Enrique Cury U.

Rodrigo Colol11a C.
Enrique Carda V.
Carlos Knse.niiller L.
Hctor Hcrn,lndcz B.
Luis ar! iz Q.
Francisco Maldonado F.
Jean Pi erre Matus A.
UNIVERSIDAD CATLICA
DE TEMUCO
Problemas
Actuales de
Derecho
Penal
"
Problemas Actuales de Of'recho Penal
APROXIMACiN A LA PROBLEMTICA
DE LA ESTAFAI
H ctor
1. ti pre5t'ntL' le'(lo tiene ongen /'11 {,) "pI 11>/1 Ii' 1,) ( 1.1'1' f{',hdd, f)(wd dular en d maru) del Dip/o/J1,lfJO Altu,'e5
de Den'( ho PIl 1,) UIHI'er<II/,I({ CU/H .1 di' r .. 'IlWl (J ('fIf(' dl<15 } 1 de agosto l' I de seplil"/J1hu' de our Su PU!JltC,]1 ion
,lIll{'rll,] ('Xp{l(dUOi!e:, /.lI'l'Vhb, [/1 pnmer IUC(dr, id' ,he mOl es un.ll'ntl"e mU! hd'i rue ('11 f"mo,> tres ,jo.s ,,1 ,rulo- ha
IIlt I,ufo Id rIIdlerld en dih-'f'>dS .1<..111 1d.c!C" d,' , ,)PolU7;UI)I1 en dijlmld5 Por lo," rines y de 10.,
progrdmilS, en p.eneralla5 <oc h,1I7 limitado d b t''(PO'iIC,()n r/e/estado dctli<!/ de la ap0/1.mdo
,lluu/7.Js PUt,lS onentaClOf1eS practicas, pl'/U ,>111 m,l}'(!f{:-" dI' l!uved,!(J u prufundidad Por lo mismo, el autOl ha
(edelo.! pulJI!cdf ('unf(-'rJldu Slfl ,llumerer el Ir,ll)a/o r!,! inw'sIlIpuun que el lemd mi'rece" /r.lh.Jjo p.ara el cual,
SII1 emhargo. 110 ha podIdo encontrar eluempo /lec('S,JrlO, '/IlO obstanle /, (errl1lndcJo ilu_edicnrlo a puhlic.lcin. es tanto
por 1" belll'l'o/pnte a,og/da de los destina/auns de l'5,)5 ('n m,js de una oCilsin h.1n m,lniiest,ldo que es'l.Js fes han
SIdo 1..111/('5 1/ qUI? sen; deseable contar I {Jn (In" 'v(',-'!un l'SUIIa de /;s mi."In<ls,. como por /,1 perse\'erancla e Infiruta {JdLiencia de
MallO Var;.ls. de {,1 UWI'I:fSlddd Cltu/itd de TUIIW((}, El {n'tu manlielle ('/ dI? ulla clase, y slo se 1,,-' han II1corporado l.Js citas
que fJilf('( It'mn indispensables. En segundo lug,r, nJlr.lIlte /.1 (orreCC In. 1.1 ('xpenenUJ ,)Cumulada c'n tantas jornada.,; ha llevado ,1
modificare! orden \< de la e\po.<;icin, .1 'llpuml/' pa(lt's y J lI1'-orpurar otras tanlas, .11 punto que /t) transcnpcron
de una clasL> panicular dIO paso a on compf'ndio, que, como tal, terminil una e/ase qUE' en realidad nunca se ha dctadu y
que t<11 vez 1l!/llLa pero en Id que ,-un((d puedan encontrar algo r".Jmi/iar tantos colegas que en T cmuco y en muchos otros
lug,1res han mpon,do est,lS refleXiones y a qLllcnes L'stJn dedicadas estas paginas. El .Jutor contl,J, por tltt'mo, que estas pginas
cOlls(ltuyan un punto de partida para ruturm travolju5 monogrficos .
.}, Abogado, Malol'ster y Ductor enlJerech() jJor 1,1 de Fribur{jo de Brisgovia, Alemania. Profesorrle Derecho /leo.!!
y Oeret.h() Procesal Penal de la Universidad Alberto Hurtado
UniverSidad Catlica de Temuco
Escuela de Derecho
Problemas Actuales rJe Derecho Penal
Hctor Hernndez Basualto
1. INTRODUCCiN
En esta sesin nos vamos a ocupar a grandes rasgos de las principales cuestiones problemticas
que plantea la aplicacin del tipo penal de estafa. Si bien nuestra legislacin sugiere que se debe
hablar en plural de -<<las estafas, en consideracin al conjunto de fraudes por engao previstos
en el Cdigo Penal (en adelante slo CP) y en leyes especiales. aqu nos vamos a dedicar exclu-
sivamente al anlisis de la estructura del tipo bsico de estafa - sea que ste se vea en la descrip-
cin del arto 468 o en aqulla del arto 473 CP -, estructura cuyos aspectos esenciales han sido a mi
juicio insuficientemente tratados, y de cuyo esclarecimiento depende decisivamente la debida
comprensin tambin del conjunto de hiptesis particulares.
Dentro de la parte especial del derecho penal, esta materia tiene fama de ser particularmente
compleja y oscura. Yen algnna medida esa fama es justificada:
Desde luego, la estructura dogmtica de la estafa con su cmulo de requisitos concatenados es
mucho ms compleja que la de la mayora de los delitos. Si se compara, por ejemplo, con la
estructura objetiva del homicidio, que no es ms que la produccin objetivamente imputable de
la muerte de una persona, se aprecia que los elementos tpicos no slo son ms numerosos, sino
que adems deben darse en una relacin que es mucho ms exigente. Desde ese solo punto de
vista la estafa es, en efecto, un delito complejo.
A eso se suma que las conductas constitutivas de estafa se insenan en un continuo de actividades
propias del trfico comercial, con una consiguiente apariencia de licitud. No es ilcito el nimo
de lucro ni el propsito de obtener las mayores ganancias posibles a costa de los dems, como
tampoco lo es la prdida de dinero, que es una simple consecuencia del hecho que hay buenus y
malos negocios. Es ms, aun cuando se obre de mala fe y se abandone con ello el campo de lo
lcito, la relevancia de tal ilicitud suele agotarse en los confines del derecho privado. As, a dife-
rencia de lo que ocurre con unas lesiones corporales, una violacin o un robo, la subsuncin de
una conducta en el tipo de estafa obliga con frecuencia a escudriar bajo una apariencia inicial
de irrelevancia penal.
Por ltimo, salvo casos muy rudimentarios, los hechos de la estafa suelen insertarse en un con-
texto muy enrevesado, con intervencin de muchas personas que se relacionan recprocamente
de manera dinmica y multifactica, de todo lo cual van quedando rastros fragmentarios en
grandes volmenes, lo que procesalmente dificulta en extremo la necesaria seleccin de las cir-
cunstancias fcticas que sern objeto del anlisis de tipicidad a ttulo de estafa.
Todo esto conspira contra un adecuado tratamiento prctico de la estafa. A mi juicio, sin embar-
go, y si bien estas notas problemticas no se pueden desconocer, en el caSo chileno el asunto se
ha agravado por la ausencia de un tratamiento dogmtico adecuado del delito, que sirva de gua
- sa es, precisamente, la tarea principal de la dogmtica - a la prctica. Para decirlo alegricamente,
nuestra prctica se enfrenta a ese verdadero magma que puede ser el caso de estafa sin una
mnima <-<carta de navegacin, sin un instrumentario conceptual que le pennita, si bien no
t II1IVer.,,,!.ld c.JfllCl de Temuco Escuela de Derecho
t:liminar, al menos reducir a niveles aceptables la complejidad del anlisis. Sin esa mnima gua el
intrprete suele encontrarse completamente perdido, entregado a su suerte en un mar de incer-
tidumbre.
T .:1$ consecuencias prcticas SOn a mi juicio bastante claras: la judicatura suele hacer lo nico que
le queda en tales circunstancias, que es resolver por nlera intuicin, para lo cual la magnitud de
los perjuicios sufridos por los querellantes o denunciantes y la luayor o menor honestidad del
imputado expresada en su conducta comercial - esto es, qu tan correcta o incorrecta ha sido su
conducta - parecen ser los criterios decisivos. Por su parte, los abogados en general se encuen-
tran en el mismo desamparo, de modo que no estn en condiciones de tenderle una mano al juez
o al fiscal y simplemente se limitan a sepultarlo con antecedentes comerciales para que sea ste
quien despache - gratis - un trabajo conceptual que ellos debieron adelantar. No tengo un res-
paldo cientficamente fundado para estas aseveraciones, pero es lo que a mi juicio fluye con
nitidez de la lectura del conjunto de una jurisprudencia (publicaoa) sin rumbo fijo y de las noti-
cias que llegan de la prctica judicial.
Naturalmente esta entronizacin de la intuicin y con ella oe la inseguridad jurdica no es una
aproximacin racional ni justa a la aplicacin del tipo penal de estafa, tanto por la intolerable
incertidumbre en que deja a los imputados, como porque con lleva un gran nivel de precariedad
en la proteccin del patrimonio de las personas frente al engao, del todo incompatible con
nuestras pretensiones de contar con un ordenamiento econmico respetable.
2. NECESIDAD Y POSIBILIDAD DE UNA CARTA DE NAVEGACiN
Ahora bien, mi punto de partida en esta materia - y es lo que quisiera SOIneter a su consideracin
en esta sesin -, es que este estado de cosas es susceptible de transformacin. No tengo ninguna
duda en cuanto:l que es posible un tratamiento ms seguro y satisfactorio del tipo de estafa. Para
ello, sin embargo, es indispensable hacerse de una -carta de navegacin que permita al opera-
dor - abogado, fiscal o juez - reducir a magniuldes abarcables el magma del caso concreto. En mi
opinin, tal carta de navegacin puede empezar a construirse a partir de los siguientes elementos:
2.1. El esquema de los elelllcntos de la estafa (y algunas reflexiones histrico-legislativas)
Una primera orientacin la brinda el esquema de los elementos de la estafa. COlll0 ustedes bien
saben, existe un cierto acuerdo cn torno a cules son los requisitos de la estafa y en torno a la
conexin -causal>,. que debe existir entre ellos. As, segn opinin unnime en la actualidad, la
estafa consiste en un engao que produce un error, el que a su vez motiva una disposicin
patrimonial que resulta perjudicial.
Antes de recalcar la utilidad de este esquema para la resolucin de casos prcticos, debe introdu-
cirse aqu un pequeo excurso para hacerse cargo de lo curioso que resulta constatar que dicho
esquema, que ustedes mismos comparten de modo cOlupletamente pacfico, apenas logra cn-
Problemas Actuales de Derecho Penal
1 11', !lIr 1 t'Hl:inrlf'7 Rasualto
contrarse reflejado en el derecho vigente. Si les pregunto donde se encuentra en nllestra ley la
definicin de la estafa como un engao conducente a un error que a !'lll vez t.'\)IIducc a una
disposicin patrimonial perjudicial, se darn cuenta que al menos en esos o semcj:ulI'Cs trminos
simplemente no se encuentra. Esto no significa en absoluto que tal definicin sca incr)llIp:lIhlt
con nucstra ley. Al contrario, con excepcin del requisito de la disposicin patrimonial que, Vil
todo caso, tampoco se encuentra en otras legislaciones donde tambin se le considera clemcnto
constitutivo de la estafa - todos los dems requisitos pueden detectarse en la ley chilena: el
engao en e! propio epgrafe de! 8 del Ttulo IX del Libro II del Cdigo, como tambin en los
arts. 468 y 473, Y en otras disposiciones particulares. Con ello se puede deducir tambin el
elemento error, como contrapartida de la conducta del agente, envuelto en la equivocidad de la
palabra engao en nuestro idioma. En t.uanto al perjuicio, tanto la ubicacin sistemtica entre
los delitos contra la propiedad, la determinacin de la pena conforme al monto del perjuicio en
el arto 467 o la referencia expresa en el arto 473 CP, penniten sentar sin grandes dificultades
tambin dicha exigencia. En resumen, es perfectamente posible en nuestro derecho mantener la
validez del esquema que hemos sealado.
Lo que me interesa recalcar aqu, sin embargo, es que no debe perderse de vista que el concepto
de estafa que manejamos es claramente un concepto doctrinario que slo luego de imponerse
intelectualmente se ha compaginado con la ley. El mismo ejercicio de compaginacin demuestra
que no se trata de un concepto que fluya evidentemente de la ley, sino que todo 10 contrario: se
toma un concepto extralegal como gua y se empieza a buscar no sin cierto voluntarismo - su
anclaje en el cuerpo legal.J
El concepto extralegal de estafa que empleamos es fruto de la dogmtica europea de comienzos
del siglo XIX.4 Ntese que la estafa es un producto bastante moderno, pues hasta entrado el
siglo XIX lo que conocemos como estafa se castigaba a ttulo de hurto o entre las falsedades, y
slo tardamente se dio paso a una represin autnoma del engao, en cuando afectaba los
derechos de otro, principalmente sus bienes. Pues bien, dicho concepto moderno no nos lleg
por va de nuestros modelos legislativos,5 y esa es la razn por la cual no 10 encontramos en el
Cdigo Penal.
En efecto, si bien en la legislacin espaola ya e! Cdigo de 1822 contena una definicin gene-
ral de la estafa,t donde a pesar de sus defectos destacaba la ntida exigencia de disposicin patri-
1. A esta Cdracterstica riel desarrollo dogmtico de la estafa en varias legislaciones alude el muy recomendable libro de Romero,
Gladys' Los elementm del tipO de estafa, Lerner. Buenos Aires 19B5 (hay edicin posterior), p. 93 Y SS_, distinguiendo entre tipo dd
texto y tipo de la mterpreraun
4_ Al respecto puede verse Antn Oneca, Jos: L a ~ estafas y otros engaos en el Cdigo Penal y en la Jurisprudencia, separata de la
Nueva Enciclopedia jurdica Seix, T. IX, Barcelona 1957, p. 3 Y 55., coincidiendo en el origen revolucionario francs del moderno
tipO de estafa, para luego centrarse el) el derecho espaol. Especialmente sobre la evolUCin en Alemania, por todos, Tiedem.1nn,
Klaus, en: Lelpziger Kommentar zum Strafgesetzbuch (LK), 11. Aufl., De Gruyter, Berlin - New York, 263 Rdn. 12 y ss.
5. Sobff..' la evolucin del derecho espaol, empezando en el derecho romano, puede verse, aderoSs de Allln Onec3, Cit., p. 2 Y 55.,
Vd/{e MulZ, Jos Manuel: El delito de estafa. Delimitacin jUrldico-penal can el fraude civil, Bosch, Barcelona 1987, p. 23 Y 55., Y
especialmente p. 104 Y 55. Entre nosotros, tambin Mera, Jorge: Fraude civil y penal. El dc/to de entrega fraudulenta, 2
0
EdiCin,
ConoSur, Santiago 1986 (1 ~ Edicin de 1971!, p. 60 Y SS., 68 Y 55.
6. El art. 766 del Cdlgo espaol de 1822 rezaba: (c)ualquiera que con algn alTificio, engao, superchera, prctica supersticiosa u
otro embuste semelante hubiere sonsacado a otro dineros, efectos o escrituras o le hubiere perjudicado de otra manera en sus
bienes, sin alguna circunstancia que le constituya en verdadero ladrn, falsario o rco de otro delito especial, sufrir la pena de ... .
I IlllV!'r,,d,ld CatlicJ. de Temuco Escuela de Derecho
Illonial por parte de la vctima (con el bello verbo sonsacar), inexplicablemente el Cdigo de
1 H48 deja de lado tal detinicin y prefiere un concepto ms bien difuso centrado en una enume-
racin casustica de hiptesis de engao, prcticamente idntico a nuestro acmal arto 468, al que
pas a travs del texto peninsular de 1850.7 Tanto en Espaa como en Chile el concepto con el
que hemos trabajado se tuvo que imponer - a mediados del siglo XX - primero en la doctrinaS y
en la jurisprudencia, antes que en la legislacin. Slo que en Espaa el paso legislativo de supe-
racin de la casustica se dio con la Reforma Parcial y Urgente del Cdigo Penal del ao 1983,
ratificada en esta materia por el nuevo Cdigo de 1995,9 en tanto que en el derecho chileno se
mantiene hasta hoy este relativo divorcio entre texto legal y concepcin dominante sobre la
estafa. 10
Lo interesante de este divorcio - que el paralelo con la evolucin de la legislacin espaola, a mi
juicio, no hace ms que confirmar y que merece ser destacado -, es que entre nosotros las restric-
ciones o imposiciones legales a la elaboracin dogmtica en materia de estafa son considerable-
mente ms dbiles que respecto de la mayora de los delitos. Probablemente esto ha contribuido
tambin al insatisfactorio tratamiento de la estafa en nuestro medio, pero al mismo tiempo abre
un gran espacio para una discusin dogmtica muy amplia y profunda, donde es posible superar
las manifiestas deficiencias legislativas. El paso inicial ya ha sido dado hace tiempo, pues desde
hace varias dcadas progresivamente nuestros autores y nuestra jurisprudencia 12 adhieren al
concepto doctrinario de estafa. Como luego veremos, el desarrollo ms all de este paso inicial
ha sido insuficiente, pero al menos podemos contabilizar como algo ganado un esquema de los
elementos de la estafa que debe guiar el anlisis de los casos prcticos.
1. El art. 439 de/ Cadlgo de- 1848 rezaba: IIJ/)currir en del articulo anterIOr el que defraudare a otms, usando
nombre ngnlo, atribuyndose podel; influencia o (u..hdades supuestas. aparen/amia hienes. crdito, comiSin, empresa o nego
ClaClones imaginarlas o valil"ndose de cualquier engdi() semejante_
B. Se suele reconocer como punto de IIlf/e->(Jn en fa Iiterdtllra esp.1ola el esplndido lr..balo de Antn Oneca, ya utddo, riel a'jo
1951 En probablemente se deba a la pomera edicJ()n delmfluyente manual de Alfredo Etcheberry, de J 9S
9. Cuyo .lrt. 218 dispone que "cometen e;,(afa Jos que con animo de lucrarse utiltzaren engao b.J;,tante para produCIr error en otro
Inducindolo a reahzar un acto de disposKin en perlUlClo propio o djeno.
lO. Cmo ('sta cO/JcepClon se (.'xprCS,l en codificaciones europeas es evidente. ArJemis del citado codigo espaol de
J 995, son muy simil.lfe.s las definiciones del derechu alemn 263 StGB: "El que, con el de obtener p'ua si o para un
tercero un beneficio piltnmonia/ dc.ltu, perjudique el patrimolllo de otro provocando u manteO/endo un error mediante Id SlIllU/.l-
un de hechos {.lIsos o la de"igvr.3Cin o suprc'sln de /JP.chos verdaderos, ser* ... "J. francs (Art. 313-1 NCP: 'escroqut.rie
t le faitsoit par d'un fJux nom ou qua/it, 5ullpilr "abuse d'unequalit vr;j(:, par I'emploi de manocuvres
de tromper une personne phvslque uu mora/e et de la dtcrmmer ainsi, a sun priijudice ou ,w prejudice d'un tiers, .}
remet!re des fonds, rJes valeuf'> ou vn hien que/conque, , foumir un service ou a consentir une acte oprant obligation ou dchargc)
e Italiano IArt 640 Ch/Unque, nm ill1ifizi o ragglri, mducpndo taluno In errore. procura a s o ad afln un ingiusto pmfitto con
a/trui danno, epum/o.,.}
11. As Etcheberrv. A/fredo: Derecho Penal, ]" Edicin. Edltona/lurdica de Chile, Santiago 199B, T. 111, p. 192 Y 55.; Mera, cit., p. 42 Y
5,,- Silva, Hernn: L,lS e;,lafJs, Editorial juriditd de Chile, Santiago, 1996, p. 3/,32 Y 55.; Garrido, Md(io: Derecho Penal. EditOrial
JurdICa de Chile, Santiago 1000, T IV. P 121 Y ss.; Ma/us, Jean Pierre I R,1!lrez, Mara Cecilia: Lecciones de Derechu Penal
chllt'no. Par/e Especial, 2" Ediun, Universidad de Taka, ralea 2002, p. 162 ji ss.; Yuhero, lulio: El engao en el delitn de estafa,
ConoSur, Santi.1go 1991, p. 47 Y 55.; no embarRO, eVidente ya en Labatul, Gusfavo: Derecho Penal, o EdiCin a caigo de
Julio Zenteno, Editoflal jurdJca de Chile, Santiago 1981, T. 11, p. 224, O/ en 105 autores ,mleflores a el.
li Por slo mem.ionar un fallo ,celo1/ivamente reCiente, sentencia de la Corte Suprema de /7 de uO/v de 1999, Cootra Roberto Stdr
::'assolle Femndez. CIl28 (J 999), 1071/08): "tanlo la mejor doctrina como la jurisprudencia reconocen lInammemente que para
1.1 configuraCIn de la estafa de;,cnta por e/ artculo 468 ;,Oll clementos indispensables la existencia de un engao que causa en la
vit rima un error, a (onsecuenClas del cual e5(,1 dJtima efecta una disposicin patrimoO/alla que, a su vez, le provoca un pcrJuiuo
('f(!lUJ/1I1C{)>>.
Problemas Actuales de Derecho Penal
Hctor Hernndez Basualto
La sola existencia de este esquema relativamente asentado y aun antes de indagar siquiera sobre
las dificultades interpretativas que cada elemento prodiga, ya es una gran ayuda para un adecua-
do examen de la tipicidad a titulo de estafa. Parecer de perogrullo, pero el esquema indica un
orden en el examen, que a su vez permite focalizar la mirada y no perderse en la maraa, y esto
tanto desde el punto de vista de la seleccin de los hechos por analizar como de la aplicacin del
derecho aplicahle.
As, el operador debe concentrarse primero en detectar la existencia de un engao, prescindien-
do totalmente por ahora - ceteris paribus - de otros elementos cuya consideracin en este mo-
mento slo contribuira a confundirlo. Si no logra dar con un engao la tipicidad a ttulo de
estafa queda inmediatamente descartada, con total independencia de la existencia de perjuicios
cuantiosos o aun de la evidente mala fe del imputado, de suerte que el anlisis al menos en esta
sede puede tenninar, con el consiguiente ahorro de trabajo. Si, en cambio, se establece la pre-
sencia del engao, recin ahora corresponder la bsqueda de un error a consecuencia de ese
engao, y as sucesivamente. El esquema de los elementos de la estafa puede y debe servir como
una verdadera check-list en el estudio de los casos concretos. Ustedes dirn que esto es una
obviedad, pero si insisto en ello es porque la prctica no siempre sigue ese derrotero obvio.
Por otra parte, el esquema de los elementos de la estafa lleva implcita una cierta cronologa o,
como se suele decir, una cierta estrucrura causal: el engao debe preceder y producir un error
en la vctima, la que a consecuencia precisamente de ese error realiza una disposicin patrimo-
nial que resulta perjudicia1. Esto significa que la estafa objetivanlente es algo ms que un enga-
o, un error, una disposicin patrimonial y un perjuicio; es el conjunto de esos elementos pero
concatenados de una detenninada manera y no de otra. Con la sola consideracin de esta estruc-
tura, sin avanzar todava una sola lnea sobre la correcta interpretacin de los distintos elemen-
tos de la misma, eS posible dC:!scartar tempranamente la tipicidad a tirulo de estafa de una serie de
situaciones que a primera vist'a pueden parecer sospechosas. Tal posibilidad pone de relieve el
modesto pero a veces decisivo valor prctico que puede tener el uso dd esquema de la estafa
como check-list.
2.2. Los sujetos intervinientes en la estafa
Un segundo elemento de una carta de navegacin para el anlisis de los supuestos casos de estafa
es la consideracin de los sujetos que pueden intervenir en ella. Tambin se trata de un aspecto
que. en principio, no debiera ocasionar problemas, pero cuando no existe claridad a su respecto
se producen consecuencias graves.
En un supuesto sencillo de estafa tenemos al menos dos sujetos, uno que engaa y otro que a
consecuencia del engao cae en el error, realiza una disposicin patrimonial y sufre un perjuicio.
Quiero aclarar s que cuando hablo aqu de un sujeto me refiero tambin, identificados con l, a
todas las personas que actan por l. As, si se engaa a un empresario pero el dinero estafado lo
entrega materialmente un subordinado de dicho empresario siguiendo rdenes del mismo, para
los efectos que aqu estamos analizando sigue tratndose de una sola persona.
Problemas Actuales de Derecho Penal
H'>clnr Hprn,noP7 Basualto
nalmente creo que, con independencia de la valoracin que me merece la actividad comercial de
los imputados, sta contaba con la venia de la autoridad de la poca y la reaccin posterior de tal
autoridad no fue ms que la bsqueda de chivos expiatorios para ocultar su ineptitud -, pero lo
que interesa en nuestro contexto es si en estos casos puede hablarse de estafa, aun dando por
supuesto clandestinidad y mala fe por parte de los imputados, Y esta pregunta se contesta resol-
viendo previamente cules son los sujetos que pueden intervenir en la estafa.
Si se sostiene, como hemos hecho, que la disposicin patrimonial debe efectuarla aqul que fue
engaado, no es posible configurar en estos casos un delito de estafa, La disposicin patrimonial
- operaciones con empresas de papel - fue realizada directamente por quienes tenan las faculta-
des de decisin en el banco, y ocurre que evidentemente ellos no actuaron engaados, como que
a ellos se les itnputa ms bien haber engaado a otros, Porque, en efecto, es posible encontrar en
toda la maraa que determinadas personas fueron engaadas: podra ser el caso de los accionis-
tas o ahorran tes a quienes se ocultaban ciertas actividades del banco o - si bien esto es fctica-
mente muy dudoso - el caso de la Superintendencia de Bancos, tal como se consigna en algn
fallo condenatorio de primera instancia. Pero aun cuando efectivamente haya habido engao y
error respecto de estas personas, lo cierto es que ellas no realizaron ninguna disposicin patri-
monial sobre la base de tal error, En otras palabras, quienes dispusieron no acUlaron engaados
y quienes fueron engaados no dispusieron, Estructuralmente no puede hablarse de estafa.
Se objetar que los controladores se extralimitaron en el ejercicio de sus facultades - lo que me
parece indiscutible - y que actuaron de mala fe al provocarle perjuicio al banco, Esto ltimo
puede ser ms discutible, pero aun siendo cierto, su relevancia jurdico-penal habra que buscar-
la en otra sede, No por nada la mayora de las querellas se fundaban en el tipo de apropiacin
indebida del arto 470 N 1 CP. Soy escptico sobre la subsuncin de estas hiptesis e!lJa apropia-
cin indebida - ms all de cualquier discusin, al menos sera una solucin inaplicable en casos
en que las operaciones recayeran sobre bienes raCes o donde se asumieran deudas - y creo que la
verdadera solucin pasa por la incorporacin de un verdadero delito general de administracin
desleal en nuestro derecho, tal como ocurre en Alemania (Untreue)15 o en Francia (abus de
confiance)16 y recientemente tambin, si bien slo para el mbito societario, en el nuevo Cdigo
espaol de 1995,17 Pero lo que interesa destacar aqu es que a ttulo de estafa la subsuncin es
simplemente imposible, En este sentido, por ejemplo la jurisprudencia espaola - que tuvo que
15. El 266 StGB dispone: .EI que abuse de la (acuItad, conferida por ley, orden de la autoridad o acto jurdico. de disponer de
p.llnmomo aleno o de aMigar a aIro, o mfrinJa el deber que le incumbe, en virtud de ley. orden de la autoridad, acto jurdico o
rt;.>lacin de cunfianza, de salvaguardar intereses patrimuniales ajenos, y que de este modo ocasione perjuicio J aqul cuyos
intereses patrimOniales debe resguardar, ser* castigado ... .
16. El Art. 314-1 NCP r/ispone: L '"bus de cnnfiance pM le fait par ne personne de dlourner au prjudice d'autri, des fonds, d e . ~
va/eurs 00 un bipn quelconqup qUI I'ont pt rE'mis et qU'E'fle l accepts <1 char[:Je de les rl'ndre, de les reprsente ou d'en faire un
usage dtermin.
7 7. El arto 295 del CP de 7995 dispone: Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constitUIda o
en formacin, que en benetlc/o propio o de un tercero, con abum de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamen-
te de los bienes de la SOCIedad o cDllfraigan oblig,u:iones d cargo de sta causando directamente un perjuicio econmicamente
evaluable J sus socios, depositarios, cucntapartcipcs o titulares de los bienes, valores o capital que administren, ser*n castiga-
dos ... .
Cltlica de Temuco Escuela de Derecho
Pues bien, la pregunta que puede surgir es si en la estafa pueden intervenir - hecha la aclaracin
precedente - ms de dos sujetos. Tericamente uno podra imaginar que A engaa a una persona
B, pero el error lo sufre otra persona e, en tanto que la disposicin patrimonial la realiza la
persona D, resultando afectado el patrimonio de E. Es decir, podra imaginar la intervencin de
5 personas distintas. Es esto posible? Aparentemente no. Ya la mencionada conexin causal
entre los elementos de la estafa sugiere que es precisamente B, comu destinatario del engao de
A, quien debe sufrir el error y realizar la disposicin patrimonial, y no otro, pues slo en este
caso se puede decir que el engao de A ha causado el error y la consiguiente disposicin
patrimonial perjudicial. sta es, hasta donde puedo ver, la opinin unnilne en el derecho com-
parado y tambin la de los que en Chile se han pronunciado expresamente sobre el punto.
l3
El punto puede parecer una reflexin terica carente de sentido prctico, pero lo cierto es que
puede ser decisivo en casos de la mayor trascendencia, Voy a mencionar un solo caso, o ms bien
la estrucUua de una serie de casos que convulsionaron al pas a comienzos de la dcada de 1980,
algunos de los cuales todava estn abiertos y que ustedes deben recordar perfectamente. Resu-
mido en trminos ms hien burdos, ocurra que controladores de grupos econmicos poseedo-
res o controladores de empresas de muy diversos rubros, controlaban tambin empresas banca-
rias que en buena medida servan como fuente de financiamiento del resto de las empresas del
grupo. Sin embargo, la legislacin bancaria de la poca impona al igual que hoy determinados
lmites a las operaciones de los bancos con empresas relacionadas, lmites que al ser alcanzados
por estos grupos eran eludidos o encubiertos con el expediente de realizar las nuevas operacio-
nes con otras empresas, de papel, tambin controladas por el grupo, las que luego traspasaban
los recursos a las empresas cun las cuales ya no se poda operar. Hasta donde puedo ver, nada
sugiere que estos mecanismos se hayan empleado con el prop<lsito final de no devolver los re-
cursos a los bancos as utilizados, sino COlllO un simple expediente para ir ms all de lo que
permita una legislacin por naturaleza conservadora en materia de riesgos. Pues hien, el pro-
blema se produjo cuando una coyunulra econmica internacional agravada por el mal manejo
de la autoridad econmica provoc la quiebra ms o menos masiva de empresas de algunos de
estos grupos, de macla que no pudieron hacer frente a sus cmupromisos con los bancos, los que
en trance de quebrar fueron intervenidos por el gobierno. En ese contexto se discuti y se sigue
discutiendo sobre la eventual responsabilidad penal de los controladores de dichos grupos eco-
nmicos, especialmente a ttulo de estafa, que es lo que aqu nos interesa.
La discusin se da a muy diversos niveles. En lo fctico, las defensas han negado que los impu-
tados realmente hayan controlado los bancos, que realmente hayan intervenido en las operacio-
nes puntuales, que realmente las operaciones con las empresas de papel hayan sido operaciones
clandestinas, porque se hacan a vista y pacienci<1, y aun con la promocin de la autoridad econ-
mica de la poca, que en realidad los riesgos no eran tales atendidas objetivamente las condicio-
nes de mercado de entonces, etc
14
Uno puede tener cualquier opinin al respecto - yo perso-
I l. A, G.lfrJdo IV, p_ J28; Yubero, UI" p. 55 v
/-1 'ion rclk'XQne5 en ('se plano fctiCO la5 que sustentan el re<.iente f<lllo absolutorio de la Curte de Apelaciones de Santiagu, de S de
fHWff'llJlm ..' de 1002, rpedldo pn la conU(fda caU!:>d scguid.-/ ({}fIlfa los del Grupo 8HC.

Problemas Actuales de Derecho Penal
11('( lor I-ll'rn;'ndez Basualto
nalmente creo que, con independencia de la valoracin que me merece la actividad comercial de
los imputados, sta contaba con la venia de la autoridad de la poca y la reaccin posterior de tal
autoridad no fue ms que la bsqueda de chivos expiatorios para ocultar su ineptitud -, pero lo
que interesa en nuestro contexto es si en estos casos puede hablarse de estafa, aun dando por
supuesto clandestinidad y mala fe por parte de los imputados. Y esta pregunta se cuntesta resol-
viendo previamente cules son los sujetos que pueden intervenir en la estafa.
Si se sostiene, como hemos hecho, que la disposicin patrimonial debe efectuarla aqul que fue
engaado, no es posible configurar en estos casos un delito de estafa. La disposicin patrimonial
- operaciones con empresas de papel- fue realizada directamente por quienes tenan las faculta-
des de decisin en el banco, y ocurre que evidentemente ellos no acruaron engaados, como que
a ellos se les imputa ms bien haber engaado a otros. Porque, en efecto, es posible encontrar en
toda la maraa que determinadas personas fueron engaadas: podra ser el caso de los accionis-
tas o ahorrantes a quienes se ocultaban ciertas actividades del banco o - si bien esto es fctica-
mente muy dudoso - el caso de la Superintendencia de Bancos, tal como se consigna en algn
fallo condenatorio de primera instancia. Pero aun cuando efectivamente haya habido engao y
error respecto de estas personas, lo cierto es que ellas no realizaron ninguna disposicin patri-
monial sobre la base de tal error. En otras palabras, quienes dispusieron no actuaron engaados
y quienes fueron engaados no dispusieron. Estructuralmente no puede hablarse de estafa.
Se objetar que los controladores se extralimitaron en el ejercicio de sus facultades - lo que me
parece indiscutible - y que acruaron de mala fe al provocarle perjuicio al banco. Esto ltimo
puede ser ms discutible, pero aun siendo cierto, su relevancia jurdico-penal habra que buscar-
la en otra sede. No por nada la mayora de las querellas se fundaban en el tipo de apropiacin
indebida del arto 470 N 1 CP. Soy escptico sobre la subsuncin de estas hiptesis en la apropia-
cin indebida - ms all de cualquier discusin, al menos sera una solucin inaplicable en casos
en que las operaciones recayeran sobre bienes races o donde se asumieran deudas - y creo que la
verdadera solucin pasa por la incorporacin de un verdadero delito general de administracin
desleal en nuestro derecho, tal como ocurre en Alemania (Untreue)15 o en Francia (ahus de
confiance) 16 y recientemente tambin, si bien slo para el mbito societario, en el nuevo Cdigo
espaol de 1995.
17
Pero lo que interesa destacar aqu es que a ttulo de estafa la subsuncin es
simplemente imposible. En este sentido, por ejemplo la jurisprudencia espaola - que tuvo que
15. El 266 StGB dispone: .EI que abuse de la facultad, conferida por ley, orden de la autoridad o acto jur[dico, de disponer de
patrimonio ajeno o de ohligar a otro, o in{rinJc1 el deber que le incumbe, en virtud de ley, orden de la autoridad, acto jurdicu u
relacin de confianza, de salvaguardar Intereses patnmrmiales ajenos, y que de e!ite mudo oca5ione perjuicio a aqul CUyus
intereses patrimOniales debe re5guardar, castigado .. _. -
16 El Art_ 3/4-1 NCP dispone: 'bus de confiance est le {ait par une personne de dtourner au prjudice d'autri, des mnds, des
valeurs ou un bien quelconque qU1 run! t remis et qu'efle a accepts J charge de les rendre, de les reprsente ou d'en {aire un
usage dtermin.
/7. El art. 295 del CP de 7995 dispone: _Los administradores de hecho o de derechu u lus socios de cualquier sociedad cunstituida (}
en formacin, que en beneficio propio o de un tPfcero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentanll.'n
te de 105 biene5 de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta caus.mdo directamente un perjuicio ecOnmiC,lmi'nt('
evaluable a sus socios, depositarios, cuentapar/kipes o titulares de los bienes, valures o capital que administren, castlga-
dos ...
Escuela de Derecho
hacerse cargo por aos de un dficit legislativo como el que todava no...;;; afecta, especialmente,
oh, coincidencia!, tambin en materia de administradores de bancos - es categrica e ilustrativa.
l8
Una cuestin distinta es la de quin debe sufrir el perjuicio. En el derecho comparado se admite
que puede ser un tercero distinto del engaado que ha realizado la disposicin patrimonial, 19 lo
que supone, en todo caso, que aqul tenga un poder de disposicin sobre patrimonio ajeno. Lo
mismo sostiene en general nuestra literatura.2
0
Debe considerarse, sin embargo, que no todos
entienden lo mismo cuando se plantea esta pregunta. Si lo que se est preguntando es si el
perjuicio puede recaer en el patrimonio de aqul en cuya representacin o por rdenes de quien
se dispone, evidentemente habra que dar una respuesta afirmativa, pues en caso contrario las
personas jurdicas nunca podran ser vctjmas de estafa. Pero puede entenderse que tambin
estn incluidos, como ocurre en Alemania, casos en que una disposicin sobre patrimonio pro-
pio o sobre el que al menos se tiene poder de disposicin tiene efectos perjudiciales sohre patri-
monio ajeno. Y esta inclusin no tiene nada de evidente.
Se trata de un tema muy complejo, respecto del cual no tengo todava una opinin definida.
Pero me parece esencial plantearlo para la reflexin, especialmente a la luz de un mbito en
donde la cuestin puede resultar decisiva, como es el de la llamada estafa procesal. En Chile,
parte de la literatura admite la posibilidad de una estafa procesa1
21
entendiendo por tal el enga-
o al juez, quien en virmd del error dicta una resolucin - disposicin - que afecta el patrimonio
de terceros. El ejemplo ms sencillo es el del litigante X que, con pruebas falsas, logra la ejecu-
cin .iudicial de una deuda inexistente en perjuicio de Y.
La jurisprudencia, sin embargo, ha sido ms bien reacia,22 en parte por un malentendido que he
podido advertir en actividades acadmicas con jueces, consistente en una supuesta imputacin
de responsabilidad al juez. N aturalmenre eso carece de todo sentido, pues tambin un juez,
como cualquier otra persona, puede ser vctima de un engao, en este caso de un litigante ines-
crupuloso. Es cierto que en este c'aso habr, como se hace ver con frecuencia, un delito contra la
administracin de justicia, pero nada obsta a que dicho delito se encuentre en concurso ideal con
18. Par.1 utar un.1 de entre muchas del Trihuna/Supremo espaol conviene tr.1llscribiren lo pertinente una del periodo
prevIO ,JI Cdigo de 1995, b que - en pocas pal,ihras - resume en forma contundente 1.1 junsprlldenci espaola: "En "{eas
generales, los 5upue5tos de ,ldOlllllSfraciunes raudulentas no pueden mtegrar 105 tipos de estafa, porque no hay engao en
terminas de t,ll infraccin de/lctlVd, o porque en todo caso el que engaiia en sentido de desleal, es el mismo que realiza la
dlSposlclon pdtnmonial denrro de.sus facultades de 1sentencia de]9 de enero de 1991, Referencia Aranz.1di 1991,
579; tambin sf'ntf'ncias de 18 de diembre de !l8?, de 9 de mayo de 1990, de 9 de ahril de 1993, de 15 de enero de 1994). Esta
conc!usfon ('S un,lnimemenre campar/ida pn la literatura penal espaola, si hleo es cierto que, por rcsultdr (dI) obvia a 1luz de la
estructura tlpica de Id esti/fi/, se encuentrdrl pOCi/S confirmaclol1es expresas de ella; vase en todo caso Muoz Conde, Francisco;
Derecho Penal_ Parte bpeoal, 11 EdlClon, Tlr.:mt Lo Blanch, Valmd, 1996, p. 466 (hay posteriores); Bacigalupo,
Ennque: La problem.itica de la admllllstraCln deslcal en el derecho penal cspaiiol, en: Hacia un derecho penal econmIco euro-
peo, jornadas en Honor del Profesor TIt'demann, BOr, Madrid, 1995, p. 387; Nit'tu Martn, Adj'n: El delito
traudulenta, PraXIS, fiarce/ona, 1996, p. 237 Y s.
1'). expresamente el derecho espaol .v pero es cuntluSln aceptada tambin en A/pm,lnla y en Italld .
.lO. As{ Etcheberry lit, p_ 398; Garrido IV, p. J28, 329 Y 5,; M .. tus / Ramrez, p. 163.
11. As{ Etcheberry 111, p. 398; Yubero, cit., p. ';7 v ss.; espeCialmente Gri50la, Francisco: La e5tafa procesal en el derecho penal chileno.
t'n ReVista Ch/en.1 rle Derecho, Vol. 24 (1997), p. 417 Y ss,
!.! Cfr. .1/ respecto la5 sentencias rauglda5 en Etcheberry, Alfredo: El derecha penal en J .. jurisprudencia (OPj), JO EdiCin, E(fltanal
lurdica de Chile. Santiago J 9R7, T. IL p. J2 ji 55
el delito de estafa. en la medida en que se verifiquen los reqlli ... ilo,> de est:l lilt-illla. Y eS en
este nivel ms teric en que se d:lll la.., principales dificultades dt, la e"laEl F,'"pcclal-
mente en Ill:neria de error, el que. como se dir 3dd:1t1te, se entiende COlllO UI1 ICIl()meno
psicolgico en el destinarario dd engao, Es decir, se requiere efectiv,lll1CI1tC lIll c(lm ellcilllicn-
to errneo por parte del juez, pero ocurre que en muchus ,nbitos, especi,llml'lc l'l1 l'1 :nhito
civil, el sistenu formal de prueba tasad:l conduce a resoluciones que no nccesariamellle <-;l' fun-
dan en el convencimi<:nto del tribunal, sino que en la simple constatacin de tilla dL'tl'nnilLHhl
..,ituacin formal.
21
wbs alh de ese inconveniente, embargo, deherd tratarse de llll tema
rel:ltivarnente pacfic().
Pero volviendo a la prohlemtica JI..' los sujetos intervinicntes en b estafa, el tema se cOlllplicl
cuando d juez no dispone din.'ctamentc sohre patrimonio dd perjudicado, En L1 ejecucio[l con
pruebas el tema es sencillo por la representacin legal del ejecutado que d CPC
contiere al juez, pero no lo en el C;lSO, sugerido por Grisola
2
'+ y con l11uch:ls v<lri::mtes ofreci-
das por la pdctica, del juicio simulado entre el empleador r sus trabajadores, mediante el se
constituye un pri\-ilegio que afecta patrimonialmentc - esto me indudable, } esta I..:n d
centro del derechu penaJ concursal - el cr0Jito de un tercero acreedor que no ha sido parte cid
juicio. Intujrivamellte ver:l con huenos ojos la lplicacn del tipo penal de estafa en hiptesis
como estas, pero hacerlo supone contar con un criterio razoll ..iule y seguro que permita limitar
el :lmbito de los casos rckv,mtes, porque ciertamente no se puede dar ,1 c.u::llqLlier
imaginable efecto econmico retleju Jc una decisin patrimonial. Dicho critr..:rio - que no e5wy
se!:,ruro que exist:l - por la Jdinici)n de un tipo de vinculacin que debera
l:xistir entre la decisin del disponen le y el patrinlOnio :lfeCI:ldo.
Quis:ra dejarles un ltimo \obre esta n1;J.teria par:l la reflexin. Piensen que l'lll-
pnsas constructor:l'5 compitiendo por <ldjlH.ticarse una concesin de obras pblicas. Pues
bien, los ejecutivos de una de ellas logran hacer lleg:1r al ()rgano competente en el.;\10P :lntece-
dentes falsos que clrgan la babnza en su f:l\"or) en circunstancias que la oterta de la otra enlpresa
es tcnic:l y cconmicamente supi.:'rior. Aqu quiero que se centren en la posible subsul1cin a
ttulo de estaEl, pero no cn perjuicio del MOP que de la firma desplaz2da, h:lciendo
cin por ahora de la perplejidad que les puede ocasionar el elemento perjuicio, elemento qlll'
reViS<lrelllOS luego, El engaado, ell\10P, dispone, pero el perjuicio Jo sufi'e otro, h,-ly o
no? Si se sostiene que el patrimonio fectado debe ser el dd disponente n :11 meno,:> lino sohre d
cual tenga poder de disposici6n, se Cit'fl'<l el mbito de aplicacin de b est;l(l. Si acepta, l.'n
cambio, que pueda ser un patrimonio distinto, pero dI..! <.llguna lll;lI1C]"l vinculado, se abre, pero
surge d problem.l de estahlecer lmites. No tengo la respuesta y no he visto tampoco un desa-
rrollo conceptual consistente que permitJ distinguir satisf,lctori',lI11cnte los casos relevantes de
los irrelevantes,
_J. :,ohre ()(P' ddk It,ule., que olrpee pruceSil/ e/piJe vers/:" f-/ monumcntal rr,1b.lJo rlf' l.'iniclee, Hilrald' GNu/Jtllche
fntSc/l(,lduIlJ{CIl ..Jls Vermogemvt"rfrigung 1m SlIml! de!> Dum.ker." Humh/n!, Serl,n .!onl, {J,15Sml.
24 Cmold. uf., p. --11 ,-o
F.:;cuela de Derecho
Lo que s est claro, a mi juicio, es que tomadas las decisiones dogmticas pertinentes, la aplica-
cin consistente del esquema de los sujetos intervinientes en la estafa puede aportar de modo
relevante al anlisis de las supuestas hiptesis delictivas.
2.3. La superacin del mito de la exclusin entre fraude civil y fraude penal
La aplicacin del tipo de estafa sigue cargando el tremendo peso de un mito que oscurece toda
la materia, cual es el de la supuesta exclusin entre fraude civil y fraude penal. Es comn escu-
char que la principal dificultad prctica en la aplicacin de la estafa viene dada por la duda de si
se est frente a un <<verdadero ilcito penal o frente a un mero ilcito civil, que casi con igual
frecuencia se identifica especficamente como un mero incumplimiento civil de contrato.
Naruralmente no tiene nada de mitolgico constatar que existen diferencias entre un ilcito civil
y uno penal, como tampoco que no es lo mismo el incumplimiento de un contrato que una
estafa. Todo esto es evidente. Lo que no es evidente y es ms bien abiertamente errneo, es creer
que tales diferencias son de una naruraleza excluyente, de modo que un supuesto de hecho slo
puede ser calificado de una u otra forma, como si fraude civil (eventualmente: incumplimiento
de contrato) y fraude penal se repelieran como agua y aceite. Esta creencia es, desde luego,
absurda, pues un mismo supuesto de hecho puede perfectamente satisfacer las exigencias de una
y otra calificacin. En esta perspectiva, el derecho privado y el derecho penal son rdenes para-
lelos, construidos a partir de sus propios principios y necesidades, que pueden aplicarse simult-
neamente a un mismo supuesto de hecho.
25
Si ste es relevante slo para el derecho privado o
slo para el derecho penal o bien para ambos, depender exclusivamente del cumplimiento de
los requisitos de relevancia sealados por cada orden. As, resulta que un ilcito civil puede ser a
la vez un caso de estafa, o bien no serlo, lo que depender exclusivamente de si se dan o no todos
los requisitos del tipo penal. Esto debera ser por 10 dems evidente si se considera que la mayo-
ra de los casos la estafa se inserta en la celebracin o en la ejecucin de un contrato.
Si se logra superar este mito, al mismo tiempo se despejara un importante factor perturbador en
la aplicacin prctica de la estafa, liberando al intrprete de la angustia de encontrar un lmite
improbable que no tienen ninguna relevancia para la solucin del caso, y permitindole concen-
trarse en lo nico que importa, cual es si se verifican o no los elementos tpicos de la estafa. Y
esto rige aun cuando se mantenga - cuestin que abordaremos crticamente luego - que existe
una diferencia esencial entre el engao tpico a ttulo de estafa y las simples mentiras que a 10
ms daran lugar a responsabilidad civil, pues aunque eso pudiera ser cierto, en ese caso lo nico
relevante desde el punto de vista de la estafa sera comprobar, junto con los dems requisitos,
que se d aquello que se ha definido como engao tpico y no andar buscando supuestos lmites
irrelevantes.
26
25. Lo unico obJetable S('ri</ qt.e la O/)lIg.1("Jon de Indelllmzar 105 perjuicios emanada de amIJos ordenamlentus pudier"n t'XlfW
5Imultne.lmente, lo que LonsfltulfIJ un reprobable C,l!iU dene bis in idem, pero sa posibifciJd se encuentra debidamente l.xclUlda
en el contexto Ir.ldioon,ll del !c respom,lhllldadcs
16. Pudo haber Silla mnto mdi,;cutido dI.} Mer", ot., p 178, 'j(j, haber disipado en/r> nosotros la confUSin, aunque su pl,mlealmf'nlO
/JO alcanzo la claridad dese.ibleal mezclarse y Lunfund!fse con la polmica sobre las eXIgencias del engao ({pico en la estard Ms
preCisa en este punto es Id reCiente exposicifJlJ df.' Gamdo IV p. J 17
c,l
Problemas Actuales de Derecho Penal
I-h;l tor Hernndez Basualto
2.4. Las necesarias decisiones dogmticas. Referencia
Hasta aqu me he limitado a dar algunas orientaciones metodolgicas elementales so-
bre la forma de enfrentar el anlisis de un caso de estafa. Si lo he hecho es porque creo que, no
obstante ser tan rudimentarias, pueden ser de utilidad para reparar en detalles que por obvios
muchas veces se pasan por alto, yeso ya puede ser bastante ayuda. Pero indudahlemcntc con
esto no se agotan ni con mucho las dificultades interpretativas de la estafa. Ms hien al contrario,
recin se est en condiciones de empezar a abordar dichas dificultades.
Toda regulacin en materia de estafa, en cualquier parte del mundo, debe hacerse clrgo de un
conjunto de cuestiones problemticas que le dan su fisonoma propia al sistema de la estafa en
cada pas, de suerte que la aplicacin consciente y consistente de las respectivas decisiunes legis-
lativas respecto de esas cuestiones, constituye el ltimo elemento de la carta de navegacin que
necesita el intrprete. Sin embargo, ocurre entre nosotros que, como ya se ha dicho, el derecho
positivo no se hace cargo prcticamente de ninguna de estas cuestiones problemticas, y a lo
ms, con buena voluntad, admite en su seno un concepto doctrinario de estafa que le era extra-
o. En rigor esto no sera problema si la dogmtica chilena hubiera logrado completar su tarea
y hubiera efectuado las definiciones que la ley no pudo hacer. Pero no ha sido ste nuestro caso.
Todava estn abiertas, pendientes de discusin, muchas de las cuestiones relevantes. La mayora
han sido planteadas ya por la literatura, pero no han sido zanjadas, menos an en la jurisprudencia.
Con todo, si algo positivo puede verse en esta situacin de dficit, es que precisamente por la
precariedad del sustento legislativo, nadie puede decir seriamente, salvo en cuestiones muy gruesas,
que talo cual decisin es incompatible con el texto legal - como sin embargo se hace, por
ejemplo, a propsito de la eventual exigem.:la oe nimo de lucro (cfr. infra 7) -, de modo que el
debate reconoce casi slo lmites de racionalidad y coherencia. En materia de estafa, ms que
descubrir las oecisiones de la ley, el jurista debe adoptar l mismo las decisiones que parezcan
ms racionales y justas y construir los argumentos que le den sustento y generen el consenso y la
seguridad jurdica necesarios. Mientras no tenga lugar el debate dogmtico que d paso a un
sisten1a conceptual en forma, la carta de navegacin va a quedar lamentablemente trunca.
Naturalmente no es posible ofrecer en una sesin de pocas horas una propuesta de sistema,
sistema que por lo dems no poseo y que no es seguro que alguna vez alcance a desarrollar. Lo
ms que puedo hacer en este contexto es sugerir cules parecen ser las ms importantes de esas
cuestiones problemticas, cules pueden ser las posibles soluciones, tomando para ello como
referencia principalmente las noticias del derecho comparado, y cules son las consecuencias
que se siguen de talo cual solucin. Esto ltimo es especialmente importante. Como he dicho,
el espacio para la toma de decisiones dogmticas en esta materia est abierto y reconoce pocos
condicionamientos, de suerte que el juicio sobre la correccin de una u otra decisin no puede
ser, por lo mismo, demasiado categrico. Pero lo que s puede y debe ser denunciado sin con-
templaciones es la inconsecuencia en la aplicacin de la decisin. Si algo resulta inaceptable en
dogmtica es la inconsistencia. Si se adopta una decisin fundamental, sta debe aplicarse con-
sistentemente de la misma manera en todos los casos donde la cuestin fundamental se presente
l'll In ... misnlos trminos, en tanto que b.., CIIC ... t10IlC'" dc esa cuestin fundamental
dehen resulverse de un modo conceptualll1clltc L'tlll1p'ltihlc con la decisin adoptada para ella, a
IIlCIlUS que se cambie de premisa de ;Hlu par;l el futuro. S610 de esta forma se construye en el
lllcdiano plazo lila jurdica que I'L'''iulta \;\11 indispensable en esta materia.
1\ continuacin vamos a tratar de mostrar - y sin mayor profundizacin - cules
. ...,on estas cuestiones fundamentales, cules sun las princip,llcs alternativas y cules son las conse-
cuencias prcticas de seguir cada alternativa.
3. ENGAO
El engao es el elemento de la estafa que mayor discusin ha despertado en Chile, lo que con-
cuerda con su relevancia prctica, pues en nuestro pas la inmensa mayora de los casos se resuel-
ve a este nivel. Mientras los fallos relevantes publicados en materia, por ejemplo, de perjuicio
son muy escasos, abundan en cambio las sentencias que resuelven si ha existido engao o no. N o
obstante la fuerza de la discusin, sus trminos son bastante sencillos y tiene que ver fundamen-
talmente con el umbral de gravedad o de sofisticacin que debe alcanzar el engao para ser
considerado engao tpico para los efectos de la estafa. No es sta, desde luego, la nica cuestin
problemtica que presenta el elemento engao - por razones de tiempo no puedo referirme aqu
a las declaraciones referidas a hechos futuros ni a la distincin entre declaraciones tacticas y
juicios de valor
27
, entre otras cuestiones -, pero probablemente sea la ms importante, tambin
en el plano comparado.
Creo no equivocarme si sintetizo la opinin dominante en Chile sobre esta materia - fuertemen-
te influida por el pensamiento de Alfredo Etcheberry - en los siguientes trminos: el engao
tpico de la estafa no puede consistir en una simple mentira, sino que en una mentira inserta en
un despliC,bTUe engaoso externo. Esto rige para todas las hiptesis de estafa, tarnhin para las
disposiciones generales de los arts. 468 y 473, preceptos que se distinguen entre s slo por la
gravedad o despliegue escnico del engao - lo propio del arto 468 sera el ardid, maquinacin o
mise en scene -, pero siempre a partir de ese umbral mnimo comn, Los fundamentos de esta
posicin giran en parte en tomo a la supuesta necesidad de deslindar el fraude penal del fraude
civil, conlO a un planteamiento victimodogmtico, segn el cual corresponde en primera lnea a
los potenL'iales afectados ser diligentes y cuidadosos, sin hacer actos de fe, para recibir protec-
cin pena1.
28
En otras palabras, conforme a un dicho fuertemente enraizado en nuestra cultura
jurdica, el derecho no protege a los tontos, lo que incluye a los ingenuos y a los negligentes.
La principal opinin disidente ha corrido por cuenta de Jorge Mera, quien, si bien situando el
,Isunto en el contexto de la vieja y estril distincin entre fraude civil y fraude penal, sostiene que
f'ma sobre el cua.l debe entre muchos otros, el extenso trabajo de Hilgendorf, Erk: T atsdchen.:Jussasen und Werturleile
1m 5trafrecht entwicke/t am Beisple/ des Betruges und der Beleidigung, Duckner & Humblot, Berlinl '398.
'11 I undamentaJ EtchelJerry 111, p. 394 r s., 407, 4/1 Y s,; en trminos muy Similares Garrido IV, p, 323 Y 55., 3J7, discrepando, sin
,mhargo, en cuanto J la de/Imitacin entre el art. 46/3 y el arto 47) ep, p. 359 Y $.; <lstambit!n Yubero, cil., p. /03 Y ss.; no tan cJam
,,!J,/fut 1/, p. 225 y 5
II--------_______________ m
Problemas \l tUn!e,> de Derecho I'enal
Hctor Hf'rnndez Basualto
el engao es un concepto comn de :unbos fraudes, y que la simple mentira puede ser engaiio
tpico de la estafa porque nada en la ley lo excluye, al menos no en la estafa genrica del arto -+ 73
CP. Lo nico que concede "viera es que en algunos preceptos especiales, la ley efectivamente
habra requerido un engao calificado - tal sera el caso del art. 468 CP -, de suerte que en dichos
supuestos no sera suficiente la suple mentira.
29
Punto de partida de Mera sera, adems de
consideraciones de texto legal, la necesidad de adecuar la proteccin penal :.1 las necl:sidades
concretas de la vctima.3
0
En todo caso, tambin Mera entiende con la opinin dominante qlle
existe un umbral mnimo de rdevancia en el engao, bajo el cual por adecuacin social no se da
la tipicidad del engao, ni aun en materia civil, conforme a la nocin de dolo bueno.-H
Puedo apreciar que la opinin dominante es tambin dominante entre ustedes. En efecto, ha
llegado a convertirse en un verdadero dogma de nuestra cultura jurdica la exigencia de un
despliegue engaoso de cierta entidad como engao tpico de la estafa. Yo no puedo decir tajan-
temente que eso sea un error, pero al menos quisiera conmover en parte su conviccin, presen-
tndoles algunas reflexiones que que quizs la opinin dominante no es tan indiscutible
como parece.
Desde luego - si bien con todo lo que hemos dicho sobre la precariedad del respaldo legal esto
no alcanza a ser un argumento - ni una sola letra de la ley sugiere que el engao ripieo deba ser
algo ms que una mentira, ni mucho menos que deba alcanzar un cierto grado de sofisticacin.
i\l1s bien al contrario, la sola lectura de las supuestas formas calificadas de engao del arto 468
CP sugiere que se trata de hiptesis bastante elementales y poco elaboradas, como es, por ejem-
plo, el t1ngimiento de nombre. Por lo delns, muchas otras disposiciones del Cdigo, fuera del
mhito de la estafa, le atribuyen efectos de la nlayor gravedad a hiptesis de simple mentira que
siempre han sido interpretadas en su sentido literal y obvio, sin grandes exigencias, como es el
caso, apuntado por del arto 439 CP,32 donde la mentira no slo tiene relevancia penal,
sino que llega a constintir ni ms ni menos que hasta violencia en las personas (), dando lugar a
penas que Plleden alcanzar los 20 <tilos de privacin de libertad, lo que ciertamente no se condice
con la supuesta evidente irrt:levancia de la simple mentira en nuestro derecho. es
posible que la interpretacin tradicional del engao en esos tipos penales no haya sido la correc-
ta, pero no puede negarse la existencia de una inconsistencia sistemtica que obliga a revisar los
conceptos con que se esta trabajando.
Ms desconcertantes todava me parecen los arts. 171, 179 y 184 CP, en el de las falseda-
des. Como se sahe, las falsedades no son ms que formas de engao en Jiversos
objetos, que precisamente por esta cualidad y la de ser susceptihles de ser puestas en circulacin
se suelen castigar autnomamente, sin necesidad de que efectivamente engaen y perjudiquen a
Mer.l, Cit., p, )), 55, 1/ 237 Y ss. En termmo.> Similares y en conexin lun la pr,ictica espaiiola, reCientemente', Matu!>/ Ram/fez
p.168.
JO. Mer;], CIt., p. J-+: .' Lo deteflmnantc dehe !>er Id aptitud red I pn el C.l50 loncrefo para inducir.l etu)r, p. 105.v s. Ar]pm.'5 argumenta
,on pI mfli /JIU de la buena fe, p 1/6.
31. Mcr.l, Cit., p, J<) I1 vs.
J1 Mera, lIf., p. '5 Y 55.
Escuela de Derecho
alguien, Pues bien, todos estos artculos - de muy escasa aplicacin prctica, porque versan
sobre objetos ms o menos anacrnicos, pero plenamente vigentes y con un mensaje normativo
formidable - disponen algo complctanlente incompatible con la opinin dominante. Disponen
que si la falsificacin fuera tan ostensible>)., tan grosera y ostensible o tan mal ejecutada
que cualquiera pueda notarla a simple vista, es decir, en otras palabras, que si la falsificacin, que
no es ms que una forma de engao, fuera burda y ostensible, carente de toda idoneidad para
engaar a alguien, o sea, el eptome de aque1lo que para la opinin dominante no puede ser
eng-ao tpico en la estafa. en esos casos extremos la conducta no se castigar a ttulo de falsedad
sino que precisamente a ttulo de estafa.
H
A mi juicio estas disposiciones demuestran que el legislador chileno no vio la ms mnima difi-
cultad en admitir un engao grosero como engao tpico para los efectos de la estafa. Probable-
mente en estos casos no podr haber estafa consumada, pero s al menos una forma imperfecta
de tal delito. Muchos dirn que estas normas aisladas no son ms que la excepcin que confirma
la regla, pero habrn de admitir que resulta al menos curioso que a la hora de establecer la pena
para los engaos burdos la ley haya elegido un proceditniento tan alambicado como sera el de
remitir precisamente a unos delitos donde los engaos burdos por definicin, como pretende la
opinin dominante, no tienen cabida alguna.34
Ahora bien, al margen de lo que () deje de sugerir el texto legal, probablemente la cues-
tin fundamental en esta materia sea de orden poltico-criminal. A la opinin dominante suhya-
ce una ntida decisin poltico-criminal en orden a lnitar la proteccin penal frente al engao,
asignndole fundamentalmente a la vctima la carga de dicha proteccin. Como se repite con
entusiasmo, la ley no protege ni a los tontos ni a los negligentt:s. La vctima tiene el deber de ser
sagaz y desconfiada, poniendo todo su empeo en detectar el posible engao. Slo si el estafador
ha logrado superar todos los recaudos que son exigibles a la vctima, lo que supone un desplie-
gue relativamente sotlsticado de medios engaosos, sta puede contar con la proteccin penal.
En caso contrario. slo ha sido vctinla de su propia estulticia o de su propia negligencia.
Desde luego puede ponerse en duda la correccin general de esta aproximacin, que no es ms
que erigir la descontianza y la mala fe en principios regulativos del ordenamiento jurdico, con el
efecto imaginable para el desarrollo de las relaciones comerciales.
35
Pero al margen de esa con-
sideracin. no puede desconocerse que la opinin dominante tiene como principal consecuencia
33, El texto ungmal del Cd!fjo senal.Jb.len (odos e"tos lasm qvP los autores se rcpu/dran oreos de engao ji que seran c,lstlgados
por este deltto con 1,15 que Sf.' L'slJblecen ('n pi t(tulo rL',>pL'ctivo, ,in que cupiera duda dlgun,l que se trataba del ttulo rcfendo
a las Rcsulla recordar que estas disposiciones fueron IlltmduCldas por la Comisin Redactora del CcJgo en su
40, de 27 de mlVU de J 871, con el sigUiente I.1Z0namJPnto: Entnces no h'1l verdadera falsificJcion, pues no existen las
apanenOdS de verdad que tJr.!tferizan.1 arutlfa, I el t'mpleo de falpi; objetos impurta mln un engao!! lActas de las de la
Comisin Rf'dactora del Cdigo Pen,,! Chrleno, ImprcntJ de la Republica, Santiago 1873, p. {JI J. No Innuv t:!n el punto la lamen
rahle adecuaCin /Nminolpu opt:rada por pi OFL J de 7::191. del Ministerio de Imlloa, ni t<1!JlpOCO 1,. reCiente Ley 19.8U6, de
; 1 de mlVO de 2U02- sobre rlorm,JS adecuafof/<ls del legal chileno a la reforma procesal penal; m,Js bien al contrario, desde
modificaciones Introdutidas por esta ltuna ley. los ,lfti("1I105 se refieren expresamente ,,1 delito de eslarJ,
r., LI,lrgumento va esta en Mera. dI., p, It 5" Inota dI p/C lU8) vl"n Matus/ RarmreL, p. 168
''1 nJr lo den/,s, que'stos sean los prrm'F)J(h que Imperan (;'0 el derecho privado v(gente, como Etcheberry 111, p. JQ4, es.J mI
1I!tI 10 1/lIe due/oso.
Problemas Actuales de Derecho Penal
Hctor Hernndez Basualto
prctica la tendencial desproteccin de los sectores ms deprivados de la poblacin, que son
precisamente aqullos que, por el propio contexto en que se desarrollan sus operaciones comer-
ciales, son vctimas potenciales de engaos simples y poco sofisticados. Es cierto que entre noso-
tros el examen de suficiencia del engao se adapta a las circunstancias del caso concreto - al
menos eso es lo que sugiere un vistazo a la prctica de nuestros tribunales - y que la vara efecti-
vamente no es la nlisma para la gerencia de una sociedad annima que para un trabajador rural,
pero tambin es cieno que existe un umbral mnimo comn para todos, bajo el cual simplemen-
te no hay proteccin, cualesquiera que sean las circunstancias de la vctima. Y lamentablemente
mucha gente en nuestro pas se encuentra bajo ese umbral. A decir verdad, no alcanzo a com-
prender la racionalidad de la idea de un derecho que no protege a los tontos, pues ms bien
parece que son ellos quienes necesitan y merecen mayor proteccin. Creo que aqu est en juego
en alguna medida la igualdad ante la ley.
No creo tampoco que la postura dominante tenga sustento en el principio de intervencin m-
nima o en el carcter de ultima ratio del derecho penal, aspectos que en realidad se juegan
cuando se toma la decisin de tipificar o no como delito los engaos que dan lugar a disposicio-
nes perjudiciales. Una vez decidido ese paso, lo que corresponde es aplicar igualitariamente el
tipo penal, y no es igualitario excluir del campo de aplicacin del delito los engaos que tenden-
cialmente conducen a disposiciones perjudiciales a los ciudadanos menos dotados o preparados,
que es lo que hace, con un supuesto criterio objetivo, la opinin dominante. Si bien se mira, no
son sus detractores sino la propia opinin dominante la que ha subjetivizado el examen del
elemento engao por la va de supeditarlo a la mayor o menor diligencia de la vctima, privile-
giando as de facto la proteccin penal de sectores bien definidos de la poblacin.
Me parece relevante en este contexto mencionar, por ltimo, que la prctica chilena con su
umbral tan alto en materia de complejidad del engao o, lo que es lo mismo, con exigencias tan
altas para la vctima del mismo, no es habitual desde una perspectiva de derecho comparado.
Evidentemente no guarda ninguna relacin con la opinin dominante en Alemania, que no
impone ningn requisito especial de idoneidad al engao. La simple mentira basta y simple-
mente no se fonnula la pregunta por su idoneidad, porque se entiende que si la vctima lo crey,
sa es prueba suficiente e indesmentible de su idoneidad y en consecuencia de su relevancia
jurdico-penal.3
6
Claramente los filtros del derecho alemn en materia de estafa no se encuen-
tran en el mbito del engao, sino en el del perjuicio Es cieno que esta concepcin
tan cara a los juristas alemanes puede verse afectada por la jurisprudencia del Tribunal deJusti-
cia de la Comunidad Europea que, al menos en materia de etiquetamiento, envasado y publici-
dad engaosa, ha impuesto a los Estados miembros un modelo normativo de consumidor racio-
36. Hay voces diSIdentes que por distintos caminos han intentado excluir del mbito tpico las mentiras ms O menos burdas, pero
han mantenido aisladas. Cfr. Naucke, Wolfgang: Zur Lehre vom stralDaren Betrug, Ouncker & Humblot, Ber/in 1964, p. 165 Y ss.;
y del mismo: Der Kausalzusammenhang zwischen Tfiuschung und Irrtum beim Betrug. en Festschriftfr Karl Peters zum 70. Geburtsrag,
Mohr, Tbmgen 1974, p. 109 Y ss.; derechamente cargndole fa responsabilidad a la victima, en clave victimodogmatica, entre
otros, fllmer, Manfred: Betrug und Opfermitveranwortung, Duncker & Humblot, Ber/in 1986, p. 233 Y SS., Y passim; y Hassemer,
Raimund: SchutzbedDrftigkeit des Opfers und Strafrechrsdogmatik. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in
2635fGB, DlIllckcr &- Hum/uf, Berln 1981, p. 34 Y SS., Y passim,
Universidad Catlica de Temuco Escuela de Derecho
nal y diligente como vara para evaluar el carcter engaoso de dichos objetos, 3 7 pero no parece
evidente que dicha restriccin necesaria respecto de conductas de mero peligro se imponga
tambin en materia de efectivas lesiones patrimoniales.
Ahora bien, frente al modelo alemn existen otros que s establecen ciertas exigencias al engao
tpico, como ocurre con el derecho espaol, con su exigencia de engao bastante, con en el
derecho italiano y con el derecho francs. Pero en mi opinin, en ninguno de esos pases esas
exigencias llegan a los extremos que alcanzan en Chile.
Especialmente interesante me parece una mirada por el derecho francs, de donde viene la idea
de la mise en scene, tan usada entre nosotros en esta materia.
38
Contrariamente a lo que de
modo inadvertido se podra creer, la mise en scene no es sino una de las muchas formas de
engao tpico que conoce el derecho francs. El Art. 313-1 NCP conoce cuatro tipos de engao
tpico: el uso de nombre falso, el uso de una cualidad falsa o - tercer tipo, creado jurisprudencial-
mente y luego recogido en el cdigo - el abuso de una cualidad verdadera y, finalmente, las
llamadas maniobras fraudulentas (manoeuvres frauduleuses). Lo que me interesa destacar es que
las tres primeras hiptesis de engao no conocen exigencias adicionales para los efectos de su
tipicidad, a su respecto basta la mera aseveracin mendaz. Slo respecto de la ltima forma, de
las maniobras fraudulentas, que no son ms que una categora residual, se exige algo ms que la
sinlple mentira. Pero aqu las exigencias tampoco parecen excesivas. La jurisprudencia ha desa-
rrollado grupos de casos, y as se entiende que es una maniobra fraudulenta, por ejemplo, el uso
de instrumentos falsos, tambin sin mayores exigencias adicionales, o bien el apoyo de terceras
personas, etc. Recin en este contexto, C011lO caso adicional, aparece la escenificacin o mise en
scene, pero antes que eso, como podemos ver, hay un amplio espacio donde priman criterios
mucho ms flexibles que los que, en general, rigen en Chile.
Ciertamente haran bien los consumidores franceses y alemanes en aprender siquiera algo de la
astucia y sagacidad del consumidor chileno.
En la misma lnea, y para culminar (;on la problemtica del engao, debe mencionarse al menos
la discusin sobre si es posible un engao por omisin. Debe distinguirse previamente, en todo
caso, entre engao concluyente y engalo por omisin. El engao concluyente es engalo por
accin y se da cuando, no obstante no haber una declaracin expresa, a una conducta desplegada
en un detenninado contexto social y comunicacional se le puede asignar COn cierta seguridad un
significado determinado, al punto que se le puede considerar una declaracin en ese sentido.3
9
37. He l?SCflfO ~ D b r e el partlcu/Jr en Hernjndl:'z, Hctor: srralrechrlicher VermgensscflulL vor irrt'({jhwnder WerIJung - 4 UWG, C.F.
Mller, Heidelberg /999, p. 192 Y SS., wn alJund.lntes referenCla5 a la juri5prudenCla del TjCE.
38. Sigo aqulla exposiClon IUscomp"ratlsta de W<.llter, rOll/o: Berrugsstrafrecht in Frankreich und Oeutschland CF. Muller, H('idelberl5
1999, p. 80 Y 55., con abundantes referencias a 1" Iitcraturi! y JurisprudenCia francesas.
19. Sobre el cuncepto de eng,'o concluyente puede ver<;e, por todos, Tif_>dvmann, LK 263 Rdn. 28 y SS., ,151 como la crtica general de
Tonnies, Sybi/le: Die Ausdehnung des T;iuKhungsbegriffs durch die KonstfIJktion d e . ~ Betruges durch schli.issIses Verh.,lten, Oi55.,
KI/:J 197L passim
Problemas Actudles de Derecho Penal
Hctor Hernndez Basualto
Es lo que ocurre) por ejemplo, con la tradicional estafa de consumo, esto es, nuestro perro
muerto, porque el trato social le asigna a la conducta del individuo que se sienta a la mesa de un
restaurante y ordena determinados platos el significado de una declaracin concluyente de su
voluntad y capacidad de pagar por los alimentos que consuma, aunque nada diga.+
o
Pues bien,
esta construccin se puede aplicar en una serie de situaciones de la vida comercial, con tal que
los significados de determinadas conductas sean lo suficienteluente compartidos como para po-
der ser imputados con relativa seguridad. Tampoco constituyen engao por omisin las declara-
ciones incompletas, que son aqullas que versan sobre un tema determinado y cuyos vacos
permiten extraer conclusiones errneas sobre el mismo tema. En el caso del engao por omi-
sin, en cambio, el sujeto simplemente no ha dicho nada sobre el tema ni su conducta se inserta
en un contexto comunicacionallo suficientemente desarrollado que permita adjudicarle un sen-
tido claro.
4
!
Las dudas que puede plantear la admisin de un engao por Olnisin, se ubican en distintos
planos. Por una parte se trata de las dudas generales sobre la compatibilidad de los delitos de
omisin impropia con el principio de legalidad en nuestro derecho, si bien puede decirse que,
no obstante tratarse de una situacin irregular, la institucin se encuentra fcticamente recono-
cida,42 de modo que en ese plano no se observan objeciones relevantes. En un plano ms espe-
cfico, si se asume como - ms bien improbable - fundamento de la tipicidad de los delitos de
omisin impropia en nuestro derecho el argumento a partir del arto 492 CP, en cuanto alude a
omisiones que de mediar dolo o malicia constituira un crimen o simple delito contra las perso-
nas, en circunstancias que el Ttulo VIII del Libro TI del Cdigo no contiene ningn delito de
omisin propia, de suerte que ha de estar referido a los de omisin impropia, puede argumentar-
se que la omisin impropia no tiene cabida ms all de tales lmites sistemticos, no abarcando en
consecuencia a la estafa. Esta argumentacin, sin embargo, no ha sido objeto de mayor discusin.
Ms delicada puede ser la polmica habida en el derecho comparado en torno a si es posible la
punicin de la omisin impropia cuando sta versa sobre tipos penales en los cuales la conducta
no es plana y no importa slo la produccin objetivamente imputable de un resultado, como es
el caso del homicidio, sino que est rodeada de exigencias de contenido relevantes para el injus-
to, como, precisamente, podra ser el caso de la estafa. Esto naturalmente a condicin que se
mantenga con la opinin dominante, que el engao es ms que la produccin objetivamente
imputable de un error.
43
Con rodo, curiosamente, en general nuestros autores no ven obstcu-
40. As lo ha t'ntendido nuestra literatura, as, Etcheberry 1If, p. 398 Y ,lparentcmente p. 396; Garrido IV p. 322; Matus I Ramrez, p_ 164_
La JUrISprudenCIa ha sido ms bien vacilante, cfr. Etcheberry OPI, T. 11, p. 20 Y s.
41. Sobre la distincin entre declaraciones Incompletas y la omisin de una declaracin puede verse Hcmndez, Strafrechtlicher
Vermiigen5schutz, Gil., p.l32 Y ss.
42. En general, autures nacionales terminan encontrando una form.11 al asunto, as. por slo mencionar manuales, NOlloa,
Eduardo: Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, EditoralJurdica de Chile, T. 1, Santiago 1960, p. 345 Etcheberry 1, p. 203
Y ss.; Cury, Enrique: Derecho Penal. Parte General, 2 Edicin Editorial Jurdica de Chile, S<1ntiago 1992, p. 294 Y Garrido 11, p.
181; Politof{, Sergio: Derecho Penal. Prte General. T. J, 2 Edicin, ConoSur, SantJago2001, p. 240 Y ss. En la ba5te
la ya clebre sentenCia de la Corte Suprema, de 4 de agosto de 1998, Contra Carlos Castro Muoz, GJ 218 (19Y8), 109 (113), que
abiertamente reconoce presclIJdir de algunas reservas sobre la constitucionalidad.
43. XI es la base de la opinin de Yubero, cit., p. 125 Y 55., c.ontraria al engao por omisin.
E<;cuela de Oprecho
los para admitir un engao por omisin, siempre que en el caso concreto e..xista un deber de
informacin para el omitente.
44
No es, en camhio, un argumento de peso la llamada objecin cronolgica consistente en que
lo distintivo de la estafa es que sea la conducta del agente la que produzca un error en la vctima,
en tanto que en estos casus se tratara de un error preexistente que el imputado slo ha omitido
remover.
45
El argumento no convence porque esa constatacin se da en todos los delitos de
omisin impropia, donde se castiga por no evitar la consumacin de un curso causal por defini-
cin preexistente. El punto sera ms claro si se hablara de una causal, desde que ha
dejado de ser controvertida la ausencia de relevancia causal de las omisiones.
Pero ms all de estas dificuhades concepruales - supuesto que se superen -, lo realmente difcil
en la prctica de la estafa ser el establecimiento de la posicin de garante - cabe preguntarse,
adems, de proteccin o de (auto)vigilancia?46 - de la cual debe emanar el deber de informa-
cin frente a la vctima. En general parecen prevalecer en esta materia las fuentes tradicionales
de la ley - o reglamentaciones en general - y el contrato. Ms difcil parece construir una hip-
tesis de injerencia, por ejemplo, basada en la participacin en el mercado, lo que conducira a
equiparar sin ms la calidad de comerciante con la de garante. Alguna vez se ha planteado el
principio de la buena fe
47
como fuente de posicin de garante, pero se le ha considerado dema-
siado genrico y vago.-+
8
4. ERROR
El error tpico a los efectos de la estafa se concibe en general como un fenmeno psicolgico, es
decir, como algo que necesariamente afecta a una persona natural. Aunque no es as en todas
partes y, por ejemplo, en Francia la exigencia de error es meramente formal y no juega casi
ningn papel,49 admitindose expresamente el error de las personas jurdicas, en Chile parece
imponerse sin dificultades una concepcin psicolgica del error. 50
Por razones de tiempo no puedo discutir aqu en detalle las cuestiones que suscita esta compren-
sin del error, pero al menos pueden quedar mencionadas las que, a mi juicio, son las principales.
44. En e(cclo, admiten esta Etcheberrv 11/. p. 397 (en sNie de error) y ,mte5 en p. 391 (en cambio, 1.1 pmicin en p. 396 sobre
el silenCiO parece refenrse di cnga60 concluyente, como en los e;emplu5 en p. 398); Y Garrido IV p. ]22. Asimismo lo admiten,
entre qUienes no sigupn la opinin dominante, Matu5! R.mirez, p. 164, aunque.' algunos de sus eJemplos pan"cen mj5 bien de
engau concluyente
45. Sobre el bice cronnlnglco puede verse Pi>rez del Vd/le, CJrlos: Estafa y engario por omisin, en BaClgalupu, Enrique directOr!:
Curso de Derecho Penal E'canmico, Mdrc!.ll Pons, Madrid 7998, p. 751 Y s.
46. Cunforme a la distinCin Impuesta por K.wrndlw. Armm: Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Otto Schwal1Z, Gdttingen J 959,
p. 2IJJ y ss. En castellano. pur tudos, M!f PUlg. Sanlklgo: Derecho Penal. Parte Ceneral, 4
0
Edicin. PPU Barcelona /996, p. J05 y ss.
47. Sobre el particular puede verse Kamherger, Petra: Treu lInd CI,;uben ( 242 BGB) .l/s Carantenstellung 1m Strafrecht?, Peter Lang,
Flimkfuft a.M. et .111996 passlm .
. jj Sobre el e!>tJdo de fa en /l/errldf)jrl, portodo5, Tituem,mn, LK 263 Rdn. 51 y ;S.; en E5paiJ, el citado trab..1/0 de Prez del
V.1/1e.
,/9 Cfr. W.Jlter, Cit., p. /77 Y
,,J. Cfr. Etcheberry 111, p. 3<)(, Y 5.; Cdmdo IV, p. 3..!h Y s.; Mdtm/ Ram(rez, p. 762; MagllUna, Claudio/ Lpez, Macarena. Delincuencia
y fl<1(Jde informdtKo, uf/dlca de ChIle. 5.JIllJago 1999, p. 22 Y ss., espeCIalmente 224 }, 55,; en por todos, 5/ bien cri(ic.J-
mente en lo que .J Id exduSln de personas fUrdlC,'S como sujeto del error conCierne, Cutirre,z M,ma Luz: Fraude
Irr/()m"riw y de Justicia, Madnd Y(j J. p. 414 )i ss.
Problemas Actuales de Derecho Penal
t j('( tnr Hernndez Basualto
En primer lugar, debe zanjarse si el concepto de error para los efectos de la estafa supone efec-
tivamente una representacin positiva errnea por parte de la vctima o si basta (;()ll la mera
ignorancia facti, esto es, con la vaga y genrica representacin de encontrarse '<'<todo en orden:>:>.
En el derecho comparado la ignorantia facti suele no constituir error tpico,51 pero no es posible
dar una opinin categrica en Chile, donde el punto no ha sido objeto de discusin, pues cU<lndo
entre nosotros se distingue entre ignorancia y error se est discutiendo, en rigor, sohre la tipici-
dad de la estafa por omisin, tema ntimamente relacionado pero no idntico.5
2
Asimismo, debe decidirse si es posible afirmar la existencia de error tpico en caso de duda o
sospecha por parte de la vctima, lo que probablemente, en vista de la opinin dominante en
materia de engao, si bien son temas distintos, probablemente se resuelva en trminos negati-
vos, aunque a la luz del derecho comparado pueda ponerse en duda,53
Ahora bien, si la subsuncin de una conducta a ttulo de estafa pasa entonces porque sea posible
identificar en el caso cunuetu una persona natural engaada, surgen grandes problemas prcti-
cos en una serie de contextos organizativos que tienden precisamente a dificultar esa identifica-
cin. Es lo que ocurre especialmente en todos los mbitos donde se han automatizado procesos
de trabajo con el apoyo de computadores, pues conceptualmente las mquinas no pueden ser
engaadas en el sentido del tipo penal de estafa, en tanto que no siempre se puede echar mano al
error de las personas naturales que ejercen funciones de control y vigilancia del proceso infor-
mtico, pues en muchos casos esos controles son aleatorios, con lo que la tipicidad de la conduc-
ta queda entregada al azar, sin contar con que, aun cuando se enfrenten a la manipulacin sin
detectarla, en muchos casos ms que darse una falsa representacin Je la realidad se est en
una hiptesis de la aludida ignorancia facti,54 sta es una las razones, si bien no la nica, que ha
movido en el derecho comparado a la introduccin de tipos especiales de fraude informtico,55
51. En Alemania) por todos Lackner, Karf / Khl, Knstlan: Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 23. Aufl., Mnchen 1999, 263 Rdn. 18;
en ES!J<1i'a sostuvo eSd poSicin tambin Valle Muiz, cit., p. /92 Y ss.
52. Cfr. ftcheberry 111, p. ]91; Garrido IV p. 326; M.1tus / Ramrez, p. 161,' Yubero, tit., p. 49 Y Magliona / L6pez, cit., p. 215,
aunque luego, en p. 223 Y s. la influencia de la literatura extranjera los lleva a negar, sin mencionarla, el <..arcterde error tpico de
la ignorimtia faetj.
53. Sohre la discusin en Alemania, Tledemann, LK 263 Rdn. 84 y ss.
54, Como hemos dicho, en f"ancia esto no es problema. En Espaa Gutirrez Francs, cit., p. 414 Y 55.,585, ha abogado, en la lnea del
derecho francs, por un concepto abstracto de error, atrihuihle sin m,is, por ejemplo, a persona.'; y que dert<1mente permite
resolver todos los problemas prjcticas, pero ese pl.lnteamiento ha permaneCido aislado
55. As ocurri en Alemania mediante la Segunda Ley Umlril fa Criminalidad Econmica, de 15 dI" mayo de 1986, que ('ntre otras
disposiciones introdujo el 163 a 5tGB, cuyo Inciso primero reza: El que, con el propsito de obtener para s o para un tercero un
benefiCiO patrimomal ilcito, perludica el pdtnmonio de otro influyendo en el resultado de un proceso de tratamiento de datos
mediante la Incorrec/a cunfiguracin del programa, mediante la utilizacin de datos incorrectos o incompletos, mediante la utiliza-
Cin no autonzada de da/os o mediante cualquier otra intervencin indebida en el desarroflo, se castiga con pena privativa de
libertad de hasta cinco aos o con multa (de casi idntico tenor es el inciso primero del arto 221 del Cdigo portugus {Burla
Informtica e nas COmUmCU;es]J; en Italia, mediante la Ley 541 de 23 de diciembre de 1993 se introdujo el arto 640 ter CP (Frode
mformatica), que dispone) a la letra: ChlUnque, alterando in qualsiasi modo iI funzionamento di un sistema informatico o te/ematico
o intervenendo senza diritto con qualslasi moda lita su dati, informazion; o programmi contenuti in un sistema informatico o
telematico o ad esso pertnenti, procura a se o ad altri un ingiusto profitto con al/rui danno, e punito con la reclusione da sei mesl
a /reanni e con la multa da irecentomila a due milioni; yen Espaa con el nuevu Cdigo Penal de 23 de noviembre de 1995, cuyo
arto 248 define en el primer inciso la estafa, prescribiendo en su inciso segundo que tambin se consideran reos de estafa los que,
con animo de lucro, y valindose de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan la transferencia no consentidd
de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
Universidad Catlica de Temuco Escuela de Derecho
Con todo, las dificultades no se circunscriben al mbito de la delincuencia informtica. Me
parece mucho ms complejo el fuUlro de la dogmtica de la estafa en un contexto de fuerte
divisin del trabajo en el seno de las empresas, donde la decisin:>:> de las mismas es el resultado
de una cadena de decisiones acotadas relativamente independientes unas de otras, sin que sea del
todo claro entonces el dnde:>:> y, con eso, sin tener certeza del si, de un error tpico, sin
contar con las complicaciones adicionales que importa introducir en el anlisis lo que ya hemos
dicho sobre la ignorantia facti y la duda. Hay estafa si el principal decide equivocado pero el
empleado que prepar los antecedentes entenda correctalllente la situacin, o al menos tena
dudas? En otras palabras, es imputable el conocimiento de los subordinados a la empresa su-
puestamente estafada? El tema apenas ha sido abordado en la literatura comparada, 56 y en Chile
aparentemente no ha sido objeto de discusin.
5. DISPOSICiN PATRIMONIAL
Si no es un elemento que las legislaciones recojan siempre expresamente - no se encuentra
en nuestro cdigo, como tampoco en el alemn, a diferencia del cdigo espaol y del francs - se
entiende que la disposicin patrimonial por parte de]a vctima del engao, quien acta precisa-
mente en virtud del error en que dicho engao lo ha puesto, constituye una exigencia estructural
de la estafa que le da, incluso ms que el elemento engao, su especificidad. En efecto, tambin
puede haber un hurto mediante engao (no es ms que eso nuestro robo con fuerza en las
cosas del arto 440 N 3 CP), porque lo realmente distintivo de la estafa es su carcter de delito
de autolesin, es decir, que sea la propia vctima la que perjudica voluntariamente - aunque
engaada - su patrimonio, disponiendo de l. No es el agente el que <-<mete la mano en el
patrimonio de la vctima, lo que es propio del hurto, sino que es la vctima engaada la que saca
con su propia mano algo de su patrimonio. Por eso en AleInania se sude caracterizar la estafa
como la tipificacin de una hiptesis de autora mediata, donde el instrumento del agente es la
propia vctima. 57
Esto es especialmente importante en aquellos casos en que el engao est dirigido a obtener la
entrega de una cosa mueble, porque ah se plantea el problema prctico de distinguir entre un
hurto o una estafa. Ahora bien, la distincin no puede hacerse sobre una base corporal o mec-
nica, sino sobre una normativa. Obviamente no puede ser decisivo un detalle casual como es que
la vctima ponga el objeto en las manos o deje que el otro la tome. Lo nico decisivo es si, en uno
o en otro caso, pues rige para ambos, fue la vctima la que transfiri la custodia de la cosa o si, en
cambio, sta fue rota por el agente, entendiendo por custodia la relacin fctica de poder de una
persona sobre una cosa, concretada en la posibilidad de disposicin material de la misma. 51:! Es 10
que hace el que le presta su computador porttil a un amigo, en tanto que no lo hace el que slo
56. Al respecto puede con5ultdrse Tiedemc1nn LK .9 2b] Rdn. 82.
57. Asf incluso ell/1ulo del art(cu!o de Kindfjuser, Uf5: Betru!{ ,lIs vertypte mittelb,1re r:iterschaft. en Fest5chrift (ur Giinther Bennmann
zum 70. Nomos .. Baden-Baden 1997, p. JJ9 Y
';8. Sobre el punto, entre nosotros, poede verse Bastur1.w, AntOniO: Deltos contra la propiedad (4): Delitos de expropiacin con
apropia.Cln correlativa. Tercera Parte; Los delitos de apropiaCin con roptura de custodia (hurta y robo), ,puntes de clases (indi-
tos!, UnIVersidad de Chile. Santiago 2001. p. 11 Y ss .. de donde se tomd la definicin de
Problemas Actuales de Derecho Penal
~ I Ir',( tar Hernndez Basualto
- - - - - - - - - - - - - - - - ~ .. ----
se lo pasa para que lo admire en su presencia. Slo en el primer caso cnbc analizar la posibilidad
de una estafa; en el segundo slo podr haber un delito de apropiacin.
Los ejemplos sugeridos pueden parecer de muy poca trascendencia prctica. Por eso, quisiera
graficar la importancia del concepto de disposicin patrimonial con un problema que demuestra
qu tan compleja puede llegar a ser la discusin y cmo puede tener consecuencias prcticas de
la mayor gravedad. El contexto es el de la obtencin indebida de dinero en cajeros automticos
mediante el uso no autorizado de la tarjeta de acceso del titular y de su nmero secreto, averi-
guado de cualquier funna, o bien mediante el uso de una tarjeta de acceso falsificada. La califi-
cacin jurdica de esta hiptesis ha sido tremendamente discutida en el derecho comparado.
Mientras los franceses no sienten ninguna dificultad para castigar por estafa,59 los espaoles
mayoritariamente entienden que hay hurto (o ms bien robo con fuerza en las cosas, por el uso
de la tarjeta que se considera llave)60 y los alemanes creen que no es ni lo uno ni lo otr0
6
! y se
vieron obligados a introducir un tipo penal especial de estafa informtica que en la prctica
bsicamente se hace cargo de estos casos.
62
Pues bien, como dijimos antes, nosotros deberamos coincidir con alemanes y espaoles en
cuanto a que el tipo de estafa no sera aplicable porque el cajero automtico, incapaz de incurrir
en error (supra 4), no puede ser engaado. Pero ya no es tan claro por cul de estos dos lnodelos
debemos optar para dar el paso siguiente. Como en Chile no existe norma especial, si siguira-
mos la opinin dominante en Alemania, habra que admitir que la conducta es simplemente
atpica. La razn por la cual en Alemania mayoritariamente ni siquiera se plantea la posibilidad
del hurto es precisamente porque se entiende que el operador del cajero automtico ha consen-
tido en que el agente saque el dinero o, dicho en los trminos que se emplean para la estafa, ha
realizado una disposicin patrimonial en favor de todos los que con una tarjeta y un correspon-
diente nmero secreto extraigan dinero del aparato, consentimiento o disposicin patrimonial
que es estructuralmente incompatible con el concepto de apropiacin del hurto. En Chile el
tema conceptual no ha sido mayormente discutido, al menos no en textos publicados, pero es
59. A pesar de estar a mano el fcil recurso del delito informtico del arto 323 NCP, no se ha seguido ese camino y el ahuso de cajeros
automticos se sanciona sencillamente a ttulo de estafa (escroquerie, arto J 13 NCP), fundando el error requerido por el tipo en una
representacin previa, general y abstracta de los responsables del cajero automtico, consistente en que slo personas avtoflzadas
podrn obtener dinero del mismo; asimismo, el carcter vofuntario de fa entrega se reconduce a una volvntad micia! de 105
responsables, que queda hlada por anticipado en el programa del cajero, v. al respecto Wa/ter, cit., p. 435 Y s., con abundante
referenCia a la literatura francesa.
60. Al respeClo puede verse Quintero Olivan'S, Gonzalo (director); Comentarios a fa Parte E.'ipecial del Derecho Penal, 2 edicin,
Aranzadl, Madrid 1999, pp. 497 (Quintero), 522 (Valle); Conz/ez Rus, Juan Jos: Proteccin penal de sistemas, elementos, daros,
documentos y programas informticos, en Revi:ita Electrnica de Derecho Penal y Criminologa 01-14 (1999). 22, si bien plantea
dudas sobre la calificacin como robo. En general, salvo voces aisladas como BaC/ga/upo, Enrique: Utilizacin abusiva de cajeros
dutom<iticos pur terceros no autorizados, en Poder ludicial, Especial/X, 85 y ss . no se ha puesto en duda el carcter de svstraccJ()n
de la conducta del agente.
61. Un resumen de la discusin puede verse en WesseJs, Johannes / Hillenkamp, Thomas: Strafrecht. Besonderer Tell / 2. Str.lft.l1en
gegen Vermogenswerte, 2/. Aufl., C.F. Miller, Heidelberg 1999, Rdn. 168 y 55.
62. El ya mencionado 263 a StGB, sobre cuya interpretacin puede verse, por todos, Tiedem;:nn, Klaus: Wirtschaftsbetrug (edicin
especia/ de la 11 Pedicin de/ Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 263a y s5.1, De Gruyter, Berlin-New York 1999, 263
<l. En castellano puede leerse tambin mi traduccin de Kindhat/ser, Urs: La estafa mediante computadoras en el cdigo penal
alemn I 263 a StGB), en ,Viir Puig, Santiago et ,,/ (coordinadores): Estudios de derecho penal econmico, UvroscA, Caracas 2001.,
p. 649 Y ss., de prxima publcacin en Chile.
t Irllvl'p,uI.1l1 C,lt()IK,1 dp Ternuco de Derecho
posible encontrar ambas posiciones en textos inditos. As, Antonio Bascuan, uno de los que
IId.s se han preocupado de la estructura dogmtica de los delitos contra la propiedad entre noso-
TOS, en sus apuntes de clase concuerda con la tesis de la atipiddad,63 en tanto que, por mi parte,
en un trabajo indito sobre delincuencia informtica preparado para el Ministerio de Justicia he
sostenido que la subsuncin a ttulo de hurto es posible en la medida que la disposicin O el
consentimiento del responsable del cajero ha sido - porque puede serlo - condiciona1.
64
El tema
es extremadamente dudoso y como ustedes pueden ver se resuelve en un detalle dogmtico que
podra parecer menor, como es si la disposicin patrimonial o el consentimiento a la apropiacin
puede o no estar sujeto a condiciones para estos efectos.
65
Ms all de estos casos en que se discute el lmite can los delitos de apropiacin, debe destacarse
que la disposicin patrimonial tpica es un concepto amplio, no circunscrito a la entrega positiva
de porciones patrimoniales. Tambin hay una disposicin patrimonial en comportamientos pa-
sivos, como la omisin de cobrar un crdito o la aceptacin tcita de una cuenta. Debe abando-
narse la visin reJuccionista de la disposicin patrimonial emparentada con la imagen de la
vctima entregando dinero o celebrando un contrato. Lo nico que debe establecerse en el caso
conCf'...:to es simplemente una manifestacin de voluntad de la vktima con efecto en Su situacin
patrimonia1.
66
Surge, por ltimo, la pregunta de si la disposicin patrimonial de be ser consciente, es decir, si se
requiere que la vctima del engao se d cuenta que est disponiendo de su patrimonio. El
ejemplo que puede graficar el punto es el de la secretaria que entre el cmulo de papeles que
debe firmar rutinarialnenre su jefe desliza un pagar en su favor. En el derecho alemn eran
clebres los casos de personas que inadvertidamente firmaban supuestas listas para ir en apoyo
de causas tan altruistas como la proteccin de las ballenas o el rechazo a la guerra y resultaban
suscribindose a revistas por las cuales no tenan ningn inters o bien tirmaban creyendo soli-
citar ms informacin o simplemente confirmando la visita del vendedor y resultaba que haban
celebrado un contrato. La opinin dominante en el derecho alemn y aparentemente tambin
en el derecho espaol est por no exigir dicha conciencia, entre otras razones porque desde un
punto de vista poltico-crninalla siruacin de la vctima es an peor que la de la vctima cons-
ciente.
67
Sin embargo, en casos de disposicin inconsciente puede ponerse en duda la relacin
entre error y disposicin o aun la existencia de un verdadero error ms all de la ignorantia facti.
Como el tema no deja de ser dudoso, hay quienes han sugerido el establecimiento de un tipo
penal especial de obtencin fraudulenta de la firnla inconsciente de un contrato,68 funcin que
entre nosotros, sin embargo, podra cumplir con otra lectura el arto 470 N 4 CP (<:<1os que
(,; I1d;,culi.:m, cit., p. i Y
1,,' Uem,mrlez, Hcror: (rald/menlo de 1<'1 LrllTlll1illdad informtica en d derecho penal chileno. Oiasnst!CO y propuestas (1n('c/toJ,
"dlltl.1g0 2002, p. 10 V"'"
,.; <'(,/rl' e5te punto puede \'l'rse A.rzt, Gunther I Wl.'bt'L U/ich: Sfrafrelht Br. Lehrbu(h, Gleseking U,elcfc:ld 2000! : /3 Rdn. 55
I,, f.muln /. oplllln dominante en el derecho espanul, por todos Quinterv Olivares, Comentarios, cit., p, 520 (V,llfeJ,
1" '>"Im' ('/ cst,do de fa cuesflon en Afeman/,l, Tlf'nemann, LK 263 51GB Rdll. 1 f8 v 55.; sobre Espaa, Vaffe MwlZ, Cil., p. 2/6
"Ir h, <'/) Ah'llliJma, Bohnenberger, C!au.'i' BctruR durch Vertragserschh.'lchuIlR, C.F. Mller, Heidelberg 79QO, pas.'iim (propUf:.'sla
!,:I.IdIIV.1 ('np. I(J]I.
Prohlemas Actuales de Derecho Penal
Hpctor Hernndez Basualto
defraudaren haciendo suscribir a otro con engao algn documento:), el que en esta perspecti-
va y contra lo que se piensa habitualmente, no sera un tipo supcrt1uo.
69
6. PERJUICIO PATRIMONIAL
6.1. Concepto juridico vs. concepto econmico de patrimonio y su respectivo concepto
de perjuicio
El elemento central dd perjuicio patriInonial confiere a la estafa su carcter de delito material.
Salvo casos excepcionales yeso a travs de tipos especficos que se hacen cargo de su especial
objeto o de sus modalidades, el engao no se reprime penalmente per se,7 sino slo cuando
tiende al perjuicio patrimonial. Esta concepcin de la estafa como delito patrimonial, conln al
derecho alemn, espaol e italiano - no as al derecho francs, donde, no obstante venir exigida
por la ley, la exigencia de perjuicio se interpreta de una manera tan generosa que para afirmarlo
basta una de la libertad de disposicin71 - probablemente se encuentra en el origen
mismo del delito, en la poca en que ste se emancipa de las falsedades, correspondindole tal
vez a la exigencia de perjuicio la tarea de compensar a la falta de fijacin corporal- en monedas,
documentos, sellos, etc. - del engao tpico de la estat"a.7
2
Ahora bien, qu debe entenderse por perjuicio patrimonial es una cuestin bastante ms ardua
ele lo que parece, respecto de la cual entre nosotros, ms all de coincidencias bastante rudimen-
tarias en aspectos gent.:rales, dista de haber consenso y hasta conciencia de las aristas del tema. A
lo ms puede decirse que hay acuerdo en cuanto a que el perjuicio patrimonial importa prdida
de valor econmico, pecuniario, y no de valores inmateriales, ideales morales o de afectacin, lo
que eS indudablemente pero constituye apenas un punto de partida para la discusin. La
determinacin del concepto de perjuicio patrimonial supone la de un concepto previo, cual es el
concepto de patrimonio, concepto que, ms all de las apariencias, ha sido muy poco estudiado
entre nosotros. Porque no estamos hablando aqu simplemente en general sobre el bien jurdico
protegido en el Ttulo De del Libro lT del Cdigo, esto es, sobre lo que debe entenderse ror
propiedad para los efectos de la tutela penal,73 ni tampoco sobre la distincin conceprual y
sistemtica entre -<-<propiedad y -<-<patrimonio,74 sino que, en el mbito de los delitos contra el
patrimonio en sentido estricto, qu se entiende formar parte de l y cuando se est frente a un
perjuicio. Tanlpoco se trata de los problemas que en general trata nuestra literarnra civil a pro-
69, Cfr, Etchcbcrry 111, p. -115: Gamdo /\/ p . El ar;;umento contrario del texto ar"reCl? ya, para el derechu espaol, en Antn
Onec.a, cir., p. Y S., tamhip/1 V,I/p MWllz, cit., p. 2/6 Y s
;0 Al respecto pUf:'de wrse el du::,tratlvo ensayo de Silva Sinchez, jeslis M.wa: LJS inver.lcidades de los particul"res .:lnte el derecho
penal, en Sel/vador CodL'rLh, Pahlo -' Silva Sn,hez, jess M,lda: SimulaCin y deberes de vpr.1dad, CiVltJS, MJdrid 1999, p. 7" v
passlm
71 Or .. JI rf'spectn Wdlter, ei! . p. Y 55
::2. Sobre el significado del perjUiCio patrimOnial ('n la construccin histrica de la e<;t"{,, en Alemania, puede ver.5e CrJmer, Peler:
Vermgf!'nshegrifr und VNmogensKhaden 1m Strafrecht, Gehlen, 8ad Homburg el a/1968, p. 22 Y 5S.; Naucke, Lehre vom Berrug,
cit., p. 65 Y ss" 79/ y ;;'<.hluchter, E/len: T.1the5t"nd5mcrkmal des Vt:rmgen55chadem beim 6ctrug - Argernis odet
RedJts5Idd(;,erforderm;,(, en Fest5chnft tur WlIlfflf'd Trsen, Paderborn et al 1994, p. ,573 Y p;;ssim.
7), Al respe<.fu EI<.heberry m. p. 287 Y 55.; Camdo IV. p. 139 Y ss.; Matus I Ram/fez- p. 97 Y s.
74. Al respt'Cto Zug,lld/a E'I)tn.l( jos Miguel: Oditm Lontra la propiedad y el patrimonio. Akal, Madrid 1988, p. 22 y ss.
Universidad Catlica de Temuco Escuela de Derecho
psito del concepto de patrimonio.7
5
Los trminos de la discusin comparada) que gira sobre
los verdaderos problemas prcticos de la aplicacin de los tipos penales, avanzan por caminos
muy distintos, los que han sido relativamente poco tratados en Chile. A continuacin se ofrece
un muy apretado resumen de dichos trminos, fundamentalmente de la mano de] estado de la
discusin en AJemani:l, pas donde probablemente se asista al debate ms rico y diferenciado en
esta materia.
7fi
Bsica e histricamente se enfrentan dos conceptos puros de patrimonio. Por una parte el
concepto jurdico y por la otra un concepto econmico de patrimonio, debiendo aclararse ya en
este lugar que para ambos conceptos es comn la necesaria relevancia pecuniaria de lo involu-
crado en el concepto. Las diferencias entre ambos conceptos se encuentran en otro plano.
El concepto jurdico de patrimonio entiende que ste es el conjunto de derechos y obligaciones
de orden patrimonial (material) de los cuales es titular una detenninada persona. La determina-
cin de tales derechos y obligaciones corre por cuenta de las regulaciones extrapenales, respecto
de las cuales el derecho penal es absolutamente accesorio. Consecuentemente, el concepto de
perjuicio deriva de la aplicacin de la teora del incumplimiento de las obligaciones. Muy unido
a lo anterior, se puede decir que, en general, es propio de un concepto jurdico de patrimonio su
consideracin corno conjunto o suma de derechos deternlinados y no como una unidad o uni-
versalidad, lo que tiene gran importancia en cuanto excluye la posibilidad de compensar la pr-
dida de una porcin patrimonial determinada por el ingreso de otro elemento patrimonial de
igualo mayor valor, puesto que de todas formas se ha visto afectado el patrimonio en su concreta
constitucin. A partir de esta base, se le dirigen las siguientes crticas:
Por una parte se trata de un concepto muy estrecho, pues deja fuera de consideracin una serie
de valores econmicos de la mayor trascendencia en una economa moderna, en cuanto carecen
de la dignidad de ser derechos personales o reales. Es lo que ocurre, entre otras posiciones
fcticas valiosas, con la fuerza de trabajo, el know-how, la clientela o las expectativas serias,
posiciones que quedan al margen de la proteccin penal. Al mismo tiempo, su apego a un con-
cepto formal del cumplimiento de las obligaciones le niega relevancia a lo que desde esa pers-
pectiva no pasa de ser una puesta en peligro del patrimonio, pero que econmicamente ha-
blando representa igual gravedad.
Por la otra, sin embargo y aunque parezca paradjico, se fustiga que se trata de un concepto en
extremo amplio, especficamente a la hora de detenninar un perjuicio, pues el referido apego al
concepto fonnal del cumplimiento de las obligaciones impide considerar compensaciones eco-
nmicas. En efecto, con total independencia de posibles ganancias que podran dar por com-
75 Basta revisar brC'IIeme-lJ!p, por rocios, el extenso trabajo de Figueroa.. Gonzalo: El patrimonio, ]O Edicin, Editorial }vndica de- Chile,
Santiago 1997, para apreciar que /,]S disputas conc('pttlales ,lll abordadas no gvardan re-laCln c()n /05 problemas prcticos de 1,1
estd41.
76. Par" eVlldr el excem de (If;;s pvntvd/E'5, para 1,1 expOSICIn siguiente se remite a Tiedemann, LK 26] Rdn. T26 y as com()
tambin ala menos. actual v compleja, pero por lo ms accesible _ E'XIXxidlin rlp Ll(:kner, LK (10. Aufl.l 263 Rc/n. 120 y
1-leeLor Herll,-ndez
pensada la disposicin errnea de la vctin13 engaada, habr perjuicio patrimonial toda vez que
sta no reciba aquello que corresponde conforme a derecho. En la pdctica, esta comprensin
del perjuicio conduce a la completa subjetivizacin del mismo, pues lo nico deci-
sivo para la relevancia penal del caso es la aceptacin o no por parte de b vctima de la prestacin
divergente con su derecho. Dc facto el elemento perjuicio pierde relevancia, pues se identifica
con los deseos de la vctima. l\1S que un delito patrimonial, b estafa pasa ;;1 ser tUl delito contra
la libertad de disposicin - esto es, contra la libertad para disponer del propio patrimonio del
modo deseado, sin ni engaos - y, en ltimo trmino, un delito de lllero eng::lo, un
delito contra la vcnbd, un delito formal de sustrato exclusivamente moral. Para poner un caso
extremo pero concepmalmentc inobjetable, el que mediante engano compra un auto rojo y
recibe un auto blanco ha sufrido un perjuicio tpico para los efectos de la estafa.
Por su parte, el concepto econmico de patrimonio concibe el patrimonio como una unidad de
valor econmico (universalidad) conformada por el conjunto de bienes, derechos, posiciones u
otros valores econmicos respecto de los cuales una persona tiene un poder fctico de disposi-
cin. Consecuentemente, lo decisivo en la detern1inacin de aquello que forma parte del patri-
monio - y cuya prdida, consecuentemente, puede considerarse perjuicio patrimonial - es su
valor econmico y su sujecin fctica al poder del titular. Asimismo, la concepcin del patrimo-
nio como unidad de valor obliga a considerar en la determinacin de un posible perjuicio si la
prdida de valor asociada a la disposicin patrimonial no ha sido fcricamente compensada de
algn modo (principio de compensacin).
De lo anterior resulta que, por ejemplo, puede hablarse de perjuicio cuando el engaado se ha
desprendido de una cxpect.ltiva fcticamente realizable, en tanto que tal perjuicio debe descar-
tarse cuando, no obstante no recibirse aquello a lo que se tena derecho, lo recibido equivale-
compensa - econmicamente lo dado o pagado. Lo lnico que importa es si el valor econmico
del patrimonio se reduce o no. Es decir, existe perjuicio cuando, luego de la operacin que ha
presupuesto un engao, un error y una disposicin patrimonial, unidad vale menos que lo
que vala Si su valor se mantiene igual - y con mayor razn cuando crece - no habr
perjuicio, aunque la operacin sea del todo insatisfactoria para el afectado.
Por ltimo, en la determinacin de la variacin de valor del patrimonio se sigue un criterio
fctico-l:conmico ms que jurdico, dc modo que el estahlecimiento de un poder de disposicin
sobre el propio patrimonio, que queda completamente fuera del mbito de competencia del
titular ya puede considerarse l:conmicamente como una prdida, aunque el afectado tenga
derecho para impugnar - pero no para evitar actualmente que acte - dicho poder o aunque ste
an no haya actuado. En otras palabras, hay ya perjuicio patrimonial con la suscripcin y entre-
ga de un cheque, aunque ste an no se haya cobrado. El concepto econmico de patrimonio
admite que las situaciones no son idnticas, pero las considera igualmente relevantes desde el
punto de vista de la tipicidad a ttulo de estafa, en lo que se ha dado en llamar puesta en peligro
del patrimonio equivalente (yo dira 'constitutiva de') al perjuicio (schadensgleiche
Vennogensgefahrdung).
LhlIYI'r.."l"I.:ld Cdtlic<l de Temuco 1-<;!Jf>Iil. de Derecho
Como se puede ver, el concepto econmico puro de patrimonio supera las crticas que se le
formulan al concepto jurdico: protege sin distinciones aquello que tiene valor econmico y
evita caer en el subjetivismo extremo. Sin embargo, y sin perjuicio ele lo que se dir luego sohre
la frustracin de los fines de la vctinla (infra 6.2), al mismo tiempo se le critica que, llevado
consistentemente hasta sus ltimas consecuencias, puede conducir a graves contradicciones in-
trasistelnticas al brindar amparo jurdico-penal a situaciones que no slo no tienen reconoci-
miento jurdico, sino que incluso son repudiadas por el derecho, como sera el caso si se conside-
rara patrimonialmente perjudicado al receptador que mediante engao se desprende de la cosa
receptada sin recihir nada a cambio o al buen sicario que no obstante haber realizado ilnpecable-
mente su criminal encargo se le escamotea su justa retribucin. ste es un defecto en el cual la
concepcin jurdica del patrimonio ciertamente no incurre.
Todas estas crticas han impedido que se haya impuesto alguna de estas concepciones puras>:.- -
especiahnente el concepto jurdico se suele calificar como un concepto histrc3mente superado
- y ms bien se asiste al triunfo de concepciones que integran elementos jurdicos y econmicos.
En principio puede decirse que lo que se ha impuesto en la dogmtica alemana es un modelo
econmico de patrimonio al cual se le h3ll introducido correctivos normativos para evitar preci-
samente las contradicciones valorativas a que poda conducir la versin pura:>:> del mismo, dan-
do lugar al actualmente dominante concepto jurdico-econmico de patrimonio, con un claro
punto de partida econmico, sustrayendo del mbito de proteccin exclusivamente aquellas
posiciones desvaloradas por el derecho.
77
.
Debe mencionarse, sin embargo, que a partir de la dcada del 90 se ha producido un cierto
renacimiento de las concepciones jurdicas del patrimonio, aunque en trminos difcilmente
conciliables con la doctrina que tradicionalmente recibi esa denominacin, y que ms bien, en
la lnea de la creciente nonnativizacin de los conceptos jurdico-penales, buscan fundar de
mejor manera la actual doctrina dominante,78 Por lo mismo, para evitar confusiones, conviene
reservar el nombre de concepto jurdico para la posicin tradicional - del todo superada - que
expusimos bajo ese nombre.
Ahora bien, surge la pregunta sohre cul de estos conceptos se ajusta a lo que en Chile se entien-
de por patrimonio y por perjuicio. sta es una pregunta extraordinariamente difcil, pues 1,TIs
que ver las declaraciones de la literatura y las ms ocasionales de la jurisprudencia. para dilucidar
los conceptos se debe ver cmo se resuelven en definitiva los casos concretos. Los autores nacio-
nales que en trabajos publicados se han hecho cargo de la oposicin entre un concepto jurdico
77 Cfr, por todos -, U( 263 5tGB Rrln. 1 J2.
7R. Aunque tienden Ir mas .l/Ia', nu Imltan d exclUir 5(J{u Id::' pOSICIones desvalofiJdiJ::.'purel derecho, :>inu quec.'ogen alBo mas
en 1,1 I[nea de un C/Ctu pos.'fivo u'LOnOCIIJ1Iento jundico de Id!. posiciones Integrante!> del patrimonio. En esta lneiJ puedt, verse
Nclle5, Ur<;ula: Untreuc zum N.1chfef von Gesellschaften, Dunder & Humblot, Ber/m /'1'11, p. 438 Y SS.; Y Hefendehl, Roland:
VermogcnsRetahrdung und I::xspcktanzen, DunckL'f & Humblot, Bprlin 1994, p. 115 Y 55. si bien desde pel:,p!ctiv:ls
Pdwlik, MlChae/: UJler/allbte Vprho1/ten lx'I"rr1 Bdlllg, Heymanns, K6/n el JI 1999, p. 259 Y ss. En el grupo
rlebera con!>ldcr,lfSC t,lmblt?n el traba/u de ha!Jilit,l(n de Vogel, fOJchim: Legltimafionsprobleme belm Betrugsstralrccht, Frelburg
1999, lamentahlemt:ntc Inedlto,
Problemas Actuales de Derecho Penal
Hctor Hernndez Basualto
y otro econmico de patrimonio, no exhiben un panorama honl0gneo. As, si bien en un co-
mienzo Etcheberry parece optar por un concepto jurdico de patrimonio a propsito de un tema
tan especfico como es el de las prestaciones unilaterales a ttulo graruito (cfr. infra 6.3), inme-
diatanlente, al matizar esa posicin niega el perjuicio en virtud de una compensacin econmi-
ca, con lo cual asume un elemento central de la concepcin econmica, al tiempo que, tambin
en sintona con esta ltima concepcin, deja abierta la puerta para ver un perjuicio ya en la
puesta en peligro del patrimonio y para la relativa proteccin de las expectativas;?9 Garrido no
toma partido explcitamente, pero su opcin por el patrimonio como suma de objetos determi-
nados y no como universalidad, su rechazo a la proteccin de expectativas y sus reservas para
aceptar la compensacin lo ponen en sintona con una concepcin jurdica de patrimonio, la
que, sin embargo, se rompe cuando niega toda relevancia a la causa ilcita en la consideracin del
perjuicio.
80
Por ltimo, Yubero y Matus / Ramrez optan por un concepto econmico-jurdi-
co o, ms bien, como se suele decir en Espaa, por un concepto mixto de patrimonio, esto
es, tomando como punto de partida uno esencialmente econmico, pero con el correctivo nor-
mativo de excluir las sitUal..:iune.s expresamente reprobadas.
SI
Como sea, veo ciertas similitudes
con el estado de la discusin en Espaa - la influencia de la literarura espaola en esta materia,
en uno o en otro sentido, e.s evidente -, pas donde, en principio rige un concepto mixto de
patrimonio, el que a primera vista coincidira con el concepto dominante en Alemania y que
acabamos de exponer, pero cuyos alcance son bastante diferentes.
82
Personalmente intuyo que en Chile rige un concepto que tendencialmente cOlnbina lo ms
restrictivo de los posibles modelos en discusin. A continuacin expondr mi interpretacin de
lo que de facto se podra entender por patrimonio y por perjuicio en nuestra prctica. Empleo la
expresin interpretacin y no descripcin, porque lo cierto es que se trata de una materia donde
nada es seguro. Como ya he dicho, una vez despejado el elemento engao, los dems elementos
de la estafa reciben poca atencin jurisprudencial, de suerte que las sentencias interesantes sobre
la materia son en general muy pocas, por lo que no debe extraar que no exista una clara lnea
jurisprudencial sino slo sentencias aisladas que simplemente resuelven cuestiones concretas en
un sentido o en otro. Con todo, me parece importante ensayar al menos una interpretacin de la
realidad, asumiendo el riesgo del error.
Desde una determinada perspectiva se podra pensar que entre nosotros se sigue un concepto
marcadamente econmico, si se considera que en principio nunca se considera que ha habido
perjuicio slo por no haberse recibido aquello a lo cual se tena derecho. En efecto, aparente-
mente la idea de una prdida patrimonial que puede ser compensada por beneficios econmicos
79. Etcheberry 111, p. 199 Y s.s.
80. CarridoIV,p.319ys.J31 y55.
8J. Yubero, cit., p. 60 Y SS., espedalmente 62; Matus / R,lmrez, p. 97, 159 y s., en cuanto ven lo decisivo en la reprohaCln
Jurdica y no en el recontximiento jurdico positivo, siquiera aparente, se alejan de sus fuentes espaolas y se ponen ms en la lne.1
del derecho alemn.
82. Cfr. Valle Muiz, cit., p. 82 Y 227 Y ss.; BaJO Fernndez, MIguel: El delito de estafa, en Cobo del Rosal, Manuel (Director);
Comentaros d la legislacin x'nal, T. V, Vol. r, Editorial ReviMa de Derecho Privado, Madrid 1985, p. 116.5 Y S., 1170 Y
Zugalda, cit., p. 54 Y 55. Una visu)n ,{Ir/ca del estado actual de la discusin penmsular puede verse en el reciente e importante /hm
de CiJlleMU Suler, Re5ponsabllld.xi penal y perjuicio pattimorJIal, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, p. J 58 Y ss.
Catlica de TemUlO Escuela de Derecho
correlativos est afianzada entre nosotros, de modo que - si bien lo digo con muchas reservas,
porque en mis actividades docentes con operadores he podido advt!rtir que esta tendencia dista
de ser unnime -, aqul que engaado celebra un contrato y recibe algo distinto de lo debido, no
sufre perjuicio si lo efectivamente recibido equivale econmicamente a lo pagado.
Otra clara manifestacin de una concepcin econmica, bastante radical incluso, porque es pre-
cisamente el centro de las crticas contra un concepto econmico puro de la
brinda la irrelevancia que para nuestra literarura y jurisprudencia tiene el carcter jurdicamente
desvalorado de las posiciones econmicas perdidas, aunque esto pueda conducir a contradiccio-
nes valorativas insalvahles al interior del ordenamiento jurdico. El argumento principal, aparte
de los de texto, basados en disposiciones como las del arto 469 N 5 o del arto 470 N 7 ep, gira
en torno a la imposibilidad poltico-criminal de admitir un espacio de impunidad para los esta-
fadores, una especie de tierra de nadie donde no regira la ley sino el refrn ladrn que roba a
ladrn, cien aos de perdn.
En la jurisprudencia se puede mencionar un caso interesante, donde, si bien sin mayor discusin
sobre el punto, el carcter ilicito de la prestacin correlativa no impidi la calificacin a tirulo de
estafa. Unos funcionarios del Servicio de Impuestos Internos encargados de la fiscalizacin de
una empresa le presentan a la misma una falsa liquidacin, completamente exagerada y abultada.
Ante la alarma del director, le sugieren acto seguido su colaboracin para disimular la base
impositiva, a cambio, naturalmente, de un pequeo incentivo pecuniario. En realidad los sujetos
no pensaban defraudar al fisco, sino que simplemente hacer correctamente su trabajo, aunque
aprovechndose del empresario. En un primer momento, el empresario acept pagar la ddiva,
pero luego se arrepiente y denuncia los hechos. Al margen de una discusin sobre si no se
trataba ms bien de un delito funcionario, los funcionarios fueron condenados por estafa frus-
trada,84 pero lo interesante es que, si se dan cuenta, la supuesta contraprestacin que no hubiese
recibido el empresario era la comisin de un delito (por lo dems, el ya se encontraba probable-
mente en una tentativa de cohecho, o de cohecho consumado, conforme el derecho acrualmente
vigente), pero esto no fue obstculo para considerar que, de haber pagado la ddiva, hubiese
sufrido un perjuicio patrimonia1.
85
83. As la opinin dommante en nuestra litN"lura: Labatut n p. 225; E/cheberry 111, p. 4U4 y s.; Garrido IV, p. 3]2 Y s,; ven /a tendenl
tambin Matus Ramirez, quienes no oh<,tante ,ldherr a un concepto mixto de patrimOniO (p. 160), admiten en general el perluiClo
en es/os casos: claramente en el caso del estaf,uJor estafado (p. 172), en tclnto que tratndose del ladrn estafado, aparentt:menle
slo lo descartan si e<, v{cllma dellegHimo fltu/ardp la cosa Ip. 173) 0, en el Caso de aqul a qUIen se ha encomendado la realizdCln
de un hecho ilcito, slo lo megan si dicho hecho con.stduye debto lp. 174J.
84. Sentencia de: la Corte Suprema, de 21 de de J 972, Contra Jos Goldstein CJnapka y otros, RO} T. LXIX, 4
u
, P. 184
(187).
85. Debe conSIderarse SI; que 1,1 concepCIn urdlco-econmiu del patrimonio dominante en Alemania hubiese llegado iI 1,1
conclUSin, pue5 e5td no se p/;,ntea el asunto en lrmmossenricos desl l/ene ("abida la proteccin penal en el seno de refaC/onl:'s
ilnlas, sino que resuelve especficamente qu puede ser considerado parte del patrimonio de una persona. De,de esa perspt'ctiv,l,
el dinero ciertamente puede se/'Io, de suerte que su perdida no compensada siempre constituye perjuiciu, pero no ocurre lo mismo,
en prinCIpio, con la de trabaJO aplicada a ti'ne<, /lIloS o 105 _crditos con obleto ilcito, Por eso, sufre perJUICIo el sujeto
que paga al supueslO sicano, pero no el buen que no reCibe su paga. Naturalmente, se trata de un punto de vis/a discu/ible,
Al respecto, por todos, T/edemann, LK S 163 Rdn. IJA, 15" l. Debe tenerse presente esto a la hora de calificar mlucioncs qut.' <,e
({<In I:'n nuestra literatura.
..1
Problemas Actuales de Derecho Penal
Hctor Hernndez Basualto
Peru al margen de estas nutas caractersticas de una cOflet'pcin econmica de patrimonio, todo
indica que el concepto jurdico tiene ms importancia que la que se le atribuye. Desde luego por
un aspecto central en la discusin comparada, como es que en general no se admite la existencia
de un perjuicio por la prdida de expectativas o de valores econmicos que no constituyan ni
estn directamente asociados a derechos reales o personales. Lo cierto es que prcticamente no
existen pronunciamientos expresos en este sentido, pero el hecho que aquello que en la jurispru-
dencia aparece como perjuicio patrimonial sea siempre la prdida de derechos o de intereses
econmicos diferentes pero asociados a un dereeho, demuestra la vigencia de una concepcin
fuertemente jurdica.
Otra manifestacin de lo anterior se aprecia cuando se trata de desentraar el significado con-
creto de la reiterada exigencia de .:.:perjuicio efectivo, trmino oscuro que se encuentra muy
arraigado tamhin en la dogmtica espaola. Desde luego se trata de una expresin redundante,
pues es indudable que el perjuicio, como todos los elementos tpicos del delito, deben darse de
un modo efectivo, a menos que realmente quiera designar algo diferente, como sera un deter-
minado concepto de perjuicio, caso en el cual no parece apropiado designar con un trmino
indiscutible algo que no tiene por qu serlo. Y en realidad es un determinado concepto de
perjuicio lo que subyace a la expresin, concepto que aparentemente se expresara en las si-
guientes ddiniciones prcticas parciales:
Por una parte, existira tal perjuicio efectivo no ya cuando el patrimonio se vea gravado por una
obligacin contrada en virttld del engao, sino recin cuando en definitiva el afectado debe
desembolsar materialmente dinero. Es lo que ntidamente entiende la Corte Suprema, por ejem-
plo, en el siguiente caso: Mediante engao, un sujeto hace creer a otro que ha recibido de una
empresa el encargo de vender unas acciones, encargo por el cual recibir una cuantiosa comi-
sin. Sin embargo, como para cumplir con su encargo necesita hacer frente a ciertos gastos, le
pide dinero con la promesa de devolverle el dinero y adems pagarle una parte de su comisin.
El otro sujeto le proporciona unas letras de cambio aceptadas por l. Pues bien, todo esto era un
engao. No haba tal encargo ni haha tales acciones. Las letras no fueron devueltas, fueron
protestadas y el aceptante UlvO que pagarlas sin recibir nada a canlbio. Como era previsible, la
Corte Suprema confirma que aqu ha habido estafa consumada, slo que entiende que tal consu-
macin, esto es, que el perjuicio patrimonial se verific cuando, en definitiva, el engaado tuvo
que pagar el valor de las letras de camhio entregadas.
H6
Es decir, para la Corte Suprema existi
perjuicio recin cuando se desembols dinero, no cuando se entregaron las letras que obligaban
a tal desembolso. Consecuentemente, por ejemplo, habra que decir que no sufre perjuicio nin-
guno quien mediando engau suscribe un cheque por una cifra cuantiosa y que el perjuicio
recin se verifica cuando el cheque es cobrado y pagado.
A primera vista este efecto restrictivo podra entenderse precisamente como restriccin de una
visin jurdica que viera en la mera asuncin de una obligacin un perjuicio patrimonial. Pero si
86. SenlenCl.1 de 1.1 Corte Supremd, de 20 de mavu de J 9(,8, Contra Alberto Merlet Gil/el, ROl r. LXV, r, 4 ' ~ p. 105 (07).
lJniVl'r"l1IJd Catlica rlp: TprTlu( () E:.cuela de Derecho
se mira con cuidado se ver que al mismo tiempo es una restriccin respecto de una aproxima-
cin econmica, pues en vez de preguntar si el patrimonio - econmica, fctlcamente - ha visto
Jisminuido su valor, ignora ese dato objetivo y slo considera como perjuicio la prdida de
porciones patrimoniales concretas, con lo cual se inserta de lleno en la tradicin del concepto
jurdico de patrinlonio. La consecuencia es que para los efectos de la estafa la transformacin de
un patrimonio no gravado en otro cargado de deudas, que evidentemente tiene menos valor
econmico que antes, simplemente no es relevante, sin contar con que, al abandonar la concep-
cin del patrimonio como unidad de valor para abrazar la de un conjunto de efectos patrinl0nia-
les determinados, impide la consideraci{m de posibles compensaciones econmicas, so pena de
incurrir en graves inconsistencias conceptuales.
87
Desde otra perspectiva, a la hora de apreciar el valor de la obligacin correlativa compensatoria
de la propia disposicin, parece entenderse que recin hay perjuicio patrimonial cuando se veri-
fica formalmente, conforme a las reglas del derecho privado, el incumplimiento de dicha obliga-
cin correlativa, con total independencia de la valoracin fctico-econmica que se pueda hacer
de la situacin. Imaginen la siguiente situacin. Unos supuestos inversionistas extranjeros llegan
a la ciudad para echar a andar un ambicioso proyecto turstico en Puerto SaaveJra. Se instalan
en grandes oficinas, realizan actividades de difusin de su proyecto, con presentaciones, maque-
tas, folletos que dan cuenta de otros proyectos realizados en otros pases, invitando a inversionistas
locales a participar en el financiamiento del proyecto. Algunos empresarios de la regin prestan
dinero a estos inversionistas, a un ao plazo. Al da siguiente de tener a su disposicin el dinero,
cierran las oficinas y los supuestos inversionistas desaparecen. Das despus la Polica Interna-
cional informa que se trata de falsos inversionistas, conocidos por actividades ilcitas en otros
pases y que actualmente se encuentran en el Caribe dndose la gran vida. Los empresarios
locales inician inmediatamente acciones legales contra los timadores, pero surge entonces la
pregunta por el fundamento de tales acciones, esto es si se est frente a una estafa consumada o
no. El punto es si puede hablarse ya de perjuicio o si se debe esperar un ao - cuando todo indica
que del dinero no quedar nada - para tener por consumado el delito. Muchos de ustedes, y
probablemente tamhin los tribunales. entienden que no puede haber perjuicio por estar vigen-
te un plazo, al caho del cual- si bien es altamente improbable - los sujetos pueden devolver todo
el dinero. Pues bien, sa sera una posicin ntidamente fundada en una valoracin jurdica y no
econmica de las cosas.
Lo mismo ocurre cuando. ahora con independencia de cualquier plazo, se alega que una persona
no ha sido perjudicada mientras tenga un crdito que cobrar, con total prescindencia de si dicho
crdito es econmicamente cobrable o no. Esto puede ser razonable desde el punto de vista de la
definicin de las cosas en el derecho civil, pero poco comprensible si de lo que se trata es de
proteccin real de intereses econmicos, mbito en el cual lo nico decisivo es la posihilidad real
de ejecucin. Desde esa perspectiva, nadie duda que hay un perjuicio econmico si a cambio de
117 En IdS que incurra, a m juiero_ fa exp<J5/un de Val/e Muiz, rit., p. 229, 232 ji 55., (Jno de 105 m,"S reputados exponentes de la
do;m.t/cit en matena de est.fa.
I
I
,
Problemas Actuales de Derecho Penal
una prestacin real se recibe un crdito incobrable, aunque tenga toda las bendiciones (lcl (:c)tli-
go Civil. La prctica contable es muy sincera en este punto.
Pues bien, esto es lo que a veces hace la jurisprudencia, negando un perjuicio desde punto", de
vista exclusivamente jurdicos, a despecho de la realidad econmica. Es muy notable en este
sentido una sentencia de la Corte Suprema, anterior a la Ley 18.092 sobre Letras de Camhio y
Pagars, y que probablemente motiv la creacin del tipo penal del arto 110 de dicha ley.
supuesto de hecho era el siguiente: El portador de una letra de cambio quiere obtener el pago
forzado de la misma, para lo cual debe preparar la va ejecutiva, gestin en la cual un suscriptor
de la letra tacha de falsa su firma, descubrindose luego que la firma era autntica. Hoy hny un
tipo penal especial para esas hiptesis, pero en la poca en que se dict el fallo no exista y el
afectado se querell por estafa. La Corte Suprema resolvi que no haba estafa, en parte porque
a su juicio no haba engao, pero tambin porque supuestamente no concurra el elemento
perjuicio, considerando que la sola prdida de la va ejecutiva no constitua perjuicio tpico.
SR
La
pregunta es si, desde un punro de vista econmico, se puede decir que no fue perjudicado.
Nosotros sabemos que, salvo que sea mucho el dinero involucrado, si no se tiene disponible la
va ejecutiva no se tiene nada, slo una quimera jurdica. En este caso la Corte Suprema aplic,
de facto, un concepto jurdico del patrimonio.
89
No es inusual tampoco que se niegue la existencia de un perjuicio aludiendo a las posibilidades
de accionar para obtener proteccin jurdica civil. Valga como ejemplo el siguiente razonamien-
to, tomado casi al azar de una sentencia ms o menos rutinaria de la Corte de Apelaciones de
Santiago: no ha habido dao patrimonial derivado del contrato de mutuo al que se ha hecho
n:ferencia, puesto que el actor puede cobrar su acreencia por la va procesal pertinente, no
existiendo, en consecuencia, un perjuicio real y efectivoYO En rigor, las razones decisivas para
la Corte en este caso eran otras, pero el solo hecho de haberse deslizado esta frase a mayor
abundamiento permite apreciar la fuerza sugestiva del concepto jurdico de patrimonio.
91
'Todos estos casos se resuelven de otra manera si se sigue un concepto econmico de patrimonio,
con O sin correctivos normativos. C01ll0 ya dije, lo decisivo para un concepto econmico puro
de patrimonio, como tambin en el punto de partida para el concepto econmico-jurdico, es si
el valor de la unidad que constituye el patrimonio ha disminuido o no, y esto con criterios
fctico-econmicos, que pueden coincidir, pero no necesariamente con la regulacin civil.
Si esto es as, cuanclo mediante engao se contraiga una obligacin, la aceptacin o no de un
perjuicio depender de si econmicamente esa obligacin afecta al patrimonio, lo que depende-
88. SentenCia de 1<1 Corte Suprema, de lJ de septiembre de /')57, Morand contra RO) T. L/V, 2", .s': p. lY4 (/95): la m.I\I(Jr
proteccin que sIgllltique Ull ueiermmddu procedimiento para perseguir el cumplimiento de una obligar..in, no constituye un,)
le!>ln dt='1 p.ltrmJOlllu.
89, SI bien no se puede exclUIr en I2ste tdSU que la decisin de la Corte, ms all del concepto de perjuicio, se haya VIsto inflUId,) pur
121 rechazo latente Lontra la estafa procesal (,upra 2.2), que es lo que representa el Lasu. En esa lnea, seal, ddem<is, que fa so/a
tacha de lalsedad no sera engao. porque no engaara a nadie.
90. Sentenci,J de la Curte d Apelaciones de5anrrago, de 19 de junio de 1998, Cl 221 (1998), 1121/16).
91 Aunque Ciertamente ese concepto no Ifega a 105 extremos del (allo citado, y Ciertamente ve un perjwcio cuando el dercf..ho "fi..'l..'!.1dn
debe restablecerse por va judicial.
Universiddd Catlica de Temuco Escuela de Derecho
r fundamentalmente del poder fctico de ejecucin de la misma. Tendencialmente habr per-
juicio cuando se ha constituido un poder de disposicin efectiva sobre porciones patrimoniales
que ya no depende de la voluntad del afectado. Habr perjuicio, en consecuencia, cuando me-
diante engao se suscriba y entregue un cheque, sin necesidad de esperar el pago del mismo,
porque el pago ya no es algo que dependa - sino de un modo muy restringido - de! girador. Si e!
pago se verifica o no en definitiva no es algo que altere la presencia del perjuicio tpico, porque
claramente e! valor del patrimonio ya ha disminuido. Se dir que puede darse el caso que el
cheque nunca se cobre, de modo que nunca saldr el importe del patrimonio, pero en realidad
en esos casos, pasado un determinado tiempo, slo se ha visto subsanado un perjuicio que efec-
tivamente ocurri. As visto, en el caso de las letras entregadas al supuesto comisionista hubo
perjuicio en el momento en que se entregaron, no en el momento ms o menos azaro!->o de su
pago.
Desde otro punto de vista, la potencia compensatoria de la obligacin correlativa no puede
quedar absolutamente supeditada a la verificacin formal del incumplimiento conforme al dere-
cho civil. El ejemplo extremo de los supuestos inversionistas de Puerto Saavedra conduce ese
planteamiento al absurdo. Inruitivamente cualquiera de nosotros aprecia que en ese caso hubo
ya una estafa consumada y que nu es necesario esperar un ao. Al menos la cuntabilidad no tiene
dudas al respecto. A mi juicio, en esta materia pueden cumplir un rol orientador decisivo las
prcticas asentadas de la contabilidad, en cuanto expresin ms o menos aceptada de las valora-
ciones econmicas. Por mi parte puedo mencionar como criterios bsicos la voluntad y capaci-
dad de pago del agente al momento de la operacin, las que deben deducirse de las circunstan-
cias del caso concreto. Indudablemente no puede hablarse de perjuicio por el solo hecho de
prestar dinero, pues esa menna se ve compensada - jurdica y, lo que es ms importante y deci-
sivo, econmicamente - con el ingreso al patrimonio de un crdito, que como tal tiene un valor
econmico real, supuesto que el deudor quiera y pueda pagar, pero si no es se el caso, el crdito
no es ms que una apariencia hueca, que no puede compensar la disminucin de valor. Induda-
blemente se trata de elementos difciles de dilucidar y en buena medida subjetivos, pero eso no
tiene nada de anormal en el trabajo jurdico.
A mi juicio, esta aproximacin da, adems, una respuesta muy clara a una cuestin estructural de
la estafa que no siempre se discute, como es la del momento en que debe apreciarse la existencia
del perjuicio tpico. Mientras que algunos pueden mantener un momento variable, en mi opi-
nin dicha apreciacin debe hacerse siempre en un nico momento, cual es el momento de la
disposicin patrimonial. En otras palabras, ms que tratarse de una disposicin patrimonial que
conduce a un eventual perjuicio, debera hablarse ms precisamente de una disposicin patri-
monial perjudicial, pues a mi juicio ambos elementos deben coincidir en el tiempo. Es en el
momento de la disposicin en que debe verificarse la existencia de perjuicio, siendo irrelevante
el ulterior desarrollo de los acontecimientos.
Se podra objetar que este proceder conduce a un adelantamiento dellnomento consumativo de
la estafa, con una consiguiente ampliacin de! mbito de la punibilidad. Sin embargo, debe
ProblerIld"> Actuales de Derecho Penal
considerarse tambin que en muchos casos el mtodo propuesto conduce ms bien a 1"1.:,,' rle
cin de la punibilidad, excluyendo de su mbito disposiciones patrimoniales que en su Ille 11Ill'tl!()
no fueron perjudiciales, con independencia del desafortunado desarrollo posterior de bs co":h.
Tal sera el caso del comerciante que, teniendo una situacin que le permite pagar sin COIl!Ll-
tiempos y el inequvoco propsito de hacerlo, para conseguir un prstamo falsea sus antccl'dcn-
tes comerciales - donde aparecen unos protestos no resueltos de su poca universitaria -, IHle"
sabe que con ellos no va a obtener crdito.
92
Si el banco le presta dinero confiando en lo ...
antecedentes falsos, es indudable que ha habido un engao, un error y una disposicin patrilllo-
nial, pero todo indica que esa disposicin no ha sido perjudicial. Pues bien, esto no puede Cltll-
biar si luego y de modo absolutamente imprevisible los negocios del comerciante empeoran y
termina sin poder pagar el crdito.
93
Por la inversa, no debe cambiar tampoco la situacin si los
timadores que se encuentran en el Caribe tienen un cambio mstico y adems mucha suerte y
vuelven para pagar todo lo que defraudaron. En su caso slo cabra reconocerles la atenuante de
procurar con celo reparar el mal causado. No puede ser el azar el que determine si ha habido
perjuicio patrimonial o no, y esto para bien o para lIlal ue los imputados.
S que esta visin del asunto puede parecerles polmica. Al mismo tiempo, es evidente que
requiere de un desarrollo enorme para poder satisfacer las necesidades prcticas, desarrollo que
no estoy en condiciones ue realizar por ahora. Con todo, creo que se trata de una orientacin
que merece consideracin. Espero que al menos pueda motivar su reflexin sohre un tema que
dista de estar zanjado.
6.2. Frustracin de los fines de la Vctima y perjuicio
Ahora hien, desde una perspectiva distinta de la que define la oposicin entre un concepto jur-
dico y uno econmico de patrimonio - si hien en sus resultados guarda cierta sintona con una
concepcin jurdica -, ha surgido una serie de conceptos alternativos que tienen en comn el
propsito de atender a los fines o intereses del timlar del patrinl0nio a la hora de definir el
perjuicio patrimonial. Se constata que la aplicacin del criterio econmico objetivo o al menos
intersubjetiva, incluidos sus correctivos normativos, puede conducir a resultados desafortuna-
dos e injustos desde el punto de vista concreto de la victima, por cuanto no se consideran sufi-
cientemente sus fines econmicos.
Un ejemplo sencillo de la clase dc casos que ha motivado estos esfuerzos es el tIna
seora compra a un vendedor que va de casa en casa una enciclopedia escolar en varios tomos
para sus hijos en edad escolar. La han convencido los folletos finamente editados que le entrega
el vendedor, donde supuestamente se reproducen pginas de la ohra. Al recibir el producto, sin
92 Presumiblemente, la subsumibi!Jdad de la condUC!J en este uso se deben:l discutir a propsito del tipo especial de dd di l.
760 de la Ley Gener,]1 de B .lnl.:os, que es una genwna estafa y no ulla iff'5tJfa de crdito" como 1,15 conocida!> en el rJl.,It',ho
comp.lrauu Idr. 265 b SteB), precisamente por la exigenclJ de perjuiciu.
4J, Sepuur'a alegar tambin que en C.1S0 no ha habido dolo, pues el comercidnte proba/)/emcntc ni !>quiera previ 1,) pll"'!J//d"d
del perjuicio, pero difict! encontrar un mbltu en el cual, en virtud del elemento cnga!lo, el "resultado!! acte tan m,r(,ld,J/llnll('
como "prueba" del d%
CatliciI dp Temuco Escuela de Derecho
elnbargo, advierte que la t:nciclopedia se encuentra en un idioma extranjero que ni la seora ni
sus hijos dominan. Ahora bien, el precio pagado por la seora corresponde plenamente al valor
normal de mercado de la enciclopedia, e incluso est por debajo de que habirualmente se cobra,
de suerte que desde el punto de vista del concepto econmico de patrimonio no habra perjui-
cio, aunque para la seora el producto es completamente inutilizable. Mientras que probahle-
mente pocos hubieran admitido la existencia de perjuicio para la seora si la calidad de la edicin
o la actualidad de los contenidos no hubiesen correspondido a los ofrecidos, con tal que el precio
pagado correspondiera al valor de 10 comprado, este caso ciertamente extremo tal vez haga
dudar hasta a los ms '<'<objetivistas, porque aun desde una perspectiva estrictamente econmica
se intuye que las cosas pueden tener para las distintas personas distintos valores econmicos.
Tanto es as, que en Alemania un caso parecido oblig en 1961 a hacer una excepcin al frreo
concepto esencialmente econmico sostenido desde la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Imperial (RG), sin perjuicio de los correctivos normativos introducidos luego por el Tribunal
Supremo Federal (BGH) y que dieron lugar a la ya mencionada tesis dominante en la actualidad.
El paso se dio con motivo de fallar el clebre '<'<Caso de las mquinas ordeadoras: 94 El vende-
dor de una tlflua comercializadora de mquinas ordeadoras ofreca tales mquinas a pequeos
enlpresarios agrcolas aparentnJoles una inmejorable oferta especial que supuestamente les
permitira adquirirlas muy por debajo de su precio normal, 10 que era falso, porque en realidad
el precio ofrecido era el habitu:]l. Muchos clientes, ante la perspectiva de perder esta oporruni-
dad nica, si bien no estaban en condiciones de hacerlo y en principio haban manifestado que
no 10 haran, adquirieron las mquinas con gran esfuerzo. En algn caso, adems, no obstante
ha berse expresado las necesidades especficas de una cliente, se vendi una mquina totalmente
inadecuada para el nmero de vaca:,: de aqulla.
Pues bien, no obstante reafirmar que el punfo de partida para la determinacin del perjuicio es
uno exclusivamente econmico, el BGI-l seala que este punto de partida debe considerar las
circunstancias concretas del caso y las necesidades especficas de las personas afectadas, pues los
objetos no tendran el mismo valor patrimonial para todas las personas. A partir de este matiz,
seala que, no obstante la aparente equivalencia econmica entre prestacin y contraprestacin,
puede afirmarse un perjuicio patrimonial al menos en los siguientes cuatro casos: a) cuando a
juicio de un observador imparcial la prestacin recibida es para la vctima total o parcialmente
inutilizable conforme a los fines del contrato o de otra forma soportable; b) cuando la disposi-
cin patrimonial de la vctima la obliga a tomar medidas perjudiciales para su patrimonio, como
cuando debe conseguir un crdito a intereses; e) cuando su disposicin patrimonial limita a tal
punto sus medios que pone en riesgo el cmnplimiento de otras obligaciones, presentes o futuras;
o d) cuando queda en siruacin de no poder seguir sustentando su de vida. Estos tres
ltimos grupos de casos se agrupan bajo la nocin de una afectacin de la libertad de movimien-
94. 8GHSI. /6, 327 fallo de / de agosto de 1961). Un completo con anlisis puede verse en Tiedemi.lnn. Klaus: Fii/le und
Entschcldungen zum 5r<lfrechr Besonderer Teil, J. Aufl., Metzncr, Frankfurt <1_ M. 1983, p. 154 Y 55. Ld recopdacjn ofial de los
fallos del Tri/)I/lal Supremo Federal fJGH) en materld pen,:!I BCHSr. nmero de tomo, ntmero de pagina), I:'sf dispOnible en 1,]
Biblioteca del Dl:'panamenro de Pend/es de Id Fatu/f<1d de Derecho de 1<1 Universidad de Chile; en tanto que una seleCCin
de los mismos puede verse en mren1f:'t, lMiu Id dileccin: http://www.ocfrc.umbe.chll:J.w/dfr/dtr_osahre_htm/
,-j
,
.,
.1
'1
Problemas Actuales de Derecho Penal
Hctor Hern ..inde7 B.I"u,d!o
------------------.----
to en materia econmica (wirtschaftliche Bewegungsfreiheit), y han sido los ms controvertido",
en tanto que el prbnero referido a la inutilidad de la prestacin se ha consolidado clamlllcl1tc.
Este desarrollo es lo que se ha dado en llamar el componente individual o personal en la deter-
minacin del perjuicio (individueller [persnlicher] Schadenseinschlag) en la dominante con-
cepcin jurdico-econmica del patrimonio.
95
Con todo, el correctivo ideado por el BGH no ha logrado detener la tendencia doctrinaria hacia
una mayor consideracin de los fines de la vctima. Si bien se mira, el componente individual del
perjuicio no se funda en los fines subjetivos de la vctima sino en sus necesidades o circunstancias
objetivamente consideradas, desde una perspectiva externa: para afirmar un perjuicio no basta
con que la vctima reciba algo que no satisface sus deseos o fines concretos, sino que se requiere
que a juicio de un tercero el objeto resulte inaprovechable, de modo que si a su juicio la vctima
- con buena voluntad y resignacin - est en condiciones de arreglrselas, aunque con ello no sea
feliz ni pueda desarrollar sus planes econmicos, no hay perjuicio. De esta forma el BGH ha
pretendido- y en la prctica 10 ha logrado - evitar o al menos limitar el subjetivismo en esta
materia, subjetivismo que podra conducir a traicionar el carcter patrimonial de la estafa para
dar paso a un delito que proteja la simple libertad de disposicin. Pero en la medida que ha
abierto ya una puerta a la consideracin de las necesidades de la vctima, el lmite autoimpuesto
queda sometido a una dura crtica por inconsistente y arbitrario, pues se dice que slo la vctima
misma y no un horno oeconomicus, inexistente en la realidad, puede decidir si un objeto es
todava aprovechable para ella o no,96 y que todo lo de ms sera una imposicin autoritaria. De
ah que en la literatura se hayan desarrollado varios intentos para fundar un concepto de patri-
monio que permita una definicin de perjuicio respetuosa de los verdaderos fines de la vctima.
La variante principal probablemente viene dada por el llamado concepto personal de patrimo-
nio, cuyos orgenes se encuentran en el contexto del subjetivismo de los oscuros aos 30 y 40 en
Aletnania,1)7 pero cuya formulacin ms conocida y desarrollada se encuentra en los trabajos de
Ott0
98
, para quien el patrimonio es la <:<:potencia materialmente garantizada de la persona en el
mbito econmico, esto es, la garanta material para el libre desenvolvimiento de la persona en
el mbito econmico, con lo cual los fines perseguidos por el titular del patrimonio resultan
esenciales y, consecuentemente, constituye perjuicio patrimonial la frustracin de tales fines.
Pero adems, se pueden mencionar otros intentos en la misma direccin, como el llamado con-
cepto funcional de patrimonio desarrollado por Weidemann
99
o el concepto dinmico de patri-
monio expuesto alguna vez por Eser, quien a partir del referido fallo sobre las mquinas ordea-
doras pero yendo ms all entendi el patrimonio como libertad de movimiento en materia
Y5 Sobre pi particular, pur todos, Tiedemann, LK 263 5tCB Rdn. 177 y ss.
96 As Jakobs, Cunfher: Die ooJektlv-mdlvlduelle Schadensermittlung beim Betrug - OLC Kaln, NJW /976, 1222, JuS /977, 228 (22q
Y ss.).
97. Espet.,almente en Bockeimann, rau/: Der Unrechtsgehalt des Betruges, en Festschnft fr Koh/rausch, Berlin 1944, p. 248 Y ss.
98. Fundamentalmente en atto, Harro: Die Struktur des strafrechtlichen Vermogensschutzes, Duncker & Humblot, Ber/in 1970, p. 56
Y 55.,75, 77, yen una sefle de trabalos posteriores, entre ellos su manual: Crundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 3. Aufl., De
Cruyter, Berlin - New York 199/ (hay ediCIOnes posteriores), 3B, 51 lIf 4. Merece destacarse tambin el trabajo de su discfpulo
Ceerds, Derlev: Wirtschilftstrafrecht und Vermogensschutz, Schmidt-Rmhild, Lbeck 1990. Con todo, las bases de un concepto
personal de {J<ltrimonio se encuentran ya ntidamente en Hardwig, CA 1956, 6 (17 Y 55.) Y en Heinitz, JR 1968, 387 Y ss.
99, Weidemann, Jrgen: Das KompcnsatJonsproblem beim Betrug, Oiss., Bonn 1972, p. 205 Y ss.
Universidad Catlica de Temuco Escuela de Derecho
econmica,lOO o las propuestas de Amelung
101
y Tiedemann
102
para reconocer al menos en el
mbito del patrimonio estatal, en cuanto patrimonio definido por su vinculacin a fines, perjui-
cio en toda frustracin de tales fines, entre muchas otras variantes, entre las cuales deberan
considerarse las aplicaciones siquiera parciales de la doctrina de la frustracin del fin
(Zweckverfehlungslehre).103 En alguna medida esta tendencia se ve tambin en Espaa. 104
Es comn, sin embargo, a la mayora de estas concepciones, un denodado esfuerzo para tratar de
demostrar que sus planteamientos no conducen a la proteccin ilimitada de la simple libertad de
disposicin, sino que se encuentran todava en el mbito de la proteccin del patrimonio. Los
resultados de ese esfuerzo no parecen demasiado convincentes. A mi juicio, una vez que se abre
la puerta a correctivos fundados en los fines de la vctima, el lmite con el subjetivismo extremo
o bien se difumina o bien se demuestra arbitrario. Como ustedes bien pueden intuir, entre el
caso extremo de la seora de la enciclopedia y e! de quien recibe un auto de distinto color al
prometido, hay un universo inabarcable de posibilidades, en el cual la fijacin de limites claros y
convincentes es extremadamente difcil. Se trata, con todo, de una discusin pendiente en Chile,
que a pesar de sus dificultades no puede ser eludida. Entre nosotros, en la literatura reciente,
Mario Garrido ha abierto aparentemente los fuegos, al afirmar un perjuicio aunque no haya
habido disminucin econmica siempre que subjetivamente haya concurrido un inters espe-
cial en recibir exactamente lo convenido, pues - agrega - la nocin de lesin patrimonial corres-
ponde apreciarla frente a las circunstancias concretas, y en ellas la vctima juega un rol determi-
nante, con fundamento en e! principio de utilidad para el afectado. No recibir lo que verdadera-
mente se esperaba, sino algo en compensacin de aquello y de igualo mayor valor econmico,
no presta al sujeto pasivo la misma utilidad. Los fines u objetivos de tener una cosa en determi-
nadas circunstancias constituyen un valor de uso que no puede cercenarse para los efectos de
determinar el valor econmico.105
6.3. Prestaciones unilaterales a titulo gratuito y perjuicio
Curiosamente, una de las constelaciones de casos ms discutidas en materia de perjuicio patri-
monial es la de las prestaciones unilaterales a ttulo gratuito obtenidas mediante engao, en
circunstancias que a primera vista la afirmacin del perjuicio en estos casos parece muy poco
problemtica. En efecto, si se regala o dona algo sin recibir nada a cambio casi necesariamente
disminuye el valor del patrimonio y debe afirmarse la existencia de! perjuicio. Desde el punto de
vista de un concepto jurdico tambin, pues se ha perdido injustamente una porcin detennina-
da del patrimonio. Sin embargo, desde antiguo han suscitado viva discusin casos como los del
falso ciego o paraltico que pide limosna a la salida de la iglesia. Probablemente nadie en su sano
100. Eser, Albin: Die Beeintrachtigung der wlrtschafrlichen Bewegungsfreiheit als Betrugsschaden, CA 7962, 289 Y ss.
701.Amelung, Knut Rechtsgrerschurz und Schutz der Gesellschaft, Athenaum, Frankfurt a.M. 1972, p. 374 Y s.
UJ2. Tiedemann Klaus: Der Suhventionsbetrug, ZSrW 86 (1914), 897 (911); del mismo, SubventionskriminaJitat in der Bundesrepublik,
Rowohlt, Reinbek 1974, p_ 314 Y s.
103. Un buen resumen de estas doctrinas puede \lerse en GerhoJd, Thomas: Zweckverfehlung und Vermogensschaden, Duncker &
Humblot, Berlin 1988, passim.
104. Un panorama de la recepcin de conceptos personales y funcionales de patrimonio en la dogmtica eSf1dola puede \lerse en
Gallego Soler, cit., p. 206 Y ss., exponiendo su propia definicin en esa lnea en p. 229 Y 55.
105. Garrido IV, p. 332 Y s., si bien sus palabras pueden ser simple consecuencia de una concepcin jurdica.
Problemas Actuales de Derecho Penal
Hctor Hernndez Basualto
juicio iniciara un procedimiento penal contra un falso mendigo, pero la verdadera relevancia
prctica de la cuestin se aprecia inmediatamente si se piensa en grandes campaas de benefi-
cencia en las cuales personas y empresas pueden hacer aportes significativos o, ms an, si se
piensa en subvenciones estatales que pueden llegar a ser muy cuantiosas.
Si se prescinde del malestar que ocasiona la posible relevancia penal de casos insignificantes -
los que, con todo, como se ha podido ver, no son los nicos posibles -, la principal intuicin
contraria a la aceptacin sin ms del perjuicio patrimonial en estos casos gira en torno a que en
ellos disposicin patrimonial y perjuicio pasan a ser sinnimos, y que siempre y cada vez que
mediante engao y error se obtenga una disposicin patrimonial unilateral a ttulo gratuito
habr por definicin una estafa consumada, lo que puede parecer un exceso. De ah que frente
a esta posibilidad se hayan desarrollado argumentos para negar, si no ya ]a concurrencia de]
perjuicio tpico, s al menos la tipicidad de la conducta a ttulo de estafa, en algunos casos sin
excepcin, en otros respecto de ciertas hiptesis. Aqu mencionaremos un par de dichas argu-
mentaciones.
Tratndose de la obtencin indebida de subvenciones estatales, materia en que por diversas
razones se ha dudado de la aplicabilidad del tipo de estafa, 106 se desliz, entre otros argumen-
tos, una supuesta ausencia de virtualidad causal de la disposicin respecto del perjuicio, por
considerar que ste se hubiera producido de todas fonnas, slo que en otras manos, ya que el
prestador estaba determinado en todo caso a disponer a cambio de nada.
I
07 Si no se hubiera
gastado el dinero en la empresa X, de todas formas se hubiera gastado en la empresa Y, de
modo que el engao no fue la causa del perjuicio. El razonamiento podra tal vez confundir
momentneamente a alguno, pero ustedes saben bien desde sus esrudios de Parte General que
las llamadas causas de reemplaw o causas de reserva son irrelevantes para los efectos del
juicio de causalidad, de modo que tal como sigue siendo causal el disparo sobre el condenado a
muerte o sobre el enfenno tenninal, sigue sindolo tambin la actividad que en concreto penniti
obtener la subvencin. 108 En realidad se trata de un psimo argumento, que debe descartarse.
Otro sector de ]a doctrina, que tiene sus orgenes en una aplicacin particular de la antigua
tesis de la -<-<prohibicin de regreso que vea en estos casos una interrupcin del curso cau-
106. Clsico al respecto Tiedemann, Klaus: Der Subvpntionsb'trug, ZStW 86 (1974), 897 passim; del mismo: Subvenrionskriminalitat in
der Bundesrepublik, Rowohlt, Reinbek 1974, p. 299 Y 55.; del mismo: Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitat, Rowo11lt,
Reinhek 1976, T. 1/, p. 91 Y ss. Tales dificultades dieron IU8ar, en distintos p a / : ~ e s de Europa, a la mcorporacin de tipos especiales
de fraude de subvenciones, como el 264 StGB en Alemania, incorporado mediante la 1. WKG de 1976, o el art. 350 del antiguo
CP espaol, Incorporado mediante LO 2/1985, actuaf art. 308 del nuevo Cdigo Penal. En f..C/stellano puede verse, entre muchos
otros, Asa Batarrita, Adela: Estafa comn y fraude de suhvenciones: de la proteccin del patrimonio a la proteccin de la instltu
cin subvenclOna/, en lomadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, cit., p. 125 Y ss.
1 07. A/go as se desliza en esta cita de Ml1oz Conde, para quien las presrac.iones estatales se haran a fondo perdido, de regalo, y por
/0 tanto, si se obtienen engaosamente, el Estado no podra decirse perjudicado en un sentido estrictamente econmico: slo se
frustr,1ran los fines o propsitos previstos en la respectiva subvencin o asignaun, citado por Ercheberry 111, p. 421. No pudimos
consultar el origm,1/.
108. Por slo mennon"!r manuales nacionales, se hacen cargo de los cursos {-ausa/es hipotticos Politoff, clt., p. 201; Y Nquira, lalme:
Derecho Penal. Teorra del deliro, McGraw-Hill, Santiago 199B, T. 1, p. 103 Y so; con mas detalle puede verse Jaknhs, Gnthf'r:
Strafrecht AT, 2. Aufl., De Gruyter, Berfin - New York 1993, 7/1S y ss. (hay versin castellana: Dere<."ho Penal. Parte Cenera/ltrad.
Cuello Contreras / Serrano Gonzlez de Muriflol, Marcial Pons, Madrid 1997); y en el concierto hispanoamericilno, entre otros,
Reyes, Yesld: La ImputaCIn objetiva, 2 Edicin, Temis, Bogot, p. 217 Y ss.
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sal,109 niega la tipicidad a titulo de estafa de estas hiptesis por entender que en estos casos la
vctima ha sido plenamente consciente del carcter perjudicial de su disposicin, en circunstan-
cias que, en su opinin, la estafa supondra que tal carcter perjudicial permaneciera oculto al
disponente. Sobre esta base resulta que en estos casos nunca podra verificarse el delito de estafa,
lo que tambin a todas luces parece poco convincente. Por lo mismo, esta tesis no ha tenido gran
efecto en la jurisprudencia alemana, la que en general aprecia sin dificultad la existencia de
perjuicio en las prestaciones unilaterales a titulo gratuito.
llD
En las ltimas dcadas se ha abierto una nueva vertiente de discusin, que si bien admite en
general la existencia de perjuicio en estas hiptesis, incorpora un correctivo normativo para
evitar sancionar situaciones que no parecen merecedoras de penas. El correctivo pasa por exigir
que, junto con la disminucin patrimonial, se hayan visto frustrados los fines de la operacin. Es
decir, se trata de echar mano a las doctrinas de la frustracin del fin, slo que en este caso no para
fundar el perjuicio, sino que, al contrario, para lituitar su relevancia. Slo se podr hablar de
perjuicio tpico de la estafa cuando el disponente, adems de ver mermado su patrimonio, vea
frustrados los fines que ha perseguido en el negocio. Ahora bien, la verdadera restriccin consis-
te en que para estos efectos no se considera cualquier fin imaginable que pueda pasar por la
mente del disponente, sino slo los fines objetivos del correspondiente tipo de prestaciones. As,
en el caso de donaciones caritativas, el fin objetivo de la operacin es el fin altruista, y no, por
ejemplo, a propsito de un clebre caso resuelto por los tribunales alemanes, 11 1 el propsito
propagandstico de no aparecer dando menos que lo supuestamente donado por las empresas
competidoras. Ahora bien, si por fin objetivo de la operacin se van a considerar slo fines muy
genricos o se va a admitir algn grado de concrecin, es una cuestin que permanece abierta.
As, antes de llegar al caso extremo de quien dona una determinada cantidad de dinero slo para
no aparecer dando menos que sus competidores y de quien ve frustrado su genrico propsito
altruista porque simplemente el dinero se destinaba al beneficio privado de los supuestos
recolectores, existe una serie de posibilidades respecto de las cuales la consideracin del perjui-
cio va a depender del grado de relevancia que se le asigne a los especficos fines de la vctima.
Pinsese que los fondos recolectados por una agencia verdadera de beneficencia para ir en ayuda
de los nios de Irak, pero que los tiene realmente destinados para gastos de administracin; o
que realmente van a ir en ayuda de nios en otra parte del mundo; o efectivamente van a ir a
Irak, pero en realidad la campaa no cuenta con el patrocinio del Vaticano como se dijo en la
publicidad, etc.
Como ustedes pueden ver, paradjicamente, en estos casos en que sera relativamente sencillo
afirmar sin ms la existencia de perjuicio, irrumpe una vez ms. aunque ahora para restringir el
mbito de punibilidad, la idea de la frustracin del fin, que habamos visto antes. Naturalmente
no deja de ser curioso que esta idea, que hasta ahora ha sido en general rechazada por la opinin
dominante como fundamento del perjuicio en el contexto de relaciones sinalagmticas, donde
109. Cfr. Lackner, LK (10. Auf/.) 263 Rdn. /66.
110. Cfr. Lackner, LK (ID. Aufl.) 263 Rdn, 166; Tiedemann, LK 263 Rdn. 182.
111. BayObLG N}W 1952, 79B.
Problemas Actuales de Derecho Penal Hctor Hernndez Basualto
slo la defienden los partidarios de las teoras personales o funcionales de patrimonio, tt:nga
bastante ms acogida en el contexto de prestaciones unilaterales a tirulo gratuito. sin que sea
evidente la radicalidad de la diferencia estructural entre ambas clases que justifique un trata-
miento jurdico diferenciado. Yo me he limitado a hacer aqu un resumen muy apretado y muy
incompleto del estado actual de una discusin caracterizada por la diversidad y la confusin,112
con el objeto de motivar una reflexin al respecto.
En el derecho chileno, el tema aparece legislativamente zanjado al menos tratndose de presta-
ciones unilaterales del Estado, a travs del arto 470 N 8 CP, incorporado mediante DL 3.443, de
2 de julio de 1980.
11J
Respecto de las prestaciones unilaterales no estatales, como seran los
casos de beneficencia propuestos, se mantiene la pregunta que ha atormentado a los autores
extranjeros. Personalmente tiendo a no ver dificultades en la aplicacin pura y simple del tipo de
estafa conforme a un concepto econmico de patrimonio y de perjuicio. Sin embargo, es impre-
sionante ver cmo la idea de la frustracin del fin, en general desconocida entre nosotros, ha
aparecido en algn caso precisamente a propsito de prestaciones unilaterales, aunque sin que
quede claro con qu alcances.
El caso es el siguiente: Un funcionario de la Caja de la Direccin General de Carabineros hizo
creer a una empresa proveedora de la institucin, que se estaba formando un fondo para ir en
ayuda de los funcionarios de la institucin y de sus parientes que haban sido vctimas del terre-
moto y maremoto que sacudieron el sur del pas en mayo de 1960, solicitndole la donacin de
un porcentaje del total de las facturas de un determinado perodo. Pues bien, la empresa hizo
donaciones, de las cuales el funcionario se apropi. Por lo mismo, era dudoso si se poda plan-
tear la calificacin a ttulo de estafa o ms bien se trataba de una malversacin de caudales
pblicos, pero lo que para nuestro tema es relevante es que se discuti bsicamente la tipicidad
a tirulo de estafa, delito por el cual fue condenado en ambas instancias. Curiosamente, la
Contralora General de la Repblica, que persegua la recalificacin del delito, interpuso un
recurso de casacin argumentando que no poda haber estafa porque no haha habido perjuicio,
toda vez que se trataba de prestaciones a ttulo gratuito, en las cuales a priori se saba que no se
iba a obtener contraprestacin alguna, es decir, aleg, como parte de la doctrina comparada,
atipicidad por conciencia del carcter perjudicial de la prestacin. La Corte Suprema rechaz tal
alegacin, pero no por el camino sencillo de constatar simplemente la disminucin econmica
del patrimonio de los donantes, sino que haciendo valer los propsitos y fines determinados
perseguidos por el engaado, sugiriendo que era la frustracin de los mismos lo que daba lugar
al perjuicio.
1
14 Por su parte, en la literatura. tambin Etcheherry parece ver el perjuicio en la
frustracin de los fines ideales de quien ha realizado la prestacin a titulo gratuito.
1I5
En ambas
fuentes el recurso a los fines ideales del afectado se ha empleado para fundamentar la existencia
T 12. Un panorama actual dt., la discusin p u e d ~ verse en Tiedemann, LK 263 Rdn. 783 Y ss.
T T J. Cuyo origen se vincula con un bullado caso de estafa en perjuicio fiscal y no guarda ninguna rel.1Cin, como lo demuestra la fecha
de su dictacn con el derecho espaol, donde un tipa equivalente (art. 350 CP, aaual.1ft. J08) se incorpora reCin en el ao 1985.
Cfr. Etcheberry 111, p. 420,
114. Sentencia de la Corte Suprema, de 11 de diciembre de 1969, Contra Hctor Brito Escooor y otros, en RO} T. LXVI, 2 ~ , 4, p. 355 Y
55.; el argumento de la Contralora en p. 3S7, Id decisin de la Corte en p. ]58.
115. Etcheberry 111, p. 399 Y 5., 421.
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del perjuicio, pero cabe preguntarse si dicha construccin no puede llegar a convertirse entre
nosotros en un correctivo restrictivo de la tipicidad en esta clase de casos. Como pueden ver, el
tema puede tener mucho futuro.
7. NIMO DE LUCRO?
Para terminar, cabe hacer algunas reflexiones muy breves sobre la tipicidad subjetiva de la estafa.
Desde luego, el tipo de estafa requiere dolo conforme a las reglas generales. Ha habido cierta
discusin en torno a si puede haber estafa con dolo eventual, siendo muy fuerte la tesis contra-
ria.
116
Por mi parte, no veo inconvenientes en que se pueda engaar mediante dolo eventual -
tal sera el caso de quien entrega una informacin comercial en un determinado sentido, sin
estar seguro de su exactitud y aceptando las consecuencias perjudiciales que de su falsedad pue-
dan derivar para la otra parte _,117 pero entiendo que esto es poco compatible con la opinin
dominante en materia de engao, pues es difcil imaginar un gran despliegue escnico que no
est presidido por un propsito definido.
Ms discutida ha sido, sin embargo, la cuestin de si en el derecho chileno la estafa requiere
adicionahnente un elemento subjetivo distinto del dolo, cual es el nimo de lucro. Si bien no se
discute que el delito de estafa se consuma ya con la produccin del perjuicio patrimonial - yo
dira: con la disposicin patrimouial perjudicial- en el plano objetivo y no requiere que adicio-
nalmente ese perjuicio sea a la vez beneficio para el agente, otra cosa es si la conducta de ste
debe al menos subjetivamente dirigirse hacia la consecucin de un beneficio econmico. Mien-
tras que la exigencia de nimo de lucro est legalmente sancionada en la mayora de las legisla-
ciones que nos han servido de referencia - Alemania, Espaa, Italia -, en nuestro cdigo es
notoria su ausencia en contraste con lo previsto en el arto 432 CP para el hurto. Eso ha llevado a
un sector de nuestra doctrina que podra considerarse mayoritario, a mantener que en nuestro
derecho no se requiere tal animus especial.
1l8
Sin embargo, junto con algunas voces aisladas en la literatura 119 y algunos pronunciamientos de
la jurisprudencia, 120 parece ms conforme con lo que fenomenolgicamente se entiende por
estafa exigir dicho nimo. En efecto, tanto los orgenes histricos del tipo penal como el contex-
116. Cfr. Etcheberry 1/1, p. 405: Garrido IV, p. 341; con bastante detalle, para el derecho espaol, Valle Muiz, cit., p. 264 Y ss., 271 y ss.
117. En el mismo sentido, entre nosotros, Matus / Ramrez, p. 174 Y SS., quienes dan adems ejemplos de estafas por omisin; aparente-
mente, en cuanto no restringe, admite tambin una estafa con dolo eventual Yubero, cit., p. 68 Y s., aunque su exposicin es muy
confusa. tsta es opinin absolutamente dominante en Alemania, cfr. por todos, Tiedemann, LK 263 Rdn. 240 y ss.
1 78. As Etcheberry 111, p. 402 Y s.; Garrido IV, p. 333; Matus/ Ramrez, p. 162. No obstante se le suele contar como partidario de esta
postura, la posicin de Labatut 11, p. 226, es dudosa, pues si bien dice que en el derecho chileno no es un elemento esencial, porque
en casos particulares puede darse estafa sin l, luego (p. 228) pareciera que no se refiere a casos concretos, sino que a determinados
tipos especiales de estafa, como sera la del 469 N
C
6 CP, nico caso en nuestra legislacin en que la estafa no requiere nimo de
lucro.
119. Yubero, cit, p. 69 Y ss.; ante> tambin la memoria de prueba de Buzada, Yusef: El engao en el delito de estafa, Editorial Universi-
taria, Santiago 1957, p. 37 Y 5.
120.As, la citada sentencia de la Corre Suprema, Contra Alberto Merlet Gillet, p. 106; tambin sentencia de la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas, de 27 de octubre de 1989, Gl 113 (1989), p, 84 (85). Lo pone en duda, pero no lo niega, la citada sentencia de la
Corte Suprema, Contra Roberto sear Sassone Fernndez, p. 108 .

Problemas Actuale:. de Derecho Penal
Hctor Hern,nde7 Ba'ilhllto
to ineludible del derecho comparado
l21
- a menos que se crea en un ms que improbable con-
cepto criollo de la figura - y la imagen arraigada del injusto en que incurre el estafador indican
que la estafa no es simplemente un delito de dao del patrimonio ajeno, sino uno de enriqueci-
miento a costa de dicho patrimonio, y que si la ley no exige la efectiva consecucin de dicho
enriquecimiento por razones de tcnica legislativa, por dems extendidas en la tradicin compa-
rada en que se inserta nuestra legislacin, s al menos debe exigirse que el agente acte movido
por ese propsito. A la misma conclusin deberan llegar consecuentemente aquellos autores
que, entre nosotros, clasifican la estafa entre los delitos de apropiacin (por medios inmateria-
les) contra la propiedad, como hace Etcheberry, o bien entre los delitos de enriquecimiento por
defraudacin, como hacen Matus / Ramrez, en vez de tratarlos cntre los delitos de destruccin
o dao.
122
Ms all de la opinin que puedan merecer tales clasificaciones, lo cierto es que no se
puede sino coincidir con ellas en cuanto a la ubicacin de la estafa, la que, sin embargo, para ser
correcta, requerira que el nimo de lucro presidiera necesariamente este delito. Argumentar en
contra exclusivamente sobre la base del silencio de la leyes, en materia de estafa, como hemos
dicho insistentemente, al menos poco convincente, pues con igual criterio se debera tambin
negar la exigencia de disposic.:in patrimonial.
La importancia del punto ciertamente no es esttica, sino que puede tener gran relevancia. Si se
va ms all de los ejemplos clsicos de los textos, como el del sujeto envidioso que mediante
engao logra que el ganador de la lotera destruya el boleto sorteado, y se piensa por ejemplo en
el asesor de empresas que conduce mediante engao a la adopcin de decisiones perjudiciales
por cualquier otro motivo ruin distinto del nimo de enriquecimiento, se advierte que no se
trata de una decisin menor. Es probable que tales conductas aparezcan como merecedoras de
pena - en algunos casos, cuando la disposicin patrimonial errnea pase por la destruccin de
bienes corporales muebles, se puede castigar a ttulo de daos en autora mediata - pero no
parece adecuado desnaturalizar el tipo de estafa para cubrirlas, y por lo dems, parecera que una
decisin de ese tipo requiere un debate legislativo que no hemos tenido, pues no puede descar-
tarse que la responsabilidad civil extracontractual sea remedio suficiente.
Ahora bien, si se entiende que la estafa requiere nimo de lucro, surgen algunos problemas
adicionales que, justo es decirlo, la opinin dominante no tiene.
En primer lugar, puede discutirse para quin debe perseguirse el beneficio caracterstico del
nimo de lucro, esto es, si debe tratarse de beneficio propio o si puede ser ajeno. Algunas legis-
laciones - Italia, AJemania - disponen derechamente que el beneficio perseguido puede ser para
otra persona, y probablemente sa sea la posicin ms razonable, pero es algo que debe discutirse.
121. Especialmente la tradicin espaola, donde desde antiguo y con textos legales idnticos a fos nuestros se ha requerido nim() de
lucro, aun antes de la consagracin legislativa en 1983. Cfr. Antn Oneca, cit., p. 14, quien lo vea inmerso en el verbo defraudar,
t,l/ como h,lee tambin en/re nosolros Yubero, cit., p. 70.
122. Esta observacin nu k' puede extender a Carridu, qUien ubica las defraudaciones como un tercer grupo entre 105 delitos cuntra fd
propiedad por apoderamIento y aquellos por destruccin .

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Por otra parte, surge la pregunta de si el lucro deseado o persegilldo por el agente debe corres-
ponder precisamente al perjuicio ocasionado - lo que los alemanes llaman la igualdad material
(Stoffgleichheit), como si fuesen las dos caras de la misma moneda, lo que supone entender que
la estafa no slo es un delito que tiende al enriquecimiento, sino que ms precisamente tiende al
traspaso patrimonial.
123
Por ejemplo, tenemos el caso de los vendedores de una AFP o de una
compaa de seguros autorizada para recibir ahorros previsionales voluntarios que obtienen
mediante engao que algunas personas se cambien de institucin, en condiciones de rentabili-
dad que les son desfavorables. Por cada nueva afiliacin los vendedores obtienen de la institu-
cin una comisin, que es lo que persiguen cuando engaan a los clientes. Suponiendo que la
instirucin ignora completamente los mtodos de sus vendedores, resulta que en este caso indu-
dablemente ha habido engao, error, disposicin patrimonial y perjuicio. Tambin ha habido
nimo de lucro, 124 porque los vendedores quieren ganar una comisin, pero al menos a primera
vista no parece que dicha comisin sea la contrapartida del perjuicio del cliente, con lo cual,
desde una determinada posicin terica podra ser dudosa la tipicidad a ttulo de estafa. El asun-
to se podra eludir resolviendo en un detenninado sentido la cuestin anterior, es decir, que el
beneficio buscado puede ser para un tercero, lo que pennitira decir que para los efectos de la
tipicidad a ttulo de estafa los vendedores antes que nada buscaban el beneficio de la empresa, de
modo que perjuicio y beneficio se corresponden. Pero de todas fortnas el problema conceptual
persiste.
En Alemania, donde este tema ha sido especialmente discutido, la discusin dista de estar cerra-
da,125lo que es un ndice de las complicaciones a que se debe hacer frente cuando se va constru-
yendo una dogmtica de la estafa.
123. Menciona esta exigencia tambin para el derecho espaol Valle Muiz, cit., p. 277, pero sin mayores consecvendas.
124. y cabra suponer que ha habido dolo, al menos evenrual, a menos que el vendedor crea positiva pero errneamente que la
rentabilidad en su institucin sea mayor, con lo cual el perjuicio para el cliente no estara cubietto por el dolo. El rema pvede verse
distinto S l ~ como decamos supra 2.2 se pudiera considerar vna estafa en perjuicio de la insrirucin que ha perdido a un cotizante,
pues en ese caso el dolo ex re parecera indudable.
125. Sobre el estado actual de la discusin en Alemania, por todos, Tiedemann LK 263 Rdn. 256 y ss .

1,_,
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~ : .