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Extrado de: Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes - 19 de Outubro de 2009

Provas ilcitas e ilegtimas: distines fundamentais

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LUIZ FL VIO GOMES (www.blogdolfg.com.br) Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). O art. 157 do Cdigo de Processo Penal, depois da reforma advinda com a Lei 11.690/2008, passou a contar com nova redao. Vejamos: Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais (1-3). 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas (4), salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (5), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (6) 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (7) 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. (8) 4 (Vetado) (9) Nossos comentrios: (1) Por fora do princpio da verdade processual (tambm conhecido como verdade real ou material ou substancial), que consiste na verdade (probatria) que se consegue dentro do devido processo legal, o que importa para o processo penal a descoberta da verdade dos fatos, ou seja, o que interessa a demonstrao processual do que efetivamente ocorreu (para que a Justia possa fazer incidir o direito aplicvel e suas conseqncias jurdicas). Ocorre que nem tudo vlido para a obteno dessa verdade. Princpio da liberdade de provas: do princpio da verdade processual (ou real, como se dizia antigamente) deriva o princpio da liberdade de provas, que no (de forma alguma) absoluto. As partes contam com liberdade para a obteno, apresentao e produo da prova (dentro do processo), mas essa liberdade tem limites. Nem tudo que possa ser til para a descoberta da verdade est amparado pelo direito vigente. O direito prova no pode (nem deve) ser exercido a qualquer preo. O que vale ento no processo penal, por conseguinte, a verdade processual, que significa a verdade que pode ser (jurdica e validamente) comprovada e a que fica (efetivamente) demonstrada nos autos. O direito prova conta, efetivamente, com vrias limitaes. No um direito ilimitado. Com efeito, (a) a prova deve ser pertinente (percia impertinente: CPP, art. 184; perguntas impertinentes: CPP, art. 212; Lei 9.099/95, art. 81, 1 ); (b) a prova deve ser lcita (prova obtida por meios ilcitos no vale); (c) devem ser observadas vrias restries legais: art. 207 (direito ao sigilo), 479 (proibio de leitura de documentos ou escritos no juntados com trs dias de antecedncia) etc.; (d) e ainda no se pode esquecer que temos tambm no nosso ordenamento jurdico vrias vedaes legais (cartas interceptadas criminosamente: art. 233 do CPP) e constitucionais (provas ilcitas, v.g.). De outro lado, provas cruis, desumanas ou torturantes, porque inconstitucionais, tambm no valem. No admitida a confisso mediante tortura, por exemplo. (2) Princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas: a prova ilcita uma das provas no permitidas no nosso ordenamento jurdico. A CF, no seu art. 5 , inc. LVI, diz: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Provas ilcitas, por fora da nova redao dada ao art. 157 do CPP, so as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Em outras palavras: prova ilcita a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obteno (confisso mediante tortura, v.g.). Impe-se observar que a noo de prova ilcita est diretamente vinculada com o momento da obteno da prova (no com o momento da sua produo, dentro do processo).
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O momento da obteno da prova, como se v, tem seu locus fora do processo (ou seja, sempre extraprocessual). O art. 32 da Constituio portuguesa bem explica o que se entende por prova ilcita: So nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coao, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. Uma diferena marcante entre a Constituio portuguesa e a nossa a seguinte: aquela diz que as provas ilcitas so nulas. A nossa diz que a prova ilcita inadmissvel. So dois sistemas distintos: no sistema da nulidade a prova ingressa no processo e o juiz declara sua nulidade; no sistema da inadmissibilidade a prova no pode ingressar no processo (e se ingressar tem que ser desentranhada). De qualquer modo certo que o tema das provas ilcitas tem total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa. Destinatrios das regras: as regras que disciplinam a obteno das provas esto, desde logo, voltadas para os rgos persecutrios do Estado. Mas no somente para eles: os particulares tambm no podem obter nenhuma prova violando as limitaes constitucionais e legais existentes. Um pessoa (um particular) no pode invadir um escritrio ou consultrio e da subtrair provas. Essa forma de obteno de provas ilcita. Prova Ilcita: Inadmissibilidade (Transcries) RE 251.445-GO* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: PROVA ILCITA. MATERIAL FOTOGRFICO QUE COMPROVARIA A PRTICA DELITUOSA (LEI N 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULT RIO PROFISSIONAL DO RU E QUE, ENTREGUES POLCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMIN-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5, LVI). - A clusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras, pois o ru tem o direito de no ser denunciado, de no ser processado e de no ser condenado com apoio em elementos probatrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os limites tico-jurdicos que restringem a atuao do Estado em sede de persecuo penal. - A prova ilcita - por qualificar-se como elemento inidneo de informao - repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituda de qualquer grau de eficcia jurdica. - Qualifica-se como prova ilcita o material fotogrfico, que, embora alegadamente comprobatrio de prtica delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultrio odontolgico pertencente ao ru, vindo a ser utilizado pelo Ministrio Pblico, contra o acusado, em sede de persecuo penal, depois que o prprio autor do furto entregou Polcia as fotos incriminadoras que havia subtrado. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilcitas, impe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informao, sempre que a obteno e/ou a produo dos dados probatrios resultarem de transgresso, pelo Poder Pblico, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situaes em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Poltica (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hiptese configuradora de ilicitude por derivao (RTJ 155/508), ou, ainda que no se revele imputvel aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina. Descobrir a verdade dos fatos ocorridos o escopo de toda investigao, mas isso no pode ser feito a qualquer custo. Nem o Estado nem o particular pode conquistar uma prova violando regras de direito constitucional ou legal. Nosso CPP, no art. 157, mencionou regras constitucionais e legais. . Ocorre que paralelamente s normas constitucionais e legais existem tambm as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Conveno Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8 ela cuida de uma srie (enorme) de garantias. Todas essas regras fazer parte (tambm) do nosso devido processo legal. Provas obtidas (fora do momento processual) com violao a essas garantias so provas que colidem com o devido processo legal. Logo, so obtidas (tambm) de forma ilcita. No importa, como se v, se a norma violada constitucional ou internacional ou legal: caso venha a prova a ser obtida com violao a qualquer uma dessas normas, no h como deixar de reconhecer sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade). Exemplo: prova obtida (fora do processo) com violao ao direito de no autoincriminao (que est previsto no art. 8 da CADH) prova ilcita. Ningum obrigado a participar da reproduo simulada do evento delituoso, ningum obrigado a fornecer padres grficos ou padres vocais, para efeito de percia criminal (STF, HC 96.219-MC-SP, rel. Min. Celso de Mello). No HC 92.219-SP o Min. Celso de Mello su (ora comentado) blinhou que "A garantia constitucional do silncio encerra que ningum est compelido a auto-incriminar-se. No h como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora de no estar disposto a colaborar com as investigaes e com a instruo processual. ."(...) (HC 83.943/MG , Rel. Min. MARO AURLIO - grifei)". Quem exercita um direito no pode ser punido (ou prejudicado) por t-lo exercido. " Em virtude do princpio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminao, ningum pode ser constrangido a produzir provas contra si prprio (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 180/1125, Rel. Min. MARO AURLIO - HC 68.742/DF , Rel. p/ o acrdo Min. ILMAR GALVAO, v.g.), tanto quanto o Estado, em decorrncia desse mesmo postulado, no tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou rus como se culpados (j) fossem (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO)". Prova ilegtima a que viola regra de direito processual no momento de sua produo em juzo (ou seja: no momento em que produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que no podem depor, como o caso do advogado que no pode nada informar sobre o que soube no exerccio da sua profisso (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatrio sem a presena de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegma, como se v, sempre intraprocessual (ou endoprocessual). Mas o fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegtima. Por exemplo: busca e apreenso domiciliar determinada por autoridade policial (isso est vedado pela CF, art. 5 , X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP - art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuidase de prova ilcita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual.
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Concluso : no se pode confundir o conceito de prova ilcita com o de prova ilegtima. A prova ilcita viola regra de direito material; a prova ilegtima ofende regra de direito processual. Esse primeiro fator distintivo relevante, mas insuficiente. Outro fator muito importante diz respeito ao momento da ilegalidade : a prova ilcita est atrelada ao momento da obteno (que antecede a fase processual); a prova ilegtima acontece no momento da produo da prova (dentro do processo). Ou seja: a prova ilcita extraprocessual; a prova ilegtima intra-processual. Outra diferena que no pode deixar de ser sublinhada: a prova ilcita inadmissvel (no pode ser juntada aos autos; se juntada deve ser desentranhada; no pode ser renovada); a prova ilegtima nula (assim declarada pelo juiz e deve ser refeita, renovada, consoante o disposto no art. 573 do CPP). Qualquer violao ao devido processo legal, em sntese, conduz invalidade da prova (cf. Mendes, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, So Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605). Esses autores sublinham: A obteno de provas sem a observncia das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurar afronta ao princpio do devido processo legal. Mas uma coisa violar uma regra de direito material no momento da obteno da prova (fora do processo). Outra distinta violar uma regra processual no momento da produo da prova (dentro do processo). Obteno da prova no se confunde com produo da prova. A obteno acontece fora do processo; a produo se d por meio de um ato processual. A confisso mediante tortura (na polcia) prova ilcita; a confisso em juzo, perante o juiz da causa, sem a interveno de advogado, prova ilegtima (deve ser renovada). Ambas so antinormativas: mas uma ilcita, enquanto a outra ilegtima. (3) Os dois clssicos sistemas sobre a prova ilcita (ou seja: obtida fora do processo por meio ilcito) so: (a) o da admissibilidade (male captum, bene retentum) e (b) o da inadmissibilidade. At meados da dcada de 70 vigorava o primeiro no Brasil (falava-se em princpio da veracidade da prova, consoante Ricardo Cintra de Carvalho); a partir da passou a prosperar na jurisprudncia do STF sobretudo o segundo, que acabou sendo acolhido pela CF de 1988. Inadmissibilidade significa que a prova ilcita no pode ser juntada aos autos. E se juntada? Deve ser desentranhada. O direito prova encontra correspondncia com o direito excluso da prova: cf. RTJ 163, p. 682 e ss; RTJ 163, p. 709 e ss. E se a sentena nela se baseou? nula. Por fora do sistema da inadmissibilidade a prova ilcita, portanto, deve ser excluda desde logo dos autos do processo (CPP, art. 157). Pelo sistema da admissibilidade a prova no retirada do processo, sendo certo que no final o juiz declara sua nulidade (derivando disso responsabilidade penal ou penal e civil a quem usou a prova ilcita). O sistema da inadmissibilidade no permite que a prova permanea no processo: ela deve ser prontamente excluda. Excluso a priori ou imediata (sistema da inadmissibilidade) e declarao da nulidade a posteriori (sistema da admissibilidade): nisso reside a diferena entre os dois sistemas. Conjugando-se a CF (art. 5 , inciso LVI) com o Cdigo de Processo Penal (novo art. 157) no h dvida que o primeiro (sistema da inadmissibilidade da prova ilcita) o que hoje vigora (com exclusividade) no direito brasileiro vigente. O segundo (sistema da admissibilidade da prova ilcita e sua conseqente declarao de nulidade) j no encontra nele nenhum espao. totalmente inconstitucional um juiz no determinar o desentranhamento da prova ilcita. totalmente inconstitucional um juiz afirmar que a prova ilcita deve permanecer nos autos, para, no final, ser julgada invlida (nula). Para a prova ilcita no vigora o sistema da nulidade (que tpico das provas ilegtimas) nem o da admissibilidade (male captum, bene retentum). Para as provas ilcitas o sistema atual vigente o da inadmissibilidade. De tudo quanto foi dito extrai-se que o princpio bsico relacionado com as provas o seguinte: admissvel a prova sempre que nenhuma norma a exclua (ou invalide) (CORDERO, Franco, citado por LOPES JR., Aury, Direito processual e sua conformidade constitucional, v. 1, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 207, p. 561). Fazia falta no direito ptrio a norma que, agora, est contida no art. 157 do CPP, que expressamente manda desentranhar (excluir) dos autos a prova ilcita. J no cabe nenhuma dvida: toda prova ilcita (que afronta o devido processo legal no momento da sua obteno) deve ser desentranhada dos autos do processo. J a prova ilegtima fica nos autos, mas deve ser declarada invlida pelo juiz (podendo ser renovada). (4) Provas derivadas das provas ilcitas: por fora da teoria ou princpio dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree) a prova derivada diretamente da prova ilcita tambm ilcita. O 1 do novo art. 157 do CPP diz: So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Pelo que ficou proclamado neste ltimo dispositivo legal (1 do art. 157) a prova derivada exige nexo de causalidade entre a prova ilcita (precedente) e a subseqente. Lendo-se esse texto legal em sua integralidade (que muito confuso) podemos dele extrair (de acordo com nossa opinio) trs regras (que podem servir de base para suavizar e sistematizar a confuso feita pelo legislador): 1) comprovando-se o nexo de causalidade entre a prova ilcita e a subseqente, esta ltima tambm ilcita (prova ilcita por derivao); 2) no evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilcita (precedente) e a subseqente, esta ltima vlida (por se tratar de prova totalmente independente); 3) mesmo evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilcita (precedente) e a subseqente, esta ltima (a prova derivada) vlida em situaes excepcionais (descoberta inevitvel, v.g.). Primeira regra (prova ilcita por derivao) No que diz respeito primeira regra (prova ilcita por derivao) preciso que o nexo de causalidade fique bem delineado. O
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fundamento legal anterior que permitia tambm a declarao da sua nulidade residia no art. 573, 1 , do CPP (A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqncia). Hoje para a prova ilcita derivada, no entanto, tambm vigora o sistema da inadmissibilidade. Logo, j no o caso de se falar em nulidade, sim, em inadmissibilidade (essa prova no pode ficar nos autos, ou seja, deve ser excluda). A prova ilcita por derivao encontra conexo com o chamado princpio da contaminao, ou seja, um ato nulo (ou ilcito) acaba contaminando outro ato, que dele dependa diretamente ou que lhe seja conseqncia. Se da confisso obtida por tortura encontra-se a res furtiva em razo do que foi confessado, essa segunda prova tambm ilcita (por derivao) (cf. FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional, 3. ed., So Paulo: RT, 2202, p. 90). A confisso ilcita assim como o auto de apreenso tambm (porque esta segunda prova derivou diretamente da primeira). A segunda prova acaba sendo contaminada (tambm). Alis, essa contaminao possui vasos comunicantes: a prova ilcita (precedente) contamina a derivada, que contamina o processo ou o ato isolado (uma sentena, v.g.), que contamina o juiz (que dela tomou conhecimento). Essa a lgica da contaminao. A polmica que pode surgir (no tocante prova ilcita por derivao) diz respeito ao nexo de causalidade (entre a prova precedente e a posterior). Nossos tribunais, enquanto no havia dispositivo legal expresso como agora, tinha entendimento muito restritivo. Mas essa postura jurisprudencial, com certeza, deve ser reavaliada. Doravante, comprovado o nexo de causalidade, ainda que mnimo, por fora de dispositivo legal expresso (1 do art. 157 do CPP) tambm ilcita a prova derivada. Sendo ilcita, deve ser desentranhada dos autos (CPP, art. 157, caput). Isso o que se infere da teoria dos frutos da rvore envenenada, que adotada pela Corte norte-americana desde 1920 (essa doutrina foi construda pela Suprema Corte norte-americana no caso Silverhome Lumber v. United States e depois desenvolvida no caso Nardone v. United States, em 1939). Embora de forma mais restrita tambm essa a posio da Corte alem, sobretudo no que diz respeito s interceptaes telefnicas, que fala no efeito distncia (leia-se: provas derivadas). No que diz respeito ao nosso STF cabe sublinhar que ele sempre entendeu (antes ou depois de 1988) que a prova ilcita por derivao tambm prova inadmissvel : HC 69.912-RS , rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 25.03.94. Confira tambm : HC 74.116-SP , rel. Min. Maurcio Corra; RTJ 122/47; STF, HC 75.007- 9, Maro Aurlio, DJU de 08.09.00, p. 5; veja ainda RTJ 155/508. Para a excluso da prova ilcita dos autos do processo (prova ilcita original ou prova ilcita derivada) o habeas corpus instrumento idneo, consoante consolidada jurisprudncia do STF (HC 79.191-SP , rel. Min. Seplveda Pertence). Segunda regra (prova totalmente independente) (5) Prova totalmente independente da prova ilcita: por fora da segunda regra acima mencionada, desde que no comprovado nenhum vnculo (nexo) entre a prova ilcita precedente e a posterior, no h que se falar em nulidade desta ltima (ou em prova ilcita por derivao). Exemplo: houve confisso mediante tortura, mas ao mesmo tempo uma outra equipe de investigao encontrou a res furtiva de forma totalmente independente (ou seja: se no existe nenhum vnculo ou nexo entre a confisso extorquida e a apreenso, no h que se falar em prova ilcita por derivao). A prova totalmente independente no se sujeita s regras da prova ilcita por derivao. Se a segunda prova foi obtida de forma inteiramente independente da primeira (ilcita), no h que se falar em nulidade ou contaminao (da segunda prova). Tudo se resume, como se v, anlise do nexo de causalidade. Uma vez constatado esse nexo, j no existe nenhuma margem para o juiz (ou tribunal) admitir (ou no) essa prova ilcita por derivao. Aplicando-se a teoria ou princpio dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), a prova derivada diretamente da prova ilcita tambm ilcita. Comprovado esse nexo a segunda prova ilcita e, portanto, inadmissvel (devendo ser desentranhada dos autos do processo). No comprovado o nexo, conclui-se que se trata de prova totalmente independente (e vlida). Terceira regra (situaes excepcionais de validade) (6) A terceira regra acima exposta (mesmo evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilcita precedente e a subseqente, esta ltima vlida em algumas situaes excepcionais) nos conduz ao tema das excees que fundamentam a validade de uma prova ilcita por derivao. Em outras palavras: algumas excees convalidam a prova ilcita derivada. Trs, pelo menos, reputamos como vlidas. Outras, embora adotadas por alguns pases, no encontram amparo no sistema ptrio. Vejamos: 1 exceo: exceo da prova ilcita derivada pro reo: a prova ilcita ou ilegtima (originalmente ilcita ou ilcita por derivao) admissvel pro reo (princpio do favor rei) (cf. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de, Curso de processo penal, 6. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 287; GRINOVER, Ada Pelegrini et alii, As nulidades no processo penal , 8. ed., So Paulo: RT, 2004, p. 161) . Notese que essa exceo vale tanto para a prova ilcita original quanto para a prova ilcita por derivao. O fundamento dessa admissibilidade da prova ilcita reside em outro princpio, que o da proporcionalidade (RJTJESP-Lex 138, p. 526 e ss.). Da ponderao entre a proibio do uso da prova ilcita e o princpio da inocncia, prepondera este ltimo. Em favor da sociedade pode ser invocado o princpio da razoabilidade, quando se trata de prova ilcita? No (STF, HC 69.912- 0, Seplveda Pertence, DJU de 25.03.94; STF, RE 251445-4, Celso de Mello, DJU de 03.08.00, p. 68). O princpio da proporcionalidade nasceu para limitar os poderes do Estado, que no pode praticar abusos ou excessos. Nasceu, em sntese, para a tutela dos direitos fundamentais do cidado (no para a proteo dos direitos do poder pblico). Constitui grave anomalia admitir o princpio da proporcionalidade, em matria de provas ilcitas, em favor da sociedade. Note-se que o texto constitucional brasileiro, no que se relaciona com as provas ilcitas, no abriu nenhuma exceo pro societate . Exceo ou teoria da fonte independente (independent source) : alguns autores chegam a admitir como exceo a prova
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independente. Mas convenhamos: se a prova independente ela possui validade absoluta e total e no tem nada a ver com a teoria da prova derivada. Em sntese: a prova independente autnoma, no pode ser vinculada com a prova derivada. Por isso que no exceo. Por fora do 1 do art. 157 do CPP so tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando (...) as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. No pargrafo seguinte (2 ) o legislador preocupou-se em definir o que (no entender dele) seria essa fonte independente: Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. O legislador aqui fez uma grande confuso entre prova independente e descoberta inevitvel. A prova independente, de outro lado, no tem nada a ver com a prova derivada. No pode ser invocada como uma exceo, sim, ela possui validade plena e absoluta. 2 exceo ou limitao: exceo da descoberta inevitvel (inevitable discovery) : o sujeito, mediante tortura, confessou o fato e indicou o local onde se encontrava o corpo da vtima. A polcia para l se dirigiu, encontrou o procurado corpo mas, ao mesmo tempo, se deparou com mais de uma centena de pessoas (com ps e enxadas) que precisamente procuravam, no parque indicado, o referido corpo. A descoberta seria inevitvel. Logo, a prova obtida pelos policiais ilcita por derivao (em razo de ter havido tortura na confisso) mas vlida. Por qu? Porque ela seria descoberta inevitavelmente. O 2 do art. 157 diz: Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Ele chamou de prova independente o que, na verdade, a descoberta inevitvel. E ainda descreveu mal a descoberta inevitvel, porque ela pode ter como protagonista um particular (ou particulares) (da a impropriedade de se falar em trmites tpicos e de praxe prprios da investigao ou instruo criminal). 3 exceo ou limitao: exceo da contaminao expurgada: o agente confessa mediante tortura e indica seu co-autor, que tambm confessa. Essa segunda prova ilcita por derivao e no vale. Dias depois o co-autor, na presena de seu advogado, delibera confessar livremente o delito perante o juiz. A contaminao precedente fica expurgada. A nova confisso, feita na presena de advogado, possui valor jurdico. Ou seja: expurga a contaminao precedente. Nisso reside a teoria da contaminao expurgada, que no foi acolhida expressamente pelo CPP brasileiro, mas razovel. Cuidase, pois, de teoria que pode ser admitida pelos juzes e tribunais brasileiros. Da inadmissibilidade da exceo da boa-f: no direito norte-americano tambm se menciona a exceo da boa-f , que consistiria no seguinte: se a autoridade executora e produtora da prova atua de boa f, mesmo que a determinao tenha emanado de uma autoridade judicial incompetente, a prova seria vlida. Isso no nosso sistema inconcebvel. Enquanto as excees estudadas acima (quatro, no total) so admissveis, esta ltima inconcilivel com o sistema jurdico nacional. Prova determinada por autoridade incompetente (por juiz distinto do juiz natural) ou por autoridade que no tinha poderes (naquele momento) para a determinao da prova, viola o devido processo legal, logo, tambm inadmissvel. A boa-f do agente no momento da obteno da prova em nada afasta a mcula original da ilicitude. Imagine-se um juiz civilista determinando a produo de uma interceptao telefnica para fins civis. Cuida-se de autoridade totalmente incompetente para isso. A interceptao telefnica, de outro lado, s vale para fins penais (tal como dizem a Constituio e a lei respectiva). A boa-f do executor dessa medida no elimina a mcula original. A prova continua, mesmo assim, sendo ilcita (e, portanto, inadmissvel). (7) Os juzes de tribunais brasileiros, destacando-se aqui o STJ e o STF (sobretudo em sua antiga composio), mesmo quando constatadas provas ilcitas nos autos, em regra no anulavam a sentena ou o processo, sob o argumento de que existem outras provas independentes. Se a deciso no se baseou na prova ilcita ou mesmo que nela tenha se baseado, se existem outras provas, no se anula o processo ou a sentena. A proclamao de nulidade do processo por prova ilcita se vincula inexistncia de outras provas capazes de confirmar a autoria e a materialidade; em caso contrrio, deve ser mantido o decreto de mrito, uma vez que fundado em outras provas (STJ, HC 40.637-SP , rel. Min. Hlio Quaglia, j. 06.09.05). Prova independente a que no tem nenhum nexo de causalidade com a prova ilcita (precedente). Havendo nexo de causalidade (entre a prova anterior e a posterior) estamos diante da denominada prova ilcita por derivao, que tambm ilcita (CPP, art. 157, 1 ). (8) Incidente de inutilizao da prova ilcita . Por fora do 3 do art. 157 do CPP, preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. Contra a deciso do juiz (ou tribunal) que reconhece a ilicitude da prova e determina o seu desentranhamento dos autos cabe recurso. Em primeira instncia o recurso cabvel o em sentido estrito (CPP, art. 581, inc. XIII), porque o juiz, ao reconhecer a ilicitude da prova, est anulando o processo, no todo ou em parte. Em segunda instncia caber agravo regimental. Preclusa essa deciso, a prova ilcita deve ser inutilizada por ato do juiz, facultando-se s partes acompanhar o incidente. Ou seja: as partes devem ser devidamente intimadas para esse ato de inutilizao e podem acompanh-lo. (9) Contaminao do juiz : dizia o 4 do art. 157 do CPP (que foi vetado pelo Presidente da Repblica) que o juiz que conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou acrdo. Esse novo dispositivo legal, absolutamente adequado, cuidava da contaminao do juiz que toma conhecimento da prova ilcita. Acertadamente ele reconhecia que no bastava a mera excluso fsica (dos autos) das provas ilicitamente obtidas. Isso
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necessrio, mas insuficiente. Referido 4 , entretanto, foi vetado pelo Presente da Repblica (com base em pareceres do Ministrio da Justia e da AdvocaciaGeral da Unio). As precarssimas razes do veto so as seguintes: O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestao jurisdicional em condies adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instruo processual deva ser, eventualmente substitudo por um outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o processo no mais se encontra em primeira instncia, a sua redistribuio no atende necessariamente ao que prope o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissvel seja afastado da relatoria da matria, poder ter que proferir seu voto em razo da obrigatoriedade da deciso coligada. Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, a qual ora submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso Nacional. Como se v, o dispositivo foi vetado por razes de eficcia do processo (celeridade, simplicidade, troca do juiz etc.). Mas jamais a lei processual penal cumpre bem o seu papel quando deixa de conciliar a eficcia com as garantias do acusado. A eficcia cede quando se depara com uma garantia absolutamente imprescindvel, como a da imparcialidade do juiz. A discusso em torno da contaminao desconsidera (como bem pondera Aury Lopes Jnior) a questo nuclear do problema que a cabea do julgador. A desconsiderao de que se opera uma grave contaminao psicolgica (consciente ou inconsciente) do julgador, faz com que a discusso seja ainda mais reducionista. Esse conjunto de fatores psicolgicos que afetam o ato de julgar[ 1 ] deveriam merecer ateno muito maior por parte dos juristas, especialmente dos tribunais, cuja postura at agora se tem pautado por uma viso positivista, cartesiana at, na medida em que separa emoo e razo, conforme j explicamos em outra oportunidade[ 2 ], o que se revela absolutamente equivocado no atual nvel de evoluo do processo. No se pode mais desconsiderar que a sentena um ato de sentimento, de eleio de significados. Reitere-se: sentenciar deriva de sententiando , gerndio do verbo sentire . O juiz algum que julga com a emoo e a sentena o reflexo desse complexo sentire. Conseqentemente, em muitos casos, a deciso deve ser anulada, ainda que sequer mencione a prova ilcita, pois no h nenhuma garantia de que a convico foi formada (exclusivamente) a partir do material probatrio vlido. A garantia da jurisdio vai muito alm da mera presena de um juiz (natural, imparcial, etc.): ela est relacionada com a qualidade da jurisdio . A garantia de que algum ser julgado somente a partir da prova judicializada (nada de condenaes com base nos atos de investigao do inqurito policial) e com plena observncia de todas as regras do devido processo penal. Sublinhamos o somente, continua o autor mencionado, porque esse advrbio constitui na feliz definio de CORDERO[ 3 ] um exorcismo verbal contra as espirais ad infinitum, congnitas fome desaforada da inquisio . Da porque no basta anular o processo e desentranhar a prova ilcita: deve-se substituir o julgador do processo , na medida em que sua permanncia representa um imenso prejuzo, que decorre dos pr-juzos (sequer pr-julgamento, mas julgamento completo) que ele fez. No crvel de se pensar que um mesmo juiz, aps julgar e ter sua sentena anulada pela ilicitude da prova (que ele admitiu e, muitas vezes at valorou), possa julgar novamente o mesmo caso com imparcialidade e independncia. ingenuidade tratar cartesianamente essa questo, como se a contaminao s atingisse a prova: o maior afetado por ela o julgador, ainda que inconscientemente. Imagine-se uma escuta telefnica que posteriormente vem a ser considerada ilcita por falha de algum requisito formal e a sentena anulada em grau recursal. Basta remeter novamente ao mesmo juiz, avisando-lhe de que a prova deve ser desentranhada? Elementar que no, pois ele, ao ter contato com a prova, est contaminado e no pode julgar. chegado o momento de resgatar a subjetividade e compreender recordando as lies de ANTONIO DAMASIO[ 1 ] que a racionalidade incompleta e resulta seriamente prejudicada quando no existe nenhuma ligao com o sentimento. O dualismo cartesiano separa a mente do crebro e do corpo, substanciando o penso, logo existo, pilar de toda uma noo de superioridade da racionalidade e do sentimento consciente sobre a emoo. O erro est na separao abissal entre o corpo e a mente[ 5 ]. essa a racionalidade que os juristas precisam transcender para tratar dessa (e de outras) questes. Rompeu-se a separao cartesiana entre razo e sentimento. Para o autor citado, o fenmeno exatamente oposto quele descrito por Descartes, na medida em que existimos e depois pensamos e s pensamos na medida em que existimos, visto o pensamento ser, na verdade, causado por estruturas e operaes do ser. O penso, logo existo , deve ser lido como: existo (e sinto), logo penso , num assumido anti-cartesianismo. a recusa a todo discurso cientfico (incluindo o positivismo, o mito da neutralidade, etc.) baseado na separao entre emoo (sentire) e razo. Por tudo isso, mais do que desentranhar a prova ilicitamente obtida, h que se pensar na excluso do ilustre julgador que teve contato com essa prova e, portanto, est contaminado.
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Apesar do veto presidencial ao novo 4 do art. 157 do CPP, tudo quanto acaba de ser dito no deixa de ser uma opinio doutrinria absolutamente respeitvel e razovel. Concluso: todo processo que contenha uma prova ilcita deve ser anulado, total ou parcialmente. Caso j tenha sentena, esta tambm deve ser anulada. Sempre. Em seguida, desentranha-se dos autos a prova ilcita, que ser devidamente inutilizada. O ato seguinte consiste em refazer o processo ou proferir uma nova sentena, no se admitindo a participao do juiz (anteriormente) contaminado. Com isso estamos negando validade para a clssica jurisprudncia construda pelos tribunais brasileiros, no sentido de que a proclamao de nulidade do processo por prova ilcita se vincula inexistncia de outras provas capazes de confirmar a autoria e a materialidade; em caso contrrio, deve ser mantido o decreto de mrito, uma vez que fundado em outras provas (cf. o j citado HC 40.637-SP , do STJ, rel. Min. Hlio Quaglia, j. 06.09.05). Quem garante que a prova ilcita no teve nenhuma influncia na convico do juiz sentenciante? por essa razo que aqui tem total aplicao o disposto no art. 573 do CPP: Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada (...) sero renovados ou retificados. No nos parece que haja outra sada jurdica mais condizente com a moderna concepo da instrumentalidade do processo penal, que existe para a tutela do direito de punir assim como sobretudo para a proteo dos direitos fundamentais do processado. Notas de Rodap 1. Nesse tema reputamos imprescindvel a leitura, pelo menos, das obras de ALMEIDA PRADO, Ldia Reis. O Juiz e a Emoo. Aspectos da Lgica da Deciso Judicial. Campinas, Millenium, 2003, e ZIMERMAN, David. A Influncia dos Fatores Psicolgicos inconscientes na deciso jurisdicional. In: Aspectos Psicolgicos na Prtica Jurdica. David Zimerman e Antnio Mathias Coltro (org.). Campinas, Millenium, 2002. 2. Sobre o tema, leia-se LOPES JR, Aury: O resgate da subjetividade no ato de julgar: quando o juiz se pe a pensar e sentir. In: Introduo Crtica ao Proceo Penal, pp. 278 e ssss. 3. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, v. 2, p. 47. 4. Na obra O Erro de Descartes, publicada pela editora Companhia das Letras, So Paulo, 1996. 5. DAMASIO, Antonio. O Erro de Descartes, p. 280. Autor: Luiz Flvio Gomes
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