, mas deve se abster de utilizar a interpretao conforme sempre que a conjugao dos diversos mtodos de interpretao demonstrarem haver um sentido inequvoco diferente.39 Por fim, em relao vontade do legislador (iii), h uma grande dificuldade em se definir essa voluntas se subjetiva ou objetiva e como a Corte lhe est vinculada. Por isso mesmo, critica-se esse limite por ser pouco observado e por trazer desvantagens aparentemente irremediveis.40 Isso no significa, porm, que o juiz constitucional est totalmente desvinculado do legislador, principalmente num regime de governo que se caracteriza como democrtico de direito.41 Cabe uma ltima ressalva neste tpico. Diante da realidade jurisprudencial brasileira, importa salientar que a chamada declarao de nulidade parcial qualitativa imprpria (deciso redutora) est sujeita a limites diferentes daqueles a que se sujeitam as decises interpretativas stricto sensu. Uma vez que as duas tcnicas so muitas vezes utilizadas sob a mesma alcunha

Para um panorama dos limites normalmente mencionados na doutrina, cf. Cludio de Oliveira Santos Colnago, Interpretao conforme..., cit., pp. 140-143; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional..., cit., pp. 290-293 e 349-350; Rui Medeiros, A deciso..., cit., pp. 301-318. 37 Cf. Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional..., cit., pp. 335. 38 Cf. Lenio Luiz Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica - uma nova crtica do Direito, 2 Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 578. 39 Cf. Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional..., cit., pp. 335-336; Rui Medeiros, A deciso..., cit., pp. 316317. 40 O grande problema diz respeito definio dessa vontade. Se se opta por uma vontade subjetiva, surgem problemas sobre quem o legislador e por que meios se pode inferir a sua posio; se se opta por uma vontade objetiva, pouco se limita, pois o Tribunal o responsvel por extrair a inteno objetivada na lei (Cf. Hctor Lpez Bofill, Formas interpretativas..., pp. 136-137). O Supremo Tribunal Federal no parece respeitar a vontade do legislador como limite. O problema seria mais grave no caso de interpretao conforme em emendas constitucionais, pois envolveria a vontade do prprio poder constituinte derivado (Cf. Gilmar Mendes, Jurisdio Constitucional..., cit., p. 292). Por outro lado, no h como impedir que a deciso interpretativa altere em alguma medida a finalidade ou o esprito da lei. 41 Cf. Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional..., cit., pp. 336-337.

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(interpretao conforme a constituio, sem reduo de texto), importa salientar que essa atecnia pode tornar o cenrio dos limites mais nebuloso. De fato, em termos de admissibilidade, as decises redutoras esto mais adequadas ideia de funo de legislador negativo das cortes constitucionais, pois traduzem uma mera atividade de preciso do contedo normativo do texto impugnado. Novamente impem-se limites possibilidade de que o sentido inequvoco da lei seja alterado pelo julgador. O enfoque, todavia, diverso daquele que dado s decises interpretativas stricto sensu. Trata-se de verificar o grau de separabilidade do preceito. Assim, se possvel declarar a inconstitucionalidade sem reduo de texto do segmento A, numa norma A + B, no possvel fazer o mesmo se a diviso dos segmentos implicar uma norma completamente diferente e contrria original (AB). Contra esses limites, Rui MEDEIROS afirma que a distino meramente formal e que a adoo pela tcnica deve ser ponderada de acordo com a necessidade do caso concreto, luz da ideia da mnima inconstitucionalidade possvel.42

C. ANLISE DA JURISPRUDNCIA
I. Apresentao dos resultados gerais No incio do estudo, apresentamos hipteses especficas que seriam testadas ao longo da pesquisa. Apenas para retom-las, perguntvamos: (i) se teria havido uma pacificao de entendimento sobre a tcnica e seus limites antes de 2006; (ii) se teria havido mudanas comportamentais depois dos marcos legislativos de 1999 e 2004; (iii) se os limites apontados pela doutrina no encontrariam respaldo na prtica da Corte; (iv) se a divergncia sobre a forma como julgar o caso mais importante do que os limites para a rejeio da interpretao conforme a constituio. Foram analisados 92 casos, 143 dispositivos impugnados e 1244 votos para o perodo de 1987 a 2006, e aproveitadas as informaes obtidas no estudo anterior para um conjunto de 48

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Cf. A deciso..., cit., pp. 436-438.

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casos, no perodo entre 2006 e 2010.43 Os dados reunidos serviram para que obtivssemos algumas respostas para as nossas hipteses, mas sem pretenso de se fazer uma pesquisa quantitativa. Em relao primeira questo, de maneira geral no se verificou, no perodo entre 1987 e 2006, uma preocupao do Supremo Tribunal Federal em delinear a tcnica da interpretao conforme a constituio. Na maioria das vezes, os ministros expuseram o raciocnio e concluram pela utilizao da tcnica sem tecerem maiores consideraes sobre seus fundamentos e seus limites ou sobre a forma assumida pelo dispositivo decisrio.44 Embora vrios acrdos, entre 2006 e 2010, contenham discusses interessantes sobre a interpretao ou no de um ato normativo em conformidade com a lei superior, continuam poucos os votos que tratam detidamente da questo.45 Poder-se-ia questionar essa concluso com a afirmao de no ser necessrio que a Corte trate da tcnica sempre que for utiliz-la para julgar uma ao. Todavia, essa crtica no procede enquanto no houver uma consolidao do entendimento sobre ela na jurisprudncia do tribunal. De outra sorte, mesmo as manifestaes encontradas so breves e no esgotam o tema, o que indica que ele ainda est aberto e deve ser definido. A ausncia de tratamento da matria se reflete numa segunda observao importante: a interpretao conforme a constituio se tornou, no Brasil, uma tcnica multifacetada. As distines que so comuns na doutrina, como a que se faz entre a tcnica e a declarao de
necessria uma observao acerca do universo de acrdos selecionados para a pesquisa. Um levantamento parecido foi feito por Geovany Cardoso Jeveaux, para o perodo entre 1993 e 2004, de modo que foi possvel comparar o material de ambas as pesquisas (Cf. As decises..., pp. 205-209). Constatou-se que nosso universo tinha alguns acrdos que no constavam no artigo de Jeveaux (ADI-MC 1416, ADI 1521, ADI 1552, ADI 1695, ADI 1664, ADI 1758, ADI 1377, ADI 1862, ADI-MC 2405, ADI 2797) e que a recproca tambm era vlida (ADI 939, ADI 1599, ADI 1797, ADI 1170). A prpria leitura dos votos revelou a existncia de outras decises que tratavam da tcnica, mas no foram abarcadas pelos parmetros de pesquisa (ex.: ADI 1098/SP). Portanto, em que pese o grande nmero de julgados analisados, eles no esgotam todas as manifestaes no perodo considerado. 44 Entre 1987 e 2006, em apenas 13 dos 92 casos houve alguma manifestao especfica sobre seus contornos processuais. Em apenas um caso mais de dois ministros discorreram sobre a tcnica em si durante todo o julgamento. Trata-se da ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, na qual a discusso sobre a interpretao conforme a constituio foi trazida para a preliminar do julgamento como uma questo de admissibilidade da ao. Ao todo, em apenas 18 votos (num universo de 1255 votos) houve o tratamento da tcnica. 45 Na ADI 1351-3/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 07.12.2006, o Min. Gilmar Mendes trata exaustivamente da interpretao conforme a constituio e das sentenas aditivas (pp. 139 e ss. do arquivo eletrnico). O voto reproduzido na ADI 3510/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008 (pp. 490 e ss. do arquivo eletrnico), julgamento no qual houve um grande debate sobre a prpria interpretao conforme a constituio ao final (pp. 508509 do arquivo eletrnico).
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inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, pouco servem para a anlise da jurisprudncia da Corte. No perodo entre 1987 e 2006, verificaram-se que decises chamadas de interpretao conforme a constituio levaram procedncia ou procedncia em parte da ao, ou que decises mencionando apenas a inconstitucionalidade sem reduo de texto levaram improcedncia.46 Uma possvel crtica poderia ser feita a esse modo de anlise: importaria a forma tomada pelo dispositivo decisrio (aspecto formal) ou a operao efetivamente realizada na norma (aspecto material)? No obstante a pertinncia da indagao, tambm sob um ponto de vista material no houve uma uniformizao do tratamento da questo pelo STF. Assim, a interpretao conforme a constituio foi utilizada para excluir uma interpretao, dar uma determinada leitura para um preceito e, ainda, promover uma deciso aditiva, tal como caracterizada pela Corte.47 O entendimento de que comeou a haver a diferenciao na prxis da Corte nos ltimos anos no pode ser verificado na prtica.48 Entre 1987 e 2006, visvel que o dispositivo decisrio

Em nmeros, verificou-se o seguinte: (i) dos resultados classificados por ns como de interpretao conforme a constituio (no excluam explicitamente interpretaes), 4 levaram improcedncia, 11 procedncia parcial e 7 procedncia total da ao. Em 16 casos foi mencionado no dispositivo decisrio o uso da interpretao conforme a constituio, enquanto em 6 casos no houve qualquer meno; (ii) dos resultados classificados por ns como de combinao da interpretao conforme a constituio com a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto prpria (adotavam uma interpretao e excluam as demais explicitamente), todas as 18 aes foram julgadas procedentes em parte. Contudo, em 10 casos houve meno ao uso da interpretao conforme a constituio e nos 8 restantes no houve; (iii) dos resultados classificados por ns como de declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto prpria (excluam uma interpretao), 5 casos foram de procedncia parcial e 2 de procedncia total. Em 3 deles houve meno interpretao conforme a constituio no dispositivo decisrio; (iv) dos resultados classificados por ns como de declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto imprpria (excluam um segmento ideal da norma ou, o que o mesmo, alguma norma derivada conjuntamente da disposio), 18 casos foram de procedncia em parte e 11 acrdos terminaram com a procedncia total da ao. Em 16 deles houve meno ao uso da interpretao conforme a constituio; e (v) em 25 casos houve rejeio da tcnica. Mesmo que se critique a possvel subjetividade da nossa classificao, esse contraponto pode ser facilmente neutralizado com um dado objetivo: em 42 casos houve meno ao uso da interpretao conforme a constituio no dispositivo decisrio do acrdo. Destes, apenas um levava improcedncia da ao, 11 levavam procedncia total e todos os demais levavam procedncia parcial da ao. 47 O prprio Min. Gilmar Mendes, em seu voto na ADI 3510/DF, afirma que o STF proferiu decises aditivas ou corretivas da lei em diversos casos: ADI 3324, 3046, 2652, 1946, 2209, 2596, 2332, 2084, 1797 (no analisada), 2087, 1668, 1344, 2405, 1105 (no analisada), 1127. 48 De acordo com Gilmar Ferreira Mendes, a deciso proferida na ADIn 491 parece indicar que o Supremo Tribunal Federal est disposto a afastar-se da orientao anterior, que equiparava a interpretao conforme Constituio declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, passando a deixar explcito, no caso de declarao de nulidade sem reduo de texto, que determinadas hipteses de aplicao, constantes de programa normativo da lei, so inconstitucionais e, por isso, nulas (Cf. Jurisdio Constitucional..., cit., p. 355). Em que pese

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tende a seguir a enunciao do voto do ministro que, tendo utilizado a tcnica, foi designado para a redao do acrdo. Mesmo a leitura dos dispositivos decisrios que mencionam a tcnica entre 2006 e 2010 no permite a identificao de um critrio uniformizador das decises. Novamente, h excluses de exegeses sob o nome de interpretao conforme a constituio e fixao de interpretaes com procedncia da ao. Diferentemente do perodo anterior, contudo, possvel notar uma padronizao na declarao do resultado: atualmente, o uso da tcnica leva procedncia parcial da ao. Como mencionado no tpico A.III, isso causa um grande desconforto para o estudioso que pretende analisar a tcnica na jurisprudncia da Corte. Especificamente na questo dos limites, tambm discutvel a utilizao das mesmas limitaes para fenmenos diferentes, simplesmente porque todos so tratados da mesma maneira. Um exemplo disso a afirmao de que no possvel a interpretao conforme a constituio por falta de pluralidade de sentidos, tendo-se no caso, porm, a declarao de inconstitucionalidade de um segmento ideal de uma nica norma. Ainda sobre a pacificao do tema, verificou-se, no perodo de 1987 a 2006, que os atos normativos foram interpretados em conformidade com a lei suprema na maioria dos casos nos quais essa possibilidade foi suscitada, sendo que pouco mais da metade das vezes por decises unnimes.49 Esse cenrio demonstra uma grande aceitao da tcnica pelos ministros sempre que a sua utilizao foi proposta nos julgamentos. No parece ter havido, portanto, um ambiente propcio para que seus contornos fossem delineados. Todavia, os nmeros se alteram

a abalizada lio do eminente Ministro e doutrinador, a Corte parece ter apenas uniformizado a forma tomada pelo dispositivo decisrio, considerando haver procedncia parcial, no fazendo uma diferenciao efetiva tal como feita, por exemplo, por Cludio de Oliveira Santos Colnago (Cf. Interpretao Conforme..., cit., p. 192) ou por Geovany Cardoso Jeveaux (Cf. As decises..., cit., pp. 205 e 209). Consoante os resultados obtidos, Cludio de Oliveira Santos Colnago conclui: Esta prtica acaba tornando incua a distino entre tais modalidades como vem sendo feita pela doutrina brasileira, ainda que inspirada na literalidade do pargrafo nico do art. 28 da Lei Federal 9.868/99. Como a disposio legal mencionada no estabelece os requisitos mnimos para verificar quando ocorre uma interpretao conforme Constituio e quando se d a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, o Supremo Tribunal Federal acabou desfrutando de enorme liberdade para estabelecer os contornos materiais de tais institutos, inclusive para negar uma efetiva diferena prtica entre eles, ao menos no mbito do controle de constitucionalidade em abstrato (Cf. Interpretao Conforme..., cit., pp. 189-190). 49 Dos 143 dispositivos impugnados nos 92 casos analisados, para 42 deles houve rejeio do uso da tcnica. Em um deles chegou-se prejudicialidade da ao (ADI-MC 221) e em outro caso a Corte decidiu apenas pela admissibilidade do pedido de interpretao conforme a constituio com relao aos trs dispositivos impugnados (ADPF-QO 54). Para os outros 97 dispositivos adotou-se a interpretao conforme a constituio, sendo que para 51 deles a deciso foi tomada pela unanimidade dos ministros julgadores.

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ligeiramente nos ltimos anos, com rejeio em cerca de metade dos casos analisados no perodo.50 Essa ltima informao serve para que reformulemos nossa segunda hiptese. No foi possvel constatar qualquer mudana de comportamento da Corte logo depois da entrada em vigor das Leis 9.868/99 e 9.882/99 ou da Emenda Constitucional n. 45/04. Por trazerem os efeitos vinculantes das decises de mrito no controle abstrato para os nveis constitucional e infraconstitucional, espervamos que esses marcos legislativos pudessem ter reflexos facilmente perceptveis nos julgamentos do STF. No entanto, se houve uma alterao comportamental ela parece ter ocorrido mais em funo da mudana de composio da Corte do que propriamente em razo dos diplomas normativos mencionados.51 At novembro de 1999, houve rejeio do uso da tcnica para 19 dos 68 dispositivos analisados; de dezembro de 1999 at dezembro de 2004, houve rejeio para 11 dos 48 dispositivos analisados; por fim, nos anos de 2005 e 2006, houve rejeio para 12 dos 24 dispositivos analisados.52 Essa taxa de rejeio se mantm nos anos posteriores at 2010. A concluso anterior parece ser corroborada pelo nmero de casos em que foram citados limites interpretao conforme a constituio. Entre 1987 e novembro de 1999, foram 11 casos; entre dezembro de 1999 e dezembro de 2004, foram 6 casos; entre 2005 e junho de 2006 foram 6 casos. Verifica-se que em apenas um ano e meio houve tantas citaes de limites quanto nos anos anteriores. Esses dados poderiam sustentar, por outro lado, a tese de que o advento da Emenda Constitucional n. 45, de dezembro de 2004, teria gerado uma postura de maior autoconteno da Corte, tal como formulado por ns na hiptese inicial. Contudo, a infirmar esse entendimento h os nmeros do perodo entre a edio das leis que regulam o controle abstrato no STF e o

Dos 48 casos analisados, houve rejeio da tcnica em 25. Em 16 ocasies, a tcnica foi proposta por apenas um ministro e rechaada pelos demais ou nem chegou a ser adotada por qualquer um deles. 51 A maior mudana na composio da Corte ocorreu em 25 de junho de 2003, com a posse de trs novos ministros (Ministros Carlos Britto, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa). Antes disso, em 2002, o Min. Gilmar Mendes tomou posse da vaga do Min. Nri da Silveira. Em 30 de junho de 2004 tomou posse o Min. Eros Grau. Em 2006, tomaram posse os ministros Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia. 52 Desconsideram-se os dispositivos da ADPF-QO 54-8/DF, cujo julgamento no tratou efetivamente da rejeio ou da utilizao da interpretao conforme a constituio, mas sim da admissibilidade da ao e da manuteno da medida cautelar.

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advento da emenda. No parece haver mudana significativa de comportamento da Corte aps 2004, em relao ao perodo anterior, o que demonstraria que a existncia de efeitos vinculantes, j em 1999, no levou a uma postura restritiva. Diante desse contexto, possvel adentrar no tema dos limites interpretao conforme a constituio, entendida como praticada pelo STF, e dar respostas s duas outras hipteses especficas da pesquisa. No perodo entre 1987 e 2006, houve meno de possveis limites tcnica em 23 casos. Entre 2006 e 2010, foram pelo menos 16 casos.53 Desses 39 acrdos, em 20 deles essas limitaes desempenharam papel essencial para que a interpretao conforme a constituio fosse rejeitada. Nos outros 19, essas consideraes no foram suficientes para levar rejeio. Em relao aos dois limites comumente apontados pela doutrina (sentido inequvoco do texto e vontade do legislador), a hiptese de que eles no encontram respaldo na Corte parece ter sido parcialmente confirmada pelo universo de acrdos analisado. O sentido inequvoco do texto normativo foi apontado como limite em pelo menos 15 casos, tendo sido fundamental para o resultado em 10 deles. Por outro lado, a vontade do legislador foi citada em 8 acrdos, tendo sido fundamental para o resultado em apenas 3 deles. Esses dados mostram que, dentre todos os limites citados, o sentido inequvoco (15 de 39) e a vontade do legislador (8 de 39) so bastante mencionados. Entretanto, a efetividade de ambos para a rejeio da tcnica no a mesma: se o primeiro conseguiu afast-la em 2 de cada 3 casos nos quais foi usado, o segundo s fundamentou o afastamento da interpretao em cerca de um tero dos casos, e mesmo assim combinado com outros limites, como o prprio sentido inequvoco da lei, a falta de polissemia de sentidos e a funo de legislador negativo da Corte. A ltima hiptese especfica proposta e testada diz respeito prpria importncia dos limites em si. Em outras palavras, eles desempenham um papel importante na jurisprudncia da Corte ou possuem valor marginal na fundamentao dos ministros?
No foi possvel obter um nmero preciso quanto a esse aspecto devido diferena entre os formulrios utilizados. Embora tenham sido levantados os motivos para que os ministros rejeitassem o uso da interpretao conforme a constituio no perodo entre junho de 2006 e 2010, inclusive no tocante aos limites, no foi feito um levantamento sobre a quantidade de vezes em que um ministro citou alguma limitao, mas votou pelo uso da tcnica.
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Entre 1987 e 2006, quase no houve caso no qual a metade ou mais do tribunal tenha se manifestado sobre a questo dos limites da interpretao conforme. Os ministros que utilizaram a tcnica raramente citaram algum. Assim, aqueles que condicionaram a constitucionalidade do preceito no se preocuparam em demonstrar que isso era vivel no caso sob judice, e os limites no desempenharam um papel importante para eles. Por outro lado, os dados demonstram que quem os cita geralmente vota pela rejeio, mas quem vota pela rejeio no menciona necessariamente essas limitaes.54 Isso parece confirmar a hiptese inicial de que as divergncias de julgamento so mais importantes para a rejeio do que a meno aos limites. Em geral, os ministros afastam a tcnica porque consideram a norma totalmente constitucional ou totalmente inconstitucional ou apontam outra questo jurdica como necessria para o deslinde do julgamento como, por exemplo, a inconstitucionalidade formal do dispositivo. Assim, o que exigiria o condicionamento da validade do ato normativo para um dos ministros no visto necessariamente da mesma maneira pelos seus pares. Os limites, ento, assumiriam o papel de mais um fundamento para a rejeio da constitucionalidade sob reserva de interpretao. Por fim, as informaes gerais ainda permitem a discusso sobre a hiptese geral do presente estudo quais os limites e como eles so usados. O primeiro aspecto ser tratado no prximo tpico. Quanto ao modo de utilizao, no foi possvel extrair qualquer critrio que, de maneira geral, indicasse os casos nos quais o STF tende a adotar uma postura de autoconteno no uso da interpretao conforme a constituio. Uma primeira hiptese considerada foi a de que os ministros poderiam tratar do tema com mais freqncia quando a interpretao fosse proposta pelo autor, pelos rgos defensores do ato ou pela Procuradoria-Geral da Repblica. Nessa situao, a existncia de um pedido por determinada leitura do dispositivo ou a manifestao de algum dos rgos pela existncia de limites poderia criar uma questo sobre a qual os julgadores tivessem que se manifestar.

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Em nmeros, 42 dispositivos impugnados no foram interpretados de acordo com a constituio, mas em apenas 15 deles isso se deu com a meno a limites da tcnica. Essa realidade no parece se alterar no perodo entre junho de 2006 e 2010. Foram 25 acrdos nos quais houve alguma rejeio, mas somente 11 tiveram como motivao a existncia de limites para a interpretao conforme a constituio.

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Contudo, os dados no permitem qualquer concluso nesse sentido. certo que alguns dos limites que sero apresentados a seguir mantm intrnseca relao com a existncia de pedido do autor por determinada interpretao, mas no possvel avanar mais nas concluses. Ao contrrio, na maioria das vezes, limitaes foram mencionadas em casos nos quais o ministro relator ou outro ministro votante suscitou a aplicao da tcnica, sem que qualquer dos atores processuais tenha se manifestado nesse sentido. A afirmao se confirma mesmo no perodo entre 2006 e 2010.55 Uma segunda possibilidade seria a de que a natureza do caso e o assunto do julgamento pudessem exercer algum tipo de influncia. Nesse sentido, duas observaes podem ser feitas. Em primeiro lugar, a anlise fica evidentemente enviesada diante do maior nmero de aes envolvendo determinadas matrias, como servidores pblicos e organizao institucional.56 Mesmo assim, foi possvel verificar a existncia de determinados casos nos quais a Corte j consolidou o uso da interpretao conforme a constituio disciplina dos precatrios57, nomeao de conselheiros para os tribunais de contas estaduais58, disciplina das prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico59, atribuio de competncias para certos tributos (ICMS e

Em nmeros, ao todo os limites foram citados em 23 acrdos entre 1987 e 2006 (39 dispositivos). Nesse universo de decises, a interpretao conforme a constituio foi suscitada pelo autor para 13 dispositivos, pelo ProcuradorGeral da Repblica para 4 dispositivos, pelo defensor do ato impugnado (Congresso e Presidncia) para 1 dispositivo, pelo ministro relator para 14 dispositivos e por outro ministro para 6 dispositivos. No perodo entre 2006 e 2010, dos 16 casos nos quais houve meno aos limites, apenas em um a interpretao foi suscitada pelas partes (requerente). 56 Os temas foram atribudos de acordo com a classificao proposta na pesquisa elabora pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP) para o Ministrio da Justia, aprimorada com novas classes (Cf. Controle de constitucionalidade dos atos do Poder Executivo, Srie Pensando o Direito, n. 30, Braslia, Ministrio da Justia, 2010, pp. 19-20). A pesquisa demonstra empiricamente algo que a doutrina j aponta no tocante ao controle abstrato de constitucionalidade: a maior parte das aes versa sobre temas ligados Administrao Pblica, como servidores pblicos e organizao das instituies. 57 So as aes: ADI-MC 565-1/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 24.11.1994; ADI-MC 1662-7/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 11.09.1997; ADI 1662-7/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 30.08.2001; ADI 2924-0/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 30.11.2005. Cite-se tambm a ADI 1098/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 11.09.1996. 58 So as aes: ADI-MC 2596-1/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 15.08.2002; ADI 2209-1/PI, Rel. Min. Maurcio Corra, 19.03.2003; ADI 2596-1/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 19.03.2003; ADI 3255-1/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 22.06.2006; ADI 3688-2/PE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11.06.2007. Cite-se como exceo a ADI-MC 2502-3, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 03.10.2001, na qual a Corte rejeitou a interpretao em conformidade com a constituio por conta dos limites literais do texto. 59 So as aes: ADI-MC 1371-8/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 03.06.1998; ADI 1377-7/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 03.06.1998; ADI-MC 2084-6/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 16.02.2000; ADI 2084-6/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 02.08.2001; ADI-MC 2534-1/MG, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 15.08.2002.

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IPVA, por exemplo)60 e vantagens remuneratrias dos servidores pblicos61. Nesses temas, a existncia de precedentes e de uma jurisprudncia pacificada contribui para que a discusso sobre as restries da tcnica seja afastada. A maioria dos acrdos, alis, composta apenas pelo voto do ministro relator. Uma segunda observao diz respeito ao fato de que a importncia do julgamento parece contribuir diretamente para a discusso sobre os limites da interpretao conforme a constituio. Casos de grande repercusso como o da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies financeiras (ADI 2591), das prerrogativas dos advogados (ADI 1127), da possibilidade de aborto do feto anencfalo (ADPF-QO 54), das pesquisas com clulas-tronco de embries humanos (ADI 3510), do piso de remunerao do magistrio pblico (ADI-MC 4167) e da anistia aos acusados de tortura na poca do regime militar (ADPF 153) suscitaram mais menes aos limites e, por vezes, discusses mais intensas sobre quais as fronteiras para a atividade da Corte no controle de constitucionalidade. Outro dado que poderia mostrar uma possvel coerncia na meno de obstculos interpretao conforme a constituio seria a indicao dos ministros responsveis por cit-los. Contudo, a anlise dos votos proferidos demonstra que no h um ministro mais preocupado com as limitaes da tcnica, havendo resultados bastante variados. Embora algum destaque possa ser dado para os Ministros Seplveda Pertence, Moreira Alves, Marco Aurlio e Gilmar Mendes, certo que mesmo eles no apresentam um padro de conduta claramente identificvel. Finalmente, a operao realizada tambm no um fato determinante para a meno ou no aos limites. No possvel afirmar que quando a Corte lida com uma deciso interpretativa em sentido estrito (interpretao conforme a constituio ou declarao de inconstitucionalidade parcial qualitativa prpria) ela trata mais dos limites do que quando est diante de uma deciso redutora. Porm, na comparao entre a interpretao conforme a constituio pura (tentativa de atribuio de uma interpretao ao texto) e as declaraes de inconstitucionalidade sem reduo

So as aes: ADI-MC 1600-8, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 27.08.1997; ADI 1600-8, Rel. Sydney Sanches, j. 26.11.2001; ADI 3246-1/PA, Rel. Min. Carlos Britto, j. 19.04.2006; ADI 2866/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.05.2010. 61 So as aes: ADI-MC 1344-1/ES, Rel. Min. Moreira Alves, 18.12.1995; ADI-MC 1586-9/PA, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 07.05.1997; ADI 1586-9/PA, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 27.02.03.

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de texto (prprias e imprprias), a maior resistncia dos ministros em relao primeira tcnica apresenta-se perceptvel.62

II. Limites jurdicos da interpretao conforme a Constituio A verificao de todo o universo de pesquisa permitiu o levantamento de oito possveis limites, os quais foram agrupados da seguinte maneira: (1) limites lgicos: dizem respeito aos prprios pressupostos da tcnica e admissibilidade de sua utilizao. Eles existem quanto: (a) ao parmetro de aferio da validade da norma; (b) categoria do vcio de inconstitucionalidade; e (c) polissemia de sentidos no texto; (2) limites substanciais: dizem respeito s constries que o intrprete sofre ao escolher um sentido corretivo da disposio impugnada. So eles: (a) a literalidade e o sentido inequvoco do texto; (b) a vontade do legislador; (3) limites funcionais: dizem respeito ao papel da corte constitucional no sistema e aos impedimentos que ela encontra em razo das funes que lhe so atribudas. So eles: (a) a funo de legislador negativo da Corte; (b) a inexistncia de funo consultiva. (4) limites em razo de princpios ou juzos de convenincia e necessidade: dizem respeito aos juzos que o tribunal faz em relao valia que a interpretao conforme a constituio ter para a clareza da deciso e para a eficcia do dispositivo salvo, segundo critrios de convenincia e necessidade ou de sopesamento de princpios, tais como a segurana jurdica e a supremacia constitucional. Cada um dos limites ser analisado individualmente nos tpicos seguintes, alm de outros que, porventura, no tenham sido to relevantes.
Em nmeros, entre 1987 e 2006, houve meno de limites em 10 casos que envolviam interpretao conforme a constituio; 5 casos que envolviam a combinao das decises interpretativas; 5 casos que envolviam a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto prpria; e 6 casos que envolviam a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto imprpria. O nmero total de 26 casos, ao invs dos 23 anteriormente citados, ocorre devido a casos nos quais duas formas de deciso diferentes so pretendidas para dispositivos diferentes.
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1. Limites lgicos a) quanto ao parmetro de aferio da validade da norma Em 4 casos, a Corte apontou a necessidade de que a interpretao fosse feita com base num parmetro constitucional. Esse fundamento contribuiu para a deciso final em apenas um deles.63 Parece despiciendo afirmar que a interpretao conforme a constituio deve ser feita luz da constituio. Nos casos apontados, porm, houve manifestaes realando a importncia de que no fosse feita uma interpretao conforme a lei, mas sim uma leitura adequada lei maior. Por que, ento, a exigncia do parmetro constitucional deve ser considerada um limite? Alm de termos identificado uma preocupao dos ministros em ressaltarem que no esto condicionando a validade do ato impugnado a partir de outros atos infraconstitucionais, tambm verificamos manifestaes no sentido de que a soluo deve decorrer diretamente da constituio. Parece-nos essencial, portanto, que os julgadores apresentem explicitamente os dispositivos ou princpios fundamentais que embasem a deciso sob reserva de interpretao.
Essa falha no aparece frequentemente
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no STF

os ministros costumam fundamentar

constitucionalmente seus votos.

Nessa seara, so dois os possveis problemas que ensejam a restrio do uso da interpretao conforme a constituio: (i) no h confronto entre a validade da norma e o parmetro constitucional, mas apenas interpretao do prprio dispositivo impugnado; (ii) a constituio no oferece critrios mnimos que permitem construir a condio imposta pela Corte para manter o texto intacto.

Cf. ADI 3324-7/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 16.12.2004; ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005; ADI 3026-4/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 08.06.2006 (relevante); ADI 3510/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008. 64 De 1244 votos analisados houve adoo de interpretao conforme a constituio em 838 deles, inclusive naqueles que constam meramente no extrato da ata de julgamento e que, portanto, seguem a fundamentao do voto condutor da corrente de julgamento. Em 527, houve meno a um dispositivo constitucional (por exemplo, art. 5 e seus incisos, art. 37, art. 98, etc.); em 41, houve meno a algum princpio ou ao sistema constitucional, sem referncia ao dispositivo constitucional; em 242, no foi explicitado o dispositivo ou o princpio que embasava a deciso, mas ele era afervel pelo contexto do voto ou do julgamento; por fim, em 28 no houve qualquer fundamento constitucional apresentado.

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No tocante ao primeiro problema, tem-se novamente a questo da distino entre interpretao conforme a constituio como princpio hermenutico e como tcnica de controle de constitucionalidade. Se o caso em juzo no envolve um confronto entre a norma e a constituio, mas apenas uma interpretao do prprio dispositivo, no se pode utilizar a tcnica. Essa afirmao ganha relevo diante da estruturao das competncias do Judicirio: cabe ao STF interpretar as normas constitucionais, enquanto ao STJ cabe dar a ltima palavra sobre a interpretao do direito federal. Assim, os ministros no podem discutir a melhor norma, seno a norma vlida luz da Constituio. Ademais, se o tribunal fosse se manifestar sobre cada um dos dispositivos existentes, no seria capaz de lidar com a grande carga de trabalho.65 Em relao ao segundo problema, a Corte parece admitir que o contedo da constituio seja definido com a ajuda de outros atos normativos que tambm concretizem seus princpios. Leis, decretos e tratados internacionais podem ser utilizados como vetores para a interpretao dos preceitos constitucionais, conduzindo a solues para o vcio de inconstitucionalidade do ato impugnado. Segundo os ministros, no se trata de uma atecnia, mas de definio do parmetro de controle.66 O problema evidente, em nossa opinio, diz respeito fronteira entre a interpretao

Essa fundamentao embasou o voto do Min. Cezar Peluso na ADPF-QO 54-8/DF, sobre a descriminalizao do aborto de feto anencfalo. Em resposta ao voto do Min. Carlos Britto, que levantou trs possveis normas construdas a partir do bloco normativo formado pelos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, o Ministro asseverou: que, para interpretar o Cdigo Penal e chegar interpretao sustentada pela autora, no preciso invocar a Constituio. Estamos no terreno da pura exegese sistemtica, que nada tem a ver com interpretao conforme a Constituio; trata-se, apenas de resolver teses a respeito da interpretao de normas de carter penal. No seria preciso recorrer a esta ao, para preconizar interpretao que d outro alcance a normas de carter penal. Quer dizer, faltaria aquilo que um dos pressupostos desta ao de carter objetivo: o interesse jurdico. Qual o interesse que h em usar esta ferramenta, vamos dizer, de salvaguarda indireta da Constituio, quando pode ser resolvido o conflito mediante interpretao sistemtica de normas do Cdigo Penal? (STF, Pleno, ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005, pp. 152-153 do acrdo; pp. 132-133 do arquivo eletrnico). Contra essa manifestao, o Min. Seplveda Pertence afirmou que no havia dvidas de que se tratava de interpretao sistemtica da lei, mas o problema ocorria quando algumas dessas interpretaes no eram compatveis com a Constituio. O Min. Cezar Peluso rebateu essa ponderao afirmando que no seria possvel imaginar que a dignidade da pessoa humana pudesse ser usada para controlar a interpretao de qualquer norma. Isso poderia, inclusive, paralisar os trabalhos da Corte com a grande carga de trabalho. 66 Sobre o tema, citam-se duas interessantes passagens. A primeira um trecho do voto do Min. Gilmar Mendes na ADI 3324-7/DF, na qual se impugnava o art. 1 da Lei Federal 9.536/97, que previa a transferncia ex officio de servidor federal estudante ou seus dependentes, no caso de serem transferidos de um local a outro do pas. No voto, o Ministro prope que, nessas situaes, a transferncia ex officio entre estabelecimentos de ensino deve ocorrer com respeito ao princpio da congeneridade das instituies ou seja, se antes estudavam em estabelecimento pblico, devem ser transferidos para escola pblica, e se em estabelecimento privado, para escola privada. Essa construo seria feita a partir de previso semelhante constante no art. 99 da Lei Federal 8.112/90. O Min. Gilmar Mendes afirma: No entanto, como conformar a interpretao constitucional do preceito normativo impugnado sem comprometer a satisfao dos princpios e interesses relacionados questo? Creio ter pertinncia, nesse especfico, a regra inscrita no art. 99 da Lei n 8.112/1990 (e, obviamente, no estou a propor qualquer interpretao da

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em conformidade com a constituio ( luz de critrios de concretizao infraconstitucionais) e uma deturpada interpretao conforme a lei.67 Uma ltima observao diz respeito ao parmetro utilizado. A norma deve ser lida em conformidade com o bloco de constitucionalidade, entendido como conjunto de normas e princpios, extrados da constituio, que serve de paradigma para o Poder Judicirio averiguar a constitucionalidade das leis.68 De acordo com a largueza desse bloco, o tribunal ter maiores ou menores possibilidades para utilizar a tcnica. Assim, por exemplo, para quem acredita que normas de direito suprapositivo ou o prembulo servem de parmetro de controle de validade das leis, as oportunidades para salvar o dispositivo impugnado sero maiores em relao queles que no consideram esses parmetros.69

constituio conforme a lei) (STF, Pleno, ADI 3324-7/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 16.12.2004, p. 189 do acrdo; p. 50 do arquivo eletrnico). 67 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Ed., Coimbra, Almedina, 2003, pp. 1233-1234. Na ADI 3510/DF julgou-se a constitucionalidade da Lei de Biossegurana (Lei Federal 11.105/05), especificamente quanto ao seu art. 5, que permitia as pesquisas com clulas-tronco extradas de embries humanos. A corrente minoritria, capitaneada pelo Min. Menezes Direito e composta pelos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, defendeu a adoo de uma srie de condicionantes para que os preceitos fossem considerados constitucionais, dentre eles a necessidade de que as clnicas de fertilizao in vitro s implantassem um determinado nmero de embries, a exigncia de que somente embries inutilizveis fossem aproveitados para as pesquisas e a necessidade da criao de um rgo de fiscalizao dos cientistas (ou de extenso da competncia dos rgos j existentes). A argumentao dos ministros deixa claro que essas solues foram buscadas na legislao comparada sobre o assunto, referncia citada vrias vezes em seus votos. A maior rigidez de determinadas leis estrangeiras deveria ser um exemplo para a legislao brasileira, que, no entanto, havia sido lacnica demais. O contedo de decretos regulamentares e resolues do Conselho Federal de Medicina tambm foram utilizados como vetores de interpretao da Constituio. Sobre isso, o Min. Ricardo Lewandowski afirmou: No se trata, evidentemente, de interpretar a norma impugnada com base no direito estrangeiro, ou com outra de hierarquia inferior, isto , de confrontar uma lei em face de uma resoluo, o que seria de flagrante atecnia. Cuida-se, ao contrrio, de extrair, a partir da disciplina que o mundo civilizado e a corporao mdica brasileira emprestam ao tema, o contedo tico-normativo dos comandos constitucionais que regem a espcie, em particular o constante do art. 226, 6, da Carta Magna, o qual estabelece que o planejamento familiar, arrima-se nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel (STF, Pleno, ADI 3510/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008, pp. 429-430 do acrdo; pp. 296-297 do arquivo eletrnico; grifos no original). Com as escusas de praxe, parece-nos que no possvel extrair do princpio da dignidade da pessoa humana ou do princpio da paternidade responsvel restries como o uso exclusivo de embries cuja clivagem tenha se interrompido aps 24 horas da fertilizao; o uso de apenas quatro vulos por ciclo e a transferncia de um nmero mximo de quatro vulos fecundados para o tero da paciente; ou a necessidade de submisso prvia das pesquisas especificamente ao Ministrio da Sade. Afirmar o contrrio seria levar a interpretao conforme a constituio aos limites de uma concretizao do texto fundamental com base em leis e outros atos normativos. 68 Cf. Uadi Lammgo Bulos, Curso de Direito Constitucional, 3 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 100. 69 Uadi Lammgo Bulos exclui do bloco de constitucionalidade: (i) o prembulo constitucional; (ii) as normas constitucionais revogadas; (iii) a prxis constitucional; (iv) as normas de direito suprapositivo; (v) as normas interpostas; e (vi) a Lei Complementar n. 95/98, sobre processo legislativo (Cf. Curso..., cit., pp. 102-104). Por outro lado, abrange no bloco de constitucionalidade no apenas as normas e os princpios constantes na constituio formal, como tambm os princpios implcitos, que defluem da lgica do sistema, do esprito da constituio, dos

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b) quanto categoria do vcio de inconstitucionalidade70 A questo do uso da interpretao em conformidade com a constituio para sanar a inconstitucionalidade formal da lei mencionada em apenas um caso, no qual no foi decisiva, mas aparece tambm em outros cinco.71 Consiste na tradicional afirmao de que no cabe o uso da interpretao conforme a constituio para salvar a norma de inconstitucionalidade formal.72 Essa limitao no uso da tcnica parte da premissa de que a inconstitucionalidade formal precede a anlise do contedo do ato normativo e, como a interpretao conforme a constituio pressupe a identificao do contedo do ato (normas decorrentes do texto), incompatvel com qualquer leitura que salve o texto impugnado. A inconstitucionalidade formal, ademais, envolveria a verificao da conformidade entre o procedimento realizado para a elaborao do ato e o procedimento previsto constitucionalmente para ele, no sendo possvel interpretar aes

valores que informam a ordem constitucional como um todo (idem, p. 104). Esses princpios explcitos e implcitos serviriam para o controle de constitucionalidade das leis (idem, pp. 105-106). 70 Sobre as categorias de vcios, adota-se a classificao exposta por Lus Roberto Barroso, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 4 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 26-31, com as alteraes propostas por Elival da Silva Ramos, O Controle..., cit., pp. 49-50. Assim, h quatro tipos de inconstitucionalidade: (i) formal, quando h violao do processo legislativo, por exemplo, por afronta iniciativa do procedimento, esfera reservada a cada ato normativo ou ao retorno para a casa legislativa de onde o projeto, alterado na sua redao, se originou; (ii) orgnica, quando h violao das regras de competncia, por exemplo, na distribuio de matrias dentre os entes federativos; (iii) material, quando o contedo da norma afronta o contedo do parmetro constitucional; (iv) finalstica, quando o ato se caracteriza pelo desvio da finalidade e pela irrazoabilidade para atingir os objetivos propostos. 71 Ela mencionada na ADI-MC 2405-1/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. 06.11.2002, mas tambm h discusses acerca da inconstitucionalidade formal, embora sem meno como limite, nas seguintes aes: Rp 1417-7/DF, Rel. Moreira Alves, j. 09.12.1987; ADC 3-0, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 01.12.1999; ADI 2580-5/CE, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26.09.2002; ADI-MC 3395-6/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 05.04.2006; ADI 2591-1/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.06.2006. Tambm h discusso sobre inconstitucionalidade orgnica em outros casos, como: ADIMC 927-3/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 03.11.1993; ADI-MC 1862-6/RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 18.03.1999; ADI 2816-2/SC, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.03.2005; ADI 442/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 14.04.2010. 72 Na ADI 2405-MC, julgava-se a constitucionalidade da Lei Estadual 11.475/00, que introduziu alteraes no tocante ao procedimento fiscal administrativo do Estado do Rio Grande do Sul e criou nova modalidade de extino de crdito tributrio (dao em pagamento). Especificamente no art. 117, havia a previso de que a aceitao da proposta de dao em pagamento, de transao ou de compensao compete, conforme o caso, ao Secretrio de Estado da Fazenda ou ao Procurador-Geral do Estado. Assim como diversos outros artigos da lei, ele padeceria de inconstitucionalidade formal por violao da iniciativa reservada ao Governador para dispor sobre as atribuies dos rgos da Administrao (art. 61, 1, II, a e e, da CF/88). O Min. Gilmar Mendes assim se manifestou: O art. 117 citado como um desses artigos decorrente do vcio de iniciativa - disposio sobre o funcionamento da mquina estadual nesse aspecto. Parece-me que, a, no h falar sequer em interpretao conforme, pois se trata mesmo de inconstitucionalidade formal (STF, Pleno, ADI-MC 2405-1/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. 06.11.2002, p. 122 do acrdo; p. 52 do arquivo eletrnico). Rejeitando de plano a interpretao conforme a constituio, votou pela inconstitucionalidade formal do artigo.

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concretas em conformidade com a constituio. Assim, ao votar uma lei, o Parlamento observa ou no o procedimento, no se abrindo qualquer espao para uma soluo intermediria. A doutrina no parece explorar muito o tema.73 A jurisprudncia do STF, no entanto, no conduz a uma afirmao to peremptria no sentido exposto acima. No universo de acrdos analisado, em pelo menos duas vezes houve meno expressa ao uso da interpretao conforme a constituio para salvar a lei impugnada da declarao de inconstitucionalidade por defeito na sua elaborao: na ADC 3-0 por conta do no envio do projeto de lei para a Casa de origem, aps modificao da redao;74 na ADI 3508-8, em razo da existncia de provimento da

A nica referncia relao entre decises interpretativas e categorias de vcio de inconstitucionalidade foi encontrada na obra de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, que afirma: A interpretao conforme a Constituio, segundo ensinamento de Canotilho, s legtima quando existe um espao de deciso (= espao de interpretao) aberto a vrias propostas interpretativas, uma em conformidade com a Constituio e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela. [...] Desta forma, possvel reconhecer que essa tcnica s tem cabimento quando se enfrenta um tipo de inconstitucionalidade material e no formal, e continua: Quando se fala em declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, antes de qualquer coisa, deve-se reconhecer que tal tcnica, tambm, s tem possibilidade de acento quando se est frente a uma inconstitucionalidade do tipo material, onde possvel a subsistncia de parte da norma, ou seja, da que est isenta de vcio, e isto desde que ela possa existir de forma autnoma e no distora a vontade do legislador nela objetivada (Cf. Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade, 5 Ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, pp. 246-247). 74 A ADC 3-0 versava sobre o art. 15 da Lei Federal 9.424/96, que criava o Fundo de Desenvolvimento e Manuteno do Ensino Fundamental. O dispositivo, que tratava especificamente do salrio-educao, foi aprovado na Cmara dos Deputados com a seguinte redao: O Salrio-Educao, previsto no 5 do art. 212 da Constituio Federal, devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, calculado com base na alquota de 2,5% sobre a folha de salrios (grifos nossos). O Senado recebeu a proposta e alterou o artigo, que ficou com a seguinte redao: O Salrio-Educao, previsto no 5 do art. 212, da Constituio Federal devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, calculado com base na alquota de dois e meio por cento sobre o total de remuneraes pagas ou creditadas, a qualquer ttulo, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, I, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 (grifos nossos). luz do art. 65, par. nico, da CF/88, o projeto emendado deve voltar Casa de origem, o que no foi observado no caso. A Corte, porm, fixou o entendimento de que esse procedimento s deveria ser observado se a alterao fosse substancial e no meramente redacional. A questo que se imps aos ministros, ento, era a seguinte: teria havido alterao de norma a ensejar nova votao na Cmara dos Deputados ou a alterao teria sido apenas na redao? O Min. Nelson Jobim, relator, analisou a diferena entre folha de salrios e total de remuneraes pagas ou creditadas e constatou que a primeira expresso se referia ao instrumento que continha o total de remuneraes referido na segunda expresso. No teria havido, portanto, qualquer emenda substancial. Essa concluso, todavia, foi intensamente criticada pelo Min. Marco Aurlio, para quem salrios e remuneraes no poderiam ser confundidos, sendo o segundo termo mais largo que o primeiro. Para responder a essa crtica, o Min. Seplveda Pertence prope interpretao conforme que salve a disposio da inconstitucionalidade formal. Vale a transcrio do curto voto: Sr. Presidente, ouvi, com a maior ateno e profundo wishfull thinking, o voto primoroso do Ministro Nelson Jobim. Mas no consigo fugir a um complicador trazido pelo Ministro Marco Aurlio: a existncia, na remunerao eventual do empregado, de parcelas no salariais. Para tranquilizar a minha conscincia, acompanho o eminente Relator, em parte, com interpretao conforme, de modo a excluir da norma, como ficou redigida, total das remuneraes, as parcelas no salariais acaso percebidas pelo empregado (STF, Pleno, ADC 3-0, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 01.12.1999, p. 102 do acrdo; p. 102 do arquivo eletrnico). A opo, porm, no foi adotada pelos ministros, e a deciso final foi pela pura constitucionalidade da norma, tal como assentado no voto do Relator.

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Corregedoria do Tribunal de Justia em matria reservada a lei complementar, no caso, Lei Orgnica da Magistratura.75 De fato, a relao entre a categoria de vcio e o uso de uma deciso condicionada da constitucionalidade da lei parece mais complexa. Exemplificativamente, a violao do procedimento de reenvio casa de origem, previsto no art. 65, par. nico, da Constituio, pode ser elidida se o tribunal interpretar que a alterao promovida no texto do projeto de lei no teve o condo de alterar a norma que dele derivava. possvel at mesmo imaginar uma situao em que, diante de duas normas, uma igual original e outra decorrente do novo texto, a Corte possa optar por uma interpretao conforme a constituio para fixar a primeira leitura como nica possvel.76 Raciocnios anlogos podem ser feitos para outros vcios formais comuns, como a violao reserva de lei complementar e, para aqueles que no englobam o vcio em categoria autnoma, distribuio de competncias federativas. No primeiro caso, evidente que saber se o ato normativo invade esfera reservada a outro tipo passa pela anlise do seu contedo. Assim,

A ADI 3508-8/MS versava sobre o Provimento 04/05 da Corregedoria Geral de Justia do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, que dispunha sobre o horrio em que os magistrados poderiam exercer o magistrio. Em seu art. 2, dispunha o diploma: vedado ao magistrado da Justia Estadual, o exerccio da docncia em horrio coincidente com o expediente do foro, excepcionando-se o exerccio em cursos especializados pela Escola Superior da Magistratura - ESMAGIS. A autora alegava que o provimento trazia restrio indevida no tratada pela Constituio e seria formalmente inconstitucional por invadir matria reservada lei complementar ao dispor sobre compatibilidade de horrio no exerccio da magistratura (art. 93 da CF/88, regulado pelo art. 26, 1, da LOMAN). O Min. Cezar Peluso suscitou a proposta de interpretao conforme a constituio do art. 2 do Provimento, para salvar o dispositivo prevendo que haveria incompatibilidade com o expediente a que o magistrado estava obrigado no frum. O Min. Seplveda Pertence respondeu que seria possvel essa leitura, mas no reajustou o voto, sustentando, no que foi acompanhado pelo Min. Ricardo Lewandowski, que seria necessrio sinalizar que a matria era reservada lei complementar. Ao final, os Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa restaram vencidos no julgamento. 76 Na ADI-MC 3395-6/DF, a Corte se deparou com a possvel inconstitucionalidade formal do art. 114, I, da CF/88, com a redao dada pela EC 45/04. Durante o trmite legislativo, a Cmara aprovou o artigo com a seguinte redao: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. O Senado acrescentou ao inciso I uma ressalva: exceto os servidores ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comisso, includas as autarquias e fundaes pblicas dos referidos entes da federao. O objetivo era deixar claro que a competncia da Justia do Trabalho no abrangia causas referentes relao estatutria, posio pacificada na jurisprudncia do STF. O artigo, porm, foi promulgado sem a alterao, conforme a redao original, mesmo que o Senado tenha feito a alterao. No teria havido, portanto, a aprovao pelas duas Casas, mesmo que a promulgao tenha ocorrido por um equvoco. Com exceo do Min. Marco Aurlio, contudo, os ministros foram unnimes em afastar a inconstitucionalidade formal sob o entendimento de que a nica interpretao validamente possvel seria aquela que exclusse as relaes estatutrias. Qualquer mudana redacional no alteraria substancialmente a norma, porque qualquer outra leitura seria inconstitucional.

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no difcil se imaginar que a Corte possa escolher uma leitura que no viole essa delimitao de espaos normativos em detrimento de outra, inconstitucional.77 Em relao inconstitucionalidade orgnica (formal para alguns), o vcio s se configura a partir de uma operao de subsuno bem definida: (i) identificao do contedo e do tema das normas; (ii) verificao de quem o ente competente para legislar sobre aquele contedo e se a competncia exclusiva ou concorrente;78 (iii) anlise da compatibilidade entre a disposio impugnada e o esquema de competncias da Constituio, de acordo com o tipo de competncia atribuda se a competncia for exclusiva, qualquer ente que no seja o competente dever se abster de legislar sobre o tema; se for concorrente, caber Unio editar normas gerais e aos Estados editarem normas especficas.79 Nessa hiptese, os exemplos de cabimento da interpretao conforme a constituio so at mais claros, tanto para a competncia exclusiva quanto para a competncia concorrente. No primeiro caso, a Corte pode se deparar com duas normas construdas a partir do texto, uma que afronte a competncia exclusiva de outro ente para legislar sobre a matria e outra que se enquadre num esquema de compartilhamento dessa capacidade legislativa. Ela poder, ento,

Alm da ADI 3508-8/MS, mencionada na nota 75, cite-se a ADI 2591-1/DF como outro exemplo de atuao sobre espao reservado lei complementar. De modo bastante breve, a controvrsia estava circunscrita aplicao do Cdigo de Defesa de Consumidor (CDC) para as instituies financeiras, mais especificamente s operaes tipicamente bancrias de depsito e mtuo e s taxas de juros cobradas pelos bancos. A autora sustentava que o art. 192 da Constituio exigia lei complementar para tratar do Sistema Financeiro Nacional. Haveria, portanto, inconstitucionalidade formal do CDC nesse ponto. O voto do Min. Nelson Jobim, nico que desperta o interesse para o que se deseja argumentar, teve como concluso a interpretao conforme a constituio para excluir do mbito de incidncia do CDC as operaes tipicamente bancrias, salvando, assim, a norma da inconstitucionalidade e evitando a invaso esfera da lei complementar do art. 192. 78 Competncia exclusiva aquela que apenas pode ser exercida pelo ente federado que a Constituio especificou, e mais ningum (Cf. Uadi Lammgo Bulos, Curso..., cit., p. 766). Contrape-se competncia concorrente, que aquela em que mais de um ente federativo exerce o poder de legislar sobre certa matria, ficando para a Unio a tarefa de fixar normas gerais. Da ser adjetivada de concorrente, pois as entidades poltico-administrativas juntamse para exercer ao comum, no intuito de contribuir e cooperar no trabalho legislativo (idem, pp. 767-768). 79 De acordo com Uadi Lammgo Bulos, enquanto a Unio, no mbito da competncia concorrente, limita-se estabelecer normas gerais (CF, art. 24, 1), os Estados e o Distrito elaboram leis especficas, voltadas para satisfazer os seus interesses regionais. Enfatize-se que a competncia da Unio para editar normas gerais deve circunscrever-se a essa tarefa, sob pena de malsinar a Carta de 1988. O mesmo se diga quanto aos Estados e ao Distrito Federal; ambos devem, apenas, particularizar os comandos oriundos das normas gerais, amoldando-se realidade regional, mas sem subverter a ordem taxativa do art. 24 do Texto de 1988 (Cf. Curso..., cit., p. 782).

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declarar que o dispositivo constitucional se interpretado da segunda forma, excluindo ou no a primeira exegese.80 Na hiptese de competncia concorrente, tambm possvel salvar a norma luz do esquema constitucionalmente delineado. Nesse caso, ao invs de declarar a inconstitucionalidade formal de uma lei geral que se mostre especfica demais, o STF pode proceder a uma interpretao conforme a constituio (rectius: modalidade de deciso redutiva) para excluir a aplicao do preceito aos Estados, mantendo o texto ntegro, porm, para aplic-lo ao mbito da Unio.81 Por outro lado, possvel condicionar a constitucionalidade da lei estadual ao respeito norma geral federal.82 Verifica-se, portanto, que as tcnicas intermedirias, especialmente na sua vertente das decises redutoras, podem ser muito benficas para conciliar de maneira adequada a repartio de competncias.

Citem-se como exemplos a ADI 1862-6/RJ, a ADI 2816-2/SC e a ADI 2501-5/MG. A ADI 2816-2/SC ilustra com bastante didatismo a nossa hiptese. Versava sobre a constitucionalidade do art. 1 da Lei Estadual 11.373/00 de Santa Catarina, in verbis: Fica determinado que o Departamento Estadual de Trnsito de Santa Catarina DETRAN/SC e o Departamento de Estradas de Rodagem de Santa Catarina - DER/SC enviem juntamente com a multa ao contribuinte, foto do momento em que ocorreu a infrao, sendo ela registrada pelo Sistema de FotoSensor. Basicamente duas normas foram construdas a partir da disposio, que restou ambguo por causa do uso do gerndio sendo: (i) o gerndio importava na obrigao imposta ao Estado para estruturar o Sistema de FotoSensor no seu territrio, o que consubstanciaria matria de trnsito afeta exclusivamente Unio, por fora do art. 22, XI, da CF/88; (ii) o gerndio importava na obrigao imposta ao Estado de enviar para o infrator as fotos tiradas pelo sistema j instalado, o que consubstanciaria matria de procedimento administrativo estadual, perfeitamente legislvel pela Assembleia estadual. Se o primeiro sentido era inconstitucional por violao da competncia constitucional, o segundo era constitucional. A Corte, ento, proferiu uma deciso de interpretao conforme que salvou a lei da inconstitucionalidade. 81 Na ADI-MC 927, foram impugnados dispositivos da Lei de Licitaes (Lei Federal 8.666/93) que, segundo a autora, seriam normas especficas editadas pela Unio em matria de competncia concorrente, em afronta ao princpio do federalismo e repartio constitucional das competncias. Como sabido, caberia Unio legislar por meio de normas gerais (alm das especficas apenas para o seu mbito), enquanto os Estados editariam normas especficas. Os ministros consideraram que determinadas disposies realmente no deixavam margem de atuao para as Assembleias estaduais, cobrindo a matria com grandes detalhamentos. Em consequncia, foi utilizada uma verdadeira deciso redutora para excluir os Estados do mbito de aplicao desses preceitos, que ficariam restritos ao mbito da Unio. Ao final, a Corte decidiu suspender, at a deciso final da ao, quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, a eficcia de determinadas expresses constantes no art. 17, I, b e 17, II, b, salvando as alneas da inconstitucionalidade orgnica. 82 Cita-se como exemplo o julgado na ADI 442/SP. O Procurador Geral da Repblica entrou com ADI contra o art. 113 da Lei Estadual paulista 6.374/89, que criava a Unidade Fiscal do Estado de So Paulo em substituio Obrigao do Tesouro Nacional (OTN). Alegava violao da competncia da Unio em matria de moeda. O Min. Eros Grau considerou, porm, que a matria seria de Direito Financeiro, atribuda concorrentemente aos entes federativos. Era importante, apenas, conciliar a norma estadual com a norma geral federal, de modo que a primeira no invadisse o campo reservado segunda. Por isso, o Ministro deu uma deciso de interpretao conforme a constituio no sentido de que a UFESP seria constitucional desde que no excedesse o valor do ndice de correo dos tributos federais. Com exceo do Min. Marco Aurlio, que considerava a norma simplesmente constitucional por j observar os ndices federais em sua composio, todos os outros ministros acompanharam a proposta do relator.

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 evidente, por outro lado, que em alguns casos de inconstitucionalidade formal o salvamento da lei impugnada impossvel. No se conseguiria salvar uma lei aprovada por uma quantidade de votos inferior necessria, como no caso de uma lei complementar aprovada por maioria relativa, quando o exigido a maioria absoluta (art. 69 da Constituio). Tambm no seria possvel salvar um ato normativo aprovado em absoluta desconformidade com o procedimento previsto, como no caso de uma emenda constitucional aprovada pelas duas Casas em apenas um turno de votao, quando se exigem dois turnos em cada uma delas (art. 60, 2 da Constituio). Nesses casos, e em outros, o tribunal s pode decidir pela constitucionalidade (ausncia de vcio) ou inconstitucionalidade (existncia de vcio formal) do ato impugnado. Portanto, a categoria da inconstitucionalidade no constitui um limite absoluto ao uso da interpretao conforme a constituio. A rejeio da tcnica s poder ser feita aps uma verificao do caso para que se apure a necessidade ou no da anlise do contedo do dispositivo e a possibilidade ou no de uma constitucionalidade condicionada do ato normativo.

c) quanto polissemia de sentidos no texto A ausncia de polissemia de sentidos no texto aparece como limite em 9 casos, tendo contribudo para o deslinde do julgamento em 5 deles.83 Segundo a jurisprudncia do STF, consiste na necessidade de haver uma ambiguidade, e no uma mera dvida subjetiva, no dispositivo impugnado. A possibilidade de que se possam construir mltiplas normas a partir de um nico preceito, ento, considerada pressuposto de admissibilidade para o uso da tcnica da interpretao conforme a constituio, considerada como deciso interpretativa stricto sensu. Nos acrdos analisados, esse limite geralmente est associado presena de um sentido inequvoco. O intrprete deve, num primeiro momento, conseguir construir mais de uma norma a partir da disposio textual (etapa de interpretao) para depois confrontar cada um desses sentidos com o parmetro constitucional (etapa de uso da tcnica). Se no h dvidas quanto
Cf. ADI-MC 1344-1/ES, Rel. Min. Moreira Alves, j. 18.12.1995 (relevante), ADI-MC 1480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997; ADI 3046-9/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 15.04.2004 (relevante); ADI 33247/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 16.12.2004; ADI 2925-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.12.2004; ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005; ADI 3026-4/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 08.06.2006 (relevante); ADI 2544-9/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 28.06.2006 (relevante); ADI 3510/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008 (relevante).
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norma a ser construda a partir do texto, sustentam os ministros em seus votos, ento no possvel se falar em mltiplas normas e, a fortiori, no uso de uma tcnica que seleciona uma leitura em detrimento das demais.84 Tambm h uma associao com a funo de legislador negativo da Corte. Os julgadores no podem criar uma alternatividade de normas onde ela no existe, sob pena de adulterarem o sentido inequvoco da norma e, assim, agirem como legisladores positivos. A falta de ambiguidade, ento, seria desdobramento da existncia de um sentido inequvoco aferido na etapa de interpretao ligado restrio imposta ao tribunal para agir como legislador.85 Verificou-se tambm que a ausncia de pluralidade foi tratada como pressuposto de admissibilidade da ao em alguns casos nos quais o pedido era pela interpretao conforme a constituio.86 A ambiguidade foi apontada como uma condio de procedibilidade para o uso da tcnica, e, no havendo essa dvida inerente ao texto, a concluso inexorvel seria pela impossibilidade jurdica do pedido e, portanto, pelo no conhecimento da ao.

Na ADI 2925-8/DF, o Min. Seplveda Pertence assim se manifestou sobre o tema: Todo controle de constitucionalidade de normas parte - perdoem-me o lugar comum - da interpretao da norma questionada. E, a partir da, o Tribunal pode encontrar-se entre as duas hipteses de uma alternativa: ou a interpretao inequvoca quanto uma interpretao pode ser inequvoca, mas ao Tribunal parecer inequvoca - e, a, cabe-lhe dizer: essa interpretao inequvoca constitucional ou inconstitucional; ou o Tribunal reconhece a equivocidade do texto ou da norma, melhor dizendo, sujeita ao seu controle. No qualquer dvida subjetiva, por mais eminente que seja o sujeito da dvida, mas uma ambiguidade nascida do prprio texto da norma e a, sim - e s a -, que cabe cogitar de uma interpretao conforme, na medida em que ela envolve tambm a declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto, de todas as outras interpretaes a que o preceito pudesse dar lugar (STF, Pleno, ADI 2925-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.12.2004, pp. 183-184 do acrdo; pp. 72-73 do arquivo eletrnico). 85 Menes aos dois limites podem ser encontradas nas ADIs 3046-9/SP, 3324-7/DF, 2925-8/DF e 3026-4/DF, e tambm na ADPF-QO 54-8/DF. Em geral, a relao entre os dois construda por meio da composio dos votos dos ministros que os citaram. Na ADI 3026-4/DF, todavia, o Min. Marco Aurlio faz uma expressa ligao entre ambas as restries: Foi colocada a matria quanto pertinncia da ao proposta a partir da premissa de que s cabe interpretao conforme Carta quando h preceito ambguo que, em si mesmo, permita mais de um entendimento, sob pena de o Supremo transformar-se em legislador positivo (STF, Pleno, ADI 3026-4/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 08.06.2006, pp. 579-580 do acrdo; pp. 102-103 do arquivo eletrnico). 86 Vejam-se, por exemplo, a ADI 3324-7/DF (parecer da AGU), a ADPF-QO 54-8/DF e a ADI 3026-4/DF. Na primeira, a Advocacia Geral da Unio se manifestou pela impossibilidade jurdica do pedido de interpretao conforme a constituio, porque o autor pretendia, segundo o rgo, alterar a lei, sem apontar qualquer polissemia de sentidos, em flagrante tentativa de chamar a Corte a ter uma atuao de legislador positivo. O argumento, porm, no teve qualquer repercusso na deciso, que foi unnime no que formulado pelo autor. Na ADPF-QO 54-8/DF, novamente houve discusso sobre a admissibilidade da ao, diante da virtual inexistncia de normas alternativas. A questo de ordem, inclusive, diz respeito a essa matria. Por fim, na ADI 3026-4/DF, embora a questo preliminar tenha sido sobre o cabimento de interpretao conforme a constituio em ADI (ver tpico 5, adiante), os ministros tambm ressaltaram a existncia de pluralidade significativa a legitimar o controle.

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Tanto na doutrina como na jurisprudncia, a existncia de uma pluralidade de sentidos um pressuposto para a utilizao da interpretao conforme a constituio.87 Por definio, a tcnica exige que se possa escolher por um significado constitucional entre outros inconstitucionais. A mesma considerao se impe para o caso de declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto prpria, na qual a Corte exclui normas alternativas inconstitucionais. No entanto, se houver univocidade significativa, caber ao tribunal exercer o controle de constitucionalidade apenas sobre esta norma, sem aplicar uma deciso interpretativa stricto sensu. A ideia de que se trata de um pressuposto de admissibilidade da ao, ento, coerente com a forma como as decises interpretativas so definidas. Se o processo de interpretao do dispositivo impugnado no permite a construo de mais de uma norma, no se pode passar para a segunda etapa, de controle de validade de cada uma delas perante a constituio, porque falta esse requisito. Tambm coerente o entendimento de que os ministros no podem se basear em uma mera dvida subjetiva, porque bastaria a qualquer ator processual (autor, defensor do ato, Procuradoria-Geral da Repblica, qualquer um dos ministros, amici curiae, etc.) suscitar uma leitura alternativa para que a interpretao conforme a constituio fosse possvel. Poder-se-ia mesmo dizer, na linha de algumas crticas doutrinrias, que toda declarao de constitucionalidade das leis levaria a uma interpretao conforme a constituio, porque sempre haveria a sustentao de inconstitucionalidade por um lado e a opo pela constitucionalidade por outro.88 Assim, portanto, a dvida deve ser objetiva e deve estar amparada numa ambiguidade do prprio texto normativo. Todavia, algumas consideraes devem ser feitas sobre esse limite. Em primeiro lugar, embora haja acrdos nos quais h uma grande discusso sobre a existncia ou no de polissemia
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Cf. Elival da Silva Ramos, Ativismo..., cit., p. 211; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional..., cit., pp. 287-288; Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos..., cit., pp. 245-246; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional..., cit., pp. 1226-1227. 88 Cf. Virglio Afonso da Silva, Interpretao Conforme a Constituio: entre a trivialidade e a centralizao judicial, Revista DireitoGV 3, v. 2, n. 1, jan./jun. 2006, p. 9. O autor sustenta, com base tambm nas lies de Jorge Miranda, que a interpretao conforme a constituio uma operao trivial feita pelos juzes no controle de constitucionalidade. Contudo, se isso verdade para o princpio hermenutico, no funciona da mesma forma para as tcnicas de deciso. Nesse caso, os julgadores devem demonstrar que h, objetivamente, uma pluralidade de sentidos construdos a partir do dispositivo impugnado e que eles devem ser confrontados com o parmetro constitucional. No fosse assim no existiriam decises de pura constitucionalidade, mas apenas decises de interpretao conforme a constituio.

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de sentidos, parece que o STF trata menos da questo do que deveria. A apresentao das diversas normas construdas deveria ser condio sine qua non para a utilizao da tcnica, pois somente assim os ministros poderiam saber sobre quais alternativas eles estariam fiscalizando. No entanto, so vrios os casos nos quais uma deciso sob reserva de interpretao proferida sem que haja a explicitao das possveis leituras do dispositivo.89 Associada a essa falha, podemos apontar tambm a inconsistncia no tratamento das tcnicas de deciso. Como mencionado anteriormente, o controle de normas alternativamente derivadas da disposio diferente do controle sobre um segmento ideal da norma ou, o que o mesmo, sobre normas conjuntamente derivadas do texto normativo. Se no primeiro caso se exige a existncia de pluralidade de sentidos, o mesmo no pode ser exigido na segunda hiptese. Contudo, se a jurisprudncia da Corte no faz uma distino muito clara entre as tcnicas, duas podem ser as situaes verificadas: (i) decises redutivas proferidas sem a apresentao de interpretaes alternativas, no que o tribunal acertaria;90 (ii) decises redutivas afastadas pela ausncia de pluralidade de sentidos, no que o tribunal se equivocaria, pois a existncia de uma nica norma o pressuposto desse tipo de sentena.91 Por fim, acreditamos ser possvel desvincular a ideia da polissemia de significados da existncia de um sentido inequvoco para o texto normativo. Seria a hiptese, constatada na doutrina e no direito comparado, do respeito ao direito vivente.92 A divergncia entre os tribunais da jurisdio ordinria tambm deve ser um elemento a ser considerado na anlise do dispositivo impugnado. De fato, verificou-se na jurisprudncia do STF que em dois casos os

Dos 838 votos que usaram a interpretao conforme a constituio, em pouco menos de dois teros (560 votos) no houve a apresentao das normas alternativas que poderiam ser construdas a partir do dispositivo impugnado. 90 Veja-se, por exemplo, a distino entre as duas tcnicas feita pelo Min. Moreira Alves na ADI-MC 491-3/AM e na ADI 1344-1/ES. 91 Um possvel exemplo para esse entendimento pode ser apontado na ADI 3510/DF, sobre o julgamento da constitucionalidade da previso de pesquisas com clulas-tronco de embries humanos. O Min. Carlos Britto votou pela total improcedncia da ao, afirmando que no havia normas alternativas capazes de legitimar a interpretao conforme proposta pela minoria. No entanto, se bem analisada a questo, verifica-se que algumas condies procuram preencher um vazio na norma idealmente considerada, aproximando-se mais das decises manipulativas aditivas (ver nota 4). No seria um pressuposto delas, portanto, a existncia de plurissignificao, o que contraria a citao do limite. 92 Cf. Augusto Martn de la Vega, La sentencia..., cit., pp. 184-206. Em linhas bsicas, a essncia da doutrina do diritto vivente pode ser resumida, nas precisas palavras do autor espanhol, da seguinte forma: la constante interpretacin de la legislacin por parte de los jueces ordinarios, y en especial de la Casacin, prevalecer sobre la posible interpretacin de la Corte Constitucional que, sin embargo, tomando como objeto de su decisin esta norma vivente, puede declararla ilegtima, y expulsarla del ordenamiento (idem, p. 196).

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ministros levaram em considerao as mltiplas leituras feitas pelo Judicirio, seja para afastar a ameaa causada pela interpretao impugnada93, seja para corroborar a existncia de uma pluralidade de significados que era contestada por outros ministros94. Portanto, a questo passa a ser tratada como a existncia ou no de uma dvida sria a ser resolvida. Isso permite, inclusive, a discusso do uso da tcnica a partir de juzos de convenincia e oportunidade, como ser analisado adiante. Ademais, luz de uma concepo que abre a interpretao constitucional para a sociedade (sociedade dos intrpretes), possvel incluir nessas ponderaes at mesmo a forma como a Administrao e os aplicadores do Direito em geral interpretam o dispositivo impugnado.95 Em sntese, possvel desvincular a pluralidade de significados da existncia de um sentido inequvoco a partir da ideia de que a Corte deve levar em considerao no apenas o seu prprio entendimento do dispositivo impugnado, mas tambm as leituras feitas pelos tribunais e pelos aplicadores do Direito como um todo. Assim, mesmo que os ministros considerem haver uma nica norma possvel a partir do texto, a interpretao conforme a constituio no dever ser afastada sob o argumento de faltar-lhe seu pressuposto essencial, a alternatividade de normas, porque essa polissemia de sentidos ser dada pelo conjunto de intrpretes da constituio.

2. Limites substanciais
Na ADI-MC 1480-3/DF, sobre a constitucionalidade da Conveno 158 da Organizao Internacional do Trabalho no ordenamento brasileiro, o Min. Celso de Mello se manifestou nos seguintes termos: A circunstncia de existirem algumas decises judiciais que possam haver dado interpretao eventualmente inconstitucional Conveno n 158/OIT, que parece revestir-se de legitimidade jurdica luz de nossa Carta Poltica, no pode justificar que se acolha o pedido de medida liminar formulado pelas Confederaes patronais autoras. [...] H, portanto, instrumentos processuais adequados, que, corretamente manejados, permitiro o controle das decises emanadas das Juntas de Conciliao e Julgamento e dos prprios Tribunais Regionais do Trabalho. Desse modo, tendo presentes as razes expostas, indefiro o pedido de medida cautelar (STF, Pleno, ADI-MC 1480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997, pp. 287-288 do acrdo; pp. 75-76 do arquivo eletrnico; grifos no original). Posteriormente, porm, o Ministro mudou seu posicionamento para acompanhar a proposta de interpretao conforme a constituio, tal como feita pelo Min. Moreira Alves, no sentido da no auto-aplicabilidade da Conveno at que fosse feita nova legislao sobre a matria. A divergncia jurisprudencial serviu, inclusive, para que o Min. Moreira Alves reforasse o periculum in mora da ao e a necessidade de interpretao conforme a constituio. 94 Veja-se, por exemplo, o voto do Min. Carlos Britto na ADPF-QO 54-8/DF. O Ministro apresenta julgados do STJ e de tribunais da jurisdio ordinria que demonstrariam a divergncia na interpretao do tipo penal do quando aplicado ao feto anencfalo, apontando trs correntes de entendimento (e, portanto, trs normas) que poderiam ser identificadas a partir dos acrdos. 95 Cf. Peter Hberle, Hermenutica Constitucional..., cit., e Friedrich Mller, Metodologia..., cit.
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a) quanto literalidade e ao sentido inequvoco do texto A literalidade e o sentido inequvoco do texto normativo foram apontados como limites interpretao conforme a constituio em 15 casos, tendo contribudo para a deciso final em 10 deles.96 luz da jurisprudncia do STF, a literalidade pode ser apontada como a restrio imposta pelo teor gramatical do texto normativo, enquanto o sentido inequvoco a existncia de uma nica norma que, sem dvidas, deve ser construda a partir do dispositivo impugnado. Em relao literalidade, ela apareceu como um limite autnomo na ADI-MC 25023/DF, Rel. Min. Sydney Sanches.97 A letra da lei tambm pode ser um dos elementos que contribuem para a definio do sentido inequvoco do texto em associao com outros, como o sistemtico, o teleolgico, o gentico e o histrico.98 De acordo com a utilizao do limite pelo STF, possvel identificar duas dimenses dele: o sentido inequvoco (i) descaracteriza a pluralidade de interpretaes exigida para o uso da tcnica, conforme exposto anteriormente, e (ii) impede que a Corte altere o contedo do ato normativo, em substituio ao legislador, conforme ser visto adiante. Assim, o objeto de

Cf. Rp 1417-7/DF, Rel. Moreira Alves, j. 09.12.1987; Rp 1389-8/RJ, Rel. Min. Oscar Corra, j. 23.06.1988; ADI-MC 1344-1/ES, Rel. Min. Moreira Alves, j. 18.12.1995; ADI-MC 1416-1/PI, Rel. Min. Nri da Silveira, 06.03.1996; ADI-MC 2502-3/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 03.10.2001; ADI-MC 2405-1/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. 06.11.2002; ADI 1557-5/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31.03.2004; ADI 3046-9/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 15.04.2004; ADI 2925-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.12.2004; ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005; ADI 2591-1/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.06.2006; ADI 2544-9/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 28.06.2006; ADI 3521-5/PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 28.09.2006; ADI 191-4/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, 29.11.2007; ADPF 153/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010 97 No caso, impugnavam-se os arts. 82, 2, da Lei Orgnica do Distrito Federal e 8 do respectivo ADCT, porquanto no se permitia ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas ter um representante dentre os conselheiros nomeados. Foi um dos vrios casos de diplomas normativos sobre nomeao de conselheiros de tribunais de contas, nos quais o STF aplica a interpretao conforme a constituio para adequar as vagas a serem preenchidas ao esquema constitucional, em nome do princpio da transio mais rpida para o regime constitucional (ver nota 58). No entanto, os precedentes no puderam servir de parmetro ao mencionada porque a letra da lei era diversa e impossibilitava uma interpretao que salvasse o dispositivo, salvo se houvesse uma alterao da redao legal, suprimindo o nmero de vagas que no correspondia distribuio estabelecida no modelo constitucional. As duas normas dispunham que cabia ao Governador nomear 2 conselheiros e ao Legislativo nomear outros 5, em manifesta afronta ao art. 73, 2, da Constituio, aplicvel tambm aos Estados, que prev que o Chefe do Executivo deve indicar um tero (nos Estados, 3 conselheiros, sendo dois dentre auditores do tribunal e membros do Ministrio Pblico) e o Legislativo deve indicar outros dois teros (4 conselheiros). No seria possvel, no entanto, aplicar a mesma soluo utilizada nos precedentes porque a redao dos dispositivos no permitia ajustar as nomeaes para que elas se amoldassem ao esquema constitucional. Mesmo que a Corte fixasse que a prxima vaga seria de um membro do Ministrio Pblico, o Governador ficaria com uma vaga a menos, ou a correspondente aos auditores, ou a correspondente sua livre escolha. A nica soluo possvel, ento, seria a declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos. 98 Vejam-se, como exemplos, a ADI 1557-5/DF, a ADI 2925-8/DF e a ADPF 153/DF.

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controle unicamente a norma construda dessa forma, que ser constitucional ou inconstitucional conforme esteja ou no de acordo com a lei maior, no se podendo fixar outra norma a partir do dispositivo.99 Uma grande questo, tambm debatida amplamente em sede doutrinria, diz respeito ao modo como esse sentido inequvoco obtido: se ele uma vontade inequvoca do legislador (mens legislatoris) ou se uma vontade inequvoca objetivada na lei (mens legis).100 Em geral, a doutrina pende para o segundo entendimento, principalmente diante das desvantagens da primeira alternativa, como a dificuldade em se identificar uma nica e inequvoca vontade de quem fez o diploma normativo ou a distncia temporal entre a gnese do ato e o momento em que interpretado.101 Na jurisprudncia do STF, verificou-se que os ministros tendem a buscar a mens legis, no a vontade inequvoca do legislador. Frequentemente, elementos com referncia ao texto como a anlise da redao do dispositivo, das remisses que ele faz a outras normas, de outros diplomas que tratam da matria e tambm da finalidade atribuda ao ato impugnado , permitem a construo de um sentido inequvoco e objetivo para a norma.102 Para a Corte, esse limite coerente com a ideia de Estado Democrtico de Direito e separao de poderes. O julgador no pode torcer o significado da norma e criar um sentido que no seja aquele ao qual o dispositivo conduz de forma inequvoca, mesmo que ele tenha sido criado a partir do texto e de outros mtodos de interpretao. Da mesma forma, ele no pode criar uma pluralidade de significados para selecionar um deles, se o ato normativo no o permite.

Transcreve-se um trecho do voto da Min. Ellen Gracie, na ADI 2925-8/DF, no qual ela afirma: Outrossim, a declarao parcial de inconstitucionalidade almejada pela autora, ao permitir, favoravelmente, a possibilidade de suplementao das dotaes referentes receita da CIDE ao mesmo tempo em que afasta o teto restritivo de 10% do valor a ser suplementado, modificaria o sentido e o alcance da autorizao concedida pelo Legislativo por meio da presente lei formal. Em situaes como a presente, esta Casa, em homenagem ao princpio basilar da separao de poderes, no tem vacilado em considerar juridicamente impossvel tal pretenso (STF, Pleno, ADI 2925-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.12.2004, p. 121 do acrdo; p. 10 do arquivo eletrnico). 100 Cf. Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional..., cit., pp. 335-336; Rui Medeiros, A deciso..., pp. 316-317. 101 Cf. Hctor Lpez Bofill, Formas interpretativas..., cit., pp. 136-137. 102 Como exemplos de busca pela mens legis, vejam-se a ADI-MC 1344-1/ES e a ADI 1557-5/DF. No segundo caso, o Min. Marco Aurlio refora sua posio vencida: Creio que, ao divergir, apontei as razes pelas quais formei convencimento diametralmente oposto ao que consignado no voto da relatora, e formei-o tendo presentes a hermenutica e os mtodos mais saudveis de interpretao como o so o teleolgico e o sistemtico, tanto que parti para o cotejo do que se contm no artigo 131 com o artigo 132 [da Constituio] (STF, Pleno, ADI 1557-5/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31.03.2004). Ao contrrio, como excees nas quais a mens legislatoris assumiu papel fundamental, vejam-se a Rp 1417-7/DF e a ADPF 153/DF. Elas sero tratadas no tpico seguinte.

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Algumas consideraes podem ser feitas sobre a restrio. Em primeiro lugar, a existncia de um sentido inequvoco pode ou no ser vista como algo especfico da tcnica da interpretao conforme a constituio, segundo a distino que fizemos anteriormente. No caso de uma deciso interpretativa em sentido estrito, , antes de tudo, um limite apontado para o trabalho do intrprete e s reflexamente uma restrio da tcnica. Se a partir do dispositivo s possvel obter uma nica exegese, a interpretao conforme a constituio como tcnica afastada pela ausncia de pluralidade de sentidos. Por outro lado, no caso de uma deciso manipulativa de uma nica norma, um limite da prpria tcnica e associa-se com a funo de legislador negativo da Corte, que no pode alterar o significado da lei, como ser visto adiante. Um exemplo pode ilustrar a primeira hiptese. Na Rp 1417-7/DF, apontada como o leading case na abordagem especfica do uso da interpretao conforme a constituio, a tcnica foi afastada porque haveria um sentido inequvoco da lei, segundo a inteno do legislador (mens legislatoris). No seria possvel vislumbrar uma pluralidade de sentidos, de tal sorte que caberia ao julgador verificar a constitucionalidade ou no da norma consubstanciada inequivocamente no dispositivo impugnado. A etapa do controle de constitucionalidade como confronto entre o ato e a lei maior, ento, teria ocorrido quando j existia uma nica norma sob anlise. Alm disso, uma segunda crtica pode ser feita ao modo como esse sentido inequvoco obtido. Em que pese a existncia de casos nos quais os ministros se esforam para mostrar racionalmente como obtiveram essa concluso, h outros nos quais no se verifica nenhum elemento (interpretativo ou no) que garante essa univocidade de sentido. Nos primeiros, identificamos alguns mtodos de interpretao utilizados pelos ministros para afastar a dubiedade do dispositivo: interpretao lgico-sistemtica103, teleolgica104, literal105 e gentica106. Alm disso, a insero do dispositivo em disciplinas maiores, como a

A aplicao desse mtodo hermenutico pode ser identificada na ADI 1557-5/DF (interpretao sistemtica dos artigos que tratam da Procuradoria dos Poderes estatais - arts. 131 e 132 da CF/88 e do art. 69 do ADCT), na ADPF 153/DF (interpretao sistemtica sobre o que deve ser entendido como crimes comuns conexos a crimes polticos para fins de anistia) e na ADI 2591-1/DF (interpretao sistemtica das normas do Cdigo de Defesa de Consumidor e de como so aplicadas s instituies financeiras). 104 Na ADI 1557-5/DF, sobre a possibilidade de o Legislativo do Distrito Federal ter uma Procuradoria prpria, o Min. Marco Aurlio interpreta o parmetro constitucional sob uma perspectiva teleolgica, no sentido de que a previso de Procuradorias atuantes para todos os Poderes procura proteger em juzo o Estado como um todo. 105 A aplicao desse mtodo hermenutico pode ser identificada na ADI-MC 1344-1/ES (interpretao literal do artigo que se referia a vantagens individuais indevidamente, para tir-las todas do teto de remunerao do servio

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penal e a financeiro, tambm permitiu aos ministros afirmarem que qualquer outra interpretao do dispositivo contrariaria a sua relao com os princpios e outros preceitos prprios de cada um desses sistemas.107 Por fim, tambm foi possvel verificar casos nos quais outras exegeses foram afastadas por se mostrarem inteis, luz de uma determinada regulao normativa, como a distribuio das competncias federativas.108 Em outros casos, ao contrrio, no h nada que permita afirmar que o sentido do dispositivo inequvoco ou os outros sentidos so incabveis. A observao se torna mais importante quando se verifica que, no prprio julgamento, outros ministros vislumbraram uma pluralidade significativa no texto. No possvel rebater essa segunda posio com a simples meno a uma univocidade de sentidos, sem que se demonstre como ela obtida. So acrdos nos quais o ministro que apontou a inexistncia de dubiedade no a vincula a nada, exceto sua prpria compreenso de que no pode haver outra norma.109

pblico) e na ADI 3521-5/PR (interpretao literal do artigo que dispunha que os contratos firmados continuavam em vigor). 106 A aplicao desse mtodo hermenutico pode ser identificada na Rp 1417-7/DF (interpretao das manifestaes legislativas para se fixar como indubitvel a norma que permitia indevidamente aos tribunais concederem por si mesmos as vantagens remuneratrias previstas) e ADPF 153/DF (interpretao das manifestaes legislativas para se fixar como indubitvel a norma que concedia anistia tambm aos agentes de Estado que cometeram crimes comuns conexos aos polticos). 107 Esses princpios podem ser verificados, por exemplo, na ADPF-QO 54-8/DF, (impossibilidade de se criar uma nova excludente de ilicitude sem previso legal, para o caso do aborto de feto anencfalo), na ADI 3510/DF (impossibilidade de se criar um novo tipo penal ou estender os existentes, por deciso judicial, para abranger os cientistas que manipulassem os embries em contrariedade lei) e na ADI 2925-8/DF (impossibilidade de se dar outra destinao CIDE que no aquela j prevista na Constituio e proposta pelo autor, dadas as regras do sistema oramentrio, e possibilidade de se contingenciar o valor at que fosse requerida nova autorizao para os gastos). 108 Na ADI 2544-9/RS, a norma que atribua aos Municpios a competncia para proteger os stios arqueolgicos s poderia ser interpretada no sentido de que essa competncia era indevidamente exclusiva. Caso contrrio, ou seja, se o dispositivo fosse interpretado no sentido de que se tratava de um reforo s competncias j previstas na Constituio, ele no precisaria existir. 109 Na ADI-MC 1416-1/PI, impugnou-se o art. 151 do Estatuto da Polcia Civil do Piau que dispunha: So reconhecidas como entidades representativas da Polcia Civil do Estado do Piau, dentro de suas respectivas categorias funcionais, a Associao dos Delegados de Polcia Civil do Estado do Piau - ADEPOL e a Associao dos Policiais Civis do Estado do Piau - APOCEPI. Discutiu-se se esse dispositivo exclua ou no outras entidades, O Min. Maurcio Corra afirmou que a exclusividade era o sentido inequvoco (e inconstitucional) da disposio, sem, no entanto, demonstrar o motivo desse entendimento. A mera leitura da redao no seria capaz de levar a essa concluso. Hiptese semelhante ocorre na ADI 3046-9/SP, na qual a Corte julgou dispositivo da Lei Estadual Paulista 10.869/01, sobre diligncias a serem realizadas pelos deputados estaduais para fiscalizar o Poder Executivo. O Procurador-Geral da Repblica sugeriu a interpretao conforme a constituio para que a lei fosse lida como aplicvel aos deputados no papel de representantes de comisses legislativas ou da Casa legislativa. O Min. Seplveda Pertence, Relator, afirmou que era evidente a inteno da lei de converter cada deputado em um fiscal independente, o que inviabilizaria qualquer interpretao conforme a constituio. Para tanto, porm, no apresentou nenhum motivo aparente que demonstrasse a inequivocidade da norma.

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Por fim, uma ltima crtica diz respeito prpria ideia de sentido inequvoco. No o caso de aprofundarmos um tema que, por si s, j mereceria uma monografia. A questo saber se os mtodos de interpretao so capazes de conduzir o julgado nica resposta possvel ou se esse raciocnio invivel, tendo em vista o carter inerentemente equvoco dos signos lingusticos. Assim, se h o ajuizamento de ADI isso ocorre porque o sentido da norma no inequvoco, havendo dvida a ser dirimida pela Corte. evidente que esse entendimento no pode ser levado s ltimas consequncias, caso em que s existiria uma forma de deciso no controle de constitucionalidade (pela interpretao conforme a constituio ou no). Essa afirmao conduz a uma certeza e a uma crtica. Por um lado, certo que a concepo de sentidos indubitveis parte da premissa de s haver um intrprete/aplicador oficial do direito, e que somente ele capaz de produzir a norma de deciso para o caso. No importa que a dvida exista para os destinatrios da norma, desde que a Corte entenda no existir uma dvida objetiva a partir da leitura do preceito impugnado. Por outro lado, a afirmao expe com grande clareza a dificuldade em se afirmar a existncia de um nico sentido num ato impugnado, principalmente quando os prprios ministros apontam a dubiedade na disposio. Nesse caso, haver sempre uma zona intermediria entre a certeza negativa e a certeza positiva que no poder ser desconsiderada pelo intrprete sob o fundamento de haver um sentido inequvoco, por exemplo, se a jurisprudncia dos tribunais ordinrios demonstrar a existncia de um grande risco na manuteno da norma sem nenhum condicionamento.

b) quanto vontade do legislador A vontade do legislador foi apontada como bice utilizao da tcnica em 8 casos, tendo sido relevante para a deciso final em 3 deles.110 Segundo a jurisprudncia do STF, a interpretao conforme a constituio no pode ser utilizada sempre que salvar a lei por meio de uma interpretao que contraria a inteno inequivocamente manifestada pelo legislador.

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Cf. Rp 1417-7/DF, Rel. Moreira Alves, j. 09.12.1987 (relevante); Rp 1389-8/RJ, Rel. Min. Oscar Corra, j. 23.06.1988; ADI-MC 1371-8/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 03.06.1998; ADI 1377-7/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 03.06.1998; ADI-MC 3395-6/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 05.04.2006; ADI 3096/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 16.06.2010; ADI 3510/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008 (relevante), ADPF 153/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010 (relevante)

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Em geral, os ministros buscam a gnese do dispositivo impugnado, e at mesmo de outros dispositivos, para demonstrar como o legislador no desejou criar uma norma no sentido que a Corte tenta fixar por meio da interpretao conforme a constituio. Consideram que tal opo foi democraticamente rechaada, s vezes por amplas maiorias, sendo questionvel que eles mesmos possam ignorar essa escolha e declarar constitucional a norma j rejeitada, com excluso das outras. Na doutrina, costuma-se invocar o elemento gentico da norma como limite interpretao conforme a constituio, embora desvalorizado pela sua baixa efetividade e por suas grandes desvantagens.111 Na jurisprudncia, no obstante o papel fundamental desempenhado pela gnese da norma em alguns casos, verificou-se que raramente a vontade do legislador subsiste por si mesmo, estando vinculada ora ideia de sentido inequvoco da lei, ora proibio de que a Corte altere o contedo normativo, em sua funo jurisdicional. No surpreende que o fundamento da vontade inequvoca do legislador tenha acompanhado, em todos os casos analisados, a ideia de funo de legislador negativo do tribunal. A demonstrao de que a gnese da norma conduz a uma inteno claramente definida uma tentativa de se opor um obstculo intransponvel opo de outra interpretao pela Corte. Em ltima anlise, trata-se de uma questo de deferncia ao legislador democrtico. A deciso de inconstitucionalidade da norma traduz um juzo de reprovao intensa, culminando na total invalidade do dispositivo viciado. Nesse sentido, a interpretao conforme a constituio pode se apresentar como uma forma de respeito obra legislativa, uma vez que, atravs dela, os juzes evitam uma censura expressa do Parlamento, salvando a lei.112 Entretanto, at que ponto essa operao no pode manifestar um desrespeito vontade do legislador quando, por exemplo, o julgador fixa uma leitura que foi rechaada durante a elaborao normativa? Essa a pergunta essencial que subjaz esse limite.113

Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional..., cit., pp. 349-350. Cf. Hctor Lpez Bofill, Formas interpretativas, cit., pp. 511-514; Wolfgand Zeidler, A Justia Constitucional no quadro das funes do Estado: em especial tipos, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas jurdicas in VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus, Justia Constitucional e espcies, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas, Lisboa, Tribunal Constitucional, 1987, p. 59; 113 Cf. Rui Medeiros, A deciso..., cit., p. 316.
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Mesmo que se admita essa posio do tribunal frente ao parlamento, no se pode aceitar acriticamente a vontade do legislador como um limite. A prpria anlise da jurisprudncia suscita reflexes importantes. A principal delas diz respeito ao modo como ser obtida essa inteno inequvoca do feitor da norma. O intrprete se defronta com problemas aparentemente insuperveis, desde a simples busca pelos arquivos e pelos debates, at questes sobre os efeitos das mudanas legislativas realizadas. Embora as exposies de motivos possam trazer indcios importantes, evidente que os debates parlamentares dificilmente apontam para uma nica direo. Qual ser a opinio prevalecente? A da maioria? E se a maioria tiver se posicionado de modo contrrio ao parecer de uma comisso? E se o Plenrio do Congresso tiver derrubado o parecer terminativo da Comisso de Constituio e Justia pela inconstitucionalidade do projeto de lei? Alm disso, cabe uma pergunta essencial: a vontade de quem que se busca? Dos parlamentares individualmente considerados, da Casa legislativa, do Congresso como um todo ou ainda do Chefe do Executivo, que tambm pode participar do processo de elaborao das leis? Se for do Parlamento, como proceder a esse exame se a lei for antiga, tendo vigorado por anos, s vezes por dcadas, e sofrendo at mesmo modificaes ao longo desse tempo. O exemplo mais elucidativo desses problemas talvez seja o clebre julgamento da Lei da Anistia (ADPF 153). Ficou evidente a divergncia sobre a inteno do legislador da poca e sobre se ele teria ou no estendido a anistia tambm aos agentes do Estado acusados de tortura e crimes como sequestro, homicdio, estupro, etc. De um lado, entendeu-se que teria havido um grande acordo poltico poca, realizado entre governo e oposio, para conceder uma anistia ampla, irrestrita e geral a todos aqueles que fossem acusados de crimes polticos ou conexos a eles, independentemente de ser agente de Estado ou no. Como esse era o nico meio de se promover a chamada transio lenta e gradual da ditadura militar para um regime civil, os oposicionistas teriam concordado em sacrificar a possibilidade de perseguirem juridicamente os torturadores em troca da estabilidade poltica. Tal compreenso dos fatos resultava na constitucionalidade total da norma, concluso reforada pelos prprios trabalhos preparatrios da Constituio de 1988, pela reafirmao da anistia na EC 26/85, que convocava a Assembleia Constituinte e estendia a anistia conferida pela lei. Adotaram esse raciocnio o Ministro Relator Eros Grau e a maioria do colegiado.
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A posio contrria, sustentada pelo autor da ao e pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto, atacava essa viso da histria. Em primeiro lugar, no teria havido qualquer espcie de acordo poltico, mas sim uma imposio feita pelo governo ditatorial da poca, o que deslegitimaria completamente a inteno do legislador. Mesmo que se aceitasse a existncia de um acordo poltico, ele teria tido como objeto apenas os exilados e combatentes do regime, que seriam anistiados em troca do arrefecimento da luta contra a ditadura e de concesses em outras reas. Ainda que se admitisse que o acordo poltico abrangia tambm os agentes de Estado, seria patente a situao de coao poltica exercida pelo governo, o que descaracterizaria a validade da manifestao do legislador. Por fim, todas essas consideraes seriam trazidas para a interpretao do dispositivo constitucional de 1988 que estendia a anistia. O resultado, segundo eles, no poderia ser outro que no a interpretao conforme a constituio utilizada impropriamente, deve-se dizer para excluir da abrangncia do artigo da Lei de Anistia a interpretao que afastava a punibilidade dos agentes de Estado. Contudo, a existncia de diversas leituras para um mesmo fato e a dificuldade prtica em se obter uma vontade inequvoca do legislador por meio dos documentos originais no so as nicas dificuldades identificveis. de se questionar, por exemplo, a influncia da rejeio do legislador a uma norma sobre a deciso presente do julgador. O juiz pode fundamentar sua deciso, em 2011, no fato de o constituinte ter se negado a adotar uma norma quando da elaborao da Constituio, em 1988? H uma srie de mudanas fticas que devem ser consideradas e que mitigam o elemento gentico nesses casos. Ademais, at que ponto o histrico legislativo de outros dispositivos permite o afastamento da interpretao conforme a constituio no julgamento de um dispositivo diferente?114

No julgamento da ADI-MC 1371-8/DF e da ADI 1377-7/DF, sobre a possibilidade de filiao partidria de membro do Ministrio Pblico, o Min. Octavio Gallotti rechaou a possibilidade de interpretao conforme a constituio, no sentido de condicionar a filiao ao afastamento das funes, demonstrando que o Constituinte j havia abandonado essa alternativa. Segundo o Ministro: Durante os trabalhos constituintes, foram rejeitadas proposies dos Deputados IBSEN PINHEIRO, ROBERTO BALESTRA e CARLOS VINAGRE, todas no ponto em que prescreviam, para o desempenho da atividade poltico-partidria pelos membros do Ministrio Pblico, o afastamento de suas funes. Reintroduzir essa limitao a ttulo de interpretao conforme, seria erigir-se o Tribunal, em legislador positivo, criando uma restrio que, a meu entender, no se pode reputar diretamente decorrente do mandamento constitucional (STF, Pleno, ADI 1377-7/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 03.06.1998, p. 159 do acrdo; p. 38 do arquivo eletrnico). Percebe-se claramente como o fundamento da vontade do legislador (constituinte) foi associado com o limite da funo de legislador negativo do STF.

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Todos esses questionamentos demonstram como o limite da vontade do legislador, embora coerente com determinados pressupostos do Estado democrtico, possui uma difcil operacionalidade. Trata-se indubitavelmente de um limite atividade jurisdicional das Cortes Constitucionais, mas no lhe pode ser atribuda uma fora de restrio maior do que o seu potencial lhe permite ter. Os prprios ministros parecem no conferir maior prestgio a essa limitao.115 Seu melhor uso, portanto, ocorre pela conjugao com outros limites, o que efetivamente se verificou na jurisprudncia do tribunal.

3. Limites funcionais a) quanto funo de legislador negativo da Corte A funo de legislador negativo da Corte aparece como limite ao salvamento do ato normativo em 15 casos, tendo sido relevante em 5 deles.116 Consiste na ideia de que o STF no pode agir em substituio ao legislador para criar normas que contrariem o sentido inequvoco do texto (ou da inteno de quem fez o ato normativo) nem pode invadir o campo reservado liberdade do Parlamento. Em geral, os ministros apontam essa limitao por meio de duas linhas de raciocnio: ora afirmam que o histrico legislativo do preceito impugnado demonstra o anterior abandono da interpretao a ser fixada, ora sustentam que dar outro sentido para o texto significa criar uma norma. Por vezes, o fundamento reforado pela concepo de que existe uma esfera de atuao

Confira-se o seguinte trecho do voto Min. Ilmar Galvo na ADI-MC 2238: Ainda, entretanto, que o Senado tenha agido com o fito de ensejar o veto, no poderia o novo texto ser declarado inconstitucional pelo STF, em ao da espcie, de natureza abstrata, em que o texto normativo que lhe serve de objeto examinado, de forma objetiva, sem considerao vontade ou inteno do legislador (STF, Pleno, ADI-MC 2238-5/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, pp. 48-49 do acrdo; pp. 25-26 do arquivo eletrnico). 116 Cf. Rp 1417-7/DF, Rel. Moreira Alves, j. 09.12.1987; ADI-MC 1117/SP, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 16.09.1994; ADI-MC 1371-8/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 03.06.1998; ADI 1377-7/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 03.06.1998; ADI 3046-9/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 15.04.2004 (relevante); ADI 3324-7/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 16.12.2004; ADI 2925-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.12.2004; ADPF-QO 548/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005; ADI-MC 3395-6/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 05.04.2006; ADI 1127-8/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 06.10.94; ADI 3026-4/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 08.06.2006 (relevante); ADI 3647-5/MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.09.2007; ADI 3510/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008 (relevante); ADPF 153/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010 (relevante), ADI 3096/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 16.06.2010.

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prpria do Parlamento, como nos casos de matria penal (princpio da tipicidade, conhecido pelo brocardo latino nulla poena sine lege) ou de criao de rgos e competncias. Em relao ao primeiro enfoque, a fim de circunscrever os limites de sua atividade, os ministros procuram fazer uma ntida contraposio entre a vontade expressada pelo legislador e a vontade manifestada pela Corte. Assim, no se torna possvel, por via da interpretao conforme a constituio, fixar como vlida uma determinada leitura que, embora discutida em sede parlamentar, foi expressamente rechaada na elaborao da norma. Caso contrrio, ter-se-ia uma manifesta substituio do desejo do legislador pela vontade do julgador, o que, em ltima instncia, significaria a substituio das escolhas do primeiro pelas escolhas do segundo. Isso no implicaria, porm, na manuteno do preceito no ordenamento, uma vez que, constatada a inconstitucionalidade da norma impugnada, evidentemente se impe ao tribunal a tarefa de declar-la inconstitucional.117 Em relao ao segundo raciocnio, a discusso aparece um pouco atenuada, pois no se trata mais da vontade de um legislador existente manifestada de modo concreto. Os ministros apontam a existncia de um sentido inequvoco, que pode ou no resultar de consideraes sobre a gnese da norma. Discute-se a mens legis e at que ponto o tribunal pode alter-la, fixando sua prpria interpretao. O limite da funo de legislador negativo se mostra, ento, como uma proibio a que se substitua a norma indubitavelmente construda por outra, em agresso no mais vontade de um legislador concreto, mas prpria separao de funes num Estado de Direito.118

Vejam-se, por exemplo, a ADI-MC 3395-6/DF e a ADI 1377-7/DF. Sobre a ltima, confira-se o excerto transcrito na nota 114. Em relao primeira, sobre a competncia da Justia do Trabalho para julgar causas envolvendo relaes de emprego com o Poder Pblico (art. 114, I, da CF/88, modificado pela EC 45/04), o Min. Marco Aurlio foi voto vencido ao afastar a aplicao da interpretao conforme a constituio para o dispositivo, no fazendo a ressalva para as relaes estatutrias. Segundo o Ministro, o histrico legislativo indicava claramente que o Congresso pretendia alterar o entendimento consolidado de que a Justia do Trabalho no poderia julgar causas relativas a relao estatutria, uma vez que o Senado havia acrescentado essa previso no texto da Emenda. A Corte no poderia tomar como base a redao original, ancorada na jurisprudncia do tribunal, para conferir uma interpretao no desejada pelo Legislativo. 118 Vejam-se, por exemplo, a ADI 3026-4/DF e a Rp 1417-7/DF. Na ADPF-QO 54-8/DF, o Min. Cezar Peluso afirma: A pergunta que suscito se, como contralegislador - para usar expresso de RUI MEDEIROS -, violando os princpios da separao dos poderes e da interdio do arbtrio, carssimos ao Estado Democrtico de Direito, este Tribunal tem competncia para, sob pretexto de que certas normas j no seriam adequadas ao tempo e evoluo cientfica, ler outra coisa onde as normas no deixam nenhuma dvida quanto ao seu sentido emergente, o que mais do que mero sentido literal (STF, Pleno, ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005, p. 99 do acrdo; p. 79 do arquivo eletrnico).

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O terceiro raciocnio se estrutura a partir da ideia de que, se interpretao uma invarivel atividade de criao normativa, tambm verdade que a Constituio reservou determinadas matrias a princpios especficos de tipicidade e reserva legal qualificada. Uma questo importante, por exemplo, diz respeito possibilidade de a Corte, por meio de uma interpretao conforme a constituio, criar um tipo penal ou estender crimes j existentes a outras hipteses. Outra questo diria respeito criao, por meio da tcnica, de rgos que pudessem tornar a lei constitucional ou a uma redistribuio de funes e competncias. Haveria, nesses casos, uma burla ao sistema constitucional e existncia de reserva legal qualificada para determinados assuntos.119 Doutrinariamente, muito se debate acerca da posio das cortes constitucionais como legisladores negativos. As origens do tema remontam pioneira obra de Hans Kelsen, La garantie jurisdictionelle de La Constitution (La justice constitutionelle), na qual o mestre austraco defende que a atividade de controle de constitucionalidade tambm resulta em normas com efeitos gerais, tal como a do legislador, mas voltadas remoo de normas inconstitucionais do ordenamento. Assim, tambm seria atividade de criao de Direito, mas nunca com o mesmo grau de inventividade conferido ao Parlamento.120 Contrapontos a essa ideia surgiram na doutrina constitucional, em especial nas ltimas dcadas, mas eles mereceriam um estudo mais profundo do que o proposto nesta dissertao. Para os limites do objeto de nossa pesquisa, ento, importa verificar o entendimento do STF acerca da sua prpria funo ao desempenhar o controle de constitucionalidade. E a anlise da jurisprudncia numa perspectiva temporal demonstra com nitidez que o entendimento da Corte se alterou entre 1987 e 2010. De uma postura inicialmente restritiva, de clara defesa da funo de legislador negativo, o tribunal se encaminhou para a posio de que esse tema no
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Exemplos so a ADI 3647-5/MA, a ADI 3510/DF, e a ADPF-QO 54-8/DF. Para as duas ltimas, veja-se a nota 107. Na ADI 3647-5/MA, a Corte julgou a constitucionalidade de lei que tratava de situaes de impedimento e de ausncia do Governador. O art. 62, par. nico, dispunha que o Governador e o Vice-Governador no poderiam se ausentar do pas ou do Estado sem autorizao legislativa por mais de 15 dias. O Relator votou pela interpretao conforme a Constituio, aplicando o princpio da simetria para incluir no dispositivo a sano prevista na legislao federal - pena de perda de cargo. O Min. Marco Aurlio, ao contrrio, manifestou-se da seguinte forma sobre a possibilidade do Governador ou Vice-Governador se ausentar do Estado ou do pas: Admito que ele possa se ausentar do Estado. E no cogito, porque passaria at mesmo a atuar como legislador positivo, da insero no preceito de uma pena, muito embora em sintonia com a Constituio Federal, que seria a de perda do cargo (STF, Pleno, ADI 3647-5/MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.09.2007, p. 432 do acrdo; p. 27 do arquivo eletrnico). 120 Cf. Hans Kelsen, Jurisdio Constitucional, 2 Ed., So Paulo, Martins Fontes, 2007, pp. 151-155.

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deve adquirir tanta importncia.121 Os ministros passaram a admitir at mesmo o papel de legisladores positivos, prolatando decises que eles prprios denominaram de aditivas.122 Trata-se de uma ideia coerente com a concepo de que o Judicirio no pode mais assumir uma posio de neutralidade diante dos fins a que a ordem constitucional se prope realizar, especialmente em matria de direitos fundamentais.123 Alm disso, a prpria prxis no controle de constitucionalidade demonstrou, ao longo das ltimas dcadas, que a manuteno do dogma do legislador negativo praticamente invivel. Um exemplo esclarecedor o prprio advento das decises aditivas na jurisprudncia italiana, que surgem como um desdobramento quase natural da possibilidade de declarao de inconstitucionalidade parcial de uma norma.124 Mesmo no desempenho de sua atividade normal, de reduo do texto impugnado, o tribunal pode inovar no regime jurdico analisado.125 evidente, porm, que os julgadores esto adstritos lei e Constituio em grau maior do que o Parlamento, e essa a ideia essencial que deve subsistir desconstruo do mito do legislador negativo.
Na ADI 3510/DF, sobre a constitucionalidade da clusula de barreira, o Min. Gilmar Mendes teceu consideraes sobre a menor importncia do dogma do legislador negativo: Portanto, possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional (STF, Pleno, ADI 3510/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008, p. 629 do acrdo; p. 496 do arquivo eletrnico). No mesmo julgamento, o Min. Ricardo Lewandowski fez o seguinte aparte: Ns estamos numa nova fase do Supremo Tribunal Federal, em que esta Casa assume um novo protagonismo. Ento, pareceu-me adequado, no caso das clulas-tronco, tambm estabelecer algumas condicionantes, para o exerccio da atividade de pesquisa, realmente importantes para o avano do conhecimento nesse campo, no Brasil, exatamente por entender que essa lei extremamente vaga e foi formulada, data venia, de forma tecnicamente imprecisa (idem, p. 533 do acrdo; p. 400 do arquivo eletrnico). 122 Uma lista dessas decises, segundo apontamento do Min. Gilmar Mendes, foi apresentada na nota 47. Um exemplo a deciso na ADI 1127-8/DF. A Corte tomou decises caracterizadas pelos prprios ministros como aditivas sem qualquer divergncia. Para pelo menos trs dispositivos do Estatuto da OAB, proferiram decises que explicitavam condies para a constitucionalidade das normas, sem invocar a tcnica da interpretao conforme a constituio, mas acrescentando algo que no estava na redao legal. 123 Cf. Tercio Sampaio Ferraz Jr., O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia?, Revista da USP, n. 21, 1994, pp. 18-21. 124 Cf. Augusto Martn de la Vega, Las sentencias..., cit., p. 221. 125 o caso das chamadas sentenas demolitrias. A prpria nomenclatura j possibilita uma noo aproximada de como ocorre a operao normativa: uma restrio demolida, permitindo que a norma restringida desenvolva plenamente os seus efeitos. Ao caracterizar-se esse tipo de deciso, sustenta-se que ela seria uma sentena redutiva com efeitos aditivos, por ampliar os efeitos de uma norma por meio da reduo do mbito de aplicao de outra. Haveria a componente ablativa (com ou sem reduo de texto), mas a componente aditiva resultaria automaticamente do prprio sistema, pois a queda de uma restrio indevida permitiria a plena incidncia do regime jurdico limitado por ela. Cf. Carlos Blanco de Morais, As sentenas com efeitos aditivos, in Carlos Blanco de Morais (coord.), As sentenas intermdias da Justia Constitucional Estudos luso-brasileiros de direito pblico, Lisboa, AAFDL, 2009, pp. 41-43.
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Especificamente no que toca aos acrdos analisados, cabe-nos tecer algumas consideraes. Ressalte-se, em primeiro lugar, que a funo do legislador negativo no tem o condo de excluir aprioristicamente a utilizao da interpretao conforme a constituio. Tratase de uma tcnica de controle de constitucionalidade que nada tem a ver, em princpio, com a atividade legislativa. Ao contrrio, trabalha sobre interpretaes construdas a partir do dispositivo impugnado atravs da comparao delas com o parmetro constitucional, em nada diferindo, nesses aspectos essenciais, das decises de constitucionalidade ou inconstitucionalidade pura.126 Por outro lado, parece ser relevante a crtica daqueles que excluem o uso da tcnica para determinadas matrias. Existe uma separao de funes constitucionalmente definida e um espao de atuao reservado para cada Poder. Assim, por exemplo, no cabe ao STF, mediante deciso judicial, criar cargos pblicos, estruturar rgos, superar as restries oramentrias, etc. Especificamente em matria penal, o princpio da tipicidade se impe ao julgador. A Corte no pode criar tipos penais ou inovar no contedo de preceitos j existentes, abrangendo novas condutas, alterando os parmetros da pena, prevendo outras excludentes de ilicitude ou punibilidade, etc. Tambm parece pertinente a crtica que se faz ao uso da interpretao conforme a constituio para fixar como obrigatria e vinculante uma interpretao que foi rechaada pelo legislador durante a elaborao da norma. Os problemas desse pensamento, porm, j foram apontados anteriormente: quem o legislador que rechaa? E se as discusses no contemplaram aspectos da realidade atual subjacente norma? Assumindo-se a posio de que essa vontade afervel e no pode ser substituda, torna-se imperiosa a declarao de inconstitucionalidade do preceito, cabendo ao Parlamento discutir novamente a matria e, se for o caso, adotar a opo anteriormente descartada. Mais polmica a hiptese em que a norma construda em juzo j seja objeto de projetos legislativos ou esteja em processo de elaborao. Nesse caso, afirma-se que no caberia ao

A considerao importante diante de manifestaes como da Advocacia Geral da Unio, em seu parecer na ADI 3324-7/DF, no qual o rgo defendeu a impossibilidade jurdica do pedido por se tratar de atuao da Corte como legislador positivo.

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Tribunal se adiantar ao legislador, principalmente nos temas de maior repercusso social.127 A discusso surge diante da funo contramajoritria dos tribunais constitucionais e da dificuldade que as minorias podem encontrar para defender seus interesses na arena poltica. Se uma norma no feita porque existe uma vontade poltica em no aprov-la, pergunta-se se possvel para as minorias obt-la pela via jurisdicional. A resposta a esse problema no pode ser dada nestas notas to breves. Contudo, plausvel a posio favorvel a uma postura mais ativa da Corte. Ela dever demonstrar que as normas com as quais se defronta podem ser construdas a partir do dispositivo impugnado. Tambm precisar fundamentar a opo pela constitucionalidade de uma em detrimento das demais, mostrando que no h um sentido inequvoco e que o parmetro de constitucionalidade permite essa operao, respeitados os limites da atividade jurisdicional.128 No STF, essa hiptese pode ser vislumbrada, em que pesem as crticas em sentido contrrio, na recente deciso unnime sobre a admisso da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.129 Por fim, apartado da discusso sobre a posio de legislador negativo frente a um legislador concreto, o debate sobre o poder de alterao do sentido inequvoco da lei parece estar suscetvel a variaes. H quem diga, por exemplo, que o dogma do legislador negativo possa ser

O Min. Cezar Peluso ressaltou, em seu voto na ADPF-QO 54-8/DF, a posio do Legislativo na configurao dos Poderes ao negar a possibilidade de a Corte criar uma nova excludente de ilicitude: E neste ponto gostaria de fazer a seguinte observao: essa tarefa prpria de outra instncia, no desta Corte, que j as tem outras e gravssimas, porque o foro adequado da questo do Legislativo, que deve ser o intrprete dos valores culturais da sociedade e decidir quais possam ser as diretrizes determinantes da edio de normas jurdicas. no Congresso Nacional que se deve debater se a chamada antecipao de parto, neste caso, deve ser, ou no, considerada excludente de ilicitude. Digo isso, no apenas em funo das dificuldades de admissibilidade da ao, mas pelo fato de que a aceitao dessa excludente no to simples. H circunstncias graves que devem ser objeto de regulamentao especfica, e a Corte no tem competncia para faz-lo (STF, Pleno, ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005, pp. 154-155 do acrdo; pp. 134-135 do arquivo eletrnico). 128 Sobre as caractersticas da funo jurisdicional, cf. Elival da Silva Ramos, Ativismo..., cit., pp. 117-119. O autor aponta ser um instrumento para a atuao do direito objetivo, com escopo de resoluo de conflitos intersubjetivos ou pendncias jurdicas cuja persistncia pode comprometer a paz e a ordem na sociedade, exercido por meio de um processo cujas notas tipificadoras (inrcia, substitutividade, definitividade, contraditrio, etc.) guardam estreita relao com a sua conformao material e com uma liberdade de criao muito menor que a do Legislativo. 129 Trata-se do julgamento conjunto da APDF 132 e da ADI 4277, no qual os ministros reconheceram os mesmos direitos da unio estvel entre homem e mulher para a unio estvel homoafetiva. Na primeira ao, discutiu-se a constitucionalidade da interpretao que exclua as unies homoafetivas da abrangncia do Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro; na segunda, impugnou-se o art. 1732 do Cdigo Civil: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. O resultado foi a interpretao conforme a constituio para fixar que a unio homoafetiva tambm seria unio estvel.

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flexibilizado no caso de leis pr-constitucionais.130 A ideia que subjaz a esse entendimento a de que a lei foi feita sob a gide de outra Constituio e, portanto, seguiu outros valores, outros princpios e outras regras. Ao ser transposta para a nova ordem jurdica, seria possvel afast-la ou modific-la para manter o ordenamento harmnico. Se a primeira soluo se adequa mais a um modelo de legislador negativo da Corte, que deixa ao Parlamento a tarefa de fazer a lei sob a nova Constituio, a segunda soluo contraria essa lgica e compartilha essa funo entre todos os Poderes constitudos.131 Em relao a leis ps-constitucionais, a lgica do raciocnio se baseia na impossibilidade de que o tribunal, ao analisar a constitucionalidade de uma lei, crie uma pluralidade de sentidos onde ela no existe. Se h um sentido inequvoco, cabe a ele, como legislador negativo, se manifestar apenas sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade daquela norma, no podendo discutir outras possibilidades hermenuticas. Na existncia dessa pluralidade, porm, no parece haver problema na opo por uma interpretao mais extensa do que outra, uma vez que se trate de exerccio de atividade puramente jurisdicional de controle de constitucionalidade.

Essa foi a posio do Min. Seplveda na ADPF-QO 54-8/DF, quando ponderou: O eminente Ministro Carlos Velloso, citando Moreira Alves, adverte que no pode a interpretao conforme alterar o sentido da lei; certo. [...] De qualquer modo, essa assero que o Ministro Carlos Velloso alicera no mestre Moreira Alves h de ser acolhida cum grano salis, se se cuida, como aqui se trata, de texto legal pr-constitucional. [...] Por essa razo [inconstitucionalidade superveniente], a supervenincia da Constituio pode, sim, levar, sobretudo quando se soma - e o que se sustenta - mudana dos conhecimentos mdicos a respeito da questo, pode levar, sim, a uma inverso do que parecia um lmpido, claro e indiscutvel sentido da lei anterior, quando ao tempo de sua publicao (STF, Pleno, ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005, pp. 230-231 do acrdo; pp. 210-211 do arquivo eletrnico). 131 Para corroborar essa realidade, transcreve-se um trecho da obra de Augusto Martn de la Vega, sobre a atuao da Corte Constitucional italiana na formatao do ordenamento italiano aps a queda do regime fascista de Benito Mussolini: La inercia cualificada del Parlamento provocar una primera fase de iniciativa por parte de la Corte, marcada por um favor constitutionis que buscar la adecuacin del viejo ordenamiento a la reciente Constitucin. Es el periodo ureo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o la fase de suplencia general, donde se desmantelar buena parte de la legislacin fascista y prefascista. La pasividad en este primer periodo de la Corte de Casacin, y la de gran parte de la magistratura hasta la existencia del TC, fomentar el activismo y el papel preponderante de la Corte en la labor de desautorizacin de los viejos usos jurisprudenciales, lo que acentuar a su vez la prevalencia del recurso al Tribunal como instrumento de actuacin jurdica de la Constitucin. La alianza entre la Corte y el sector progresista de la judicatura conducir a un reforzamiento del monopolio interpretativo de la Constitucin por parte de la primera; monopolio que se plasmar en el enriquecimiento de los instrumentos de intervencin de la Corte, fruto al fin y al cabo de una cada vez mayor labor reconstructiva, que en ltimo trmino pretenda no poner al Parlamento ante la acuciante obligacin de legislar en unos momentos especialmente difciles para la operatividad del rgano representativo. Favorecida la Corte por una Constitucin como la de 1948, y por un sistema poltico fragmentario y lento en el proceso de decisiones, la expansin del TC, primero a travs de las sentencias interpretativas, y luego a travs de las manipulativas, se presentaba por tanto como una suplenza fisiolgica, primero de la judicatura ordinaria y posteriormente del rgano legislativo (Cf. Las decisiones, cit., pp. 230-231).

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b) quanto ao impedimento de consultas interpretativas Corte O fundamento de que o STF no exerce funo consultiva foi apontado como limite para a tcnica em 3 casos, tendo contribudo para a deciso final em todos eles.132 Consiste na ideia de que as aes do controle de constitucionalidade no podem servir para consultar a Corte sobre determinada interpretao em tese da lei. No h uma explicao clara nos acrdos sobre os critrios que norteiam a aplicao desse limite, inclusive porque so poucos os votos e os ministros que tratam do tema. De qualquer forma, parece ser um contraponto competncia excepcional estabelecida no art. 23, XII, do Cdigo Eleitoral para o Tribunal Superior Eleitoral: responder, sobre matria eleitoral, s consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdio, federal ou rgo nacional de partido politico. Tambm parece ter uma origem mais remota na Representao de Interpretao. Na Rp 1417-7/DF, o Min. Moreira Alves afirmou que o instituto serviria para que a Corte escolhesse a interpretao mais adequada dentre vrias leituras vlidas, aproximando-se de uma interpretao autntica sobre as normas construdas em tese.133 A nica afirmao que se pode fazer com base nos votos lidos que o fundamento da inexistncia de funo consultiva da Corte se associa com a univocidade de sentido da disposio impugnada. Nos trs casos em que foi mencionado, os ministros apontaram que faltava uma ambiguidade no ato normativo que suscitasse alguma dvida sobre a norma a ser aplicada, e que o tribunal no poderia cogitar de possveis interpretaes em tese.134

Cf. ADI 2047-1/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 03.11.1999 (relevante); ADI 2591-1/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.06.2006 (relevante); ADI 3026-4/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 08.06.2006 (relevante). 133 Nas palavras do Ministro: Com efeito, a representao de inconstitucionalidade visa ao controle da constitucionalidade da lei e o princpio da interpretao conforme constituio meio para a efetivao desse controle; j a representao de interpretao tem por fim a determinao, dentre vrias interpretaes possveis e vlidas, daquela que melhor condiz com a norma em causa, e conduz a resultado anlogo ao que chegaria a interpretao autntica (STF, Pleno, Rp 1417-7/DF, Rel. Moreira Alves, j. 09.12.1987, pp. 111-112 do acrdo; pp. 40-41 do arquivo eletrnico; grifos no original). 134 Veja-se, por exemplo, o dilogo entre os Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence na ADI 3026-4/DF: O Senhor Ministro Seplveda Pertence - Aproveitamos a oportunidade para dar o nosso palpite sobre algo de que a lei no cuidou. O Senhor Ministro Marco Aurlio - Sim. E isso perigoso. Estarei mais atento no Plenrio quanto atuao do Supremo como legislador simplesmente negativo e no tocante ao fato de a interpretao conforme, que resulta na procedncia do pedido inicial sem reduo de texto, ser exceo e no a regra, sob pena, repito, de a Corte se transformar em rgo consultivo. O Senhor Ministro Seplveda Pertence - Est-se dando uma interpretao

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Esse limite no parece muito consistente, exceto se considerado como uma restrio a que o STF escolha uma norma constitucional dentre outras normas igualmente vlidas. De um lado, porque as aes de controle abstrato j pressupem o exame da lei em tese e conduzem a decises com efeitos vinculantes Administrao e ao Judicirio. No se trata, portanto, de uma mera consulta sem efeitos obrigatrios. De outro, porque seriamente questionvel a possibilidade de o tribunal apontar uma interpretao como a mais adequada perante a Constituio, afastando normas tambm constitucionais, principalmente quando essa deciso no pode ser questionada pela jurisdio ordinria.135

4. Limites em razo de princpios ou juzos de convenincia e necessidade Juzos sobre a necessidade e a convenincia da interpretao conforme a constituio estiveram presentes em 17 casos, tendo sido importantes em 12 deles.136 Em geral, esse limite consiste na considerao de que a declarao de inconstitucionalidade tout court mais adequada, de que a interpretao conforme a constituio no tem nada a acrescentar ou a esclarecer, ou, ainda, que os resultados da operao podem ser indesejveis. Em geral, ao tratarem da desnecessidade da tcnica, os ministros demonstram: (i) que a prpria constituio j traz a condio que se pretende impor para a validade da norma, de modo

conforme, com ampliao do texto, dispondo sobre algo que a lei no disps, de que no cuidou (STF, Pleno, ADI 3026-4/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 08.06.2006, pp. 580-581 do acrdo; pp. 103-104 do arquivo eletrnico). 135 Por bvio, no se trata de afastar o que Rui Medeiros denomina de interpretao orientada para a Constituio (Cf. A deciso..., cit., pp. 289-290). O STF pode adotar uma interpretao mais adequada Constituio em relao a outras, igualmente constitucionais, desde que o faa na primeira etapa do processo, ou seja, na etapa interpretativa. No poder, contudo, faz-lo no momento de confronto entre as normas construdas e a Constituio, sob pena de impor, com efeitos vinculantes, uma determinada leitura em detrimento de outras que tambm poderiam ser adotadas, violando a independncia dos magistrados para interpretar o Direito. 136 Cf. ADI-MC 1668, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 20.08.1998; ADI 1199-5/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.04.2006 (relevante); ADI 2591-1/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.06.2006 (relevante); ADI 2544-9/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 28.06.2006 (relevante); ADI 3521-5/PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 28.09.2006 (relevante); ADI 3508-8/MS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 27.06.2007 (relevante); ADI 3647-5/MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.09.2007 (relevante); ADI 3819-2/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 24.10.2007 (relevante); ADI 3378-6/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 09.04.2008 (relevante); ADC 12/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 20.08.2008; ADI 2501-5/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 04.09.2008; ADI-MC 4167-3/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.12.2008; ADI 3430-8/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12.08.2009 (relevante); ADI 336, Rel. Min. Eros Grau, j. 10.02.2010 (relevante); ADI 442/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 14.04.2010; ADI-MC 1416-1/PI, Rel. Min. Nri da Silveira, 06.03.1996 (relevante); ADI 191-4/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, 29.11.2007 (relevante)

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que desnecessrio fazer alguma explicitao no ato impugnado;137 (ii) que o prprio ato normativo j possui parmetros que permitem entender a norma impugnada da maneira adequada, sem necessidade de interpretao conforme a constituio;138 (iii) que a prpria norma pode ser interpretada de forma constitucional sem a interpretao conforme, em um entendimento muito prximo do sentido inequvoco.139

Na ADI 1199-5/ES, o Governador do Estado do Esprito Santo impugnou o art. 64 e seu par. nico da Lei Complementar Estadual 55/94, que determinava que os defensores j existentes na carreira poderiam contar com as mesmas vantagens dos defensores concursados, alm de serem inscritos de ofcio nos novos concursos. Alegou-se violao aos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como regra do concurso pblico. Tambm alargaria o art. 22 do ADCT da CF/88, que fazia a transio de regimes para servidores contratados sem concurso pblico. O Min. Joaquim Barbosa, relator, considerou que a inconstitucionalidade era manifesta, uma vez que o dispositivo alargava a regra excepcional do ADCT tambm para defensores admitidos aps a constituinte, sem concurso pblico. A interpretao conforme a constituio deveria ser afastada porque a prpria Constituio j disciplinava o tema no art. 22, de forma que a mera inconstitucionalidade combinada com a aplicao do preceito constitucional seria suficiente para reestabelecer o cenrio de equilbrio no ordenamento. Os ministros seguiram a posio do Relator pela inconstitucionalidade da norma. Situao semelhante pode ser verificada na ADI 38192/MG, tambm referente estruturao da Defensoria Pblica e possibilidade de opo por um regime ou outro, e na ADI 2544-9/RS, sobre repartio de competncias constitucionais entre os entes federativos. 138 Como exemplos podem ser mencionadas a ADI 2591-1/DF, a ADI-MC 4167-3/DF e a ADI 442/SP. No primeiro caso, sobre a aplicao do Cdigo de Defesa de Consumidor para as instituies financeiras, os ministros afirmaram que seria desnecessria a interpretao conforme a constituio proposta pelo Min. Nelson Jobim (e em menor medida pelo Min. Carlos Velloso), porquanto o diploma normativo no fazia nenhuma meno expressa a matrias relativas ao Sistema Financeiro Nacional. Se o prprio conjunto de normas no representava qualquer ameaa nesse sentido, qualquer necessidade de compatibilizao deveria ser feita no caso concreto. bastante elucidativo o voto do Ministro Joaquim Barbosa, cujos trechos transcrevemos: dizer, a tcnica da interpretao conforme no me parece aplicvel ao caso em exame, pois, numa anlise em abstrato, inexiste inconstitucionalidade a ser pronunciada no art. 3, 2, do CDC. A Lei 8.078/1990 ser sempre aplicvel s relaes de consumo, como exatamente diz o texto legal [...] O direito dos consumidores de produtos financeiros e servios bancrios no encontra disciplina na lei que regula o Sistema Financeiro Nacional, porque outro o objeto desta. O locus adequado a tal disciplina o CDC, previsto no art. 48 do ADCT, com apoio no art. 5, XXXII, da Constituio. [...] Isso no significa que o 2 do art. 3 deva ser submetido a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, porque, em verdade, o mbito normativo do dispositivo atacado est perfeitamente delimitado, no havendo, em princpio, invaso do mbito reservado lei complementar (STF, Pleno, ADI 2591-1/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.06.2006, pp. 352354 do acrdo; pp. 211-213 do arquivo eletrnico). 139 Na ADI-MC 1668-5/DF, a Corte examinou a constitucionalidade da Lei Federal 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicaes). A interpretao conforme a constituio foi suscitada para o art. 19, IV e X, in verbis: Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: IV - expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico; X - expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado;. A inconstitucionalidade apontada pela autora residia na possibilidade de que a Agncia Nacional de Telecomunicaes tivesse total independncia para exercer essas atribuies. A corrente majoritria, baseada no voto do Min. Marco Aurlio, interpretou o dispositivo em conformidade com a Constituio para afirmar que no haveria total independncia da entidade, mas vinculao ao mbito legal e regulamentar que fundava a criao da agncia. Sobre isso, o Min. Moreira Alves se manifestou no sentido da desnecessidade dessa deciso: Sr. Presidente, a meu ver, no h necessidade de interpretao conforme Constituio para se dizer o bvio. O nico problema que, em realidade, existe est no caput, que no foi atacado, no qual se alude, novamente, a com independncia (STF, Pleno, ADI-MC 1668-5/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 20.08.1998, p. 164 do acrdo; p. 38 do arquivo eletrnico). Ento, a divergncia foi embasada na desnecessidade de dar interpretao conforme a

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Tambm possvel que os ministros ressaltem no a desnecessidade da tcnica, mas a necessidade da declarao de inconstitucionalidade pura da norma. Ocasies para isso existem quando o tribunal tem que fazer um esforo hermenutico muito grande para salvar a norma140 ou quando a inconstitucionalidade pura permite uma maior clareza141.

constituio para um dispositivo que s poderia ser interpretado de uma maneira luz do sistema que disciplina a criao de entidades da Administrao Indireta. Na ADC 12/DF, sobre a proibio do nepotismo, o Relator, Min. Carlos Britto, examinou a constitucionalidade da Resoluo 07/05 do CNJ, e props interpretao conforme a constituio para que a lei no se restringisse apenas a cargos de direo e assessoramento, mas abrangesse tambm os cargos de chefia. O Min. Menezes Direito se ops proposta, afirmando: Todavia, eu vou pedir vnia ao Ministro Carlos Ayres porque entendo que desnecessrio fazer qualquer complementao com a utilizao da interpretao conforme. A resoluo como est redigida tem um alcance sistemtico extremamente ampliado e, ao meu sentir, alcana, at pela natureza mesma da expresso constitucional no que diz com os cargos em comisso, que se diferenciam at mesmo daquelas funes gratificadas, que so cargos de direo e assessoramento superior, portanto, inclui necessariamente os cargos de chefia. Da eu no ver necessidade especfica de recorrermos ao princpio da interpretao conforme de forma a fazer um acrscimo disciplina includa na Resoluo n 7. [...] no h necessidade especfica do recurso interpretao conforme, que deve ser utilizado quando, de fato, a ausncia se faz necessria para o cumprimento da regra, de forma compatvel com a Constituio. (STF, Pleno, ADC 12/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 20.08.2008, p. 16 do acrdo e do arquivo eletrnico). Aps essa manifestao, o Min. Carlos Britto justificou sua proposta e foi acompanhado pela Min. Crmen Lcia nos seguintes termos: O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator) - O Ministro Nelson Jobim falou exatamente nos termos em que hoje se pronunciou o eminente Ministro Menezes Direito. Agora, j que a Constituio, s expressas, no inciso V do artigo 37, diz que os cargos em comisso se destinam apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento - usando os trs substantivos -, e a resoluo no falou de chefia, mas de direo e assessoramento, achei por bem conciliar com a Constituio e deixarmos claro. A Senhora Ministra Crmen Lcia - porque a chefia pode ser intermediria, no diretiva. Pode ser uma chefia administrativa, quer dizer, no dirige. No entanto, a direo j inclui a chefia (idem, p. 18 do acrdo e do arquivo eletrnico). Verifica-se novamente que a discusso sobre a necessidade tange questes como obviedade da norma construda a partir da disposio, extenso da norma e uso pedaggico da interpretao conforme a constituio, no sentido de conferir a maior clareza possvel para a interpretao. 140 Na ADI 3430-8/ES, discutia-se a constitucionalidade da Lei Complementar 300/04 do Esprito Santo, que dispunha sobre contratao temporria de servidores da sade, no contexto do combate gripe suna. A lei permitia ao governo do Estado celebrar contratos administrativos temporrios de prestao de servio para atender excepcional interesse pblico. Em debates, a Min. Crmen Lcia demonstrou preocupao na simples declarao de inconstitucionalidade das normas, uma vez que o Estado ficaria sem lei que regesse a contratao temporria de servidores. Afirmou em debates que o diploma normativo, em si, seria constitucional, e que o uso abusivo das contrataes seria ilegal. Props, ento, que se fizesse a leitura dos dispositivos impugnados em conformidade com o art. 37, IX, da Constituio. A interpretao conforme a constituio, porm, foi rejeitada porque seria muito difcil concili-la com o anexo da lei, que possibilitava a contratao para cargos sem o critrio da urgncia. Alm disso, os ministros consideraram melhor modular os efeitos temporais da deciso, permitindo que o Poder Pblico editasse nova lei. Veja-se, por exemplo, a manifestao do Min. Ricardo Lewandowski na ADI 3430-8/ES: Na verdade, no se pretende regrar, vamos dizer assim, as contrataes temporrias da administrao da Sade do Estado capixaba, mas o que se tem aqui um expediente para a contratao de servidores na rea da Sade, por prazo determinado, sem qualquer concurso, mediante sucessivas prorrogaes, inclusive no setor burocrtico desta rea. A menos que faamos uma tentativa - e no me oponho - para dar uma interpretao conforme. Mas acho que isso exigir do Plenrio, (sic) um esforo hercleo para adaptar o que est aqui Constituio (STF, Pleno, ADI 3430-8/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12.08.2009, pp. 288-289 do acrdo; pp. 34-35 do arquivo eletrnico). 141 Veja-se como exemplos: ADI 3647-5/MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.09.2007; ADI 3378-6/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 09.04.2008; ADI 336, Rel. Min. Eros Grau, j. 10.02.2010; e ADI 3521-5/PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 28.09.2006. Sobre o caso subjacente ADI 3647-5/MA, veja-se a nota 119. Na ao, o Min. Joaquim Barbosa,

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A doutrina enfoca os limites da interpretao conforme a constituio sob o vis da maior convenincia da declarao de inconstitucionalidade pura.142 Na jurisprudncia do STF, a questo do juzo de necessidade sobre a interpretao conforme a constituio ganhou maior relevncia aps 2006. Contudo, no h a fixao de critrios claros que permitam afirmar quando o princpio da segurana jurdica e a necessidade de clareza da norma recomendam a segunda opo em detrimento da primeira, nem quando a deciso interpretativa ser redundante e desnecessria. De qualquer modo, parece ser possvel associar o uso da tcnica com a existncia de dvidas persistentes dentre os aplicadores do direito. O critrio deve ser o da suficincia da explicitao para que essas divergncias sejam aplacadas suficincia tanto da interpretao conforme a constituio para estabelecer a leitura vlida sem causar maiores dvidas, como da norma que j disciplina a situao e torna a tcnica desnecessria. Por fim, h situaes em que a interpretao em conformidade com a lei maior parece conduzir a resultados indesejveis.143 o exemplo da norma que perde sua razo de ser no caso de ser declarada sua validade condicional, tornando-se suprflua ou ineficaz. Acreditamos que no possvel ao tribunal estabelecer tantas condies para a constitucionalidade do dispositivo impugnado que o torne de difcil, seno impossvel operacionalizao. Da mesma forma, no pode chegar a concluses que desequilibrem ou rompam com o sistema j estruturado. Nesses

aderiu s ponderaes feitas pelo Min. Carlos Britto em debates, nos seguintes termos: O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator) - No eliminei. Eu disse que, tendo em vista o princpio da simetria, podemos entender que a norma federal se aplica diretamente ao Estado, no obstante a norma estadual. O Senhor Ministro Cezar Peluso - Quanto a isso no tenho dvida, mas o risco de interpretao muito grande. O Senhor Ministro Carlos Britto - Exato. Ministro Joaquim Barbosa, se Vossa Excelncia considerasse totalmente procedente a ADI, ocorreria a repristinao, muito mais consentnea com a Constituio. O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator) Prefiro adotar a interpretao conforme e salvar o dispositivo. O Senhor Ministro Carlos Britto - A redao anterior consentnea com a Constituio, e tem sano. (STF, Pleno, ADI 3647-5/MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.09.2007, pp. 424-425 do acrdo; pp. 19-20 do arquivo eletrnico). 142 Cf. Rui Medeiros, A deciso..., cit., pp. 387-394; Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional..., cit., pp. 338339. 143 Vejam-se a ADI-MC 1416-1/PI e a ADI 191-4/RS. Na primeira delas, a Corte julgou que a redao do art. 151 do Estatuto da Polcia Civil do Piau no era inconstitucional se interpretada em conformidade com a Constituio. Dispunha o artigo: So reconhecidas como entidades representativas da Polcia Civil do Estado do Piau, dentro de suas respectivas categorias funcionais, a Associao dos Delegados de Polcia Civil do Estado do Piau - ADEPOL e a Associao dos Policiais Civis do Estado do Piau - ADOCEPI. Pela interpretao dada, esse dispositivo no excluiria outras entidades representativas, no havendo exclusividade das duas mencionadas. Para o Min. Seplveda Pertence, porm, a disposio no faria sentido se no fosse para fixar uma opo preferencial - inconstitucional pelas duas entidades (STF, Pleno, ADI-MC 1416-1/PI, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 06.03.1996, p. 44 do acrdo; p. 14 do arquivo eletrnico).

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casos, melhor a declarao de inconstitucionalidade pura da norma viciada em relao sua manuteno no ordenamento.144

5. Outros limites Outros fatores citados para a rejeio da interpretao conforme a constituio foram a irrazoabilidade (ADI-MC 1480-3/DF), a restrio do controle abstrato (ADI-MC 2502-3/DF) e a impossibilidade do uso da tcnica em ao direta de inconstitucionalidade (ADI 3026-4/DF). No primeiro caso, o fundamento foi utilizado para afirmar que a declarao de inconstitucionalidade de algumas normas construdas erroneamente pelos tribunais do pas se mostrava irrazovel aos olhos do ministro. interessante a aplicao de um juzo de razoabilidade para o uso desse tipo de deciso, numa aproximao dos juzos de convenincia mencionados anteriormente, de modo a se constatar se a interpretao conforme a constituio adequada e consistente para alcanar os objetivos propostos. Na segunda hiptese, mencionou-se a necessidade de que o tema fosse tratado na sede prpria, de controle incidental de constitucionalidade, e no de maneira abstrata, em tese. Em outros casos tambm se verificam manifestaes no sentido de que a soluo do problema da inconstitucionalidade deve ser deixada para os casos concretos.145 Entretanto, esse limite no parece ser prprio da interpretao conforme a constituio, mas do controle principal como um todo.

Um exemplo ilustrativo do que se pretende sustentar a deciso tomada pela minoria na ADI 3510/DF. A corrente que votou pela interpretao conforme a constituio, capitaneada pelo Min. Menezes Direito, imps restries to intensas pesquisa com clulas-tronco de embries humanos que seria bastante discutvel a eficcia da norma se elas fossem acatadas no julgamento. certo que os ministros que votaram por essa soluo se preocuparam em mostrar a viabilidade das pesquisas com aqueles condicionamentos, mas no houve qualquer juzo sobre a posterior eficcia do dispositivo para fomentar avanos na rea mdica, principalmente depois da fixao de condies para a prpria tcnica de manipulao de embries. 145 Vejam-se, por exemplo, a ADI 2591-1/DF e a ADI-MC 1236-3/DF. Na primeira, os ministros consideraram que eventuais conflitos entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o espao reservado Lei Complementar do Sistema Financeiro Nacional poderiam ser resolvidos pelos juzes nos casos concretos. Na segunda, ao contrrio, os ministros preferiram conferir interpretao conforme a constituio para afastar a aplicao de dispositivo que alterava o clculo de mensalidades escolares para os contratos perfeitos e os direitos adquiridos (irretroatividade da lei). Um dos motivos que levaram a adoo no segundo caso, no levantado no primeiro, foi a possibilidade de ajuizamento de milhares demandas com seus consequentes prejuzos ao Judicirio.

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A terceira situao diz respeito impossibilidade do pedido de interpretao conforme a constituio em ADI. Quem suscitou essa hiptese foi o Min. Eros Grau ao relatar a ADI 3026. Segundo o ministro, como se pedia a declarao de constitucionalidade de uma das normas, e a ADI teria por objeto a declarao de inconstitucionalidade dos atos normativos, a ao seria juridicamente inadmissvel. No entanto, os outros ministros votaram pela existncia de controvrsia a ser resolvida pela Corte quanto inconstitucionalidade das interpretaes construdas a partir do texto impugnado. Uma anlise da questo demonstra que os problemas surgem por causa do entendimento equivocado que se tem da interpretao conforme a constituio. De fato, o raciocnio do Min. Eros Grau coerente ao estabelecer que a ADI serve para declarar a inconstitucionalidade do preceito e no comporta como objeto a sua declarao de constitucionalidade, mas isso no exclui a possibilidade de combinao de decises interpretativas positivas e negativas no pedido, desde que conste expressamente na petio. Outra questo diz respeito formao da maioria nos julgamentos analisados, embora esse problema no seja abordado nos acrdos analisados. Trata-se da discusso sobre a necessidade ou no de maioria absoluta dos votos para o uso da interpretao conforme a constituio, luz da exigncia constitucional da reserva de plenrio (art. 97 da Constituio), reproduzida no art. 23 da Lei 9.868/99.146 Na maior parte das vezes, a interpretao conforme a constituio foi adotada por um nmero expressivo dos julgadores. Todavia, em pelo menos quatro ocasies houve divergncia to significativa que a soluo no foi tomada por seis ou mais ministros.147

Dispe o art. 23 da Lei 9.868/99: Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade. Pargrafo nico. Se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro sentido. 147 Antes da Lei 9.868/99, mas j sob a regra da reserva de plenrio, na ADI 1170-7/AM, a interpretao conforme a constituio foi adotada conforme o critrio do voto mdio, tendo havido 4 votos pelo deferimento, 4 votos pelo indeferimento e um voto pela constitucionalidade condicionada; na ADI 1597-4, ela foi adotada tambm pelo voto mdio, pois 5 ministros votavam contrariamente e um ministro votava a favor, em menor extenso. Depois da lei da ao direta de inconstitucionalidade, na ADI 3772/DF, a interpretao conforme a constituio foi adotada por um placar de 5 votos a favor e 4 votos contrrios; na ADI-MC 4167-3/DF, o art. 2 da lei impugnada foi interpretado em conformidade com a constituio por 5 votos a 4.

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O STF no parece ter firmado uma posio clara sobre o assunto.148 Acreditamos que, se a lei exige a formao de maioria absoluta para a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de dispositivo e tambm de norma, os seis votos so necessrios para a adoo da tcnica. Contudo, na hiptese de no haver uma maioria definida, e no havendo ministros faltantes por exemplo, porque algum deles se declarou impedido , a soluo poderia ser a mesma utilizada pela Corte no julgamento do RE 631.102 (Caso da Ficha-Limpa). No caso, em analogia ao art. 205, par. nico, inciso II do RISTF, sobre empate em mandado de segurana, os ministros decidiram que prevalece o ato questionado luz da presuno de validade dos atos normativos.149 Assim, prevaleceria a constitucionalidade pura em detrimento da interpretao conforme a constituio, mas esta superaria a deciso interpretativa combinada, a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e a deciso de inconstitucionalidade pura. Problema surgiria no caso de divergncia entre duas propostas diferentes de interpretao conforme a constituio. luz do critrio anterior, poder-se-ia sustentar que a interpretao com restries mais intensas cederia perante a interpretao com restries menos intensas considerando-se, claro, que no h nenhuma declarao de inconstitucionalidade envolvida, mas apenas a declarao de constitucionalidade de uma das normas. Outra soluo poderia passar pela identificao do voto mdio, que s seria afervel caso a caso, mas levaria a um resultado

Por ocasio do julgamento da ADPF 46-7/DF a Corte teve a oportunidade de enfrentar o problema. Ao final do julgamento, chegou-se a um empate entre 5 votos que pareciam concluir pela constitucionalidade pura do dispositivo que conferia o privilgio do servio postal Empresa de Correios e Telgrafos (ECT) e 4 votos que pareciam excluir do mbito de abrangncia desse privilgio alguns elementos, somando-se ao voto do ministro relator pela total inconstitucionalidade do dispositivo. Nenhuma das correntes conseguiria formar a maioria de seis ministros necessria para o deslinde do julgamento. Discutiu-se se seria o caso de proceder proclamao do resultado pelo voto mdio, mas novamente houve impasse - a interpretao conforme a constituio se aproximaria dos 4 votos pela constitucionalidade total ou do nico voto pela inconstitucionalidade total? O Min. Gilmar Mendes, presidente da Corte poca, suscitou que poderia ser declarada a constitucionalidade do dispositivo, mas sem os efeitos vinculantes previstos na Lei 9.868/99. De qualquer forma, os esclarecimentos prestados pelo Min. Carlos Britto, que pareceu ter alterado seu voto para acolher a constitucionalidade do dispositivo, acabaram prejudicando as discusses ao finalmente formar a maioria de seis votos necessrios para a concluso do julgamento. 149 Dispe o art. 205, par. nico, II do RISTF: Recebidas as informaes ou transcorrido o respectivo prazo, sem o seu oferecimento, o Relator, aps a vista ao Procurador-Geral, pedir dia para julgamento. Pargrafo nico. O julgamento de mandado de segurana contra ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Conselho Nacional da Magistratura ser presidido pelo Vice-Presidente ou, no caso de ausncia ou impedimento, pelo Ministro mais antigo dentre os presentes sesso. Se lhe couber votar, nos termos do Art. 146, I a III e V, e seu voto produzir empate, observar-se- o seguinte: II - havendo votado todos os Ministros, salvo os impedidos ou licenciados por perodo remanescente superior a trs meses, prevalecer o ato impugnado.

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parecido ao anterior.150 Uma ltima alternativa poderia ser a aplicao analgica do antigo art. 185 do RISTF, que previa uma nova rodada de votao para as interpretaes propostas no julgamento de representao de interpretao (no prevista mais na Constituio de 1988), principalmente nos casos em que houvesse decises de constitucionalidade ou inconstitucionalidade puras.151

III. Apreciao crtica Uma primeira concluso a que se chega aps a longa exposio realizada a de que o STF esmiua pouco e de maneira insuficiente os limites da interpretao conforme a constituio. Poucos foram os limites tratados no grande nmero de casos, e a variedade de ministros que o fizeram no foi grande o bastante para que se possa trat-los luz de uma jurisprudncia propriamente dita. So raros os acrdos nos quais mais de um ministro trata das mesmas restries. So igualmente poucas quase inexistentes as decises que exploram detidamente cada um deles. O resultado a falta de material para que se possa conferir qualquer clareza para um tema to nebuloso quanto esse. Em quais circunstncias se pode falar em sentido inequvoco do texto? Quais os mtodos que devem ser privilegiados? Como se afere a vontade do legislador? Em que medida a Corte est vinculada a essa vontade? At que ponto se pode falar em funo de legislador negativo do tribunal? H alguma relao entre o vcio de inconstitucionalidade e o uso da tcnica? Qual o parmetro que deve ser utilizado para compatiblizar as normas? Atos infraconstitucionais podem ser utilizados como critrios para a fixao de condicionantes
Cf. Stras, David R. e Spriggs, James F., Explaining Plurality Decisions (March 2, 2010), Georgetown Law Journal, Vol. 99, 2011, disponvel em: http://ssrn.com/abstract=1562737. Acesso em: 03.06.2010. Segundo os autores, decises nas quais no possvel encontrar um fundamental essencial (ratio decidendi) adotado pela maioria absoluta do tribunal so decises com opinies plurais (plurality opinions). No caso Marks v. United States (1977), a Suprema Corte assentou a regra interpretativa de que, nesse caso, a deciso seria tomada em consonncia com os fundamentos mais bsicos adotados por uma maioria de juzes (idem, p. 7). Para a interpretao conforme a constituio, ento, buscar-se-ia a interpretao mais estrita aceita por uma maioria de juzes, se possvel. 151 Dispe o art. 185 do RISTF: Efetuado o julgamento, com o quorum do pargrafo nico do Art. 143, proclamar-se- a interpretao que tiver apoio de, pelo menos, seis Ministros. 2 Na hiptese de os votos se dividirem entre mais de duas interpretaes, proceder-se-, em outra sesso designada pelo Presidente, segunda votao restrita escolha, pelo quorum de seis Ministros, pelo menos, de uma dentre as duas interpretaes anteriormente mais votadas.
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constitucionalidade de outros atos normativos? Enfim, essas so apenas algumas perguntas que no encontram respostas satisfatrias no universo de acrdos pesquisados. A anlise dos limites interpretao conforme a constituio na jurisprudncia do STF entre 1987 e 2010 tambm permite a identificao de um claro movimento de enfraquecimento das restries relacionadas com a vontade do legislador e a funo de legislador negativo da Corte. Por outro lado, h uma grande valorizao de juzos de convenincia e necessidade do uso da tcnica ou do seu afastamento em detrimento de uma deciso de inconstitucionalidade pura. Atualmente, os fundamentos mais slidos para a rejeio da tcnica parecem ser dados pelo binmio sentido inequvoco da disposio e ausncia de pluralidade de normas e pela maior convenincia de se proferir uma deciso de pura constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Mesmo assim, no houve a definio de critrios que permitam ao estudioso do tribunal apontar em quais casos os ministros tendem a identificar um sentido inequvoco no ato normativo, e, portanto, a ausncia de polissemia de sentidos, e em quais deles esse pressuposto da interpretao conforme a constituio existe. Da mesma forma, no h nenhuma previsibilidade em torno de questes de segurana jurdica nem elementos que permitam identificar quando a Corte acredita no haver prejuzo na declarao de constitucionalidade sob interpretao. Pensamos que, luz de uma concepo mais elstica de intrpretes da constituio, as situaes de univocidade de significados do texto normativo devem ser mais restritas. Assim, no bastaria para o intrprete ltimo da constituio afirmar a inexistncia de uma ambiguidade inerente ao dispositivo impugnado, devendo ele ancorar esse entendimento na ausncia de divergncias srias nos tribunais ordinrios, na Administrao e na prpria comunidade forense. Caso essas dvidas fossem persistentes e trouxessem dificuldades para a compreenso e a aplicao do ato normativo, caberia ao STF realizar o controle por meio da interpretao conforme a constituio, mesmo que os ministros considerassem haver um sentido inequvoco. Nesse sentido, nota-se que, se antes a existncia de um significado indubitvel era apontada como fator de pronta excluso da interpretao conforme a constituio, nos ltimos anos ela no suficiente para afast-la, e a Corte parece aproveitar critrios de convenincia como a necessidade pedaggica para fundamentar seu uso.

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Por outro lado, limites como a vontade do legislador, o mito do legislador negativo e a inexistncia de funo consultiva da Corte devem ser considerados de menor importncia. Exceto em alguns raros casos de vontade manifesta do legislador num determinado sentido, muito difcil identificar uma nica inteno num processo legislativo que, por sua prpria estrutura, envolve a manifestao de agentes diversos (Cmara, Senado, Presidncia, parlamentares, comisses, plenrio, etc.). Essa crtica se acentua quando esse legislador no atua sob a gide da constituio vigente, caso em que h o problema das leis pr-constitucionais e de sua adequao ao novo ordenamento constitucional. Assim, juzos sobre a funo da Corte s podem auxiliar na rejeio da tcnica. A ideia do legislador negativo j se encontra superada, mas ainda pode fundamentar a exigncia de que qualquer interpretao conforme a constituio deva se basear diretamente na lei maior para ser legtima. Os juzes constitucionais podem inovar o ordenamento e de fato o faz mesmo quando se limita a eliminar uma norma inconstitucional , mas devero faz-lo com um grau maior de vinculao s leis e constituio em relao ao Parlamento. Isso tambm significa que no cabe ao tribunal escolher, dentre normas igualmente vlidas, aquela que mais se adequa carta magna, pois essa escolha sobre os meios a serem utilizados para atingirem os fins propostos cabe ao Legislativo. Caso contrrio, no apenas estaremos diante de uma revivida Representao de Interpretao da lei como o tribunal correr srios riscos de substituir o papel do legislador. Todas essas consideraes no excluem a existncia de limites processuais para o uso da interpretao conforme a constituio. Em ADI, s cabvel a combinao das decises interpretativas ou o pedido de declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto prpria; em ADC, s cabvel o pedido de interpretao conforme a constituio; em ADPF, necessria a identificao de normas extradas do texto que violem um preceito fundamental. Tudo isso recomenda que a petio inicial contenha exatamente as vrias interpretaes possveis e a forma como se deve realizar o cotejo entre essas normas e o parmetro constitucional. A deciso s poder ser tomada por maioria absoluta dos ministros. No caso de no ser possvel a formao de qualquer maioria no julgamento, aguarda-se o retorno dos ministros que porventura estiverem faltando no julgamento. Se, por exemplo, algum ministro se declarar impedido ou alguma cadeira estiver vaga, no ser possvel aguardar um novo ministro, devendo a Corte resolver o empate em favor da deciso que mais favorea a presuno de validade do ato
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contestado. Nesse sentido, parece ser muito relevante a diferena entre interpretao conforme a constituio e declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto: apenas no primeiro caso o objeto da ao seria simplesmente a declarao de constitucionalidade de uma norma possvel, enquanto no segundo (e na combinao dos dois) haveria a declarao de inconstitucionalidade de algumas normas. A regra da manuteno da validade do ato poderia, ento, favorecer a interpretao conforme a constituio, mas no as outras tcnicas. Por fim, as hipteses de desnecessidade da interpretao conforme a constituio e de necessidade da declarao de inconstitucionalidade tout court demonstram que, mesmo que a tcnica parea plenamente aplicvel ao caso em discusso, ainda possvel recha-la em nome de outros princpios to relevantes quanto a manuteno da validade do ato, o afastamento do vcuo legislativo e a deferncia ao legislador. Assim, podem ser feitas consideraes sobre qual opo trar maior clareza para os aplicadores do direito ou qual deciso exigir um menor esforo argumentativo da Corte. Por fim, importante ressaltar que os limites dificilmente so utilizados isoladamente. O intrprete deve primeiro fixar o parmetro de constitucionalidade que utilizar e depois analisar o vcio de inconstitucionalidade que pode contaminar a disposio impugnada. Se o exame do contedo da lei for possvel, deve verificar se no h um sentido inequvoco a afastar a polissemia do texto e a existncia de normas alternativas. A indicao de normas alternativas artificiais consubstancia operao que facilmente pode levar a Corte a invadir a esfera do legislador. O mesmo ocorre quando ela atua sobre cada norma individualmente considerada ou sobre a nica norma que pode ser construda a partir do dispositivo, subvertendo a hierarquia dos elementos de interpretao das leis ou contrariando frontalmente a vontade do legislador, quando ela estiver firmemente demonstrada pelos meios disponveis ao intrprete. O Tribunal tambm no pode se manifestar sobre a melhor interpretao para o dispositivo, dentre vrias leituras constitucionais. Por fim, superadas todas as restries existentes, ainda devem os ministros ponderar se a declarao de inconstitucionalidade pura no mais adequada para a finalidade de proteo da constituio. A anlise empreendida nos tpicos anteriores demonstra como a doutrina negligencia a questo dos limites da interpretao conforme a constituio. Os autores se limitam a apontar o teor literal do dispositivo e a vontade do legislador como nicas ou principais restries, sem
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explor-las detidamente ou alargar o horizonte desses obstculos. Verificou-se, porm, que mesmo aspectos aparentemente evidentes podem suscitar grandes questionamentos, como o prprio parmetro de constitucionalidade usado. Por outro lado, sem um delineamento claro dos contornos de cada um, tanto o teor literal como a vontade do legislador so incuos para constranger de modo consistente e coerente os julgadores.

D. CONCLUSES
I. Sntese conclusiva 1. A Constituio Federal de 1988 valorizou sobremaneira o controle principal-abstrato de constitucionalidade no ordenamento brasileiro. Dentre as consequncias desse movimento de aproximao do modelo europeu, verifica-se o maior destaque conferido s novas tcnicas de deciso na jurisdio constitucional. Um exame perfunctrio da jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal evidencia a importncia da chamada interpretao conforme a constituio para uma defesa mais adequada da supremacia da Carta Fundamental. 2. Essa realidade decorre, dentre outros fatores, de uma mudana na concepo sobre o que interpretar o Direito. Admite-se que o juiz no meramente a boca-da-lei ou um desbravador do significado pronto e acabado na lei, mas parte ativa na construo do significado que decorre do texto legal, com suas pr-compreenses, seus mtodos de interpretao e a realidade subjacente norma. Nesse sentido, a ideia de uma metdica estruturante da norma (Friedrich Mller) aparece como uma alternativa vlida e importante para a moderna Hermenutica Constitucional. 3. Na metdica estruturante, a interpretao conforme a constituio aparece como um princpio hermenutico autnomo e comparvel aos mtodos tradicionais de interpretao. Isso no significa, porm, que deixa de ser uma tcnica de deciso no controle de constitucionalidade. Sob esse prisma, consiste na seleo de normas constitucionais ou inconstitucionais dentre as vrias normas possivelmente construdas a partir de um texto. A jurisprudncia do STF revela, todavia, um tratamento indistinto de vrias tcnicas sob a mesma alcunha de interpretao

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conforme a constituio (decises interpretativas de procedncia e improcedncia e decises manipulativas redutoras e at mesmo aditivas). 4. Mesmo diante desse cenrio aparentemente nebuloso, os estudiosos do Direito devem se preocupar em delinear os exatos contornos do espao dentro do qual os ministros podem usar a tcnica sem agir de modo ativista. Da a importncia da existncia de limites dogmticos que restrinjam a atuao da Corte, ou pelo menos permitam um controle dela. Comumente, apontamse o teor literal do ato normativo e a inteno do legislador como limites jurdicos, mas mesmo na doutrina eles so problematizados. 5. Em relao s perguntas especficas formuladas, verificou-se o seguinte: (i) houve pacificao sobre o tema no perodo anterior a 2006? No, porque os dados mostram que poucas vezes a tcnica foi tratada detidamente pelos ministros em seus votos, tendo sido aceita sem maiores questionamentos na maioria dos casos; (ii) houve mudana de comportamento da Corte aps a edio das leis que cuidaram do controle abstrato de constitucionalidade (Leis 9.868/99 e 9.882/99) e da Reforma do Judicirio (EC 45/04)? Aparentemente no, embora no se possa afirmar com certeza para o ltimo marco apontado, porque os dados mostram que somente depois de 2005 houve uma mudana no padro comportamental, possivelmente em razo da mudana da composio da Corte; (iii) os limites tradicionalmente apontados pela doutrina so importantes? Sim, dentre as citaes de limites, o sentido da lei e a inteno do legislador aparecem com relativa frequncia, embora o primeiro seja muito mais efetivo que o segundo para a rejeio da tcnica; (iv) os limites por si mesmos possuem um papel importante para a rejeio? No, seja para quem utiliza a tcnica, seja para quem no utiliza a tcnica, caso em que geralmente outros aspectos do julgamento so realados na escolha de outra deciso. 6. No tocante aos limites, objeto do estudo, no parece haver relao direta entre quem suscita a proposta de interpretao conforme a constituio e a citao de restries ao seu uso. Tambm no parece haver relao com o tema, com os ministros individualmente considerados ou com a operao realizada. Por outro lado, casos de maior repercusso parecem sensibilizar mais os ministros para os limites da tcnica. 7. Foram identificadas quatro categorias de limites: (a) lgicos, sobre os pressupostos da tcnica; (b) substanciais, sobre a vinculao ao direito posto; (c) funcionais, sobre as funes atribudas
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corte constitucional; (d) de convenincia e necessidade. Outros limites, alguns deles processuais (objeto de ADI, maioria de julgamento, etc.), tambm foram apontados, mas sem maior relevncia. 8. Sobre os limites lgicos, so eles: (i) parmetro de constitucionalidade: o parmetro para a operao deve ser a Constituio e no atos infraconstitucionais; (ii) vcio de

inconstitucionalidade: a tcnica pode ser usada para qualquer tipo de vcio, embora seja inviabilizada em alguns casos de inconstitucionalidade formal; (iii) pluralidade de normas: a interpretao conforme a constituio pressupe a existncia de vrias normas construdas a partir do dispositivo impugnado, devendo haver uma dvida sria e objetiva sobre a disposio (posio do STF) ou, pelo menos, uma grave divergncia dentre os aplicadores do Direito (posio defendida no trabalho). 9. Sobre os limites substanciais, so eles: (i) sentido inequvoco: a existncia de um sentido que, luz dos mtodos de interpretao, deve ser o nico sentido atribudo disposio, pode excluir tanto a alternatividade necessria para as decises interpretativas em sentido estrito como impedir que a Corte exclua parte de uma norma ideal em confronto com seu significado inequvoco; (ii) vontade do legislador: as manifestaes claras da inteno do legislador podem afastar a tcnica se evidenciarem o desejo de se fazer uma norma inconstitucional ou se a deciso selecionar uma norma expressamente rechaada pelo Parlamento. 10. Sobre os limites funcionais, so eles: (i) funo de legislador negativo: a Corte no pode criar uma pluralidade de significados artificial para o dispositivo impugnado nem se contrapor ao sentido inequvoco da norma individualmente considerada, sob pena de usurpar as funes do legislador; (ii) inexistncia de funo consultiva: o STF no pode reviver a representao de interpretao e admitir argies sobre qual a melhor interpretao para o preceito, dentre vrias leituras constitucionais. 11. Sobre os limites de convenincia e necessidade, so eles: (i) desnecessidade da interpretao conforme a constituio por conta da ausncia de repercusso da leitura inconstitucional na jurisdio ordinria; (ii) necessidade da declarao de inconstitucionalidade em razo do princpio da segurana jurdica ou de outros resultados indesejveis.

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12. Outros limites podem ser apontados em relao aos aspectos processuais do controle de constitucionalidade, como as limitaes do controle abstrato de constitucionalidade, o objeto da ADI (declarao de inconstitucionalidade, no a declarao de validade da norma) e a maioria necessria para o julgamento. Quanto ao ltimo aspecto, no identificamos um critrio claro e definido pelo STF para casos problemticos de empate no resultado. Aparentemente, a soluo a ser dada pela manuteno do ato impugnado (presuno de constitucionalidade das leis), mas possvel pensar em alternativas, como a definio do voto mdio segundo os fundamentos mais estritos ou a realizao de uma nova rodada de votao. 13. Analisando criticamente os limites expostos, verifica-se que o STF adota uma postura que valoriza cada vez mais sua liberdade de atuao. Limites como a vontade do legislador e a funo de legislador negativo so abandonados, enquanto o sentido inequvoco da lei flexibilizado por juzos de convenincia e oportunidade na interpretao conforme a constituio. Trata-se de um grande reflexo da nova fase da Corte, tal como definida por um de seus ministros, que suscita maiores questionamentos sobre as fronteiras da atividade jurisdicional por ela desempenhada.

II. Perspectivas do tema No se pretendeu exaurir o tema dos limites interpretao conforme a constituio nas pginas precedentes. Ao contrrio, deve-se reconhecer a incipincia do debate e a grande dimenso do problema. A inteno, portanto, foi de iniciar as discusses em torno do delineamento da atividade do STF ao utilizar a tcnica. Pode-se dizer que o objetivo da monografia ser plenamente atingido se as classificaes apresentadas, os limites identificados e as ideias apresentadas forem aproveitados ou criticados por outros pesquisadores e, talvez, por juzes, advogados, procuradores e membros do Ministrio Pblico. O trabalho apresenta-se, assim, no apenas como uma contribuio terica para o estado da arte atual sobre o tema, mas tambm como uma possvel base para a atuao prtica dos prprios aplicadores do Direito. Conhecer quando se deve ou no interpretar uma lei em conformidade com a constituio pode servir para que as peas processuais fiquem mais
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consistentes e os julgadores possam ter mais fundamentos para apresentar em suas decises, facilitando o controle social sobre elas. Assim como Norberto Bobbio, em seu O Futuro da Democracia, tambm achamos que a tarefa de profeta uma das mais difceis. Contudo, parece visvel na Academia um esforo cada vez mais em torno do aprimoramento das categorias apresentadas na monografia. So cada vez mais numerosas as teses que tratam da diferena entre as vrias modalidades decisrias, dentre as quais a interpretao conforme a constituio e a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Ademais, comea a existir uma reao mais intensa contra os avanos do Judicirio no exerccio de sua funo. Critrios, limites e funes passam a ter presena marcante no debate acadmico. No parece ser descabido, portanto, afirmar que o futuro parece reservar um tratamento da matria digno da sua importncia. Por outro lado, a tendncia jurisprudencial verificada anteriormente parece indicar que limites dogmticos mais intensos perdem cada vez mais espao perante ponderaes de princpios e juzos de convenincia e oportunidade. Talvez o grande problema nos prximos anos seja no mais os limites da funo do STF, a vinculao vontade do legislador ou vontade da lei, mas sim os critrios que permitem afirmar a necessidade da interpretao conforme a constituio no caso sob julgamento ou a inconvenincia dos resultados obtidos pelos ministros. Por isso, novas linhas de pesquisa devem enfocar um aprofundamento incessante sobre os vrios tpicos abordados aqui e que, devido aos limites cognitivos e temporais do pesquisador, no puderam ser totalmente desnudados. Abre-se, assim, um amplo horizonte para quem estiver disposto a enveredar-se por esse caminho.

E. Referncias Bibliogrficas Doutrina

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Jurisprudncia Entre 1987 e junho de 2006

Rp 1417-7/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 09.12.1987 Rp 1389-8/RJ, Rel. Min. Oscar Corra, j. 23.06.1988 ADI-MC 221-0/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 28.03.1990 ADI-QO 319-4/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 03.03.1993 ADI-MC 927-3/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 03.11.1993 ADI-MC 1117-1/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 16.09.1994 ADI-MC 1127- 8/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 06.10.1994 ADI-MC 565, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 24.11.1994 ADI-MC 1170, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 16.02.1995 ADI-MC 1236-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 29.03.1995 ADI 234, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 22.06.1995 ADI-MC 1348-3/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 04.10.1995 ADI-MC 1303-3/SC, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 14.12.1995 ADI-MC 1344-1/ES, Rel. Min. Moreira Alves, j. 18.12.1995 ADI-MC 1194-4/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 14.02.1996 ADI-MC 1416/PI, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 06.03.1996 ADI 120-5/AM, Rel. Min. Moreira Alves, j. 20.03.1996 ADI-MC 1443-9/CE, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 06.11.1996 80 | P g i n a

ADI-MC 1510-9/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.02.1997 ADI-MC 1521-4/RS, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 12.03.1997 ADI-MC 1552-4, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 17.04.1997 ADI-MC 1556-7/PE, Rel. Min. Moreira Alves, j. 17.04.1997 ADI-MC 1586-9/PA, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 07.05.1997 ADI-MC 1620-2, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 19.06.1997 ADI-MC 1600-8, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 27.08.1997 ADI-MC 1480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997 ADI-MC 1662-7/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 11.09.1997 ADI-MC 1695-2/PR, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 30.10.1997 ADI-MC 1664-0, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 13.11.1997 ADI-MC 1597-4, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 19.11.1997 ADI-MC 1719-9/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 03.12.1997 ADI-MC 1758-4/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 16.04.1998 ADI-MC 1371-8/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 03.06.1998 ADI 1377-7/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 03.06.1998 ADI-MC 1824-7/RS, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 10.06.1998 ADI-MC 1668-5/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 20.08.1998 ADI 1232-1/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 27.08.1998 ADI-MC 1642-3/MG, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16.12.1998 ADI-MC 1862-6/RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 18.03.1999 ADI-MC 1946-5/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 29.04.1999

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ADI-MC 1900-5/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 05.05.1999 ADI-MC 1666-2/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 16.06.1999 ADI-MC 1531-1, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 24.06.1999 ADI 2047-1/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 03.11.1999 ADI-MC 2087-1/AM, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 03.11.1999 ADC 3-0, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 01.12.1999 ADI-MC 2084-6/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 16.02.2000 ADI-MC 2116-8/AM, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 16.02.2000 ADI-MC 2083-8/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 03.08.2000 ADI-MC 2348-9/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 07.12.2000 ADI 2084-6, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 02.08.2001 ADI 1662-7, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 30.08.2001 ADI-MC 2332-2, Rel. Min. Moreira Alves, j. 05.09.2001 ADI-MC 2473-6, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 13.09.2001 ADI-MC 2502-3, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 03.10.2001 ADI 1600-8, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 26.11.2001 ADI-MC 2534-1, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 15.08.2002 ADI-MC 2596, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 15.08.2002 ADI 1141-3/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 29.08.2002 ADI 2580-5/CE, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26.09.2002 ADI-MC 2405-1/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 06.11.2002 ADI 1586-9/PA, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 27.02.2003

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ADI 2209-1/PI, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 19.03.2003 ADI 2596-1/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 19.03.2003 ADI 1946-5/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 03.04.2003 ADI-MC 2795-6/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 08.05.2003 ADI 2652-6/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 08.05.2003 ADI 2655-1/MT, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 09.10.2003 ADI 2887-1/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 04.02.2004 ADI 1695-2/PR, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 03.03.2004 ADI 134-5/RS, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 25.03.2004 ADI 1557-5/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31.03.2004 ADI 3046-9/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 15.04.2004 ADI 2979-7/ES, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15.04.2004 ADI-MC 2325-0/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 23.09.2004 ADI 2884-7/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02.12.2004 ADI 3324-7/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 16.12.2004 ADI 2925-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.12.2004 ADI 2816-2/SC, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.03.2005 ADPF-QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 27.04.2005 ADI 2938-0/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.06.2005 ADI 2797-2/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 15.09.2005 ADI 2924-0/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 30.11.2005 ADC-MC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 16.02.2006

83 | P g i n a

ADI 3685-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 22.03.2006 ADI-MC 3395-6/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 05.04.2006 ADI 1199-5/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.04.2006 ADI 3246-1/PA, Rel. Min. Carlos Britto, j. 19.04.2006 ADI 1127/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 17.05.2006 ADI 2591-1/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.06.2006 ADI 3168-6/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 08.06.2006 ADI 3026-4/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 08.06.2006

Entre junho de 2006 e 2010

ADI 3255-1/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 22.06.2006 ADI 2544-9/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 28.06.2006 ADPF-MC 95-5/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 31.08.2006 ADI 3694-7/AP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 20.09.2006 ADI 3521-5/PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 28.09.2006 ADI-MC 3090-6/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2006 ADI 1351-3/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 07.12.2006 ADI 3652-1/RR, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 19.12.2006 ADI 3684-0/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 01.02.2007 ADI 125-6/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 09.02.2007 ADI-MC 3854-1/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 28.02.2007 ADI 2969-0/AM, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.03.2007 ADI 1109-0/TO, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 16.05.2007 ADC 5-2/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.06.2007 84 | P g i n a

ADI 1800-1/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.06.2007 ADI 3688-2/PE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11.06.2007 ADI 1719-9/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.06.2007 ADI 3.508-8/MS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 27.06.2007 ADI 1864-9/PR, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 08.08.2007 ADI-MC 2238-5/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 09.08.2007 ADI 2581-3/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 16.08.2007 ADI-MC 2527-9/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.08.2007 ADI 3647-5/MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.09.2007 ADI 3768-4/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 19.09.2007 ADI 3819-2/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 24.10.2007 ADI 191-4/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 29.11.2007 ADI 1642-3/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 03.04.2008 ADI 3378-6/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 09.04.2008 ADI 3510/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008 ADC 12/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 20.08.2008 ADI 2501-5/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 04.09.2008 ADI 173-6/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 25.09.2008 ADI 3772/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.10.2008 ADI-MC 4140-1/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 27.11.2008 ADI-MC 4167-3/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.12.2008 ADI-MC 2139-7/DF, Rel. Octavio Gallotti, j. 13.05.2009 ADI-MC 2160-5/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 13.05.2009 ADI 1194-4/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 20.05.2009 ADI 3934-2/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.05.2009 ADPF 46-7/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 05.08.2009 85 | P g i n a

ADI 3430, Min. Ricardo Lewandowski, j. 12.08.2009 ADI-REF-MC 4178/GO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 04.02.2010 ADI 336/SE, Rel. Min. Eros Grau, j. 10.02.2010 ADI 442/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 14.04.2010 ADPF 153/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010 ADI 2855/MT, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 12.05.2010 ADI 2866/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.05.2010 ADI 3096/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 16.06.2010

86 | P g i n a

ANEXO
Formulrio dos casos 1. Dados da ao 1.1. Nmero da ao

1.2. Ministro Relator

1.3. Data de julgamento

1.4. Autor

1.5. Ato normativo impugnado

1.6. Ministros que participaram do julgamento

1.7. Tema da ao

1.8. Vcio alegado

2. Resultado da ao
87 | P g i n a

2.1. A deciso foi julgada: Improcedente Procedente Parcialmente procedente Parcialmente improcedente Outra: (especificar)

Deciso complexa (especificar) 2.1.1. No caso de deciso complexa, em quais desses pedidos, suscitou-se a interpretao conforme?

2.1.2. Ainda no caso de deciso complexa, qual o resultado especfico da interpretao conforme? (colocar o nmero de vezes que a interpretao foi suscitada e o nmero de decises) Adotada em todos os casos

Adotada por mais vezes

Rejeitada por mais vezes

Rejeitada em todos os casos

88 | P g i n a

2.2. Em relao ao dispositivo conforme):

(apenas relacionado com a interpretao

2.2.1. Quem suscitou a interpretao conforme? Autor Defensor do ato impugnado Procurador-Geral Ministro Relator Outro Ministro Liminar 2.2.2. Em relao deciso, ela foi: Unnime Por maioria 2.2.2.1. Por quantos votos foi formada a maioria?

2.2.2.2. Quais ministros ficaram vencidos? 2.2.3. Quantos ministros trataram explicitamente da interpretao conforme em seus votos? a) total:

b) adotaram:

c) rejeitaram:

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d) no trataram: 2.2.4. Quais ministros trataram explicitamente da interpretao conforme em seus votos? a) adotaram:

b) rejeitaram: 2.2.5. A deciso foi: de procedncia total de procedncia parcial de improcedncia parcial de improcedncia total rejeio da interpretao conforme 3. Limites interpretao conforme (global) 3.1. Houve a meno a limites da interpretao conforme no julgamento? Sim No 3.2.1. Se sim, quantos ministros mencionaram? a) total:

b) adotaram:

c) rejeitaram: 3.2.2. Quais os limites mencionados? Literalidade da lei / Sentido inequvoco da lei Vontade do legislador
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Ausncia de interpretaes alternativas Funo de legislador negativo da Corte Outro: 3.2. Os limites mencionados foram decisivos para que a interpretao conforme fosse rejeitada? Sim No Ministros 1 Ministro:

Dispositivo:

4. O Ministro: 4.1. tratou explicitamente da interpretao conforme como tcnica: 4.1.1. De que forma? Adotou Rejeitou 4.1.2. O Ministro foi da corrente vencedora? Sim No 4.1.3. No caso de ter adotado: 4.1.3.1. Como ficou a norma? a) texto da norma original:

b) norma aps a deciso: 4.1.3.2. O Ministro apresentou explicitamente alternativas de interpretao?

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Sim No 4.1.3.3. A interpretao conforme a Constituio: Excluiu / escolheu uma interpretao alternativa Retirou algo da norma, deixando o resto intacto Acrescentou algo norma, deixando o resto intacto Alterou por completo a norma 4.1.3.4. Qual foi o fundamento constitucional para a utilizao da tcnica?

4.1.3.5. O Ministro tratou explicitamente dos limites impostos tcnica? Sim No 4.1.4. No caso de ter rejeitado: 4.1.4.1. Qual o fundamento para ter rejeitado?

4.1.4.2. Quais limites o Ministro apresentou para no utilizar a tcnica? Literalidade da lei / Sentido inequvoco da lei Vontade do legislador Ausncia de interpretaes alternativas Funo de legislador negativo da Corte Outro: Nenhum 4.2. no tratou explicitamente da interpretao conforme: 4.2.1. Apresentou voto (no foi voto em ata)? Sim No 4.2.2. Votou pela interpretao conforme? Sim.

92 | P g i n a

4.2.2.1. Qual foi a interpretao? 4.2.2.2. Como ficou a norma? a) texto da norma original:

b) norma aps a deciso: 4.2.2.3. O Ministro apresentou explicitamente alternativas de interpretao? Sim No 4.2.2.4. A interpretao conforme a Constituio: Escolheu uma interpretao alternativa Retirou algo da norma Acrescentou algo norma Alterou a norma 4.2.2.5. Qual foi o fundamento constitucional para a utilizao da tcnica? No 4.2.2.6. Quais limites o Ministro apresentou para no utilizar a tcnica? Literalidade da lei / Sentido inequvoco da lei Vontade do legislador Ausncia de interpretaes alternativas Funo de legislador negativo da Corte Outro: Nenhum 4.2.3. O Ministro apresentou uma nova linha argumentativa?

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Sim. Qual? No 4.3.3.1. A linha argumentativa foi a mesma de quem adotou? Sim. De quem? No 4.3.3.2. A linha argumentativa foi a mesma de quem rejeitou? Sim. De quem? No Relator No foi apresentada nenhuma argumentao

Resumo do voto:

(Repete-se para os dez outros ministros) _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________

5. Referncias de Citaes

6. Comentrios

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95 | P g i n a