Fundamentos do processo coletivo e a redefinio do conceito de jurisdio

(Publicado em 01/10/2010) Jordo Violin Mestrando em Direito Processual Civil pela UFPR; Especialista em Direito Pblico pela Escola da Magistratura Federal do Paran; Bacharel em Direito pela UFPR. Forma para citao em trabalhos cientficos: VIOLIN, Jordo. Fundamentos do processo coletivo e a redefinio do conceito de jurisdio. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 1, n. 5, 01 out. 2010. Disponvel em: <http://www.processoscoletivos.net/ve_artigo.asp?id=53> Acesso em: 18 mar. 2012

SUMRIO: Introduo 1. Efetividade do Processo 1.1. A Matematizao do Direito 1.2. A Redescoberta da Realidade Social e a Aderncia do Processo ao Direito Material 1.3 Tutela Coletiva e Democracia Participativa 2. A Redefinio do Conceito de Jurisdio 2.1 Processo coletivo como public law litigation 2.2 Princpios e Objetivos da Tutela Coletiva 2.3 A prevalncia da tutela coletiva sobre a individual Concluso.

RESUMO: Este artigo investiga os fundamentos histricos, poltico-sociais e filosficos que informam o Processo Coletivo. Apresenta esse ramo do direito como decorrncia da superao do paradigma moderno individualista, classificando-o como public law litigation. Aborda os princpios e objetivos da tutela coletiva, e demonstra como ela reestrutura o conceito de funo jurisdicional. Sustenta que as aes coletivas judicializam questes polticas, tornando o Judicirio palco de debates numa democracia participativa. Por conta dessa reestruturao, defende a prevalncia da tutela coletiva sobre a individual, quando ambas as formas de tutela forem possveis.

ABSTRACT: This paper investigates the historical, political, social and philosophical basis that inform class actions in Brazil. This branch of law is presented as a result of overcoming the modern individualistic paradigm, classifying it as public law litigation. This article discusses the principles and objectives of class actions, and demonstrates how they restructure the concept of adjudication. It is affirmed that class actions judicialize political issues, making the Courts stage of discussions in direct democracy. Because of this restructuring, this study supports the prevalence of class actions over individual actions, when both forms of protection are possible.

PALAVRAS-CHAVE: Aes coletivas; fundamentos; efetividade; democracia participativa; jurisdio.

KEYWORDS: Class actions; basis; effectiveness; participative democracy; adjudication.

1 PROCESSO COLETIVO E EFETIVIDADE

1.1 A Matematizao do Direito

Um dos maiores legados do racionalismo cincia do direito foi a ideia de que o sistema jurdico poderia ser todo deduzido a partir de certos princpios gerais, com o uso da razo.[_1_]A primeira e mais importante conseqncia dessa premissa a concepo de que o direito deveria ser uma cincia explicativa, no uma cincia da compreenso, como as correntes da Filosofia do Direito contemporneas o consideram. Supe-se que a incidncia e, conseqentemente, a aplicao da lei sirva-se do mesmo raciocnio lgico com que o matemtico demonstra a correo de um teorema qualquer.[_2_]

Tais premissas fundamentam a teoria da separao dos poderes de Montesquieu, que concebe a jurisdio como um poder nulo. Aos juzes no seria dado interpretar a lei em face da realidade social, mas somente declar-la, tal como posta pelo legislador. Atrelava-se, portanto, a liberdade poltica dos indivduos segurana jurdica, pretensamente advinda da certeza de que o juiz julgaria nos exatos termos da lei.[_3_]

Esse conjunto de discursos (direito como um sistema geomtrico, jurista como um mero descritor lgico-formal das normas e juiz como um aplicador de raciocnios silogsticos) integra o que se convencionou chamar de paradigma racionalista, de cunho eminentemente liberalindividualista.

Foi inserido nessa episteme, que culminou e se intensificou aps a Revoluo Francesa, que o Direito Processual se firmou como cincia jurdica, mormente aps a publicao da obra de Oscar Von Bullow, em 1868.[_4_]Percebe-se, assim, em que medida a disciplina processual foi influenciada pelo individualismo:

A influncia exercida pelo individualismo sobre o processo civil enorme, uma vez que os institutos e o conjunto de categorias de que se utiliza a doutrina processual, foram concebidos para a tutela de direitos e interesses individuais, a partir dos movimentos formadores do Mundo Moderno, especialmente atravs das ideias do Renascimento e da reforma religiosa. nisto que reside a dificuldade com que se debate o processo civil quando tem de lidar com direitos supra-individuais, com as aes coletivas, para as quais a maioria das categorias tradicionais tornam-se imprestveis.[_5_]

Os resultados do surgimento da cincia processual em meio ao paradigma racionalista so evidentes: a ordinarizao do procedimento que ainda hoje dificulta uma tutela preventiva fundada em juzo de verossimilhana, eis que o processo civil busca justificao na cognio exauriente, da qual decorreria a certeza do direito;[_6_]a limitao dos poderes do juiz, que por muito tempo careceu do poder de imperium para efetivar suas decises, ficando impossibilitado de interceder no plano ftico;[_7_]o conceito restritivo de legitimao para agir, que sempre dificultou a defesa de direitos metaindividuais;[_8_]e mesmo os conceitos de jurisdio posteriormente desenvolvidos, sempre centrados na resoluo jurdica de uma controvrsia pontual.

Enfim, as dificuldades decorrentes do exacerbado individualismo com que foi concebido o direito processual civil podem ser singelamente resumidas a uma: a geometrizao do direito o afastou da realidade social. Por conseqncia, o processo foi afastado dos fatos que deveria tutelar.

O corolrio de tal conjuntura social foi o florescer de categorias e institutos processuais que, conquanto essenciais para a autonomia do direito processual em relao ao direito material, deixaram de lado o ideal de efetividade.

1.2 A Redescoberta da Realidade Social e a Aderncia do Processo ao Direito Material

absolutamente natural que o direito, compreendido como um sistema aberto aos influxos dos valores, acompanhe as opes polticas e as grandes linhas de pensamento de cada tempo.[_9_]Abrigadas sob a proteo constitucional, o novo arcabouo tico acaba por repercutir sobre as bases do direito processual. Percebe-se, pois, que o processo que nos serve hoje h de ser o espelho e salvaguarda dos valores individuais e coletivos que a ordem constitucional vigente entende de cultuar.[_10_]

A superao do paradigma racionalista trouxe consigo a necessidade de se resgatar a adequada tutela dos direitos, a partir de uma nova construo terica. Opera-se, ento, entre avanos e retrocessos, a reinsero do direito processual na realidade social que ele pretende regular. Resgata-se o contedo axiolgico de seus institutos, compreendidos no mais como uma deduo lgica de princpios racionalmente revelados, mas como categorias permeveis aos valores constitucionais. O processo contemporneo passa a ser marcado pela constante busca da efetivao do princpio democrtico.

Nasce, assim, a postura instrumentalista, cuja gnese explicada por Cndido DINAMARCO:

Fundada a cincia, definido o seu objeto, estabelecidas as suas grandes premissas metodolgicas e traada a sua estrutura sistemtica, chegou-se afinal a um ponto de maturidade mais do que satisfatrio no direito processual. (...).

Com tudo isso, chegou o terceiro momento metodolgico do direito processual, caracterizado pela conscincia da instrumentalidade como importantssimo plo de irradiao de idias e coordenador dos diversos institutos, princpios e solues. O processualista sensvel aos grandes problemas jurdicos sociais e polticos do seu tempo e interessado em obter solues adequadas sabe que agora os conceitos inerentes sua cincia j chegaram a nveis mais do que satisfatrios e no se justifica mais a clssica postura metafsica consistente nas investigaes

conceituais destitudas de endereamento teleolgico. Insistir na autonomia do direito processual constitui, hoje, como que preocupar-se o fsico com a demonstrao da divisibilidade do tomo. (...). O que conceitualmente sabemos dos institutos fundamentais deste ramo jurdico j constitui suporte suficiente para o que queremos, ou seja, para a construo de um sistema jurdico-processual apto a conduzir aos resultados prticos desejados. Assoma, nesse contexto, o chamado aspecto tico do processo, a sua conotao deontolgica.[_11_]

Essa abertura do sistema processual aos problemas polticos e sociais exigiu a elaborao de formas de tutela estritamente ligadas s diferentes necessidades do direito substancial. Logo, s se pode falar de efetividade na medida em que se estabeleam meios processuais adequados para assegurar o resultado til do processo, e que esse resultado seja garantido no plano do direito material.[_12_]

O compromisso com a efetividade, portanto, impe o abandono daquela concepo racionalista de que o magistrado seria mero aplicador de raciocnios silogsticos, os quais garantiriam a aplicao da lei tal como posta pelo legislador. No atual estgio de desenvolvimento do processo civil, no se deseja mais que o julgamento seja presidido por uma autoridade neutra,[_13_]isolada e destituda de qualquer poder, distante do mundo dos fatos. Ao contrrio, busca-se combatividade na concretizao dos direitos reconhecidos em juzo. Exige-se a conscincia de que o processo no constitui um fim em si mesmo, e de que a funo do juiz no se resume a preservar sua lgica procedimental interna. Consiste, sim, o processo, num meio de efetivao de direitos. Consiste ele mesmo, alis, numa garantia constitucional fundamental, que, como tal, deve ser interpretada de modo a extrair da norma sua mxima eficcia.

Esse profundo comprometimento axiolgico do direito utiliza os institutos processuais como instrumentos para a obteno de resultados sciopolticos assegurados constitucionalmente. Muito mais que um terceiro distante dos fatos, o juiz passa a atuar como verdadeiro implementador de valores constitucionais.[_14_]

Compreende-se, assim, que a efetividade do processo vai alm da mera celeridade procedimental. O verdadeiro compromisso com a efetividade passa pela redescoberta da realidade social; pela reaproximao entre direito e valores; pela aderncia do processo ao direito material, a partir da preordenao de tcnicas aptas a garantir concretamente a realizao do direito. Implica tambm a recolocao do jurdico dentro do poltico, originando um fenmeno bifronte a que se tem chamado judicializao da poltica e politizao do judicirio.[_15_]Essa forma de ativismo judicial encontra justificao na possibilidade de o processo no apenas garantir, mas promover valores do Estado Democrtico de Direito, como a igualdade, a participao e a liberdade.

Ora, se verdade que a liberdade individual s pode ser produto do trabalho coletivo (s pode ser assegurada e garantida coletivamente), [_16_]ento inelutavelmente se chegar concluso de que o processo coletivo a maneira mais apta e eficaz a promover os valores constitucionais. Por tal razo, deve-se buscar compreender em que medida o sistema de tutela coletiva foi influenciado pelo princpio da efetividade, ao mesmo tempo em que continua a espargir efeitos e conformar esse mesmo princpio, numa constante relao dialtica.

1.3 Tutela Coletiva e Democracia Participativa

A tutela de direitos coletivos pode ser considerada um dos desdobramentos da postura instrumentalista, em que o processo se volta realidade para conformar as novas demandas aos valores constitucionais. E duas das principais carncias surgidas com a ps-modernidade so, sem dvidas, a crise da democracia representativa e o conseqente afastamento popular dos centros de deciso poltica.[_17_]

Nesse sentido, BAUMAN indaga por que, ao mesmo tempo em que se acredita viver atualmente num mundo livre, a maior parte da populao no se sente capaz de transform-lo. Se a liberdade foi conquistada, questiona ele, como explicar a sensao de que no se pode imaginar um mundo melhor? Para o autor,

o aumento da liberdade individual pode coincidir com o aumento da impotncia coletiva na medida em que as pontes entre a vida pblica e privada so destrudas ou, para comear, nem foram construdas. (...).

A chance para mudar isso depende da gora esse espao nem privado nem pblico, porm mais precisamente privado e pblico ao mesmo tempo. Espao onde os problemas particulares se encontram de modo significativo isto , no apenas para extrair prazeres narcissticos ou buscar alguma terapia atravs da exibio pblica, mas para procurar coletivamente alavancas controladas e poderosas o bastante para tirar os indivduos da misria sofrida em particular.[_18_]

Com efeito, a tutela coletiva de direitos pode bem ser compreendida como uma espcie de gora contempornea, em que tais direitos so

protegidos da nica maneira capaz de garantir a sua efetividade: a partir de um debate pblico, que englobe seus aspectos polticos, sociais e jurdicos. Fica evidente, assim, a carga valorativa que a postura instrumentalista reconhece ao direito substancial, buscando concretiz-lo integralmente, abarcando todas as suas facetas.

O direito processual coletivo se apresenta como uma forma de reaproximar o cidado dos debates polticos, uma vez que abre a possibilidade de se discutir de maneira ampla, e num espao pblico, o tratamento que deve ser dispensado aos valores assegurados na Constituio. Verifica-se, pois, que a tutela coletiva serve participao da sociedade na administrao da res publica.[_19_]Da se dizer que as demandas coletivas acabam assumindo o papel de verdadeiro instrumento de democracia participativa, servindo para extravasar as diversas orientaes populares sobre os rumos a serem adotados pelo governo nacional.[_20_]

Percebe-se, portanto, que o acesso justia para a tutela de interesses transindividuais, visando soluo de conflitos que, por serem de massa, tm dimenso social e poltica, assume feio prpria e peculiar no processo coletivo.[_21_]Essa dimenso produz importantes conseqncias tanto na estruturao quanto na forma de compreenso do processo civil. Por isso, no pode ser olvidada, se o que se busca desenvolver o processo coletivo em sintonia com o ideal ordem jurdica justa.

2 A REDEFINIO DO CONCEITO DE JURISDIO

2.1 Processo coletivo como public law litigation

Se a tutela coletiva instrumentaliza a democracia participativa, possvel afirmar que ela tem por funo implementar valores assegurados constitucionalmente. Essa viso do processo implica uma redefinio do prprio conceito de jurisdio e de seus escopos.

Tradicionalmente, compreende-se o processo como o instrumento por meio do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso que lhes apresentado em busca de soluo. [_22_]Uma vez que se investiguem os conceitos por trs dessa definio e a natureza do processo civil coletivo, percebe-se que no mais se sustenta a noo de processo como um instrumento de pacificao social.

O ordenamento jurdico brasileiro admite a coexistncia dos sistemas individual e coletivo de tutela. O primeiro, fundado nas concepes chiovendiana[_23_]e carneluttiana[_24_]de jurisdio e processo, teria por funo restabelecer a harmonia da sociedade, temporariamente perturbada por uma desavena pontual, atingindo assim seu escopo de pacificao social.

O sistema de tutela coletiva, por sua vez, no tem como fim restaurar uma situao de entendimento social. Ao contrrio, seu adequado manejo permite a reestruturao de institutos de grande porte, visando melhoria das condies sociais e concretizao de valores pblicos fundamentais. Tal funo se coaduna com a noo de jurisdio atrelada ordem constitucional, tal como desenvolvida por Owen FISS. Para o Professor de Yale, a funo dos rgos jurisdicionais seria dotar de significado especfico os valores pblicos expressos na Constituio.[_25_]

Encarada dessa maneira, a atividade jurisdicional tem seu foco direcionado para

(...) as condies da vida social e para o papel que as organizaes de grande porte desempenham na determinao dessas condies. O que crucial no o fato de a criana negra ser rejeitada em uma escola de brancos, ou o ato individual de brutalidade policial. Esses incidentes podem desencadear a ao judicial e, tambm, ter significado probatrio: prova de um padro ou prtica de racismo ou ilegalidade. Todavia, a questo principal do processo ou o foco da investigao judicial no so esses incidentes, os quais so particularizados e isolados, mas, sobretudo, uma condio social que ameaa importantes valores constitucionais e a dinmica organizacional que cria e perpetua tal condio.[_26_]

Fica evidente, por esse excerto, como FISS prioriza o tratamento coletivo das demandas, a partir da ideia de processo coletivo como public law litigation. Tal concepo leva aceitao de que a jurisdio tem por escopo no a pacificao social (justa composio da lide), mas a concretizao dos valores assegurados na Constituio.[_27_]Parece incontestvel que uma tarefa dessa magnitude no busca inocentemente a paz social. Ao contrrio, ela se mostra comprometida com a inquietao social uma desejvel perturbao, engajada em reformar pesadas estruturas e atribuir-lhes uma feio que reflita a carga axiolgica da sociedade em que se inserem.[_28_]

Compreendida dessa forma, a funo jurisdicional se mostra profundamente compromissada com a melhoria das condies sociais,[_29_]e no somente com a soluo de uma controvrsia pontual para manuteno do status quo. A atividade jurisdicional adquire uma feio transformadora. Ela d significado concreto a direitos assegurados geral e abstratamente. A pacificao social pode ser um dos seus efeitos, mas no seu principal escopo.[_30_]

Em outras palavras, a jurisdio comprometida com a Constituio no se restringe a apurar a ocorrncia do fato e subsumi-lo uma norma de direito material, fixando a indenizao a ser paga, por exemplo, pelo carcereiro que agride um presidirio. Mais do que isso, essa nova viso da atividade jurisdicional permite que o juiz investigue as causas da agresso e atue no sentido de extirp-las da organizao. A implementao do direito material ocorreria, portanto, a partir da reorganizao da estrutura carcerria, de modo a diminuir ou mesmo eliminar a tenso existente entre presos e agentes prisionais.

Se verdade que as aes coletivas tm redefinido o modo de exerccio da funo jurisdicional, trazendo novas possibilidades de atuao ao Poder Judicirio, Ministrio Pblico e a toda a sociedade em busca de adequada tutela aos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, tambm inegvel que os limites a essa atuao constituem tema dos mais delicados. Especialmente no que tange ao controle e promoo de polticas pblicas, atividade primariamente atribuda ao Poder Executivo. Qual seria o fundamento de legitimidade que possibilitaria ao Judicirio atuar na concretizao desses direitos, da forma aqui preconizada?

A resposta repousa na garantia da imparcialidade. Sustentou-se, linhas acima, que a justificao para o ativismo judicial consiste na possibilidade de o rgo judicial no apenas assegurar, mas promover os valores assegurados na Constituio. A legitimao para essa atividade, por sua vez, decorre da garantia de imparcialidade de que revestida a funo jurisdicional.

sabido que, numa democracia representativa, existe um estreito vnculo entre o representante poltico e seus representados. Tanto as cadeiras parlamentares quanto a chefia do executivo so cargos ocupados por representantes eleitos diretamente pelo povo. natural, por isso, que a composio do Executivo e do Legislativo espelhe as foras dominantes da sociedade.[_31_]

De outra parte, o poder Judicirio no conta com representantes eleitos. Seus cargos so preenchidos mediante concurso pblico, de modo a selecionar os candidatos mais bem preparados ao exerccio da funo jurisdicional concretizao de valores fundamentais, portanto. O exerccio dessa funo, por sua vez, cercado de garantias constitucionais que visam preservao de sua imparcialidade.

E de que modo a imparcialidade legitima o ativismo judicial? Como no existe vnculo entre Jurisdio e jurisdicionados (pelo menos no um vnculo de aprovao, como existe entre polticos e eleitores), o juiz livre para garantir e implementar os direitos das minorias.

Ora, o parlamentar e o chefe do Executivo so representantes do povo. Se existe alguma forma de preconceito arraigada na sociedade, natural que Legislativo e Executivo reflitam esse preconceito.[_32_]O juiz, por sua vez, no atua como representante. Seu compromisso somente com a Constituio e, em ltima anlise, com a justia. Por isso que a magistratura goza de prerrogativas que a isentam da aprovao popular. Ao Judicirio, portanto, foram atribudas as garantias necessrias para defender com iseno uma minoria.[_33_]

Essa forma de legitimao, ao contrrio do que se poderia imaginar, no rompe com as bases democrticas do processo civil, mas as reafirma. Nesse sentido,

Um sistema poltico democrtico , em ltima anlise, dependente do consentimento da populao, porm, cada e toda instituio no precisa ser fundada no consentimento. O consentimento dado para o sistema e no para a instituio em particular; no opera em cada parte, mas no todo. A legitimidade de instituies, tais como as cortes, no depende do consentimento presumido ou no da populao, mas da sua idoneidade especial e contribuio com a qualidade da vida social. A legitimidade depende da capacidade da instituio de desempenhar uma funo dentro do sistema poltico e da sua vontade de respeitar os limites dessa funo. Portanto, ela no depende da aprovao popular do desempenho da instituio e, menos ainda, de tal aprovao no que tange aos processos pelos quais executa suas funes. Contudo, a legitimidade do sistema poltico como um todo depende da aprovao da populao e essa a fonte do seu carter democrtico.[_34_]

Verifica-se, assim, que o sistema de tutela coletiva entendido como espcie de litigncia de direito pblico nasce de uma postura instrumentalista, ao mesmo tempo em que a conforma, sempre em busca do ideal de efetividade, a espelhar o princpio democrtico do direito. [_35_]Sob tal entendimento, os processos coletivos

servem s demandas judiciais que envolvam, para alm dos interesses meramente individuais, aqueles referentes preservao da harmonia e realizao dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade. Interesses de uma parcela da comunidade constitucionalmente reconhecida, a exemplo dos consumidores, do meio ambiente, do patrimnio artstico, histrico e cultural, bem como, na defesa dos interesses dos necessitados e dos interesses minoritrios nas demandas individuais clssicas (no os dos habituais plos dessas destas demandas, credor/devedor). Melhor dizendo, no interesses minoritrios, mas sim interesses e direitos marginalizados, j que muitas vezes estes esto representados em nmero infinitamente superior aos interesses ditos majoritrios na sociedade, embora no tenham voz, nem vez.[_36_]

Compreendem-se, pois, os fundamentos e a legitimao desse novo modo de exerccio da funo jurisdicional, que complementa o modelo individual, do qual as teorias carneluttiana e chiovendiana ainda so pedras fundantes. Faz-se necessrio, agora, analisar os princpios que regem o sistema de tutela coletiva. Desse modo, ser possvel compreender se lcito outorgar prevalncia a um sistema sobre o outro.

2.2 Princpios e Objetivos da Tutela Coletiva

Preliminarmente, cabe um esclarecimento metodolgico. O estudo dos princpios regentes do sistema processual coletivo seguir o triplo objetivo apontado por Antonio GIDI[_37_]para as aes coletivas: economia processual, acesso justia e efetivao do direito material. Essa opo se justifica por dois motivos.

Primeiro, porque todos os demais princpios e objetivos da tutela coletiva podem ser reportados a um ou mais desses trs grandes grupos. [_38_]Segundo, porque esses trs princpios se aplicam tambm ao processo individual, embora com seu contedo varie de um sistema para outro. Assim, possvel comparar em que diferem os dois sistemas, a partir dos objetivos que cada um persegue.

a) Economia processual

Este princpio consiste, basicamente, na obteno do mximo resultado com o menor dispndio possvel de tempo e de energia. Em regra, tem como principal aplicao o aproveitamento de um s ato processual para a concentrao de vrias providncias. Por isso, so seus corolrios institutos como a reunio de processos em casos de conexo ou continncia, a reconveno, a ao declaratria incidental, o litisconsrcio, e mesmo subprincpios como o do aproveitamento dos atos processuais e o da instrumentalidade das formas.[_39_]

O processo coletivo se mostra profundamente comprometido com o princpio da economia processual. Essa forma de tutela permite que uma multiplicidade de demandas seja evitada, a partir da instaurao de um nico processo coletivo, por um representante adequado.[_40_]A proteo dos direitos efetivada com economicidade e eficincia. fcil perceber como esse sistema superior a institutos como a reunio de causas ou o julgamento imediato de causas repetitivas, implantado no artigo 285-A do CPC.[_41_]

Evidentemente, nem todo direito poder ser tratado coletivamente. Apenas os dotados de natureza transindividual, alm daqueles caracterizados pela homogeneidade, nos termos da legislao consumerista. Quando for possvel o tratamento coletivo de um direito, todavia, essa forma dever ser priorizada, eis que simplifica o procedimento, reduz custos e concretiza o princpio da isonomia, na medida em que, ao evitar decises contraditrias, aplica o mesmo regime jurdico a pessoas na mesma situao.

lcito, portanto, afirmar que a tutela coletiva busca atingir um nmero maior de pessoas e relaes jurdicas. Diante da possibilidade de se tratar homogeneamente um conflito de massa, prefervel que a situao litigiosa seja resolvida de maneira uniforme e inclusiva.

b) Acesso justia

Tema dos mais caros aos processualistas contemporneos, encontra-se em estreita conexo com a efetividade do processo, vez que no indica apenas o direito de aceder aos tribunais, mas tambm o de alcanar, por meio de um processo cercado das garantias do devido processo legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaados.[_42_]

Com efeito, se a efetividade do processo s foi atingida a partir da reaproximao entre o direito e a realidade social, pode-se dizer que a

problemtica do acesso justia constitui o elo a interligar o processo civil com a justia social, na qual se incluem os contextos poltico, social e econmico.[_43_]

Nesse sentido, o sistema de tutela coletiva corrige uma srie de dificuldades de que o processo individual no d conta. O tratamento coletivo, por exemplo, permite a incluso de demandas que individualmente seriam economicamente inviveis, porque o dano individual no compensaria o ingresso em juzo, ao passo que o dano coletivo poderia representar um enriquecimento bastante significativo ao violador do direito.[_44_]

Tambm o desequilbrio entre as partes pode ser eficazmente corrigido por meio do processo coletivo, pois o portador dos direitos do grupo em juzo deve representar adequadamente os interesses dos representados.[_45_]

A abertura da legitimao para agir em defesa de direitos transindividuais outro fator que pesa a favor da tutela coletiva, eis que o sistema individual simplesmente ignora a necessidade de proteo aos direitos difusos e coletivos em sentido estrito.

Verifica-se, assim, que o sistema de tutela coletiva permite que chegue ao judicirio a chamada litigiosidade contida, ou seja, uma gama de conflitos que, devido s insuficincias do processo em prestar-lhe efetiva tutela, acabava no se judicializando.

Um dos maiores entraves que ainda dificultam a efetivao da tutela coletiva diz respeito divulgao da existncia do litgio, ou mesmo da existncia de uma deciso favorvel ao grupo.

Observa Elton Venturi que nossa experincia demonstra que nem a publicao editalcia se revela suficiente, nem ocorrem quaisquer outras veiculaes em tal sentido nos rgos de imprensa (televiso, rdio ou jornais), os quais ainda no despertaram ou no foram despertados para o atingimento de sua funo social.[_46_]De acordo com o autor, a soluo para esse problema estaria na atuao estatal, a quem compete fazer prevalecer a funo social dos meios de comunicao:

Com efeito, muito embora constitua princpio constitucional que a programao das emissoras de rdio e de televiso priorize finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas (CF, art. 221, I), bem como seja de competncia do Poder Executivo a outorga e a renovao das concesses, permisses e autorizaes para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens (CF, art. 223), no se tem verificado qualquer comprometimento da mdia, sobretudo da efetivamente popular, com a mnima informao sobre os direitos decorrentes da cidadania, como deveria ocorrer mediante a divulgao da propositura de aes coletivas e de seus respectivos julgamentos favorveis, com potencial eficcia erga omnes.[_47_]

De fato, a ampla divulgao da demanda coletiva no s torna o processo um instrumento da democracia participativa, como pressuposto para o convvio harmnico entre os sistemas individual e coletivo de tutela.

Dispe o artigo 104 do CDC que, para se beneficiar dos efeitos do julgado coletivo, deve o autor individual requerer a suspenso de seu processo em at 30 dias aps ter notcia do ajuizamento da ao de grupo. Evidentemente, tal providncia ser impossvel caso no se d adequada publicidade demanda coletiva.

Contudo, nem s atravs dos meios de comunicao social possvel dar ampla publicidade ao litgio coletivo. Tal providncia pode ser determinada pelo juiz, sob pena de multa, ao prprio ru, especialmente nos casos em que essa divulgao no acarrete grandes despesas ao demandado.

No Estado do Paran, por exemplo, foi proposta Ao Civil Pblica[_48_]com o objetivo de desobrigar os consumidores de internet banda larga a contratar provedor de contedo, eis que tal servio seria absolutamente desnecessrio para garantir o acesso rede. Deferida a liminar, determinou-se que as prprias empresas de telefonia comunicassem seus clientes da deciso, vez que a informao dos consumidores tambm responsabilidade dos prestadores de servio.

Em outra Ao Civil Pblica, proposta pelo Ministrio Pblico Federal, buscou-se isentar do pagamento de pedgio na Praa de So Jos dos Pinhais, na regio metropolitana de Curitiba, os moradores de dois bairros dessa cidade. O fundamento era o de que aproximadamente 59% dos

moradores necessitam passar pelo menos duas vezes ao dia pela referida praa, eis que servios municipais como educao e sade, alm da prpria atividade laborativa, ou mesmo servios do comrcio, so realizados aps a praa de pedgio. A liminar foi concedida parcialmente, para que os veculos daqueles moradores pagassem apenas um pedgio por ms.

Igualmente, de forma a dar publicidade ao comando jurisdicional, determinou-se a instalao de placas, cartazes ou avisos, com o devido destaque e visibilidade, em todas as cabines de cobrana da praa de pedgio, informando sobre a iseno de cobrana que beneficia aos usurios moradores daqueles bairros.

Observa-se, portanto, que muitas vezes o prprio demandado poder arcar com a divulgao do comando jurisdicional, sem que isso lhe onere desproporcionalmente. Nada impediria que, no primeiro exemplo, as empresas de telefonia enviassem o aviso impresso na fatura telefnica. Ou que a concessionria de pedgio imprimisse no verso dos comprovantes de pagamento daquela Praa a informao sobre a iseno (conforme requerido pelo prprio rgo ministerial naquela ao).

Tal providncia fundamental para garantir a efetividade do provimento jurisdicional coletivo, sem o que no se pode conceber o acesso ordem jurdica justa.

c) Efetivao do direito material

O terceiro objetivo buscado pelas aes coletivas o de tornar efetivos os direitos materiais, a partir da promoo das polticas pblicas do Estado.[_49_]A tutela coletiva, nesse sentido, uma forma extremamente efetiva de realizao das polticas pblicas, uma vez que permite ao Estado conhecer e resolver a totalidade da controvrsia coletiva em um nico processo.[_50_]

De fato, como salientado, a redefinio da funo jurisdicional a partir da tutela coletiva explicita a carga individualista que permeia o processo civil clssico. Este, fundado nas teorias carneluttiana e chiovendiana de jurisdio, toma o conflito como uma desavena pontual, que deve ser composta a fim de se recuperar a paz social, momentaneamente abalada. J a tutela coletiva trata a efetivao do direito material de maneira dialtica, a partir de um debate amplo cuja nica premissa consiste em tomar a lide como fruto de uma estrutura social a ser reformada. No o conflito que deve ser extirpado, mas suas causas.

relativamente fcil perceber o suporte filosfico que embasa cada um desses sistemas. O processo civil clssico, individualista, tem suas bases assentadas no positivismo jurdico. Essa escola, criada por Auguste Comte como espcie de filosofia cientfica,[_51_]partia da premissa de que a funo das cincias seria resolver a crise do mundo moderno,[_52_]fornecendo o conjunto de ideias que presidiriam reorganizao social. [_53_]Encarava a crise, portanto, como uma perturbao episdica e superficial.

A tutela coletiva, de outro lado, parece fundada numa concepo eminentemente marxista da sociedade, porquanto esta tem por premissa a crise como motor da histria fundamento que fica evidente j na afirmao que abre o famoso Manifesto Comunista: A histria de toda as sociedades que existiram at hoje a histria de lutas de classes.[_54_]De fato,

O pensamento de Marx uma anlise e uma compreenso da sociedade capitalista no seu funcionamento atual, na sua estrutura presente e no seu devenir necessrio. Auguste Comte tinha desenvolvido uma teoria daquilo que ele chamava de sociedade industrial, isto , das principais caracterstivas de todas as sociedades modernas. No pensamento de Comte havia uma oposio essencial entre as sociedades do passado, feudais, militares e teolgicas, e as sociedades modernas, industriais e cientficas. Incontestavelmente Marx tambm considera que as sociedades modernas so industriais e cientficas, em oposio s sociedades militares e teolgicas. Porm, em vez de pr no centro da sua interpretao a antinomia entre as sociedades do passado e a sociedade presente, Marx focaliza a contradio que lhe parece inerente sociedade moderna, que ele chama de capitalismo.

Enquanto no positivismo os conflitos entre trabalhadores e empresrios so conflitos marginais, imperfeies da sociedade industrial cuja correo relativamente fcil, para Marx esses conflitos entre operrios e os empresrios ou, para empregar o vocabulrio marxista, ente o proletariado e os capitalistas so o fato mais importante das sociedades modernas, o que revela a natureza essencial dessas sociedades, ao mesmo tempo em que permite prever o desenvolvimento histrico.[_55_]

De lado as inclinaes poltico-econmicas dessas teorias, o que interessa para o presente estudo a divergncia na anlise da crise. Enquanto o positivismo a toma por um evento indesejado a ser corrigido, o marxismo a encara como motor da histria e da sociedade, condio sem a qual

no h mudana. Esse ltimo vis foi igualmente observado por BAUMAN:

Permitam-me frisar ainda mais esse ponto: a crise, na medida em que a noo se refere invalidao dos jeitos e maneiras costumeiros e resultante incerteza sobre como prosseguir, o estado normal da sociedade humana. De forma paradoxal podemos dizer que no h nada crtico no fato de a sociedade estar em crise. Estar em crise a maneira costumeira e talvez a nica concebvel de autoconstituio (Castoriadis) ou autopoiesis (Luhmann), de auto-reproduo e renovao, e cada momento na vida da sociedade um momento de autoconstituio, reproduo e auto-renovao.[_56_]

Essa diferena embrionria o que separa os sistemas individual e coletivo de tutela em duas vertentes to diferentes. O primeiro busca at hoje se adequar ao ideal de efetividade, num trabalho que por vezes se mostra contraditrio com os dogmas sobre o qual foi construdo. A prpria preordenao de procedimentos aderentes a cada espcie de direito material contradiz o princpio reitor do positivismo jurdico, que a universalidade. Da porque o ajuste do processo individual ao ideal de efetividade no pode ser feito sem muitas reformas em sua prpria estrutura mudanas que, em ltima anlise, afetam sua prpria essncia.

O processo coletivo, por outro lado, nasce j atrelado ao princpio da efetividade. Partindo do pressuposto de que a sociedade est permanentemente em crise, busca a participao do maior nmero de interessados num debate que envolva os aspectos sociais, polticos e econmicos da questo jurdica. E busca abarcar tudo isso num nico processo, a fim de implementar os valores constitucionais.

Nessa caracterstica reside a superioridade da tutela coletiva sobre a individual, no que tange efetivao dos direitos. O processo coletivo capaz de assegurar com maior fora a concretizao dos direitos e garantias, na medida em que equipara partes individualmente desiguais. O processo individual coloca na mesma relao jurdica consumidor e fornecedor, visivelmente desiguais, e tenta trat-los isonomicamente a partir de modificaes na estrutura do procedimento, como a inverso do nus da prova. A tutela coletiva, por sua vez, capaz de contrapor ao fornecedor uma entidade dotada de igual poderio tcnico e econmico, que o representante adequado da classe. Isso sem prejuzo da utilizao de outros instrumentos processuais para equiparar as partes. Possibilita-se, assim, um debate mais amplo e rico, apto a regular de maneira igual relaes jurdicas idnticas.

Percebe-se que o objetivo de efetivao dos direitos se liga de maneira inexorvel no s aos dois princpios que o precederam nesta anlise, mas a tudo o que foi dito at aqui sobre o sistema de tutela coletiva. Afinal, o processo coletivo foi construdo a partir da crise, e pensado para transformar grandes estruturas de maneira eficaz. , por isso, o sistema mais apto a promover reformas estruturais e a implementar os valores constitucionais.

CONCLUSO: A prevalncia da tutela coletiva sobre a individual

Por todo o exposto, conclui-se que as aes coletivas carregam um contedo axiolgico profundamente comprometido com a reestruturao de grandes organizaes. Por isso, mostram-se aptas a tutelar direitos de massa com muito mais eficcia que as aes individuais, estas arquitetadas dentro de um contexto profundamente individualista, em cujo bojo o positivismo arraigou os dogmas da universalidade e da superao da crise.

Logo, a tutela coletiva deve ser priorizada quando um direito passvel de proteo simultnea pelos sistemas individual e coletivo. Afinal, ela serve com muito mais propriedade concretizao dos valores constitucionais, materializando assim os objetivos de efetividade, acesso justia e economia processual, sem descurar da isonomia.

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NOTAS

[_1_]No uso histrico da filosofia do direito e da jurisprudncia, parece-me que emergem trs diferentes significados de sistema. Um primeiro significado aquele mais prximo do significado de sistema na expresso sistema dedutivo, ou, mais precisamente, foi calcado nele. Em tal acepo, diz-se que um dado ordenamento um sistema, uma vez que todas as normas jurdicas daquele ordenamento derivam de alguns princpios gerais (tambm chamados de princpios gerais de direito), considerados nos mesmos moldes dos postulados de um sistema cientfico. Como se pode ver, essa acepo demasiado vinculativa do termo sistema referiu-se historicamente apenas ao direito natural. Uma das mais constantes pretenses dos jusnaturalistas modernos, pertencentes escola racionalista, foi a de construir o direito natural como um sistema dedutivo. E, tendo em vista que o exemplo clssico do sistema dedutivo era a geometria de Euclides, a pretenso dos jusnaturalistas resolvia-se na tentativa (realmente desesperada) de elaborar um sistema jurdico geometrico more demonstratum. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 224-225.

[_2_]SILVA, Ovdio Baptista da. Op. cit., p. 96-97. Destaques no original.

[_3_]MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 36.

[_4_]SILVA, Ovdio Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 36.

[_5_]SILVA, Ovdio Baptista da. Processo..., p. 56. Extremamente instigante a leitura que o autor faz sobre a recepo do cristianismo na modernidade, como fundamento para o individualismo. Aduz o Professor da UFRGS, p. 60 da mesma obra, que iremos encontrar, a partir do Renascimento, como o substrato espiritual que melhor o define, o chamado Humanismo, transformado depois no individualismo, que Louis Dumont considera, a nosso ver com razo, a ideologia moderna por excelncia. E, no obstante o individualismo seja uma inveno moderna, o humanismo de que ele se nutre tem origem no mais remoto cristianismo. Na verdade, o humanismo a grande mensagem transmitida pela moral crist, reorientada, porm, na doutrina medieval, especialmente a partir de Guilherme de Ockham, no sentido de um nominalismo absoluto (...). Em outras palavras: o humanismo cristo, ao ser recepcionado pela filosofia moderna, passou pela filtragem da filosofia nominalista, para a qual o nico real seria o particular; o universal s existiria na alma do sujeito cognoscitivo; no seria concedida ao universal qualquer existncia real. Nesse sentido, o humanismo, desprovido de universalidade, conduziria ao individualismo, que caracterizou a modernidade e impregnou todo o processo civil.

[_6_] neste ponto que emerge a indiscutvel superioridade do Procedimento Ordinrio, na medida em que a ordinariedade permite a plenariedade da demanda judicial, de modo a que o processo civil atenda a s exigncias e valores do individualismo liberal do sculo XIX, quais sejam, o respeito quase sagrado liberdade individual do demandado, a quem se deveria assegurar ampla e exauriente defesa; e a segurana absoluta do vencedor contra quaisquer futuras investidas do vencido, representada pela intocabilidade da coisa julgada, abrangente tanto quanto possvel de todas as questes litigiosas que somente as demandas plenrias (no-sumrias sob o ponto de vista material) podem proporcionar. SILVA, Ovdio Baptista da. Do Processo Cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 8.

[_7_]ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitria Coletiva. So Paulo: RT, 2003, p. 55-136.

[_8_]Nesse sentido, Fredie DIDIER JUNIOR e Hermes ZANETI JUNIOR: O direito ao processo, como conhecemos hoje, foi fortemente influenciado pelo liberalismo e pelo iluminismo. A partir do sculo XVII, com a difuso do mtodo cartesiano e da lgica ramista na Europa continental, foi cristalizada a ideia da propriedade individual, da autonomia da vontade e do direito de agir como atributos exclusivos do titular do direito privado, nico soberano sobre o prprio destino do direito subjetivo individual (base de todo o sistema). S ao titular do direito lesado cabia decidir se propunha ou no a demanda. Era o incio dos Estados-Nao, da vinculao da jurisdio soberania estatal e da futura Era dos Cdigos. DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil Processo Coletivo. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2007, V. 4, p. 24.

[_9_]A teoria do processo, como valor cultural, no pode escapar ideia do histrico. Os valores se expressam atravs de formas que se inserem dentro da conscincia das pocas. A teoria do processo, portanto, tambm reflete a ideia de uma poca. Na verdade, a teoria do processo marcada pela noo de Estado prpria de um determinado momento histrico. A teoria do processo tem como seu instituto fundamental a jurisdio; a jurisdio e os demaisinstitutos fundamentais do processo retiram a sua cor da noo de Estado. Da a importncia da teoria geral do Estado para o correto desenho dos institutos processuais. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 17-18.

[_10_]DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 33.

[_11_]DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 20-23. Destaques no original.

[_12_]MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3. ed.So Paulo: RT, 2004, p. 475.

[_13_]O juiz e o processualista, se um dia realmente se pensaram ideologicamente neutros, mentiram a si prprios, pois a afirmao da neutralidade j opo ideolgica do mais denso valor, a aceitar e a reproduzir o status quo. Por isso necessrio deixar esclarecido que o tema do acesso justia, a permear o processo civil, opo ideolgica desmitificadora da neutralidade cientfica imposta pela dogmtica. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas..., p. 22.

[_14_]Assim inserido nas estruturas estatais do exerccio do poder, o juiz legtimo canal atravs de que o universo axiolgico da sociedade impe as suas presses destinadas a definir e precisar o sentido dos textos, a suprir-lhes eventuais lacunas e a determinar a evoluo do contedo substancial das normas constitucionais. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit.. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 46-47.

[_15_]MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio Coletiva e Coisa Julgada. So Paulo: RT, 2007, p. 60.

[_16_]BAUMAN, Zygmunt. Em Busca da Poltica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000, p. 15.

[_17_]O Estado Moderno necessita do sistema representativo. A cidadania, porm, no se resume na possibilidade de participao atravs das eleies parta o Legislativo e para o Executivo. A cidadania vem exigindo a reformulao do conceito de democracia, radicalizando, at, uma tendncia que vem de longa data, ou seja, uma tendncia endereada adoo de tcnicas diretas de participao democrtica. Como diz Clmerson Clve, vivemos um momento em que se procura somar a tcnica necessria da democracia representativa com as vantagens oferecidas pela democracia direta. Trata-se, em outras palavras, de democratizar a democracia atravs da participao, intensificando a otimizao das participaes dos homens no processo de deciso. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas..., p. 19-20.

[_18_]BAUMAN, Zygmunt. Op. cit., p. 10-11.

[_19_]Se verdade que labora em prol das aes coletivas o fato de que por elas se permite a integrao da coletividade na boa gesto da coisa pblica, assim atendendo ao ideal da democracia participativa, no menos verdade que por essa ampla via passam a afluir ao judicirio novos e instigantes questionamentos, de que exemplo emblemtico o contraste judicial sobre as polticas pblicas, levando a uma releitura sobre posicionamentos antes assentados, que davam pela insindicabilidade dos atos de governos, ou dos discricionrios. MANCUSO, Op. cit., p. 18.

[_20_]ARENHART, Srgio Cruz. As Aes Coletivas e o Controle das Polticas Pblicas pelo Poder Judicirio. In: MAZZEI, Rodrigo. NOLASCO, Rita Dias (coord.). Processo Civil Coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 504.

[_21_]GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al (coord.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007, p. 12.

[_22_]CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 23.

[_23_]De acordo com esta teoria, jurisdio seria a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva.CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. V. II, p. 8. Seria a jurisdio, ento, o poder que o Estado possui de aplicar a lei ao caso concreto, e a caracterstica fundamental dessa atividade seria seu carter substitutivo: o juiz decide a causa e sua deciso se impe sobre a vontade das partes e deve por elas ser observada.

[_24_] quase que unanimemente aceita no Brasil a concepo de Carnelutti a respeito do processo como instrumento para a justa composio da lide. Segundo sua teoria, o processo jurisdicional teria como objeto primeiro a pacificao social e seria, por isso, em ltima anlise, uma operao mediante a qual se obtm a composio do litgio.CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. So Paulo: Classic Book, 2000. V. I, p. 98.

[_25_]The function of a judge is to give concrete meaning and application to our constitutional values. FISS, Owen. The forms of justice. Harvard Law Review, n 93, novembro/1979, p. 4.

[_26_]Ibidem, p. 50.

[_27_]Sob a perspectiva da jurisdio, a aspirao poltica da tutela coletiva impe a redefinio da funo jurisdicional dentro de um Estado Democrtico de Direito em que se observa uma notria hipertrofia do Poder Executivo, constante omisso do Poder Legislativo e atrofia do Poder Judicirio. Some-se a tais realidades uma grave crise de credibilidade que paira sobre todas as referidas Instituies. Essa redefinio implica, antes de tudo, o reconhecimento da legitimidade constitucional-democrtica do Poder Judicirio em intervir, no intuito de prestar sua funo garantidora de efetiva proteo a quaisquer direitos, individuais ou coletivos, inclusive na implementao das chamadas polticas pblicas. De fato, diante dos crescentes reclames de tutela adequada dos direitos sociais, instrumentos de atuao da democracia substancial, surge o dever de o Poder Judicirio imiscuir-se na implementao daqueles, superando as objees levantadas quanto sua pretensa ilegitimidade democrtico-institucional. VENTURI, Elton. Op.cit., p. 119.

[_28_]O processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrtico, nela proclamados; ele , por assim dizer, o microcosmos democrtico do Estado-de-direito, com as conotaes da liberdade, igualdade e participao (contraditrio), em clima de legalidade e responsabilidade. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 27.

[_29_]De acordo com Gregrio Assagra de ALMEIDA, o Poder Judicirio passa a ter um papel social fundamental como rgo transformador da realidade social. Exerce, destarte, empreitada poltica fundamental, que dar efetividade aos direitos e garantias sociais constitucionais fundamentais.ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro: um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 530.

[_30_]VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 97.

[_31_]Segundo Choper, a crtica ao processo legislativo vista desses mecanismos no decorre tanto do fato de que ele propiciaria a aprovao de leis indesejadas pela maioria da populao, mas sim do fato de que o Congresso freqentemente se recusaria a aprovar leis que contariam com o suporte de maiorias nacionais.

Por outro lado, parlamentares preocupados com sua reeleio podem mostrar-se reticentes em aprovar leis sobre temas controversos. Tais imperfeies do processo legislativo, especialmente a impotncia no enfrentamento de questes sensveis, comprometeriam o seu prprio carter democrtico, o que favoreceria o sentimento de crise da democracia. Esse sentimento, embora generalizado, se acentuaria nas democracias de baixa intensidade, como ocorre no Brasil, em que a extrema desigualdade de renda entre os cidados, que se reflete na desigualdade do poder poltico, e as incessantes rupturas institucionais impediram o desenvolvimento de fortes instituies polticas democrticas. As deficincias democrticas das instituies polticas propiciam argumento robusto em favor da jurisdio constitucional. Se esta pode ser acusada de antimajoritria e, como tal, antidemocrtica, acusao no menos grave pode ser feita s demais instituies. Se o processo legislativo apresenta tal deficincia democrtica, como poderiam ser invocados argumentos democrticos contra a interferncia judicial?. MORO, Sergio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. So Paulo: RT, 2004, p. 139-140.

[_32_]Mais uma vez, BAUMAN quem explicita esse vnculo: Willie Horton provavelmente fez Michael Dukakis perder a presidncia dos Estados Unidos. Antes de concorrer presidncia, Dukakis governou o Massachusetts por dez anos. Foi um dos opositores mais veementes da pena de morte. Tambm achava que as prises eram, na maioria, instituies educativas e de reabilitao. Queria que o sistema penal devolvesse aos criminosos sua humanidade perdida e confiscada, preparando os condenados para uma volta comunidade: no seu governo os internos das prises estaduais tinham permisses para visitar suas casas. Willie Horton no voltou aps uma dessas sadas. Em vez disso, estuprou uma mulher. o que pode acontecer com todos ns quando os liberais de corao mole esto no poder, argumentou o adversrio de Dukakis, um firme defensor da pena capital chamado George Bush. Os jornalistas pressionaram Dukakis: Se Kitty, a sua esposa, fosse estuprada, voc seria favorvel pena de morte? Dukakis insistiu que no iria glorificar a violncia. Dava adeus presidncia. O vitorioso Bush seria derrotado quatro anos mais tarde pelo governador do Arkansas, Bill Clinton. Quando governador, Clinton autorizou a execuo de um retardado, Ricky Ray Rector. Alguns analistas acham que, da mesma forma que Horton fez Dukakis perder a eleio, Rector ganhou o pleito para Clinton. provavelmente um exagero: Clinton fez outras coisas que tambm lhe angariaram a simpatia do americano mdio. Ele prometeu ser duro com a criminalidade, contratar mais policiais e colocar a polcia na linha, aumentar o nmero de crimes punveis com a morte, construir mais prises e prises mais seguras. A contribuio de Rector para a vitria de Bill Clinton foi meramente a de servir como prova via (quer dizer, morta) de que o futuro presidente falava srio; com esse penacho a enfeitar a figura de Clinton, o americano mdio s podia confiar em suas palavras. BAUMAN, Zygmunt. Op. cit., p. 19-20.

[_33_]Existe, contudo, certa dificuldade para identificar a jurisdio constitucional como instituio prpria de regimes democrticos. Com efeito, a adoo da jurisdio constitucional importa, na prtica, em outorgar a corpo de profissionais do Direito que no so elevados aos seus postos pela vontade popular, nem esto sujeitos aprovao dela em sufrgios peridicos o poder de formular polticas pblicas e mesmo de obstaculizar a implantao de polticas pblicas formuladas por outras instituies mais democrticas, como os parlamentos. A no ser que os juzes constitucionais sejam reputados espcie de guardies platnicos modernos, o grande desafio do debate constitucional consiste em demonstrar que a jurisdio constitucional constitui instituio compatvel com o regime democrtico. MORO, Sergio Fernando. Op. cit., p. 14.

[_34_]FISS, Owen. Op. cit., p. 77.

[_35_]Nesse sentido, a tarefa mais rdua talvez seja a superao do paradigma racionalista, como adverte Elton VENTURI: A atuao jurisdicional idnea, todavia, no s na implementao das polticas pblicas como tambm na resposta aos anseios de justia social, exige uma profunda mudana paradigmtica. Um Estado que resista em abandonar a ideologia liberal, contentando-se com uma prestao jurisdicional exclusivamente embasada no modelo processual inspirado no individualismo e no liberalismo que marcaram indelevelmente o sculo XIX, sem nenhum comprometimento com a garantia de acesso justia, e que dependa de antiquadas e obsoletas estruturas institucionais, ser impotente relativamente ao anseio do alcance da justia social e jamais viabilizar a formao do verdadeiro Estado Democrtico. VENTURI, Elton. Op.cit., p. 101.

[_36_]DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Op. cit., p. 36.

[_37_]GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. So Paulo: RT, 2007, p. 25 e seguintes.

[_38_]Para uma anlise pormenorizada dos princpios regentes da tutela coletiva, v. DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Op. cit., p. 95-129; VENTURI, Elton. Op. cit., p. 133-161; VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 93-105.

[_39_]CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 73.

[_40_]As aes coletivas promovem economia de tempo e de dinheiro no s para o grupo-autor, como tambm para o Judicirio e para o ru. Para o grupo-autor, a economia proporcionada pela tutela coletiva manifesta. Afinal, tanto o custo absoluto de litigar a controvrsia coletiva reduzido despesa de uma nica ao, como tais despesas podem ser rateadas proporcionalmente entre os membros do grupo. A possibilidade de julgar em um nico processo uma controvrsia complexa envolvendo inmeras pessoas, por outro lado, representa uma notvel economia para o Judicirio, que se desembaraa de uma grande quantidade de processos repetitivos. Como disse Stephen Yeazell, as aes coletivas so uma espcie de aspirador de p judicial, que suga as aes individuais semelhantes e alivia o trabalho dos tribunais. Em muitos casos, porm, o ru est ainda mais interessado em uma soluo nica e uniforme da controvrsia do que o grupo-autor. E isso no acontece somente quando o ru espera sair vitorioso no processo coletivo. Ainda que a ao coletiva seja julgada procedente, ela pode ser uma soluo muito mais econmica e menos desgastante para o ru do que ter de enfrentar as despesas com as inmeras aes individuais semelhantes relacionadas mesma controvrsia. GIDI, Antonio. Op. cit., p. 26.

[_41_]A questo no deixa de ser, tambm, lgica, pois, a priori, os conflitos eminentemente singulares devem ser resolvidos individualmente, enquanto os conflitos de natureza essencial ou acidentalmente coletiva precisam contar com a possibilidade de soluo metaindividual. A inexistncia ou funcionamento deficiente do processo coletivo dentro do ordenamento jurdico, nos dias de hoje, d causa multiplicao desnecessria do nmero de aes distribudas, agravando ainda mais a sobrecarga do Poder Judicirio. Com a pulverizao das aes, a causa tambm fracionada e acaba no sendo, de fato, decidida por nenhum dos juzes de primeiro ou de segundo grau, na medida em que a lide estar sendo apreciada, simultaneamente, por centenas ou milhares de julgadores. Conseqentemente, apenas o pronunciamento final ou dos tribunais superiores passa a ter relevncia, sob o ponto de vista da soluo do conflito. MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT, 2002, p. 33-34.

[_42_]GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p. 12.

[_43_]MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas..., p. 22.

[_44_]MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Op. cit., p. 33.

[_45_]LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ao Civil Pblica. 2. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 205.

[_46_]VENTURI, Elton. Op. cit., p. 396.

[_47_]Idem.

[_48_]ACP n 2008.70.0002073-5, em trmite perante a 6 Vara Federal da Subseo Judiciria de Curitiba.

[_49_]GIDI, Antonio. Op. cit., p. 33.

[_50_]Idem, p. 34.

[_51_]Raymond ARON sintetiza com densidade o pensamento de Comte, a partir de uma anlise comparativa: Montesquieu , antes de tudo, o socilogo consciente da diversidade humana e social. Para ele, o objetivo da cincia pr ordem num caos aparente; i que consegue, concebendo tipos de governo ou de sociedade, enumerando determinantes que influenciam todas as coletividades e, talvez at mesmo, em ltima anlise, identificando alguns princpios racionais de validade universal, embora sujeitos a eventuais violaes, aqui e ali. Montesquieu parte da diversidade para chegar, no sem esforo, unidade humana.

Auguste Comte, ao contrrio, antes de mais nada o socilogo da unidade humana e social, da unidade da histria humana. Leva sua concepo da unidade at o ponto em que a dificuldade inversa: tem dificuldade em encontrar e fundamentar a diversidade. Como s h um tipo de sociedade absolutamente vlido, toda a humanidade dever, segunda sua filosofia, chegar a esse tipo de sociedade. ARON, Raymond. As Etapas do Pensamento Sociolgico. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 83.

[_52_]O ponto de partida do pensamento de Comte , portanto, uma reflexo sobre a contradio interna da sociedade do seu tempo, entre o tipo teolgico-militar e o tipo cientfico-industrial. Como esse momento histrico caracterizado pela generalizao do pensamento cientfico e da atividade industrial, o nico jeito de pr fim crise acelerar o devenir, criando o sistema de ideias cientficas que presidir ordem social, como o sistema de ideias teolgicas presidiu ordem social do passado. Idem, p.92.

[_53_]Ibidem.

[_54_]MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 45.

[_55_]ARON, Raymond. Op. cit., p. 192-193.

[_56_]BAUMAN, Zygmunt. Op. cit., p. 147.