A TUTELA E A FAMLIA SUBSTITUTA ESTRANGEIRA

Jos Carlos de Oliveira Sampaio Promotor de Justia

1 A convivncia familiar e comunitria Toda pessoa originria de uma famlia, embora nem todas convivam numa entidade familiar. A famlia a base da sociedade, de onde se recebem as primeiras noes de educao e tambm se inicia o processo de socializao, essenciais formao da pessoa. Por este motivo, a partir da consagrao da Doutrina e Proteo Integral no artigo 227, caput, da Constituio Federal, crianas e adolescentes assumiram o status de cidados, passando a ser titulares de direitos fundamentais (artigo 5, 2, da CF), inclusive ao direito de conviverem no seio de uma famlia. Contudo, a despeito de possurem o direito subjetivo convivncia familiar, crianas e adolescentes no podem exigir o seu cumprimento, pois que a sua efetivao encontra-se vinculada a um ato voluntrio de terceiros, a um ato de amor, de solidariedade, baseado na afetividade e na afinidade recproca. Duas so as espcies de famlia previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, a famlia natural isto , a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus adolescentes (art. 25) e a famlia substituta, cuja colocao faz-se mediante guarda, tutela ou adoo (art. 28). Vamos analisar alguns aspectos relativos tutela. 2 A proteo da pessoa em desenvolvimento O ser humano passa por estgios de evoluo ao longo de sua existncia, sendo que enquanto no adquirem maturidade suficiente para zelarem pelos prprios interesses, necessitam da assistncia de outras pessoas. De incio a fiscalizao e a orientao do processo de formao do indivduo imposto aos pais, titulares do ptrio-poder. Porm, na hiptese de falecimento ou da declarao de ausncia dos genitores, ou quando ocorre a destituio ou suspenso do ptriopoder, os filhos menores devem ser postos sob tutela, que no dizer de Antnio Jos de Souza Levenhagen E o poder que a lei confere a uma pessoa capaz para proteger e administrar os

bens de um menor que no esteja sob o ptrio poder, representando-o ou assistindo-o em todos os atos da vida civil1. A tutela dos filhos menores pode ser conferida a parentes consangneos ou a terceiros, mediante interveno judicial, ou no, j que a tutela testamentria independe desta interveno (art. 407, pargrafo nico, do Cd. Civ.), ao contrrio do que ocorre nas hipteses de tutela legtima (art. 409, do Cd. Civ.) e de tutela dativa (art. 410, do Cd. Civ.). Somente as duas primeiras espcies de tutela interessam ao presente estudo, pois a tutela dativa exige que o tutor resida no domiclio do menor. 3 O brasileiro residente no exterior Questo interessante a que se relaciona a possibilidade de um brasileiro no exterior vir a assumir a tutela de um menor rfo, pelo fato do artigo 31 do estatuto da Criana e do Adolescente prescrever que A colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo. Longe de ser pacfico o entendimento da doutrina sobre o assunto. H aqueles que entendam ser possvel a concesso tanto da guarda quanto da tutela ao brasileiro residente no exterior, afirmando que Estas duas modalidades somente sero admitidas para famlia brasileira, mesmo que resida no Exterior, pois quanto a esta a lei no probe; portanto, permite.2 De outra banda, h os que somente admitem a colocao de criana ou adolescente em famlia substituta estrangeira na modalidade de adoo, mesmo que o postulante tutela seja um brasileiro que resida no exterior, por entender que o artigo 31 do Estatuto da Criana e do Adolescente veda tal possibilidade.3 Para que se possa estabelecer qual dos entendimentos o mais correto, torna-se indispensvel pesquisar o motivo da limitao imposta pelo legislador no referido artigo 31. A colocao de criana ou adolescente em famlia substituta pode ocorrer em carter definitivo (adoo) ou em carter provisrio (guarda e tutela). Na primeira hiptese, a irrevogabilidade constitui-se em trao caracterstico da medida, garantindo estabilidade e segurana ao menor, principalmente no que tange sua situao jurdica no pas estrangeiro, caso trate-se de adoo internacional. Est-se diante de norma de finalidade nitidamente protetiva, ou seja, o legislador entendeu ser esta a forma mais eficaz de se resguardarem os interesses do menor, para que ele no corra o risco de ficar ao desamparo em um pas estranho, onde poder at ser privado do mesmo tratamento que se dispensa aos naturais daquele pas.

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Cdigo civil comentrios didticos, pgina 268. V.2. Atlas. Farias Tavares, Jos de. Comentrios ao estatuto da criana e do adolescente, pgina 32. Forense. 3 Silva Pereira, Tnia da. Direito da criana e do adolescente, pginas 247/248. Renovar.

O desate do n decorrente da diversidade de interpretao do artigo 31 do Estatuto da Criana e do Adolescente parece residir na conceituao do que seja a famlia substituta estrangeira. Uma entidade familiar formada de pessoas titulares dos chamados direitos da personalidade, dentre os quais se destaca a nacionalidade, que deve ser definida como o vnculo jurdico-poltico que liga o indivduo ao estado, ou, em outras palavras, o lao que prende cada indivduo a um Estado determinado.4 Portanto chega-se ao conceito de estrangeiro por excluso, de modo que so estrangeiras todas as pessoas que no podem ser enquadradas nas hipteses do artigo 12, incisos I e II, da Constituio Federal. Assim, tona-se fcil perceber que o adjetivo estrangeira foi empregado no artigo 31 do Estatuto da Criana e do Adolescente para identificar a famlia composta de pessoas de nacionalidade diversa da brasileira, pois a nacionalidade identifica o estado da pessoa, constituindo-se em um dos atributos da sua personalidade. Portanto, a nacionalidade do tutor ou do postulante tutela, e no o local do seu domiclio ou residncia que deve ser analisada para que se afirme ser a famlia substituta nacional, ou estrangeira. Entendimento diverso pode levar a situaes absurdas. Suponha-se que os pais de uma criana brasileira tenham falecido, e que o nico parente vivo seja a av que reside em pas estrangeiro. Observado o entendimento daqueles que consideram impossvel a concesso da tutela ao brasileiro que reside no exterior, a criana ficaria desprotegida, pois o artigo 42, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente, impede que o ascendente adote o descendente. O mesmo inconveniente no se verifica se a entidade familiar formada pela av brasileira, residente no exterior, e seu neto rfo foi considerada famlia natural, no sentido lato, que abrange todas as pessoas que guardam entre si um lao de consanginidade, pois, nesta hiptese, a tutela pode ser postulada tranqilamente. No se pode perder de vista que o pedido de colocao em famlia substituta deve ser deduzido perante autoridade judiciaria brasileira, mais especificamente perante o Juzo da Infncia e da Juventude (artigo 148, pargrafo nico, letra a, do ECA). Sendo assim, considerando-se que em tal pedido o requerente deve apresentar sua qualificao completa, inclusive endereo, nada impede que o brasileiro residente ou domiciliado no exterior decline um outro endereo de residncia no Brasil, mesmo que seja o do menor rfo, a fim de obter a tutela, uma vez que juridicamente o conceito de residncia se caracteriza como o local onde a pessoa habitualmente vive e centraliza as suas atividades5, prescindido do nimo definitivo previsto no artigo 31 do Cdigo Civil, essencial apenas identificao do domiclio. Obtida a tutela, nada lhe impede de retornar ao pas estrangeiro, acompanhado do tutelado, j que o artigo 84, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente, dispensa a autorizao judicial para a criana ou adolescente viajar ao exterior quando estiver acompanhado do responsvel.
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Dolinger, Jacob. Direito internacional privado, pgina 131. Freitas Bastos. Limongi Frana, Rubens. Instituies de direito civil, pgina 79. Saraiva.

Ainda que o parente residente no exterior seja estrangeiro, observadas as peculiaridades de cada caso concreto, a concesso da tutela pode ser admitida. H de ser observado o princpio do Melhor Interesse da Criana, acolhido expressamente pelo nosso sistema jurdico aps a ratificao da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, atravs do Decreto 99.710/90, cujos reflexos se fazem sentir desde a vigncia do Cdigo de Menores revogado, que em seu artigo 5 j previa que a proteo aos interesses do menor sobrelevar qualquer outro bem ou interesses juridicamente tutelado. Insta salientar que em todo procedimento de colocao de criana ou adolescente em famlia substituta levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da medida (art. 28, 2, do ECA), resguardado sempre o direito liberdade de opinio e de expresso do menor rfo (art. 28, 1, do ECA). Destarte, o que se deve preferir o direito da criana e do adolescente de ser criado no seio de sua famlia, no seu sentido mais amplo, que alcana todos os parentes consangneos, circunstncia esta que deve ser apurada atravs do relatrio social ou, semelhana do que ocorre no caso de adoo internacional, pela expedio de documento pela autoridade competente do respectivo domiclio, habilitando o postulante tutela assuno da responsabilidade legal da pessoa do menor rfo. Tal posicionamento no afronta o disposto no artigo 31 do Estatuto da Criana e do Adolescente, pois, como visto, a inteno do legislador foi preservar os interesses do menor contra o risco decorrente da revogabilidade das medidas de colocao em famlia substituta diversas da adoo, desde que devidamente apurado que sob a responsabilidade do parente o menor ficar bem. 4 Concluso Admite-se que o brasileiro residente no exterior assuma a tutela de uma criana ou de um adolescente, sem que isto venha a caracterizar colocao em famlia substituta estrangeira, pois que este qualificativo reservado quelas famlias cujo postulante tutela no possui a nacionalidade brasileira. De igual modo, no se afasta a possibilidade do parente estrangeiro obter a tutela de criana ou de adolescente brasileiro, desde que tal medida resguarde o melhor interesse do menor. BIBLIOGRAFIA DOLINGER, JACOB. Direito internacional privado. Freitas Bastos. FARIAS TAVARES, Jos de. Comentrios ao estatuto da criana e do adolescente. Forense. LIMONGI FRANA, Rubens. Instituies de direito civil. Saraiva. SILVA PEREIRA, Tnia da. Direito da criana e do adolescente. Renovar. SOUZA LEVENHAGEN, Antnio Jos de. Cdigo Civil comentrios didticos. Atlas. V.2.