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Direito Administrativo Freitas do Amaral

INTRODUO
I. Administrao Pblica

Conceito de Administrao
Quando se fala em administrao pblica, tem-se presente todo um conjunto de necessidades colectivas cuja satisfao assumida como tarefa fundamental pela colectividade, atravs de servios por esta organizados e mantidos. Exemplos: a necessidade de proteco de pessoas e bens contra incndios ou inundaes satisfeita mediante os servios de bombeiros, etc. Onde quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma necessidade colectiva, a surgir um servio pblico destinado a satisfaz-la, em nome e no interesse da colectividade. No entanto, convm notar que nem todos os servios que funcionam para a satisfao das necessidades colectivas tm a mesma origem ou a mesma natureza: uns so criados e geridos pelo Estado (polcias ou impostos, por exemplo), outros so entregues a organismos autnomos que se auto-sustentam financeiramente (correios, portos, vias frreas), outros ainda so entidades tradicionais de origem religiosa, hoje assumidas pelo Estado (Universidades). Desses servios, alguns so mantidos e administrados pelas comunidades locais autrquicas (limpeza, abastecimento pblico, ), outros so assegurados em concorrncia por instituies pblicas e particulares (estabelecimentos escolares ou de sade, ), outros ainda so desempenhados em exclusivo por sociedades especialmente habilitadas para esse efeito (concessionrios, ). Apesar das diferentes naturezas destes servios, todos existem e funcionam para a mesma finalidade: a satisfao das necessidades colectivas (que podemos reconduzir a trs espcies fundamentais: segurana, cultura e bem-estar).

1. Sentidos para a expresso Administrao Pblica


a. Sentido de organizao, sentido orgnico e subjectivo A Administrao Pblica no se limita ao Estado: inclui-o mas comporta muitas outras entidades e organismos com personalidade prpria (municpios, freguesias, regies autnomas, universidades, institutos pblicos, empresas pblicas, associaes pblicas, pessoas colectivas de utilidade pblica, entre outras). Por isso, nem toda a actividade administrativa uma actividade estadual. Noo de Administrao Pblica: sistema de rgos, servios e agentes do Estado, bem como das demais pessoas colectivas pblicas, que asseguram em nome da colectividade a satisfao regular e contnua das necessidades colectivas de segurana, cultura e bem-estar. b. Sentido de actividade, sentido material e objectivo. Neste sentido, a administrao pblica uma actividade, a actividade de administrar. Noo de administrao pblica: actividade tpica dos servios pblicos e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da colectividade com vista satisfao regular e contnua das necessidades colectivas de segurana, cultura e bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais convenientes.

Esta funo administrativa foi, inicialmente, concebida como actividade meramente executiva, mas na segunda metade do sculo XX compreendeu-se que Administrao Pblica no compete apenas promover a execuo das leis. O que ela tem que garantir (nos termos da lei e sem ofender a legalidade) a satisfao das necessidades colectivas, se o faz executando leis, ou praticando actos e realizando operaes de natureza no executiva e no judicial, um aspecto secundrio.

2. Administrao pblica e Administrao privada


Diferenas quanto: a. Objecto Administrao pblica: necessidades colectivas Administrao privada: necessidades individuais b. Fim Administrao pblica: interesse pblico Administrao privada: interesses pessoais/particulares c. Meios Administrao pblica: a lei permite a utilizao de determinados meios de autoridade, que possibilitam s entidades e servios pblicos impor-se aos particulares sem ter que aguardar o seu consentimento ou faz-lo, mesmo, contra a vontade destes. Administrao privada: igualdade entre as partes; os particulares so juridicamente iguais entre si

3. A administrao pblica e as funes do Estado


a. A poltica e administrao pblica A poltica tem o fim de definir o interesse geral da colectividade. O seu objecto so as grandes opes que o pas enfrenta ao traar os rumos do seu destino colectivo (a administrao pblica tem como fim e objecto a satisfao das necessidades colectivas). A poltica tem uma natureza criadora e a administrao executiva. A administrao pblica sofre influncia directa da poltica, as suas funes e meios variam conforme esta. O Governo um rgo simultaneamente o rgo fundamental poltico e o rgo supremo administrativo. b. Legislao e administrao pblica A funo legislativa encontra-se no mesmo plano da funo poltica. A diferena principal entre a legislao e a administrao pblica est no facto de a administrao pblica ser uma actividade totalmente subordinada lei: a lei o fundamento, o critrio e o limite de toda a actividade administrativa. c. Justia e administrao pblica Traos comuns: ambas so secundrias, executivas e subordinadas lei. Uma consiste em julgar, a outra em gerir. H a submisso da administrao pblica aos tribunais.

4. Evoluo Histrica
Comecemos pela Administrao Pblica no Estado moderno (Idade Mdia e contempornea do s. XVI ao sc. XX). Esta tem as seguintes caractersticas: aparecimento do conceito de Estado, centralizao do poder poltico e afirmao da soberania do Estado como poder supremo na ordem interna. Podemos dividi-la em cinco fases: a. Estado corporativo: monarquia limitada pelas ordens. Caractersticas: forma de transio entre o Estado medieval e o Estado moderno, organizao do elemento humano do Estado em ordens ou estados, multiplicidade de instituies de carcter corporativo e progresso muito lenta das garantias dos indivduos.

Este Estado cresce, acabando com o feudalismo, e a sua administrao aumenta com o exrcito, as finanas e com a justia e expanso colonial. b. Estado absoluto: fase da Monarquia absoluta Caractersticas: centralizao completa do poder real, enfraquecimento da nobreza, ascenso da burguesia, vontade do rei como lei suprema, o despotismo esclarecido e recuo ntido em matria de garantias individuais face ao Estado. Assiste-se a um aperfeioamento da mquina administrativa. Em Frana consolida-se o Estado moderno, assente na centralizao do poder poltico e administrativo e na organizao e expanso dos grandes servios pblicos nacionais. O maior ponto fraco deste sistema administrativo o modo de recrutamento e promoo do funcionalismo pblico (por favoritismo e no por mrito), ponto este combatido pela Prssia que deu grande importncia ao mrito No entanto, no sculo XIII europeu a administrao no nem limitada, nem abstencionista. O absolutismo poltico refora o controlo do Estado sobre a sociedade e, na sua vertente de despotismo cultural e assistencial. Em Portugal nas reformas pombalinas, assiste-se a um aperfeioamento tcnico dos servios, maior disciplina dos funcionrios etc. c. A Revoluo Francesa Triunfam os ideais de liberdade individual contra o autoritarismo tradicional da Monarquia europeia. Estabelece-se o princpio da separao de poderes. O princpio da legalidade impede a Administrao de invadir a esfera dos particulares ou prejudicar os seus direitos sem ser com base numa emanada do poder legislativo. Se os rgos administrativos lesam os direitos dos particulares, estes tm o poder de recorrer aos tribunais para fazerem valer os seus direitos garantia jurdica (nasce). apenas com o constitucionalismo monrquico que os poderes pblicos passam a ser verdadeiramente controlados intervencionismo controlado. Dentro deste ponto podemos incluir a revoluo liberal em Portugal e as reformas de Mouzinho da Silveira. Uma das principais reformas introduzidas em Frana foi a separao entre a justia e a administrao. Pois bem, o mesmo sucedeu em Portugal. A Constituio de 1822 determinou logo a separao de poderes. Foi apenas Mouzinho da Silveira que concretizou os princpios consagrados na Carta Constitucional de 1826, em legislao ordinria e de forma pormenorizada e compreensvel a todos. Foi ento em 1832 nos Aores nas mos de M.S. que nasceu a moderna Administrao Pblica, onde ainda hoje se mantm o essencial das suas reformas: a separao entre a justia e a administrao. d. O Estado liberal Caractersticas: aparecimento das primeiras Repblicas nos pases ocidentais, adopo de constitucionalismo como limitao do poder poltico, reconhecimento de direitos ao Estado e que este deve respeitar, proclamao da igualdade jurdica de todos os homens, adopo da soberania nacional, aparecimento de partidos polticos, entre outros. Do ponto de vista econmico, o sculo XIX a fase do abstencionismo, isto , laissez-faire reduo do papel activo do Estado. Contudo, o Estado como nem cria empresas pblicas, nem nacionaliza empresas privadas, v-se obrigado a montar alguns servios pblicos se carcter social e cultural e inicia construes de obras pblicas. Por ltimo, importante de referir que nesta poca em que se reforam as garantias dos indivduos, devido a concepes tericas dominantes e aco corajosa do Conseil dtat francs que praticamente sem textos legais, foi consolidando um sistema global de garantias dos particulares. Entre ns, depois da vitria do liberalismo em 1834, estas inovaes chegam depressa: com um Conselho de Estado em 1845 e o incio do ensino universitrio do Direito Administrativo como disciplina autnoma em 1853 e em 1870 com o

Supremo Tribunal Administrativo. O Estado liberal afirma-se como Estado de Direito. e. O Estado constitucional do sculo XX Caractersticas: todas as modalidades do Estado do nosso tempo. Todos os Estados tm uma Constituio mas no significa sempre um modo de limitao do poder, pelo contrrio, muitas vezes, uma forma de legitimao do poder do arbtrio estatal. Todos proclamam o princpio da legalidade, mas esta cede vrias vezes perante a razo do Estado. Ao lado dos direitos, liberdades e garantias, temos os direitos sociais, culturais e econmicos, mas enquanto que para os democratas, os segundos acrescem os primeiros, para os totalitrios so uma justificao da limitao dos direitos, liberdades e garantias. Aumenta tambm o intervencionismo econmico. Dentro deste podemos incluir as suas trs modalidades: Estado comunista Este modelo de Estado estruturado em conformidade com o pensamento do marxismo-leninismo: partido nico, controlo absoluto do partido sobre o Estado, Estado centralizado e poder concentrado, inexistncia de direitos fundamentais dos cidados. Este modelo desmoronou-se a partir da Revoluo democrtica de 1989. Caractersticas: uma completa centralizao com o poder de deciso situado no topo das hierarquias, aliado a um dever de obedincia por parte dos subalternos, enorme aumento do nmero dos ministrios no mbito do governo central, aumento tambm de servios pblicos e de empresas pblicas. O Estado chama a si praticamente todas as actividades com um mnimo de relevo no campo econmico, social, cultural, educativo, desportivo etc. A administrao est sujeita ao princpio da legalidade, mas esta converte-se em legalidade socialista, devendo ser interpretada em funo do fim ideolgico de uma sociedade socialista: assim todos os direitos fundamentais ficam condicionados e limitados pela necessidade de contribuir para tal fim. Os tribunais no so independentes, pois devem obedincia interpretao da lei feita pelo Governo ou pelo partido nico e servem, sobretudo, para dirimir os litgios entre particulares. Estado fascista Caractersticas: para combater a ameaa comunista demasiado fraco o Estado Liberal parlamentar, sendo necessrio construir um Estado forte e autoritrio que apesar de adoptar os mesmos meios e instituies utilizados pelo Estado comunista, tem outros fins. Do ponto de vista da organizao administrativa, adopta-se um sistema fortemente centralizado e concentrado. No plano das tarefas do Estado no h nacionalizaes de empresas, nem colectivizao da terra. Mas a banca e a grande indstria esto sujeitas a forte controlo governamental. E em todos os sectores o abstencionismo liberal substitudo pelo intervencionismo estatal. Lanam-se vastos programas de obras pblicas e transportes. A melhor prova de que o Estado fascista um regime autoritrio, onde o interesse colectivo prevalece sempre sobre os interesses particulares, o facto de que em Itlia a doutrina dessa poca considerar que o cidado que impugna em tribunal um acto ilegal que o lesou no actua em nome individual para defesa de um direito prprio, mas antes como rgo do Estado para defesa da legalidade objectiva. Estado democrtico Caractersticas: tipo de Estado assente na soberania popular e caracterizado pela democracia poltica, econmica, social e cultural. Modelo que se implantou a seguir queda dos regimes fascistas, ou no caso da Rssia e nos pases da Europa de Leste aps o fracasso do modelo comunista.

O Estado democrtico profundamente descentralizador e desconcentrado. Fornece tambm uma ampla panplia de instrumentos jurdicos de proteco, para isso existem tribunais administrativos inteiramente independentes, recursos e aces de plena jurisdio e processos executivos eficazes e no sujeitos a qualquer controlo governamental. Foi a primeira Guerra Mundial que deu o sinal para um novo ciclo de expanso do intervencionismo econmico o Estado fiscaliza cada vez mais. A crise econmica de 1929 vem reforar isto e em vrios pases converte-se o intervencionismo em dirigismo. Com a segunda Guerra Mundial avana-se bastante mais na mesma direco. A interveno e o dirigismo econmico traduzem-se na proliferao de organismos autnomos ligados administrao mas no integrados nos ministrios os institutos pblicos e as nacionalizaes do origem a numerosas empresas pblicas. Estamos perante um Estado de Providncia um Estado que se sente na obrigao de derramar sobre os seus membros todos os benefcios do progresso, colocando-se ao servio da construo de uma sociedade mais justa, especialmente para os mais desfavorecidos. Concluindo, passou-se do abstencionismo para o intervencionismo econmico ou at mesmo para um dirigismo econmico, de uma administrao de conservao para uma administrao de desenvolvimento. Contudo, talvez a melhor frmula para retratar a passagem do sculo XIX para o sculo XX, no mundo ocidental seja a transio como uma evoluo do Estado liberal de Direito para o Estado social de Direito. Estado social, porque visa promover o desenvolvimento econmico, o bem-estar, a justia social; e Estado de Direito, porque no prescinde do legado liberal oitocentista, mas pelo contrrio, refora-o e acentua em matria de subordinao dos poderes pblicos ao Direito e de reforo das garantias dos particulares frente Administrao Pblica. Cumpre, agora, explicar a evoluo em Portugal no sculo XX: a. A primeira Repblica Ainda pertenceu claramente no Estado liberal, no tinha uma ideia clara da poltica econmica a prosseguir. A estrutura do Governo e da administrao central cresceu bastante. b. Estado Novo Foi um longo perodo onde a Administrao acusou a influncia de factores externos e internos que a condicionaram. Correspondeu no plano poltico administrativo a um modelo de Estado fascista. Manteve-se o princpio geral da separao entre justia e administrao. Instalouse no entanto o predomnio da administrao central sobre a administrao municipal. O Estado, movido pelo autoritarismo poltico e pelo intervencionismo econmico, converteu-se na mais importante pea de todo o aparelho administrativo; as suas funes, os seus servios e os seus funcionrios tornaramse muito numerosos. Mas no houve apenas um aumento de extenso da administrao central, assistiu-se tambm a um controlo/predomnio do poder central sobre os rgos locais. Acentuou-se tambm fortemente o intervencionismo estadual na vida econmica, cultural e social. Neste perodo (aps depresso dos anos 30 etc.) deu-se um grande aumento do papel do Estado em relao a actividades at a puramente privadas. Todavia, por no ser socialista, o regime nunca nacionalizou ou assumiu directamente a gesto de actividades econmicas privadas, salvo casos excepcionais.

Quanto s garantias dos particulares, houve uma diminuio nas matrias que pudessem revestir conotao poltica, contudo as garantias nos outros casos foram aperfeioadas e reforadas. c. A terceira Repblica com o 25 de Abril Corresponde ao modelo do Estado democrtico a partir da a Administrao Pblica iniciou uma nova fase da sua existncia consolidou-se o princpio da separao entre a administrao e a justia, introduzido com a Revoluo liberal oitocentista. Manteve-se o predomnio da administrao central sobre a administrao municipal, que se iniciara no Estado Novo, embora ainda atenuado. A atenuao resulta pelo facto de todos os rgos das autarquias locais passarem a ser livremente eleitos no mbito das comunidades a que respeitam. Mas o predomnio subsiste, dado que continuam escassas as receitas e despesas locais em comparao com as estaduais e ainda porque vrias atribuies at ento pertencentes aos municpios, foram retiradas destes e transferidas para o Estado. Deu-se, na verdade, um forte aumento do intervencionismo estadual, atravs da socializao dos principais meios de produo. Deste modo, o Estado que j exercia funes de autoridade e soberania e, alm disso, assegurava os servios pblicos essenciais e fiscalizava empresas privadas de interesse colectivo ainda assumiu uma nova feio: passou a revestir a natureza de empresrio econmico. A instituio de um regime democrtico trouxe consigo, como natural, uma liberalizao do sistema de garantias dos particulares contra os actos da Administrao. Mas foi apenas em 2002,que se aprovou e publicou uma profunda reforma do contencioso administrativo. Concluindo, enquanto que sob o aspecto econmico o Estado cada vez mais condiciona as actividades privadas, sob o ponto de vista poltico o cidado cada vez v mais reforadas as garantias que o protegem contra o arbtrio estatal: o Estado acha-se cada vez mais limitado pelas normas que defendem os direitos e interesses legtimos dos particulares contra os comportamentos ilegais ou injustos da Administrao.

II.

Os sistemas administrativos no Direito Comparado


Caractersticas: a. Separao dos poderes b. Estado de Direito c. Descentralizao As autarquias locais gozavam tradicionalmente de ampla autonomia face a uma interveno central diminuta. Sempre foram encaradas como entidades independentes, local governments. d. Sujeio da Administrao aos tribunais comuns e. Sujeio da Administrao ao direito comum (common law) Em consequncia do rule of law, todos se regem pelo mesmo direito, no dispondo os agentes administrativos de privilgios ou de prerrogativas de autoridade pblica. f. Execuo judicial das decises administrativas A Administrao Pblica no pode executar as suas decises por autoridade prpria. Se um rgo da administrao, seja central ou local, toma uma deciso desfavorvel a um particular e se o particular no a acata voluntariamente, esse rgo no poder por si s empregar meios coactivos, ter de ir para tribunal as decises unilaterais da Administrao no tm em princpio fora executria prpria, no podendo, por isso, ser impostas pela coaco sem uma prvia interveno do poder judicial.

1. Sistema administrativo de tipo britnico ou de administrao judiciria

g. Garantias jurdicas dos particulares Os cidados dispem de um sistema de garantias contras as ilegalidades e abusos da Administrao Pblica. Os tribunais comuns gozam de plena jurisdio face Administrao Pblica: o juiz pode no apenas anular as decises ou eleies ilegais, mas tambm ordenar s autoridades administrativas que cumpram a lei.

2. Sistema administrativo de tipo francs ou de administrao executiva


a. Separao de poderes b. Estado de Direito c. Centralizao As autarquias locais, embora com personalidade jurdica prpria, no passam de instrumentos administrativos do poder central (fruto da influncia da Revoluo Francesa) d. Sujeio da Administrao aos tribunais administrativos Antes da R.F., os tribunais comuns tinham-se insurgido vrias vezes contra a autoridade real. Depois da revoluo, continuando esses tribunais nas mos da nobreza, eles foram focos de resistncia implantao do novo regime e das novas ideias. O poder politico teve que tomar providncias para impedir intromisses do poder judicial no normal funcionamento do poder executivo. Surgiu, assim, uma interpretao peculiar do princpio da separao dos poderes, se o poder executivo no podia imiscuir-se no assuntos da competncia dos tribunais, o poder judicial tambm no podia interferir no funcionamento da Administrao Pblica. So, assim, criados os tribunais administrativos (no eram verdadeiros tribunais, mas rgos da Administrao incumbidos de fiscalizar a legalidade dos actos da Administrao). e. Subordinao da Administrao ao direito administrativo O Conseil dtat considerou que os rgos e agentes administrativos no esto na mesma posio que os particulares, pois exercem funes de interesse pblico e utilidade geral, o seu interesse geral sobrepe-se aos interesses particulares, por isso, devem dispor quer de poderes de autoridade, quer de privilgios de imunidades pessoais. Surge, assim, um conjunto de normas jurdicas de direito pblico, bem diferentes das do direito privado: diferentes para mais (poderes de autoridade) e para menos (sujeita a deveres e restries que no constam na vida dos particulares). Nota: hoje o fundamento actual da jurisdio contencioso-administrativa apenas o da convenincia de uma especializao dos tribunais em funo do direito substantivo que so chamados a aplicar, esta vantagem reside numa especializao material dos rgos jurisdicionais. f. Privilgio da execuo previa um dos poderes concedidos Administrao, que permite Administrao executar as suas decises por autoridade prpria. As decises unilaterais da Administrao Pblica tm em regra fora executria prpria, e, podem, por isso mesmo, ser impostas pela coaco aos particulares, sem necessidade de qualquer interveno prvia do poder judicial. g. Garantias jurdicas dos particulares So efectivadas atravs dos tribunais administrativos. No entanto, nem mesmo os tribunais administrativos gozam de plena jurisdio face Administrao: na maioria dos casos, estando em causa uma deciso unilateral tomada no exerccio dos poderes de autoridade, o tribunal administrativo s pode anular o acto praticado se ele for ilegal. As garantias so aqui menores do que no sistema britnico.

III.

O Direito Administrativo

Para haver Direito Administrativo necessrio que se verifiquem duas condies: que a Administrao Pblica e a sua actividade sejam reguladas por normas jurdicas de carcter obrigatrio e que essas normas jurdicas sejam distintas daquelas que regulam as relaes dos cidados entre si. A Administrao Pblica est subordinada ao Direito (art. 266 CRP). Este regime resulta historicamente dos princpios da Revoluo Francesa. Definio de Direito Administrativo: ramo de direito pblico constitudo pelo sistema de normas jurdicas que regulam a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica, bem como as relaes por ela estabelecidas com outros sujeitos de direito no exerccio da actividade administrativa de gesto pblica.

1. Caracterizao
a. Duguit e Jze: noo de servio pblico; b. Rivero: contrape a outorga de prerrogativas especiais e sujeio a restries especiais pela parte da Administrao; c. Prosper Weil: o Direito Administrativo quase um milagre, na medida em que existe apenas porque o poder aceita submeter-se lei em benefcio dos cidados, o Direito Administrativo nasce quando o poder aceita submeter-se ao Direito. O Direito Administrativo no apenas um instrumento de liberalismo frente ao poder, ao mesmo tempo o garante de uma aco administrativa eficaz.

2. Traos
a. Juventude Nasceu com a Revoluo Francesa. Aparece em Portugal a partir das reformas de Mouzinho da Silveira. b. Influncia jurisprudencial Em Frana, o Direito Administrativo nasceu por via jurisprudencial: surgiram primeiro os tribunais administrativos, para subtrair Administrao a possibilidade de intromisso no poder judicial, e foram depois os tribunais administrativos, ao tomar contacto com os casos surgidos da aco administrativa, que comearam a ensaiar solues novas, regras especficas, princpios e conceitos diferentes daqueles que se aplicavam nos tribunais judiciais luz do Direito Civil. Apesar de em Portugal o Direito Administrativo ter nascido por via legislativa e no jurisdicional, a jurisprudncia tem um papel muito influente. Primeiro porque nenhuma regra legislativa vale apenas por si prpria, elas s tm o sentido que os tribunais lhes atribuem, pela interpretao. Segundo porque apesar de tudo h casos omissos e quem vai preencher as lacunas so os tribunais administrativos, aplicando a esses casos normas que os no abrangiam, ou criando para eles normas at a inexistentes. c. Autonomia O Direito Administrativo um ramo de direito autnomo, constitudo por normas e princpios prprios, e no apenas por excepes ao direito privado, havendo lacunas a preencher, essas lacunas no podem ser integradas atravs de solues que se vo buscar ao direito privado. Deve-se, primeiro, procurar analogia dentro do prprio sistema do Direito Administrativo, segundo, procurar princpios gerais do Direito Administrativo ou, terceiro, recorrer analogia e aos princpios gerais do direito pblico. d. Codificao parcial No h nenhum pas que tenha codificado todo o Direito Administrativo. Nos nossos dias nota-se uma tendncia codificadora.

3. Fronteiras 8

a. Direito Administrativo e direito privado Distintos quanto ao objecto (um ocupa-se das relaes entre particulares e outro das relaes de direito pblico que se travam entre a Administrao Pblica e outros sujeitos de direito), quanto origem e idade, quanto s solues materiais (solues de igualdade entre as partes e solues de autoridade), quanto aos princpios e quanto s solues concretas. b. Direito Administrativo e Direito Constitucional O Direito Constitucional est na base e o fundamento de todo o direito pblico de um pas, o Direito Administrativo , em mltiplos aspectos, complemento, e execuo do Direito Constitucional. c. Direito Administrativo e Direito Judicirio Os dois tm grandes semelhanas, entre elas o facto de regulam servios pblicos que visam satisfazer as necessidades colectivas, no caso do Direito Judicirio strictu sensu e, no caso do Direito Judicirio Processual o facto de tanto o Direito Processual Administrativo como este conterem normas reguladoras do exerccio da funo jurisdicional (apesar do diferente objecto). d. Direito Administrativo e Direito Penal O Direito Penal visa proteger a sociedade contra o crime e o Direito Administrativo visa satisfazer a necessidade colectiva da segurana. Existe aqui uma certa sobreposio, mas ela d-se em planos diferentes um repressivo e o outro preventivo. e. Direito Administrativo e Direito Internacional Existe o Direito Internacional Administrativo. O Direito Administrativo no pode ignorar o crescente nmero de normas comunitrias que modificam e condicionam o Direito Administrativo interno.

A ADMINISTRAO CENTRAL DO ESTADO


I.
1. O Estado como pessoa colectiva
Estado-Administrao: uma entidade jurdica de per si, ou seja, uma pessoa colectiva pblica entre muitas outras. uma pessoa colectiva pblica autnoma, no confundvel com os governantes (o Estado permanente, estes no) nem com os funcionrios (estes actuam ao servio do Estado) que o servem ou com as outras entidades autnomas que integram a Administrao (regies autnomas, autarquias locais, associaes pblicas, etc.), nem, ainda, com os cidados que com ele entram em relao. Entre as consequncias do considerarmos o Estado como pessoa colectiva esto: a enumerao, constitucional e legal, das atribuies e dos rgos do Estado, a definio das atribuies e competncias a cargo dos diversos rgos, a delimitao do seu patrimnio ou a previso da prtica de actos jurdicos por parte deste, nomeadamente actos unilaterais e contratos.

O Estado

2. Espcies de Administrao do Estado


a. Administrao central rgos ou servios que exercem competncia extensiva a todo o territrio nacional b. Administrao local rgos ou servios instalados em diversos pontos do territrio nacional e com competncia limitada a certas reas (circunscries). Exemplo: governadores civis Nota deve-se sempre referir, aqui, a administrao local do Estado, se no

podemos estar a confundir esta com a administrao regional ou autrquica (no fazem parte do Estado). c. Administrao directa Art. 199 d) CRP: actividade exercida por servios integrados na pessoa colectiva Estado. Exemplos: Presidncia do Conselho, ministrios, secretarias de Estado, direces gerais, etc. d. Administrao indirecta Art. 199 d) CRP: actividade exercida por pessoas colectivas pblicas distintas do Estado. Exemplos: Estradas de Portugal, Laboratrio Nacional de Engenharia Civil, Instituto Portugus da Juventude, etc.

3. Administrao directa do Estado


Caractersticas: a. Unicidade O Estado a nica espcie deste gnero, o conceito de Estado pertence apenas a um ente ao prprio Estado. b. Carcter originrio No criado pelo poder constitudo, tem natureza originria e no derivada, por isso, vrios dos seus rgos (Governo) so rgos de soberania. c. Territorialidade O Estado uma pessoa colectiva de cuja natureza faz parte um certo territrio, o territrio nacional. Todas as parcelas territoriais, mesmo que afectas a outras entidades, esto sujeitas ao poder do Estado. d. Multiplicidade de atribuies O Estado uma pessoa colectiva de fins mltiplos, podendo e devendo prosseguir diversas e variadas atribuies (diferentemente de outras pessoas colectivas, que s podem prosseguir fins individuais). e. Pluralismo de rgos e servios rgos: Governo, membros do Governo individualmente, os directores-gerais, governadores civis, chefes de reparties, entre outros. Servios: ministrios, secretarias de Estado, direces gerais, governos civis, reparties de finanas, entre outros. f. Organizao em ministrios Estruturao em departamentos, organizados por assuntos ou matrias, os quais se denominam de ministrios. g. Personalidade Jurdica una Apesar da multiplicidade de atribuies, do pluralismo de rgos e servios e das divises em ministrios, o Estado mantm uma personalidade jurdica una todos os ministrios pertencem ao mesmo sujeito de direito, eles no tm personalidade jurdica, cada rgo do Estado vincula o Estado no seu todo e no apenas o seu ministrio ou servio. h. Instrumentalidade A administrao do Estado subordinada, no independente nem autnoma, constitui um instrumento para o desempenho dos fins do Estado (por isso que a CRP estabelece a administrao directa do Estado ao poder de direco do Governo art. 199, d)). i. Estrutura hierrquica A administrao directa do Estado est estruturada de acordo com um modelo de organizao administrativa constitudo por um conjunto de rgos e agentes ligados por um vnculo jurdico que confere ao superior o poder de direco e ao subalterno o dever de obedincia. Justificao: consideraes de eficincia e razes de coerncia com o princpio da instrumentalidade. j. Supremacia O Estado-Administrao exerce poderes de supremacia no apenas em relao aos sujeitos de direito privado, mas tambm sobre outras entidades

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pblicas. O grau/intensidade desses poderes varia conforme a maior ou menor autonomia que a ordem jurdica pretende conceder s vrias pessoas colectivas pblicas.

4. Atribuies
As atribuies do Estado so numerosas e tm vindo a crescer, medida que os tempos vo passando. Enquanto que as atribuies do Estado se encontram definidas por forma dispersa, as atribuies das restantes pessoas colectivas pblicas encontram-se definidas de forma integrada. Em qualquer dos casos, a definio das respectivas atribuies tem de resultar sempre expressamente da lei (a lei o fundamento, o critrio e o limite de toda a aco administrativa).

5. rgos
a. rgos centrais: Presidente da Repblica, Assembleia da Repblica, Governo e Tribunais b. Outros rgos (colocados sob a direco do Governo): directoresgerais, directores de servios, chefes de diviso, Chefe do Estado-MaiorGeneral das Foras Armadas, Procurador-Geral da Repblica, inspectoresgerais, entre outros. c. rgos independentes: Provedor de Justia, Conselho Econmico e Social, Comisso Nacional de Eleies, entre outros.

II.

O Governo

o rgo principal da administrao central do Estado e simultaneamente um rgo administrativo e um rgo poltico (art. 182 CRP).

1. Principais funes
a. Garantir a execuo das leis art. 199 c) e f) CRP b. Assegurar o funcionamento da Administrao Pblica art. 199 a), b) e d) e e) CRP c. Promover a satisfao das necessidades colectivas art. 199 g) CRP O Governo no s dirige a administrao directa do Estado, como superintende na administrao indirecta e tutela esta ltima e a administrao autnoma

2. A Competncia e o seu exerccio


As funes do Governo traduzem-se, juridicamente, na prtica de actos e no desempenho de actividades da mais diversa natureza. Ele elabora regulamentos, actos administrativos, celebra contratos administrativos e exerce, de um modo geral, determinados poderes funcionais, como os de vigilncia, fiscalizao, superintendncia, tutela, etc. A competncia pode ser exercida por forma colegial (atravs do Conselho de Ministros) ou de forma individual, pelos vrios membros do Governo: cada um, nas matrias das suas atribuies, decide sozinho, embora em nome do Governo.

3. Estrutura (art. 183 CRP)


a. Primeiro-Ministro Do ponto de vista administrativo, tem dois tipos de funes: funes de chefia (dirige o funcionamento do Governo, coordena e orienta a aco de cada um dos Ministros, preside ao Conselho de Ministros, referenda os decretos regulamentares

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e intervm pessoalmente na nomeao de certos altos funcionrios do Estado) e de gesto (administra ou gere o servios prprios da Presidncia do Conselho). Dirige, igualmente, a funo pblica e cabe-lhe a representao do Estado portugus quando este haja de ser citado perante tribunais estrangeiros. b. Vice-Primeiros-Ministros Eventual. Tem a funo de substituir o Primeiro-Ministro ou coadjuv-lo. c. Ministros Membros do Governo que fazem parte do Conselho de Ministros. Entre Ministros existe o princpio da igualdade (teoricamente assim, no entanto existem, na prtica, diferenas de peso e de importncia entre os Ministros). As suas competncias encontram-se no art. 201/2 CRP, apesar de deixar em claro a maior parte das competncias administrativas (fazer regulamentos administrativos; nomear, exonerar e promover o pessoal que trabalha no seu ministrio, exercer poderes de superior hierrquico sobre todo o pessoal do seu ministrio, exercer poderes de superintendncia ou de tutela sobre as instituies dependentes do seu ministrio o por ele fiscalizadas, assinar em nome do Estado os contratos celebrados com particulares ou outras entidades e, em geral, resolver todos os casos concretos que por lei devam correr por qualquer dos servios que pertenam ao seu ministrio). O princpio geral de que tudo sobe ao escalo superior para deciso. O acto mais simples e mais banal tem de ser autorizado por despacho ministerial. d. Secretrios de Estado Membros do Governo que, embora com funes administrativas, no tm funes polticas e no fazem parte do Conselho de Ministros. No participam das funes poltica e legislativa nem, em regra, no Conselho de Ministros, s exercem competncia administrativa delegada, no so hierarquicamente subordinados aos Ministros, mas esto sujeitos supremacia poltica destes. e. Subsecretrios de Estado Eventual. Entre as trs ltimas categorias no existe uma relao hierrquica, h relao de supremacia ou subordinao poltica de uns face aos outros, mas no h hierarquia em sentido jurdico. A que se deve, ento, este fenmeno de diferenciao interna? H trs motivos: complexidade e acrscimo de funes do Estado moderno, propenso centralizadora do nosso sistema e dos governantes e a necessidade de libertar do despacho corrente os Ministros para que estes se possam dedicar, sobretudo, s suas funes polticas e de alta administrao.

4. Funcionamento
1 Momento: constituio, nomeao e tomada de posse do Governo, que elabora o seu programa 2 Momento: o Conselho de Ministros define as linhas gerais da poltica governamental (art. 200/1 a) CRP) 3 Momento: o Primeiro-Ministro dirige a poltica geral do Governo e o funcionamento deste (art. 201/1 a) e b) CRP) 4 Momento: os Ministros executam a poltica definida para os seus ministrios (art. 201/2 a) CRP), a CRP no diz mas, os ministros para alm de executarem a poltica definida para o seu ministro tm a responsabilidade de a propor Cabe ao Primeiro-Ministro coordenar e orientar a aco dos Ministros (art. 201/1 a) CRP). Mas, o que orientar? Orientar no o mesmo que dirigir, dirigir dar ordens (comandos as quais os seus destinatrios devem obedincia), ao passo que orientar apenas formular directivas, dar conselhos ou fazer recomendaes. E o que

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coordenar? orientar a resoluo dos assuntos que tenham de ser decididos em conjunto, por dois ou mais Ministros.

5. Estrutura dos Ministrios Civis


Lei 4/2004 de 15 de Janeiro, art. 11: Servios executivos Direces-gerais ou direces regionais. Podem adoptar uma estrutura interna hierarquizada ou matricial. Acrescenta-se s direces de servios unidades flexveis designadas de divises, podendo, ainda, ser criadas seces. Servios de controlo, auditoria e fiscalizao Inspeces-gerais ou inspeces regionais. Podem adoptar uma estrutura interna hierarquizada ou matricial. Servios de coordenao Quanto localizao: Servios centrais Servios perifricos

III.

rgos e Servios de Vocao Geral rgos Consultivos

H alguns rgos centrais com funes consultivas (por oposio a rgo com funes deliberativas, o rgo consultivo um rgo que emite pareceres, opinies ou conselhos, este segundo um rgo que toma decises), o que no h nenhum rgo do tipo do Conselho de Estado francs (que, para alm de funes consultivas genricas desempenha igualmente uma funo contenciosa).

1. Procuradoria-Geral da Repblica
A CRP33 consagrava um rgo consultivo da Assembleia Nacional (e, depois, do Governo tambm) denominado de Cmara Corporativa, que se podia pronunciar sobre todos os aspectos (polticos, jurdicos, sociais, etc.). Para alm deste, havia outro rgo de natureza consultiva, a Procuradoria-Geral da Repblica, isto , o rgo de direco superior do Ministrio Pblico, cujo Conselho Consultivo desempenhava funes consultivas a nvel jurdico, e no poltico. Com o 25 de Abril de 1974 o primeiro rgo foi abolido mas o segundo mantevese, continuando a funcionar junto do Ministrio da Justia e com as funes anteriores. , neste momento, o nico rgo consultivo central de competncia alargada a todos os ramos da administrao pblica. Quanto existncia de um rgo consultivo central de competncia genrica no nosso pas, as opinies dividem-se.

2. Conselho Econmico e Social


Esta , igualmente, uma instituio de carcter consultivo. o rgo de consulta e concertao no domnio das polticas econmica e social, participa na elaborao das propostas das grandes opes e dos planos de desenvolvimento econmico e social e exerce as demais funes que lhe sejam atribudas por lei. (art. 92/1 CRP) As suas principais funes so, assim, consultivas e de concertao social.

IV.

rgos e Servios de Vocao Geral rgos de Controlo


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Cumpre destacar, dentro das principais instituies administrativas centrais do Estado as que exercem poderes genricos de controlo e de inspeco sobre o conjunto da Administrao Pblica.

1. Tribunal de Contas
Existe junto do Ministrio das Finanas, embora no na dependncia do Ministro das Finanas. No est integrado na estrutura do poder judicial, um tribunal autnomo, que existe de per si, e no faz parte de nenhuma hierarquia de tribunais. O Tribunal de Contas o rgo supremo de fiscalizao da legalidade das despesas pblicas (art. 214 CRP). So quatro as suas principais funes: a. Dar parecer sobre a Conta Geral do Estado (incluindo a da Segurana Social e a das Regies Autnomas) Funo consultiva de natureza tcnica e poltica. O Estado, do ponto de vista financeiro, limitado por dois documentos fundamentais que se elaboram todos os anos: o Oramento de Estado, antes do ano a que se refere, e a Conta Geral do Estado, depois de findo o ano a que respeita. O Tribunal de Contas analisa a Conta Geral do Estado do ponto de vista da legalidade administrativa e da regularidade financeira, terminando por emitir um parecer acerca dela, de modo a habilitar a A.R. a pronunciar-se sobre o seu mrito geral. b. Fiscalizar a legalidade das despesas pblicas Funo de fiscalizao. Pronuncia-se sobre a legalidade administrativa e financeira da generalidade das despesas pblicas (dupla perspectiva). Actualmente, na maioria dos casos, esta fiscalizao apenas feita a posteriori. c. Julgar as contas dos organismos pblicos e efectivar a responsabilidade de dirigentes e funcionrios por infraces financeiras Funo jurisdicional, exercida a posteriori. O Tribunal vai analisar as contas apresentadas: se considera que esto em ordem, declara que as pessoas por elas responsveis ficam quites com a Fazenda Nacional e emite a quitao, se no esto em ordem, e nomeadamente se houve fraude, julga os responsveis, podendo mesmo conden-los. O Tribunal pode, ainda, ordenar e realizar inquritos e auditorias, no exerccio de uma fiscalizao sucessiva da legalidade financeira. d. Assegurar, no mbito nacional, a fiscalizao da aplicao dos recursos financeiros oriundos das Comunidades Europeias Visa apreciar se os recursos financeiros oriundos das Comunidades Europeias foram aplicados ao fim a que se destinavam.

2. A Inspeco-Geral de Finanas
Natureza inspectiva. Pertence-lhe inspeccionar, em nome do Governo e sob a direco do Ministrio das Finanas, a actividade financeira dos diferentes servios e organismos do Estado.

3. A Inspeco-Geral da Administrao do Territrio


Actua de dois modos diferentes: por um lado, faz averiguaes e instrui processos quando aparece um caso que o justifica (se h um escndalo ou uma denncia em determinada autarquia), por outro, independentemente dos casos especiais que surjam, desenvolve actividades normais de fiscalizao sistemtica, regular e contnua de surpresa neste ou naquele municpio/freguesia.

4. Inspeco-Geral da Administrao Pblica

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Criada em 2000. De aco inspectiva no domnio dos recursos humanos e da modernizao de estruturas e simplificao de procedimentos. Fiscaliza os servios pblicos, com especial incidncia na administrao indirecta.

V.

rgos e Servios de Vocao Geral Servios de Gesto Administrativa

Servios da Administrao central do Estado que, integrados num ou noutro ministrio, desempenham funes administrativas de gesto que interessam a todos os departamentos da administrao central do Estado, ou a todo o sistema de autarquias locais do pas. Exemplos: Instituto Nacional da Administrao, Direco-Geral do Desenvolvimento Regional, Instituto Nacional de Estatstica, Direco-Geral do Patrimnio, Conselho Superior de Informaes, entre outros.

VI.

rgos e Servios de Vocao Geral rgos Independentes

A ttulo excepcional, a Constituio e a lei criam, por vezes, no mbito da administrao central do Estado, certos rgos independentes, que no devem obedincia a ningum no desempenho das suas funes administrativas. Alguns integram a administrao consultiva (Conselho Econmico e Social), outros administrao de controlo (Tribunal de Contas), mas h rgos independentes que exercem funes de administrao activa, ou funes mistas. As suas principais caractersticas so: eleitos pela A.R. (regra geral), os indivduos nomeados pelo Poder executivo para estes rgos no representam o Governo nem esto sujeitos s instrues deste, no devem obedincia a nenhum outro rgo ou entidade, no podem ser demitidos nem dissolvidos, as suas tomadas de deciso so pblicas e os pareceres, recomendaes ou directivas emitidos por eles so, em regra, vinculativos.

1. 2.

Comisso Nacional de Eleies Alta Autoridade para a Comunicao Social

A ADMINISTRAAO PERIFRICA
Cumpre, primeiro, destacar que a administrao perifrica, mesmo quando local, ao pode ser confundida com a administrao local autrquica. Esta constituda por autarquias locais, ao passo que aquela composta por rgos e servios do Estado, ou de outras pessoas colectivas pblicas no territoriais. Definio: conjunto de rgos e servios de pessoas colectivas pblicas que dispem de competncia limitada a uma rea territorial restrita, e funcionam sob a direco dos correspondentes rgos centrais. Espcies que para este curso nos interessam: rgos e servios locais do Estado e rgos e servios externos do Estado.

1. Transferncia dos servios perifricos


Regra geral, os servios perifricos esto na dependncia dos rgos prprios da pessoa colectiva a que pertencem: os servios perifricos do Estado so dirigidos por rgos do Estado.

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Pode acontecer, todavia, que a lei, num propsito de descentralizao, atribui a direco superior de determinados servios perifricos a rgos de autarquias locais (fenmeno vulgar em Inglaterra mas no no nosso pas). No caso portugus existe uma importante excepo: a transferncia dos servios perifricos para a dependncia dos rgos de governo prprio das Regies Autnomas dos Aores e Madeira.

I.

A ADMINISTRAAO LOCAL DO ESTADO

Assenta sobre trs ordens de elementos: diviso do territrio, rgos locais do Estado e servios locais do Estado.

1. Diviso do territrio
a ela que leva demarcao de reas, zonas ou circunscries (circunscries administrativas) que servem para definir a competncia dos rgos e servios locais do Estado, que fica, assim, delimitada em razo de territrio. Existe a diviso militar e a diviso comum. Dentro da comum temos duas modalidades, a diviso administrativa do territrio para efeitos de administrao local do Estado e outra para efeitos de administrao local autrquica. S nos interessa aqui a primeira, pois nessas circunscries administrativas que actuam os rgos locais do Estado. Exemplo: reparties de finanas

2. rgos locais do Estado


So os centros de deciso dispersos pelo territrio nacional, mas habilitados por lei a resolver assuntos administrativos em nome do Estado, nomeadamente face a outras entidades pblicas e aos particulares em geral. Nas diferentes circunscries em que o territrio se encontra dividido, o Estado instala os seus servios e pe frente destes quem se encarregue de chefi-los e de tomar decises so os rgos locais do Estado. A tendncia para a sua criao, num propsito de desconcentrao de poderes. Caracterizam-se por trs elementos: so rgos, so rgos do Estado e tm uma competncia meramente local. Surge, aqui, o conceito de Magistrados Administrativos O que so? So os rgos locais do Estado que nas respectivas circunscries administrativas desempenham a funo de representantes do Governo para fins de administrao geral e de segurana pblica. Actualmente, a nica categoria que existe ainda de magistrados administrativos, no nosso direito, a de Governador Civil. a. Governador Civil A sua definio de magistrado administrativo que representa o Governo na circunscrio distrital. A sua criao surge como algo de equiparado ao Prefeito no direito francs, no entanto, o Governador Civil manteve-se sempre apenas como um rgo poltico de representao local do Governo e no veio a evoluir para um rgo administrativo de coordenao de todas as administraes locais do Estado. Quais so as suas funes? A CRP faz uma referncia, que algo incompleta, a este ponto, no art. 291/3. As suas principais funes so: representao do Governo (informa o Governo do que de relevante a nvel poltico se passa no distrito, executar as ordens deste e enviar-lhe os requerimentos, exposies e peties que sejam entregues no governo civil), tutela administrativa (fiscaliza a actividade das autarquias locais) e defesa da ordem pblica (ele a suprema autoridade policial do distrito).

3. Servios locais do Estado 16

Servios pblico encarregados de preparar e executar as decises dos diferentes rgos locais do Estado.

A ADMINISTRAAO ESTADUAL INDIRECTA


J sabemos que o Estado prossegue uma grande multiplicidade de fins: tem uma grande variedade de atribuies a seu cargo. A maior parte destes fins e atribuies prosseguida de forma directa e imediata, ou seja, pela pessoa colectiva Estado e sob direco do Governo. H outros casos, porm, em que os fins do Estado no so prosseguidos dessa forma. Pode haver, e h, dentro do Estado, servios que desempenham as suas funes com autonomia. So servios do Estado, mas no dependem directamente das ordens do Governo, esto autonomizados, tm os seus prprios rgos de direco ou gesto, mas no so independentes. Estamos aqui perante a administrao central descentralizada (caso da maior parte das escolas secundrias pblicas). H um outro grupo de servios ou estabelecimentos que, para alm de um grau maior de autonomia, tm personalidade jurdica. Passam a ser sujeitos de direito distintos da pessoa-Estado. J no so o Estado, j no esto incorporados no Estado e j no integram o Estado. No entanto, est aqui, ainda, em causa a prossecuo de fins ou atribuies do Estado, mas no por intermdio dele prprio, atravs de outras pessoas colectivas, distintas deste, ou seja, o Estado transfere-lhes algumas atribuies e alguns poderes (que continuam, no entanto, a ser, de raiz, do Estado). Qual a sua razo de ser? As necessidades do mundo actual levaram convenincia de adoptar novas frmulas de organizao e funcionamento da Administrao Pblica, para melhor prossecuo dos fins do Estado. Por isso o Estado cria estes centros autnomos (embora o grau de autonomia varie pode atingir o nvel mximo como as empresas pblicas empresarias ou o nvel mnimo, agindo como verdadeiras direces-gerais do ministrio a que respeitam, passando pela posio intermdia) de deciso e de gesto, descentralizando funes em organismos que recebem para o efeito toda uma srie de prerrogativas que os erigem em entidades autnomas, com a sua personalidade jurdica, com o seu pessoal, com o seu oramento, com o seu patrimnio e com as suas contas. Outros motivos podem, ainda, ser evocados: o de escapar s regras apertadas da contabilidade pblica, proteger certas actividades em relao a interferncias polticas, fugir ao controlo do Parlamento, alargar o intervencionismo do Estado, entre outros. Cumpre, ainda, frisar, que caracterstica essencial deste tipo de administrao, a sua sujeio aos poderes de superintendncia e de tutela do Governo (art. 199 CRP).

I.

Institutos Pblicos

Definio: pessoa colectiva pblica, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funes administrativas de carcter no empresarial pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva pblica. Diploma regulador: Lei-quadro dos Institutos Pblicos Espcies de Institutos pblicos: servios personalizados, fundaes pblicas e estabelecimentos pblicos.

1.

Servios Personalizados

Servios pblicos de carcter administrativo a que a lei atribui personalidade jurdica e autonomia administrativa, ou administrativa e financeira (art. 3/1 e 2 LQIP). A lei d-lhes personalidade jurdica e autonomia para poderem funcionar como se fossem verdadeiras instituies, no entanto no o so. Estes servios so

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verdadeiramente departamentos do tipo direco-geral. Exemplo Junta de Energia Nuclear H ainda dentro destes uma sub-espcie: organismos de coordenao econmica. Exemplo: Instituto do Vinho do Porto

2.

Fundaes Pblicas

Fundao que reveste natureza de pessoa colectiva (art. 3/1 e 2 LQIP). Trata-se, aqui, de patrimnios que so afectados prossecuo de fins pblicos especiais. Exemplo: Fundo de Abastecimento (hoje j revogado)

3.

Estabelecimentos Pblicos

So os institutos pblicos de carcter cultural ou social, organizados como servios abertos ao pblico, e destinados a efectuar prestaes individuais generalidade dos cidados que delas caream. As diferenas destes estabelecimentos pblicos face s anteriores espcies so: pertencem ao organograma dos servios centrais de um Ministrio, assenta basicamente num patrimnio e um estabelecimento aberto ao pblico e destinado a fazer prestaes de carcter cultural ou social aos cidados. Exemplos: Universidades Pblicas ou Hospitais do Estado

II.

Empresas Pblicas

Esta uma matria cuja importncia tem vindo a crescer, sobretudo a seguir 2 Guerra Mundial, em que o Estado ganhou um maior poder interventivo.

1.

Sector Empresarial do Estado (SEE)

Nasceu, na sua configurao actual, sob o signo das nacionalizaes (importa notar que apesar de todas as empresas nacionalizadas serem empresas pblicas nem todas as empresas pblicas so empresas nacionalizadas). H trs fases que importa distinguir na evoluo histrica das empresas pblicas no nosso pas: antes do 25 de Abril de 74 (eram poucas), de 25 de Abril de 74 at 99 (muitas empresas privadas foram nacionalizadas, outras foram criadas ex novo) e de 99 em diante (com a entrada de Portugal para a CEE, com a moda das privatizaes com a aplicao na ordem interna das directivas comunitrias e dos mecanismos de defesa do consumidor e da concorrncia, a situao modifica-se por completo). H trs espcies de empresas que fazem parte do Estado: a. Empresas pblicas sob forma privada So sociedades controladas pelo Estado. Caracterizam-se pela sua subordinao influncia dominante do Estado, ou de outras entidades pblicas, a qual pode resultar, quer da maioria do capital, quer da existncia de direitos especiais de controlo. b. Empresas pblicas sob forma pblica Tambm chamadas de entidades pblicas empresariais, so pessoas colectivas pblicas. Tm direco e capitais pblicos. c. Empresas privadas participadas pelo Estado No so empresas pblicas, mas integram o SEE. No interessam para o nosso estudo.

2.

Conceito de empresa pblica

Definio: organizaes econmicas de fim lucrativo, criadas e controladas por entidades jurdicas pblicas

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O que uma empresa? H diversas definies para este conceito. Para este caso vamos recorrer ao conceito de unidade de produo, ou seja, as organizaes de capitais, tcnica e trabalho, que se dedicam produo de determinados bens ou servios, destinados a ser vendidos no mercado mediante um preo. Ora, se as unidades de produo funcionam de modo a prosseguir o lucro, ainda que no o consigam, se tm um fim lucrativo, so empresas. Quanto autonomia: o actual estatuto das empresas pblicas reconhece implicitamente o trao caracterstico de as empresas pblicas serem dotadas de personalidade e autonomia. Umas so sociedades, dotadas de personalidade jurdica privada, outras so pessoas colectivas pblicas. Quanto designao: as empresas pblicas que revistam forma jurdica privada sero denominadas como sociedades annimas (S.A.), se revestirem forma jurdica pblica so entidades pblicas empresariais (E.P.E.) As empresas pblicas, como de resto tambm os institutos pblicos, esto sujeitas interveno do Governo, que reveste as modalidades da superintendncia e da tutela (econmica e financeira). Este pode definir a orientao estratgica de cada empresa pblica, isto , definir os objectivos a atingir e os meios e modos a empregar para tal (note-se que o mesmo no acontece com as autarquias locais administrao autnoma). A regra geral, no nosso pas, que estas empresas pblicas, embora muitas vezes administradas por uma direco pblica e sempre sujeitas a um apertado controlo pblico, aplicam em princpio, na sua actividade, o princpio da gesto privada e o direito privado. Motivos de criao de empresas pblicas: a. Domnio de posies-chave na economia b. Modernizao e eficincia da Administrao c. Aplicao de uma sano poltica d. Execuo de um programa ideolgico e. Necessidade de um monoplio

A ADMINISTRAO AUTNOMA
A Administrao Autnoma aquela que prossegue interesses pblicos prprios das pessoas que a constituem e por isso se dirige a si mesma, definindo com independncia a orientao das suas actividades, sem sujeio a hierarquia ou a superintendncia do Governo. Ela, ao contrrio da administrao indirecta (que prossegue as atribuies do Estado), prossegue interesses pblicos prprios. Dirige-se a si mesma, apresentandose como um fenmeno de auto-administrao: so os seus prprios rgos que definem com independncia a orientao das suas actividades, sem estarem sujeitos a ordens ou instrues, nem a directivas ou orientaes do Governo. Enquanto que a administrao directa do Estado, central ou local, depende sempre hierarquicamente do Governo, e a administrao estadual indirecta est sujeita, em princpio, superintendncia do Governo, a administrao autnoma no deve obedincia a ordens ou instrues do Governo, nem to-pouco a quaisquer directivas ou orientaes dele emanadas. O nico poder que constitucionalmente o Governo pode exercer sobre a administrao autnoma o poder de tutela (artigo 199 d), 229/4 e 242 CRP), que um mero poder de fiscalizao ou controlo, que no permite dirigir nem orientar as entidades a ele submetidas. Existem trs espcies de entidades pblicas que desenvolvem uma administrao autnoma: as associaes pblicas, as autarquias locais e as regies autnomas

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(embora numa posio muito especial). As primeiras so entidades de tipo associativo, as segundas e terceiras so pessoas colectivas de populao e territrio. Em comum tm o facto de em todas elas haver um substrato humano (todas so agrupamentos de pessoas).

I.

Associaes Pblicas

Uma associao uma pessoa colectiva constituda pelo agrupamento de vrias pessoas singulares ou colectivas que no tenha por fim o lucro econmico dos associados (se o tivesse, seria uma sociedade) artigos 157 e 167 do Cdigo Civil. A maior parte das associaes so entidades privadas. Mas em relao a algumas associaes a lei cria ou reconhece com o objectivo de assegurar a prossecuo de certos interesses colectivos, chegando mesmo a atribuir-lhes para o efeito um conjunto de poderes pblicos ao mesmo tempo que as sujeita a especiais restries de carcter pblico. Estas associaes tm ao mesmo tempo natureza associativa e de pessoas colectivas pblicas, da a denominarem-se de associaes pblicas. Definio: pessoas colectivas pblicas, de tipo associativo, destinadas a assegurar autonomamente a prossecuo de determinados interesses pblicos pertencentes a um grupo de pessoas que se organizam com esse fim. Enquanto que os institutos pblicos e as empresas pblicas tm um substrato de natureza institucional e existem para prosseguir interesses pblicos do Estado, as associaes pblicas tm um substrato de natureza associativa e prosseguem interesses pblicos prprios das pessoas que as constituem. H, ainda, uma diferena relevante entre estas associaes e as empresas pblicas, elas no tm por fim o lucro. Elas caracterizam-se pela sua heterogeneidade quanto ao tipo de associado, quanto s origens histricas e quanto aos fins prosseguidos: existem associaes pblicas de entes pblicos, associaes pblicas de entes privados e, simultaneamente, entidades pblicas e privadas. No existe um diploma legal que regule as associaes pblicas no seu conjunto. No entanto, como pessoas colectivas que so h um grande conjunto de regras e princpios constitucionais que a elas se aplicam, tais como: princpio da conformidade dos actos com a CRP (3/3 CRP); vinculao ao regime dos direitos, liberdades e garantias (18/1 CRP); direito dos particulares de poderem aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos (20 CRP), princpio da responsabilidade civil por violao dos direitos dos particulares (22 CRP); fiscalizao das suas finanas pelo Tribunal de Contas (214 CRP); submisso a todos os princpios constitucionais sobre organizao ou actividade administrativa (267 e 267 CRP) e a todos os direitos constitucionais dos particulares (268 CRP), entre outros. O recurso ao direito privado , tambm aqui, crescente. Estas entidades actuam segundo regras de direito pblico quando pretendem agir perante os seus associados, ou mesmo terceiros, munidas de poderes de autoridade, e quando desenvolvem actividades instrumentais seguem, normalmente, o direito privado.

1. Associaes pblicas de entidades pblicas


So entidades que resultam da associao, unio ou federao de entidades pblicas menores e, especialmente, de autarquias locais. Nos ltimos anos tm se desenvolvido e multiplicado de uma forma muito intensa. Nestes casos a leis entrega a uma associao de pessoas privadas a prossecuo de um interesse pblico destacado de uma entidade pblica de fins mltiplos, o Estado, e coincidente com os interesses particulares desses mesmos sujeitos. A lei confia nas capacidades destes par, em associao, desempenharem adequada e correctamente a misso de interesse pblico colocada sobre os seus ombros. Ela reconhece, de uma forma implcita, que nas circunstancia do caso, um certo interesse

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pblico ser melhor prosseguido pelos particulares interessados, em regime de associao, e sob a direco de rgos por si prprios eleitos, do que por um servio integrado na administrao directa do Estado. Exemplos: associaes de freguesias, comunidades intermunicipais, reas metropolitanas ou as regies de turismo. Todos estes casos representam a associao de determinadas pessoas colectivas pblicas para a prossecuo de um fim em comum. Em especial das ordens profissionais: Definio: associaes pblicas formadas pelos membros de certas profisses de interesse pblico com o fim de, por devoluo de poderes do Estado, regular e disciplinar o exerccio da respectiva actividade profissional. As suas funes so de: representao da profisso face ao exterior, apoio dos seus membros, regulao da profisso e outras funes administrativas acessrias ou instrumentais. As funes de regulao profissional desdobram-se na regulao do acesso profisso e na regulao do exerccio da profisso. Estas funes exigem, como natural, que seja colocado na disponibilidade destas um conjunto de instrumentos jurdicos de vria natureza. Elas dispem de poder regulamentar, bem como do poder de praticar actos administrativos, definidores da situao jurdica individual e concreta dos seus membros e mesmo de terceiros. Assim, os traos do regime legal das ordens profissionais que suportam a sua actividade traduz-se, normalmente, nas caractersticas de: a. Unicidade Impede a existncia de outras associaes pblicas com os mesmos objectivos e o mesmo mbito de jurisdio, mas no inviabiliza outras associaes com diferente mbito territorial, nem, muito menos, a existncia de associaes privadas paralelas para desempenhar funes vedadas s ordens profissionais (funes sindicais, por exemplo). b. Filiao ou inscrio obrigatria c. Quotizao obrigatria d. Auto-administrao e. Poder disciplinar Vai desde interdio do exerccio da actividade profissional, implica a existncia de um conjunto de garantias dos seus destinatrios

2. Associaes pblicas de entidades privadas


a categoria mais importante das associaes pblicas pois constitui o seu paradigma. Exemplos: ordens profissionais ou cmaras profissionais (partilham do mesmo conceito das anteriores mas neste caso o grau acadmico dos associados intermdio e no primeiro superior), podendo-se ainda considerar as academias cientificas e culturais.

3. Associaes pblicas de carcter misto


Numa mesma associao agrupam-se uma ou mais pessoas colectivas pblicas e indivduos ou pessoas colectivas privadas. o caso dos centros de formao profissional e de gesto partilhada, das cooperativas de interesse pblico ou dos centros tecnolgicos.

4. Figuras afins
So figuras afins: a. Associao Nacional de Municpios e a Associao Nacional de Freguesias b. Associaes polticas c. Igrejas e as demais comunidades religiosas

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d. e. f. g. h. i. j. k. l.

Associaes sindicais Cruz Vermelha Portuguesa Federaes desportivas Casas do povo Associaes de solidariedade, voluntrios ou de aco social Associaes de desenvolvimento regional Cmaras de comrcio e indstria Universidades pblicas Comisso da Carteira Profissional do Jornalista

II.
1.

Autarquias Locais
Conceito de Autarquia Local

A existncia de autarquias locais um imperativo constitucional (art. 235 CRP). A CRP d-nos uma noo de autarquia local no artigo 235, no entanto, esta noo carece de alguns esclarecimentos, atravs de uma outra definio: so pessoas colectivas de populao e territrio, correspondentes aos agregados de residentes em diversas circunscries do territrio nacional, e que asseguram a prossecuo dos interesses comuns resultantes da vizinhana mediante rgos prprios, representativos dos respectivos habitantes. As autarquias locais so, todas elas, pessoas colectivas distintas do Estado, elas no fazem parte do Estado, no so o Estado nem pertencem ao Estado. So entidades independentes e completamente distintas do Estado. No so instrumentos da aco do Estado, mas formas autnomas de organizao das populaes locais residentes nas respectivas reas. Constituem-se de baixo para cima, emanando das populaes residentes, e no de cima para baixo, emanando do Estado. O conceito de autarquia comporta, assim, quatro elementos: a. Territrio Este o elemento de maior importncia. Ele , naturalmente, parte do territrio do Estado (e a essa parte chama-se circunscrio administrativa). No entanto, no devemos confundir a circunscrio administrativa (apenas a poro do territrio) com autarquia local (pessoa colectiva organizada com base nesse territrio). O territrio tem uma tripla funo: identificar a autarquia local, definir a populao respectiva e delimitar as atribuies e as competncias da autarquia e dos seus rgos em razo do lugar. b. Agregado populacional em funo dele que se definem os interesses a prosseguir pela autarquia e, tambm, porque a populao constitui o substrato humano da autarquia local. Aqui o critrio de residncia que funciona primariamente, levando designao de muncipes a qualidade de membro da populao de uma autarquia local, confere uma srie de direitos e deveres (o direito mais importante o de voto, como dever temos o exemplo do dever de pagar impostos locais). c. Interesses comuns So estes interesses que servem de fundamento existncia das autarquias locais, as quais se formam para prosseguir os interesses privativos das populaes locais, resultantes do facto de elas conviverem numa rea restrita, unidas pelos laos da vizinhana. a existncia de interesses locais diferentes dos interesses gerais da colectividade nacional que justifica que ao lado do Estado existem entidades especificamente locais, destinadas a tratar dos interesses locais. d. rgos representativos No h, em rigor, autarquia local quando ela no administrada por rgos representativos das populaes que a compem.

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isto que se passa nos regimes democrticos, estes rgos so eleitos em eleies livres pelas respectivas populaes, so as eleies locais ou autrquicas As autarquias locais so compostas, igualmente, por alguns traos gerais: a. Diviso do territrio S pode ser estabelecida por lei (236/4). b. Descentralizao A lei administrativa tem de respeitar este princpio (237 CRP). c. Patrimnio e finanas locais As autarquias locais possuem patrimnio e finanas prprias (238/1 CRP) d. Correco de desigualdades O regime das finanas locais visar a necessria correco de desigualdades entre autarquias do mesmo grau (238/2 CRP) e. rgos dirigentes As autarquias locais so dirigidas por uma assembleia deliberativa e por um rgo colegial executivo (240/1 e 2 CRP) f. Referendo local autorizado sobre matrias da competncia exclusiva da autarquia (240/3 CRP) g. Poder regulamentar As autarquias locais tm poder regulamentar prprio (241 CRP) h. Tutela administrativa As autarquias locais esto sujeitas tutela do Estado. Mas esta tutela consiste unicamente na verificao do cumprimento da lei por parte dos rgos autrquicos, e s pode ser exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei (242/1 CRP), as medidas tutelares que restrinjam a autonomia local so obrigatoriamente precedidas de parecer de um rgo autrquico (n2) e a dissoluo dos rgos autrquicos directamente eleitos s pode ter por causa aces ou omisses ilegais graves (n3). i. Pessoal As autarquias locais tm quatros de pessoal prprio e a estes funcionrios aplicvel o regime jurdico dos funcionrios pblicos (243/1 e 2 CRP). j. Apoio do Estado O Estado tem o dever de, nos termos da lei, conceder s autarquias locais apoio tcnico e em meios humanos (243/3) Fazem parte das autarquias locais trs espcies: a. Freguesias b. Municpios c. Regies A CRP prev-las, no entanto no se encontram ainda em prtica.

2. local

Descentralizao, auto-administrao e poder

A existncia constitucional de autarquias locais e o reconhecimento da sua autonomia face ao poder central fazem parte da prpria essncia da democracia e traduzem-se no conceito jurdico-poltico de descentralizao. Isto significa que as tarefas da administrao pblica no so desempenhadas por uma s pessoa colectiva, mas por vrias pessoas colectivas diferentes. Pode haver descentralizao em sentido jurdico e no em sentido poltico, foi o caso do regime da CRP33, mas quando estamos presente os dois modos de descentralizao, estamos em presena de um fenmeno que se chama autoadministrao, as populaes administram-se a si prprias (no confundir com autogoverno).

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E o que o poder local? Para que exista necessria ainda mais alguma coisa, alm da auto-administrao. Pode haver autarquias locais e no haver poder local, desde logo se no existir descentralizao poltica. No entanto pode existir descentralizao poltica e jurdica e no existir poder local. S h poder local quando as autarquias locais so verdadeiramente autnomas e tm um amplo grau de autonomia administrativa e financeira. Existe, sem dvida em Inglaterra e na Alemanha (o professor Freitas do Amaral no considera que exista em Portugal).

3.

O princpio da autonomia local

A CRP consagra este princpio mas o entendimento do sentido e do alcance deste tem variado conforme as pocas histricas e regimes polticos, no havendo, ainda, na actualidade, unanimidade de opinio acerca do assunto. O princpio da autonomia local pressupe e exige, pelo menos, os direitos seguintes: a. O direito e a capacidade efectiva de as autarquias regulamentarem e gerirem, nos termos da lei, sob sua responsabilidade e no interesse das respectivas populaes, uma parte importante dos assuntos pblicos (Carta Europeia, art. 3/1) domnio reservado b. O direito de participarem na definio das polticas pblicas nacionais que afectem os interesses prprios das respectivas populaes c. O direito de partilharem com o Estado ou com a regio as decises sobre matrias de interesse comum d. O direito de, sempre que possvel, regulamentarem a aplicao das normas ou planos nacionais de forma a adapt-los convenientemente s realidades locais

4.

A Freguesia

Definio: autarquias locais que, dentro do territrio municipal, visam a prossecuo de interesses prprios da populao residente em cada circunscrio paroquial. A parquia uma expresso sinnima de freguesia e tem, portanto, um, sentido administrativo e no apenas religioso. Quais so as atribuies da freguesia? A matria est regulada no artigo 14 da Lei 159/99 (lei que estabelece o quadro de transferncias de atribuies e competncias do Estado para as autarquias, a LQTACA). As suas principais atribuies so: recenseamento eleitoral (no plano poltico), administrao dos seus bens, promoo de obras pblicas (no plano econmico), prestar assistncia social e desenvolver matria de cultura popular (no plano social). A freguesia tem dois rgos: a. Assembleia de Freguesia Rene ordinariamente quatro vezes por ano. A sua competncia est regulada no art. 17 da LAL e pode ser agrupada em quatro funes: eleitoral, de fiscalizao, de orientao social e decisria b. Junta de Freguesia o corpo administrativo da freguesia e composta por um Presidente (a pessoa que tiver encabeado a lista mais votada para a Assembleia de Freguesia) e por um certo nmero de vogais. de funcionamento regular e rene ordinariamente uma vez por ms. O art. 34 da LAL regula as funes da Junta de Freguesia, que se podem agrupar em 5 tipos: executiva, de estudo e proposta, de gesto, de fomento e de colaborao. de referir, igualmente, que a Junta de Freguesia pode exercer competncias delegadas pela Cmara Municipal (art.37 e 66 LAL e 13/2 LQTACA) devendo o acto de delegao ser objecto de ratificao pela Assembleia Municipal.

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5.

O Municpio

Definio: autarquia local que visa a prossecuo de interesses prprios da populao residente na circunscrio concelhia, mediante rgos representativos por ela eleitos. O municpio o nico tipo de autarquia que tem existncia universal, nele que se estrutura e pratica a democracia local, chama a si a responsabilidade por um nmero muito significativo de servios prestados comunidade. No que transferncia de atribuies da Administrao Central para as autarquias locais vigora a Lei n 159/99 (LQTACA). Esta tem simultaneamente uma inteno unificadora (rene num s elenco atribuies j transferidas e a transferir para as autarquias) e uma inteno reguladora (traa um quadro lgico dos princpios a que deve obedecer cada operao de transferncia de atribuies). Ela proclama como objectivo geral a concretizao dos princpios da descentralizao administrativa e da autonomia do poder local. O sistema portugus no faz, a nvel do municpio, muito sentido. No e nem um sistema de tipo convencional, nem de tipo parlamentar, nem de tipo presidencialista. O municpio toma decises atravs de rgos (abaixo) mas essas decises tm que ser cuidadosamente estudadas e preparadas e, uma vez tomadas, tm que ser executadas. A preparao e execuo das decises competem aos servios municipais. Estes tm duas categorias: os servios municipais (em sentido restrito, exemplos: secretaria/tesouraria da cmara) e os servios municipalizados (exemplos: captao, conduo e distribuio de gua, transportes colectivos). Estes ltimos so, do ponto de vista material, verdadeiras empresas pblicas municipais que, no tendo personalidade jurdica, esto integrados na pessoa colectiva municpio. rgos do municpio: a. Assembleia Municipal o rgo deliberativo. Pode destituir a Cmara Municipal, pois esta responsvel perante a Assembleia Municipal e tem o poder de aprovar ou rejeitar a proposta de oramento anual apresentada pela Cmara Municipal. No e toda ela eleita directamente: , em parte, constituda por membros eleitos (que no pode ser inferior ao dos membros por inerncia) e, em parte, constituda por membros por inerncia (presidentes das juntas de freguesia). Tem anualmente cinco sesses ordinrias (Fevereiro, Abril, Junho, Setembro e Novembro). Das suas funes destacam-se cinco: orientao geral do municpio, fiscalizao da Cmara Municipal, regulamentao (emite posturas municipais), tributria e de deciso superior (exemplo: aprovao do plano de urbanizao). b. Cmara Municipal rgo colegial, directamente eleito pela populao, de tipo executivo a quem est atribuda a gesto permanente dos assuntos municipais, o corpo administrativo do municpio. composta pelo Presidente da Cmara e pelos vereadores e funciona em sesso permanente. Tem cinco tipos de funes: preparatria e executiva (prepara as deliberaes da AM e executa-as); consultiva, de gesto, de fomento (apoia, exclusiva ou conjuntamente, o desenvolvimento de actividades de interesse municipal de natureza social, cultura, desportiva, etc.) e de deciso (toma todas as decises de autoridade que a lei lhe confia, atravs da prtica de actos administrativos, contratos administrativos ou de emisso de posturas municipais). c. Presidente da Cmara Municipal rgo executivo. A CRP quase que deixa em silncio esta figura, ele ser ou no rgo consoante os poderes que a lei lhe atribua. Actualmente o basto elenco de competncias anunciadas no art. 65 da LAL confirmam que este um

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rgo de vasta competncia executiva, a figura emblemtica do municpio e o verdadeiro chefe da administrao municipal. As suas funes so: presidencial (convoca e preside s reunies da Cmara), executiva (executa as deliberaes tomadas pela prpria Cmara), decisria (dirige e coordena os servios municipais, como superior hierrquico dos respectivos funcionrios e resolve todos os problemas que a lei lhe confie ou Cmara delegue) e interlocutria (fornece informaes aos vereadores e AM). Alm da sua competncia prpria, cumpre frisar que o PC pode exercer uma considervel competncia delegada (art. 65/1 LAL). Neste momento, existem na nossa ordem jurdica trs modalidades de cooperao intermunicipal para a realizao de fins gerais: a grande rea metropolitana, a comunidade urbana e a comunidade intermunicipal de fins gerais. As trs so pessoas colectivas de direito pblico e representam um determinado nmero de municpios (no mnimo 9 na primeira, 3 na segunda e 2 na terceira) ligados entre si por um nexo territorial. Estas trs novas figuras podem suscitar alguns problemas de constitucionalidade, por serem desconformes com a CRP (art. 236/2) por fora do princpio da tipicidade da noo de autarquia e pelo facto de a concesso de poder regulamentar a entidades cujos rgo deliberativos no tm legitimidade democrtica directa representa tambm uma violao da CRP. Quanto interveno do Estado na administrao municipal, esta marcada pela tutela do Estado sobre as autarquias locais. No entanto, esta tutela s pode ter por objecto a legalidade da actuao destas e no tambm o mrito das suas decises (art. 242 CRP). Esta uma tutela que reveste duas modalidades, inspectiva (examinar as contas e documentos a fim de verificar se tudo se encontra de acordo com as leis aplicveis) e integrativa. A legitimidade democrtica dos titulares dos rgos autrquicos obriga a um controlo independente e imparcial das causas da dissoluo e perda de mandato, que s os tribunais administrativos podem levar a cabo. Verificada a ilegalidade(s) pela entidade tutelar, o processo remetido ao Ministrio Pblico, a fim de propor, no tribunal administrativo de crculo competente, a correspondente aco e perda de mandato. Qualquer rgo colegial pode ser dissolvido, cessando simultaneamente o mandato de todos os seus membros, quando lhe foram imputveis aces ou omisses ilegais graves (art. 242 CRP), a sua dissoluo compete, igualmente, aos tribunais administrativos. A tutela administrativa sobre as autarquias locais uma atribuio do Estado, e a que rgos do Estado compete exerc-la? Ao Governo (atravs do ministro competente em relao matria) e aos Governadores Civis.

III.

Regies Autnomas

As Regies Autnomas dos Aores e da Madeira so pessoas colectivas de direito pblico, de populao e territrio, que pela CRP dispem de um estatuto polticoadministrativo privativo e de rgos de governo prprio democraticamente legitimados, com competncias legislativas e administrativas, para a prossecuo dos seus fins especficos. Fazem parte de Administrao Regional Autnoma. Estas regies apresentam alguns fundamentos para a sua autonomia, tais como as caractersticas geogrficas, econmicas, sociais e culturais. Elas tm, igualmente, diversos fins a prosseguir: a participao democrtica dos cidados, o desenvolvimento econmico-social e a promoo e defesa dos interesses regionais. No entanto, h alguns limites a respeitar, como a integridade da soberania do Estado e o respeito da CRP.

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Nos termos do art. 6 e 225 CRP, Portugal um Estado unitrio regional. Mas parcial e homogneo, porquanto compreende apenas duas regies autnomas, no se encontrando prevista nem permitida na CRP a criao de regies autnomas do mesmo tipo no Continente. Cada uma das novas R.A. dotada de um estatuto poltico-administrativo especfico e de rgos de governo prprio que possuem amplos poderes administrativos e poltico-legislativos, destinados a prosseguir o desenvolvimento econmico, social e cultura das regies. rgos: a. Assembleia Legislativa eleita por sufrgio universal, directo e secreto, dos cidados residentes no arquiplago e de acordo com o princpio da representao proporcional. No desempenha somente uma funo legislativa, possui uma importante competncia de natureza administrativa, que resulta da conjugao da primeira parte da alnea d) do n1 do art. 227 da CRP com o n1 do art. 232. b. Governo Regional o rgo executivo de conduo da poltica regional e o rgo superior da administrao pblica regional. politicamente responsvel perante a assembleia legislativa, efectivando-se essa responsabilidade pelos mecanismos da sujeio do programa do governo a debate e votao na assembleia, da moo de censura e do voto de confiana. Tem igualmente de responder s questes que lhe forem colocadas pelos deputados regionais, sujeitar-se a interpelaes e a inquritos parlamentares, a comparecer nas comisses, etc. Compete-lhes aplicar toda a legislao emanada das assembleias regionais das suas regies, aplicar nos respectivos territrios uma boa parte da legislao emanada dos rgos de soberania mas h legislao que apenas compete ao Governo da Repblica aplicar. A CRP estabelece directivas gerais para uma repartio de competncias executivas entre o Governo da Repblica e os governos regionais, mas no traa de uma forma explcita a linha de fronteira entre as competncias de um e de outro. Existe uma reserva executiva do Governo da Repblica, no mbito do qual o legislador nacional no pode remeter para os governos e administraes regionais o encargo de aplicar nos Aores e Madeira certos diplomas legais emanados dos rgos de soberania ( o que sucede nos domnios em que estejam em causa poderes inerentes ao Estado soberano). , semelhana do Governo da Repblica, um rgo complexo, compreendendo pelo menos um presidente e vrios secretrios regionais. A sua organizao interna, a nvel de departamentos, segue um modelo muito prximo do tradicional adoptado na administrao directa do Estado. c. Representante da Repblica Cabe-lhe nomear o presidente do governo regional, de acordo com os resultados eleitorais e ouvidos os partidos polticos representados na assembleia legislativa, bem como nomear, em nmero varivel, sob proposta do respectivo presidente, os restantes membros do governo regional. Com a reviso constitucional de 1997 iniciou-se um processo de redefinio do perfil institucional da figura do Ministro da Repblica (sucessor do Representante da Repblica), destinado a eliminar as suas competncias administrativas e a aproxim-lo da esfera de competncias do Presidente da Repblica. A estrutura do sistema de governo regional possui as caractersticas essenciais de um sistema de tipo parlamentar. Os poderes das R.A. so elencados ao longo das alneas do n1 do art. 227 da CRP. No entanto, os poderes de natureza estritamente administrativa so os das alneas d), g) (a mais importante), h), j) (estas duas revelam que a autonomia dos

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Aores e Madeira, alm das suas dimenses poltico-legislativas e administrativa, tem tambm uma importante dimenso financeira), m) e o) (estas duas conferem ao Governo da Repblica competncia para dirigir a administrao directa, superintender e tutelar a administrao indirecta e exercer poder de tutela sobre a administrao autnoma). Ao contrrio das autarquias locais, as regies autnomas dos Aores e Madeira no se encontram constitucionalmente sujeitas a um poder de tutela administrativa do Estado. No entanto, passou-se a ler no n4 do art. 229 da CRP que o Governo da Repblica e os governos regionais podem acordar outra formas de cooperao, envolvendo actos de delegao de competncias, por exemplo. Esta disposio algo enigmtica, que competncias do Governo da Repblica so estas cuja delegao nos governos regionais se prev? Por um lado, se estamos no domnio da reserva executiva do Governo da Repblica, a delegao no constitucionalmente admissvel, por outro, se estamos no mbito das competncias dos rgos regionais, o poder executivo dos governos regionais prprio e no delegado. A nica interpretao que podemos retirar a que situa as competncias do Governo da Repblica delegveis nos governos regionais numa zona de fronteira ou de transio entre a reserva executiva do Governo da Repblica e o mbito de competncias dos rgos regionais. Mas isto tem implicaes, o Governo da Repblica poder, ento, fiscalizar a forma como os rgos delegados fazem uso das competncias que lhes foram confiadas. Na verdade, a ausncia de um poder geral de tutela do Governo da Repblica sobre as autoridades regionais no significa que aquele esteja constitucionalmente impedido de dispor de poderes de superviso nos casos em que as leis nacionais aplicadas elas regies autnomas sejam para estas leis imperativas, isto , tenham sido emanadas ao abrigo de uma competncias legislativa reservada aos rgos de soberania e para se aplicarem uniformemente em todo o territrio nacional.

INSTITUIES PARTICULARES DE INTERESSE PBLICO


O Direito Administrativo no regula apenas entidades pblicas, tambm regula algumas categorias de entidades privadas, precisamente aquelas que pela actividade a que se dedicam no podem deixar de ser consideradas na ptica do interesse geral, so as instituies particulares de interesse pblico. Tratam-se de pessoas colectivas privadas que, por prosseguiram fins de interesse pblico, tm o dever de cooperar com a Administrao Pblica e ficam sujeitas, em parte, a um regime especial de Direito Administrativo. Porque que isto acontece? Umas vezes, a Administrao Pblica que, no podendo arcar com todas as tarefas que necessrio desenvolver em prol da colectividade, faz apelo aos capitais particulares e encarrega empresas privadas de desempenharem uma funo administrativa, o que se passa, por exemplo, com as concesses de servios pblicos ou obras pblicas. o exerccio privado de funes pblicas. Outras vezes, a lei considera que um certo nmero de colectividades privadas so de tal forma relevantes no plano do interesse colectivo que, sem ir ao ponto de as nacionalizar, decide submet-las a uma fiscalizao permanente ou mesmo a uma interveno por parte da Administrao Pblica, o que acontece, por exemplo, com as sociedades de interesse colectivo, junto das quais e designado um delegado do Governo. o controlo pblico de actividades privadas.

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Pode suceder, ainda, que a lei admita que em determinadas reas de actividade sejam criadas entidades privadas, por iniciativa particular, para se dedicarem unicamente prossecuo de tarefas de interesse geral, numa base voluntria e altrusta, tarefas essas que sero realizadas em simultneo com a realizao de actividades idnticas pela Administrao Pblica, o que sucede, por exemplo, com as instituies de assistncia ou beneficncia. a coexistncia colaborante entre actividades pblicas e privadas. Uma das suas caractersticas, neste caso do direito aplicvel, a de o regime jurdico a que tais instituies esto sujeitas um misto de direito privado e de Direito Administrativo. Como se trata de entidades privadas so por natureza reguladas em princpio pelo direito privado mas h uma submisso em vrios aspectos significativos a um regime especfico traado pelo Direito Administrativo, no as transformando, contudo, em elementos integrados na Administrao Pblica. Estas instituies dividem-se, basicamente, em duas espcies sociedades de interesse colectivo e pessoas colectivas de utilidade pblica. Estas ltimas, por sua vez, subdividem em trs espcies pessoas colectivas de mera utilidade pblica, instituies particulares de solidariedade social e pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa.

I.

Sociedades de Interesse Colectivo

So empresas privadas, de fim lucrativo, que por exercerem poderes pblicos ou estarem submetidas a uma fiscalizao especial da Administrao Pblica, ficam sujeitas a um regime jurdico especfico traado pelo Direito Administrativo. Temos como exemplos as sociedades concessionrias de servios/obras pblicas, empresas que exeram actividades consideradas por lei de interesse colectivo ou de interesse nacional, empresas geridas por trabalhadores, empresas em situao econmica difcil ou ex-empresas pblicas reprivatizadas, se a lei assim o entender, entre outros. A principal diferena entre estas e as pessoas colectivas de utilidade pblica que estas ltimas no prosseguem fins lucrativos, ao contrrio das primeiras. A subordinao destas a um regime jurdico especfico, traado pelo Direito Administrativo, justifica-se por um de dois motivos diferentes: ou porque a empresa, embora privada, se dedica, estatutria ou contratualmente, ao exerccio de poderes pblicos que a Administrao transferiu para ela, ou porque as circunstncias obrigaram a Administrao a colocar a empresa privada num regime de fiscalizao especial por motivos de interesse pblico. Em ambos os casos, a lei sujeita este tipo de empresas privadas a um regime jurdico administrativo, que se sobrepe ao regime de direito comum normalmente aplicvel as empresas privadas, apesar deste se continuar a aplicar em tudo aquilo que no seja contrrio s regras especiais de Direito Administrativo. Ainda quanto ao regime jurdico, estas tm um regime jurdico duplo em parte constitudo por privilgios especiais (isenes fiscais, direito de requerer ao Estado expropriaes por utilidade pblica, etc.), de que as empresas privadas normalmente no gozam, e em parte constitudo por deveres (incompatibilidades e limitaes de renumerao, fiscalizao por parte de delegados do Governo, etc.) ou sujeies especiais a que to-pouco a generalidade das empresas privadas se acham submetidas. Tem se levantado o problema de saber se as sociedades de interesse colectivo fazem parte, ou no, da Administrao Pblica em sentido orgnico ou subjectivo. H duas teses principais sobre o assunto, a tese clssica e uma segunda tese. A primeira a de que essas entidades, porque so entidades privadas, no fazem parte da administrao Pblica. A segunda diz-nos que tais entidades, pelo facto de exercerem funes pblicas, tornam-se rgos indirectos da Administrao.

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Para o professor DFA a tese clssica que est certa. Baseando-se no art. 82/2 CRP justifica esta escolha pelo facto de as sociedades de interesse colectivo serem pessoas colectivas privadas e, por conseguinte, segundo a CRP, pertencerem ao sector privado, no podendo fazer parte da Administrao Pblica. Estas entidades colaboram com a Administrao, mas no fazem parte dela: so elementos exteriores Administrao Pblica.

II.

Pessoas Colectivas de Utilidade Pblica

As associaes e as fundaes ou seja, as pessoas colectivas privadas de fim no lucrativo podem ser olhadas pela lei como entidades de utilidade particular (embora sem fins lucrativos, desenvolvem actividades que no interessem primacialmente comunidade nacional, regional ou local, apenas a grupos privados) ou como entidades de utilidade pblica. So pessoas colectivas de utilidade pblica as associaes e fundaes de direito privado que prossigam fins no lucrativos de interesse geral, cooperando com a Administrao central ou local, em termos de merecerem da parte desta a declarao de utilidade publica (D.L. n 460/77 art. 1/1). Como exemplo temos as Misericrdias, associaes de bombeiros voluntrios, creches e jardins de infncia, lares de idosos, sopas dos pobres, Fundao Gulbenkian, etc. Dentro das pessoas colectivas de utilidade pblica temos: a. Pessoas colectivas de mera utilidade pblica Interveno por parte da Administrao Pblica mnima, pois os fins de interesse geral tidos em vista no interferem com as funes assumidas pela Administrao, embora esta os veja com bons olhos, limita-se a acompanhar as suas actividades. Exemplos: clubes desportivos, colectividades de cultura e recreio, associaes cientficas. b. Instituies particulares de solidariedade social Interveno por parte da Administrao Pblica de tipo intermdio, pois os fins prosseguidos coincidem com funes da Administrao. Esta favorece, mas tambm fiscaliza, a coexistncia colaborante entre as actividades privadas e pblicas. Exemplo: Misericrdia. c. Pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa Interveno por parte da Administrao Pblica de tipo mximo, pois estas entidades vm suprir uma omisso ou lacuna dos poderes pblicos e correspondem, por conseguinte, a uma modalidade de exerccio privado de funes pblicas, onde a interveno e o controlo administrativo e financeiro tm de ser maiores. Exemplo: associaes de bombeiros voluntrios. Quanto ao regime jurdico das pessoas colectivas de utilidade pblica destacam-se os seguintes pontos: tm de actuar com conscincia da sua utilidade pblica, gozam de isenes fiscais previstas nas leis tributrias, dispem de tarifas reduzidas no consumo de energia elctrica, gua, bem como nos transportes pblicos e podem requerer a expropriao por utilidade pblica. Muito se tem discutido se estas pessoas colectivas tm natureza privada ou pblica e, por consequncia, se so entidades que se limitam a cooperar com a Administrao Pblica sem dela fazerem parte, ou se se trata de elementos integrantes do sector pblico. Sobre esta questo h duas teses, a tese tradicional e a tese contrria.

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A primeira, sustentada por Marcello Caetano, via nestas entidades pessoas colectivas de direito privado e regime administrativo, e no pessoas colectivas de direito pblico. A tese contrria, defendida por Afonso Queir, considerava estas entidades como pessoas colectivas de direito pblico, integradas na Administrao, e no como entidade privadas, fundamentalmente por se acharem sujeitas, no essencial, a um regime jurdico de direito pblico. O professor DFA considera que com o 25 de Abril desaparece a incluso das pessoas colectivas de utilidade pblica na Administrao Pblica, bem como a sua imediata sujeio superintendncia do Governo. Estas cooperam com a Administrao, no sendo elementos integrantes desta. Podemos incorpor-las num terceiro sector, do qual estas so o corao e o nervo esto to longe do sector pblico pelo seu esprito quanto do sector privado pelos ses objectivos.

ELEMENTOS DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA


Entendemos por organizao administrativa o modo de estruturao concreta que, em cada poca, a lei d Administrao Pblica de um dado pas. Quanto aos elementos desta, so, basicamente, dois: as pessoas colectivas pblicas e os servios pblicos

I.

Pessoas Colectivas Pblicas

importante, antes de tudo, distinguirmos pessoas colectivas pblicas (ou de direito pblico) de pessoas colectivas privadas (ou de direito privado). So mltiplos os critrios que podemos utilizar, desde a iniciativa da criao obrigao ou no de existncia, passando pela capacidade jurdica ou pelo exerccio ou no da funo administrativa, entre outros. O Professor DFA pensa que h que adoptar um critrio misto, que combine a criao, o fim e a capacidade jurdica. Assim, sero pessoas colectivas pblicas as pessoas colectivas criadas por iniciativa pblica (nascem sempre de uma deciso pblica), para assegurar a prossecuo necessria de interesses pblicos (as instituies particulares de interesse pblico, apesar de prosseguirem tambm interesses pbicos, podem deixar de o fazer, ou podem simultaneamente prosseguir interesses privados, no existem necessariamente para prosseguir o interesse pblico) e, por isso, dotadas, em nome prprio, de poderes e deveres pblicos (no se enquadrando, aqui, as sociedades concessionrias, que exercem poderes pblicos em nome da Administrao e no em nome prprio). Quais so as categorias de pessoas colectivas pblicas no direito portugus actual? So seis, ordenadas segundo o critrio da maior dependncia para a menor dependncia do Estado: o Estado; os institutos pblicos; empresas pblicas, na modalidade de entidades pblicas empresariais; associaes pblicas, autarquias locais e regies autnomas. Podemos agrupar estas seis categorias em grupos: pessoas colectivas de populao e territrio (Estado, R.A. e autarquias locais); pessoas colectivas de tipo institucional (institutos pblicos e entidades pblicas empresariais); pessoas colectivas de tipo associativo (associaes pblicas).

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Quanto ao regime jurdico, este no uniforme, depende da legislao aplicvel, mas da anlise dos diversos textos que as regulam podemos concluir que os aspectos predominantes do seu regime jurdico so os seguintes: a. Criao e extino A maioria das pessoas colectivas pblicas so criadas por acto do poder central, mas h casos de criao por iniciativa pblica local. Elas no tm o direito de se dissolver, no se podem extinguir a si prprias. b. Capacidade jurdica de direito privado e patrimnio prprio c. Capacidade de direito pblico So titulares de poderes e deveres pblicos, entre eles os poderes de autoridade (poder regulamentar, tributrio, de expropriar, privilgio da execuo prvia, entre outros). d. Autonomia administrativa e financeira e. Isenes fiscais f. Direito de celebrar contratos administrativos g. Bens do domnio pblico h. Funcionrios pblicos Os institutos pblicos e as empresas pblicas constituem importante excepo a este princpio. i. Sujeio a um regime administrativo de responsabilidade civil j. Sujeio a tutela administrativa k. Sujeio fiscalizao do Tribunal de Contas l. Foro administrativo As questes surgidas da actividade pblica das pessoas colectivas pblicas pertencem competncia dos tribunais de contencioso administrativo e no dos tribunais judiciais.

1.

rgos

Todas as pessoas colectivas so dirigidas por rgos. A estes cabe tomar decises em nome da pessoa colectiva ou manifestar a vontade imputvel pessoa colectiva. A respeito da natureza dos rgos das pessoas colectivas debatem-se duas grandes concepes. A primeira, defendida por Marcello Caetano, considera que os rgos so instituies e no indivduos. Os indivduos que agem no mundo real em nome das pessoas colectivas, mas agem como titulares dos rgos destas, pois os rgos so instituies, so centros institucionalizados de poderes funcionais, so feixes de competncias. O rgo o centro de poderes funcionais, o titular o indivduo que exerce esses poderes funcionais em nome da pessoa colectiva, portanto, o rgo uma instituio e o titular do rgo um indivduo. A segunda, defendida por Afonso Queir e Marques Guedes, considera que os rgos so indivduos, e no instituies. O rgo no o centro de poderes e deveres. O conjunto de poderes funcionais chama-se competncia, no se chama rgo, a competncia do rgo. Os indivduos que so os rgos, os conjuntos de poderes funcionais no so rgos, so competncias. Na opinio do Professor DFA, ambas as correntes de opinio tm razo, mas s em parte. Se nos colocarmos na perspectiva da organizao administrativa evidente que os rgos tm de ser concebidos como instituies bvio que aquilo que interessa ao nosso estudo no so os indivduos que exercem essas funes, so as funes em si mesmas, o indivduo irrelevante. Mas se mudarmos de posio e nos colocarmos na perspectiva da actividade administrativa (a Administrao a actuar, a tomar decises, a praticar actos administrativos, etc.) ento veremos que o que interessa o rgo como indivduo: quem decide, quem delibera so os indivduos, no so os centros institucionalizados de poderes funcionais. Aqui o rgo da administrao o indivduo e no a instituio.

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Assim, os rgos da Administrao devem ser concebidos como instituies para efeitos de teoria da organizao administrativa e como indivduos para efeitos de teoria da actividade administrativa. H diversas classificaes possveis dos rgos das pessoas colectivas pblicas, entre elas: a. rgos singulares e colegiais Singulares so os que tm apenas um titular; colegiais os compostos por dos ou mais titulares. b. rgos centrais e locais Centrais so os que tm competncia sobre todo o territrio nacional, locais so os que tm competncia limitada a uma circunscrio administrativa. c. rgos primrios, secundrios e vicrios Primrios so os que dispem de uma competncia prpria para decidir as matrias que lhes esto confiadas, secundrios so os que apenas dispem de uma competncia delegada e rgos vicrios so os que s exercem competncia por substituio de outros rgos (por exemplo, o vice-presidente de um rgo). d. rgos representativos e rgos no representativos Representativos so aqueles cujos titulares so livremente designados por eleio, os restantes so no representativos. e. rgos activos, consultivos e de controlo Activos so aqueles a quem compete tomar decises ou execut-las, consultivos so aqueles cuja funo esclarecer os rgos activos antes de estes tomarem uma deciso, de controlo so aqueles que tm por misso fiscalizar a regularidade do funcionamento de outros rgos. f. rgos decisrios e executivos Os rgos activos podem, por sua vez, classificar-se em decisrios e executivos. So decisrios aqueles a quem compete tomar decises, so executivos aqueles a quem compete executar tais decises (p-las em prtica). Dentro dos rgos decisrios costuma falar-se em rgos deliberativos, quando estes tenham carcter colegial. g. rgos permanentes e temporrios So permanentes aqueles que segundo a lei tm durao indefinida, so temporrios os que so criados para actuar apenas durante um certo perodo. h. rgos simples e complexos So simples os rgos cuja estrutura unitria, os rgos singulares e os rgos colegiais cujos titulares s podem actuar colectivamente quando reunidos em conselho; so complexos aqueles cuja estrutura diferenciada, isto , aqueles que como o Governo so constitudos por titulares que exercem tambm competncias prprias a nvel individual e so, em regra, auxiliados por adjuntos, delegados e substitutos. Falaremos, agora, dos rgos colegiais em especial. Estes encontram-se regulados no CPA pelos artigos 14; 15/1; 17/1; 19; 20; 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28 e pelo CPTA no art. 55/1 e). Numerosos termos tcnicos so utilizados para identificar as diferentes fases e operaes em que se decompe a constituio e o funcionamento dos rgos administrativos de tipo colegial. Os principais termos a conhecer so os seguintes: a. Composio e constituio Composio o elenco abstracto dos membros que ho-de fazer parte do rgo colegial, constituio o acto pelo qual os membros de um rgo colegial, uma vez designados, se renem pela primeira vez e do incio ao funcionamento desse rgo. b. Marcao e convocao de reunies

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Marcao a fixao da data e hora em que a reunio ter lugar, a convocao a notificao feita a todos e cada um dos membros acerca da reunio a realizar. c. Reunies e sesses Reunio de um rgo colegial o encontro dos respectivos membros para deliberarem sobre matria da sua competncia, se o rgo de funcionamento contnuo (Governo ou Cmara Municipal, por exemplo), diz-se que est em sesso permanente, embora possa reunir apenas uma vez por semana, se se trata de um rgo colegial de funcionamento intermitente (Assembleia Municipal ou Assembleia de Freguesia, por exemplo), dir-se- que tal rgo tem duas, trs, quatro, etc. sesses por ano, podendo haver em cada sesso vrias reunies. d. Membros e vogais Membros so todo os titulares do rgo colegial, o presidente, vice-presidente, secretrio ou tesoureiro so membros e no vogais. Vogais so apenas os membros que no ocupem uma posio funcional dotada expressamente de uma denominao apropriada. e. Funcionamento, deliberao e votao O funcionamento realiza-se atravs de reunies. Uma das partes essenciais da reunio a deliberativa, isto , aquela em que o rgo colegial chamado a tomar decises em nome da pessoa colectiva a que pertence. O processo jurdico mais frequente pelo qual os rgos colegiais deliberam chama-se votao. H casos em que, porm, se pode deliberar sem votao, so os casos de deliberao por consenso. f. Qurum o nmero mnimo de membros de um rgo colegial que a lei exige para que ele possa funcionar regularmente ou deliberar validamente. H que distinguir entre qurum de funcionamento e qurum de deliberao. g. Modos de votao Existe a votao pblica e a votao secreta. h. Maioria A lei exige, normalmente, para se poder considerar ter sido tomada uma deciso, que nesse sentido tenha votado a maioria, que se define por mais de metade dos votos. A maioria diz-se simples ou absoluta, se corresponde a mais de metade dos votos; relativa se traduz apenas a maior votao obtida entre vrias alternativas, ainda que no atinja mais de metade dos votos; e qualificada ou agravada se a lei a faz corresponder a um nmero superior maioria simples. i. Voto de desempate e voto de qualidade A forma mais usual que a lei utiliza para resolver o impasse criado por uma votao empatada consiste na atribuio ao presidente do rgo colegial do direito de fazer um voto de desempate ou um voto de qualidade. No primeiro, procede-se votao sem que o presidente vote e, se houver empate, o presidente vota desempatando, no segundo, o presidente participa como os outros membros na votao geral e, havendo empate, considera-se automaticamente desempatada a votao de acordo com o sentido em que o presidente tiver votado. j. Adopo e aprovao Se a votao favorvel a uma certa proposta ou projecto, diz-se destes que foram adoptados ou aprovados pelo rgo colegial. A partir da, tais propostas ou projectos deixam de exprimir o ponto de vista do membro apresentador ou proponente para se converterem numa deciso do rgo em causa. k. Deciso e deliberao H quem entenda que deciso em relao a rgos singulares e deliberao a rgos colegiais, mas o Professor DFA pensa que mais correcto admitir que todo o acto administrativo uma deciso, sendo a deliberao o processo especfico usado nos rgos colegiais para tomar decises. l. Actos e actas

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Os rgos colegiais da Administrao Pblica tomam decises que configuram actos jurdicos, estes no se confundem com as actas, isto , os documentos em que se relata por escrito a ocorrncia de reunies e tudo quanto nelas se tenha passado. m. Dissoluo e demisso S h dissoluo quanto a rgos colegiais designados por eleio, se os titulares do rgo colegial so nomeados, o acto que pe termo colectivamente s suas funes uma demisso.

2.

Atribuies e Competncia

As pessoas colectivas existem para prosseguir determinados fins. Os fins das pessoas colectivas pblicas chamam-se atribuies (fins ou interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas pblicas de prosseguir). Para o fazerem, precisam de poderes, so os chamados poderes funcionais. Ao conjunto de poderes funcionais chamamos competncia. A competncia , assim, o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecuo das atribuies das pessoas colectivas pblicas. Em princpio, e na maior parte dos casos, nas pessoas colectivas pblicas, as atribuies referem-se pessoa colectiva em si mesma, enquanto a competncia se reporta aos rgos. A lei especificar, portanto, as atribuies de cada pessoa colectiva e, noutro plano, a competncia de cada rgo. Assim, qualquer rgo da Administrao, ao agir, tem pela frente duas limitaes: por um lado est limitado pela sua prpria competncia e, por outro lado, est tambm limitado pelas atribuies da pessoa colectiva em cujo nome actua. Atribuies e competncias limitam-se, assim, reciprocamente umas s outras. Esta distino, ente atribuies e competncias tem uma grande importncia, no s para se compreender a diferena que existe entre os fins que se prosseguem e os meios jurdicos que se usam para prosseguir esses fins, mas tambm porque a lei estabelece uma sano diferente para o caso de os rgos da Administrao praticarem actos estranhos s atribuies das pessoas colectivas pblicas (nulidade) ou actos fora da competncia confiada a cada rgo (anulabilidade). Cumpre frisar que no Estado, o que separa juridicamente os rgos uns dos outros no apenas a competncia de cada um, so tambm, e sobretudo, as atribuies. Enquanto no municpio, por exemplo, os rgos tm competncias diferentes mas prosseguem todos as mesmas atribuies (as do municpio), no Estado as atribuies esto repartidas por ministrios. Isto significa, em termos prticos, que se o Ministro A praticar um acto sobre matria estranha ao seu ministrio, porque includa no ministrio B, a ilegalidade do seu acto no ser apenas a incompetncia por falta de competncia, mas a incompetncia por falta de atribuies o acto ser nulo (art. 133/2 b) CPA).

3.

Da competncia em especial

O primeiro princpio que cumpre sublinhar o de que a competncia s pode ser conferida, delimitada ou retirada pela lei: sempre a lei (ou o regulamento) que fixa a competncia dos rgos da Administrao Pblica princpio da legalidade da competncia (art. 29/1 CPA). Deste princpio se retiram algumas ideias: a competncia no se presume, imodificvel, irrenuncivel e inalienvel. A distribuio de competncias pelos vrios rgos de uma pessoa colectiva pblica pode ser feita em funo de quatro critrios: em razo da matria (quando a lei diz, por exemplo, que Assembleia Municipal incumbe fazer regulamentos e ao Presidente da Cmara celebrar contratos), em razo da hierarquia (aqui a lei efectua uma repartio vertical de poderes), em razo do territrio (repartio do poder entre rgos centrais ou locais) ou em razo do tempo (em princpio s h competncia administrativa em relao ao presente).

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Consequentemente, um acto administrativo praticado por certo rgo da Administrao contra as regras que delimitam a competncia dir-se- ferido de incompetncia. Quais as espcies de competncia? H sete principais classificaes: a. Quanto ao modo de atribuio legal da competncia Pode ser explcita (quando a lei a confere por forma clara e directa) ou implcita ( deduzida de outras determinaes legais ou de certos princpios gerais do Direito pblico). b. Quanto aos termos do exerccio da competncia Pode ser condicionada ou livre, conforme o seu exerccio esteja ou no dependente de limitaes especficas impostas por lei. c. Quanto substncia e efeitos da competncia Pode ser dispositiva (poder de emanar um dado acto administrativo sobre uma matria, pondo e dispondo acerca do assunto) ou revogatria (poder de revogar esse primeiro acto, com ou sem possibilidade de o substituir por outro diferente). d. Quanto titularidade dos poderes exercidos Pode se prpria ou delegada/concedida (o rgo administrativo exerce, nos termos da lei, uma parte da competncia de outro rgo, cujo exerccio lhe foi transferido por delegao ou concesso). e. Quanto ao nmero de rgos a que pertence a competncia Pode ser singular ou conjunta (pertence simultaneamente a dois ou mais rgos diferentes, tendo de ser exercida por todos eles em acto nico o que se passa com as matrias de ndole interministerial). f. Quanto insero da competncia nas relaes interorgnicas Pode ser dependente ou independente conforme o rgo seu titular esteja ou no integrado numa hierarquia e, por consequncia, se ache ou no sujeito ao poder de direco de outro rgo e ao correspondente dever de obedincia. Dentro da competncia dependente h que considerar os casos de competncia comum (tanto o superior como o subalterno podem tomar decises sobre o mesmo assunto, valendo como vontade da Administrao aquela que primeiro for manifestada) e de competncia prpria (o poder de praticar um certo acto administrativo atribudo directamente por lei ao rgo subalterno). Dentro da competncia prpria h, ainda, a considerar trs sub-hipteses: competncia separada (o subalterno , por lei, competente para praticar actos administrativos, que podem ser executrios mas no so definitivos, pois deles cabe recurso hierrquico necessrio); competncia reservada (os actos so definitivos e executrios, mas deles, alm da correspondente aco em juzo, cabe recurso hierrquico facultativo); e competncia exclusiva (so actos definitivos e executrios, dos quais no cabe qualquer recurso hierrquico, mas porque no rgo independente, o subalterno pode vir a receber do seu superior uma ordem de revogao). g. Competncia objectiva e subjectiva Art. 112/8 CRP. uma terminologia inadequada, a competncia subjectivo uma expresso sem sentido que pretende significar a indicao do rgo a quem dada uma certa competncia. Falando, agora, das regras legais sobre a competncia, o CPA trouxe algumas regras inovadoras nesta matria que se encontram nos artigos 30/1, 2 e 3; 31/1 e 2; 33/1; 34/1, 2, 3 e 4; 42.

4.

Conflito de atribuies e competncias

Na prtica da vida administrativa ocorrem vrias vezes conflitos de atribuies e de competncia, isto , disputas ou litgios entre rgos da Administrao acerca das atribuies ou competncias que lhes cabe prosseguir ou exercer, podendo estes ser positivos (reivindicam para si a prossecuo da mesma atribuio ou o exerccio da

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mesma competncia) ou negativos (consideram que lhes faltam atribuies/competncias). O CPA, CPTA e a CRP vieram trazer critrios gerais de soluo que se encontram nos artigos 42/2 a), b) e c) e 43 do CPA; no artigo 135/2 do CPTA e no artigo 201/1 a) da CRP. Embora o CPA no o diga expressamente, est implcito no art. 43 que a Administrao Pblica deve dar preferncia resoluo administrativa dos conflitos sobre a sua resoluo judicial.

II.

Servios Pblicos

Os servios pblicos constituem as clulas que compem internamente as pessoas colectivas pblicas. O Estado uma pessoa colectiva pblica e dentro dele h direces-gerais, gabinetes, inspeces, reparties, etc. estes so os servios pblicos. Do mesmo modo se passam as coisas nas outras pessoas colectivas pblicas, dentro de cada uma delas funcionam diversas organizaes, que so os servios pblicos. So organizaes situadas no interior da pessoa colectiva pblica e dirigidas pelos respectivos rgos, desenvolvendo actividades de que ela carece para prosseguir os seus fins. Podem-se definir, ento, como as organizaes humanas criadas no seio de cada pessoa colectiva pblica com o fim de desempenhar as atribuies desta, sob a direco dos respectivos rgos. importante focar bem as relaes que existem entre os rgos das pessoas colectivas pblicas e os servios pblicos. Tais relaes so de dois tipo: por um lado os rgos dirigem a actividade dos servios; por outro, os servios auxiliam a actuao dos rgos. As decises dos rgos tm de ser rodeadas de particulares cuidados, em termos que garantam a escolha da melhor soluo possvel face do interesse pblico a prosseguir. Da que se torne necessrio, antes da interveno do rgo com competncia decisria, desenvolver uma actividade prvia de preparao e estudo das diversas solues possveis de modo a habilit-lo a decidir da forma mais adequada. Alm disso, depois de tomadas as decises, elas precisam de ser executadas, sob pena de grave inoperncia do aparelho administrativo. Os servios pblicos desenvolvem a sua actuao quer na fase preparatria da formao da vontade do rgo administrativo (preparao), quer na fase que se segue manifestao daquela vontade, cumprindo e fazendo cumprir aquilo que tiver sido determinado (execuo).

1. Regime Jurdico
Os princpios fundamentais do regime jurdico dos servios pblicos so os seguintes: a. O servio pblico releva sempre de uma pessoa colectiva pblica b. O servio pblico est vinculado prossecuo do interesse pblico c. A criao e extino de servios pblicos, bem como a sua fuso e reestruturao, so aprovadas por decreto-regulamentar d. A organizao interna dos servios pblicos matria regulamentar e. O regime de organizao e funcionamento de qualquer servio pblico modificvel f. A continuidade dos servios pblicos deve ser mantida g. Os servios pblicos devem tratar e servir todos os particulares em p de igualdade h. A utilizao dos servios pblicos pelos particulares em princpio onerosa i. Os servios pblicos podem gozar de exclusivo ou actuar em concorrncia

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j. Os servios pblicos podem actuar de acordo quer com o direito pblico quer com o direito privado k. A lei admite vrios modos de gesto dos servios pblicos l. Os utentes do servio pblico ficam sujeitos a regras prprias que os colocam numa situao jurdica especial m. Natureza jurdica do acto criador da relao de utilizao do servio pblico pelo particular

2. Organizao
Os servios pblicos podem ser organizados segundo trs critrios: organizao horizontal (organizao em razo da matria ou fim), territorial (organizao em razo do territrio) e vertical (organizao em razo da hierarquia). A primeira atende, por um lado, distribuio dos servios pelas pessoas colectivas pblicas e, dentro estas, especializao dos servios segundo o tipo de actividades a desempenhar. A segunda remete-nos para distino entre servios centrais e servios perifricos, consoante os mesmos tenham um mbito de actuao nacional ou meramente localizado em reas menores. A terceira modalidade traduz-se na estruturao dos servios em razo da sua distribuio por diversos graus ou escales do topo base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e subordinao.

3. Hierarquia
Esta terceira modalidade d origem hierarquia, colocando-se, aqui, a questo de que o devemos entender por hierarquia. O Professor DFA d-nos a seguinte definio: o modelo de organizao administrativa vertical, constitudo por dois ou mais rgos e agentes com atribuies comuns, ligados por um vnculo jurdico que confere ao superior o poder de direco e impe ao subalterno o dever de obedincia. Entre ns, e nos pases do mesmo tipo de civilizao e cultura, a maioria dos servios obedece ao modelo vertical hierrquico herdado do Imprio Romano e da Igreja Catlica. O modelo hierrquico caracteriza-se pelos seguintes traos especficos: existncia de um vnculo entre dois ou mais rgos e agentes administrativos, comunidade de atribuies entre os elementos da hierarquia e vnculo jurdico constitudo pelo poder de direco e pelo dever de obedincia. Quanto a este ltimo trao, importante realar que a vontade do superior tem, em regra, mais fora jurdica do que a do subalterno, mas no dispe desta, nem a substitui: o subalterno que decide, livremente, se obedece ou no s ordens do superior, ainda que a desobedincia lhe possa acarretar sanes e dissabores de vria ordem. A prova de que o subalterno no um autmato cego e mecanicamente obediente est na competncia que a lei lhe confere para examinar a legalidade de todos os comandos hierrquicos e para, em certos casos actos criminosos, por exemplo rejeitar a obedincia, recusando o cumprimento de determinadas ordens superiores. A principal distino de modalidades de hierarquia a que distingue entre hierarquia interna e hierarquia externa. A primeira um modelo vertical de organizao interna dos servios pblicos que assenta na diferenciao entre superiores e subalternos. Deparamo-nos com vnculos de superioridade e subordinao entre agentes administrativos. No relacional, orgnica. O exerccio do comando no atribudo unicamente ao chefe supremo do servio, mas repartido pelos principais subalternos, que ficam, assim, investidos na posio de subalternos superiores: uma hierarquia de chefias. O comando/chefia exercem-se por meio de actos puramente internos, tais como ordens escritas ou verbais ou instrues.

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A segunda no surge no mbito do servio pblico, mas no quadro da pessoa colectiva pblica. uma hierarquia externa, uma hierarquia de rgos os vnculos de superioridade e subordinao estabelecem-se entre rgos da Administrao. Os subalternos, aqui, no se limitam a desempenhar actividades, praticam actos administrativos. So actos externos, que se projectam na esfera jurdica de outros sujeitos de direito, atingem particulares relacional. Vamos, agora, tratar do contedo propriamente dito da hierarquia os poderes do superior e os deveres do subalterno, em especial o dever de obedincia. Quanto aos poderes do superior, estes so, basicamente, trs: o poder de direco, o poder de superviso e o poder disciplinar. O primeiro o principal, todavia, se pudesse aparecer desacompanhado dos outros dois, a posio de autoridade do superior ficaria inevitavelmente enfraquecida. O poder de direco consiste na faculdade de o superior dar ordens (comandos individuais e concretos) e instrues (comandos gerais e abstractos) em matria de servio, ao subalterno. A eficcia de tais comandos ou instrues meramente interna, cifrando-se o seu desrespeito apenas na responsabilidade disciplinar do subalterno perante o superior. O poder de superviso consiste na faculdade de o superior revogar ou suspender os actos administrativos praticados pelo subalterno. Este poder pode ser exercido por duas maneiras: por iniciativa do superior, que para o efeito avocar (chamar a si) a resoluo do caso; ou em consequncia de recurso hierrquico perante ele interposto pelo interessado. A medida em que o superior pode ou no fazer acompanhar a revogao dos actos do subalterno de outros actos administrativos depende do grau maior ou menor de desconcentrao estabelecida por lei e, portanto, da dose maior ou menor de competncias prprias ou delegadas que o subalterno legalmente detenha. O poder disciplinar consiste na faculdade de o superior punir o subalterno, mediante a aplicao de sanes previstas na lei em consequncia das infraces disciplina da funo pblica cometidas. Existem outros poderes normalmente integrados na competncia dos superiores hierrquicos, ou que se discute se o so ou no, tais como: poder de inspeco (faculdade de o superior fiscalizar continuamente o comportamento dos subalternos e o funcionamento dos servios); poder de decidir os recursos (faculdade de o superior reapreciar os casos primariamente decididos pelos subalternos, podendo confirmar ou revogar os actos impugnados), poder de decidir conflitos de competncia (faculdade de o superior declarar, em caso de conflito passivo ou negativo entre subalternos seus, a qual deles pertence a competncia); poder de substituio (faculdade de o superior exercer legitimamente competncias conferidas ao subalterno), com o qual o Professor DFA no concorda, pois isso invalidaria todas as finalidades que levam a lei a desconcentrar a competncia dos superiores nos seus subalternos se a lei desconcentra, porque considera prefervel para o interesse pblico, bem como para garantia dos interesses privados, que certas decises sejam tomadas por determinados rgos subalternos. No caso de delegao de poderes j consentida a avocao e a revogao, a qualquer momento, da delegao. Quanto aos deveres do subalterno, podemos falar de deveres de obedincia, assiduidade, zelo e aplicao, sigilo profissional, entre outros. Destes deveres destaca-se o de obedincia. O dever de obedincia consiste na obrigao de o subalterno cumprir as ordens e instrues dos seus legtimos superiores hierrquicos, dadas em objecto de servio e sob a forma legal. Este dever tem trs requisitos: que a ordem ou as instrues provenham de legtimo superior hierrquico do subalterno em causa, que a ordem ou as instrues sejam dadas em matria de servio e que a ordem ou as instrues revistam a forma legalmente prescrita.

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Um problema que tem tido grande dimenso na doutrina o de saber se, a ordem, apesar de cumprir os trs requisitos anteriores, for intrinsecamente ilegal, deve ou no o subalterno obedecer? Existem duas correntes, a hierrquica e a legalista. Para a primeira (defendida por Laband e Otto Mayer, Marcello Caetano, entre outros) existe sempre dever de obedincia, no assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinaes do superior. Admitir o contrrio seria a subverso da razo de ser da hierarquia. Quando muito, em caso de fundadas dvidas quanto legalidade de uma ordem, o subalterno poder exercer o direito de respeitosa representao junto do superior expondo-lhe as suas dvidas, mas tem de cumprir efectivamente a ordem se esta for mantida ou confirmada por aquele. J para a corrente legalista (defendida por Hauriou, Jze, Orlando, Santi Romano ou Joo Tello de Magalhes Collao) no existe dever de obedincia em relao a ordens julgadas ilegais. O Professor DFA inclina-se para a corrente legalista mas numa orientao moderada. O sistema que prevalece um sistema legalista mitigado que resulta do art. 271/2 e 3 da CRP. Assim, no h dever de obedincia seno nos casos em que as ordens ou instrues sejam emanadas do legtimo superior hierrquico, em objecto de servio e com a forma legal nem quando o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de qualquer crime (art. 271/3 CRP) ou quando as ordens ou instrues provenham de acto nulo (art. 134/1 CPA). Em concluso, o dever de obedincia a ordens legais , na verdade, uma excepo ao princpio da legalidade, mas uma excepo que legitimada pela prpria CRP.

SISTEMAS DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA


Quanto aos sistemas de organizao, analisaremos trs grandes opes que se apresentam ao legislador e aos polticos: a opo entre concentrao e desconcentrao; a opo entre centralizao e descentralizao; e a opo entre integrao e devoluo de poderes.

I.

Concentrao e Desconcentrao

Cumpre, antes de mais, referir que tanto o sistema da concentrao como o sistema da desconcentrao dizem respeito organizao administrativa de uma determinada pessoa colectiva pblica. Mas o problema da maior ou menor concentrao ou desconcentrao existente no tem nada a ver com as relaes entre o Estado e as demais pessoas colectivas (como sucede com a centralizao/descentralizao): uma questo que se pe apenas dentro do Estado, ou apenas dentro de qualquer outra entidade pblica. Importa ter presente que a concentrao ou desconcentrao tm como pano de fundo a organizao vertical dos servios pblicos. A concentrao de competncia ou a administrao concentrada o sistema em que o superior hierrquico mais elevado o nico rgo competente para tomar decises, ficando os subalternos limitados s tarefas de preparao e execuo das decises daquele. Por seu turno, a desconcentrao ou a administrao desconcentrada o sistema em que o poder decisrio se reparte entre o superior e um ou vrios rgos subalternos, os quais, todavia, permanecem sujeitos direco e superviso daquele.

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Em rigor, no existem sistemas integralmente concentrados nem sistemas absolutamente desconcentrados. O que normalmente sucede que os sistemas se nos apresentam mais ou menos concentrados ou mais ou menos desconcentrados. A CRP consagra no art. 267/2 o princpio da desconcentrao administrativa, esta a tendncia moderna. Quais as vantagens da desconcentrao? Aumenta a eficincia dos servios pblicos que se pode traduzir na maior rapidez de resposta s solicitaes dirigidas Administrao; ou pode revelar-se na melhor qualidade do servio, j que a desconcentrao viabiliza a especializao de funes, propiciando um conhecimento mais aprofundado dos assuntos a resolver. Enquanto liberta os superiores da tomada de decises de menor relevncia, cria-lhes condies para ponderarem a resoluo das questes de maior responsabilidade que lhes ficam reservadas. No entanto, existem, tambm, inconvenientes. A multiplicidade dos centros decisrios pode inviabilizar uma actuao harmoniosa, coerente e concertada da Administrao; a especializao que normalmente acompanha a desconcentrao de competncias tender a converter-se na reduo do mbito de actividades dos subalternos, gerando a sua desmotivao. O facto de se atriburem responsabilidades a subalternos por vezes menos preparados para as assumir pode levar diminuio da qualidade do servio. Quais so as espcies de desconcentrao? Podemos encontr-las luz de trs critrios fundamentais: a. Quanto aos nveis Desconcentrao a nvel central e a nvel local consoante se inscreva no mbito dos servios da Administrao central ou no mbito dos servios da Administrao local. b. Quanto aos graus Desconcentrao absoluta to intensa que os rgos por ela atingidos se transformam de rgos subalternos em rgos independentes ou relativa menos intensa, a regra geral no direito portugus, desconcentrao e hierarquia coexistem. c. Quanto s formas Desconcentrao originria decorre imediatamente da lei ou derivada carecendo embora de permisso legal expressa, s se efectiva mediante um acto especfico praticado para o efeito pelo superior.

1. A delegao de poderes
Por vezes sucede que a lei, atribuindo a um rgo a competncia normal para a prtica de determinados actos, permite no entanto que esse rgo delegue noutro uma parte dessa competncia. A delegao de poderes (ou de competncia) o acto pelo qual um rgo da Administrao normalmente competente para decidir em determinada matria, permite, de acordo com a lei, que outro rgo ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matria. Esta tem trs requisitos. Primeiro necessria uma lei que preveja expressamente a faculdade de um rgo delegar poderes noutro, a chamada lei de habilitao. Porque a competncia irrenuncivel e inalienvel, s pode haver delegao de poderes com base na lei art. 111/2 CRP e art. 29 CPA. Em segundo lugar necessria a existncia de dois rgos, o de um rgo e de um agente, da mesma pessoa colectiva pblica ou de dois rgos de pessoas colectivas pblicas distintas, dos quais um seja o rgo normalmente competente (o delegante) e o outro, o rgo eventualmente competente (o delegado). Por ltimo, necessria a prtica do acto de delegao propriamente dito, isto , o acto pelo qual o delegante concretiza a delegao dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prtica de certos actos na matria sobre a qual normalmente competente.

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Existem diversas figuras afins da delegao de poderes: a. A transferncia legal de competncias uma forma de desconcentrao originria, que se produz ope legis. definitiva, enquanto que a delegao precria. b. Concesso Difere da delegao de poderes na medida em que tem por destinatrio, em regra, uma entidade privada, ao passo que a delegao de poderes dada a um rgo ou agente da Administrao, alm disso, destina-se a entregar a empresas o exerccio de uma actividade econmica lucrativa, que ser gerida por conta e risco do concessionrio, enquanto na delegao de poderes o delegado passa a exercer uma competncia puramente administrativa. c. Delegao de servios pblicos Tambm tem em vista transferir para entidades particulares, embora aqui sem fins lucrativos, a gesto global de um servio pblico de carcter social ou cultural. d. Representao Os actos que o representante pratica so praticados em nome do representado, e os respectivos efeitos jurdicos vo se reproduzir na esfera jurdica deste na delegao de poderes, o delegado exerce a competncia em nome prprio, pelo que os actos que pratica ao abrigo da delegao persistem sempre como actos seus, e os respectivos efeitos inserem-se na esfera jurdica da pessoa colectiva pblica a que o delegado pertence. O delegado no um representante do delegante, um rgo da pessoa colectiva de que faz parte. e. Substituio D-se quando a lei permite que uma entidade exera poderes ou pratique actos que pertencem esfera jurdica prpria de uma entidade distinta - o caso da tutela substitutiva, por exemplo. Ora, na delegao de poderes, o delegante no invade a esfera prpria do delegado, nem este invade a competncia daquele. Por outro lado, os actos praticados pelo delegado no exerccio da delegao no se projectam na esfera prpria do delegante, continuam sempre a pertencer do delegado: o contrrio se passa na substituio. f. Suplncia Quando o titular de um rgo administrativo no pode exercer o seu cargo, por ausncia, falta ou impedimento, ou por vacatura do cargo, a lei manda que as respectivas funes sejam asseguradas, transitoriamente, por um suplente. H um s rgo que passa a ter novo titular, ainda que provisrio. O CPA tambm chama a estes casos de suplncia substituio (art. 41). g. Delegao de assinatura A lei permite que certos rgos da Administrao incumbam um funcionrio subalterno de assinar a correspondncia expedita em nome daqueles, a fim de os aliviar do excesso de trabalho no criativo que de outra maneira os sobrecarregaria. h. Delegao tcita A lei, depois de definir a competncia de um certo rgo, A, determina que essa competncia, ou parte dela, se considerar delegada noutro rgo, B, se e enquanto o primeiro, A, nada disser em contrrio. Quanto s espcies de habilitao temos a habilitao genrica ou especfica. No primeiro caso a lei permite que certos rgos deleguem, sempre que quiserem, alguns dos seus poderes em determinados outros rgos, de tal modo que uma s le de habilitao serve de fundamento a todo e qualquer acto de delegao praticado entre esses tipos de rgos art. 35/2 e 3 do CPA. Este artigo impe uma limitao importante: neste tipo de delegaes s podem ser delegados poderes para a prtica de actos de administrao ordinria, por oposio aos actos de administrao extraordinria, que ficam sempre indelegveis, salvo lei de habilitao especfica.

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Como se distinguem os dois conceitos? So actos de administrao ordinria todos os actos no definitivos (actos preparatrios e actos de execuo), bem como os actos definitivos que sejam vinculados ou cuja discricionariedade no tenha significado ou alcance inovador na orientao geral da entidade pblica a que pertence o rgo. Se se tratar de definir orientaes gerais novas, ou de alterar as existentes, estaremos perante uma administrao extraordinria. Quanto s espcies de delegao, estas podem ser, sob o prisma da sua extenso, amplas ou restritas e pelo objecto da delegao, especficas ou genricas. Importa ainda dizer que h casos de delegao hierrquica e casos de delegao no hierrquica e que, para alm da delegao propriamente dita, ou de primeiro grau, existe a subdelegao de poderes, que pode ser uma delegao de 2, 3, 4, etc. grau. No que ao regime jurdico da delegao respeita h muito para dizer., vejamos as linhas gerais: a. Requisitos do acto de delegao Quanto ao contedo Art. 37/1 CPA. atravs desta especificao dos poderes delegados que se fica a saber se a delegao ampla ou restrita, e genrica ou especfica. A indicao do contedo da competncia delegada deve ser feita positivamente Quanto publicao Art. 37/2 CPA. Sujeitos a publicao no Dirio da Repblica ou, tratando-se de administrao local, no boletim da autarquia Falta de algum dos requisitos exigidos por lei Os requisitos quanto ao contedo so requisitos de validade, pelo que a falta de qualquer um destes torna o acto invlido; os requisitos quando publicao so requisitos de eficcia, pelo que a falta desta torna o acto ineficaz. b. Poderes do delegante Uma vez conferida delegao de poderes pelo delegante ao delegado, este adquire a possibilidade de exercer esses poderes para a prossecuo do interesse pblico, mas em que situao fica, a partir do acto de delegao, o delegante? Sustentam alguns autores (M. Caetano e A. Gonalves Pereira) que a partir do acto de delegao o delegante no perde nem os seus poderes nem a possibilidade de os exercer: delegante e delegado ficaro investidos de competncia simultnea sobre as matrias que foram objecto da delegao, o primeiro que o fizer impedir o exerccio da mesma competncia por parte do outro (precluso da competncia). O Professor DFA no concorda com esta posio. O que o delegante tem a faculdade de avocao de casos concretos compreendidos no mbito da delegao conferida (art. 39/2 CPA): se avocar, e apenas quando o fizer, o delegado deixa de poder resolver esses casos, que passam de novo para a competncia do delegante. Mas em cada momento h apenas um rgo competente. Alm do poder de avocao, o delegante tem ainda o poder de dar ordens, directivas ou instrues ao delegado, sobre o modo como devero ser exercidos os poderes delegados (art. 39/1 CPA). O delegante pode, tambm, revogar qualquer acto praticado pelo delegado ao abrigo da delegao (art. 39/2 CPA). c. Requisitos dos actos praticados por delegao Sob pena de ilegalidade, os actos administrativos praticados pelo delegado ao abrigo da delegao devem obedincia estrita aos requisitos de validade fixados na lei. Para alm disso, a sua legalidade depende da existncia, validade e eficcia do acto de delegao. Os actos praticados pelo delegado devem, naturalmente, obedecer aos requisitos genricos exigidos por lei para os actos administrativos, bem como aos requisitos especficos do tipo legal de acto a

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praticar em cada caso. Mas h, por serem actos praticados por delegao, mais um requisito especial: devem conter a meno expressa de que so praticados por delegao, identificando-se o rgo delegante (art. 38 CPA). d. Natureza dos actos do delegado Os actos do delegado sero definitivos? Para o Professor DFA os actos do delegado so definitivos e executrios nos mesmos termos em que o seriam se tivessem sido praticado pelo delegante. Caber recurso hierrquico dos actos do delegado para o delegante? Se se tratar de uma delegao hierrquica, dos actos praticados pelo subalterno-delegado cabe sempre recurso hierrquico para o superiordelegante: se os actos do delegado forem definitivos, o recurso hierrquico ser facultativo, se no forem, ser necessrio. (diferente do professor Tiago Duarte) e. Extino da delegao Por um lado a delegao pode ser extinta por revogao, pois um acto precrio; por outro lado, a delegao extingue-se por caducidade sempre que mudar a pessoa do delegante ou a do delegado (art. 40 b) CPA), a delegao , pois, um acto praticado intuitu personae. f. Regime jurdico da subdelegao Salvo disposio legal em contrrio, qualquer delegante pode autorizar o delegado a subdelegar (art. 36/1 CPA): passou, pois, a haver uma habilitao genrica permissiva de todas as subdelegaes de primeiro grau. Quanto s subdelegaes de segundo grau e subsequentes, a lei dispensa quer a autorizao prvia do delegante, quer a do delegado, e entrega-as livre deciso do subdelegado, salvo disposio legal em contrrio ou reserva expressa do delegante ou do subdelegante (art. 36/2 CPA). Quanto natureza jurdica da delegao de poderes h trs concepes: a tese da alienao (a delegao de poderes um acto de transmisso ou alienao de competncia do delegante para o delegado), a tese da autorizao (a competncia do delegante no alienada nem transmitida para o delegado, a lei de habilitao confere desde logo uma competncia condicional ao delegado sobre as matrias em que permite a delegao) e a tese da transferncia do exerccio (a delegao de poderes constitui uma espcie de transferncia do delegante para o delegado, no havendo, porm, a transferncia da titularidade dos poderes, mas uma transferncia do exerccio dos poderes). O Professor DFA critica as duas primeiras e acolhe a ltima. Quanto primeira, se a delegao fosse uma autntica alienao, isso significaria que os poderes delegados deixariam de pertencer ao delegante, a titularidade dos poderes passaria, na ntegra, para o delegado. Ora isso no acontece, pois o delegante pode sempre avocar casos compreendidos no objecto da delegao, pode e deve orientar o exerccio dos poderes delegados e pode revogar os actos praticados pelo delegado tal como a prpria delegao em si. Quanto segunda tese so muitas as crticas. Primeiro, contrria letra da lei, que diz pode delegar os seus poderes ao dizer os seus poderes, a lei est inequivocamente a sublinhar que a competncia do delegante. Segundo, se o potencial delegado j fosse competente por lei antes de o acto de delegao ser praticado, no se perceberia que pudesse aparecer qualificado como mero agente (art. 35/1 CPA). Em terceiro, se ele fosse j titular, teria de se lhe reconhecer um interesse legtimo na pretenso de exercer a competncia delegvel, uma vez que esta seria j sua, o que levaria a uma subverso da hierarquia. Em quarto lugar, na realidade, a competncia do delegado uma competncia alheia e, por isso, se explica que possa caber por inteiro ao titular dessa competncia a designao de quem a vai exercer. Em quinto, o rgo delegado disporia de uma competncia prpria para prosseguir as

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atribuies no da pessoa colectiva a que pertence, mas da pessoa colectiva a que pertence o delegante.

II.

Centralizao e Descentralizao

Convm, antes de mais, distinguir entre centralizao/ descentralizao no plano jurdico e no plano poltico-administrativo. No plano jurdico, diz-se centralizado o sistema em que todas as atribuies administrativas de um dado pas so, por lei, conferidas ao Estado, no existindo, portanto, quaisquer outras pessoas colectivas pblicas incumbidas do exerccio da funo administrativa. Chamar-se-, pelo contrrio, descentralizado o sistema em que a funo administrativa esteja confiada no apenas ao Estado, mas tambm a outras pessoas colectivas territoriais. A descentralizao jurdica pode constituir um vu enganador sobre a realidade de uma forte centralizao poltico-administrativa (CRP33). No plano poltico-administrativo, h centralizao quando os rgos das autarquias locais sejam livremente nomeados e demitidos pelos rgos do Estado, quando devam obedincia ao Governo ou ao partido nico, ou quando se encontrem sujeitos a formas particularmente intensas de tutela administrativa, designadamente a uma ampla tutela de mrito. Pelo contrrio, diz-se que h descentralizao, em sentido poltico-administrativo, quando os rgos das autarquias locais so livremente eleitos pelas respectivas populaes, quando a lei os considera independentes na rbita das suas atribuies e competncias, e quando estiverem sujeitos a formas atenuadas de tutela administrativa, em regra restritas ao controlo da legalidade. Coincide com o conceito de auto-administrao. Os conceitos de centralizao/descentralizao em sentido jurdico so conceitos puros e absolutos ou existe uma, ou existe a outra, enquanto que em sentido poltico-administrativo so conceitos relativos. Quais as vantagens da centralizao? Assegura melhor que qualquer outro sistema a unidade do Estado; garante a homogeneidade da aco poltica e administrativa desenvolvida no pas e permite uma melhor coordenao do exerccio da funo administrativa. No entanto, tem, igualmente, desvantagens, tais como a gerao de hipertrofia do Estado, provocando o gigantismo do poder central; fonte de ineficcia da aco administrativa; causa de elevados custos financeiros relativamente ao exerccio da aco administrativa; abafa a vida local autnoma, eliminando ou reduzindo a muito pouco a actividade prpria das comunidades tradicionais; Daqui decorrem as vantagens da descentralizao: liberdades locais o poder local um limite ao absolutismo ou ao abuso do poder central -; proporciona a participao dos cidados na tomada das decises pblicas em matrias que concernem aos seus interesses; permite aproveitar para a realizao do bem comum a sensibilidade das populaes locais relativamente aos seus problemas e proporciona, em princpio, solues mais vantajosas em termos de custo-eficcia. Daqui se presumem, igualmente, os inconvenientes da descentralizao: descoordenao no exerccio da funo administrativa e o abrir de portas ao mau uso dos poderes discricionrios da Administrao por parte de pessoas que nem sempre esto bem preparadas para os exercer. Podemos distinguir algumas formas de descentralizao, ela pode ser territorial (d origem s autarquias locais), institucional (d origem aos institutos pblicos e s empresas pblicas) e associativa (d origem s associaes pblicas). Quanto aos graus da descentralizao, existem os seguintes: simples atribuio de personalidade jurdica de direito privado; atribuio de personalidade jurdica de direito

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pblico; anterior mais atribuio de autonomia administrativa; anterior mais atribuio de autonomia financeira; anterior mais atribuio de faculdades regulamentares; anterior mais atribuio de poderes legislativos prprios aqui j estamos a sair da descentralizao administrativa para entrarmos na descentralizao poltica. A descentralizao tem de ser submetida a certos limites a sua ilimitao degeneraria no caos administrativo e na desagregao do Estado. Esses limites podem ser de trs ordens: limites a todos os poderes da Administrao, e portanto, tambm aos poderes das entidades descentralizadas; limites quantidade de poderes transferveis para as entidades descentralizadas; e limites ao exerccio dos poderes transferidos. Quanto aos do primeiro tipo eles so vrios: quando a lei delimita as atribuies e competncias de uma autarquia local est a estabelecer limites descentralizao; quando a CRP consagra o princpio da legalidade e obriga as autarquias locais a moverem-se sempre dentro da legalidade administrativa, ou que devem sempre respeitar os interesses legtimos dos particulares tudo isto so limitaes aos poderes da Administrao. Quanto aos do segundo tipo, fala-nos o art. 267/2 da CRP. Os limites do terceiro tipo so os que resultam, sobretudo, da interveno do Estado na gesto das autarquias locais. De todas as formas possveis dessa interveno, a mais importante a da tutela administrativa.

1.

A Tutela Administrativa

Consiste no conjunto de poderes de interveno de uma pessoa colectiva pblica na gesto de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mrito da actuao. A tutela administrativa pressupe, assim, a existncia de duas pessoas colectivas distintas (a tutelar e a tutelada); dessas duas uma necessariamente uma pessoa colectiva pblica; os poderes de tutela administrativa so poderes de interveno na gesto de uma pessoa colectiva; e o fim da tutela administrativa assegurar, em nome da entidade tutelar, que a entidade tutelada cumpra as leis em vigor e garantir que sejam adoptadas solues convenientes e oportunas para a prossecuo do interesse pblico. A tutela no se deve confundir com hierarquia (esta um modelo de organizao situado no interior de cada pessoa colectiva pblica), com controlo jurisdicional (a tutela administrativa exercida por rgos da Administrao e no por tribunais) nem com controlos internos da Administrao (falta o requisito da existncia de duas pessoas colectivas). H que distinguir as principais espcies de tutela administrativa, quanto ao fim e quanto ao contedo. Quanto ao fim a tutela administrativa desdobra-se em tutela de legalidade (visa controlar a legalidade das decises da entidade tutelada) e tutela de mrito (visa controlar o mrito das decises administrativas da entidade tutelada independentemente de ser legal ou no, se uma deciso conveniente, oportuna, correcta, do ponto de vista administrativo, tcnico, financeiro, etc.). Quanto ao contedo, h cinco modalidades de tutela administrativa: integrativa, inspectiva, sancionatria, revogatria e substitutiva. A primeira aquela que consiste no poder de autorizar ou aprovar os actos da entidade tutelar. Distingue-se a tutela integrativa a priori, que aquela que consiste em autorizar a prtica de actos, da tutela integrativa a posteriori, que a que consiste no poder de aprovar actos de entidade tutelada. Tanto uma como outra pode ser expressa ou tcita, total ou parcial, condicional ou a termo o que nunca podem modificar o acto. A segunda consiste no poder de fiscalizao dos rgos, servios, documentos e contas da entidade tutelada, ou seja, no poder de fiscalizao da organizao e funcionamento da entidade tutelada. Por vezes existem, na Administrao Pblica, servios especialmente encarregados desta funo, os servios inspectivos.

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A terceira consiste no poder de aplicar sanes por irregularidades que tenham sido detectadas na entidade tutelada. A quarta o poder de revogar os actos administrativos praticados pela entidade tutelada. S excepcionalmente existe. A quinta, e ltima, o poder da entidade tutelar de suprir as omisses da entidade tutelada, praticando, em vez dela e por conta dela, os actos que forem legalmente devidos. O rgo tutelar pode substituir-se ao rgo da entidade tutelada (exemplo: art. 41/9 LQIP). Vejamos, agora, as linhas gerais do regime jurdico da tutela administrativa em trs pontos. Em primeiro lugar, h um princpio geral da maior importncia: a tutela administrativa no se presume, pelo que s existe quando a lei expressamente a prev e nos precisos termos em que a lei a estabelecer s existe nas modalidades que a lei consagrar, e nos termos e dentro dos limites que a lei impuser. Em segundo lugar, convm ter presente que a tutela administrativa sobre as autarquias locais , hoje, uma simples tutela de legalidade (art. 242/1 CRP). Por ltimo, a entidade tutelada tem legitimidade para impugnar, quer administrativa, quer contenciosamente, os actos pelos quais a entidade tutelar exera os seus poderes de tutela (art. 55/1 c) CPTA). Em consequncia desta exposio, podemos analisar as quatro possveis combinaes entre estes quatro termos: a. Centralizao com concentrao Existir apenas uma pessoa colectiva pblica o Estado ficando reservada ao Governo a plenitude dos poderes decisrios para todo o territrio nacional. b. Centralizao com desconcentrao Continuando a existir apenas a pessoa colectiva pblica Estado, as competncias decisrias repartir-se-o entre o Governo e rgos subalternos do Estado. c. Descentralizao com desconcentrao Existindo uma multiplicidade de pessoas colectivas pblicas, em cada uma delas haver apenas um centro decisrio um rgo superior de cada uma. d. Descentralizao com desconcentrao multiplicidade de pessoas colectivas pblicas somar-se-, dentro da cada uma delas, a repartio de competncias entre rgos superiores e subalternos. Em concluso, a centralizao/descentralizao tm a ver com a unicidade ou pluralidade de pessoas colectivas pblicas, ao passo que a concentrao e a desconcentrao se referem repartio de competncia pelos diversos graus da hierarquia no interior de cada pessoa colectiva pblica.

III.

Integrao e Devoluo de Poderes

Os interesses pblicos a cargo do Estado, ou de qualquer outra pessoa colectiva de fins mltiplos, podem ser mantidos pela lei no elenco das atribuies da entidade a que pertencem ou podem, diferentemente, ser transferidos para uma pessoa colectiva pblica de fins singulares, especialmente incumbida de assegurar a sua prossecuo (instituto pblico, ou empresa pblica). Reside nessa alternativa a distino entre as noes de integrao e de devoluo de poderes. A integrao o sistema em que todos os interesses pblicos a prosseguir pelo Estado, ou pelas pessoas colectivas de populao e territrio, so postos por lei a cargo das prprias pessoas colectivas a que pertencem. A devoluo de poderes o sistema em que alguns interesses pblicos do Estado, ou de pessoas colectivas de populao e territrio, so postos por lei a cargo de

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pessoas colectivas de fins singulares. Esta expresso tambm utilizada para designar o movimento de transferncia de atribuies do Estado para outra entidade. Existem, tambm, neste casos vantagens e desvantagens da devoluo de poderes. Como vantagens temos uma maior comodidade e eficincia na gesto, de modo que a Administrao Pblica funcione de forma mais eficiente, uma vez que se descongestionou a gesto da pessoa colectiva principal. Como inconvenientes temos a proliferao de centros de deciso autnomos, de patrimnios separados, de fenmenos financeiros que escapam ao controlo do Estado, etc. o perigo da desagregao, da pulverizao do poder e, portanto, do descontrolo. Quanto ao seu regime jurdico, a devoluo de poderes sempre feita por lei. Os poderes transferidos so exercidos em nome prprio pela pessoa colectiva pblica criada para o efeito, mas so exercidos no interesse da pessoa colectiva que os transferiu, e sob a orientao dos respectivos rgos. As pessoas colectivas pblicas que recebem a devoluo de poderes so, assim, entes auxiliares ou instrumentais, ao servio da pessoa colectiva de fins mltiplos que a criou. Apesar de disporem de autonomia administrativa ou at financeira, no dispem de auto-administraao no so eles que traam as linhas geris de orientao da sua prpria actividade. Estes organismos independentes criados pela devoluo de poderes esto sujeitos a tutela administrativa (controlando a legalidade e o mrito) e a superintendncia (orientando a sua actuao). A superintendncia o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins mltiplos, de definir os objectivos e guiar a actuao das pessoas colectivas pblicas de fins singulares, colocadas por lei na sua dependncia. um poder mais amplo, mais intenso, mais forte que a tutela administrativa, pois esta tem apenas por fim controlar a actuao das entidades a ela sujeitas, ao passo que a superintendncia se destina a orientar a aco das entidades a ela submetidas. A superintendncia tambm no se presume, os poderes em que ela se consubstancia so, em cada caso, aqueles que a lei conferir, e mais nenhuns. A distino entre estes dois termos tem, hoje, a sua base jurdica no art. 199 da CRP. A superintendncia distingue-se, igualmente, do poder de direco, tpico da hierarquia, sendo menos forte que este. Este consiste na faculdade de dar ordens ou instrues enquanto que a superintendncia consiste na faculdade de emitir directivas (orientaes genricas, que definem objectivos a cumprir, mas que lhes deixam liberdade de deciso quanto aos meios a utilizar e s formas a adoptar para os atingir) ou recomendaes (conselhos emitidos sem fora de qualquer sano ara hiptese de no cumprimento). Temos trs realidades distintas: a administrao directa do Estado, o governo est em relao a ela na posio de superior hierrquico, dispondo de poder de direco; a administrao indirecta do Estado, ao Governo cabe sobre ela a responsabilidade da superintendncia, possuindo o poder de orientao; e a administrao autnoma, em que pertence ao Governo desempenhar uma funo de tutela administrativa, tendo um conjunto de poderes de controlo.

Os Princpios Constitucionais sobre Organizao Administrativa


A matria vem regulada no art. 267/1 e 2 da RP. Dessas duas disposies resultam cinco princpios constitucionais sobre a organizao administrativa: a. Princpio da desburocratizao;

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Significa que a Administrao Pblica deve ser organizada e deve funcionar em termos de eficincia e de facilitao da vida aos particulares b. Princpio da aproximao dos servios s populaes; Significa que a Administrao Pbica deve ser estruturada de tal forma que os ses servios se localizem o mais possvel junto das populaes que visam servir. A aproximao que a CRP visa no deve ser apenas geogrfica, mas tambm psicolgica e humana. c. Princpio da participao dos interessados na gesto da Administrao Pblica; Os cidados no devem intervir na vida da Administrao apenas atravs da eleio dos respectivos rgos, ficando, depois, alheios a todo o funcionamento do aparelho e s podendo pronunciar-se de novo quando voltar a haver eleies, antes devem ser chamados a intervir no prprio funcionamento quotidiano da Administrao Pblica e, nomeadamente, devem poder participar na tomada das decises administrativas. Ou seja, deve haver esquemas estruturais e funcionais (art. 7 e 8 CPA) de participao dos cidados no funcionamento da Administrao. d. Princpio da descentralizao; e. Princpio da desconcentrao Importa, entretanto, chamar a ateno para o facto de os dois ltimos princpios terem. Nos termos da prpria CRP (art. 267/1), determinados limites. No so princpios absolutos. Ningum poder invocar estes dois princpios constitucionais contra quaisquer diplomas legais que adoptem solues que visem garantir, por um lado, a eficcia e a unidade da aco administrativa e, por outro, organizar ou disciplinar os poderes de direco, superintendncia e tutela do Governo.

Fim do I Volume

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O PODER ADMINISTRATIVO
I. O Poder Administrativo
O primeiro conceito de que temos de partir para estudar o poder administrativo o conceito de separao de poderes.

1. Separao de Poderes
A expresso separao de poderes tanto designa uma doutrina poltica como um princpio constitucional. Corresponde doutrina poltica, que teve por objecto a estruturao do poder poltico do Estado e que foi desenvolvida por Locke e Montesquieu, uma dupla distino: distino intelectual das funes do Estado e distino poltica dos rgos que devem desempenhar tais funes. A separao dos poderes, como princpio constitucional, uma caracterstica da forma de governo democrtico-representativa e pluralista ocidental, tendo obtido a sua primeira consagrao na Constituio dos EUA de 1787. Este princpio no foi, no entanto, consagrado em todas as Constituies dos sculos XVIII e XIX da mesma maneira ou com a mesma rigidez. Ele encontrou uma traduo no Direito Constitucional e outra no Direito Administrativo. No plano Constitucional visou retirar ao Rei e aos seus Ministros a funo de legislar, deixando-lhes apenas a funo poltica e administrativa, evitando o arbtrio e o despotismo da autoridade. No campo Administrativo visou a separao entre a Administrao e a Justia, isto , retirar Administrao Pblica a funo judicial e retirar aos Tribunais a funo administrativa. Isto resultou da desconfiana do poder revolucionrio (reportando Revoluo Francesa) face aos tribunais judiciais, que representavam ainda a continuao do Antigo Regime, pois estavam nas mos da nobreza. Sendo certo que a CRP acolhe o princpio da separao de poderes (art.2 e 111), apresentam-se os seguintes corolrios actuais deste princpio (na parte que tem a ver com o campo Administrativo): a. A separao dos rgos administrativos e judiciais Tm que existir rgos administrativos dedicados ao exerccio da funo administrativa e rgos judiciais dedicados ao exerccio da funo jurisdicional. A separao de funes tem de traduzir-se numa separao de rgos. b. A incompatibilidade das magistraturas Nenhuma pessoa pode simultaneamente desempenhar funes em rgos administrativos e judiciais. c. A independncia recproca da Administrao e da Justia

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Desdobra-se, em dois aspectos: A independncia da Justia perante a Administrao A autoridade administrativa no pode dar ordens autoridade judiciria, nem pode invadir a sua esfera de jurisdio decidindo questes da competncia dos tribunais. A independncia da Administrao perante a Justia H uma proibio funcional de o juiz afectar a essncia de administrao executiva no podendo ofender a autonomia do poder administrativo nem a autoridade caracterstica do acto administrativo. Os tribunais comuns no so os tribunais competentes para conhecer dos litgios em que esteja em causa a actuao da Administrao Pblica no exerccio de uma actividade de gesto pblica (art. 212 CRP).

2. O Poder Administrativo
A Administrao Pblica um poder pblico, mas que poder? No ser totalmente correcto denomin-la de poder executivo, pois ela no se resume ao Estado existem outras administraes pblicas para alm da estadual: as autarquias locais, as regies autnomas, as associaes pblicas. Assim, prefervel utilizar a expresso poder administrativo, que compreende, de um lado o poder executivo do Estado, e do outro as entidade pblicas administrativas no estaduais. Quais so as manifestaes do poder administrativo? Elas so, basicamente, quatro: a. Poder regulamentar Num sistema de tipo francs, como o nosso, a administrao tem o poder de fazer regulamentos (art. 199 c); 227/1 d) CRP) a faculdade regulamentaria. Estes regulamentos que a Administrao tem o direito de elaborar so considerados como uma fonte de direito apesar de colocado abaixo da lei, do ponto de vista da hierarquia das fontes de direito. b. Poder de deciso unilateral Enquanto no regulamento a Administrao pblica nos aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores lei, aqui aparece-nos a decidir casos individuais e concretos. Ela tem o poder de definir unilateralmente o direito aplicvel a um caso concreto e pode exerc-lo por exclusiva autoridade sua, sem necessidade de obter o acordo do interessado tem a possibilidade de traar, para alm da sua conduta, conduta alheia. Esta definio unilateral obrigatria para os particulares, por isso a Administrao um poder. A lei pode exigir, e regra geral exige, que os interessados sejam ouvidos antes da tomada de deciso (art. 100 e segs. CPA); pode, tambm, facultar, e na realidade faculta (art. 158 e segs. CPA), aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos hierrquicos contra as decises da Administrao, apesar de estas s virem depois de j estar tomada a deciso; por ltimo, a lei permite que os interessados impugnem as decises unilaterais da Administrao perante os tribunais administrativos, a fim de obterem a sua anulao ou declarao de nulidade no caso de as mesmas serem ilegais e lesarem posies jurdicas subjectivas, este recurso contencioso s , igualmente, permitido aps a deciso j ter sido unilateralmente tomada pela Administrao. Esta uma das mais importantes manifestaes do poder administrativo, o poder de deciso unilateral, a que alguns autores chamam auto-tutela declarativa. c. Privilgio da execuo prvia a faculdade de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais constitutivas de deveres ou encargos que tiver tomado e que no sejam por aqueles voluntariamente cumpridas (149/1 CPA). o poder administrativo na sua mxima fora plenitudo potestatis. Ela no s define unilateralmente o direito, como tambm, salvo nalgumas matrias, tem o poder de promover por si prpria a

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execuo forada desse direito, se o particular no se conformar voluntariamente com a definio feita. So dois privilgios da administrao. d. Regime especial dos contratos administrativos Actualmente cada vez mais frequente a lei considerar que, em certas matrias, no possvel ou conveniente que a Administrao actue por via unilateral e autoritria. H certos comportamentos que s se conseguem atravs do acordo dos interessados. No entanto, entendeu-se que no covinha que a Administrao se servisse da figura do contrato civil ou comercial, criando-se a figura do contrato administrativo (art. 178/1 CPA). Este assim um regime diferente do regime do direito privado para mais e para menos. Para mais porque a Administrao, para poder garantir a satisfao do interesse pblico, fica a dispor de prerrogativas ou privilgios de que as partes nos contratos civis no dispem (poder de modificao unilateral, de rescindir o contrato, entre outras). Para menos porque a Administrao Pblica fica sujeita a restries e a deveres especiais, que no existem nos contratos civis (dever de fazer preceder a celebrao do contrato de um procedimento administrativo tendente escolha do co-contratante). Podemos, finalmente, apontar os trs corolrios do poder administrativo: o da independncia da Administrao perante a Justia, o do foro administrativo (ou seja, a entrega de competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no aos tribunais judiciais mas aos tribunais administrativos) e o da existncia de um Tribunal de Conflitos (tribunal superior, de funcionamento intermitente, de composio mista, normalmente paritria, e que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que surjam entre os tribunais administrativos e os tribunais comuns.)

II. Princpios Constitucionais sobre o Poder Administrativo


Vamos, agora, analisar os princpios constitucionais da actividade administrativa material, contidos no art. 266 da CRP, so eles: princpio da prossecuo do interesse pblico, princpio da legalidade, princpio do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, poder discricionrio da Administrao, princpio da justia (sentido amplo), princpio da igualdade, princpio da proporcionalidade, princpio da boa f, princpio da justia (sentido restrito) e princpio da imparcialidade.

1. Princpio da prossecuo do interesse pblico


O que o interesse pblico? o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum. So Toms de Aquino definia-o como aquilo que necessrio para que os homens no apenas vivam, mas vivam bem.Num sentido mais restrito Jean Rivero vem introduzir a noo da exigncia de satisfao das necessidades colectivas. Este princpio tem numerosas consequncias prticas: a lei que define os interesses pblicos a cargo da Administrao; a noo de interesse pbico varivel com o tempo e, por isso, no pode ser definida de uma forma rgida e inflexvel; definido o interesse pblico, a sua prossecuo por parte da Administrao obrigatria; a prossecuo de interesses privados em vez do interesse pblico, constitui corrupo; a obrigao de prosseguir o interesse pblico exige da Administrao pblica a adopo em relao a cada caso concreto das melhores solues possveis, do ponto de vista administrativo o dever da boa administrao. Quanto ao dever da boa administrao, ou princpio da eficincia, este est expressamente previsto na alnea c) do art. 81 da CRP e no art. 10 do CPA. Na opinio do Professor DFA este um dever jurdico imperfeito, pois no comporta uma

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sano jurisdicional os tribunais pronunciam-se apenas sobre a legalidade. H vrios aspectos em que assume uma certa expresso jurdica: 1) existem recursos graciosos, que so garantias dos particulares, os quais podem ter por fundamento vcios de mrito do acto administrativo; 2) a violao, por qualquer funcionrio pblico, dos chamados dever de elo e aplicao constitui infraco disciplinar; 3) no caso de um rgo ou agente administrativo praticar um facto ilcito e culposo de que resultem prejuzos para terceiros, o grau de diligncia e zelo empregados contribuem para definir a medida da sua culpa e os termos da sua responsabilidade. Estes trs aspectos significam que o dever de boa administrao existe, e que a sua violao tem algumas consequncias a nvel jurdico. O dever de a Administrao tomar decises equilibradas e ponderar todos os interesses relevantes para o caso concreto no um mero dever sem sano constitui um dever jurdico que resulta do princpio da proporcionalidade e imparcialidade.

2.

Princpio da legalidade

O interesse pblico o norte da Administrao, o seu guia, o seu fim. Mas a Administrao no pode prosseguir o interesse pblico de qualquer maneira e, muito menos, de maneira arbitrria, tem de faz-lo com observncia de um certo nmero de princpios e de regras. A Administrao pblica tem de prosseguir o interesse pblico em obedincia lei (art. 266/2 CRP). Assim, podemos dizer que o princpio da legalidade se resume da seguinte forma: os rgos e agentes da Administrao pblica s podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. No o princpio da liberdade, o princpio da competncia, segundo o primeiro pode-se fazer tudo aquilo a que a lei no proba; pelo segundo pode fazer-se apenas aquilo a que a lei permite segundo Orlando de Carvalho, a actividade administrativa jamais produto de uma faculdade permissiva, de um licere, de um Drfen; mas sempre de uma faculdade concedente, de um posse, de um Knnen. Pode-se resumir brevemente a evoluo histrica deste conceito. Numa primeira fase (poca da monarquia absoluta), estvamos presente o Estado de polcia: o Poder absoluto, no est limitado pela lei, nem pelos direitos subjectivos dos particulares, e traduz, portanto, uma situao de arbtrio. Com a Revoluo Francesa entramos na segunda fase, a fase do Estado de Direito liberal (sc. XIX). Nesta fase estabelece-se o princpio de subordinao lei: a Administrao fica submetida lei, que um limite aco administrativa (formulao negativa). Com o evoluir dos tempos, aparecem, na Europa, trs regimes diferentes: os regimes autoritrios de direita, os regimes comunistas e as democracias modernas de tipo pluralista e ocidental. Nos regimes autoritrios de direita substitui-se a noo de Estado de Direito pela noo de Estado de legalidade a Administrao deve obedecer lei, mas a lei deixa de ser a expresso da vontade geral votada no Parlamento representativo da Nao, para passar a ser toda e qualquer norma geral e abstracta decretada pelo Poder, inclusive o Poder Executivo. a subordinao da Administrao pblica ao Governo. Quanto aos regimes comunistas, estes entendiam que o objectivo da construo do socialismo que devia comandar a interpretao e aplicao das leis; as leis deviam ser interpretadas e aplicadas de acordo com as directivas e instrues formuladas pelo partido noo de legalidade socialista. No que aos regimes democrticos de tipo ocidental diz respeito, nestes vigora o Estado social de Direito. O princpio da legalidade prximo daquele concebido a seguir Revoluo Francesa nos regimes liberais, mas sofre algumas transformaes. A primeira a que a ideia de subordinao lei completada pela ideia de subordinao ao Direito, no sentido de que no existe apenas um dever de obedincia

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lei ordinria, mas a todo um bloco de legalidade (bloc legal de que nos falava Maurice Hauriou) constitudo pela Constituio, pelo Direito Internacional recebido, pelos princpios gerais de Direito, pelos regulamentos e actos constitutivos de direitos que a Administrao pblica tenha praticado. o princpio da juridicidade. A legalidade aparece-nos aqui no apenas como um limite da administrao, mas como uma legitimao. De tudo isto resulta que, na actualidade do nosso direito, so duas as funes do princpio da legalidade: assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo e o de garantir os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. A maior parte da doutrina administrativa entende, tradicionalmente, que o princpio da legalidade comporta trs excepes: a teoria do estado de necessidade; a teoria dos actos polticos e o poder discricionrio da Administrao. No entanto, o Professor DFA recusa que estas sejam excepes. A primeira teoria diz-nos que em circunstncias excepcionais, em verdadeiras situaes de necessidade pblica, a Administrao fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstncias normais e pode agir sem forma de processo mesmo que isso implique o sacrifcio de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares claro que posteriormente ter de indemnizar os particulares. No entanto, o art. 3/2 do CPA consagra exactamente esta situao, ou seja, d cobertura leal ao estado de necessidade, sendo a prpria lei que consagra, projecta tambm no estado de necessidade o princpio da legalidade. Tambm a teoria dos actos polticos no , em rigor, uma excepo ao princpio da legalidade. Segundo ela, os actos materialmente correspondentes ao exerccio da funo poltica no so susceptveis de recurso contencioso perante tribunais administrativos. No certo dizer que quando se praticam actos polticos no se deve obedincia CRP ou lei, o que acontece que, para esses casos, no h uma sano jurisdicional. Mas esses actos se forem de facto ilegais, podem existir para eles outras sanes (como a responsabilidade civil), pelo que no h a uma excepo. Quanto ao poder discricionrio da Administrao, ele um modo especial de configurao da legalidade administrativa e no uma excepo a ela s h poderes discricionrios onde a lei os confere como tais. E, neles, h sempre pelo menos dois elementos vinculados por lei: a competncia e o fim. A doutrina alem tem feito a distino entre administrao agressiva e administrao constitutiva (ou prestadora de servios). A primeira aparece-nos como autoridade, como poder, a impor sacrifcios aos particulares, probe, expropria, nacionaliza, d ordens, etc. A segunda aparece-nos como prestadora de servios ou bens: servio pblico escolar, servio de segurana social, Servio Nacional de Sade, etc. Ora tudo isto para colocar a questo se estaro estes dois tipos de administrao vinculados ao princpio da legalidade, ou estar apenas o primeiro vinculado a tal? Na opinio do Professor DFA a administrao constitutiva no dissocivel da ideia de sacrifcio de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares e, por isso, est obviamente submetida ao princpio da legalidade.

3. Princpio do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares


Qual o sentido do art. 266/1 da CRP? Ele significa, fundamentalmente, que a prossecuo do interesse pblico no o nico critrio da aco administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitado. H que prossegui-lo, sem dvida, mas respeitando simultaneamente os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares. Durante muito tempo pensou-se que a nica forma de assegurar o respeito pelos direitos subjectivos e pelos interesses legalmente protegidos dos particulares seria

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proclamar e garantir o princpio da legalidade. Hoje, porm, vai-se mais longe. No basta o escrupuloso cumprimento da lei para que simultaneamente se verifique respeito integral dos direitos subjectivos e dos interesses legalmente protegidos dos particulares. Entre outras formas de proteco aos particulares, destacam-se as seguintes: possibilidade de suspenso jurisdicional da eficcia do acto administrativo, quando da execuo daquele possam resultar prejuzos de difcil reparao para o particular; extenso da responsabilidade da Administrao aos danos causados por factos casuais, bem como por actos lcitos que imponham encargos ou prejuzos especiais e anormais aos particulares; artigos 100 e seguintes do CPA; artigo 124 do CPA; artigos 272/3, 21 e 22 da CRP; entre outras. Importa agora perceber qual a diferena, em Direito Administrativo, entre direito subjectivo e interesse legalmente protegido. (1) Na esteira da concepo tradicional, tem-se sustentado que nas duas figuras existe um interesse privado reconhecido e protegido por lei. Porm no direito subjectivo essa proteco directa e imediata, de tal modo que o particular tem a faculdade de exigir Administrao um ou mais comportamentos que satisfaam plenamente o seu interesse privado. Existe um direito satisfao de um interesse prprio. No interesse legtimo, porque a proteco legal, sendo, embora, imediata , no entanto, indirecta, o interesse um interesse pblico, e o particular no pode exigir Administrao que o satisfaa, mas apenas que no o prejudique ilegalmente. Existe um direito legalidade das decises que versem sobre um interesse prprio. Exemplo do primeiro: a lei diz que ao fim de cinco anos de servio o funcionrio tem direito a uma diuturnidade, o que significa que o funcionrio pode legalmente exigir o pagamento dessa diuturnidade, e que o Estado tem obrigao jurdica de fazer o respectivo pagamento. Exemplo do segundo: a lei estabelece que, para preencher um lugar de professor catedrtico necessrio um concurso pblico, ao qual podem concorrer todos aqueles que renam determinadas condies legais. Suponhamos que uma das pessoas no se encontra nessas condies, mas que ganha o concurso. Qualquer dos outros dois candidatos fica prejudicado ilegalmente, eles podem recorrer da deciso, da qual tm o direito de obter a anulao, mas isso no significa que algum deles tenha direito ao cargo. (2) Existem algumas adaptaes a esta tese. Vieira de Andrade alega que as recentes transformaes operadas no mbito da actividade administrativa (que se alargou e densificou), e no entendimento do princpio da legalidade (transformado em princpio da juridicidade), mostram-nos existirem posies jurdicas subjectivas que se devem qualificar como direitos (e no como interesses legtimos ou indirectamente protegidos), apesar de no terem uma tutela plena em face da Administrao (direitos condicionados direito de propriedade face expropriao) ou de no serem imediatamente accionveis por o seu contedo depender de densificao ou de concretizao administrativa (direitos comprimidos liberdade de circulao automvel dependente da obteno da carta de conduo) Tal como sucede na figura dos interesses legtimos, divisam-se hoje cada vez mais tambm exemplos de direitos subjectivos cujos titulares no beneficiam de uma tutela plena em face da Administrao, e direitos subjectivos cujo contedo no est a priori determinado. (3) Por outro lado, deve ter-se presente que, ao lado dos direitos subjectivos e dos interesses legtimos, existem outros tipos de situaes jurdico-pblicas (de vantagem) dos particulares em face da Administrao, a que globalmente se poder chamar de interesses simples. Finalmente, quanto a esta questo, podemo-nos perguntar qual o alcance prtico desta distino. Na verdade, no h grande diferena de regime jurdico entre as duas figuras. Em relao aos direitos subjectivos clssicos verifica-se ainda que os respectivos titulares beneficiam de uma tutela plena em face da Administrao

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enquanto que os particulares apenas podem esperar daquela, em relao aos interesses legtimos, que ao prosseguir determinado interesse pblico no os prejudique ilegalmente.

4.

Poder discricionrio da Administrao

A Administrao est subordinada lei nos termos do princpio da legalidade. A regulamentao legal da actividade administrativa umas vezes precisa e outras vezes imprecisa, ou seja, quando imprecisa, no associa situao jurdica uma nica consequncia jurdica, mas habilita a Administrao a determinar ela prpria essa mesma consequncia. Primeiro exemplo: acto tributrio nesta matria de impostos, as leis definem tudo. A Administrao, aqui, desempenha tarefas puramente mecnicas, at chegar a um resultado que o nico legalmente possvel. Ou seja, a Administrao fiscal apenas tem de apurar o rendimento da pessoa, fazer os descontos legais, e sobre o montante que da resultar aplicar a percentagem correspondente taxa do imposto em causa. Trata-se, sem dvida, de um acto de autoridade, de uma manifestao de poder administrativo, porque uma deciso unilateral que define o direito no caso concreto, e o define em termos que so obrigatrios, mas um acto vinculado. Segundo exemplo: nomeao de um governador civil. - De acordo com a disposio legal, o Governo pode escolher qualquer cidado portugus. Ou seja, a nomeao um acto discricionrio em bastantes aspectos, no entanto, no o em todos, porque o governo no pode, por exemplo, nomear estrangeiros. Neste caso, a lei praticamente nada diz, nada regula e atribui uma significativa margem de autonomia Administrao pblica. esta que tem de decidir segundo os critrios que em cada caso entender mais adequados prossecuo do interesse pblico. Em suma, temos portanto, num caso actos vinculados, no outro actos discricionrios. Vinculao e discricionariedade so, assim, as duas formas tpicas pelas quais a lei modela a actividade da Administrao pblica. Para a definio dos conceitos mencionados, podem adoptar-se duas perspectivas diferentes: a perspectiva dos poderes (teoria da organizao) e perspectiva dos actos (teoria da actividade). O poder vinculado quando a lei no remete para o critrio do respectivo titular, que pode e deve escolher o procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado realizao do interesse pblico protegido pela norma que o confere. Os actos so vinculados quando praticados pela Administrao, e so discricionrios quando praticados no exerccio de poderes discricionrios. Contudo, em bom rigor no h actos totalmente discricionrios, nem actos totalmente vinculados. por isso, que em relao a um poder, em concreto, faz sentido perguntar se ele um poder vinculado ou um poder discricionrio, j em relao aos actos da Administrao no faz grande sentido perguntar se so vinculados ou discricionrios. Mas o que faz sentido perguntar em que medida que so vinculados e discricionrios? Nota: Exemplo 1: no caso do acto tributrio, a vinculao quase total, mas mesmo assim ainda h uma pequena zona em que existe discricionariedade: que a lei d normalmente um prazo Administrao pblica para praticar esses actos, e dentro desse prazo a Administrao pode escolher livremente o momento (dia/hora) em que pratica o acto. Exemplo 2: a autonomia conferida ao Governo bastante ampla, mas a lei estabelece diversas condicionantes, por exemplo, diz que a competncia para nomear Governadores civis pertence ao Conselho de Ministros, por proposta do Ministro da Administrao Interna. A competncia sempre vinculada, MESMO nos actos discricionrios. Tambm o fim do acto administrativo sempre vinculado. Se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionrio, o acto ilegal. Finalmente, a referida deciso administrativa tem de respeitar directivas dimanadas de

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certos princpios gerais de Direito vinculativos da actividade da Administrao (proporcionalidade, igualdade, imparcialidade). Quanto sua natureza, coloca-se a questo de saber se pode o rgo competente escolher livremente qualquer uma das vrias solues conformes com o fim da lei? A resposta no. O processo de escolha a cargo do rgo administrativo no est apenas condicionado pelo fim legal, mas tambm condicionado e orientado por ditames que flem dos princpios e regras gerais que vinculam a Administrao Pblica (igualdade, proporcionalidade e imparcialidade), estando assim o rgo administrativo obrigado a encontrar a melhor soluo para o interesse pblico. Ou seja, o poder discricionrio no um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurdico. Portanto, a lei, ao conferir a determinado rgo um poder discricionrio, no contemporiza com qualquer escolha que respeite o seu fim, antes deliberadamente pretende e espera que seja procurada aquela que, ponderados todos os factos e as circunstncias que apenas in concreto podem ser descobertos e observados os imperativos que decorrem dos princpios da proporcionalidade, da igualdade, da boa f e da imparcialidade, o rgo administrativo tiver por a mais certa. Qual o fundamento e o significado deste poder discricionrio? H casos em que a lei pode regular todos os aspectos e nesses casos a actuao da Administrao pblica uma actuao que se traduz na mera aplicao da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operaes lgicas. mas na maioria dos casos o legislador reconhece que no lhe possvel prever antecipadamente todas as circunstncias em que a Administrao vai ter de actuar: nem lhe possvel consequentemente dispor acerca das melhores solues para prosseguir o interesse pblico. Para alm das razes prticas, h tambm razes jurdicas. que o poder discricionrio visa, antes de tudo, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais. Juridicamente, o poder discricionrio fundamenta-se, afinal, quer no princpio da separao dos poderes, quer na prpria concepo do Estado Social de Direito, enquanto Estado prestador e constitutivo de deveres positivos para a Administrao, que pressupe de uma margem de autonomia jurdica. a conjugao desta dupla ordem de razes que justifica, pois, uma abertura no grau de densidade das normas, atravs do qual se confere Administrao competncia para assegurar uma melhor adequao da deciso s circunstncias concretas. O poder discricionrio no um poder arbitrrio, um poder derivado da lei. O poder discricionrio s pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, s pode ser exercido para o fim com que a lei o confere, e deve ser exercido de acordo com certos princpios jurdicos de actuao. Por ltimo h meios jurisdicionais para controlar o exerccio do poder discricionrio. O poder discricionrio no uma excepo ao princpio da legalidade, mas sim uma das formas possveis de estabelecer a subordinao da Administrao lei. Quais os aspectos que a discricionariedade pode abranger, na actuao da Administrao pblica? Qual o seu mbito? Em primeiro, o momento da prtica do acto; depois a deciso de praticar ou no um certo acto administrativo; a determinao dos factos e interesses relevantes para a deciso; o contedo concreto da deciso; a forma e as formalidades; a fundamentao ou no da deciso; ou a faculdade de apor ou no no acto administrativo condies, termos, modos ou outras clusulas acessrias. Por fim, quais os seus limites? Em primeiro os limites legais e constitucionais. Depois, temos os limites que decorram de auto vinculao Contudo, a possibilidade de auto vinculao da Administrao no ilimitada. A Administrao no pode autovincular-se com desrespeito do artigo 112., n. 5 da CRP. Isto quer dizer, que o instrumento normativo atravs do qual se auto vincula no pode cumulativamente ter eficcia externa e interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos preceitos legais que conferem um poder

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discricionrio. Depois, pode haver casos em que a lei queira que a Administrao exera efectivamente caso a caso o seu poder de apreciao das circunstncias concretas aqui a auto-vinculao ilegal. Como garantir a observncia e o respeito pelos limites do poder discricionrio? A actividade da Administrao est sujeita a vrios tipos de controlos. Por um lado controlos de legalidade que podem ser feitos tanto pela Administrao como pelos tribunais. Por outro lado, est sujeita a controlos de mrito, que visam avaliar o bem fundado das decises da Administrao, independentemente da sua legalidade s pode ser feito pela Administrao. Podemos, ainda, falar de controlos jurisdicionais (efectuam-se atravs dos tribunais) e de controlos administrativos (so realizados por rgos da Administrao).

5.

Princpio da justia (sentido amplo)

Este princpio implica falar na ideia ou no ideal de justia, que uma das noes mais difceis de definir. Podemos dizer que, no seu significado actual, ela significa o conjunto de valores que impem ao Estado e a todos os cidados a obrigao de dar a cada um o que lhe devido em funo da dignidade da pessoa humana. Quanto ao conjunto de valores em si, esse depender das opes filosficas e intelectuais. Esses, depois, impem uma obrigao, e impem-na quer ao Estado, quer aos cidados. Essa obrigao que decorre da justia a obrigao de dar a cada um o que lhe devido. Tanto os gregos como os romanos usaram uma frmula prxima desta: dar a cada um o que seu. No entanto, a justia no abrange apenas o que seu, mas sim o que esta exija que passe a ser seu (por exemplo, quando o Estado assegura aos cidados mais desfavorecidos direitos sociais como o direito sade, segurana social ou habitao no lhes est a dar algo que eles j possuam). O critrio que o Professor DFA entende ser critrio geral orientador acerca do que, em nome da justia, ou no devido a cada um , a dignidade da pessoa humana. Podemos fazer uma diviso de critrios em funo de se tratar de justia colectiva (respeito pelos Direitos Humanos) ou de justia individual (igualdade, proporcionalidade e boa f). O princpio da justia no art. 266 da CRP algo que est para alem da legalidade. Neste artigo a CRP no trata de todo o problema da justia, mas apenas do dever de actuar com justia que se impe Administrao Pblica.

6.

Princpio da igualdade

Constitui um dos elementos estruturantes do constitucionalismo moderno. Ele surgiu expressamente consagrado no Virgnia Bill of Rights, de 1776 e na Constituio de Massachussets, de 1780. Da mesma forma surge, em Frana, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Na nossa actual CRP temo-lo no art. 13/1. O princpio da igualdade comeou por ser entendido e interpretado, no sculo passado, numa perspectiva exclusivamente formal: a igualdade cumpria-se numa igual aplicao da lei a todos os cidados. Ele traduzia-se numa pura exigncia da generalidade da lei, confundindo-se com o princpio de prevalncia da lei. Hoje, porm, igualdade e generalidade no so sinnimos, no constituindo o princpio da igualdade uma simples refraco do princpio da legalidade, envolve, ainda, uma ideia de igualdade na prpria lei, ou atravs da lei. No surpreende, pois, tambm, a sua incluso no art. 266/da da CRP ou no art. 5/1 do CPA. A igualdade impe que se trate de modo igual o que juridicamente igual e de modo diferente o que juridicamente diferente, na medida da diferena. Assim, o princpio da igualdade projecta-se em duas direces: Proibio da discriminao

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Perante uma medida devemos, primeiro, observar, atravs da interpretao, o fim visado por tal medida administrativa; depois, isolam-se as categorias que, para realizar o fim, so objecto de tratamento idntico ou diferenciado; finalmente, questiona-se, para a realizao do fim tido em vista, se ou no razovel, luz dos valores dominantes do ordenamento, proceder quela identidade ou distino de tratamento. Obrigao de diferenciao Por vezes, a obrigao de diferenciao parte da ideia de que a igualdade no uma igualdade absoluta e cega. Da que haja na CRP e nas leis a previso da adopo de medidas administrativas especiais de proteco em relao aos mais desfavorecidos, em relao s classes mais pobres da sociedade, ou em relao queles grupos de pessoas que pela sua situao fsica ou social caream de uma proteco mais forte, designadamente a proteco especial infncia, terceira idade, trabalhadores, etc. Decorre, sobretudo a partir dos EUA, igualmente, uma ideia de proteco das minorias, que decorre da necessidade de tratar desigualmente o que deve se igual mas ainda desigual (discriminaes positivas).

7.

Princpio da proporcionalidade

Constitui uma manifestao constitutiva do princpio do Estado de Direito num Estado de Direito democrtico, as medidas dos poderes pblicos no devem exceder o estritamente necessrio para a realizao do interesse pblico. A proporcionalidade o princpio segundo o qual a limitao de bens ou interesses privados por actos dos poderes pblicos deve ser adequada e necessria aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolervel quando confrontada com aqueles fins. Esta definio evidencia trs dimenses essenciais deste princpio Adequao Significa que a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se prope a atingir. Procura-se, deste modo, verificar a existncia de uma relao entre duas variveis: o meio, instrumento, medida ou soluo de um lado, o objectivo ou finalidade, do outro. Necessidade Significa que, para alm de idnea para o fim a que se prope alcanar, a medida administrativa deve ser a que lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares. Equilbrio Exige que os benefcios que se esperam alcanar com uma medida administrativa adequada e necessria suplantem os custos que ela por certo acarretar.

8.

Princpio da boa f

Originrio da dogmtica e do direito privados, o princpio da boa-f exprime, hoje, um vector geral de todo o ordenamento jurdico. Vemo-lo consagrado no art. 6-A do CPA. Ou seja, hoje, tambm a Administrao Pblica est obrigada a obedecer bona fide nas relaes com os particulares. Mais: ela deve mesmo dar, tambm a, o exemplo aos particulares. Sem isso nunca se poder afirmar que o Estado pessoa de bem. Este princpio, embora dotado de elevado grau de abstraco, encontra a sua concretizao atravs de dois princpios bsicos: o princpio da tutela da confiana legtima e o princpio da materialidade subjacente. A ideia de proteco da confiana est j bastante tempo subjacente a uma srie de institutos do Direito Administrativo. Por exemplo, os limites do art. 140 do CPA revogao dos actos administrativos constitutivos de direitos ou interesses legalmente

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protegidos e no dever da Administrao repor o equilbrio financeiro em termos de contrato administrativo (art. 180 a) CPA). A administrao no pode mudar injustificadamente de critrio, no pode dar o dito por no dito, no pode negar o que j havia prometido, etc. A tutela da confiana, no entanto, tem quatro pressupostos (segundo o Professor Menezes Cordeiro): a existncia de uma situao de confiana; uma justificao para essa confiana; o investimento de confiana; e a imputao da situao de confiana, implicando a existncia de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado. Por sua vez, o princpio da materialidade subjacente fruto do combate histrico ao formalismo. Atravs da aplicao deste princpio, a boa f requer que o exerccio de posies jurdicas se processe em termos de verdade material, ou seja, no bastando apurar se tais condutas apresentam uma conformidade formal com a ordem jurdica, mas impondo-se uma ponderao dos valores em jogo.

9.

Princpio da justia (sentido restrito)

Alm de ser um princpio compsito, ou o princpio dos princpios (o princpio aglutinador), , tambm, residualmente, um princpio directamente constitutivo de regras jurdicas que se venham a apresentar como consequncia imediata e irrecusvel daquilo que vimos constituir o seu cerne. O seu contedo est, assim, aberto evoluo dos tempos.

10.

Princpio da imparcialidade

Ser imparcial no tomar o partido de uma das partes em contenda, o que significa que tem de se estar numa posio fora e acima das partes (super partes). Comeou por se exigir a imparcialidade do juiz. Dispe-se, hoje, no art. 6 do CPA este princpio. Densificando esta ideia, pode-se dizer que este princpio impe que os rgos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo nas situaes que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem com carcter decisrio. O princpio da imparcialidade tem duas vertentes: Negativa A imparcialidade traduz, desde logo, a ideia de que os titulares de rgos e os agentes da Administrao Pblica esto impedidos de intervir em procedimentos, actos ou contratos que digam respeito a questes do seu interesse pessoal ou da sua famlia, ou de pessoas com quem tenham relaes econmicas de especial proximidade, a fim de que no possa suspeitar-se da iseno ou rectido da sua conduta artigos 44 a 51 do CPA. Positiva Aqui, a imparcialidade significa o dever, por parte da Administrao Pblica, de ponderar todos os interesses pblicos secundrios e os interesses privados equacionveis para o efeito de certa deciso, antes da sua adopo. Devem-se considerar parciais os actos ou comportamentos que manifestamente no resultem de uma exaustiva ponderao dos interesses juridicamente protegidos. Por fim, na opinio do Professor DFA, o princpio da imparcialidade no uma mera aplicao da ideia de justia. Ora, um rgo da Administrao pode violar as garantias da imparcialidade, intervindo num procedimento em que a lei o probe de intervir e, no entanto, tomar uma deciso em si mesma justa; e o contrrio tambm verdadeiro.

III. O Exerccio do Poder Administrativo: Introduo


Para levarem a cabo a sua misso, as entidades que integram a Administrao Pblica exercem o poder administrativo de vrios modos.

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Em primeiro lugar, sucede com frequncia que os rgos administrativos competentes se vejam confrontados com a necessidade de completar ou desenvolver os comandos genricos contidos na lei, cm vista a viabilizar a sua aplicao aos casos concretos. a emanao de regulamentos administrativos. No entanto, o exerccio do poder administrativo no se esgota na emanao de normas de conduta gerais e abstractas. A Administrao , muitas vezes, solicitada a resolver situaes especficas, problemas individuais, casos concretos. Ela actua de outra forma, actua segundo acto administrativo a aplicao da lei e dos regulamentos s situaes da vida real. Para alm destes dois modos, cumpre referir o contrato administrativo. H casos em que a Administrao, em vez de actuar unilateralmente, impondo pela via da autoridade as suas decises, celebra acordos bilaterais com entidades privadas. Ela actua em colaborao com os particulares, na base de um contrato o contrato administrativo. Por fim, apesar de no desenvolvermos esta matria, pode-se ainda falar das operaes materiais. exemplo uma operao fsica de demolio de um imvel que ameaava runa. No produzem qualquer alterao na ordem jurdica.

IV. O Exerccio do Poder Administrativo: o Regulamento Administrativo


Os regulamentos administrativos so as normas jurdicas emanadas no exerccio do poder administrativo por um rgo da Administrao ou por outra entidade pblica ou privada para tal habilitada por lei. Eles constituem o nvel inferior do ordenamento jurdico administrativo, uma fonte secundria (sendo os nveis superiores ocupados pelas normas e princpios constitucionais, pelas normas de direito internacional e comunitrio e pela lei ordinria). Eles constituem um produto da actividade da Administrao indispensvel ao funcionamento do Estado moderno, pois permitem ao Parlamento desonerar-se de tarefas que considera incmodas ou para as quais no est to qualificado e porque possibilitam uma adaptao rpida do tecido normativo a mltiplas situaes especficas da vida que se encontram constantemente em mutao. A noo de regulamento apresentada encerra trs elementos essenciais: a. Elemento de natureza material Do ponto de vista material, o regulamento administrativo consiste em normas jurdicas. uma regra de conduta da vida social, dotada das caractersticas da generalidade (aplica-se a uma pluralidade de destinatrios) e da abstraco (aplica-se a uma pluralidade de situaes). Enquanto comando abstracto no se esgota, normalmente, numa aplicao; pelo contrrio, ao contrrio do acto administrativo, verificar-se- sempre que em concreto se verificarem as situaes tpicas que nele se encontram previstas. O regulamento administrativo no um mero preceito administrativo, uma norma jurdica e, por isso, pode ser imposta mediante a ameaa de coaco e cuja violao pode levar a aplicao de sanes. b. Elemento de natureza orgnica Do ponto de vista orgnico, este ditado no s por pessoas colectivas pblicas integrantes da Administrao Pblica, como tambm por pessoas colectivas pblicas no integrantes da Administrao (o Parlamento, por exemplo) quer por entidades de direito privado. c. Elemento de natureza funcional Como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento emanado no exerccio do poder administrativo. Este aspecto sobretudo relevante naqueles casos em que o rgo considerado no exclusivamente rgo da Administrao

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(como sucede com o Governo e as Assembleias legislativas regionais que so tambm rgos polticos e legislativos), assim, s se pode tratar de regulamento administrativo nestes casos quando estas duas entidades tiverem actuado no desempenho das suas atribuies administrativas.

1. Espcies
As espcies de regulamentos podem ser apuradas luz de quatro critrios fundamentais: a. Relao entre o regulamento e a lei H que distinguir, aqui, duas espcies: os regulamentos complementares ou de execuo (aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurdica constante de uma lei) e os regulamentos independentes ou autnomos (regulamentos que os rgos administrativos elaboram no exerccio da sua competncia, para assegurar a realizao das suas atribuies especficas, sem cuidar de desenvolver ou completar nenhuma lei especial). Dentro dos primeiros temos os regulamentos espontneos (aqui a lei nada diz quanto necessidade da sua complementarizao) e os devidos ( a prpria lei que impe Administrao a tarefa de desenvolver a previso do comando legislativo). Esta distino est reflectiva no art. 112/7 e 8 da CRP. Os regulamentos complementares ou de execuo so regulamentos secundum legem, sendo, portanto, ilegais se colidirem com a disciplina fixada na lei. Os regulamentos independentes ou autnomos no complementam qualquer lei anterior, a sua misso estabelecer autonomamente a disciplina jurdica que h-de pautar a realizao das atribuies especficas cometidas pelo legislador aos entes pblicos considerados. Para que o poder regulamentar existe a CRP ou a lei tm que o prever. Existem apenas dois casos em que isso no acontece: o caso de regulamentos internos entende-se que os rgos das diferentes pessoas colectivas pblicas que compem a Administrao tm, por natureza, este poder, com fundamento no poder de direco -; e o caso dos regimentos de rgos colegiais entende-se que estes tm o poder de elaborar e aprovar os seus prprios regulamentos de organizao e funcionamento, so os regimentos, com fundamento no poder de auto-organizao dos rgos colegiais. b. Objecto H que referir, fundamentalmente, os regulamentos de organizao, de funcionamento e os de polcia. Os primeiros so aqueles que procedem distribuio das funes pelos vrios departamentos e unidades de uma pessoa colectiva pblica, bem como repartio de tarefas pelos diversos agentes que a trabalham. Os segundos disciplinam a vida quotidiana dos servios pblicos. Os terceiros so aqueles que impem limitaes liberdade individual com vista a evitar que, em consequncia da conduta perigosa dos indivduos, se produzam danos sociais. c. mbito da sua aplicao Podem ser gerais (vigoram em todo o territrio continental), locais (tm o seu domnio de aplicao limitado a uma dada circunscrio territorial) e institucionais (emanam de institutos pblicos ou associaes pblicas, para terem aplicao apenas s pessoas que se encontram sob a sua jurisdio). d. Projeco da sua eficcia Podem se dividir em regulamentos internos e externos. Os primeiros so os que produzem os seus efeitos jurdicos unicamente no interior da esfera jurdica da pessoa colectiva de que emanam.

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Os segundos so aqueles que produzem efeitos jurdicos em relao a outros sujeitos de direito diferentes, isto , em relao a outras pessoas colectivas pblicas ou em relao a particulares. Esta classificao levanta, fundamentalmente, dois problemas. O primeiro consiste em saber se os regulamentos institucionais que visam disciplinar o comportamento dos utentes de um servio pblico so regulamentos internos ou externos. H quem entenda que so internos por no se dirigirem a todos os cidados em geral, mas apenas a alguns em especial. O Professor DFA no concorda. Para ele so externos pois no projectam a sua eficcia apenas na esfera jurdica de uma pessoa colectiva pblica mas produzem tambm efeitos em relao a pessoas que so sujeitos de direito distintos da pessoa colectiva em causa. Os alunos, os presos, os doentes, etc. no so elementos da Administrao, mas particulares que usam os seus servios. Da que estes regulamentos possam, por eles, ser impugnados contenciosamente, se forem ilegais ou inconstitucionais. O segundo problema o de saber se so internos ou externos os regulamentos que a Administrao elabora para disciplinar a actuao dos seus prprios funcionrios. O Professor DFA entende que se impe distinguir se se tratam de regulamentos aplicveis aos funcionrios na sua qualidade de funcionrios, com o fim de disciplinar apenas a organizao ou o funcionamento do servio (sero, ento, internos); ou se, pelo contrrio, se tratam de regulamentos aplicveis aos funcionrios na sua qualidade de cidados, sujeitos a uma relao jurdica de emprego com a Administrao, com o fim de disciplinar essa relao e os direitos ou os deveres recprocos que a integram (so, ento, externos).

2. Distino entre regulamento e lei


Um primeiro critrio, de que partiu a escola clssica francesa, assenta na diferenciao entre princpios e pormenores lei caberia a formulao dos princpios e ao regulamento a disciplina dos pormenores. No entanto este um critrio vago. Um segundo critrio (sustentado, entre ns, por Marcello Caetano), reconhecendo haver algumas afinidades no plano material entre os dois, considera possvel distinguilos porque ao regulamento falta a novidade, que a caracterstica da lei. Mas este critrio cria o problema dos regulamentos independentes ou autnomos, pois estes no pressupem na sua base nenhuma lei. Um terceiro critrio baseia-se na identidade material entre os dois, a distino entre ambos s pode ser feita no plano formal e orgnico. Ela est na diferente posio hierrquica dos rgos de onde emanam e, consequentemente, do diferente valor formal de um e de outro. Quanto ao Professor DFA, este concorda com este ltimo critrio. A nossa CRP no fornece qualquer critrio de definio de fronteira material entre o domnio legislativo e o regulamentar. Em cada rea normativa dever haver uma parte legislativa e uma regulamentar, mas a proporo em que isso acontece depende da lei. Ela tanto pode esgotar a regulamentao da matria, consumindo o regulamento (pois no h reserva de regulamento) como pode, igualmente, limitar-se a diferir para regulamento de certa entidade a tarefa de regulamentao material do assunto. Entre esses dois extremos existem diversas possibilidades. luz do direito positivo vigente, lei todo o acto que provenha de um rgo com competncia legislativa e que assuma a forma de lei, ainda que o seu alcance seja estritamente individual ou contenha disposies de carcter regulamentar; regulamento todo o acto dimanado de um rgo com competncia regulamentar e que revista a forma de regulamento, ainda que seja independente ou autnomo e, por conseguinte, inovador. Qual a importncia prtica desta distino? Funciona como fundamento jurdico pois, a lei, em regra, baseia-se unicamente na CRP; o regulamento s ser vlido se uma lei de habilitao atribuir competncia para

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a sua emisso. Uma lei contrria a outra lei, por exemplo, revoga-a, enquanto que um regulamento contrrio a lei ilegal. Quanto impugnao contenciosa, a lei s pode ser impugnada contenciosamente com fundamento em inconstitucionalidade, enquanto que o regulamento ilegal , em regra, impugnvel contenciosamente.

3. Distino entre regulamento e acto administrativo


Tanto um como outro so comandos jurdicos unilaterais emitidos por um rgo competente no exerccio de um poder pblico de autoridade: mas o regulamento, como norma jurdica, uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurdico, uma deciso individual e concreta. Na maioria dos casos a distino entre estes termos fcil, no entanto h trs casos excepcionais que levam a dificuldades: a. Comando relativo a um rgo singular Por exemplo, ao Presidente da Repblica. norma, no acto, se dispuser em funo das caractersticas da categoria abstracta e no da pessoa concreta titular do cargo. b. Comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determinveis Por exemplo, a disposio que promove ao posto imediato todos os actuais funcionrios da Direco Geral X. norma, e no acto, desde que disponha por meio de categorias abstractas tais como promoo, actuais, funcionrios, etc. Ser ato se contiver a lista nominativa dos indivduos abrangidos, identificados. c. Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter aplicao imediata numa nica situao concreta Por exemplo, a ordem dada por certa Cmara Municipal aos habitantes de certa povoao para que hoje, por ter nevado, limpem a sua rua. Grande parte da doutrina considera haver aqui acto administrativo, mas o Professor DFA pensa que h norma pois existe a generalidade, o que no h vigncia sucessiva.

4. Limites do poder regulamentar


Em primeiro lugar os princpios gerais de Direito, a Constituio e os princpios gerais do Direito Administrativo De seguida temos a lei, com o princpio de preferncia de lei e o princpio de reserva de lei e a disciplina jurdica constante dos regulamentos editados por rgos que se situem num plano superior ao do rgo que editou o regulamento. O poder de emisso de regulamentos est, entre ns, repartido entre o Governo e os mltiplos rgos dos entes pblicos que constituem o aparelho administrativo. Oram, embora pertenam ao mesmo nvel, encontramos entre os regulamentos uma subordinao hierrquica ou, pelo menos, uma ordem de preferncia de aplicao. Os regulamentos do Governo prevalecem sobre todas as outras normas administrativas, mesmo posteriores, em caso de conflito. Quanto s autarquias locais, a regra a de que prevalecem os regulamentos emanados de autarquia de grau superior (um regulamento de freguesia deve obedincia a um regulamento municipal). , tambm, um limite a proibio de o regulamento dispor retroactivamente. A esta limitao escapam os regulamentos em relao aos quais a lei haja concedido Administrao a faculdade de regular retroactivamente ou o caso de regulamento administrativo que se pretende aplicar retroactivamente consagrar um regime mais favorvel para os particulares. Por ltimo, o poder regulamentar est sujeito a limites de competncia e de forma. Sendo a CRP e a lei que determinam a competncia dos rgos, sofrer de inconstitucionalidade ou ilegalidade orgnica um regulamento editado por um rgo que no disponha de poderes para tal.

5. Competncia e forma

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Quem so os titulares do poder regulamentar, e a que forma ou formas devem submeter-se os regulamentos administrativos? a. Regulamentos do Governo Art. 199 c) e g) CRP. A regra em relao ao exerccio da competncia do Governo de que ela h-de ser actuada pelo Ministro da pasta respectiva, s intervindo o Conselho de Ministros quando a lei expressamente o preveja (decorre do art. 201/2 a) da CRP). Qual a forma dos regulamentos do Governo? H vrias possveis. Como forma solene de regulamento temos o decreto regulamentar art. 112/6 CRP. Os decretos regulamentares esto sujeitos a um regime mais exigente, a promulgao do P.R. e referenda do Governo. Em segundo temos a resoluo do Conselho de Ministros. Estas no tm necessariamente a natureza de regulamentos: podem ser materialmente regulamentos, mas tambm podem corresponder materialmente a actos administrativos. Quando o regulamento dimanado de um ou mais ministros em nome do Governo, estamos perante a portaria, figura que no expressamente autonomizada pela CRP. Tem uma forma jurdica prpria, especial, prescrita por lei. Raramente aprovada em Conselho de Ministros. Quando um regulamento dimana em nome do seu ministrio, e no em nome do Governo, estamos perante o despacho normativo. Tambm estes podem conter matria regulamentar, embora no seja adequado que o faam. b. Regies Autnomas Tanto a assembleia legislativa regional como o governo regional dispem de poder regulamentar art. 227/1 d) CRP. A CRP no define, no entanto, a forma que devem revestir os diversos actos dos rgos de governo prprio das regies, fazem-no, no entanto, os seus estatutos poltico-administrativos. c. Autarquias locais Art. 241 CRP. Esta a sua forma de legislao, ou seja, de regular, por via normativa, as questes da sua competncia. Permite responder s especificidades locais e materiais, s quais nem o legislador nem os regulamentos governamentais estariam em condies de responder. Note-se que a concesso do poder regulamentar a uma autarquia habilita todos os seus regulamentos, que s tm de indicar a lei que concede o poder regulamentar, no se exige, assim, uma lei prvia individualizada para cada caso. d. Institutos Pblicos e Associaes Pblicas No existe forma especial para os regulamentos deles emanados.

6. Publicao e vigncia dos regulamentos; a inderrogabilidade singular


Dos regulamentos haver naturalmente que dar conhecimento a todos os seus destinatrios potenciais. O princpio da publicidade dos actos uma exigncia que decore do princpio do Estado de direito democrtico. Nos termos da alnea h) do n1 do art. 119 da CRP, so publicados no Dirio da Repblica. A falta de publicidade dos regulamentos determina e sua ineficcia jurdica (art. 119/2 CRP), ou seja, so perfeitamente vlidos, mesmo sem a publicao, sendo apenas ela requisito de eficcia (no obrigatoriedade e no oponibilidade em relao a terceiros). Quanto aos regulamentos autrquicos, estes so publicados em boletim prprio da autarquia. Aquando da sua publicao, os regulamentos iniciam a sua vigncia na data que neles estiver fixada ou, faltando tal fixao, cinco dias aps a publicao (descontando o dia em que ocorra) para o Continente e dez dias para as Regies Autnomas. Quanto sua modificao ou suspenso, estas cabem quer aos rgos que os elaboraram, quer aos rgos hierarquicamente superiores com poder de superviso,

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quer aos rgos que, nos termos da lei, assumam poderes tutelares com esse contedo ou, quer ainda, ao legislador (nada vedado lei). De conferir ainda o artigo 119/1 do CPA, que nos diz que no h seno um limite modificao e suspenso dos regulamentos: quando elaborados em consequncia de expressa obrigao imposta por lei Administrao, esta no pode modific-los sem, concomitantemente, editar novas regras e, por maioria de razo, no poder, pura e simplesmente, suspend-los. Pretende-se com este artigo evitar vazios em matria regulamentar que inviabilizem a efectiva aplicao das leis. Agora quanto inderrogabilidade singular. A Administrao pode modificar, suspender ou revogar um regulamento anterior por via geral e abstracta. O que a Administrao no pode fazer , no que toca a regulamentos, derrog-los sem mais em casos isolados, mantendo-os em vigor para todos os restantes casos princpio da inderrogabilidade singular dos regulamentos. Por fora deste princpio o regulamento que derroga outro para um caso concreto e individual no um regulamento: um acto administrativo ilegal por violao de regulamento. Por fora do princpio da legalidade, a Administrao no pode, pois, contraditar, em casos singulares, isto sem justificao material vlida, o regulamento que ela prpria haja elaborado.

7. Termo
Os regulamentos podem cessar a sua vigncia por: caducidade, revogao ou deciso contenciosa. Na caducidade o regulamento cessa automaticamente a sua vigncia, por ocorrerem determinados factos que ope legis produzem esse efeito jurdico, so eles: o caso de regulamentos temporrios; se forem transferidas as atribuies da pessoa colectiva para outra autoridade administrativa, ou se cessar a competncia regulamentar do rgo que fez o regulamento (duas excepes: a competncia passa para um outro rgo da mesma pessoa colectiva ou uma pessoa colectiva extinta mas outra sucede-lhe por determinao legal); quando for revogada a lei que se destinava a executar, sem que esta tenha sido substituda (se o tiver sido o regulamento subsistir, at um novo ser elaborado, na parte em que se mostrar conforme nova disciplina legislativa). Quanto revogao, nesta o regulamento deixa de vigorar quando um acto voluntrio dos poderes pblicos impe a cessao dos efeitos, total ou parcial do regulamento. Ela pode ser expressa ou tcita, operada por outro regulamento, de grau hierrquico e forma idnticos, por autoridade hierarquicamente superior ou por regulamento de forma legal mais solene; ou ento pode-se dar uma revogao expressa ou tcita por lei. O n2 do art. 119 do CPA pretende combater a prtica das revogaes implcitas no domnio da actividade regulamentar da Administrao Pblica, uma prtica em homenagem segurana jurdica, j que a revogao tcita coloca sempre inmeras dvidas quanto sua extenso. No que ao termo por deciso contenciosa diz respeito no h muito a dizer, sempre que um tribunal para tanto competente declare a respectiva ilegalidade, nulidade ou anule os regulamentos, no todo ou em parte, estes deixam de vigorar (total ou parcialmente).

V. O Exerccio do Poder Administrativo: o Acto Administrativo


Originariamente este conceito delimitava certos comportamentos da Administrao em funo da fiscalizao da actividade administrava pelos tribunais, tendo, dessa perspectiva, primeiro servido como garantia da Administrao e, depois, como garantia dos particulares.

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Ainda hoje este conceito desempenha esta importante funo de delimitar comportamentos susceptveis de fiscalizao contenciosa, designadamente atravs do meio processual do recurso contencioso de anulao (art. 268/4 CRP). Mas, a par dela, cumpre tambm uma funo substantiva (a realizao, num caso concreto, da medida geral e abstractamente estabelecida na norma jurdica, vinculada ou discricionariamente) e uma funo procedimental (a Administrao est perante uma situao de facto ou de direito que lhe demanda a prtica de um acto com as caractersticas correspondentes s da noo de acto administrativo constantes no art. 120 do CPA).

1. Definio do conceito: elementos e anlise


O acto administrativo o acto jurdico unilateral praticado, no exerccio do poder administrativo, por um rgo da Administrao ou por outra entidade pblica ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma deciso tendente a produzir efeitos jurdicos sobre uma situao. Daqui podemos retirar que os elementos deste conceito so: a. Um acto jurdico Ou seja, uma conduta voluntria produtora de efeitos jurdicos. Ficam, assim, excludos do conceito os factos jurdicos involuntrios ou naturais, as operaes materiais e as actividades juridicamente irrelevantes nenhuma destas categorias pode, assim, ser susceptvel de recurso contencioso nem est sujeita ao regime procedimental e substantivo que figura na no CPA, salvo no que respeita s operaes materiais, que devem conformar-se com os princpios e normas daquele diploma que concretizam preceitos constitucionais (art. 2/5 CPA). b. Um acto unilateral Ou seja, provm de um autor cuja declarao perfeita independentemente do concurso de vontades de outros sujeitos. No se confunde, assim, o acto administrativo com o contrato administrativo. O acto de nomeao de um funcionrio pblico um acto unilateral, fica vlido pela declarao de vontade da Administrao Pblica, no entanto a aceitao do interessado um requisito de eficcia. Ficam, assim, fora do conceito de acto administrativo, todos os actos bilaterais da Administrao e, nomeadamente, todos os contratos por ela celebrados. c. Um acto de um rgo administrativo O acto administrativo deve ser praticado no exerccio do poder administrativo, isto , ao abrigo de normas de direito pblico. Daqui resulta que no so actos administrativos os actos jurdicos praticados pela Administrao Pblica no desempenho de actividades de gesto privada nem os actos polticos, legislativos e jurisdicionais. d. Um acto materialmente administrativo Significa que um acto praticado ou por um rgo da Administrao Pblica em sentido orgnico ou por um rgo de uma pessoa colectiva privada, ou por um rgo do Estado no integrado no poder executivo, por lei habilitados a praticar actos administrativos. Note-se, no entanto, que no qualquer funcionrio pblico ou agente administrativo que pode praticar actos administrativos. Os indivduos que por lei ou delegao de poderes tm aptido para praticar actos administrativos so rgos da Administrao; as nossas leis denominam-nos tambm autoridades administrativas. Assim, so administrativos certos actos praticados por rgos de pessoas colectivas que no se integram na Administrao Pblica em sentido orgnico determinadas pessoas colectivas privadas colaboram intimamente com a Administrao Pblica na prossecuo de atribuies desta, por fora disso, a lei atribui-lhes competncia para praticarem actos administrativos (art. 51 c) e d) ETAF e artigos 2 e 4 do CPA).

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Por outro lado, so tambm administrativos certos actos jurdico-pblicos praticados por rgos do Estado no pertencentes ao poder executivo, ou seja, rgos integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial (art. 26/1 b), c) e d) ETAF). No so actos administrativos, por no provirem de um rgo da Administrao Pblica ou de um rgo legalmente habilitado a praticar actos administrativos, os actos praticados por indivduos estranhos Administrao Pblica. Neste caso, se um indivduo sem qualquer vnculo com a Administrao se faz passar por rgo desta e pretende praticar actos administrativos, decorrem da trs consequncias: tais actos so inexistentes, cometido o crime de usurpao de funes, e constituda responsabilidade civil. e. Um acto decisrio O acto administrativo uma deciso proveniente de um rgo administrativo. Isto implica que nem todos os actos jurdicos privados praticados no exerccio de um poder administrativo e que visem produzir efeitos jurdicos numa situao individual e concreta so actos administrativos, s o sendo os que corresponderem a um conceito estrito de deciso, quer dizer, a uma estatuio ou determinao sobre uma certa situao jurdico-administrativa. A expresso deciso corresponde aos significados de estatuio, determinao e prescrio. S tem sentido submeter aos regimes procedimental e substantivo do acto administrativo do CPA condutas administrativas susceptveis de definir, por si ss, imediata ou potencialmente, a esfera jurdica dos particulares, ou, por outras palavras, condutas idneas a produzir uma transformao jurdica externa. Exclui-se, assim, do conceito de acto administrativo, vrios actos jurdicos da Administrao como os actos preparatrios chamar algum ao procedimento para se pronunciar, optar por ouvir peritos, etc. f. Um ato que versa sobre uma situao individual e concreta. Este ltimo elemento visa estabelecer a distino entre os actos administrativos, que tm contedo individual e concreto, e as normas jurdicas emanadas da Administrao Pblica, os regulamentos, que tm contedo geral e abstracto. Ficam, assim fora do conceito de acto administrativo os actos legislativos e os regulamentos. H, ainda, que falar aqui dos actos colectivos, dos actos plurais e dos actos gerais. Os actos colectivos so os que tm por destinatrio um conjunto unificado de pessoas. Por exemplo, quando o Governo toma a deciso de dissolver um rgo colegial, este um acto administrativo. No se trata, a, de formular regras gerais e abstractas (se no seria sempre que se verifiquem as circunstncias X e Y, o Governo pode dissolver os rgos A e B). Os destinatrios do acto, aqui, so os membros do rgo colegial e no a instituio. Em rigor, portanto, sob a aparncia externa de um acto dirigido a vrias pessoas, o que na realidade existe na ordem jurdica so tantos actos quantas as pessoas abrangidas pela dissoluo. Vm, depois, os actos plurais. Estes so aqueles em que a Administrao Pblica toma uma deciso aplicvel por igual a vrias pessoas diferentes. Por exemplo, um despacho ministerial nomeia vinte funcionrios pblicos para vinte vagas que existem numa determinada direco-geral. Na realidade, tambm aqui, o que existem so vinte actos administrativos Em terceiro lugar, vm os actos gerais, estes so aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgnico de cidados, todos bem determinados, ou determinveis no local. Por exemplo, juntam-se vinte pessoas a ver uma determinada montra e vem um agente da polcia que manda as pessoas dispersarem. Estes actos gerais no so normas jurdicas, so ordens concretas, dadas a pessoas concretas dadas a pessoas concretas e bem determinadas so um feixe de actos administrativos, que se reportam a verias situaes individuais e concretas. Diferentemente, se um determinado comando administrativo no

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permite a identificao dos seus destinatrios individualizadamente e se dirige a categorias, classes ou grupos de sujeitos norma, um comando genrico.

2. Natureza jurdica do acto administrativo


A estrutura do acto administrativo compe-se de quatro ordens de elementos: a. Elementos subjectivos O acto administrativo tpico pe em relao dois sujeitos de direito: a Administrao Pblica e um particular ou, em alguns casos, duas pessoas colectivas pblicas (autorizaes ou aprovaes tutelares, por exemplo) ou duas pessoas colectivas privadas (acto de resciso por motivo de interesse pblico de um contrato de cesso de explorao de um restaurante situado numa ara de servio de uma auto-estrada por um concessionrio de obras pblicas, por exemplo). Existem, no entanto, vrias excepes a esta regra, como o caso dos actos administrativos multipolares, direccionados erga omnes, com eficcia em relao a terceiros.(exemplo: classificao de um bem como sendo do domnio pblico). Assim, um dos sujeitos que o acto relaciona uma pessoa colectiva pblica que integra a Administrao ou, por vezes, uma pessoa colectiva privada titular de poderes de autoridade que com ela colabora. b. Elementos formais Todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma forma, isto , um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntria em que o acto consiste. No se deve, no entanto, confundir a forma do acto administrativo com a forma dos documentos em que se contenha a reduo a escrito de actos administrativos (decreto, portaria, despacho, etc.). Alm da forma do acto administrativo, h, ainda, a assinalar as formalidades prescritas pela lei para serem observadas na fase de preparao da deciso ou na prpria fase da deciso. So todos os trmites que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa, bem como o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. As formalidades, ao contrrio da forma, no fazem parte do acto administrativo, em si mesmo considerado. No entanto, a lei apenas permite aos particulares atacar contenciosamente a inobservncia de formalidades atravs da impugnao do acto administrativo a que elas respeitem, por isso, tudo se passa na prtica como se as formalidades fizessem parte do prprio acto. c. Elementos objectivos So o contedo e o objecto. O contedo a substncia da conduta voluntria em que o acto consiste. Fazem parte do contedo do acto administrativo: a deciso essencial tomada pela Administrao, as clusulas acessrias e os fundamentos da deciso tomada. O objecto do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide (uma pessoa, uma coisa ou um acto administrativo primrio). d. Elementos funcionais Comporta trs elementos funcionais: Causa um elemento que tem sido muito discutido na doutrina e sobre o qual no h consenso entre os autores. Para o Professor DFA a funo jurdico-social de cada tipo de acto administrativo (vertente objectiva) ou, noutra perspectiva, o motivo tpico imediato de cada acto administrativo (vertente subjectiva). Motivos So todas as razes de agir que impelem o rgo da Administrao a praticar um certo acto administrativo ou a dot-lo de um determinado contedo. Fim o objectivo ou finalidade a prosseguir atravs da prtica do acto.

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Dentro da estrutura dos actos administrativos podemos, ainda, distinguir entre: a. Elementos So as realidades que integram o prprio acto, em si mesmo considerado. Dividem-se em elementos essenciais (sem os quais o acto no existe ou no pode produzir efeitos) e elementos acessrios (podem ou no ser introduzidos no acto). b. Requisitos So as exigncias que a lei formula em relao a cada um dos elementos do acto administrativo, para garantia da legalidade e do interesse pblico ou dos direitos subjectivou e dos interesses legtimos dos particulares. Dividem-se em requisitos de validade e requisitos de eficcia. c. Pressupostos So as situaes de facto de cuja ocorrncia depende a possibilidade legal de praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado contedo.

3. Espcies de Actos Administrativos


A primeira distino que podemos fazer entre actos primrios e actos secundrios. Os primeiros so aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situao da vida, dividem-se em actos impositivos (que impem a algum uma certa conduta ou a sujeio a determinados efeitos jurdicos) e os actos permissivos (possibilitam a algum a adopo de uma conduta ou a omisso de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados). Os actos secundrios so aqueles que versam sobre um acto primrio anteriormente praticado, que o seu objecto. Dentro dos actos primrios na sua vertente de actos impositivos temos: a. Actos de comando So aqueles que impem a um particular a adopo de uma conduta positiva ou negativa. Assim, se impem uma conduta positiva, chamam-se ordens; se impem uma conduta negativa, chamam-se proibies. O domnio destes actos o direito da polcia. b. Actos punitivos So aqueles que impem uma sano a algum. Por exemplo a aplicao de uma pena disciplinar em virtude da violao de algum dever. c. Actos ablativos So aqueles que impem a extino ou a modificao do contedo de um direito. Tm como exemplo as expropriaes de terrenos, nacionalizaes de empresas, etc. d. Juzos So actos pelos quais um rgo da Administrao qualifica, segundo critrios de justia, pessoas, coisas ou actos submetidos sua apreciao. Exemplos: classificaes, graduaes, valoraes, etc. Dentro dos actos primrios na sua vertente permissiva podemos dividir, ainda, entre os actos que conferem ou aplicam vantagens e os actos que eliminam ou reduzem encargos. Dentro dos primeiros temos: a. Autorizao Acto pelo qual um rgo da Administrao permite a algum o exerccio de um direito ou de uma competncia preexistente. Algum titular de um direito subjectivo, mas a lei estabelece que esse direito s pode ser exercido mediante autorizao, dada caso a caso pela autoridade administrativa competente o titular do direito o particular, mas o respectivo exerccio est condicionado pela necessidade de obter uma autorizao da Administrao Pblica. b. Licena Acto pelo qual um rgo da Administrao atribui a algum o direito de exercer uma actividade privada que por lei relativamente proibida. Na licena o particular

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no titular de nenhum direito face Administrao: a actividade que ele se prope a desenvolver at, em princpio, proibida pela lei, mas, em certos casos e a ttulo excepcional, a Administrao pode permitir o exerccio de tal actividade (exemplo: porte de arma de fogo; explorao de um canal privado de televiso) c. Concesso Acto pelo qual um rgo da Administrao transfere para um entidade privada o exerccio de uma actividade pblica, que o concessionrio desempenhar por sua conta e risco, mas no interesse geral. Na licena concedido ao particular o exerccio de uma actividade privada, aqui uma actividade pblica (exemplo: explorao de um servio pblico). d. Delegao Acto pelo qual um rgo da Administrao, normalmente competente em determinada matria, permite, de acordo com a lei, que outro rgo ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matria. Aqui tudo se passa na esfera da prpria Administrao, ao contrrio das trs primeiras categorias. e. Admisso Acto pelo qual um rgo da Administrao investe um particular numa determinada categoria legal, de que decorre a atribuio de certos direitos e deveres (exemplo: acto de matrcula num estabelecimento de ensino). f. Subveno Acto pelo qual um rgo da Administrao atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a cobrir os custos inerentes prossecuo da uma actividade de interesse pblico. Dentro dos segundos, temos: a. Dispensa Acto administrativo que permite a algum, nos termos da lei, o no cumprimento de uma obrigao geral. Tem duas modalidades, a iseno (concedida a particulares para a prossecuo de um interesse pblico relevante) e a escusa (concedida a outro rgo ou agente administrativo a fim de garantir a imparcialidade da Administrao). b. Renncia Consiste no acto pelo qual um rgo da Administrao se despoja da titularidade de um direito legalmente disponvel. Equivale perda do direito. No que respeita especialmente a certas espcies de actos permissivos ampliadores de vantagens como a autorizao ou a licena, a doutrina administrativa vem aludindo ao conceito de pr-decises (que se verificam, sobretudo, nos procedimentos administrativos escalonados ou faseados, e pretendem diminuir o risco de investimento dos particulares, pois cada uma delas funciona como um pr-aviso em relao ao que pode acontecer no fim do processo), que abarca duas realidades: os actos prvios e os actos parciais. Actos prvios sos os actos administrativos pelos quais a Administrao resolve questes isoladas de que depende a posterior deciso da pretenso autorizatria ou licenciatria formulada pelo particular. No tem qualquer efeito permissivo no caso de uma autorizao, por exemplo, o particular no pode ainda exercer o seu direito antes da deciso final. Actos parciais so os actos administrativos pelos quais a Administrao decide antecipadamente uma parte da questo final a decidir em relao a um acto permissivo. j uma deciso definitiva sobre uma parte do que foi requerido e tem efeito permissivo. Voltando distino inicial, debrucemo-nos, agora, sobre os actos secundrios. Estes agrupam-se em trs categorias: a. Actos integrativos

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So os actos que visam completar actos administrativos anteriores. Podemos distinguir as seguintes categorias dentro destes: Homologao o acto administrativo que absorve os fundamentos e concluses de uma proposta ou de um parecer apresentado por outro rgo. Quando o rgo competente diz homologo, isto significa que faz seu o contedo tanto das concluses como das fundamentaes do acto homologado (conferir art. 124/2 CPA). A homologao o acto administrativo principal, no o acto homologado. Aprovao Acto pelo qual um rgo da Administrao exprime a sua concordncia com um acto anterior praticado por outro rgo administrativo, e lhe confere eficcia. Ao contrrio da homologao, na aprovao, antes de esta acontecer, existe j um acto administrativo, que s no era eficaz (art. 129 a) CPA). O acto principal aqui o acto aprovado. Distingue-se da autorizao pois aqui concorda-se com um acto j praticado no passado, enquanto que na autorizao se permite a futura prtica de um acto ou um futuro exerccio de um direito. Visto Acto pelo qual um rgo competente declara ter tomado conhecimento de outro acto ou documento, sem se pronunciar sobre o seu contedo (visto cognitivo) ou declara no ter objeces, de legalidade ou mrito, sobre o acto examinado, conferindo-lhe eficcia (visto volitivo). O visto volitivo distingue-se da aprovao pois aqui o rgo no adere nem concorda com o acto, apenas se limita a no objectar. o exemplo do visto do Tribunal de Contas. Acto confirmativo Acto administrativo pelo qual um rgo da Administrao reitera e mantm em vigor um acto administrativo anterior. No altera nada, apenas confirma a deciso. Ratificao-confirmativa o acto pelo qual o rgo normalmente competente para dispor sobre certa matria exprime a sua concordncia relativamente aos actos praticados, em circunstncias extraordinrias, por um rgo excepcionalmente competente. Se a ratificao recusada, ento o acto caduca. b. Actos saneadores c. Actos desintegrativos Categoria ainda no referida a dos actos instrumentais. Estes no envolvem uma deciso de autoridade, antes so auxiliares relativamente a actos administrativos decisrios. Que actos se incluem nesta categoria? So eles: a. Declaraes de conhecimento So os actos auxiliares pelos quais um rgo da Administrao exprime oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situaes. o caso das participaes, certificados, certides, atestados, informaes, etc. Estes actos limitam-se a verificar a existncia ou a reconhecer a validade de situaes que j existiam e tm, por isso, efeito retroactivo o reconhecimento vale a partir do momento em que os direitos ou situaes reconhecidas nasceram. b. Actos opinativos So actos pelos quais um rgo da Administrao emite o seu ponto de vista acerca de uma questo tcnica ou jurdica. H trs modalidades: Informaes burocrticas So as opinies prestadas pelos servios ao superior hierrquico competente para decidir. Recomendaes

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So actos pelos quais se emite uma opinio, consubstanciando um apelo a que o rgo competente decida de certa maneira, mas que no o obrigam a tal. Pareceres So actos opinativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por rgos colegiais de natureza consultiva. Estes agrupam-se em duas classificaes: por um lado so obrigatrios ou facultativos, conforme a lei imponha ou no a necessidade de eles serem emitidos; por outro, so vinculativos ou no vinculativos, conforme a lei imponha ou no a necessidade de as suas concluses serem seguidas pelo rgo decisrio competente. A regra geral no nosso direito de que os pareceres so obrigatrios e no vinculativos (art. 98/2 CPA). Se assim o for, a sua falta gera o vcio de forma. Todavia, quando os pareceres so vinculativos, na realidade quem decide a entidade que emite o parecer. Sobre os pareceres conferir os artigos: art. 99/1, 2 e 3; e art. 133/2 CPA. Ainda sobre as classificaes dos actos administrativos. Podemos classific-los quanto: a. Ao autor A doutrina costumava chamar decises aos actos administrativos provenientes de rgos singulares e deliberaes aos provenientes de rgos colegiais. No entanto, o Professor DFA entende que decises so todos os actos administrativos (art. 120 CPA) e deliberaes so apenas as decises tomadas por rgos colegiais. b. Aos destinatrios Os actos podem ser singulares, colectivos, plurais e gerais (conferir acima). c. Aos efeitos Distinguem-se, aqui, os actos de execuo instantnea (o cumprimento esgotase num acto ou facto isolado) e os actos de execuo continuada (a sua execuo perdura no tempo). d. respectiva localizao no procedimento e hierarquia administrativos O acto administrativo praticado pela Administrao no surge de repente, sempre precedido por uma srie de formalidades, de actos preparatrios, de estudos, de pareceres, projectos, etc. que vo ajudando a formar e esclarecer a vontade da Administrao. O acto definitivo a concluso de todo um processo que se vai desenrolando no tempo (definitivo em sentido horizontal). S so definitivos os actos praticados por aqueles que em cada momento ocupam o todo de uma hierarquia, ou sejam independentes (definitivo em sentido vertical). Distinguem-se assim os actos definitivos, que tm por contedo uma deciso horizontal e verticalmente final; dos actos no definitivos, que so todos aqueles que no contm resoluo final ou no so praticados pelo rgo mximo de certa hierarquia ou por rgo independente. e. susceptibilidade de execuo administrativa Distinguem-se, aqui, os actos executrios dos actos no executrios. Executrios so os actos administrativos simultaneamente exequveis (no o so os actos secundrios e permissivos) e eficazes (para saber os que no so conferir artigos: 27/4; 130/2; 150/1 a), b e c); 150/2; 163/1; 170/1) cuja execuo coerciva por via administrativa no seja vedada por lei. So executrios os actos voluntariamente incumpridos pelos particulares cuja execuo coerciva administrativa seja pr lei permitida. Nota: no so executrios, ainda que sendo exequveis e eficazes, os actos tributrios e, em geral, os actos de que resulte a obrigao de pagar uma quantia em dinheiro. A sua execuo s pode ser feita atravs dos tribunais.

4. Procedimento Administrativo 73

A actividade administrativa no se esgota na tomada de decises, antes de cada deciso h sempre numerosos actos preparatrios, estudos, averiguaes, exames, vistorias, etc. e, depois de tomada a deciso, h controles, registos, vistos, publicaes, etc. A tudo isto se chama de procedimento administrativo sequncia juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes preparao da prtica de um acto da Administrao ou sua execuo. A regulamentao jurdica do procedimento administrativo vida, por um lado, garantir a melhor ponderao da deciso a tomar luz do interesse pblico e, por outro, assegurar o respeito pelos direitos e interesses legtimos dos particulares. Quanto natureza jurdica do procedimento, apesar de haver uma tese antiprocessualista, o Professor DFA partidrio da tese processualista, apesar de admitir que existem diferenas (um actuado pela Administrao outro pelos tribunais; um tem por objectivo actos da Administrao, o outro sentenas; um corresponde ao exerccio da funo administrativa, o outro a jurisdicional). Quais os princpios fundamentais do procedimento administrativo? a. Carcter escrito O modo de funcionamento da Administrao no se compadece com a oralidade (Marcello Caetano). H, no entanto, excepes. b. Simplificao do formalismo muito menos formalista que o processo judicial. A lei traa apenas algumas linhas gerais de actuao e determina quais as formalidades essenciais. c. Natureza inquisitria Os tribunais so passivos, aguardam as iniciativas dos particulares a Administrao activa, goza do direito de iniciativa (art. 56 CPA; e como manifestao deste principio conferir artigos 86 e seguintes CPA). d. Colaborao da Administrao com os particulares Consagrado no art. 7 do CPA. e. Direito de informao dos particulares Art. 286/1 CRP e art. 61 do CPA. No s no momento da resoluo final mas durante todo o procedimento, se o cidado quiser ser informado sobre o estado de um processo que lhe diz respeito, tem esse direito. A CRP s exige dois requisitos: que o particular requeira a informao Administrao e que seja directamente interessado no processo. f. Participao dos particulares na formao das decises que lhes respeitem Art. 267/5 CRP e art. 8 do CPA. Este direito genrico de participao manifesta-se sob vrias formas, a mais relevante o direito de audincia prvia dos particulares relativamente tomada de qualquer deciso administrativa que lhes diga respeito, ou o direito de formular sugestes e prestar informaes Administrao (art. 7/1 b) e 86 CPA). g. Princpio da deciso Art. 9 CPA. Pretende-se no s que a Administrao se Pronuncie sempre que para tanto solicitada pelos particulares mas tambm facilitar a proteco dos particulares em face de omisses administrativas ilegais, designadamente garantindo a formao do acto tcito pela previso genrica de um dever legal de decidir. h. Princpio da desburocratizao e eficincia Art. 10 CPA. Implica que a Administrao se deva organizar de modo a possibilitar uma utilizao racional dos meios ao seu dispor, simplificando tanto quanto possvel as suas operaes como o relacionamento com os particulares. i. Princpio da gratuitidade Art. 11 CPA. Dentro dos procedimentos administrativos decisrios (os que tm por objecto preparar a prtica de um acto da Administrao) podemos distinguir entre

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procedimentos decisrios de 1 grau e de 2 grau (como reclamaes ou recursos hierrquicos), conforme visem preparar a prtica de um acto primrio ou de um acto secundrio. Dentro do procedimento decisrio de primeiro grau temos as seguintes fases: a. Fase inicial a fase em que se d incio ao procedimento (artigos 74 a 85 CPA). Inicio que pode ser desencadeado pela Administrao ou por particular (art. 54 CPA). Desta fase pode ainda fazer parte a tomada de medidas provisrias (art. 84/1 CPA). Sempre que a Administrao tenha justo receio de que a situao se degrade antes de se chegar deciso final, pode no decurso do procedimento, tomar medidas provisrias, tais como a suspenso preventiva do arguido, por exemplo. b. Fase da instruo Destina-se a averiguar os factos que interessam deciso final e, nomeadamente recolhe das provas que se mostrarem necessrias (artigos 86 a 99 CPA). Trata-se de uma fase dominada pelo princpio do inquisitrio (art. 56 CPA). Pode ser conduzida pelo rgo competente para tomar a deciso final ou por um instrutor especialmente nomeado para o efeito (art. 86 CPA). Durante a fase da instruo pode ser ouvido o particular cujo requerimento tenha dado origem ao procedimento ou contra quem este tenha sido instaurado, uma diligncia instrutria (no confundir com a audincia prvia). c. Fase da audincia dos interessados Artigos 100 a 105 do CPA. Trata-se de uma pequena revoluo na nossa ordem jurdica, pois no havia, na generalidade dos casos, qualquer participao dos particulares na formao das decises que lhes dissessem respeito. a fase do procedimento administrativo em que assegurado aos interessados num procedimento o direito de participarem na formao das decises que lhes digam respeito. H casos em que a lei diz que no h lugar a esta, e outros em que esta permite ao instrutor dispens-la (art. 103 CPA). No caso de esta ser obrigatria por lei e no ocorra constitui-se uma ilegalidade, traduzindo-se num vcio de forma que leva ou anulabilidade (se o direito audincia prvia no for concebido como um direito fundamental) ou nulidade (se o tiver sido) artigos 133/2 d) e 135 CPA. d. Fase da preparao da deciso Esta a fase em que a Administrao pondera adequadamente o quadro traado na fase inicial, a prova recolhida na fase de instruo e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase de audincia dos interessados. A Administrao vai preparar-se para decidir: primeiro os funcionrios apresentaro as suas informaes burocrticas, depois os rgos consultivos elaboraro os pareceres, o procedimento ento levado ao rgo singular competente para despacho, ou inscrito na agenda da prxima reunio do rgo colegial competente para a deliberao. e. Fase da deciso Artigos. 106 e seguintes CPA. Se a competncia decisria compete a um rgo singular, as regras especficas a observar so muito poucas, se pertencer a um rgo colegial sero j numerosas as disposies aplicveis (artigos 14 e seguintes CPA). Alm da extino atravs de deciso expressa h diversas modalidades de extino, como as dos artigos 108 a 113 do CPA. f. Fase complementar aquela em que so praticados certos actos e formalidades posteriores deciso do procedimento: registos, arquivamento de documentos, sujeio a controles internos ou a aprovao tutelar, visto do Tribunal de Contas, publicao do Dirio da Repblica, notificao aos destinatrios quando necessria, etc.

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Trataremos, agora, em especial de uma forma de deciso do procedimento, a deciso tcita. Por vezes a Administrao nada faz ou diz acerca dos assuntos de interesse pblico que tem entre mos. Nalgumas situaes a lei atribui ao silncio um determinado significado, da decorrendo efeitos jurdicos. Se a Administrao nada disser est a violar a lei, est a ofender um direito subjectivo de um cidado. Mas como a garantia dos cidados se traduz, fundamentalmente, no direito de recorrer contenciosamente dos actos praticados pela Administrao mas, se esta nada disse, o particular no poder recorrer de nenhuma deciso. H vrias maneiras de resolver o problema. A primeira consiste em a lei atribuir ao silncio da Administrao o significado de acto tcito positivos: perante o silncio da Administrao, a lei considera que o pedido foi deferido. Aqui o silncio vale como manifestao tcita da vontade da Administrao num sentido positivo para o particular. (artigo 108 CPA) A segunda maneira de resolver o problema consiste em a lei atribuir ao silncio da Administrao o significado de acto tcito negativo: entende-se que tal pedido foi indeferido. (artigo 109 CPA) Qual a vantagem para o particular desta figura do acto tcito negativo? que desta forma ele poder recorrer contenciosamente contra o indeferimento tcito da sua pretenso. Esta garantia para os particulares foi considerada, nos incios do sculo XX, muito importante. No entanto, hoje, ganhou-se conscincia de que este direito no muito forte. Assim, alguns pases evoluram para a aceitao de uma aco contra as omisses indevidas da Administrao, em que esta pode ser condenada pelo tribunal administrativo a praticar os actos devidos. Levanta-se, aqui, a questo de saber qual a natureza jurdica do acto tcito. H trs correntes de opinio: a primeira (Marcello Caetano) diz que o acto tcito um acto administrativo; a segunda (Andr Gonalves Pereira) diz que o acto tcito um simples pressuposto do recurso contencioso; a terceira (DFA) diz que o acto tcito uma fico legal de acto administrativo (no um verdadeiro acto administrativo, pois no h uma conduta voluntria, mas tudo se passa como se o acto tcito fosse um verdadeiro acto administrativo). Para finalizar a parte do procedimento, podemos, ainda, falar da actuao da Administrao Pblica sem respeito das formas legais do procedimento, nos casos de estado de necessidade (art. 3/2 CPA) e urgncia. No primeiro caso ocorrem situaes nas quais a lei permite Administrao uma actuao imediata e urgente com vista salvaguarda de bens essenciais, mesmo que para isso os agentes administrativos tenham de ignorar o respeito de regras estabelecidas para circunstncias normais; o caso de um incndio, por exemplo. O estado de necessidade tem trs pressupostos: a urgncia, a natureza imperiosa do interesse pblico a defender e a excepcionalidade da situao. Quanto ao segundo caso, a urgncia, este caracteriza-se em trs ideias: uma realidade ordinria, ainda que eventual, da aco da Administrao; os procedimentos administrativos de urgncia traduzem formas simplificadas de agir (art. 19 e 103/1, a) CPA); e a actuao administrativa urgente est, em qualquer caso, prevista na lei.

5. Validade e Eficcia
A validade a aptido intrnseca do acto para produzir os efeitos jurdicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequncia da sua conformidade com a ordem jurdica. A eficcia a efectiva produo de efeitos jurdicos, a projeco na realidade da vida dos efeitos jurdicos que integram o contedo de um acto administrativo. A lei formula, em relao aos actos administrativos em geral, um certo nmero de requisitos. Se no se verificarem em cada acto administrativo todos os requisitos de

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validade exigidos por lei, o acto ser invlido; se no se verificarem todos os requisitos de eficcia exigidos por lei, o acto ser ineficaz. Um acto administrativo pode ser vlido e eficaz, vlido mas ineficaz, invlido mas eficaz ou invlido e ineficaz. Trataremos, primeiro dos requisitos de validade (artigos 120 a 126 CPA). Estes so todas as exigncias que a lei faz relativamente a cada um dos elementos deste: a. Sujeito Quanto ao sujeito temos os seguintes requisitos: que o acto se inscreva no mbito das atribuies da entidade a que pertence o rgo seu autor; que tal rgo tenha a competncia para praticar esse acto e que esteja concretamente legitimado (ou seja, no sofra de algum impedimento, por exemplo, no caso de um rgo singular ou, no caso de um rgo colegial, que esteja regularmente constitudo, regularmente convocado, etc.). b. Forma e formalidades Recorde-se: a forma a o modo pelo qual se exterioriza a conduta voluntria em que o acto se traduz; formalidades so os trmites que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa ou o respeito pelas posies jurdicas subjectivas dos particulares. Em relao s formalidades, o princpio geral de que todas as prescritas por lei so essenciais, gerando a sua inobservncia ilegalidade. Esta regra comporta, contudo, trs excepes: as formalidades que a lei declarar dispensveis, as formalidades cuja omisso ou preterio no tenha impedido a consecuo do objectivo visado pela lei ao exigi-las (degradao das formalidades essenciais em formalidades no essenciais) e as formalidades meramente burocrticas, de carcter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos servios. A obrigao de fundamentao (artigos 124 a 126 CPA) , por exemplo, uma formalidade essencial. A fundamentao de um acto administrativo consiste na enunciao explcita das razes que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dot-lo desse contedo. Este muito importante, no apenas para o particular lesado, mas tambm na perspectiva do tribunal e, ainda, na ptica do prprio interesse pblico. Os seus objectivos essenciais so a defesa do particular, o autocontrolo da Administrao, a pacificao desta com os particulares e a clarificao e prova dos factos sobre os quais assenta a deciso. A falta de fundamentao quando exigida por lei, ou se existir mas no corresponder aos requisitos, o acto administrativo ilegal por vcio de forma e, como tal, anulvel (art. 135 CPA). Quanto forma, esta tem as suas regras do artigo 122 do CPA. Podemos distinguir, desde j, formas simples de formas solenes. As primeiras so aquelas em que a exteriorizao da vontade do rgo administrativo no exige a adopo de um escrito sujeito a um modelo especial; as segundas so aquelas em que o escrito tem de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido. c. Contedo e Objecto Exige-se que tanto o contedo como o objecto do acto administrativo obedeam aos requisitos da certeza, legalidade e da possibilidade, tal como sucede relativamente aos negcios jurdicos privados (artigos 280 e 281 C.C.). Assim, sob pena de viciao, o objecto tem de ser possvel, determinado, idneo e estar legitimado para suportar os efeitos do acto. Por sua vez, os efeitos contedo do acto tm tambm de ser determinados, possveis e lcitos. Alm disso, a lei exige tambm que a vontade em que o acto administrativo se traduz seja esclarecida e livre, pelo que, mesmo verificados os requisitos de validade, o acto no ser vlido se a vontade da Administrao tiver sido determinada por qualquer influncia indevida erro, dolo ou coaco. Por outro lado, podem ser apostas ao acto administrativo clusulas acessrias, como o caso do termo, da condio, do modo ou da reserva de revogao, mas

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elas apenas sero vlidas se no contrariarem a lei ou o fim a que o acto se destina (art. 121 CPA). d. Fim A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pelo rgo administrativo coincida com o fim que ela teve em vista ao conferir os poderes para a prtica do acto. Este requisito s relevante no caso de actos praticados no exerccio de poderes discricionrios (no domnio dos vinculados o fim no tem autonomia). Quanto aos requisitos de eficcia (artigos 127 a 132 CPA) do acto administrativo, a regra geral a de que o acto administrativo produz efeitos desde a sua prtica (art. 127/1 CPA): o princpio da imediatividade dos efeitos jurdicos. Quando se considera, ento, o acto praticado (art. 127/2 CPA)? Logo que se encontrem reunidos os seus elementos essenciais, ou seja, aqueles elementos cuja falta determina a nulidade do acto administrativo (art. 133 CPA). No entanto, regra geral da imediatividade dos efeitos jurdicos, abre a lei duas excepes: o acto administrativo pode produzir efeitos retroactivos (produz efeitos a partir de um momento anterior ao da sua prtica art. 128 CPA) ou efeitos com eficcia diferida (produz efeitos apenas em momento posterior ao da sua prtica - art. 129 CPA). Estas duas categorias podem, igualmente coexistir em actos que, quando (ou se) se tornarem eficazes, vinculam (tambm para o futuro).

6. Interpretao e Integrao
A interpretao do acto administrativo a operao jurdica que se traduz na determinao do sentido e do alcance juridicamente relevante de um acto administrativo. Os seus elementos so: o texto da deciso (incluindo os fundamentos), os elementos cosntantes do procedimento, o comportamento posterior da Administrao ou do particular, o tipo legal de actos, as leis aplicveis, o interesse pblico a prosseguir, as praxes administrativas e os princpios gerais do Direito Administrativo. Na interpretao devem ter-se em conta duas presunes: a de que o rgo no quis afastar-se do tipo legal do acto que praticou e a do art. 124/1 d) do CPA. A interpretao cabe aos tribunais administrativos e prpria Administrao (actos interpretativos ou aclaraes). Os princpios da interpretao aplicam-se, com as devidas alteraes, aos da integrao de lacunas do acto administrativo. H que, sobretudo, recorrer lei para preencher as lacunas dos actos vinculados e, nos actos discricionrios, vontade hipottica do autor do acto.

7. Invalidade
A invalidade o valor jurdico negativo que afecta o acto administrativo em virtude da sua inaptido intrnseca para produzir efeitos jurdicos. A ilegalidade foi, durante muito tempo, considerada como a nica fonte de invalidade. Hoje, porm, o Professor DFA entende que h outras formas de invalidade, para alm da ilegalidade. Comeando pela ilegalidade, quando se diz que um acto administrativo contrrio lei, utiliza-se a palavra lei num sentido muito amplo, no sentido do bloco de legalidade. A ilegalidade do acto administrativo pode assumir vrias formas, que se denominam de vcios do acto administrativo: a. Usurpao de poderes o vcio que consiste na prtica por um rgo administrativo de um acto includo nas atribuies do poder legislativo, moderador ou judicial. Trata-se de uma violao do princpio da separao de poderes (art. 2 e 111 CRP). Tem trs modalidades: a usurpao do poder legislativo (criao de um imposto pela Administrao); a usurpao do poder moderador (despacho do Primeiro-Ministro a demitir um funcionrio da Presidncia da Repblica); e usurpao do poder

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judicial (deliberao de uma cmara municipal que declare a nulidade de um contrato civil). Gera nulidade em todos os casos. b. Incompetncia o vcio que consiste na prtica, por um rgo administrativo, de um acto includo nas atribuies (incompetncia absoluta) ou na competncia de outro rgo administrativo (incompetncia relativa). Podemos distinguir quatro modalidades de incompetncia: em razo da matria, em razo da hierarquia, em razo do lugar ou em razo do tempo. A incompetncia absoluta gera nulidade; a relativa anulabilidade. c. Vcio de forma o vcio que consiste na preterio de formalidades essenciais ou na carncia de forma legal. Comporta trs modalidades: a preterio de formalidades anteriores praticas do acto; relativas prtica deste; ou carncia de forma legal. Nota: a eventual preterio de formalidades posteriores prtica do acto no produz ilegalidade mas apenas ineficcia. A carncia absoluta de forma legal; as deliberaes tomada tumultuosamente, sem qurum, sem ser pela maioria exigida por lei ou que nomeiem ilegalmente funcionrios sem concurso so nulas; todos os outros vcios de forma geram anulabilidade. d. Violao de lei o vcio que consiste na discrepncia entre o contedo ou o objecto do acto e as normas jurdicas que lhes so aplicveis. Configura uma ilegalidade de natureza material, a prpria substncia do acto, a deciso, que contraria a lei. Este vcio produz-se, normalmente, no exerccio de poderes vinculados. Mas pode tambm ocorrer no exerccio de poderes discricionrios, quando sejam infringidos os princpios gerais que limitam ou condicionam a discricionariedade ou os princpios constitucionais como o de justia, da imparcialidade, da boa f, etc. A violao de lei comporta vrias modalidades: a falta de base legal; a incerteza, ilegalidade ou impossibilidade tanto do contedo como do objecto do acto; a inexistncia ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao contedo ou ao objecto do acto administrativo; a ilegalidade dos elementos acessrios includos pela Administrao no contedo do acto; ou qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptvel de ser reconduzida a outro vcio. Os casos de violao de lei referidos no art. 133 do CPA geram nulidade, todos os restantes, anulabilidade. e. Desvio de poder o vcio que consiste no exerccio de um poder discricionrio por um motivo principalmente determinante que no condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder. O desvio de poder pressupe, assim, uma discrepncia entre o fim legal e o fim real. Existem duas principais modalidades: o desvio de poder por motivo de interesse pblico e o desvio de poder por motivo de interesse privado. Em qualquer um dos casos o acto ilegal e invlido. Todos os casos geram anulabilidade. Falando, agora, de outras fontes de invalidade, temos: a. Ilicitude do acto administrativo A ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, mas h casos em que, na opinio do Professor DFA, o acto pode ser ilcito sem ser ilegal. Esses casos so quatro: casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofenda um direito subjectivo ou um interesse legtimo de um particular; casos em que o acto administrativo viole um contrato no administrativo; casos em que o acto administrativo ofenda a ordem pblica ou os bons costumes; e casos em que o acto administrativo contenha uma forma de usura (artigos 282 a 284 C.C.). b. Os vcios da vontade no acto administrativo

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Os vcios da vontade so o erro, o dolo e a coaco. Tradicionalmente, Marcello Caetano considerava que estes eram casos de ilegalidade, mas o Professor DFA tem uma opinio diferente. Cumpre, agora, falar das consequncias da invalidade, ilicitude ou vcios da vontade, nomeadamente a nulidade e a anulabilidade formas de invalidade do acto administrativo (artigos 133 a 136 CPA). A nulidade a forma mais grave da invalidade. Os seus traos so: O acto nulo totalmente ineficaz, desde o incio (art. 134/1 CPA) A nulidade insanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso o acto nulo no susceptvel de ser transformado em acto vlido (art.137 CPA) Os particulares e os funcionrios pblicos tm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um acto nulo, tendo o direito de resistncia passiva (art. 21 CRP) Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo (art. 134/2 CPA) O pedido de reconhecimento da existncia de nulidade de um acto administrativo pode ser feito junto de qualquer tribunal (art. 134/2 CPA) A nulidade pode ser conhecida a todo o tempo, por qualquer rgo administrativo (art. 134/2 CPA) O reconhecimento judicial da existncia de uma nulidade toma a forma de declarao de nulidade e tem natureza meramente declarativa, no se pode anular um acto nulo, se ele o declara-se a sua nulidade. A anulabilidade uma forma menos grave de invalidade e tem caractersticas distintas: O acto anulvel, embora invlido, juridicamente eficaz at ao momento em que venha a ser anulado ou suspenso, enquanto no o for produz efeitos como se fosse vlido (art. 127/1 CPA a contrario) A anulabilidade sanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso. Se o acto anulvel no for objecto de revogao oficiosa pela Administrao ou de impugnao pelo interessado dentro de um certo prazo, acaba por se transformar num acto inatacvel O acto anulvel obrigatrio O acto anulvel s pode ser impugnado dentre de um certo prazo legal O pedido de anulao s pode ser feito perante um tribunal administrativo O reconhecimento de que o acto anulvel por parte do tribunal determina a sua anulao A anulao contenciosa de um acto administrativo tem efeitos retroactivos No nosso direito, a nulidade tem carcter excepcional e a anulabilidade geral (art. 135 CPA). Isto por razes de certeza e segurana da ordem jurdica. , ainda, possvel fazer uma referncia irregularidade, censura ligeira. Pode acontecer que o incumprimento da certas normas de procedimento no acarrete a invalidade do acto, quer por se tratar de normas meramente indicativas formalidades no essenciais quer por tal incumprimento no importar, no caso concreto, uma leso efectiva dos valores e interesses protegidos pela norma violada, por estes alcanarem a sua realizao por outra via a chamada degradao de formalidades essenciais em no essenciais. O seu conceito desdobra-se em dois tipos: no de o vcio no afectar a eficcia do acto; e no de a afectar, diminuindo-a ou alterando-a, mas no a impedindo. Exemplo: actos praticados ao abrigo de delegao ou subdelegao de poderes que no mencionem a existncia dessas delegaes ou subdelegaes (art. 123/1 a) CPA).

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Nas invalidades, tal como nas ilegalidades, pode haver cumulao de formas. Neste caso, se todas as fontes de invalidade que afectam o caso forem geradoras de anulabilidade ou de nulidade no h dvidas, no entanto, se uma ou mais fontes de invalidade gerarem anulabilidade e outra ou outras determinarem nulidade, ento prevalece a sano mais forte, sendo o acto nulo. Por fim, cumpre realar que os actos administrativos ilegais so sanveis, ou seja, podem transformar-se em actos com fora de caso decidido, o seu fundamento a certeza e a segurana na ordem jurdica. A sanao pode ocorrer de duas formas: por acto administrativo secundrio (art. 136/1 CPA) ou pelo decurso do tempo (casos de anulabilidade).

8. Extino e Modificao
Os efeitos jurdicos do acto administrativo podem extinguir-se por variados modos. Em certos casos cessam imediatamente com a prtica do acto (actos de execuo instantnea); noutros os efeitos perduram no tempo, s se extinguindo quando decorrido um certo perodo (actos de execuo continuada); outros, por sua vez, podem ter sido apostos a um termo final ou a uma condio resolutiva e, ento, uma vez atingido, o termo ou a condio, os efeitos cessam; pode ainda acontecer que o acto se extinga por ter sido praticado um outro cujo contedo oposto. No , todavia, destas situaes de que nos vamos ocupar, mas sim da revogao. A revogao o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de um acto administrativo anterior. Com a prtica da revogao, ou acto revogatrio (que pertence categoria dos actos secundrios), extinguem-se os efeitos jurdicos do acto revogado. As espcies de revogao podem apurar-se luz de diversos critrios, dos quais se destacam quatro: a. Iniciativa Quanto a esta, a revogao pode ser espontnea ( a revogao oficiosa, praticada pelo rgo competente, independentemente de qualquer solicitao) ou provocada ( motivada por um requerimento de um interessado dirigido ao rgo com competncia revogatria) art. 138 CPA. b. Autor Pode ser feita pelo prprio autor do acto revogado ou por rgo administrativo diferente: no primeiro caso estamos perante a retractao, no segundo o acto revogatrio praticado pelo superior hierrquico do autor (em relao a actos do subalterno), ou pelo delegante/subdelegante ou, ainda, nos casos previstos por lei, pelos rgos tutelares (art. 142 CPA). c. Fundamento A revogao pode basear-se na ilegalidade ou na inconvenincia do acto que seu objecto. Quando assenta no primeiro fundamento fala-se de anulao administrativa, com ela visa-se reintegrar a ordem jurdica violada; se tem por fundamento a inconvenincia, a prtica do acto revogatrio encontra a sua razo de ser num juzo de mrito, numa nova valorao administrativa luz do interesse pblico. d. Efeitos A revogao embora consista sempre na extino dos efeitos do acto revogado, pode revestir uma de duas modalidade: a mera cessao para o futuro revogao ab-rogatria ou a destruio total dos efeitos do acto revogado revogao anulatria. A eficcia da primeira ex nunc (desde agora); e da segunda, que tem eficcia ex tunc (desde ento). Dada a particular dureza da revogao anulatria, que no dispe apenas para o futuro, mas interfere com o passado, e num sentido diferente daquele com que aos particulares era lcito contar, abalando assim a confiana do pblico na Administrao, no discricionria a escolha entre a prtica de uma revogao ab-rogatria ou de uma revogao anulatria.

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A revogao ab-rogatria ajusta-se aos casos em que o rgo administrativo competente mude de critrio e resolva extinguir um acto anterior por o considerar inconveniente (art. 145 CPA); a revogao anulatria , por regra, reservada pela lei para os casos em que o acto a revogar seja invlido. Falando, agora, do regime da revogabilidade dos actos administrativos, a primeira grande regra a de que os rgos administrativos dispem da faculdade de, respeitados certos limites, extinguir os efeitos jurdicos dos actos que anteriormente praticaram, desde que os reputem invlidos ou inconvenientes a revogabilidade uma caracterstica prpria do acto administrativo; em contraste com a irrevogabilidade da sentena transitada em julgado. O regime legal da revogao encontra-se nos artigos 139, 140 e 141 do CPA: a. Actos insusceptveis de revogao (art. 139) H casos em que a revogao no pode ter lugar nem lgica nem juridicamente porque no h efeitos a extinguir. o caso dos actos inexistentes ou nulos, dos actos cujos efeitos j tenham sido destrudos e o caso dos actos cujos efeitos tenham caducado ou se encontrem esgotados (estes ltimos no podem ser objecto de revogao ab-rogatria mas podem, ainda, destruir-se os seus efeitos produzidos, se tiverem sido ilegais, atravs da revogao anulatria). b. Regime da revogabilidade dos actos vlidos (art. 140) A regra geral que se extrai deste artigo de que os actos administrativos vlidos so livremente revogveis. Esta regra decore da subordinao da Administrao ao princpio constitucional da prossecuo do interesse pblico. Existem, por outro lado, situaes em que o rgo administrativo, no deparando com uma impossibilidade absoluta de revogao (art. 139), no pode, todavia, sob pena de ilegalidade, revogar actos que haja anteriormente praticado. So fundamentalmente duas as situaes: no se devem revogar actos vlidos que tenham sido praticados no exerccio de poderes vinculados e em estrita obedincia a uma imposio legal; nem os actos administrativos vlidos de que resultem para o autor obrigaes legais ou direitos irrenunciveis. Finalmente, o legislador considera que so de revogao condicionada os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos o princpio da confiana postula que os cidados tm o direito de poder confiar em que as decises pblicas incidentes sobre os seus direitos ou posies jurdicas, aliceradas em normas jurdicas vigentes e vlidas, se ligam os efeitos jurdicos previstos e prescritos por essas normas. Estes s podem ser revogados: na parte em que sejam desfavorveis aos interessados ou no caso de todos os interessados darem a sua concordncia revogao do acto, desde que no se trate de interesses/direitos indisponveis. O Professor DFA fala, ainda, de um outro grupo de situaes em que pode ter lugar, a ttulo excepcional, a revogao deste tipo de actos: por alterao da situao de facto, ou por mudana fundamentada das concepes da Administrao, o interesse pblico torne conveniente, ou at imperiosa, a revogao de um acto favorvel aos particulares, havendo uma indemnizao para os particulares. Como enfatiza Pedro Gonalves, no faz sentido que a Administrao no o possa fazer, quando tem direitos como o de expropriao, ou pode rescindir de contratos unilateralmente. c. Regime da revogabilidade dos actos invlidos (art. 141) Os traos principais deste artigo so: o fundamento exclusivo da revogao a invalidade do acto anterior; a revogao de actos invlidos pode ser efectuada pelo autor do acto, pelo seu superior hierrquico, pelo rgo delegante/subdelegante ou, nos casos legalmente previstos, pelo rgo tutelar; a revogao dos actos invlidos deve ser feita dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso couber e uma vez interposto o recurso contencioso, at resposta da autoridade administrativa recorrida.

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Importa agora definir quem tem competncia revogatria, e qual o fundamento dessa competncia: a. O autor do acto Art. 142/1 CPA. O fundamento desta competncia revogatria reside na competncia dispositiva do autor do acto sobre a matria a decidir, encontrando-se este, por conseguinte, legalmente habilitado a resolver, conforme entenda melhor, acerca do assunto. Caso essa competncia dispositiva seja transferida por lei para outro rgo, passa este a dispor do poder de revogar os actos praticados pelo rgo originariamente competente. Questo mais complicada a de saber quem dispe de competncia revogatria naqueles casos em que o acto foi praticado por rgo incompetente. H quem entenda que tanto o autor do acto como o rgo competente para decidir sobre aquela matria tm competncia revogatria: o primeiro porque a lei, ao abrigo do princpio do autocontrolo de legalidade, d ao autor do acto competncia revogatria e no exclui os casos de incompetncia, o segundo por possuir competncia dispositiva sobre a matria. A favor no CPA temos o art. 137. O Professor DFA discorda, no entanto, desta concepo. Apenas o autor efectivo do acto tem competncia para revog-lo, aceitar a competncia revogatria do titular da competncia dispositiva sobre os actos praticados por rgos incompetentes seria admitir um poder de superintendncia. A favor no CPA temos o art. 142/1. b. O superior hierrquico O superior hierrquico do autor do acto competente para revogar, salvo se se tratar de acto da competncia exclusiva do subalterno (142/1 CPA). Daqui deriva que a competncia revogatria do superior s existe os casos de competncia comum e de competncia prpria. O art. 174 do CPA permite, no entanto, que o superior hierrquico, sendo solicitado para tal pela interposio por um particular do recurso administrativo, revogue actos da competncia exclusiva do subalterno. O legislador, com isto, quis reservar o poder de revogao do superior hierrquico relativamente a actos praticados pelo subalterno no uso de competncia exclusiva apenas para os casos em que sejam os particulares a tomar a iniciativa da revogao. Nestes termos, a revogao do art. 142/1 fica reservada revogao espontnea. c. O delegante tambm competente para revogar o delegante/subdelegante, em relao a actos praticados pelo delegado/subdelegado, no mbito dos poderes cujo exerccio lhes foi transferido (art. 142/1 CPA). que a partir do momento em que o rgo subalterno recebeu do delegante a possibilidade de exercer uma determinada competncia deste, a relao hierrquica como que ficou temporariamente paralisada nesse preciso domnio, no sentido de que o subalterno passou a poder actuar nos mesmos termos que o superior-delegante, guindando-se, nessa medida, sua posio. Por virtude da delegao, o delegado deixa de actuar como subordinado, para proceder em lugar do delegante, no exerccio da mesma competncia e, portanto, no mesmo plano dele. Nesta relao mantm-se a supremacia do delegante face ao delegado, h que aquele continua a ser o rgo titular do poder e, se o delegante pode, em qualquer momento, revogar o acto de delegao, bem se compreende em termos lgicos, que o possa revogar. d. O rgo tutelar Por princpio o rgo tutelar no dispe deste poder, a no ser que a lei expressamente o inclua no elenco dos poderes tutelares, falando-se, a esse propsito, de tutela revogatria (art. 142/3 CPA).

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Cumpre, agora, falar da forma e das formalidades da revogao. Em sede de revogao no vigora o princpio da liberdade de forma, este princpio cede ao da identidade ou do paralelismo das formas, quer isto dizer, tanto as formalidades como a forma do acto revogatrio se ho-de apurar por referncia s formalidades e forma, legalmente prescritas, do acto revogatrio. H duas excepes a esta regra, nas quais o acto de revogao deve revestir a forma que tiver sido efectivamente utilizada e no a devida (art. 143/2 CPA): quando a lei no estabelecer forma especial alguma para o acto revogado, ou quando o acto revogado tiver revestido forma mais solene do que a legalmente prevista. Outra questo que se coloca quanto revogao , qual o fim do acto de revogao? Temos duas hipteses, no caso de revogao por acto invlido, o fim a defesa da legalidade; no caso de revogao por inconvenincia, o fim a melhor prossecuo do interesse pblico. Para finalizar o tema da revogao, h, ainda, que falar dos efeitos repristinatrios. H quem entenda que a revogao essencialmente um acto de natureza negativa ou destrutiva: atravs dele, o rgo administrativo extingue os efeitos de um acto anterior, por ilegalidade ou inconvenincia, e com isso destri ou elimina da ordem jurdica uma determinada deciso o rgo com competncia dispositiva poder acrescentar revogao uma nova deciso, mas este ser um novo acto. Outros autores, porm, concebem a revogao essencialmente como acto de natureza positiva ou construtiva: atravs dele, o rgo administrativo no se limita a extinguir ou eliminar uma dada deciso tomada sobre determinado caso concreto, mas substitui certa deciso por outra. Ou o rgo competente faz logo acompanhar a extino do acto anterior de uma nova deciso sobre o caso concreto ou no o faz. Nesta segunda hiptese, sustentam os partidrios da corrente construtivista que a revogao acarreta sempre o chamado efeito repristinatrio. Ou seja, a revogao C do acto B tem como consequncia a reposio em vigor do acto A que tina sido revogado pelo B. O Professor DFA diz-nos: se for revogada a revogao de um acto vinculado, a segunda revogao ter ou no efeitos repreistinatrio consoante o sentido imposto pela vinculao legal; no caso de revogao de um acto discricionrio, a produo ou no do efeito repristinatrio depende da vontade que o rgo administrativo manifestar a esse propsito, isso que nos diz o art. 146 do CPA. Saindo agora do tema da revogao e entrando numa figura afim desta, a suspenso. A suspenso a paralisao temporria dos efeitos jurdicos de um acto, ele pode ser suspenso por um de trs modos distintos: por efeito da lei (art. 164/1 ou 170/1 CPA ou a subordinao de um acto administrativo a condio suspensiva ou termo inicial); por acto administrativo (pode ser efectuada pelos rgos a quem a lei confira o poder de suspender, aos rgos competentes para revogar ou aos rgos tutelares a quem a lei conceda esse poder art. 150 CPA); por deciso de um tribunal administrativo. Outra figura afim a rectificao do acto administrativo. Esta o acto secundrio que visa emendar os erros de clculo ou os erros materiais contidos num acto administrativo anterior art. 148/1 CPA. Por ltimo, temos a ratificao, reforma e converso do acto administrativo (art. 137). A ratificao o acto administrativo pelo qual o rgo competente decide sanar um acto invlido anteriormente praticado suprindo a ilegalidade que o vicia (exemplo: repetio por escrutnio secreto da votao ilegalmente feita por votao nominal ou a prtica de um acto incluindo a fundamentao legalmente exigida que dele no constava anteriormente) em caso de incompetncia, o poder de ratificar o acto ilegal cabe ao rgo competente para a sua prtica (art. 137/3 CPA); reforma o acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a parte no afectada da ilegalidade; e converso o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos vlidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro acto que seja legal (implica a transfigurao jurdica do acto caso da nomeao definitiva que

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convertida em provimento interino por se encontrarem preenchidos naquela apenas os requisitos legalmente previstos para este). As linhas gerais comuns a estes trs elementos so: no so susceptveis deles os actos nulos ou inexistentes (art. 137/1 CPA); as normas de competncia e tempestividade aplicveis so as da revogao dos actos invlidos (art. 137/2 CPA); em regra os trs tm eficcia retroactiva (art. 145/2 e 137/2 CPA).

9. Execuo
Esta uma matria que est disciplinada nos artigos 149 e seguintes do CPA. Em primeiro lugar, vimos que a Administrao Pblica goza, no nosso ordenamento jurdico da possibilidade de definir imperativamente o direito aplicvel no caso concreto, criando, modificando e extinguindo situaes jurdicas de outras entidades, cujos efeitos se projectam imediatamente nas suas esferas jurdicas, com plena fora obrigatria e independentemente de qualquer deciso judicial (princpio da autotutela declarativa). Em segundo lugar, a Administrao tem a faculdade de executar coactivamente tal definio sem necessidade de qualquer prvia deciso judicial (art. 149/2 CPA privilgio da execuo prvia). Em terceiro lugar, quando classificamos os actos administrativos em executrios e no executrios, referimos os termos em que se pode verificar a execuo coerciva por via administrativa dos actos administrativos, para que isso suceda ser necessrio: que exista um acto administrativo que, de forma imediata, crie ou estabelea deveres ou encargos para um particular, obrigando-o a uma determinada prestao; que se verifique a recusa do destinatrio do acto ao seu cumprimento voluntrio; e que a lei se no oponha execuo por via administrativa. Depois destes pontos sntese, passamos para os princpios gerais da execuo, a que se submetem os actos administrativos impositivos de deveres ou encargos que no sejam voluntariamente cumpridos pelos destinatrios: Estes so cinco: a. Princpio da legalidade da execuo Toda a execuo coactiva por via administrativa tem de ser feita com fundamento na lei e pelas formas e nos termos por ela previstos (art. 149/2 CPA). b. Princpio do acto administrativo prvio A Administrao no pode realizar operaes materiais e executivas, designadamente pelo uso da fora, sem ser com base num acto administrativo anterior que as legitime. c. Princpio da proporcionalidade Na execuo coactiva, na medida do possvel, se utilizados os meios que, garantindo a realizao integral dos seus objectivos, envolvam menos prejuzo para os direitos e interesses dos particulares (art. 151/2 CPA). d. Princpio da subsidariedade A Administrao apenas deve impor as suas decises pela fora uma vez esgotada definitivamente a possibilidade de as mesmas serem voluntariamente cumpridas pelos respectivos destinatrios. e. Princpio da humanidade da execuo Art. 157/3 CPA a Administrao, mesmo que tenha a possibilidade de usar a fora contra os indivduos, no pode utilizar meios de coaco que violem direitos fundamentais ou sejam contrrios ao respeito devido pessoa humana, como seria por exemplo a tortura. Temos, de seguida, as condies da execuo: a. Existncia de um acto administrativo exequendo Art. 151/1 CPA a existncia de um acto exequendo condio sine qua non para qualquer acto ou operao material de execuo de que resulte limitao de quaisquer posies jurdicas subjectivas dos particulares. Sem acto administrativo

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prvio, vlido e eficaz, ou perante casos de inexistncia ou nulidade deste, no possvel Administrao lanar mo do processo de execuo coactiva. Mesmo perante actos administrativos vlidos ou meramente anulveis, a respectiva execuo coactiva apenas se poder efectivar dentro dos limites do acto exequendo, devendo considerar-se sem ttulo legtimo toda a execuo administrativa que exceda ou modifique os ermos do acto exequendo (art. 151/3 CPA). Se o acto de execuo for ele prprio directamente desconforme com o regime legal institudo para actos de tal categoria executiva, passa a ser tambm administrativa e contenciosamente impugnvel (art. 151/4 CPA). b. Tipicidade legal das formas e dos termos de execuo Art. 149/2 CPA. c. Notificao do destinatrio ainda necessrio que a respectiva deciso seja posteriormente notificada ao seu destinatrio antes de se iniciar a execuo (art. 152/1 CPA). Desta notificao devem constar, alm do texto do acto exequendo, a indicao de um novo prazo de cumprimento e o aviso de que, findo tal prazo, a Administrao executar coercivamente aquele acto exequendo atravs de meios especificamente determinados. O art. 152/1 prossegue um duplo objectivo: por um lado a economia de meios administrativos, por outro, permitir ao particular a possibilidade de desencadear mecanismos passveis de obstar execuo administrativa. Quanto aos fins de execuo (art. 154 CPA), pode esta ter um de trs fins: a. O pagamento de quantia certa Art. 155/1 CPA - a lei portuguesa no autoriza a execuo forada por via administrativa de um acto que, por exemplo, fixa um imposto, uma taxa ou uma coima. Em tais casos, o nico caminho a seguir o da via judicial, atravs do processo de execues fiscais. b. A entrega de coisa certa Se o particular no fizer a entrega da coisa devida Administrao (por exemplo, um automvel) poder esta proceder s diligncias que sejam necessrias para tomar posse administrativa dela (art. 156 CPA), ou seja, poder a Administrao investir-se no seu corpus com animus possidendi em virtude de simples declarao do seu direito a essa possa, podendo usar a fora pblica, se necessrio, para o efeito de se assenhorear dela e de a manter. c. A prestao de um facto Se o particular no realizar a prestao de facto positivo a que se encontra obrigado dentro do prazo que lhe for fixado por notificao administrativa. H que distinguir duas sub-hipteses: Se se tratar de facto positivo fungvel (um facto que tanto pode ser realizado pelo particular como por um terceiro, sem prejuzo para a Administrao), pode a Administrao optar entre a execuo directa pelos seus prprios meios e a execuo por terceiro por si contratado para o efeito, ficando em qualquer dos casos as despesas a cargo do particular faltoso (art. 157/1 e 2 CPA) execuo subrogatria (exemplo: demolio de uma construo). Se se tratar de facto positivo infungvel (um facto que tem necessariamente de ser praticado pelo particular em causa), poder a Administrao utilizar a coaco fsica sobre o obrigado. Note-se, porm, que esta coaco sobre o obrigado s pode ter lugar nos casos expressamente previstos na lei, e sempre com observncia dos direitos fundamentais consagrados na Constituio e do respeito devido pessoa humana (art. 157/3 CPA).

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Por sua vez, se o particular no realizar a prestao de facto negativo a que se encontra obrigado, tambm necessrio destrinar consoante se esteja perante facto fungvel ou infungvel: Se se tratar de facto fungvel, os termos da execuo so os da execuo para prestao de facto positivo. Imagine-se o caso de um particular a quem a Administrao proibira o no prosseguimento de determinada obra ter persistido na sua realizao. Se se tratar de facto infungvel, a execuo , em bom rigor, tecnicamente impossvel. Imagine-se o caso de um particular administrativamente obrigado a no revelar determinado segredo proceder a essa revelao. Pode, no entanto, converter-se numa execuo para pagamento de quantia certa (art. 155/1 CPA) se a Administrao determinar o pagamento de uma indemnizao e o destinatrio o no fizer voluntariamente Finalmente, se o particular no cumprir uma obrigao infungvel de pati (submeter-se a determinada vacina, por exemplo), pode a mesma ser coactivamente imposta, embora a se devam respeitar importantes limites constitucionais, designadamente o princpio da proporcionalidade em matria de restries aos direitos fundamentais (aplica-se o art. 157/3 CPA).

VI. O Exerccio do Poder Administrativo: o Contrato Administrativo


Normalmente a Administrao pratica actos administrativos, muitas vezes, porm, e a tendncia actual vai no sentido do incremente deste modo de agir, a Administrao Pblica actua de forma diferente, desta feita em colaborao com os particulares, usando a via do contrato, que uma via bilateral, para prosseguir os fins de interesse pblico que a lei pe a seu cargo. Isto significa que, nestes casos, a Administrao Pblica necessita de chegar a acordo com aqueles para constituir modificar ou extinguir relaes jurdicas administrativas. o que se passa, por exemplo, quando a Administrao precisa de executar obras pblicas e por isso se socorre de empreiteiros de obras pblicas, que so empresas privadas: aqui no faz sentido que a Administrao v impor unilateralmente a um empreiteiro que lhe faa uma determinada obra; ela tem de contratar com ele os termos e as condies em que a obra vai ser executada. No entanto, o contrato administrativo no sinnimo de qualquer contrato celebrado pela Administrao Pblica com outrem: s contrato administrativo o contrato com um regime jurdico traado pelo Direito Administrativo. o elemento essencial do regime jurdico destes contratos administrativos a possibilidade de o contedo das suas prestaes ser alterado, durante a execuo do contrato, par satisfao das novas exigncias do interesse pblico no entanto, o princpio do equilbrio financeiro do contrato deve ser sempre respeitado, de tal forma que o interesse pblico no seja satisfeito custa dos legtimos interesses dos particulares, nem estes possam sobrepor-se necessria garantia do primeiro. Sendo ambos acordos de vontades, o contrato administrativo e o contrato de direito privado distinguem-se pela diferente natureza jurdica dos seus efeitos, ou, noutra perspectiva, pela especial intensidade que o factor interesse pblico desempenha no primeiro. Como diz o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, o que autonomiza os contratos administrativos o facto de o interesse pblico prosseguido pela Administrao no s encontrar-se presente como tambm prevalecer sobre os interesses privados em presena, o que explica o afastamento do regime de Direito privado.

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Alguns autores alemes (Otto Mayer, Jellinek) entendiam que a figura do contrato era incompatvel com o esprito e a essncia do direito pblico: s no direito privado que seria possvel encontrar e construir a figura do contrato. Os seus argumentos so: o Estado soberano e, portanto, no se pode vincular por contrato a um particular; o contrato pressupe a igualdade jurdica entre as partes, e essa igualdade s pode existir no mbito do direito privado, o Estado no se pode demitir da sua autoridade. A isto responderam os partidrios da admissibilidade da figura do contrato propriamente dito: nem toda a Administrao Pblica Estado e o Estado, quando actua no mbito do Direito Administrativo, no o Estado-soberano, mas sim o Estado-administrao; para alm disso, o Estado, no contrato administrativo, o Estado no se demite da sua autoridade, a Administrao no se despoja dos poderes de autoridade que tenha de conservar, o contrato administrativo no um contrato baseado na estrita igualdade jurdica entre as partes.

1.

Espcies

Existem, no artigo 178/2 do CPA, oito espcies de contratos administrativos: a. Empreitada de obras pblicas b. Concesso de obras pblicas c. Concesso de servios pblicos d. Concesso de explorao do domnio pblico e. Concesso de uso privativo do domnio pblico f. Concesso de explorao de jogos de fortuna ou azar g. Fornecimento contnuo h. Prestao de servios para fins de imediata utilidade pblica Existem, ainda, outras espcies de contratos administrativos, no entanto no tipificados tais como os contratos de cesso a ttulo precrio de bens do domnio privado do Estado; contratos de desenvolvimento para habitao, contratos de urbanizao, entre outros.

2.

Regime Jurdico

O regime jurdico dos contratos administrativos constitudo quer por normas que conferem prerrogativas especiais de autoridade Administrao, quer por normas que impem Administrao especiais deveres ou sujeies. Este regime traado principalmente pelo Direito Administrativo pelo CPA e pelos princpios gerais do Direito Administrativo mas tambm por algumas normas de Direito Financeiro e Direito Comunitrio. Os princpios gerais aplicveis aos procedimentos conducentes celebrao de contratos administrativos so os seguintes: a. Princpio da legalidade Este princpio exige, desde logo, que o fundamento normativo de qualquer procedimento adjudicatrio deve basear-se num acto legislativo. A entidade adjudicante (adjudicao o acto administrativo pelo qual o rgo competente escolhe a proposta preferida, seleccionando o particular com quem a Administrao decide contratar), para iniciar, carece, pois, de uma norma habilitante proveniente do poder legislativo. Tal norma dever formular um quadro ou descrio fundamental suficiente para demarcar o mbito da actuao autoritria do rgo administrativo sobre as esferas jurdicas dos particulares e para repartir o mbito de actuao entre os diversos rgos das pessoas colectivas que integram a Administrao. No que toca especificamente aos procedimentos concursais, no seguramente admissvel a abertura de um concurso sem a publicao prvia das normas que o disciplinam. A lei pode conferir ao promotor do concurso maior ou menos autonomia na conduo dos trmites do procedimento do concurso e na prpria escolha do co-contratante, mas h uma condio que, em qualquer caso,

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tem de se observar: essa autonomia h-de ter a lei por sua base e medida. Ou seja, mesmo nos domnios no cobertos pelo princpio da reserva de lei, a Administrao num concurso no deixa de estar adstrita obrigao de fixar e divulgar as regras do jogo. b. Princpio da proporcionalidade Este princpio impe que os procedimentos que precedem a celebrao de contratos administrativos devem garantir um equilbrio nas relaes entre cidados e ainda entre eles e a prpria Administrao, proibindo contrastes intolerveis entre vantagens reconhecidas a um ou alguns sujeitos de direito e sacrifcios que impendem sobre os demais. Por outro lado, deste princpio decorre que, dentro dos limites da lei, deve ser escolhido o procedimento mais adequado ao interesse pblico a prosseguir, ponderando-se os custos e os benefcios decorrentes da respectiva utilizao e, por outro lado, que no procedimento apenas se devem efectuar as diligncias e praticar os actos que se revelem indispensveis prossecuo dos fins que legitimamente se visem alcanar. c. Princpio da igualdade Alm de assegurar a inexistncia de desequilbrios entre situaes jurdicas contratuais, ele est subjacente opo preferencial do legislador pelo procedimento concursal na formao dos contratos administrativos (artigos 182 e 183 CPA). O procedimento preferido pelo legislador visa, justamente, assegurar a publicidade, a transparncia e a no discriminao entre os interessados no procedimento e deciso do concurso. Viola, portanto, o princpio da igualdade, a reformulao, para efeitos de deciso das propostas concorrentes, ainda que a pretexto de facilitar ou tornar possvel a comparao. d. Princpio da imparcialidade Veda quer o favorecimento ou desfavorecimento injustificado de qualquer virtual co-contratante, quer qualquer desigualdade devida a desgnio de identificao da posio da Administrao com um dos sujeitos jurdico-privados envolvidos. Impe, ainda, o dever por parte da Administrao de ponderar todos os interesses pblicos e privados equacionveis para o efeito de deciso antes da sua adopo. Ou seja, na formao de um contrato administrativo deve a Administrao proceder exaustiva ponderao de interesses envolvidos, o que supe o conhecimento cabal dos dados de facto a eles respeitantes. e. Princpio da boa-f Assume especial importncia nos procedimentos concursais. Estes tm justamente a especificidade de criarem uma relao de confiana juridicamente tutelada entre a entidade adjudicante e os potenciais co-contratantes. A proteco da confiana, vertente fundamental do princpio da boa-f, conhece particular expresso na manuteno do quadro jurdico delimitado no acto de abertura do concurso garantia de transparncia, igualdade, estabilidade, clareza e preciso. f. Princpio da concorrncia Visa assegurar que os entes pblicos, na satisfao de interesses administrativos que lhes esto cometidos o faam da forma publicamente mais vantajosa possvel. Assim, , por um lado, imprescindvel assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos requisitos de modo a possibilitar uma plena comparao e, por outro, existe a vinculao dos concorrentes a no poderem retirar nem alterar nada das suas propostas a partir do momento em que as entregaram (salvo em casos de concursos por negociao). g. Princpio da publicidade Dentro do respectivo mbito de candidaturas, quaisquer deliberaes da entidade adjudicante ou das comisses do concurso que tenham relevo no procedimento concursal devem ser dadas a conhecer a todos os que nele possam vir a estar ou estejam j interessados. h. Princpio da transparncia

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Artigos 267 e 268 CRP. Resume um modo de ser da Administrao, um objectivo ou um parmetro para medir o desenvolvimento da actividade da Administrao. Postula, em sntese, que a Administrao deve fundamentar os seus actos, garantir cabal audincia dos particulares interessados e no lhes pode sonegar informao quer sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, quer sobre as resolues definitivas que sobre ele forem tomadas.

3.

Regime Procedimental

Art. 181 CPA. A formao do contrato administrativo faz-se mediante um procedimento preparatrio, tendente escolha do co-contratante e definio do contedo do contrato; esse procedimento um procedimento de 1 grau e rege-se pelas regras fixadas na Parte III do CPA para os procedimentos de formao do acto administrativo. Daqui resulta que a correcta e esclarecida formao da vontade de contratar por parte da Administrao Pblica segue as fases e os trmites do procedimento administrativo comum, ainda que com as adaptaes e especialidades que no caso couberem. Tal no suceder, todavia, se e nos termos em que o procedimento de formao de determinados contratos administrativos for regulamentado por leis especficas, o que ocorre em matria de empreitada de obras pblicas e de concesso de obras pblicas. A celebrao de um contrato administrativo sempre precedida pela prtica de um acto administrativo, que o acto de adjudicao, e este , por sua vez, precedido pelo respectivo procedimento administrativo. Como se procede, ento, escolha do co-contratante? A este respeito, fundamental comear por ter presente a distino entre contratos de colaborao e contratos de atribuio. Quanto aos contratos de colaborao, a escolha do contraente particular est sujeita a normas muito estritas (art. 178/2 e 182 CPA). Ou porque o contrato implicar em regra o dispndio de avultadas quantias monetrias, ou porque transferir poderes de carcter pblico para mos privadas, ou porque representa um negcio muito apetecvel para diversas empresas, havendo que garantir a transparncia e a seriedade no processo de escolha do contraente e a igualdade de oportunidades na apresentao das vrias candidaturas. A melhor forma de salvaguardar os vrios interesses pblico envolvidos consiste em fazer a escolha do contraente particular por meio de concurso pblico (art, 183 CPA). O concurso pblico o procedimento mais exigente e complexo de formao da vontade administrativa de contratar. Ele consiste num procedimento de iniciativa pblica aberto livre competio dos interessados admitidos a fazer valer a sua pretenso de contratar com a Administrao em condies de plena igualdade entre as respectivas propostas, para que aquela possa escolher a que melhor satisfaa o interesse pblico. A caracterstica primeira do concurso pblico , pois, a de no se saber partida que pessoas ou entidades vo concorrer e, bem assim, a de no haver limite numrico ao nmero de concorrentes. Em matria de contratos que visem associar um particular ao desempenho regular de atribuies administrativas, a escolha do contraente particular por concurso limitado, por negociao ou por ajuste directo tem de considerar-se sempre excepcional, a regra o concurso pblico. Este o sistema que melhor garante tanto o direito de livre acesso dos particulares contratao pblica, como a seriedade, transparncia e iseno da escolha a efectuar pela Administrao, na base de uma efectiva igualdade de oportunidades entre todos os interessados. Quanto aos contratos de atribuio, no vigora a obrigatoriedade de concurso pblico. Eles no nascem de uma necessidade sentida da Administrao independentemente da noo de quem deva vir a ser o outro contraente, a verificao de uma situao concreta que suscita a necessidade e a possibilidade do

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contrato e, desse modo, o co-contratante est naturalmente individualizado desde o princpio. o caso dos contratos de urbanizao ou da reduo da carga poluente. No que forma do contrato administrativo diz respeito, a regra geral a da forma escrita (art. 184 CPA). No que agora diz respeito s invalidades do contrato administrativo, estas podem ser procedimentais (art. 185/1 CPA princpio da identidade de desvalor jurdico entre o contrato e os actos administrativos de que haja dependido a sua celebrao) ou originrias (art. 185/2 e 3 CPA).

4.

Execuo

Os principais poderes de autoridade de que a Administrao beneficia na execuo do contrato administrativo so cinco (art. 180 CPA): a. Poder de modificao unilateral Muitos contratos administrativos so contratos de longa durao. Assim, por vezes, as condies ou circunstncias em que foram celebrados alteram-se no decurso da sua execuo, de tal forma que o contedo do contrato tal como tinha ficado estabelecido entre as partes pode j no representar a melhor forma de prosseguir o interesse pblico. Noutras vezes, e em contratos de menor durao, pode suceder que as prestaes dos particulares contratualmente previstas se tornem inferiores s exigidas pelo interesse pblico. Em qualquer dos casos reconhece-se Administrao o poder de modificar unilateralmente o contedo do contrato com vista a ajust-lo s novas exigncias do interesse pblico (art. 180 a) CPA). Porm, em contrapartida, se do exerccio deste poder resultar para o cotraente particular um encargo financeiro que ele no suportaria sem a alterao imposta, e que sacrifique o lucro legitimamente esperado ou cause prejuzo, diz a lei que a Administrao como preo que tem de pagar por derrogar o princpio da estabilidade dos contratos, deve assegurar ao particular que a relao obrigacional alterada sem o seu consentimento lhe continuar a proporcionar satisfaes de intensidade idntica. A Administrao deve, assim, no decurso da execuo do contrato, respeitar sempre o equilbrio financeiro inicial, pois s assim garantir o princpio da honesta equivalncia das prestaes contratuais. Existe, igualmente, o dever de respeitar o objecto do contrato. Ou seja, este poder de modificao unilateral dever respeitar sempre o objecto do contrato (designa as actividades atravs das quais o particular colabora na satisfao de certa necessidade pblica), podendo, no entanto, modificar o contedo das prestaes (modos peculiares, tcnicos e jurdicos da execuo das prestaes). Assim, se a Administrao modifica unilateralmente o tipo de prestao convencionada h uma alterao do objecto (exemplo: a imposio ao concessionrio do servio pblico de transportes rodovirios de passageiros do Norte que passe tambm a desempenhar o servio pblico ferrovirio PortoBraga). Mas, se o que a Administrao impe to-s um modo diverso de execuo de uma certa prestao, a h apenas a modificao do respectivo contedo (exemplo: a ordem dada a um fornecedor da Administrao para que passe a entregar mercadorias com caractersticas diversas das iniciais e que ele tambm comercializa, ou ainda que passe a entreg-las em condies diferentes). b. Poder de direco da execuo Uma vez celebrado o contrato, a Administrao tem o direito de exigir a respectiva execuo pelo co-contratante particular. Mas o contraente pblico no tem de assistir passivamente execuo feita pela parte privada, nem esta tem o direito de o executar margem de qualquer tipo de ingerncia por parte da Administrao (art. 180 b) CPA). Contudo, se uma ordem ou instruo do contraente pblico no sentido de o particular realizar determinada prestao em falta no for acatada, a Administrao

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no dispe do privilgio da execuo prvia (art. 187 CPA), a via adequada a da aco sobre contratos. c. Poder de resciso unilateral d. Poder de fiscalizao da execuo Consiste na faculdade que a Administrao tem, como parte pblica do contrato administrativo, de vigiar e controlar a execuo do contrato para saber ao certo como este est a ser executado pelo particular. e. Poder de aplicar sanes pela inexecuo do contrato A Administrao tem o poder de aplicar sanes ao contraente particular, seja pela inexecuo total ou parcial do contrato, seja pelo atraso na execuo, por alguma execuo imperfeita ou defeituosa, etc. As duas modalidades tpicas deste poder so a aplicao de mulas e o sequestro (a Administrao tem o direito de assumir o exerccio desse poder e as obrigaes do particular relativamente ao contrato, ela substitui-se ao contraente particular no desempenho das obrigaes contratuais deste, passando a executar ela prpria o contrato, mas as despesas que a esse ttulo fizer devem ser suportadas pelo patrimnio do contraente particular). No entanto, o facto de um contrato ser qualificado como administrativo no determina o reconhecimento na titularidade da Administrao de todos os poderes referidos acima. Certas leis especiais podem vedar Administrao a totalidade ou parte daqueles poderes ou, diferentemente, a prpria natureza de um concreto contrato administrativo pode opor-se presena no seu seio de algum ou alguns deles. Por outro lado, alm destes poderes, podem existir outros poderes ou direitos exorbitantes. Podemos, ainda, falar do caso imprevisto e da reviso de preos. O caso imprevisto o facto estranho vontade dos contraentes que, determinando a modificao das circunstncias econmicas gerais, torna a execuo do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia no risco normalmente considerado. Neste caso, a teoria da impreviso intervm com a finalidde de assegurar a continuidade do servio pblico ou da obra pblica, repartindo a lea econmica pelos dois contraentes ao impor pessoa pblica que venha em ajuda da contraparte em dificuldades para lhe permitir prosseguir o cumprimento do contrato. Quanto ao direito reviso dos preos, passou a ser normal nos contratos a insero de frmulas tarifrias cujas variveis correspondam aos factores da formulao dos custos, ou a adopo de ndices destinados a actualizar os +preos consoante as modificaes que se verifiquem nesses custos.

5.

Extino

Para alm das causas normais de extino do contrato administrativo (caducidade ou termo), e de outras causas menos frequentes (verificao de condio resolutiva, impossibilidade absoluta superveniente, anulao judicial, morte do contraente particular ou a sua declarao de falncia), h causas especficas que importa considerar: a. Extino por acordo das partes (revogao) b. Extino por deciso unilateral (resciso) A resciso administrativa consiste na extino do contrato por deciso unilateral da Administrao. H duas modalidades: Resciso-sano a mais severa e grave sano em que o co-contratante pode incorrer. Verifica-se quando o contraente particular no cumpre, de forma culposa, as obrigaes por modo a determinar grave prejuzo para o servio pblico. uma sano excepcional, que deve ser aplicada como ultima ratio.

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Resgate Consiste no acto administrativo pelo qual a Administrao, antes de findo o prazo do contrato, decide retomar o desempenho das atribuies administrativas de que estava encarregado o contraente particular, no como sano, mas por convenincia do interesse pblico, e mediante justa indemnizao (art. 180 c) CPA). c. Extino por facto jurdico alheio s partes (caso de fora maior) O caso de fora maior um facto imprevisvel e estranho vontade dos contraentes que impossibilita absolutamente o cumprimento das obrigaes contratuais.

Fim do II Volume

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