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Este Trabalho Tcnico Cientfico foi preparado para apresentao no 3 Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs, a ser realizado no perodo de 2 a 5 de outubro de 2005, em Salvador. Este Trabalho Tcnico Cientfico foi selecionado e/ou revisado pela Comisso Cientfica, para apresentao no Evento. O contedo do Trabalho, como apresentado, no foi revisado pelo IBP. Os organizadores no iro traduzir ou corrigir os textos recebidos. O material conforme, apresentado, no necessariamente reflete as opinies do Instituto Brasileiro de Petrleo e Gs, Scios e Representantes. de conhecimento e aprovao do(s) autor(es) que este Trabalho ser publicado nos Anais do 3 Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs
ASPECTOS TRIBUTRIOS DAS JOINT VENTURES NO DIREITO BRASILEIRO E SEUS REFLEXOS NA INDSTRIA DO PETRLEO
Izabella Maria Medeiros e Arajo1, Ktia Cheim Pereira Galvo2, Prof. Msc. Otaclio dos Santos Silveira Neto3
UFRN, Rua Prof. Olavo Montenegro, 2924, Cidade Jardim, izabellamedeiros@hotmail.com 2 UFRN, Rua Jaguarari, 4980, casa 35, Lagoa Nova, cheimgalvo@yahoo.com.br 3 UFRN, Av. Sen. Salgado Filho, s/n, ossn@terra.com.br
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Resumo Joint venture uma figura contratual amplamente utilizada na atualidade do mundo dos negcios, definida como uma aliana estratgica entre duas ou mais empresas para alcanar um objetivo comum. Atravs do compartilhamento de tecnologia, insumos, capital e conhecimento, tais empresas tm a possibilidade de se fortalecer no mercado. Na indstria do petrleo, tal figura bastante freqente, principalmente aps a Emenda Constitucional n 09/95, que proporcionou a insero de novos atores nas atividades de explorao, desenvolvimento e produo de hidrocarbonetos. Nesse cenrio, emergem as joint ventures como importantes estratgias comerciais capazes de conciliar as demandas de conhecimento, tecnologia e capital, favorecendo a expanso da atividade. A tributao da joint venture depende da forma como esta se organiza. Neste trabalho, analisamos ambas as possibilidades: a joint venture constituda sob a forma de sociedade annima e, principalmente, aquela constituda sob a forma de consrcio, investigando como se d a arrecadao de tributos em ambas as espcies, bem como suas implicaes na indstria petrolfera. Palavras-Chave: tributrio; joint venture; petrleo Abstract Joint venture is a widely used contractual figure in the present time of the world of businesses, defined as a strategic union between two or more companies to reach a common objective. Through the sharing of technology, capital and knowledge, such companies have the possibility to become strong in businesses. In the petroleum industry, such figure is very frequent, mainly after Constitutional Emendation n 09/95, which provided the insertion of new actors in the activities of exploration, development and production of hydro-carbons. In this scene, joint ventures emerge as important commercial strategies capable to conciliate the demands of knowledge, technology and capital, because they favor the expansion of the activities. The taxation of joint venture depends on the form as this is organized. In this paper, we analyze both the possibilities: the joint venture constituted as anonymous society and, mainly, the joint venture constituted as a combine, investigating how it is the collection of tributes in both the species, as well as its implications in the petroleum industry. Keywords: taxation, joint venture, petroleum
1. Introduo
Numa economia de mercado a integrao de empresas revela-se uma importante estratgia comercial. A possibilidade de unio de capitais e escambo de tecnologias e conhecimento permite a reduo de custos e implementao de melhorias de qualidade nas empresas, garantindo sua sobrevivncia num regime concorrencial. Pode-se diferenciar dois mtodos para a integrao de empresas: a concentrao e a cooperao. Atravs da concentrao, as empresas passam a ser vistas como um nico agente econmico, passando a realizar todas as suas atividades de maneira unificada. Exemplos corriqueiros de concentrao so as fuses e incorporaes. Na cooperao, por sua vez, as empresas mantm sua autonomia jurdica e econmica e as atividades passam a ser realizadas de maneira coordenada. O exemplo mais comum de cooperao, e que aqui nosso objeto de estudo, a joint venture.
3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs Agreement ou JOA. Presta-se o referido instrumento contratual a regular internamente o relacionamento das partes que subscrevem o contrato de concesso. As prprias empresas petrolferas cuidam da negociao, estipulao de regras e elaborao do JOA, o qual no se submete a qualquer superviso e controle do Poder Pblico. Ainda, a Lei do Petrleo, em seu art. 63, autoriza a Petrobrs e suas subsidirias a formar consrcios com sociedades nacionais ou estrangeiras, na condio ou no de empresa lder, visando expandir atividades, reunir tecnologias e ampliar investimentos aplicados indstria petrolfera. Nesse caso, a Petrobrs continua a figurar como nica concessionria, conferindo-se s demais consorciadas apenas o direito a um percentual do produto da lavra, aps o pagamento das participaes governamentais pela referida empresa. Como no ocorre cesso contratual, no se requer a prvia autorizao da ANP para a constituio do aludido consrcio (art. 176, 3, da Constituio Federal de 1988, e art. 29, pargrafo nico, da Lei do Petrleo), no se beneficiando as empresas consorciadas dos direitos que a Petrobrs possui oriundos do contrato de concesso.
5. Personalidade Tributria
A anlise do tratamento tributrio conferido joint venture depende da forma como ela se organiza, pois ter tratamento diferenciado conforme constitua personalidade jurdica prpria ou no. Se a joint venture constituda sob a forma de sociedade annima, que lhe atribui personalidade jurdica diversa das pessoas que se uniram, a tributao dse da maneira usualmente empregada para tributar as pessoas jurdicas em geral. Tratamento diverso, porm, possui a joint venture constituda sob a forma de consrcio, pois no h composio de uma nova pessoa jurdica. No obstante, o consrcio deve ser obrigatoriamente inscrito do Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ), mas essa inscrio no tem outro sentido seno o de proporcionar o devido controle fiscal dos seus fluxos financeiros. Sabe-se que o direito tributrio costuma tratar diferentemente determinadas pessoas, conforme interesse arrecadao, adotando atitude diversa do direito comum quanto a um mesmo instituto. Isso ocorre porque uma mesma relao entre homens pode ser valorada de uma forma para efeitos fiscais, e de outra para outros efeitos. A noo de pessoa jurdica, por exemplo, no pr-normativa, o que significa que no uma realidade sempre e s constituda por homens. De fato, a pessoa jurdica s existe perante o direito e no anterior a ele. uma noo funcional, porque se presta a determinadas finalidades, e relativa, porque serve a alguns fins e a outros no. E, na verdade, ocorre que o direito fiscal trata como pessoas jurdicas relaes que para a generalidade dos efeitos de direito no o so, como as filiais de sociedades estrangeiras, as sociedades em conta de participao e as empresas individuais, e outra vez despreza a personalidade jurdica com que a lei dotou certas relaes para a generalidade dos efeitos, quando desconsidera a personalidade jurdica das sociedades para tributar exclusivamente os scios. desta construo que surge o conceito de personalidade tributria como a suscetibilidade de ser sujeito da relao jurdica tributria (XAVIER, 2001, 20). Dessarte, analisaremos se as joint ventures constitudas sob a forma de consrcio possuem ou no personalidade tributria, ou seja, se so ou no sujeitos da relao tributria. Para tanto, mister atentar que apenas o consrcio regular ter o tratamento que ora passaremos a expor, ou seja, apenas a associao de empresa que possua as caractersticas peculiares ao consrcio, a saber, a transitoriedade, a especificidade e a ausncia de personalidade jurdica. preciso que as empresas tenham se unido com o escopo de realizar um determinado empreendimento comum, e que sua reunio seja limitada realizao deste empreendimento. No sendo observadas essas caractersticas, o consrcio ser equiparado, para fins tributrios, sociedade de fato ou irregular.
3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs consorciadas, na proporo da sua participao no empreendimento. Outra conseqncia da falta de personalidade jurdica tributria do consrcio a inexistncia de obrigao de escriturao autnoma, que apenas recai sobre pessoa jurdica sujeita tributao com base no lucro real, como se infere do art. 251 do RIR 99. Tambm no h ativo permanente de consrcio, porque este no proprietrio de bens. Os consrcios no podem apresentar declarao de rendimentos. Deve cada uma das pessoas jurdicas, apropriando individualmente suas receitas e despesas, apresentar sua declarao de rendimentos como contribuinte do imposto de renda. Os rendimentos auferidos em decorrncia da atividade consorcial sero computados no resultado das sociedades consorciadas, proporcionalmente sua participao no empreendimento. Isso viabiliza a arrecadao do imposto incidente sobre a renda auferida pelas empresas na realizao do negcio em comum. No poderia a atividade deixar de ser tributada meramente pelo fato de que o consrcio no pessoa jurdica. No pode ainda o consrcio reter imposto na fonte. Dispe o art. 16 da Instruo Normativa n 480 de 15 de dezembro de 2004, que trata da reteno de tributos e contribuies nos pagamentos efetuados pelos rgos da administrao federal direta, autarquias, fundaes federais, empresas pblicas e sociedades de economia mista, entre outras pessoas, a pessoas jurdicas pelo fornecimento de bens e servios, que a reteno, no caso de pagamento a consrcio, dever ser efetuada em nome de cada empresa participante, tendo por base o valor constante da correspondente nota fiscal de emisso de cada uma das pessoas jurdicas consorciadas. Se houver uma empresa administradora ou gestora, esta dever apresentar unidade pagadora os documentos de cobrana, acompanhados das respectivas notas fiscais, correspondentes aos valores dos fornecimentos de bens ou servios de cada empresa participante do consrcio. 6.2. PIS/Cofins Essas contribuies sociais, devidas pelas pessoas jurdicas de direito privado, sero calculadas com base no seu faturamento, que corresponde receita bruta da pessoa jurdica, conforme o disposto nos art. 2 e 3 da Lei n 9.718/98. Pelo simples motivo de o consrcio no ser qualificvel como pessoa jurdica suscetvel de auferir, como tal, receita, no sujeito das referidas contribuies. Cada uma das empresas consorciadas, individualmente, contribuinte, sendo que o fato gerador e a base de clculo correspondem parcela da receita bruta cabvel a cada uma delas conforme as propores definidas no consrcio. No que tange reteno do imposto, a Instruo Normativa n475, de 6 de dezembro de 2004 tambm determina que a reteno dever ser efetuada em nome de cada co-venture, tendo por base o valor constante da correspondente nota fiscal de emisso de cada uma das pessoas jurdicas consorciadas. Destaque-se que, no caso de consrcio que envolva empresas nacionais e estrangeiras, h o entendimento de que somente a parcela de receitas atribuveis s empresas nacionais constitui a base de clculo do tributo. Se uma parcela x do faturamento total das atividades deferida a uma ou mais empresas estrangeiras presentes no consrcio, sobre essa parcela x no incidiro as contribuies sociais (COSTA, 2002, 85). 6.3. ICMS Da mesma forma, contribuintes do ICMS so os consorciados individualmente considerados, relativamente a cada uma das operaes realizadas em seu prprio nome diretamente, ou atravs de mandatrio, produzindo-se os efeitos jurdicos dessas operaes na esfera jurdica de cada um deles. Nas operaes dos consorciados realizadas coletivamente, os crditos referentes s entradas e os dbitos referentes s sadas devem ser apurados na conta corrente fiscal de cada um, na proporo que lhes corresponde na aventura comum. Cada consorciado dever emitir uma nota fiscal separada pela sua parte proporcional do consrcio ou, em alternativa, ser emitida uma nica nota fiscal pelo lder, atuando como mandatrio de todos os consorciados, em que se discrimine a participao de cada um no valor da operao. Os valores cobrados em nome do consrcio, pela empresa lder, na verdade esto sendo cobrados de todos os consorciados, na sua proporo no empreendimento. O consrcio deve ser inscrito no cadastro de contribuintes estadual, sem que isto lhe confira personalidade jurdica. Essa exigncia tem como propsito viabilizar que a empresa lder atue de modo unificado, como mandatria das demais, contabilizando, em livros fiscais coletivos de todos os consorciados, todas as operaes da atividade, ficando tal lder responsvel pela apurao e recolhimento do imposto. No aproveitamento de crdito prevalece a autonomia da vontade dos consorciados. Podem, por exemplo, convencionar que a empresa que possua maior quantidade de crditos fiscais a compensar fature e entregue os equipamentos ou a maior parte deles, no caso de consrcio de empresas para fornecimento de equipamentos e materiais a um cliente. Ao IPI aplica-se o mesmo regime do ICMS. 6.4. ISS O imposto de competncia dos Municpios sobre servios de qualquer natureza tem como fato gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, de servios determinados em lista anexa ao art. 8 do Decreto-Lei 406/68. Note-se que o legislador no utilizou a denominao pessoa, mas sim empresa, para caracterizar o sujeito passivo deste tributo. No podemos negar a caracterizao do consrcio como sujeito passivo simplesmente em razo deste no ter personalidade tributria, pois a lei d um enquadramento mais amplo. No entanto, tambm no possvel caracterizar o consrcio como empresa, pois no uma organizao produtiva comum, mas uma coordenao de atividades individualmente exercidas por cada um dos consorciados, e, a sim, encontra-se a fundamentao para a
3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs iseno deste tributo ao consrcio. O preo da prestao de servio rateado de maneira individualizada, por cada um dos consorciados, na proporo do servio prestado.
8. Agradecimentos
Gostaramos de agradecer Agncia Nacional do Petrleo ANP por disponibilizar os recursos que tornaram possvel realizao desta pesquisa, ao Programa de Recursos Humanos em Direito do Petrleo e Gs Natural PRH 36 assim como ao seu coordenador o Prof Dr. Yanko Marcius de Alencar Xavier e ao Pesquisador Visitante Prof. Msc. Otaclio Santos Silveira Neto pelo incentivo e apoio nesta realizao.
9. Referncias
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