Droit bancaire

Commerce de largent Le cadre juridique actuel du droit bancaire a pour origine une loi du 24 janvier 1984 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit (la grande loi bancaire). Aujourdhui cette loi et dautres ont t intgrs dans le code montaire et financier, promulgu par une ordonnance de 2000. Ce code est subdivis en plusieurs livres (6), on trouve ainsi dans ce code, le statut juridique des banques (tablissements de crdit), le statut de base et puis certains statuts particuliers, on y trouve tout le cadre de lactivit bancaire, la plupart des oprations bancaires et tout cela par le biais de deux orientations : institutionnel et oprationnel.

Sur le plan institutionnel, la loi de 1984 a eu un impact simplificateur. Avant

cette loi, la physionomie des banques tait assez complexe de par la diffrence de leur rgime juridique. Il est apparu le besoin d'un statut, cadre minimum tout tablissement voulant exercer le commerce de la banque (le terme le plus vague est tablissement de crdit). Ce statut est codifi larticle L511-1 : statut minimum pour tout tablissement de crdit. Il y a donc un rgime uniformis, nanmoins, la banque de France et le trsor public bnficient de rgimes drogatoires. Sous la dnomination dtablissements de crdit, il y a des rgles spcifiques pour certains tablissements pour notamment les banques coopratives ou mutualistes qui sont une sous section des banques (le prof utilisera le mot banque en englobant ces sous sections). La dfinition de la sous catgorie "banque" au sein des tablissements de crdit est la suivante : tout tablissement de crdit ayant comptence gnrale pour accomplir toutes les oprations de banque. On retrouve dautres oprateurs qui sont dautres subdivisions de la dnomination "tablissement de crdit": les socits financires (ce sont des oprateurs financiers qui pratiquent pour lessentiel le crdit la consommation, socits adosss des grandes surfaces ou autres, cest une opration de banque mais ce nest pas une banque (on ne peut faire toutes les oprations de banque)) et les institutions financires spcialises (ce sont toujours des tablissements de crdit auxquels ltat a confi une mission permanente dintrt publique (ex : crdit dquipement des PME). Pour la cour de cassation, il nexiste quune seule dfinition dun tablissement de crdit, elle ne peut appartenir qu une entreprise qui a obtenu lagrment, la qualit dtablissement de crdit au sens du code, cest donc une dnomination protge. Il y a plusieurs organismes de tutelle intervenant en matire bancaire: Tout dabord une tutelle dencadrement institutionnel traditionnellement exerce par la

banque de France. Du fait de leuropanisation du systme bancaire, le rle des banques nationales sest amoindri. Ensuite, une autre tutelle normative, cest le comit des tablissements de crdit et entreprises dinvestissement, ce comit dlivre les agrments. Enfin la commission bancaire avec un rle de surveillance, de police, contrlant le respect des dispositions lgislatives et rglementaires par les tablissements de crdit. Egalement, lassociation franaise des tablissements de crdit (L111-29), cet organisme a une fonction de reprsentation des intrts de ces tablissements auprs de ltat. Le groupement dintrt conomique (GIE) carte bancaire , regroupant tous les tablissement de crdit ayant le mme mode de fabrication de cartes de crdit, dans le but de travailler ensemble avec des mmes normes de fabrication pour de parfaites interconnections. Cest donc un secteur trs encadr par de nombreux organismes qui ont un effet dharmonisation dans ce secteur dans un souci de scurit des oprations et de la transparence due aux clients. Lexercice de la profession bancaire fait lobjet dun monopole, larticle L511-5 exprime ceci : il est interdit toute personne autre quun tablissement de crdit deffectuer des oprations de banque titre habituel. Ponctuellement tout un chacun peut faire une opration de banque. Il y a des exceptions encadres notamment par le code des assurances. La violation du monopole bancaire est sanctionne par des sanctions pnales. Pour les sanctions civiles, la chose est confuse : le code montaire et financier nen voque pas, la cour de cassation a hsit un peu en reconnatre, la chambre commercial a admis une action en nullit pour des oprations bancaires en violation de ce monopole, cette position de la chambre commerciale est rcurrente. La premire chambre civile de la cour de cassation refuse une quelconque sanction civile (pas de nullit sans texte). Par un arrt du 4 mars 2005 lassemble plnire de la cour de cassation (JCPE 2005 n690) carte la sanction de nullit, elle a considr que le monopole des tablissements bancaires na pas pour objet de protger les intrts dun client dune banque. On pourra bien sr rechercher la responsabilit civile de lauteur de linfraction mais lacte ne sera pas annul.

Sur le plan oprationnel, le code fournit une dfinition de lopration de banque

dans larticle L 311-1 : les oprations de banque comprennent la rception de fonds du public, les oprations de crdit ainsi que la mise disposition de la clientle ou la gestion de moyens de paiement . -la rception de fonds du public : le mtier est de recevoir et garder de largent, chaque fois quune personne va recevoir titre habituel des fonds de la part du public, systmatiquement professionnellement et de manire ouverte cest une opration professionnelle de banque et bien sr la restitution de ces mmes fonds (cela sous entend une certaine confiance) (Rgle prudentielle : conserver toujours un petit pourcentage des sous dposs la banque pour pouvoir les remettre au client si il y a demande. Il faut savoir que le banquier utilise ces fonds pour lui, si tout le monde venait retirer son argent en mme temps, il naura pas sa disposition expresse tout largent, il devra emprunter). Cette formule a un sous entendu juridique extrmement complexe : contrat de dpt avec des

obligations rciproques, nimporte qui pourra utilis son argent. -Opration de crdit : tout acte par lequel une personne agissant titre onreux met des fonds disposition dun tiers. A titre gratuit, ce nest pas une opration de banque, cest une opration civile. -La mise disposition de moyens de paiement la clientle : le banquier fera une opration de banque quand il va mettre disposition de la clientle des instruments juridiques et/ou matriels pour raliser des oprations bancaires de paiement, moyen permettant dteindre une obligation de payer. Cette extinction doit se raliser par les moyens, les instruments mis la disposition du banquier. La modalit technique nest pas importante. Le code montaire nous donne des dfinitions concrtes des diffrentes oprations de banque. "Problme du chque cadeau" (tir du manuel de Perochon): la fourniture la clientle et la gestion des moyens de paiements relve du monopole bancaire: l'article L311-1 du code montaire et financier en fait une opration de banque que l'article L551-5 interdit d'effectuer titre habituel toute personne autre qu'un tablissement de crdit, il a t jug que les chques cadeaux permettant d'obtenir un produit ou un service auprs de certains commerants, ne sont pas des instruments de paiement mais des moyens de transfrer des crances sur des dbiteurs prdtermins (cour de cassation chambre commerciale 6 juin 2001). Il na pas une valeur libratoire universelle, sa valeur de paiement nest destin qu couvrir un bien dtermin. La qualification juridique de lopration de banque est un acte de commerce (diffrent dacte civil), code de commerce L110-1 7eme: "la loi rpute acte de commerce toute opration de change, de banque et de courtage". Il faudra donc appliquer toutes les rgles rgissant le rgime juridique de lacte de commerce aux oprations de banque. La plupart des rgles du droit bancaire sont originaires du rgime internationale (notamment la convention internationale du chque de Genve de 1931). La plupart de ce que lon apprend en droit bancaire franais vaut pour les autres droits bancaires nationaux du fait dune mme origine. Ainsi le crdit bail a fait lobjet dune convention internationale (1991). Il y a une observation spcifique ici, cest limportance des usages en droit bancaire. Ils sont particulirement importants, les banquiers ayant cres le droit commercial. Ces usages bancaires doivent nanmoins tre prouvs, lusage bancaire ne jouera pas le mme rle si on est dans une relation entre deux banquiers ou entre un banquier et un client (commerant ou particulier). Entre professionnels, la cour de cassation prsume une connaissance mutuelle de lusage bancaire, il sappliquera de manire plnire. Dans un contentieux entre un banquier et un non banquier, il y aura une dmarche de preuves particulires, pour savoir si cet usage tait rentr dans le champ contractuel entre son client et lui, que le non banquier connaisse cet usage. La preuve apporter sera plus ou moins rigoureuse si le client est un particulier ou un commerant rompu ces pratiques. Les banquiers essayent le plus possible de faire rentrer dans le champ contractuel les usages bancaires. Ainsi outre une origine internationale, le droit bancaire a une autre singularit avec cette importance des usages.

Chapitre Ier Les comptes en banque

Il faut imaginer que les oprations de banque peuvent se raliser par caisse ou par compte. Pour une opration de caisse (par exemple lopration de change), il va ouvrir sa caisse. Il aura la mme somme dans sa caisse avant et aprs lopration, cest une opration ponctuelle. Cest nanmoins une opration comptable pour lui, un reu, une pice mais il nouvrira pas un compte. Le nombre d'opration de caisse va en diminuant. Lopration de compte est le moyen de base, instrument par lequel on va raliser les oprations de banques. On va tablir une relation juridique entre un banquier et un client, ils vont tablir entre eux un compte. On peut retenir que le compte est lexpression chiffre dune srie de relations juridiques qui ont pour objet une crance ou une dette de somme dargent. Pour autant, ce nest quun code de quelque chose qui est dabord juridique. Ce qui importe le plus est la relation juridique (opration juridique) la base de lexpression chiffre. On va admettre que ce compte va retracer toutes les oprations qui vont relier le banquier et le client sous forme dexpressions chiffres. Cela ne peut tre quun contrat, cela ne peut tre impos. Il existe plusieurs catgories de compte, notamment des comptes de passage, une seule opration (de passage) trop importante pour faire une opration de caisse, le banquier doit ouvrir un compte ne comptant quune seule opration aprs lequel il sera cltur, cela pour avoir un support chiffr indisponible avec une opration de caisse. Dautres comptes sont destins matrialiser des actions, valeurs mobilires avec par exemple un compte de titre, il reflte les oprations dachat et de vente de ces titres bancaires, il retrace des flux de titres, le patrimoine mobilier, il nest pas destin raliser des oprations de paiement. Il y a galement le compte qui va servir effectuer des oprations de paiements, il y a dans cette catgorie une distinction principale, on distingue le compte de dpt du compte courant. Le compte de dpt de fonds est ouvert pour un consommateur, il ne sera aliment que par des dpts que fera le client ( compte tirelire ). Le banquier ne fait que tenir un compte de dpt, le client dpose de largent et en retire. Le compte de dpt sert de support lmission de moyens de paiement dans la plupart des hypothses. Le compte courant est ouvert dans la plupart des cas, plutt un professionnel et ce compte va retracer des oprations beaucoup plus varis que ceux dun compte dpt, le banquier et le client faisant des oprations tous les deux sur ce compte. Le banquier peut lalimenter (crdit). Ce compte est beaucoup plus riche juridiquement, les relations juridiques vont tre plus complexes. Le banquier et le titulaire du compte vont passivement et activement agir sur ce compte. Les deux parties en prsence vont se trouver en position de crancier et de dbiteur en alternance. On va convenir lavance grce un contrat pralable de la nature des relations juridiques

qui suivront, pour ne pas avoir signer des contrats pour chaque opration de banque, le client va accepter par avance que les expressions chiffres refltent les relations juridiques. Ainsi si le commerant clture son compte, il va falloir remonter les oprations de banque (sous la forme d'expressions chiffrs) pour connatre le rel avoir du commerant, alors que la clture dun compte de dpt est bien plus simple, le client rcupre largent restant dans sa "tirelire". Ce compte courant va produire un solde, une position refltant un tat un moment donn, ce solde va fluctuer, ce rsultat-l seulement va intresser les parties. On ne va considrer que le solde, on va renoncer faire excuter chacune des crances lun envers lautre. Ce qui sest pass jusquau solde ne nous intresse pas. Cest donc un rglement simplifi de paiement des crances. Cest aussi un mcanisme de garantie des crances (par le jeu du compte courant), une crance va se payer par une entre dargent, on se fait confiance car on sait quil y aura une crance rciproque. Le rglement simplifi est possible du fait de cette garantie de paiement (crance rciproque probable), cette prise en considration de lavenir, cette scurit. La convention de compte courant va donc dfinir toutes ces relations juridiques si complexes. Il ny a pas une partie dans le code affrent au compte courant, en tant que tel, il nest pas rglement. Il est rglement par des usages depuis les banquiers italiens du 16eme sicle (enfin je crois) et par des jurisprudences, issu dune sdimentation de sicles de pratique. Dans un compte courant la relation est quilibre (dsquilibre pour le compte de dpt).

Section I le mcanisme du compte courant

1 le fonctionnement du compte
Cest tout dabord un contrat supposant que soit rempli toutes les conditions gnrales de conclusion d'un contrat. Le code montaire et financier oblige une convention crite douverture de dpt, pour le compte courant il ny a pas formellement une obligation dtablir une convention crite. Cest comprhensible car dans la plupart des cas cest un commerant qui contracte un compte courant. Dans la majorit des cas il y a nanmoins une formalit crite.

a) les remises en compte

Pour quil y ait le jeu dun compte courant, il faut quil y ait des remises en compte mutuelles. on peut dfinir remise de la manire suivante : c'est un mot utilis en droit bancaire dsignant une crance (rapport juridique) destine tre rgle en compte, rgl du fait qu'elle soit porte en compte. Il faut que la crance soit certaine, liquide (exprime par une somme), il doit sagir que dune somme dargent. Normalement une crance terme nest pas immdiatement exigible. On va faire une remise au diffr du compte. Si la

crance est diffre elle nest pas dans le compte lui-mme, elle est dans le diffr (une position du compte), elle nest pas exigible, et une certaine date elle rentrera dans le compte et sera disponible, exigible. Ce diffr ne rentrera pas dans le solde du compte, on ne prend en compte que lexigible. Celui qui effectue la remise est le remettant et celui qui la reoit est le rcepteur. Aprs la qualification de la remise, on va voir la gnralit de la remise. Une large part de la fonction de garantie de compte est attache au fait que toutes les crances que les parties dtiennent sont dposes dans le compte. Le compte courant repose sur le principe de laffectation de la gnralit des crances en compte. Cest un principe fondateur du compte courant. Normalement tout ce qui va rsulter de leur activit professionnelle va passer par ce compte. Atteinte la gnralit des remises en compte (quand le client dpose des crances dans un autre compte). Sans gnralit, ce nest plus un compte courant, cest un prt. Il est toujours possible au moment de la signature du contrat dloigner de cette gnralit un certain type de crances. En cours de fonctionnement du compte les choses sont diffrentes. On peut toujours prvoir que telle crance nentre pas dans le compte, il faudra alors un avenant au contrat de compte courant : une convention daffection spciale de telle crance en dehors du compte. A cette occasion on pourra par exemple ouvrir un compte de passage. Lorsquon est en prsence dune crance couverte par une sret, si le remettant fait rentrer la crance dans le compte courant, le paiement est cens avoir t fait : il a t pay : la sret tombe mais si la crance nest pas recouverte, il ne recouvrera pas la crance grce la sret. Il est donc prfrable qu'il soit fait une affection spciale pour ne pas perdre sa sret. Il devra donc garder la crance en dehors du compte courant. On prvoira par avance dans la convention du compte de dpt, on en fera une exception au principe de gnralit des crances avec une affectation spciale moins qu'on ne le fasse de manire ponctuelle. La violation du principe de l'affectation de la gnralit des crances fonderait le droit du banquier rsilier le contrat de compte courant. Le compte courant permet technicit, efficacit et souplesse, simplicit et scurit. Pour que le compte puisse fonctionner, il faut que les remises proviennent des deux parties, quelles soient rciproques, voir alternes. C'est cette rciprocit de remises qui va caractriser un compte courant par rapport un compte ordinaire (de dpt). Pour la cour de cassation cest le critre de la classification du compte courant. On peut avoir un compte initialement dfini comme de dpt et aprs une rciprocit effective, ce compte devient courant. La doctrine, plus que la jurisprudence veut marquer une diffrence encore plus nette. Tant quil y a une possibilit dusage rciproque, cest un compte courant pour la jurisprudence. Pour la doctrine ce nest plus un compte courant si il ny a pas dusage rciproque effectif.

b) Lindivisibilit du compte
Les parties ont voulu se mettre dans une relation pour faire produire des effets juridiques originaux par un contrat de compte courant, nous allons en voir les consquences. Les deux aspects principaux de lindivisibilit : la fusion des articles du compte et la production, dtermination du solde.

Leffet premier du jeu du compte courant est de transformer la crance du remettant contre le rcepteur en un article de compte. Cette transformation va se raliser du fait dune criture comptable passe au crdit de lune des parties et au dbit de lautre. Comment se ralise cette transformation ? On ne lexplique pas grce aux civilistes. Premire explication : notion de novation par changement de cause, le dbiteur tait auparavant tenu de payer la crance, par le jeu du compte courant, il nest plus tenu de payer que le solde du compte, on modifie la cause de son obligation, il nest plus dbiteur de la crance mais du solde du compte. Il ny a pas vraiment de novation car il ny a pas rellement de changement de cause (mme opration subsistant, celle de payer). Deuxime explication : le recours au mcanisme de la compensation, chaque fois quune crance passe en compte, elle disparat par compensation avec les crances en sens inverse, on ne considrera alors que du solde du compte. Juridiquement, cela nexplique pas pourquoi une crance en compte produit des intrts. Or la compensation ne produit pas dintrts, et elle ne saccorde pas avec la rgle de l'effet extinctif attache lentre en compte qui se produit mme si cette entre en compte ne fait quaccrotre un solde dj dbiteur. Cette explication est claire seulement quand il y a sur le compte courant un crdit pouvant absorber, compenser le dbit qui entre. Donc on va simplement se passer dexplications, ce qui n'est pas si drangeant en droit des affaires, il suffit que tout marche (monde des affaires). Une dfinition image excellente nous est donne par le pr. THALLER : il faut imaginer que le compte courant est un creuset de mtallurgie dans lequel on va fondre les crances, elles se mlangent, perdent leurs individualits, on ne reconnat plus rien quune seule grosse masse de mtal, on peut simplement regard le rsultat de cette fusion, un produit unique, le solde du compte. La cour de cassation a toujours considr que loriginalit du compte courant est que ce dernier produit un effet de rglement . Un des problmes rencontr est le sort des srets attaches aux crances entrant en compte courant. Si jinscris la crance en compte, jaccepte les effets de rglement du compte courant, elle disparat. La sret, accessoire de la crance tombe (plus de principal, plus daccessoires). Mais il est possible par convention de convenir que la sret est reporte en garantie du paiement du solde du compte, cela vitant la sret de tomber. On combine alors les avantages de la sret et du compte courant. On peut galement comme on la dit la dernire fois, faire exception au principe de gnralit des remises au compte courant et on fait une affectation spciale des crances portant des srets, dans les conditions vues ci-dessus. Il faut bien connatre le droit des srets, essentiel en droit des affaires. La recherche de facilit est une des causes du compte courant. Thorie de leffet du rglement : aprs lentre en compte dune crance, elle est teinte, rgle, elle nexiste plus dans son individualit, on ne pourra jamais ou presque la rcuprer. A chaque mouvement du compte, on peut tablir un nouveau solde du compte (provisoire). Le compte est donc toujours vivant . Pour autant, ce solde nest pas compltement abstrait, il y est attach des effets juridiques consquents. La jurisprudence voit dans le solde provisoire du compte courant une vritable crance (certaine, liquide, disponible). Cest la raison pour laquelle il faut bien considrer que le solde provisoire du compte est un lment du patrimoine de celui qui est en position de crancier. Cette somme peut tre utilise par ce dernier de quelque manire que ce soit (chque, versement, retrait de liquides). Cette somme peut galement tre saisi, ce sera donc une somme issu du solde

provisoire, somme existant un instant T, aprs lexcution de la saisie, le nouveau solde, fruit de nouvelles entres nest pas saisi. Le compte nest aucun cas cltur. Le solde provisoire scurise les deux cocontractants mais on peut galement chaque instant utiliser la solde du compte, rsultat de la fusion des articles qui constitue donc une crance utilisable ou saisissable.

2 la clture du compte courant

Thoriquement, dans le bon fonctionnement du compte courant il ne devrait pas y avoir de clture. Certains comptes courants courent depuis plus dun sicle.

a) les causes
Dans la plupart des cas, les comptes courants sont conclus sans prcision de temps. Puisquil est dure indtermine, chaque partie peut y mettre un terme en respectant un dlai de pravis, prvu au contrat. La jurisprudence est un peu plus svre, arrt de 1980, si un contrat ne prvoit pas ou pas trs clairement un dlai de pravis, la cour de cassation est attentive ce quil ny ait pas dabus dans la rupture du compte, qu'il n'y ait pas de ce fait une gne injustifie dans une relation daffaires. On doit aussi considrer quil peut y avoir une rupture tacite du compte lorsquil ny a plus de remises rciproques pendant une certaine dure dtermine par les juges du fond de manire souveraine. La cour de cassation en 1993 : on peut clturer un compte lorsquil ny a plus dutilisation du compte pendant un certain temps. Il faut des circonstances caractrisant que les cocontractants nont plus de relation daffaire depuis longtempsen pratique cest assez rare. Le plus souvent cest quand lentreprise est en faillite que lon trouvera des cltures de compte courant. Le seul fait dtre en procdure de redressement, collective, liquidation judiciaire nest pas en lui-mme une clture automatique de compte courant pour son titulaire. D'ailleurs il faut que pendant ces procdures, lentreprise (son administrateur judiciaire) puisse nanmoins utiliser ces comptes du fait du nombre importants des oprations bancaires ncessaires au cours de ces procdures. Le mandataire judiciaire peut arrter le compte un moment donn si le besoin sen fait sentir. La procdure elle-mme nest pas la cause de la clture, elle va simplement dans la plupart des cas lemmener.

b) les effets
Juridiquement on va rompre un contrat, quels en seront les effets ? La dtermination du solde dfinitif, la production des intrts, le sort des srets la clture du compte. 1. La dtermination du solde dfinitif On clture le compte, on fait apparatre un solde par la balance des articles. Il peut nanmoins subsister es oprations, mouvements en cours. On tablit les soldes dfinitifs comptes par comptes. Ils sont indpendants par principe sauf si il a t prvu par convention la clture des comptes une unit de comptes. Dans ce cas il y aura donc une

balance des articles totaux de tous les comptes pour produire un solde unique. Pour les oprations en cours, il faut faire la distinction entre le diffr (non encore exigible) et le disponible. Le solde nest donc pas dfinitif tant que les crances diffres ne sont pas tombes, tant que des chques nont pas encore t dbits il doit manquer une phrase ou deux ici ... le solde dfinitif, contrairement au solde provisoire, nest pas facile connatre, mme quasiment impossible un instant voulu, cela pourra prendre plusieurs semaines, mois ou mme annes. Pendant ce laps de temps on pourra simplement supposer qui est dbiteur et qui crditeur, on ne le saura de manire certaine que bien plus tard, le foisonnement des entretissements juridiques, fruit des merveilleux rapports crs par le compte laissera la place deux cocontractants nus sans rapports aucuns. 2. La production des intrts Cest le second effet de la clture du compte : le solde dbiteur du compte porte intrt de plein droit aprs sa clture sans quil soit ncessaire de mettre le dbiteur en demeure de payer. En gros : comme largent est objet de commerce, un intrt des d si le solde est dbiteur (dclenche en chronomtre, tant que X ne paie pas, il tourne). Rgle ancienne, non crite mais toujours applique (souvent prsent dans les contrat de compte courant). JSP fait une nuance : elle considre quon ne peut appliquer au solde dbiteur du compte cltur le mme taux dintrt que lon avait appliqu en court de contrat pour les soldes provisoires : il faut convenir dun nouveau taux, car le premier contrat est mort. Si le contrat ne prvoit pas ce taux spcifique applicable au compte cltur, ce sera le taux dintrt lgal (Dcret chaque anne : beaucoup plus faible quun taux conventionnel). 3. Le sort des srets La clture = Solde dfinitif ; Donc le X sera crancier de Y + Intrts. Y doit avoir les moyens de couvrir la Somme S. X peut alors se garantir de se paiement l : Une garantie de sret sera instaure pour couvrir le risque de non paiement du solde dbiteur [cautionnement, hypothque]. Mais quand X entre en relation avec Y, il nest pas trs malin de parler de la fin des relations juridique (un banquier ne demande pas dhypothquer la maison). Pendant la dure de la vie du compte le banquier ne demande pas de sret en gnral. Mais si X voit que Y perd de largent, quil devient dbiteur de plus en plus souvent, va vers une liquidation judiciaire. Convoque Y, prend une sret. Mais souvent elle est prise trop tard : pendant la priode suspecte ; Y est dj dans ltat de cessation de paiement. Sil prend une sret, il a mit son profit des informations quil tait le seul avoir : Il rompt lgalit des cranciers. Finalement si il anticipe trop, il est mal venu de dire : Vous allez vous casser la gueule, donc je prends une garantie Et quand il le fait, cest trop tard : Pendant la priode suspecte on annule la garantie. Attention : pendant la dure de vie du compte, ds que le solde est dbiteur, le banquier est rmunr (taux fix par le contrat). Donc son risque est minimis pendant la vie du

contrat. Si le Banquier navait que des soldes crditeurs, le banquier ferait faillite ; Ce qui le rmunre le plus et ce taux sur le solde provisoire multipli par tous les clients dbiteurs. Donc le risque arrive la clture du compte : le solde dfinitif est producteur dintrt, mais encore faut il que Y ait les moyens de le payer (si on clture en raison dune faillite). Il pourrait prendre des srets, mais en fait cest trs difficile, toujours trop tt ou tard. Le compte courant : machine bien huile, pendant toute la vie du compte tout va bien. A la clture, les ennuis commencent pour le banquier. Attention, les risques sont couverts par le taux dintrt du solde provisoire dbiteur : prise en compte (Autour de 21 %).

Section II le virement bancaire

Cest une modalit pour effectuer un paiement : on va teindre une obligation de payer par cette technique. Opration scurise (opration purement scripturale) : jeu dcriture, donc capturer lopration est plus difficile. Rapide, simple, safe Ne met pas labri de tout ! Des pirates savent piquer le fric du virement. Virement : Mandat (1984) ; ou plutt cest un ordre de payer donn par un dbiteur son banquier de crditer le compte de son crancier par le dbit de son propre compte. compte Cassation : la responsabilit du banquier dans lexcution de lordre existe, mme pour faute extrmement lgre. Ils doivent garantir lexcution de cet ordre. Juridiquement : cession de crance (1690 civ.) ? Non. Cest une procdure qui suppose opposabilit, signification, mise en uvre Beaucoup trop lent. Dlgation de crance ? Impose une dcharge expresse du dlgataire envers le dlgant. Trop complexe. En revanche on garde le contrat de mandat : Il est relativement contraignant pour le mandataire [celui a qui on confie quelque chose doit remplir : intuitu personae trs forte]. Cela nous arrange car est un moyen de pression juridique. Il se doit de faire toutes diligences pour faire excuter lordre. Un virement est destin excuter une obligation de payer, mais ce virement est dtach de la raison dtre, de sa cause : peu importe que ce soit un loyer, un billet de train Le virement est dsincarn. Il ny a pas de lien tablir entre lopration et la raison du paiement. Cest prcisment sa force et son efficacit. Le pourquoi du paiement ne doit pas influer sur le paiement. Cest un simple transfert de fond. On a pas de rglementation du virement bancaire : savoir accumul par la pratique bancaire et confirm par la jurisprudence. On a 1 article L. 133 1 CMF qui est consacr aux consquences du retard (ou au dfaut) dans lexcution du paiement effectue dans lespace conomique europen. On a des formes particulires de virement qui utilisent des formes particulires (autorisation de prlvement), mais cest simplement une formalisation particulire, sans besoin de ritrer lordre (EDF, Loyer).

1 Emission de lordre
a) Le mandat de payer
Le client donne mandat son banquier de dbiter son compte dune somme S et den crditer le compte dun tiers [ou un autre compte : peut tre le sien]. Cest donc le titulaire du compte qui doit donner son ordre. On doit alors dassurer de la capacit de la personne (au sens du droit civil). Suppose aussi que son consentement soit exempt de vice (erreur, dol). Pas de formalisme impos : par tout moyen. La cour de cassation considre quil ny a pas de formalisme [pas dcrit, mme si on est en prsence dun non commerant, preuve par tout moyen]. Ordre verbal possible [Com. 4 Juin 1996] RTD COM 1996 P.700. Problme de preuve. Dans les faits les banquiers ont impos un formulaire. Pour que le banquier puisse excuter, il faut quil y ait sur le compte la somme S. Il nest pas tenu de fournir largent.

b) Le dbit du compte
Mandat : Par nature un mandat doit tre rvocable nous dit le code civil. Ne nous arrange pas ; on a du considr un moment que lordre doit devenir irrvocable : Lorsque le banquier a procd au dbit du compte du donneur dordre. Attention le banquier est tout de mme responsable si il na pas correctement accompli [si ne regarde pas la vracit de lordre, de qui il mane ] Doit excuter les yeux ouverts. Une obligation de diligence due 1984. JSP considre va parfaitement dans ce sens. Obligation (si suspicion) den informer le donneur dordre avant que lordre soit irrvocable. Obligation de diligence lie la rapidit dans lexcution : Une banque met trop de temps pour excuter, alors la cour de cassation sanctionne. Peut dclencher une voie dexcution (Si le crancier ne voit rien venir), alors le banquier devra rpondre. [8 jours : Trop long].

2 Excution de lordre
a) Les droits du bnficiaire
Situation originale : Le destinataire du virement na pas pour linstant de droit de proprit sur la provision (la somme inscrite sur lordre de virement). Diffrence avec le bnficiaire dun chque. Si 100 sur un compte : X fait un chque de 100 Y et un

virement de 100 Z. Y sera pay, pas Z. Le chque est une monnaie : linstant ou il est mis, le bnficiaire devient propritaire, il a alors des droits immdiats. Le bnficiaire a des droits sur le virement partir du moment ou le compte du donneur dordre a t dbit en excution de lordre de virement. Ds que la somme sort du compte, elle est disposition du destinataire : il en devient propritaire. Dsormais il aura comme interlocuteur son propre banquier. Cassation Com 17 Septembre 2007 [Important] : le bnficiaire dun virement acquiert le droit dfinitif sur les fonds ds que lordre est devenu irrvocable (dbit), mais son droit de crance sur son propre banquier charg du mandat dencaissement pour son compte nexiste qu compter de la rception par ce banquier des fonds. Il a alors des droits contre son propre banquier (ds quil reoit la somme) : Il a des droits dexcution de ce versement, excution force en cas de problme. Donc chacun a des droits contre son propre banquier. Lun pour le mandat de paiement et lautre en mandat dencaissement. En cas de problme, les banquiers se dbrouillent entre eux. mardi 9 octobre 2007 Pour le bnficiaire du virement, joue la rgle DINOPPOSABILIT DES EXCEPTIONS : lcriture de crdit ne pourra plus tre conteste en tant que telle en raison des relations qui pourraient exister entre le donneur dordre et le banquier du donneur dordre. Le donneur dordre soit sen prendre son banquier en cas derreur (action en responsabilit), mais ne peut emmerder le bnficiaire ; Cest le fondement mme du droit bancaire qui se doit dtre automatique en raison du nombre important de transactions.

b) les obligations de la banque du bnficiaire

Son propre client est le destinataire de la somme : donc il est tenu de faire en sorte que la somme en question soit place. Il est le seul pouvoir le faire. Cest une obligation de procder aux encaissements au bnfice de ses clients. Il engage sa responsabilit si refuse de porter sur le compte de son client la somme en question (mandat dencaissement). Il a une obligation de diligence (il peut prendre 48 heures, le WE, le temps de placer largent sur un march financier). Ensuite le banquier du bnficiaire est tenu dune obligation lgard du donneur dordre : On dit quil est li celui ci par un sous mandat . Si il ne saperoit pas quil y a une discordance entre les numros de compte et dbite le compte pour un M. X qui na en principe rien voir avec la transaction. Il doit confronter toutes les indications de lordre. Dans ce cas : responsabilit professionnelle. COM 29 JANVIER 2002 Dalloz 2002 P. 717. (Essentiel). Il sera alors tenu de payer le destinataire initial. Attention : le fait que cela un dysfonctionnement de la machine ne change rien : la cour de cassation est trs svre, ce sont les banquiers qui ont choisi les machines, cela ne nous regarde pas ; Donc responsable du dysfonctionnement. La logique gnrale est la confiance : il faut faire en sorte que les rapports juridiques deviennent jeu dcriture, et quelles soient le moins contestable

possible, tout en effaant les rapports dobligation. Pendant le laps de temps entre la remise de largent sur le compte, avant lexcution du virement, pendant ce laps de temps assez court (quelques jours), le banquier va placer largent pour son propre bnfice sur le march international financier. Ils ont donc la responsabilit de leur systme informatique qui fait disparatre les relations juridiques en simples critures, de plus ils ont un monopole du commerce de largent, ils ont la matrise technique, juridique, financire et ils sont les seuls. Ils sont donc responsables.

CHAPITRE II les cartes bancaires et les chques

Sur un an, en France, en 2005, il y a eu 14,3 milliards doprations de paiement pour un mouvement de 17 280 milliards deuros. Lutilisation des moyens de paiement est dcoupe en trois tiers : par carte bancaire (36,7%), Virement et prlvement automatique (33%), chques (27%) (Plus de trois milliards de formule de chque). En droit bancaire on ne raisonne pas comme dans dautres droits avec peu de contentieux, le droit bancaire du fait du nombre gigantesque doprations ne peut pas aller devant le contentieux aussi facilement. On sera donc un peu moins regardant pour le bon fonctionnement du systme. On a du donc trouver des solutions juridiques de masse. Ainsi les banquiers ne vont pas tre trs regardants sur les relations juridiques, oprations juridiques infectes dun vice. Il y a plus de paiement par carte que par chque depuis 2003. Le rgime juridique du chque est de tout les points de vue (textuellement, jurisprudentielement, historiquement) bien plus dvelopp que le rgime juridique de la carte bancaire. On a pas disposition un mme savoir juridique. On est entrain de privilgier un instrument de paiement moins bien encadr.

Section I Le Chque
Le traitement des chques, notamment dans son age dor (annes 60 et 70), a t problmatique (jusqu 7 milliards de formules de chque par an) pour les banquiers. Des employs devaient confronts tous les soirs les chques dposs la journe pour comparer la signature du payeur avec la signature de rfrence quil a livr la banque la main un par un. Maintenant cette opration de confrontation de signature et de validit du chque ne se fait plus, la validit juridique de cette opration de paiement nest donc plus vrifie. Ils mettent donc en circulation des chques qui ne sont pas tous valables. On est la frontire entre la pratique, le matriel le plus basique : ralit avec des oprations tellement normes et des problmes juridiques rsultant doprations bancaires qui doivent tre rigoureusement lgales et valables. Les banquiers ne peuvent venir opposer leurs clients

des causes rsultant de leur mtier. Il faut donc ramener ces problmes qui ont t amen sur le plan pratique, matriel (du fait de cette masse) (avec une mcanisation, lectronisation) au plan juridique originel , ce que les banquiers naiment pas. Ce mcanisme est encore beaucoup utilis et qui le sera encore beaucoup, ainsi des textes obligent dans certaines oprations le paiement par chque, notamment pour toutes personnes faisant un achat suprieur 3000 euros par un autre moyen que par espce, les salaires de plus de 1500 euros, pour les commerants, pour un quipement de plus de 750 euros. Linstitution du chque est aussi ancienne que les banques et le droit bancaire. Le premier texte franais relatif au chque en France est de 1865, recueillant seulement les savoirs des sicles passs. On peut voir dans le chque, un instrument de paiement qui rend exigible la date de son mission la somme qui y figure sans que le tireur et le bnficiaire puissent conventionnellement en modifier les effets. Cest un instrument au sens matriel, bout de papier, quelque chose (RES), un moyen mais avec cette chose on va effectuer une opration, on va sacquitter dune dette de somme dargent. Qui rend exigible la date de son mission la somme qui y figure. Le tir est le banquier du tireur, le tireur est celui qui met le chque, et le bnficiaire est le bnficiaire du chque. Ni le tireur, ni le tir ne peuvent en modifier de manire conventionnelle les effets. Le droit du chque et les effets juridiques attachs au chque vont simposer eux. Les droits sont figs, fixs ds mission. Un chque nappartient plus aux personnes layant mis en circulation, cest devenu un titre abstrait. Actuellement les sources juridiques du droit du chque ont une origine internationale, dans les annes trente la communaut internationale a souhait adopter des rgles communes avec une convention de Genve de 1931 sur luniformisation du droit du chque pour que ce droit soit le mme dans tous les pays ayant adhrs cette convention, la quasi-totalit des pays lont ratifis. La France la bien sur ratifi : dcret loi de 1935 instituant le rgime gnral du chque. Pendant les annes 70, lutilisation du chque sest extrmement dvelopp, avant ctait un usage de professionnels, commerants, banquiers, par des personnes intgrs dans le monde des affaires, connaissant le mcanisme du chque, les usages, issu dun mme milieu. Ainsi avec lutilisation bien plus importante des chques notamment par des personnes non professionnels, ayant aucune notion de ce mcanisme. Il a donc fallu revoir le droit du chque, toujours dans le mme sens, ce sera fait en 1991 on veut viter lengorgement des tribunaux donc djucidiarisation de ce droit, dpnalisation des chques sans provision, car en correctionnel on faisait surtout du chque sans provision. On va remplacer cela par un traitement professionnel, un traitement bancaire, cest donc aux banques de faire le mnage , ce nest plus un problme judiciaire mais bancaire, ce ne sera plus du domaine lgale mais conventionnelle. Ainsi la convention de chques prvoira lutilisation de chque et son mauvais usage. Toute une procdure est soumise en place par les banques. Le chque nest quun instrument de paiement, moyen dexcuter une obligation de payer.

1 lmission du chque
Pour que lmission dun chque puisse tre ralise, il faut respecter les conditions de cration du titre, du document lui-mme. On parlera galement des parties et de la provision du chque.

a) la cration du chque
Il faut mentionner que ce titre est crit devant comporter des mentions crites exiges par la loi. Pour autant, il ny a pas une forme lgale du document chque. Un chque tabli sur feuille de papier libre avec toutes les conditions imposes par le CGI serait valable. TGI de Lyon 16 avril 1996 sur feuille de papier hyginique, le support doit simplement tre suffisamment inaltrable pour voir son traitement effectu (condition de lisibilit et dinaltrabilit). Il appartient au banquier de prendre en compte la matrialit du chque : par convention le banquier et son client pourra tre convenu que les seules formules de chques usits ne seront que celles fournies par le banquier (par convention, ils pourront rduire la libert donne par la loi). Ces conventions peuvent poses problme pour un commerant qui se doit de faire beaucoup de chques, il peut arriver en rupture de chques. Le CMF pose des mentions obligatoires sur un chque : L131-2 du CMF : le document doit comport la dnomination chque, si ce mot ne figure pas sur ce document, il ne vaudra pas chque, cela pourra tre une reconnaissance de dette (effet juridique contraignant, ou peut utiliser la force pour le recouvrement) ; le mandat pur et simple de payer une somme dtermine, mentionne en chiffres et en lettres. Cest donc un ordre sans conditions (pur et simple, sans discussion ou conditions). Le tireur, celui qui met le chque sort le chque de son patrimoine, on transforme un contrat, une obligation juridique une obligation comptable. Cette somme doit tre dtermine, elle doit figure en chiffres et en lettres, on impose dcrire deux fois pour faire en sorte que le comportement du tireur soit le moins possible vici (moins de chance de se tromper deux fois quune seule, avec notamment deux fois la dmarche , cest la somme en lettres qui prvaut (rgle trs ancienne issu des banquiers vnitiens) cest normal, ctait des lettrs, et le temps plus long que lon met crire la somme en lettres permet une meilleure rflexion que le temps rapide que lon met griffonner un chiffre. De notre temps avec une utilisation de masse par des personnes moins lettrs , ces personnes feront bien plus derreur sur les lettres que sur les chiffres. La question de ces mentions a un impact juridique trs importante notamment sur la mention de la somme en lettres et chiffres. Il ne peut y avoir dchance lordre de payer, le chque est un paiement vue (qui se fait dans linstant o il est remis son bnficiaire). Ordre de payer, pur et simple, sans conditions et sans terme. Le chque doit comprendre la date et le lieu de cration du chque. La date nest pas si importante, car ds quil est mis, il peut tre pay. Pour le lieu : loi applicable du chque : celle du lieu dmission de ce dernier. Il y a dautres mentions que celles voques, et notamment lidentification des personnes intervenant la cration de ce chque : la signature du tireur, elle doit tre en principe manuscrite (consentement de la personne), la matrialit des choses : les tablissements bancaires permettent des signatures dj imprims. Cest une commodit pas connue du CMF, mais accepte par la jurisprudence et la pratique. Dans ces mentions lies la cration du titre, o, quoi, quand, qui. Si ce nest pas appel un chque, cela pourra tre une reconnaissance de dette ou autre.

b) Les partis au chque

Cest une opration juridique trois personnes. 1. le tireur La premire personne est le tireur du chque, celui crant matriellement le titre et qui le remet un bnficiaire pour teindre une obligation de paiement. Les questions tenant au tireur du chque : la capacit et le pouvoir dmettre un chque. Cest une capacit civile (ce nest pas ncessairement un acte de commerce (sauf si la personne est un commerant ou devrait avoir cette qualit). On accepte par la pratique, un peu de souplesse, les tablissements bancaires acceptent de remettre de chques un mineur, malgr son incapacit (avec une dcharge de responsabilit signe par les parents au profit de ltablissement de crdit). Pas la capacit civile de disposer de son patrimoine, sauf si le mineur est mancip. Les majeurs ont pleine capacit juridique, sauf si il est sous le coup dun rgime de protection comme la tutelle, la curatelle Si la personne incapable : acte frapp de nullit ne protgeant que lauteur (nullit relative attache la personne du tireur). Il ne lui sera pas opposable. Cette rgle de protection lemportera sur le droit bancaire. Mais les autres personnes tenues par ce chque ne disposeraient pas de cette protection. Le problme du pouvoir se retrouve dans deux hypothses : lorsquil sagit dpoux, ou dune personne faisant lobjet dun redressement judiciaire ou dune faillite (procdure collective). Les poux lorsquils sont maris sous le rgime de la communaut, une rgle a t pos dans le code civil, selon laquelle chaque conjoint sans le consentement de lautre peut se faire ouvrir un compte et dmettre des chques (article 221). Larticle 222 dit quil y a une prsomption irrfragable que chaque conjoint a le pouvoir de disposer des sommes qui sont sur le compte. Pour le dbiteur soumis une procdure collective, le mode de procdure ayant t ouvert son gard va conditionner son pouvoir dmettre des chques. Dans une procdure de sauvegarde et de redressement, le dbiteur conserve tous ces pouvoirs notamment celui dmettre des chques mais dans le jugement qui couvre une telle procdure, par dcision expresse du tribunal, le dbiteur se voit priver de se pouvoir, ladministrateur judiciaire se voyant remettre son pouvoir. Pour la procdure de liquidation judiciaire, le jugement de liquidation entrane le dessaisissement des pouvoirs du chef dentreprise, notamment celui de grer son patrimoine, et donc du pouvoir dmettre des chques. 2. Le tir Cest un acteur indispensable de la technique de chque, son identit doit figurer sur le titre de chque ? Ainsi une adresse, un numro de tlphone, un nom gnrique (avec plus prcisment une agence) : le banquier auprs duquel cet ordre de payer puisse tre prsent pour tre pay. Quel est le cocontractant bancaire du tireur. Cette qualit de tir est rserv aux entreprises de crdit tels que les dfinit le CMF (ils ont le monopole de ce rle de tir). Si un chque mis dsigne une personne nayant pas lagrment dtablissement de crdit, alors ce ne sera pas un chque. Il ne pourra pas tre pay par le biais des rgles

rgissant le chque, le droit bancaire (du chque). Ce sera alors peut tre une reconnaissance de dette. 3. Le bnficiaire Le plus souvent, le bnficiaire est dsign par son nom sur un emplacement prvu cet effet sur le chque. Ce nest pas ncessairement le cas, on peut simplement indiquer : au porteur (de ce chque), ou alors on crit rien, cest un chque en blanc. Cela reste un chque, le CMF ne fait pas de lindication du bnficiaire du chque une condition de validit du chque. Toute personne peut se prsenter au tir en se dsignant comme bnficiaire, lintrt de ce chque en blanc permet de faire circuler ce chque, une personne recevant ce chque, peut marquer ce nom, ou transfrer la proprit de cette somme une autre personne. Il y a un transfert une personne tierce lopration juridique du chque, cela produit des effets juridiques tout fait valables. Le chque pour acquitter des obligations de payer peut donc circuler de mains en mains pendant trs longtemps, de cranciers en cranciers. On aura donc teint N obligations de payer avec un seul titre de paiement. Finalement le dernier de la chane, par son encaissement, va librer tous les dbiteurs de leurs obligations, tout le monde sera donc pay. Cest une transmission de position de crancier. Pour les conomistes, il y a eu cration de monnaie (mais pas pour la valeur indicative du chque mais pour la somme totale des dettes teintes par le chque, la somme totale des richesses cres). Par un seul titre de paiement on aura cre autant de richesse que ce chque aura permis dexcuter dobligations de payer. La dure de vie dun chque est dun an, donc aprs ce dlai, il ne circulera plus car il naura plus de valeur. Il faut aussi avoir la capacit et le pouvoir dencaisser un chque. Question irritante rsolue par la pratique, quand le tireur et le bnficiaire sont la mme personne, ce que lon appelle le chque lui-mme. Si sur le compte en question, il ny a pas un montant suffisant, est ce un chque sans provision (dette non teinte, cest une atteinte aux droits dun tiers (bnficiaire) sur cette somme). Une atteinte aux droits du bnficiaire mais galement le tireur la solution a t pratique : on demandera de donner comme bnficiaire le nom de la banque. Mme si cette opration parait lgale, en pratique, les consignes seront de refuser les chques sur soi mme et de demander de mettre comme bnficiaire le nm de la banque (le tir du tireur). Cela sera rgl de manire conventionnelle. La convention de compte exclura le plus souvent cette hypothse. Troisime aspect de lmission du chque, lexistence de la provision.

c) l'existence de la provision
Cette existence est logiquement attendu au moment de lmission du chque : ordre de payer sans conditions et immdiat. De manire juridique ds linstant ou le chque est mis la somme figurant sur le chque quitte le patrimoine du tireur pour entrer sur celui du bnficiaire, cela sous entend qu cet instant il y ai un avoir en compte correspondant au moins la somme figurant sur ce chque. Cette transition dun patrimoine un autre nest possible quavec une provision, sinon il ny a pas lextinction dune obligation de payer. En pratique, cest au moment de la prsentation du chque au tir que ce transfert se fera mme si la date de chque confre un droit prioritaire de paiement par rapport aux autres

droits de paiement ultrieur. Il va donc falloir confronter ces deux aspects, la rigueur juridique qui doit tre respect et la situation pratique o le transfert de patrimoine se fait ultrieurement ce qui est indiqu dans la loi. La diffrence de date dmission et de prsentation du chque vont poser des problmes, notamment du point de vue de la provision. Constitu par plusieurs moyens, avant dmettre le chque, le tireur dpose sur son compte une somme fiduciaire, un chque. La provision sera constitue par une ouverture de crdit par le banquier tir. Dans la mesure o, le banquier tir va accepter de payer un chque avec une absence de provision, on considre quil ouvre un crdit au client. On est souvent en prsence dune bonne tolrance du banquier, cest un avancement de fond. Contentieux sur cette vraie ouverture de crdit. (Chque sans provision, il y a peu tait encore une infraction pnale). Il faut un vritable accord formel pour une ouverture de crdit pour couvrir les chques de son client. Pour les juridictions commerciales : preuve peu contraignante : le banquier en toute connaissance de cause paye des chques sans provision : mme si pas de contrat pralable de prt dargent, il y a nanmoins une ouverture de crdit. Aujourdhui ce sont les juridictions civiles qui statuent sur des chques sans provision, qui utilisent la jurisprudence de la chambre commerciale. Cette tolrance constitue la provision, mme si cest le banquier tir qui a constitu cette provision, il se rmunrera sur cette ouverture de crdit. La provision doit tre pralable, rgle rsultant du CMF L131-4. On peut rgulariser aprs coup un chque sans provision. Ce caractre pralable sest singulirement amenuis au cours du temps. La provision doit tre suffisante : pour le droit franais, labsence de provisions ou une provision partielle, cela est la mme chose, cela restera un chque sans provisions. La provision doit tre disponible, lorsque le tireur a fait un chque dun montant dtermin avec provision, il doit faire en sorte de laisser cette somme sur le compte pour quelle puisse tre retir au bnfice du bnficiaire du chque. Du ct du banquier tir, la question sest pose : le banquier averti du chque doit garder la somme sur le compte pour la rendre disponible. Le banquier se doit de payer les chques dans un ordre chronologique, les premiers se prsentant tant les premiers pays mme si leur crance est moins ancienne que dautres. Le banquier peut difficilement arrter le fonctionnement, le mouvement du compte, il ne peut bloquer une somme. La jurisprudence ce sujet a beaucoup fluctu, dans la jurisprudence la plus rcente, la cour de cassation relie lobligation de blocage de la provision lexistence dune vritable opposition du tireur, cest la seule hypothse o le banquier peut tre tenu dune obligation de blocage (quand le tireur soppose ce quun chque soit tir) : arrt chambre commerciale 18 avril 2000. RTDCom P. 987 La preuve de lexistence de la provision du chque mis incombe au tireur du chque. Cest la preuve dun fait, prouv par tout moyens. Le bnficiaire du chque est propritaire de la provision, ds lmission du chque. La valeur de ce chque est considr comme sorti du patrimoine du chque ds lmission, des vnements postrieurs cette mission ne modifieront en rien ce transfert de

proprit. Cela a des consquences juridiques, avec par exemple une procdure de saisie du compte, le solde du compte sera saisi, aprs que le chque mis eu t pay. Cette mission du chque est dj une opration juridique trs riche, dans un but de scurit des usagers de ce moyen de paiement.

2 La transmission du chque
Normalement, la fonction du chque est dteindre une obligation de payer (fonction unique du moyen de paiement). Les chques nont donc pas vraiment vocation de se transmettre mais de se faire payer. Mais il y a une phase intermdiaire entre 1 et 3, mme si le chque reu par son bnficiaire est directement pos sur son compte. Le bnficiaire va devoir sen dmettre, le remettre son banquier. Matriellement on va essayer de simplifier cette circulation. Le chque est un titre de crance, une crance de somme dargent. 1690 du code civil : on peut transmettre un chque par des voies de transmission permises par le code civil (technique de cession de crances, avec par exemple un acte authentique. Le droit bancaire sest fabriqu son propre mode simplifi de transmission de somme dargent. Le chque va tre transmis sans formalits aucunes, de la main la main, cest ce quon appelle la tradition (traedere : voir GAFFIOT) (Remise physique dune chose). Cest nanmoins dangereux, si le tireur nindique pas le nom du crancier dont il veut teindre la dette, il naura pas de preuve quil sest acquitt de sa dette. Quand le nom du bnficiaire est indiqu, cest lui et lui seul qui peut en jouir. Il va pouvoir le faire non pas en utilisant le code civil, il va procder un endossement du chque, technique du droit bancaire. Il va retourner le chque et apposer sa signature (pas beaucoup de formalisme) en faisant cela il va manifester un effet juridique complet en transmettant les droits attachs ce chque. Ce bnficiaire peut disposer des droits quil dtient et transfrer les droits quil a sur ce chque en utilisant la technique de lendossement. Lendosseur est celui qui ralise lendossement, lendossataire est celui qui reoit les droits attachs au chque. Normalement, dans la configuration de base du chque, lendosseur peut transmettre ce chque son propre crancier. La pratique du chque sest tellement dveloppe avec un manque de connaissance sur les techniques dutilisation de ce moyen de paiement, le lgislateur est intervenu en 1978 pour limiter les possibilits dendossement des chques, ainsi les chques sont barrs par deux barres : juridiquement L131-71 cela veut dire que ce chque ne peut tre transmis qu un banquier pour tre pay. On va limiter la circulation du chque. Majoritairement les chques ne circulent donc plus. En ralit il est toujours possible de transmettre des chques plus loin que cette possibilit, en principe les formules de chques fournies sont pr barrs, mais le client et le banquier peuvent convenir (convention rgissant le rapport entre le banquier et le client) de fournir au client des formules de chques non pr barrs. Ainsi dans ce cas, qui est lexception au principe de pr barr, on pourra transmettre la proprit du chque. Dans le monde des affaires, on trouve beaucoup plus de chques non pr barrs, le bnficiaire va signer au dos du chque et donc par la technique de lendossement il pourra transmettre une crance tout au long dune chane dobligations de payer entre plusieurs cranciers. Mme un chque pr barr peut quand mme tre transmis une autre personne que le

banquier, il faut alors recourir la cession de crance (le titre chque en refltant une). Dans ce cas de figure on ne pourra plus utiliser la technique particulire de lendossement. Il existe des chques payant : ce sont les chques pr barrs, ce sont des chques lunit avec un droit de timbre.

a) lendossement translatif
On est en prsence de chque non barr (plnitude des droits), dans lendossement de procuration (chque pr barr). Lendossement translatif est la plus riche, car elle permet le transfert de la proprit du chque lendossataire. Cet endossement par la signature du titulaire actuel du chque, signature appos au dos du chque accompagn de la mention pay lordre de Mr X . On identifie un bnficiaire nouveau ce chque. Lendossataire va tre dsormais propritaire de la provision. Dans ce cas de figure, la mention au dos du chque peut tre appos de manire mcanographique. Lendosseur identifie lendossataire, mais on peut aussi faire un endossement translatif de proprit en blanc, c'est--dire lendossement va tre ralis seulement par la signature de lendosseur mais il nindiquera pas le nom de lendossataire. Cest la mme rgle que pour le chque au porteur. Le chque aprs lendossement a quand mme quitt le patrimoine de lendosseur. Il rentre dans le patrimoine du porteur. Ce dernier pourra soit crire son nom et le faire rentrer de manire dfinitive dans son patrimoine, o le transmettre son tour L131-21 du CMF lendosseur transmet la proprit de la provision en mme temps que le chque et il est garant du paiement de ce chque vis--vis de la personne qui il la transmit. Celui qui a endoss le chque et qui a remis un chque pour sa propre obligation de payer, chacun au fur et mesure de lendossement, chaque endosseur est garant auprs de son endossataire. Au moment o un endossataire va se prsenter la banque, on va prendre sur le compte du tireur, si il ny a pas ou pas assez dargent sur le compte du tireur, alors lendossataire va se retourner contre son endosseur, son dbiteur. Ce dernier tant garant de ce paiement (de la somme figurant sur le chque), de cette cession. Il lui a transmis la proprit sur la proprit dun bien. Ainsi cet endosseur va se retourner contre son propre dbiteur, la personne avec qui il avait un rle dendossataire. Le dispositif est logique et peu compliqu. Au fur et mesure que ce chque circule, lendossataire bnficie de linopposabilit des exceptions L131-25 du CMF, les personnes ayant reus les droits inhrents ce chque, rien ne peut leur tre oppos pour tre pay sur ce chque des raisons tenant des relations relatives aux rapports antrieures entre les endosseurs et endossataires antrieures. Le chque est lav chaque nouvel endossement, le titre est abstrait. Le CMF prsume de bonne foi le titulaire final du chque. Si ce dernier endosse ce chque de mauvaise foi, il sera priv de cette garantie dinopposabilit et cela seulement en droit franais malgr lharmonisation supranationale. Mais attention la mauvaise foi devant tre prouv (difficile), dans la plupart des cas, la prsomption de bonne foi ne tombera pas. Lendossataire est donc garantie de manire double. Les exceptions tenant lirrgularit formelle du chque sont opposables au porteur

(visible donc responsabilit du porteur). Protection de la personne simpose sur le droit bancaire (incapable peut opposer son incapacit (nullit relative de lengagement pris).

b) Lendossement de procuration
On ne vise pas la transmission de la proprit de la somme, lendossataire ne reoit quune procuration (mandat de recouvrement du chque) pour obtenir lencaissement de ce chque. Lendosseur conserve la proprit du titre et de la somme. Cest un mandat pour agir. Le code montaire et financier L131-26, peu loquace, () lendossement se matrialise de la mme manire que celui translatif. Normalement au dos du chque, il faudrait en plus de la signature, une formule prcisant que cest un simple mandat pour agir : pour encaissement . Thoriquement il faut que cette mention figure, la jurisprudence, sans mention, prsume de la transmission de la proprit. Statistiquement, dans limmense majorit des cas, ce mandat, cette procuration nest donn qu un banquier afin quil procde un encaissement pour le bnficiaire du chque. Cette absence de formulation au dos du chque nest pas importante quand le chque est pr barr, ce qui suppose une remise un banquier. Le banquier se voit confier un vrai mandat, il faut donc une vigilance, attention, diligence (tout cela attendue par les juridictions) (il doit vrifier lidentit du porteur, les caractristiques formelles du chque). Toute faute de sa part (professionnel bnficiant dun monopole) sera sanctionnable. Il arrive assez frquemment que le banquier du porteur, porte immdiatement la somme sur le compte du bnficiaire, alors que la somme na pas encore t tir du compte du tireur, on considre alors que ce nest quune avance, mais que si le chque nest pas pay, il va procder une criture de contre passation (il va remettre au dbit le mme montant quil avait mis ultrieurement au crdit) (ainsi la notion : sous rserve dencaissement). Le banquier du tireur du chque quand il se voit prsenter le chque par le banquier du porteur, se doit de faire des vrifications (identit du client, dclement dirrgularit sur un chque). Ainsi les deux banquiers doivent vrifier les informations quils connaissent (surtout sur leur client). La probabilit de paiement faisant lobjet dun contre criture est rare. Cest un phnomne de masse : les chques ne sont donc pas contrls deux fois, ou mme une fois, ils ne sont pratiquement jamais contrls. Depuis 2002, dans tous le systme bancaire franais, les chques sont traduits en image, image qui circulera (on codera les informations de ce chque) dans le systme informatique bancaire, toute cela de manire automatique pour plusieurs milliards de titre par an. Les banquiers ont remarqu que lindemnisation de clients lss par cette absence de vrification (violation de leur obligation professionnelle de vigilance) a un cot bien infrieur un contrle systmatique de tous les chques.

3 le paiement du chque
Le I et le II sont mis en place pour tenter daller jusqu ce paiement. Le but tant dteindre une dette. On peut garantir le porteur du chque, ce titre de paiement peut connatre certains mcanismes destins renforcer la scurit de paiement du porteur, certaines lgales et dautres conventionnelles. Ces garanties ont des points communs,

notamment leur efficacit relative

a) garanties de paiement
1. les garanties lgales Elles sont prvues par le CGI : obligation de payer certains chques pour le banquier, mme si il ny a pas suffisamment de provision sur le chque dbiter. Larticle 131-82 prvoit la garantie de paiement force des petits chques : infrieurs ou gal 15 euros, obligatoirement pay par le banquier tir. Il ne peut opposer au porteur labsence de provision. Cest un mcanisme assez svre, cette rgle joue en toutes circonstances (bien sur en prsumant de la bonne foi du porteur). Le chque doit tre prsent dans le dlai maximum dun mois aprs son mission pour bnficier de cette garantie. Le banquier nest pas tenu de payer les chques irrguliers. Pour viter les abus de lutilisation de cette garantie, il y a des sanctions pnales pour lutilisation de plusieurs chques de 15 euros pour une dette de plus de 15 euros (donc utilisation abusive de cette garantie, que ce soit de la part du porteur ou du tireur). En pratique, les banquiers rechignent payer ces chques, ainsi les banquiers incitent leurs clients, notamment professionnels, de ne pas accepter des chques infrieurs 15 euros. Le chque est un mode de paiement conventionnel (il peut donc les refuser, alors quil ne peut sopposer au paiement par monnaie de la banque de France). Le banquier couvre, garantie la somme du chque mais il nest pas dbiteur de cette somme, il est donc subrog dans les droits du porteur et poursuivra le dbiteur, c'est--dire le tireur du chque par toutes voies dexcution sa disposition. Interdits bancaires : nombre important, il y a une obligation de restituer notamment toutes les formules de chques. Un interdit bancaire peut nanmoins en garder un et effectuer un paiement auprs dune crancier. Dans ce cas, le banquier est tenu de payer le chque et quelques soit son montant, il ny a pas de plafond (CGI).Le banquier va donc par subrogation rcupr les droits du crancier, ce sera donc lui de supporter les risques dinsolvabilit de linterdit bancaire (risque lev). Le particulier naccde pas aux fichiers dinterdits bancaires contrairement au professionnel (mais bien sur il faut quil soit de bonne foi). 2. les garanties conventionnelles Elles sont statistiquement utilises de manire marginale. Trois techniques sont confres pour garantir le paiement du chque. -Laval du chque, le CGI envisage une garantie conventionnelle L131-28 -30, cet aval consiste en un engagement pris par une personne de payer le montant dun chque en cas de dfaillance de lauteur du chque. On pourrait dire que cela ressemble un cautionnement. Laval peut couvrir la totalit ou de manire partielle le paiement du chque. Toute personne peut se porter aval la garantie du chque. Le banquier tir ne peut se porter aval du chque dun de ces clients (concurrence la banque de France : billet de banque).

Formellement laval peut tre port sur le chque, ou par acte spar. La formule habituelle : bon pour aval accompagne de la signature de lavaliste. Laval doit indiquer le bnficiaire de cet aval (un chque pouvant avoir circul). Si aucune mention du bnficiaire nest indiqu : prsomption que laval est donn au tireur. Mme si pour toute autre cause quun vice de forme qui entrane que la personne couverte par lavaliste nest plus tenu de payer, lengagement restera valable, lavaliste doit payer. Cest un engagement en matire de banque, plus fort quun cautionnement. La signature de lavaliste est une chose et celle du tireur en est une autre, chacun a une obligation. Aprs le paiement par lavaliste, il devient crancier par subrogation lgard du tireur du chque. Le paiement est donc scuris, rapide, en mme temps, ce nest pas un dispositif immoral. Un engagement daval est trs rarement trouv, ce nest pas un phnomne dimportance (peu de gens sont prts se tenir aval de dettes dautres personnes). Cela est diffrent dans le monde des affaires, o pour des raisons dentente conomique, certains partenaires vont se couvrir. -Le visa du chque L131-5, ce dernier prvoit que le banquier tir a la facult de viser le chque qui a t mis par le tireur, ce visa a pour effet lexistence de la provision de ce chque linstant o le banquier a appos ce visa. Cela ne confre aucuns droits au porteur, cest un lment de scurisation, dinformation mais cela nimpose pas du tout au banquier de garantir que la provision sera effective au moment de la prsentation du chque par le porteur. Ce mcanisme ne sert rien. -La certification du chque, cest une formule de technique de garantie plus efficace que le visa : L131-14 du CGI, le tireur du chque peut demander au banquier tir de certifier le chque, si il y a une provision, il va constat qu linstant de certification quil y a une provision suffisante (montant au moins gal au montant du chque), pendant un dlai de 8 jours aprs lmission du chque, cette somme reste bloqu sous la responsabilit du banquier au bnfice du porteur. Il y a des discussions jurisprudentielles sur ltendue exacte des obligations de blocage du banquier. Ainsi si il y avait eu une mission antrieure de chque sans certification, prsent pendant le dlai de 8 jours dun chque postrieure certifi qui payer ? Cela pose donc problme. Il y a donc une rticence des banquiers de remettre leurs clients des chques certifis, les banquiers prfrent substituer ces chques certifis des chques de banque : dsignant comme tireur et tir la banque, pour le porteur la scurit est bien plus grande ( certifi pendant plus de 8 jours (solvabilit quasi garantie)), pour la banque tout est plus clair et plus simple, sa relation avec le porteur est simple : crance et avec son client : dbit qui sinscrira dans les rapports juridiques du compte courant, opration en dbit sur le compte. La pratique a remplac une rgle mal pratique une autre parfaitement dans la pratique. Le chque de banque est assimil au chque certifi. Les garanties de paiement pour rassurer le porteur du chque existent, mais avec un champ dapplication dans la pratique assez troit, sur la masse de chques usits, il y a peu de garanties utilises. Il faut distinguer le droit du chque des particuliers, avec pratiquement aucunes garanties appliques et le droit du chque des professionnels qui utilisent beaucoup plus ces garanties.

b) Les incidents de paiement

Ils sont au nombre de deux. Lopposition au paiement et labsence de provision constate au moment du paiement. 1. l'opposition au paiement Lopposition a pour effet dinterdire au banquier tir de payer le chque qui lui sera prsent et cette interdiction vaut tant quelle nest pas leve. Cette opposition nest envisageable que dans des cas limitativement numrs par le CGI : L131-35 : la perte de la formule de chque, le vol, lutilisation frauduleuse du chque, la mise en redressement ou liquidation judiciaire des biens du porteur du chque. En dehors de ces cas l il nest pas possible de sopposer au paiement du chque. Opposition son paiement : vision concrte et non pas fantasmatique, cest une hypothse envisag par le CMF mais qui en donne une vision troite : liste limitative : situations spcifiques comme la perte, le vol de la formule de chque, faillite du tireur La cour de cassation linterprte de faon troite : le vol, la perte de la formule de chque nest pas tendu un chque utilis du fait dun abus de confiance, escroquerie Lopposition forme en dehors des cas lgaux doit supposer lintervention du juge des rfrs, qui lvera cette opposition. Cette opposition est un acte formel juridique faite par crit (ou au moins confirme par crit), elle reste valable tant quelle na pas t lev. Ce refus de paiement reste valable jusqu une mainleve de lopposition. Leffet dopposition : le banquier est mandataire, il reoit lordre de ne pas payer le ou les chques par le mandant tant quil na pas reu lordre contraire ou jusqu son expiration. Une ordonnance du juge permettra la mainleve. Cette opposition na pas dautre champ dapplication que celui nonc par le CMF, ce mcanisme ne doit en aucun cas servir dans un litige entre le tireur et le bnficiaire. Le droit bancaire doit rester autonome, tranger la relation fondamentale qui unit le tireur et le porteur du chque (par rapport tout litige relatif cette relation). 2. Absence de provision Cest le principal incident de paiement, incident de masse, le rgime juridique a boug dans le temps, pour aboutir une solution pour lessentiel entre les mains des banquiers eux mme. Il y a peu prs 2 millions de personnes majeurs qui sont interdits bancaire pour avoir mis des chques sans provision. Il y a plusieurs millions de titres qui sont en circulation sans provision (provision partielle nest pas une provision). A plusieurs reprises 72, 75, il manque une loi, 2001, le lgislateur a ajust le statut juridique des chques sans provision en procdant un retrait du traitement juridictionnel des chques sans provision pour un traitement strictement bancaire, professionnel. La premire consquence attache labsence de paiement pour dfaut de provision : linterdiction bancaire. Il reste quelques sanctions pnales rsiduelles, permettant quand mme de poursuivre sur le terrain pnal, les auteurs patents de chques sans provision. Cest le banquier qui va tre tenu dappliquer les rgles du CMF et dassurer la sanction qui en dcoule. Cest une personne prive qui va en sanctionner une autre pour ne pas avoir respect des rgles dun code. Cest une sanction prive !!

On ne pouvait continuer laisser les tribunaux rpressifs de connatre et de poursuivre les auteurs de chques sans provision. Il y a moins de chques sans provision depuis ce transfert de comptence. Approche pragmatique en droit bancaire : a marche : cest cool. Le banquier peut ne pas payer le chque et dclenchera donc la procdure dinterdiction bancaire envers son client. Le banquier peut payer le chque mme si il voit quil ny a pas provision sur le compte, dans ce cas, il ny aura pas de chque sans provision : il a fournit lui-mme la provision. Cest au banquier qui dcide si oui ou non il dclenche lgard de son client, la procdure de linterdiction bancaire, cest une gestion des comptes (ce qui accentuera le solde des comptes, intrt dbiteur plus important). Le banquier dcide lui-mme de senrichir, il a, grce cette gestion des comptes de linterdiction bancaire, un moyen de senrichir. En couvrant cette somme, il svite des frais trs importants de la procdure dinterdiction bancaire et en mme temps gnre un revenu supplmentaire. Le tireur na pas son mot dire, le banquier se fabrique une crance contre son client, il sauto rmunre. On va considrer que par convention le banquier et le client se sont mis daccord sur la solution trouver un problme de chque sans provision (le lancement de la procdure dinterdit bancaire ou la provision avance par le banquier). Sous ces observations, le mcanisme lui-mme est facile connatre : L131-73 : le banquier doit dabord informer son client (de labsence de provision) par tout moyens et sans dlai quon lui prsente au paiement un chque quil ne pourra pas payer. Aprs cette tape cadeau , le banquier peut lancer de suite ou pas la deuxime tape qui est denclencher la procdure dinterdit bancaire ; il doit adresser une lettre dinjonction qui a un contenu et une forme (modle prtabli par un arrt ministriel). Cette injonction interdite dmettre des chques, cest une sanction prive. Linjonction dinterdiction bancaire sapplique auprs de la banque qui ne peut payer, mais galement auprs de tous les tablissements bancaires o il a des formules de chques. La banque qui lance la procdure, doit dclarer auprs du fichier central de la banque de France la situation du tireur, cette dernire rpercute cette information auprs de toutes les banques. Tout interlocuteur bancaire est connect, a accs au fichier des interdits bancaires de la banque de France sur lequel figure le tireur. Ce dernier ne pourra plus utiliser des chques. Ceci dpend de la diligence des banques (elles le font ou pas), et de la bonne volont du tireur, notamment de restituer les formules de chques. Les banquiers sont tenus de payer les chques issus dun interdit bancaire, car cest lui de soccuper de ce problme (sous rserve de bonne foi). L on retrouvera la loi pnal (utilisation de chques sous interdiction bancaire). La procdure mme dinterdiction bancaire est riche deffets juridiques, mais dans les faits elle peut se rduire bien peu de choses. Cette situation nest pas ternelle : le CMF ouvre une facult de rgularisation permettant de rcuprer son pouvoir de faire des chques. Facult dite de rgularisation : la premire condition : le paiement du chque qui est lorigine de la procdure, ou le dpt dune provision suffisante. A partir de ce moment l, la procdure doit tre leve. Le fichier est mis jour, on restitue les formules de chque. Mais quen est il dautres chques qui peut tre se suivent ? Il faudra recommencer cette procdure dinterdit bancaire. Cela peut paratre un peu compliqu, mais on a pas trouv

mieux, mme si les banquiers ont des sous fichiers pour des personnes se baladant un peu trop souvent sur le ficher de la BDF. Il sajoute cette premire obligation, une seconde, cest de payer une petite amende, une pnalit forfaitaire dun montant plafonn (22 euros par tranche de 150 euros dabsence de provision, cette pnalit a t ramen 5 euros quand la partie non provisionne du chque est infrieur 50 euros. Pour ceux qui ont dj procd 3 rgularisations dans les douze mois, les peines sont doubles. Cette pnalit forfaitaire, il est du si le titulaire du compte a dj eue un incident de paiement dans les douze mois qui prcdent. Si la personne ne fait rien, elle reste interdit bancaire, elle tombe delle-mme au bout dun dlai de 5 ans. Difficult de retrouver un banquier. Certaines personnes vivent dans ce systme, tout le monde laccepte, les banquiers y trouvent quand mme leurs comptes. Malgr les mouvements de dpnalisation du chque, il reste un petit fond de sanctions pnales dhypothses spciales dutilisation des chques : intention frauduleuse, volont daccomplir un acte nuisible. La sanction pnale la plus importante : utilisation de formule de chque alors quil est interdit bancaire. La sanction en thorie : 5 ans et /ou 375 000 euros. Si personne ne le poursuit, personne ne linquitera. Ce qui est interdit cest de se faire prendre. Les frais sont importants pour cette procdure, en plus cela ne rapporte rien au banquier, donc on ne trouvera pas souvent de procdure contentieuse. L163-2 12 : retrait illicite dune provision aprs mission de chque (intention de malice), fractionnement illicite de petits chques pour le paiement dune somme suprieur 15 eurals. Il est rare quune personne que pour une utilisation frauduleuse de chque aille en prison. Du ct du porteur du chque impay, le problme reste entier, elle peut samliorer, car il peut exercer un certain nombre de recours. Cette situation suppose dabord quil fasse preuve dune certaine diligence, en faisant constater le dfaut de paiement. Il faut se constituer un titre permettant de poursuivre le dbiteur, fonder un recours. Il appartient au porteur de faire constater le dfaut de paiement. Le CMF L131-73 prvoit que le porteur du chque impay doit obtenir du banquier tir un certificat attestant le non paiement du chque. Il doit le dlivrer dans les 15 jours de la demande, mais quaprs un dlai de 30 jours pour laisser du temps au tireur de couvrir sa dette volontairement. Aprs ce dlai, le banquier a 15 jours pour donner ce certificat. Sur la base duquel le bnficiaire pourra demander un huissier des poursuites envers son dbiteur. Si la situation est rgularise : la procdure sarrtera l. Quand le certificat est dlivr au tireur du chque, cela vaut titre excutoire constatant son titre de crance qui vaut commandement de payer, dfaut de paiement : le crancier pourra diligent toutes procdures de voies dexcution, de voies de recouvrement, par la force, du titre de paiement. Si le tireur du chque est un artisan ou un commerant, avec un chque suprieur 1500 euros : publicit au greffe du tribunal de commerce. Ce sont des registres publics. Cette procdure est simple, mais limit permettre seulement au bnficiaire Il existe une autre modalit de constatation de non paiement produisant des effets juridiques : acte Prote -47 du CMF, cest un acte extra judiciaire, lhuissier va constater formellement le non paiement dun titre de paiement et va en dresser un constat, ltablissement de cet acte va ouvrir des voies daction contre dautres personnes que le

tireur, notamment tous les endosseurs de ce chque, le porteur a non seulement le tireur, mais galement les autres signataires du chque, lavaliste ou autres, recours fond que sur le droit du chque. Engagement qui en droit civil, ne vaut pas obligation de payer. Le banquier dlivre un certificat de non paiement : titre mis par une personne priv une autre personne priv, dans la seule relation tireur/bnficiaire, pour lacte de prote il faut un auxiliaire de justice, du fait de limplication des autres signataires du chque. Ce constat est peu souvent usit. Le porteur est qualifi de ngligent, quand il ne fait pas de constat dhuissier, il perd ces recours fonds sur le droit du chque, il ne pourra donc poursuivre les autres signataires. Ainsi si il y a plusieurs signataires au chque, il faut constater prote. Le porteur du chque impay va disposer de recours diffrents, des voies daction diffrentes quen considration des titres quil pourra invoquer (certificat ou prote). La situation du droit quil sest constitu, de la preuve quil sest constitu. Il engagera des actions en paiement en esprant la solvabilit des personnes poursuivies. Ce non paiement final en cas de non solvabilit est lala normal de la vie conomique. Les actions tirs du droit du chque ont un recours plus bref que le droit commun : 6 mois (L.131-59). On a alors 6 mois pour requrir le paiement. En dehors des recours du droit du chque : action en paiement reposant sur la crance fondamentale, on revient vers la raison pour laquelle le tireur avait remis un chque au bnficiaire, la raison justifiant que lun est dbiteur de lautre. On se retrouve dans des conditions de droit commun ou le crancier veut se faire payer par son dbiteur. Il exerce les voies daction classiques devant les juridictions civiles ou commerciales, dans une relation classique crancier dbiteur, il demandera le paiement du montant du chque (sa crance), mais galement des dommages et intrts. Il reste des sanctions rsiduelles pnales, le porteur impay du chque trouve une voie daction commode lui fournissant une possibilit de remboursement, elle peut se constituer partie civile, ainsi la sanction pnale pourra saccompagner une condamnation du tireur de rembourser le bnficiaire. La dcision lui donnera galement un titre excutoire, lui permettant de lancer contre le tireur des procdures de paiement. L163-9 : si il ne se constitue pas partie civile, dans ce cas, il pourra nanmoins lancer contre le tireur des procdures de paiement si : loriginal du chque figure dans le dossier et le chque ne doit pas avoir t endoss, et si il y a une condamnation pnale. Cest une commodit offerte au porteur du chque. Le nombre de chques en circulation est moins important que celui doprations de carte bancaire.

Section II les cartes bancaires

Ce sont bien les tablissements bancaires qui les mettent disposition du public. Nous sommes parmi les lments dfinitoires des oprations de banque. Il faut tenir compte de la diversit de ces cartes, de ces modalits de paiement, de la matrialit de la chose, puis du rgime juridique de la carte.

1 la typologie des cartes bancaires

En ce qui concerne la typologie des cartes bancaires, on retient que lanctre des cartes de paiement se trouve : fabriquer un objet commode de transport, circulation, matrialit (pas dformation ou altration) : apparition au US dans les annes 20, ctait des cartes gravs mises par les compagnies ptrolires (chane de pompes essence) et les chanes dhtels. Une personne pour des raisons commerciales, devait traverser les US avait besoin de beaucoup de liquidits, le liquide ou le chque ntaient pas une solution. Il fallait donner cette personne un signe distinctif lui permettant de ne pas se faire imposer le paiement comptant , permettant de faire un paiement global la fin de son voyage grce des renseignements prcis pris. Ctait une plaque de mtal, grav avec des renseignements de son titulaire, avec un numro, autorisation de son banquier, cette carte permet un paiement global des factures pendant un certain temps. Le besoin dun objet simple, commode dutilisation permettant deffectuer des paiements dlocaliss, du fait dune convention antrieure sur le diffr du paiement avec un virement ultrieure. On se retrouvait avec plusieurs cartes mtalliques. Lide a volu : pourquoi ne pas utiliser quune seule carte, autorisant des ordres de paiement auprs de tout une srie de fournisseurs, prestataires, pas nommment distincte. On passe une carte universelle (la premire : Diners Club : quelle anne), 1958 (Amex) : une seule carte de paiement universelle. Pour la France, cest le rseau carte bleue qui est leader, runissant un certain nombre dtablissements bancaires, qui ont adhr (voir dans les contrles et tutelles en intro), elles sont compatibles et interconnectes. Il y a 20 millions de cartes bleues en circulation, 40 millions de cartes en circulation (plusieurs cartes par personne). Le paiement par chque est suprieur au paiement par carte pour les valeurs transfres, alors que pour le nombre doprations sest le contraire. Tout ce qui simplifie est bon prendre. Pour le commerant, cest une scurit, cela va plus vite. Il y a une garantie de paiement un peu plus sr que celle du chque. Pour le client, on vite de faire un dcaissement fiduciaire au moment, plus facile que faire un chque, dans la plupart des cas, le paiement ne sera dbit du compte que plus tard. A cela sajoute des avantages comme le cumul de points, ainsi le paiement dun vol avec une carte de paiement permet la souscription dune assurance vie, assurance annulation. Pour le banquier il est plus facile de grer des oprations immatrielles, des flux informatiques sont facilement stockables, cest une baisse de cot. Les tablissements bancaires incitent lutilisation dune carte bancaire. Il y a un foisonnement de cartes diffrentes avec diffrentes catgories, statuts juridiques de cartes. Les choses doivent tre clarifies juridiquement, il faut dcomposer les diffrentes cartes du fait de leurs fonctions respectives, certaines en ayant quune seule fonction, dautres plusieurs et certaines toutes les fonctions. Premire fonction : la fonction de paiement Deuxime fonction : garantie de paiement (carte de garantie) Troisime fonction : retrait de fond (carte de retrait) Quatrime fonction : obtention dun crdit (carte de crdit) En tant quinstrument de banque ce sont les oprations qui nous intresseront.

a) la fonction de paiement
Elle va permettre son titulaire de dclencher un processus, aboutissant un paiement effectu que lorsque le crancier aura t effectivement crdit de cette somme, elle ne fera que dclencher un processus, le crancier ne sera payer que quand son compte aura t crdit de la somme correspondant celle indique par la carte. Ce nest pas cette dernire qui paye, il nest pas dit que ce processus aboutira un paiement. A lintrieur de cette mme famille de carte de paiement, il y a deux sous catgories : les cartes accrditives et les cartes de dbit. 1. les cartes accrditives Dans le premier cas, la carte est dlivre par un organisme metteur ne grant pas le compte bancaire du titulaire de la carte, il nest pas son banquier. Ce paiement ne se fait pas par intermdiaire directe du titulaire de la carte mais par celle de la socit accrditive : avec une amex, cest american express qui paye le commerant, amex va alors donner un ordre de paiement son encontre la banque du titulaire pour la valeur du paiement vers au commerant et un intrt pour le service rendu. Il y a bien un paiement effectu mais pas par le dbiteur naturel. Cest une prestation effectue : pour le commerant la probabilit de solvabilit damex est suprieur celle du pquin moyen. 2. les cartes de dbit Dans le deuxime cas, le plus commun (quand on parle de carte de crdit on parle en fait de carte de dbit) : lmetteur de la carte est le teneur du compte bancaire du titulaire de la carte, cette banque est le partenaire dans son contrat bancaire, sur la base de cette relation, le banquier remet une carte avec laquelle le client pourra effectuer des paiements. Le processus de paiement est raccourci, lordre de payer va aboutir directement sur le compte du titulaire de la carte. En ralit, le paiement est fait par le dbit du compte du client, il va supporter le dbit de son compte du fait de ce paiement (tout seul). La finalit, le but est la mme, mais le processus non.

b) les garanties de paiement

Il existait des cartes de garantie destines garantir le paiement dun chque : son paiement tait garanti par ltablissement bancaire du client. Ctait un avantage considrable. Le problme tait lincitation des chques sans provision (le fournisseur est couvert mais la banque pas le moins du monde), mme si cela ne devient pas un chque sans provision : le banquier avancera automatiquement la provision, ces titulaires ne faisaient jamais de chques sans provision, il y a avait donc de nombreux abus. Il reste une deuxime hypothse de fonction de garantie : la carte permet de garantir le paiement quelle permet de raliser, la carte par son usage, garantie le paiement quelle permet de raliser. Elle va permettre le dclenchement dun processus de paiement garanti. Dans la plupart des cas, cette garantie est plafonne, de manire conventionnelle. Pour le bnficiaire de la carte, cest un avantage certain, ainsi le commerant a la possibilit de visualiser son terminal

de paiement la garantie ou non de la carte. Cest un facteur dincitation, mais pas automatique, cest conventionnel.

c) le retrait des fonds

Cest le titulaire lui-mme qui agit sur son compte par lintermdiaire de sa carte, cest un service de caisse amlior, automatis, simplifi, il ny a pas de singularit juridique, on ne confre aucun droit des tiers (pas de bnficiaire du paiement). Cela peut avoir une incidence notamment sur une utilisation frauduleuse ou abusive de la carte.

d) la fonction de carte de crdit

le crdit est accord au titulaire de la carte, il va pouvoir effectuer des paiements sans avoir un dcaissement immdiat, sachant que ces paiements vont tre dportes dans le temps pour tre regroups, quelques jours ou un mois plus tard. Pendant la dure sparant lopration dachat du bien et le moment ou le compte va tre dbit pour effectuer le paiement, ce temps prend la dur dun crdit. On va laisser quelques jours, semaines sans lui dbiter son compte. Le commerant nattend pas un mois, il se paiera sur une avance accorde de manire instantane par le banquier. Le banquier fera donc payer le paiement au commerant et le taux dintrt du prt consenti. Cette fonction est plus dangereuse que la fonction de paiement : dbit immdiat : paiement refus, alors que louverture de crdit, lopration nest jamais refus, elle dclenchera seulement une ouverture de crdit, sans que la personne en ait rellement conscience. Le banquier est content car il sera rmunr sur ce prt (en plus de la rmunration du fait du dbit du compte). Ce contrat se renouvelle sans arrt chaque fois que le titulaire du compte dpasse son solde provisoire, il dclenche un crdit, crdits pouvant saccumuler avec les intrts de ces prts, cest le crdit revolving. Ce sera extrmement dur que le compte soit assez positif pour teindre tout le passif, ponger la totalit des crdits revolving en cours, statistiquement, cela narrive jamais pour beaucoup de personnes, qui donc rembourse de manire perptuelle des crdits quelles nont pas eu conscience de contracter. La personne sendette par ce systme facile automatique, beaucoup plus que par dautres systmes de crdit, de prt, de paiement diffr avec des intrts inexistants ou infrieurs celui des crdits revolving. La fonction carte de paiement est toujours l, la fonction de garantie galement, la carte de retrait pareillement, cest une banalit le seul point de difficult est la fonction de crdit. Pour ce dernier cas, lautorisation en cours ce sera une autorisation de crdit. Cette opration de crdit se confond, pas juridiquement, sur la fonction de paiement, on ne sait plus si on emprunte de largent ou si cest le notre que lon utilise.

Laspect matriel
Il y a deux techniques, chronologiquement apparues, aujourdhui elles sont additionnes : le premier : la technique de gravage : lembossage de la carte et le second : linformatisation de la carte. Cette carte conserve son utilit si le systme informatique est H.S. Des informations sont graves en relief sur le support en plastique : nom, numro du

compte bancaire, la dure de validit. On peut encore payer de cette faon avec un sabot : avec un carbone et un papier sur lequel est inscrit le relief, il y aura trois factures tablies en un mouvement : une conserve par le fournisseur, une autre par le titulaire de la carte et la troisime au banquier. Cela permet de regrouper des paiements, cest encore usit chez des crtins des alpes ou alors dans dautres pays, avec un rseau informatique moins dvelopp. Aujourdhui la carte est informatis : il y a deux sous modalits informatiques : la piste magntique et un micro processeur, cela reflte deux technologies informatiques (au dbut quune piste magntique), linconvnient est que la piste pouvait tre lue mais on ne pouvait pas agir sur la carte, ce qui est possible avec la puce : lordinateur de la banque peut agir sur la carte, par exemple pour la bloquerla puce fonctionne donc dans les deux sens, la carte est beaucoup plus sr, performante : lordinateur de la banque ne sera plus quun simple receveur dinformation mais un vritable interlocuteur. Cest grce cette puce que lon peut accorder du crdit.

2 le rgime juridique du paiement par carte

La base juridique est assez peu normative (peu crite), quelques articles : L132-1 et suivants du CMF, articles peu volumineux, pas de dfinition, mais L132-2 : caractre irrvocable de lordre de paiement.

a) les relations entre les parties en prsence

Le banquier, le titulaire de la carte et un agent conomique (commerant ou pas). Il faut dcomposer ces relations entre ces trois parties. 1. Relation entre le banquier metteur de la carte et le client titulaire de la carte Contrat porteur (de carte), ou contrat adhrent, cest un contrat au sens plein du terme. La conclusion de ce contrat est trs rpandue qui permet de mettre la disposition dun client un moyen dacquitter un paiement. Les banquiers sont moins regardants pour la remise de carte que pour la remise de formules de chque. Il faut avoir la capacit daccomplir des actes de paiement (disposition). La carte peut tre remise une personne sur un compte commun plusieurs personnes (compte joint) (toutes les personnes peuvent en avoir une). Il ny a pas de solidarit entre ces diffrentes personnes. En revanche, dans le contrat porteur, on stipulera que tous les titulaires de ce compte sont solidaires des ordres de paiements issus de cette carte (pas une obligation lgale mais contractuelle). Elle peut galement tre mis disposition dune personne morale, dans la plupart des cas pour couvrir des frais professionnels. Dans ce cas chaque utilisateur sera solidaire des paiements avec cette carte, si lentreprise est en faillite et quelle ne peut couvrir la totalit des paiements issues de cette carte, ce sera les salaris qui ont utiliss la carte qui devront payer. Le contrat va fixer des plafonds (par exemple : plafond maximum de retrait hebdomadaire).

La carte sera susceptible ou non de faire des crdits. Le contrat doit prvoir aussi la dure de mise disposition des instruments de paiement. Dans la plupart des cas cest un contrat dure dtermine. En cours de contrat, lmetteur peut rsilier le contrat pour faute, mais, de la volont de lmetteur de la carte. Le bout de plastique est la proprit physique du banquier. Tout le reste relve de la relation contractuelle (en dehors des indications du CMF). 2. Relation lmetteur de la carte et lagent conomique Il faut ncessairement que lagent conomique ait accept que des paiements soient effectus auprs delle par ce biais. Contrat fournisseur (reliant le banquier et le commerant), contrat ngoci de manire collective (auprs des organismes professionnels regroupant des secteurs dactivit), le commerant peut nanmoins ngocier de manire individuelle avec la banque, cela dpendra de son poids financier auprs de sa banque (si trop petit : contrat collectif). Ces conditions : la commission (le commerant reversera une commission la banque), on considre que le commerant y a trouv son compte (rapide, scuris et attire des clients). Ainsi avec de gros clients la commission sera petite car rpte, avec des petites linverse). La deuxime : la garantie de paiement : jusqu quel montant, le banquier va couvrir les paiement effectus par les clients (soit seulement si il y une provision, soit jusqu tel montant). Il couvrira la dette (libre lui de ensuite se retourner contre le client). Pour le commerant, cest trs important. La commission reverse au banquier sera dautant plus leve que le banquier fera des efforts de garantie. Il y a un certain nombre dobligations au sein de cette relation : obligation dinformation, obligations de participations (oprations promotionnels), de prudence (dans lutilisation de la carte) (vrification des informations de la carte). Leffet de garantie est soumis la bonne tenue de ces oprations, mme si dans la pratique personne ne respecte ces obligations. La plupart des terminaux de paiement sont connects au rseau des banques (ces informations de validit que le banquier doit vrifier seront transmises par ce rseau). Chaque utilisation de la carte dclenche une vrification vritable de la solvabilit du porteur de la carte. 3. Relation entre le titulaire de la carte et lagent conomique On est dans un contrat de base (de vente, de prestation de service). Le titulaire de la carte envisage dacquitter sa dette par lutilisation de sa carte, elle nintervient que comme modalit de paiement. Ds lors que le commerant a adhr une relation vue ci-dessus en 2, il est tenu daccepter ce mode de paiement. En ralit, nous sommes seulement dans des rapports contractuels, pas dans des rapports lgaux. Il y est tenu de manire contractuelle, il conserve nanmoins son libre arbitre. Il peut refuser un paiement par carte, la personne en

face de lui nest pas lie avec lui par contrat. Si lagent refuse, la personne porteuse de la carte ne peut pas le contraindre juridiquement. La seule chose que peut faire le porteur est de se plaindre lorganisme bancaire qui est en relation contractuelle avec lagent. La difficult qui va natre dans ce rapport de droit est que si le produit achet prsente un dfaut, pas de livraison ou autre : le contrat de base sera litigieux. Quelle est ltanchit des oprations les unes par rapport aux autres : L132-2 : caractre irrvocable du paiement. Le paiement restera valablement excut mme pour une inexcution totale du contrat de base. Cest la seule position tenable si lon veut rendre automatique et scuris le paiement par carte. Les seuls cas dopposition visent le vol ou la perte de la carte, lutilisation frauduleuse ou de ses donnes, ou encore la liquidation judiciaire du titulaire. En dfinitive, cest un alignement sur ce que lon a voqu pour le chque, en encore plus puissant, le chque posant toujours plus de problme matriel que la carte. Lopration est rduite un dlai trs bref, elle est donc irrvocable galement de manire matrielle. Ds le dpart il y a une difficult de preuves. Le droit de la preuve en droit civil est trs rglement, par crit, or avec la carte, il ny a jamais preuve crite de lordre de payer. La cour de cassation par un arrt du 8 novembre 1989 adopte la position suivante : la preuve est un domaine du droit propos duquel on peut convenir (les conventions ont le pouvoir de lamnager, la preuve sera apporte par tel ou tel moyen). Dans les contrats porteur, il est toujours prvu de manire expresse que la preuve de lordre de paiement rsultera du seul fait de lutilisation de la carte, le problme est ramene sur le terrain contractuel (ainsi si les parties ont convenu dun mode particulier de preuve, cest donc cette rgle l qui prvaut). Cest seulement une prsomption simple, la charge de la preuve appartiendra donc au client pour prouver quil na pas donn ordre de paiement. La cour de cassation dplace simplement la charge de la preuve suivant le contrat porteur. Ainsi on a abouti valoriser lutilisation de la carte plutt que le consentement dune personne. Dans les rapports que lon a tabli, ces trois liens ont t tablis sur une base de bonne foi, performance et scurit totale de linstrument et de son fonctionnement. Il nous reste voquer les hypothses dincident, plusieurs sries dincident peuvent intervenir.

b) les incidents lis lutilisation des cartes

Deux grandes hypothses dincident. 1. Lutilisation abusive de la carte par son titulaire Le retrait despces pour retirer au del du plafond autoris. Il y une hypothse dun retrait au-del du plafond ou au-del du solde du compte. La position de la jurisprudence est simple : lutilisateur se voit remettre un bout de plastique qui par une opration purement matriel peut recevoir des espces. Le banquier a remis volontairement la carte et qui a install les machines dont sont issues les espces. Ainsi si le titulaire de la carte retire au

dessus, il ny a pas vol ni escroquerie mais donation de la part du banquier, il pourrait lempcher, il peut tout faire, donc la remise est volontaire. Cest une utilisation matrielle remise par un contractant un autre. Si la machine donne volontairement : la cour de cassation prend une position raisonnable, pragmatique : rupture du contrat mais cest tout, pas de poursuites pnales (vol ou escroquerie) : 24 novembre 1983. En revanche si le titulaire de la carte a fait lobjet dune demande formelle de restitution de la carte de la part du banquier (propritaire du bout de plastique), cela devient pnal : abus de confiance, le contrat tait rompu, on est plus dans le rapport contractuel, espces obtenues par voie illicite. Cest donc au banquier de faire injonction de restituer la carte. La position de la cour de cassation est la fois juridique et en mme temps raisonnable. La position de la cour de cassation a cltur rapidement un contentieux exponentiel. En ralit, cest lamlioration technique qui empche un retrait suprieur au plafond hebdomadaire. 2. Le problme majeur de lutilisation abusive, utilisation par un tiers qui nest pas titulaire de la carte Cest lincident principal. Statistiquement, cest le plus frquent. Perte, vol, ou utilisation frauduleuse des donnes, les cas sont nombreux. Il y a eu un ttonnement, et il a fallu que le lgislateur intervienne. Il la fait par une loi 15 novembre 2001 sur la scurit au quotidien qui a tabli une rgle assez quilibre. La loi a distingu 2 situations : L132-3 et L132-4 du CMF. Soit il y a eu perte ou vol de la carte, soit des oprations sans quil y ait eu usage physique de la carte. Tant que le titulaire de la carte na pas fait opposition ces paiements, avant lopposition, il va supporter les oprations ralises grce sa carte mais avec un plafond de 150 euros. Ds quil y a opposition, elle ne supporte plus aucun dbit, on devra recrditer son compte si des oprations ont eu lieu partir de lopposition. A cela sajoute une rserve, le banquier a la possibilit dinvoquer que le titulaire de la carte a commis une faute lourde dans lutilisation de sa carte (la laisser dans un distributeur ou bien quayant constat la perte ou le vol, il a t ngligeant pour le signaler ou autres). Le banquier fera alors sauter ce plafond pour lui faire supporter toutes les oprations ralises avec sa carte. Le banquier na lui pas de plafond. 21 ou 2 octobre 2007 : cour de cassation : la charge de la preuve est bien sur les paules du banquier : mais le seul fait que la carte ait t utilis par un tiers avec le code confidentiel ne suffit pas dterminer la preuve dune faute lourde commis par le client. La responsabilit du titulaire de la carte nest jamais engag quand on ne lui a pas vol, ni perdu sa carte et lorsquil y a utilisation de sa carte (lectronique sans utilisation matrielle). Ltablissement bancaire doit assurer son systme informatique et supporte entirement lutilisation frauduleuse lectronique sans utilisation matrielle. Ainsi une dimension technique a des effets juridiques. Le systme bancaire prfre assurer ce risque moindre de lutilisation des cartes que celui de lutilisation des chques (avec le chque sans provision). Le dispositif juridique lgal mis en place est satisfaisant, par rapport au volume doprations.

Il faut trouver un quilibre entre un aspect technique et juridique.

CHAPITRE III les instruments de crdit

Dernire partie, cest un point central de lactivit bancaire, cest aussi sur le plan conomique, les oprations de crdit (tablissements de crdit) sont le cur, lessentiel de lactivit de ces tablissements. La notion de crdit ne connat pas une dfinition tout fait claire, sous cette terminologie, on met beaucoup de choses, il ny a pas de dfinition unique et donc un rgime juridique unique. On doit procder par addition de paramtres pour dfinir cela.

Introduction
1 les caractres fondamentaux du crdit
a) lcoulement de temps
Dans toute opration de crdit, il y a forcment un dcalage dans le temps, entre la mise disposition par le crditeur dune somme dargent et le moment o ce mme crditeur se verra restituer cette somme dargent. Ce dcalage dans le temps qui fait quil y a du crdit. Le crdit va utiliser ce temps pour faire fructifier cette somme. Plus le temps va tre long plus la rmunration du prteur va tre grande. Les deux parties attendent de cet coulement de temps, un enrichissement.

b) llment de confiance
Lopration de crdit est par nature une opration reposant sur la confiance (credo, ere : croire). Ce nest pas de la confiance aveugle, mais il faut que le crditeur ait confiance quon lui rembourse sa somme, linstrument de crdit utilis va reflter la dimension de confiance : crdit sur 20 ans, crdit sur quelques jours, avec des instruments solidement entours de garanties.

c) llment de risque
Llment de risque va de pair avec llment de confiance, il y a toujours un risque. Ce risque va se traduire juridiquement, car le crditeur voudra le limiter et le couvrir, en laccompagnant dune sret (garantie en remboursement), ce serra au crdit de couvrir ce

risque : il paiera un loyer pour largent et un loyer pour la couverture du risque. Il y a larticle L313-1 du CMF un semblant de dfinition, trs opratoire. Du fait de la diversit des oprations de crdit, on peut essayer de les classifier.

2 diffrentes classifications des oprations de crdit

a) les oprations de crdits classes par rapport la personne crditeur
Les oprations de crdit de banque Le crdit dsintermdi (sans banque), le crdit que saccorde les agents conomiques entre eux, chaque fois quun agent conomique accorde son partenaire un dlai de paiement, il lui fait un crdit. Il y a une ide danticipation dans les relations daffaire en utilisant le temps laiss par son partenaire pour le payer, davoir fait dautres rentres grce, notamment, aux biens achets. Trs souvent les agents conomiques saccordent des crdits sans rmunration. Au sein des groupes de socits, elles se font crdit, entre filiales, avec la socit mre cest une des raisons dtre des groupes de socits, faire fonctionner un systme de financement de crdit sans passer par un banquier. Cest un mode de gestion financire.

b) les oprations de crdits classes par rapport la personne crdit

Classification cardinale, majeur : crdit accord des entreprises ou des particuliers ( la consommation), catgorie ayant une grande consquence juridique. Ce sont deux mondes tout fait diffrent, les rgles ne sont pas les mmes, pas au mme endroit (CMF et code de la consommation), nous ne parlerons que du crdit aux entreprises. Classification en considration de la dure du crdit : quand le retour des fonds nexcde pas deux ans : crdit court terme. Le crdit moyen terme va entre 2 et 5,7 ans. Le crdit long terme qui va entre 5,7 ans jusqu une dure indtermine, pour une entreprise ce nest pas interdit. Linstrument juridique nest pas le mme suivant le terme du crdit. Ce terme pourra donc classer ces oprations. La

c) les oprations de crdits classes par rapport la technique juridique employe

Cest la classification la plus opratoire, la plus technique. Le contrat de prt dargent, cest linstrument naturel de lopration de crdit, nimporte quel terme, dans pratiquement toute les hypothses, mais ce nest pas la seule technique

employe. Ce contrat est concurrenc, notamment si on veut investir moyen terme, on peut recourir la technique du crdit bail, qui durera comme un bail, dans le financement court terme, il y a des techniques plus simples que le contrat de prt dargent reposant sur lexistence dune crance quun agent conomique dtient qui deviendra le support dun crdit (crance court terme, donc crdit court terme). Ainsi mme si il nencaissera une crance que dans trois mois, il pourra se voir prter de largent de manire immdiate, on lui avancera cette somme. Il y a donc des lments invariants, des supports techniques concurrentiels, on est en prsence dun dispositif clat, on a le choix, cest un intrt et cela fait la richesse de lactivit financire, mais cette complexit est galement un inconvnient.

3 sources
La source gnrale : le code civil, le code montaire et financier, le code de commerce (opration de banque est un acte de commerce, lopration de crdit tant une opration de banque). On trouvera galement dans le code de commerce, les effets de commerce en tant que support loctroi dun crdit. On trouvera le statut des tablissements bancaires, des dispositions particulires sur certaines oprations de crdit notamment bas sur la mobilisation des crances, dans des lois spciales, on trouvera dautres dispositions, notamment sur le crdit bail. Un clatement des sources allant avec cet clatement des techniques. On verra principalement trois supports. Le premier bas sur un titre juridique particulier, aussi vieux que le commerce pouvant servir des oprations de crdit : les effets de commerce. La seconde est la mobilisation des crances : un agent conomique dtient des crances et il va les utiliser pour obtenir du crdit, il va les patrimonialiser, il va runir les crances quil dtient. Le crditeur avancera de largent lagent conomique. La troisime est la technique du crdit bail : investissement financ par le crdit bail immobilier.

Section I les effets de commerce

Il faut partir dun point de dpart pas trs confortable, il ny a pas de dispositions lgales sur les effets de commerce. Il y a nanmoins une trs grande anciennet de ces effets de commerce. La dfinition doctrinale, forge par le temps : un titre ngociable et littrale reprsentant une crance de somme dargent stipul court terme . A partir de cette dfinition, les caractristiques de leffet de commerce apparaissent : titre: document confrant des droits, qui a des effets juridiques ; titre ngociable : ce titre sera susceptible dtre transfrer sans avoir respecter les formalits du code civil sur la cession de crance (un simple endossement suffira, ce sera facile et rapide, voir par la simple tradition (simple remise physique un tiers) ; cest un titre ngociable et littrale : pour

lessentiel, on va sattacher ce qui est dcrit, on va dire que les droits attachs ce titre sont ceux crits, on va sattacher la lettre du document ; Le document doit porter sur une somme dargent, servant de support, conservant un droit une somme dargent attach ce titre, qui va devenir autonome ; stipul court terme car le droit paiement dune somme dargent doit tre exerc dans un dlai bref (trois mois maximum), le terme sera connu et donc bref. Les effets de commerce deux grandes catgories : effets de commerce deux personnes et effets de commerce trois personnes Effets de commerce trois personnes : la lettre de change : premire personne : le tireur qui va donner lordre une autre personne, le tir de payer la somme dargent figurant sur le titre une troisime personne, le bnficiaire. Nimporte quel agent conomique, pour la lettre de change, la provision ne devra exister quau moment du paiement de ce titre (pas un instrument de paiement). Effets de commerce deux personnes : le biais ordre, le souscripteur du titre qui sengage lui-mme le payer une chance dtermine, au profit du bnficiaire. Lunification du droit de la lettre de change, par une convention internationale de 1930 signe Genve, a permis lexpansion de lutilisation de la lettre de change. Il y a nanmoins une rserve, la convention laisse une marge de manuvre sur toutes les questions sur la provision de la lettre de change, certains ont en vue un titre formel, dautre lon humaniser, une obligation de payer avec la capacit de payer et toutes les conditions de validit du droit des contrats. Le but de la convention de Genve est de tendre vers lapprciation littral, abstrait. Normalement la forme devrait lemporter sur le fond, sur le consensus. Comme un engagement aussi fort en ne respectant pas les fondamentaux du droit des contrats, du rgime gnral des obligations peut il avoir une force aussi grande ? La dlgation de crance nest pas parfaite, ici, on ne demande pas le consentement. Dans le droit allemand : dclaration unilatrale de volont provoquant des effets de droit, abstrait et formel : thorie du droit incorpor dans le titre. Pour le droit franais il ny a pas dexplication se fondant sur la thorie classique du droit civil pour ce mcanisme. Il ny aura donc pas une qualification juridique appuye sur le code civil.

1 la lettre de change
Premier support dinstrument de crdit reposant sur un effet de commerce. Son utilisation dans le temps a beaucoup volu, au moyen age, ctait un instrument de paiement, au fournisseur on ne remettait pas de lor mais un document, indiquant que la somme reprsentative de la marchandise lui sera pay par une corporation, un banquier. La fonction de paiement sest estomp et a quasiment disparu, aujourdhui cest un moyen de crdit, car il y a bien dcalage dans le temps. La personne qui devra payer cette somme la paiera dans un certain dlai. Il y a bien cration de monnaie, mais qui ne sera verse que dans un certain dlai. Celui qui a mis le titre va chercher une solution pour avoir luimme et tout de suite de largent, va remettre quelquun cette lettre (son banquier par exemple) qui va devenir bnficiaire de ce document. Tout le rgime juridique va organiser lapport autant que possible de scurits tout le

monde (ne pas forcer le tir de payer avant le dlai, ne pas forcer le tireur de rembourser avant le dlai, que le bnficiaire soit rembours). On ne part pas du rgime juridique, mais on part de la situation de fait (alors que thoriquement on part du rgime juridique, des principes pour lappliquer aux situations de fait) l depuis trs longtemps, on va rechercher alors un rgime juridique adapt pour protger, pour que cette situation de fait sarticule le mieux possible par rapport aux diffrents attentes des diffrentes parties (pas du prof). Hypothse : Dans 3 mois, le tireur dit que le tir (son dbiteur) paiera le porteur de la traite ; On est dans la premire technique utilise pour mettre en placez un instrument de crdit : Les lettres de change. La lettre de change est un titre, effet de commerce 3 personnes. Le dispositif est rglement et il le faut => Sur la base de ce titre des droits trs originaux sont confrs : Droit sur une somme dargent avec un dcalage dans le temps (qui correspond lopration de crdit effectue).

a) Lmission de la lettre de change

1. Les conditions de forme Importantes car cest un titre littral => Ce qui importe dans leffet de commerce est sa lettre. Ces formes sont donc contraignantes. Lessentiel est dit par le code de commerce (L.511 1) qui indique les mentions ncessaires pour la qualification de lette de change. Les mentions obligatoires La liste des mentions La dnomination lettre de change doit apparatre (comme pour le chque). Le mandat de payer une somme dargent (ordre au sens militaire, comme dhabitude : payez ! ), et cet ordre ne peut pas tre conditionnel, il est dtach de toutes les relations commerciales entre les parties en prsence. Lordre ne suppose pas de condition supplmentaire. Il se suffit lui-mme sauf en matire de commerce international qui peut exiger de prsenter le document qui atteste de la livraison de la marchandise (Avant de payer). La somme est fixe et clairement identifie, ne doit pas bouger. Cest donc une somme dtermine qui ne peut pas produire dintrts. Il faut aussi lindication du nom du dbiteur (tir) : La personne auprs de laquelle on se prsente pour se faire payer. Celui auquel on donne lordre doit avoir un nom trs clair pour la JSP (si socit filiale, le prciser, si groupe en tout genre, prciser qui). Il faut galement lchance : quand faut-il payer ? On est dans une problmatique de crdit, alors il faut savoir quand. Essentiel. Il faut laisser du temps au tir pour pouvoir effectuer le paiement. Sur ce point le Code COM L. 511 - 22 prvoit plusieurs faon de faire : Le paiement vue (le bnficiaire choisi le moment, lorsquil veut, ds quil dtient le titre). Alors le tir nest pas dans une situation trs confortable. Le mme texte prvoit une seconde modalit un certain dlai de vue . Ici le bnficiaire se prsente la date

de son choix, mais postrieur un certain dlai. Encore, le code prvoit le paiement a un jour fixe : A la date prvue le porteur peut obtenir le paiement. Permet la protection des intrts du tir. Ici le titre est littral : Fonde les droits du porteur, le titre steint aprs la date prvue. Dans la plupart des cas on retient un certain dlai de date => Le dlai va commencer courir compter de la cration de la traite (Ex : 90 Jours = Dure maximale pour se prsenter en paiement.) Le lieu du paiement est un autre lment obligatoire : O le paiement sera obtenu. Mention vidente, le titre doit permettre de tout savoir. Le nom du bnficiaire est galement mention obligatoire => Il faut bien quil y ait quelquun qui profite du titre. Pour le code de commerce cest une mention obligatoire. Parat vident, mais en fait ce nest pas indispensable (Pratique remplace la loi : Pragmatisme du droit bancaire ?) : le titre peut tre endoss par la simple signature au dos (de la part du bnficiaire initial). Le document peut alors circuler de la main la main (renvoi chque). Enfin il faut le lieu et la date. Le lieu est essentiel : Il dsigne la loi comptente dans les rapports internationaux. La date a un effet juridique li lchance : On calcul lchance partir de la date de cration. Enfin il faut une signature : reprsente le consentement du tireur, alors la signature doit tre port au recto de la traite ; Le code de commerce parle de signature (donc manuscrite en principe) mais la pratique admet la signature mcanographique ; Ici le tireur est tenu en vertu du droit commercial, une obligation cambiaire : pas le droit commun des obligations, beaucoup plus rigoureux, pas de dlai de grce ... Les conditions de poursuites, de paiement forc, simplifies et plus rigoureuses (autonomie du Droit bancaire). Attention le tireur a dsign une personne (le tir) comme tant son dbiteur, il prend lengagement que le tir effectuera le paiement envers le porteur. Si le dbiteur ne le fait pas, le tireur le fera alors ! Les modalits de paiement forc, labsence de dlai de grce, fait que cette traite est trs contraignante pour le tireur. La sanction Omission : Si toutes les mentions ne figurent pas, la lettre de change est nulle en tant que lettre de change : Pas dobligation cambiaire, pas de paiement sur le fondement de la lettre de change. Exceptions : La thorie des quivalents. Si pas de mention de date, alors la lettre de change est prsume vue. Si pas de lieu de paiement, la thorie des quivalents estime que la localisation du tir est le lieu. La localisation du tireur vaut dtermination de la localisation de la cration du titre si pas de mention. Mais la situation est diffrente est cas dinexactitude et non plus domission : La traite qui comporte des inexactitudes est valable car le titre est abstrait. Si cest crit, cest vrai mme si cest faux ( !). En fait on doit se fier aux apparences => La lettre est alors essentielle. Le tiers de bonne foi peut sen tenir ce qui est crit. Mais il peut aussi prfrer invoquer la ralit (il a alors la charge de la preuve de cette ralit). En fait celui qui est protg par la forme est le porteur de bonne foi. Mais celui qui est lorigine de la mention fausse peut aussi linvoquer contre son partenaire (???). La seule exception : Si la mention fausse est l pour masquer une condition essentielle la validit du titre (Une fausse date pour masquer lincapacit dune partie). Si les mentions sont altres : On gratouille la traite. Alors le texte primitif a t modifi, la plupart du temps linsu des autres parties. Cette modification change les droits des

parties. Le code de commerce (L. 511 77) dit que les effets de cette altration vont dpendre du moment ou le signataire a appos sa signature : Si on appose sa signature aprs laltration, on est tenu selon les termes du texte modifi. Ceux qui sont engags avant la modification sont tenus par les termes originaux. Encore une fois, le titre est littral. Les mentions facultatives Par hypothse la liste nest pas limitative. Le but est de prciser, complter, modifier les droits attachs la lettre de change (diffrence avec le chque). La clause de domiciliation : donne par le code de commerce. On indique le lieu o le paiement de la lettre de change sera effectu. Cest le lieu du domiciliataire (ce nest pas le domicile du tir). Par exemple le paiement se fera auprs dune banque (le banquier du tir). Frquente. Attention le tir doit prvenir en amont son banquier : jai dsign tel compte comme devant effectuer paiement . Caractre littral de lengagement : Le bnficiaire de la lettre doit alors respecter la clause de domiciliation. La clause de valeur fournie : Il sagit de faire porter sur la lettre de change une information qui va tre relative au lien qui unit le tireur au bnficiaire. Le bnficiaire est crancier du tireur en principe. La clause de valeur fournie permet dindiquer la cause de la remise de la lettre de change. On va faire entrer dans le paiement de la lettre des incidences lies ce contrat => Si la cause disparat, alors la lettre de change perd galement sa cause. Le tireur ne doit plus rien. Le caractre dsincarn de la traite est altr, mais respecte le caractre littral de la traite. Mais si ce contrat dorigine stait accompagn dune sret, le porteur de la lettre de change profite alors de cette sret : Aspect positif de la clause de valeur fournie. La technique de la subrogation trouve ici application ; Caractre littral : La cause figure, la sret par consquence, alors fonde le droit du bnficiaire. Attention : Cest une cause de fragilit de lobligation. Le caractre dsincarn implique scurit. La clause sans garantie : Produit des effets juridiques forts => On va sextraire de lobligation normale qui est que chaque signataire de la lettre de change en garantie le paiement. Un endosseur va transfrer un endossataire avec une clause sans garantie. Alors on ne peut pas lennuyer avec des histoires de garantie en paiement ; Du coup, la lettre de change devient douteuse : Le secteur bancaire refuse parfois la lettre de change car pas de garantie ; Fragilise. Attention la mention est ncessaire : Ce nest pas parce quun dit sans garantie que les autres ne doivent pas garantir. Limite la fragilisation de la lettre de change si dautres servent de garantie. Ensuite une personne ne peut pas extraire sa garantie (L. 511 6) : Le tireur (videmment). Comme cest lui qui a cr le titre, il ne peut pas sextraire, sans quoi la lettre na strictement pas de valeur. Dans lhypothse ou le tir ne doit rien au tireur (au jour de lencaissement de la lettre, le tir peut trs bien ne plus tre dbiteur du tireur) ce dernier doit payer. Lengagement de la lettre de change est alors plus fort que lengagement du droit commun pour des raisons de scurit. [] Les conditions de forme sont donc prpondrantes. Mais les conditions de fond ne doivent pas tre oublies. 2. Les conditions de fond

Un peu franco franaise car la FR na pas adopt une vision parfaitement abstraite de la lettre de change (Capacit, consentement, pouvoir) => Perturbe le droit de la lettre de change au profit de lhabituel consensualisme. Capacit : Comme la lettre de change est un engagement lourd, cest bien normal. On ne peut pas demander une lettre de change dans le crdit la consommation (la qualit de consommateur interdit la lettre de change) le code de la consommation linterdit. Classiquement le mineur na pas la capacit (acte de commerce de disposition : Un mineur ne le peut). La nullit est relative (nullit de protection) seul le mineur peut linvoquer : Lorsque sur une mme lettre de change il y a plusieurs signatures (endosseurs) elle reste valable pour les autres. Chacun est tenu de sa propre capacit, ce nest pas lettre de change qui est nulle ; Pour le majeur protg, cest la mme chose. Pouvoir : Etre capable ne veut pas dire quon a le pouvoir de Cette question du pouvoir peut susciter 2 hypothses : La signature par mandataire (reprsentation) et la signature pour compte de tiers (le tirage pour compte ). Mandataire : Lhypothse vise ici concerne les socits commerciales. La socit commerciale peut tre engage dans une lettre de change => Accomplissement par les reprsentants lgaux ; La rponse sur le pouvoir concerne le droit des socits => Dpend de la forme de la socit. Sur les tiers porteurs de lettre de change sont protgs : Le reprsentant lgal de la socit dans les socits commerciales a tout pouvoir. Mme si on a une restriction des pouvoirs dans les statuts, il peut le faire quand mme ( !). On le virera et cherchera sa responsabilit, mais on paiera le porteur ; La jurisprudence applique la thorie de lapparence : Si une personne semble (toutes conditions remplies) grant, le tiers (de bonne foi) pouvait lgitimement croire que Alors application de la thorie du mandat apparent => La socit est engage. Dans lhypothse de labus de pouvoir : Le grant a prit lengagement dans un intrt personnel : La personne est tout de mme tenu par la lettre de change (scurit du tiers) si le porteur est de bonne foi. Le mandataire abusant engage son mandant pour protger le tiers de bonne foi. Pour le compte de tiers : Une personne signe la lettre de change en qualit de tireur comme si elle agissait pour elle mme, alors quen ralit elle le fait pour le compte dun tiers. Le code de commerce reconnat cette possibilit (L 511 2) la lettre de change peut tre tire pour le compte dun tiers . [Certains agents ne veulent pas apparatre en raison dune image commerciale : La lettre de change sous entend quon a pas de sous : Grande distribution, Bijouterie]. A lextrieur il y a alors un lien entre une autre personne qui est donneur dordre et le tireur applique alors. Mais cette relation ne figure pas sur la lettre de change, ce nest pas un rapport cambiaire. Donc le C COM en tire des CSQ sages : Les obligations qui sont sur la lettre donnent droit contre le tireur, mais pas sur le donneur dordre qui napparat pas sur la lettre. Ce qui compte est la lettre. Le tireur a un droit contre son donneur dordre qui lui a dit de prendre cet engagement => Fond sur la thorie gnrale des obligations, pas sur le droit cambiaire. Attention : Le tireur prend un risque de poursuite sur le droit de la lettre de change, alors que son donneur dordre est protg par le droit commun, il pourra le poursuivre avec les dlais de grce En fait ce service est souvent payant. Engagement juridique (exempt de vices du consentement), rgle de lindpendance de la signature (seul lengagement de la personne dont la signature a t contrefaite qui nest pas tenu, les autres cela continue) Le respect du consentement : les personnes sont tenues en considration des termes de la

lettre (quand elle a appos sa signature) (si des obligations sont modifies aprs, elle nen sera pas tenu). Cest donc une question de protection du consentement. On peut retrouver des vices du consentement classiques (violence, erreur, dol). La nullit de lengagement du tireur est inopposable au porteur de bonne foi, car il ne pouvait pas savoir que la personne tait victime dune erreur, dun dol ou autre. La nullit des effets de complaisance, les lettres de change de complaisance. Il peut y avoir une technique de fraude sous jacente des lettres de changes. Ce sont des lettres de changes mises par un tireur, or il sait que le tir ne lui doit strictement rien, quil nest pas son dbiteur. Cest une lettre de change de complaisance pour tromper les tiers. Le plus souvent, les circonstances sont trs banales, le tireur sentendra avec un comparse qui sera dsign par le tireur comme le tir. Le banquier ne pourra se faire payer auprs du tir, du fait de labsence de lien juridique entre le tireur et le tir, pas dobligation de payer. La plupart du temps les effets de complaisance sont croiss (mon tir est galement un tireur dont je suis le tir). Cela trouble la scurit juridique. Leffet de complaisance est une lettre de change nulle du fait de lillicit de la cause. Dans les effets produits par cette nullit, dans les rapports entre le complu ?? (Tireur) et le complaisant (tir), frapp de nullit, acte nul : lengagement est nul, ni lun, ni lautre ne pourra se fonder sur cet engagement, en revanche, lgard dun porteur de bonne foi, si la lettre de complaisance a circul, le porteur de bonne foi a droit au paiement de la lettre de change (hors des rapports entre complu et complaisant, la lettre de complaisance nest pas nulle). Point dquilibre entre laspect formel de lacte (les droits du porteur de bonne foi) et le caractre fondamental (de fonds) de lacte (vice ou autre).

b) Les garanties du porteur de la lettre

Cest le cur du dispositif, cest entre les mains du porteur de la lettre que tout va se jouer, si le dispositif choue confrer ce dernier des droits assez puissants pour se faire payer la fin de lchance, pour pouvoir la faire circuler sans crainte de la part de personne. Pour donner les garanties les plus efficaces, on va mobiliser trois techniques complmentaires pouvant sadditionner. La provision de la lettre, son acceptation et enfin de laval de la lettre. 1. la constitution de provision Pour que la lettre de change soit paye, il faut une constitution de provision. Larticle L511-7 : il y a provision si lchance de la lettre de change, celui sur qui elle est tir est redevable au tireur dune somme au moins gale au montant de la lettre, cest au tir de payer, mais pour cela il faut qu lchance de la lettre, il soit redevable dune somme au moins gale la somme due. La provision cest la crance du tireur sur le tir. Loriginalit de la provision en matire de la lettre de change, ce nest pas la mme chose que celle du chque, elle na pas exister la cration du titre, mais seulement lchance du titre. Ce dcalage dans le temps va avoir de lincidence lorsque la lettre de change va circuler (presque une promesse de

somme dargent), on fait confiance, cest une opration de crdit... Dans les rapports entre le tireur et le tir, nous sommes dans une relation conventionnelle, contractuel classique, il faut bien entre eux un rapport dobligation rel et pas seulement formel. Entre le tireur et le tir, il est assez normal que lon prenne en considration ce rapport fondamental, ce lien de droit. Cette dette devant exister ne pourra tre comprise de la mme manire selon quon se situe dans les rapports entre tireur et tir, qui ont connaissance du rapport fondamental, si on se situe dans un rapport avec un porteur de bonne foi, qui na aucune connaissance du rapport fondamental. La provision sera vue de manire diffrente, pour le porteur de bonne foi, ne sait rien des rapports entre le tireur et le tir, cest quelque chose de beaucoup plus abstrait. On parle de crance de somme dargent, sa raison dtre est quelconque, contrat dentreprise, location, prestation de service, ouverture de crdit ou autre, il suffit quelle soit dun montant au moins gale au titre, lexistence de la provision va dpendre en majeur partie du tireur. Il doit faire en sorte que par sa seule prestation, le tir lui doit une somme dargent, faire ne sorte qu lchance il soit devenu son dbiteur. Il apparatra des problmes de preuve, la charge de la preuve va porter sur le porteur ?? Pour faciliter la tache et renforcer les pouvoirs du porteur de la lettre, le code de commerce va prsumer lexistence de la provision, lorsque le tir aura accept la lettre de change. Le porteur naura plus la charge de la preuve, il ne faudra plus apporter la preuve que la provision a t constitue. Chaque fois quon est dans le rapport tireur tir, entre eux deux, ce nest pas le formalisme de la lettre qui lemporte mais la ralit du rapport juridique rel, si le tireur na pas fourni la prestation, le tir naura remplir cet engagement. Ds que le tir accepte de payer la lettre de change, pour le porteur de bonne foi, cest un acte formel, le paiement dun titre formel et non le paiement dun rapport juridique rel. La provision est une garantie pour le porteur de la lettre de change, ds lors quelle a t constitue le porteur a des droits sur cette somme. Pour le code de commerce L511-7 : la proprit de la provision est transmise de droit au porteurs successifs de la lettre de change. Alors que par hypothse, on est pas lchance de la lettre, donc il nest pas question de provision qui nexiste qu lchance, on parle de quelque chose qui nexiste pas encore, hypothtique dont on serait propritaire On a donc fait comme on a pu, enfin pauvres civilistes, ils ont les moyens quils ont En ralit le porteur est bien propritaire de quelque chose, on peut dire quil est propritaire dune enveloppe avec rien dedans, lchance on mettra la somme que le tir paiera lchance dans lenveloppe. Il faut bien que les porteurs se transmettent quelque chose, ce sera la titularit dun droit . Ce nest pas thorique, les porteurs successifs ont bien des droits sur la lettre de change, cest seulement celui qui a ce bout de papier qui aura droit la somme lchance. Ce nest donc pas rien de le dtenir. Cest un droit la fois formel mais pas compltement thorique. Cest donc bien un droit de proprit sur la provision. Ce droit est donc llment central. 2. l'acceptation de la lettre de change Lacceptation de la lettre, cest par cette acceptation que le porteur va voir ces droits consolids. Cest un engagement pris en la forme cambiaire, par le tir, de payer la lettre de change lchance. En principe la prsentation lacceptation est facultative. Il peut

figurer sur la lettre une mention la demandant, si le porteur ne le fait pas, ce sera un porteur ngligent, il ne pourra donc pas invoquer les droits attachs cette lettre. Une mention peut interdire la prsentation lacceptation (lettre non acceptable), dont les garanties de paiement sont moindres, affaiblies. La prsentation de lacceptation peut donc tre obligatoire, interdite ou encore facultative (la plupart des cas, elles ne portent pas de pareil mention, ce sera facultatif). Cette prsentation veut dire soumettre au tir avant la date dchance, il sengagera ds prsent payer cette lettre. Le tir est libre de donner son acceptation ou de la refuser protection par lchance. Pour autant ce nest pas toujours le cas, il y a des hypothses ou il sera oblig daccepter la lettre L511-15 : acceptation obligatoire : rgle pose pour favoriser la circulation, dans les rapports entre commerants, et pour le rglement de prix de fournitures de marchandise, lacceptation de la lettre est obligatoire par le tir si le tireur a satisfait ces propres obligations. Il pourra demander le paiement sans dlai de la lettre en cas de refus. Cette acceptation se ralise par une prsentation de lacceptation, le porteur doit tre diligent, elle doit tre faite au domicile du tir (sige de lentreprise), il est possible que lacceptation soit fait auprs dun domiciliataire (si clause de domiciliation), elle peut avoir lieu jusqu la veille de lchance. Pratiquement dans la plupart des cas, lacceptation se fait par correspondance, posant des problmes juridiques et techniques. Le tir devra galement faire preuve de diligence. Il suffit de la signature du tir et de la mention accepte. Ce sera sur la lettre, comme cela tous les porteurs successifs verront la mention dacceptation. Si la mention, lacceptation se fait sur un document spar, cet engagement na pas la valeur cambiaire. Cela ne figurera pas sur la lettre, cest un engagement extrieur, de droit commun, cest une reconnaissance de dette, il accepte de payer une somme dargent et non pas la lettre de change. Les conditions de fonds de lacceptation de la lettre de change, ce sont les mmes que pour la lettre de change. A partir du moment de lacceptation, il va prendre un engagement personnel de payer une lettre de change : toutes les conditions de fond cambiaires doivent tre respectes. Il est possible de donner une acceptation partielle (engagement cambiaire du montant quil accepte). Si il a reu pour provision plus que ce quil accepte, le porteur aura droit la totalit du montant inscrit sur la lettre. Lengagement que prend le tir est de payer une somme non en vertu du droit commun des contrats mais en vertu du droit commercial, sur la base de lengagement cambiaire. Ainsi avant daccepter, il ne devra que pour la provision qua fait le tireur sur lui, ds quil accepte, il devra la somme quil a accepte en vertu de cet acte formel, dbiteur titre cambiaire, engag cambiairement. L511-19 : par lacceptation, le tir soblige payer la lettre de change lchance. Le porteur a donc un droit direct contre le tir accepteur . Le porteur va pouvoir obtenir ce paiement sur la base de la lettre de change sans que le tir puisse lui opposer des raisons relatifs son rapport avec le tireur : inopposabilit des exceptions. Si cest le tireur voulant invoquer les droits de la lettre de change (le tireur reoit par la voie de lendossement la lettre de change quil avait mis). Il se retrouve porteur de la lettre or le premier avait recherch lacceptation : le tireur peut il invoquer le fait de lacceptation

alors que lui, na pas livr la marchandise : exception : lacception ne produit pas leffet dinopposabilit des exceptions lorsque cest le tireur qui invoque les droits attachs lacceptation, cest logique en droit franais (deux parties dans un rapport de droit ; aucune ne peut invoquer de mauvaise fois un droit le mettant dans une position confortable). Le paiement de la lettre de change est conditionn par la prestation de service, la relation de droit fondamental : il sera tenue doublement de payer : fondamentalement (prestation, lien juridique) et formellement (acceptation). On voit une recherche dquilibre ; protection trs forte du porteur dune lettre de change accept, plus quune non accepte. Le tir est donc fond de refuser sauf obligation lacceptation, il ne dit pas quil ne paye pas, mais repousse cela lchance, si je suis dbiteur de la somme dite lchance, je vous paierai et sinon ben non. Lhypothse nest pas inimaginable dans le monde des affaires, pour des raisons politique commercial, financire, cest embtant pour les porteurs, il est possible quun tiers accepte la place du tir, il va simmiscer dans la lettre de change pour garder sa valeur, sa scurit de paiement. Il a un intrt : car le secteur dactivit dans lequel est la lettre de change est son secteur important et il ne veut pas quun partenaire puisse dstabiliser ce secteur en refusant lacceptation de la lettre de change. Le tiers, quelque soit lissu de la lettre de change, prend un engagement cambiaire. En pratique cest rarement utilis. 3. Laval de la lettre de change Ce nest pas trs frquent, une personne va sengager, se porter aval, prendre un engagement de payer cette lettre la place de la personne normalement tenu par cet engagement, cest une situation proche de la caution. Cest un engagement cambiaire. Pour le porteur, cest une scurit de plus. Laval doit tre personne dsign. Il ne paie pas la place de tout le monde. Engagement aussi fort que lacceptation du tir. Cest une vraie garantie pour le porteur de la lettre, il y le dbiteur plus lavaliste (bon pour aval et la signature). Il peut exister un aval par acte spar : engagement de payer mais perd son caractre cambiaire, personne pourra tre poursuivi pour paiement : en vertu du droit commun (on se rapprochera encore plus de la caution (possibilit de dlai de grce par exemple)). (Pas sur la lettre de change : ce nest pas un engagement cambiaire).

c) La circulation de la lettre
Cest ce qui fait lintrt de la lettre de change. Ici on applique pas la cession de crance mais le procd de lendossement : Le fait de signer au dos manifeste la volont de faire circuler la chose. Le bnficiaire de la lettre va procder dans limmense majorit des cas un endossement, au moins au bnfice dun banquier. Le banquier reoit la lettre et fait une avance en argent. Cette lettre de change va au moins faire lobjet dun transfert donc. Celui qui transmet les droits est endosseur, celui qui les reoit est lendossataire ; Il pourrait arriver quune lettre de change ne puisse pas tre endosse (mention non endossable ) cest licite, mais sans intrt pratique (prive de la facult de recevoir du crdit). Le code de commerce se proccupe pas mal de lendossement (L 511 8 - 14), il y a 3 modalits dendossement.

1. Lendossement translatif On transmet ici la proprit du titre. Celui qui reoit est endossataire ou preneur ou porteur. Les conditions de forme sont classiques : Lendossement se fait en principe personne dtermine, au dos de la lettre il faut une mention transmis lordre de , il faut bien sur une signature de lendosseur. Dans la pratique on dsigne le bnficiaire, mais il est possible de faire un endossement en blanc. Les droits seront alors entre les mains du porteur du titre. La lettre en blanc peut ne pas porter son nom et transmettre, comme pour le chque, alors on teint X obligation de payer. La date de lendossement est importante : le dernier porteur qui dtient ses droits avant lchance viendra encaisser la lettre. La date permet de lire la chronologie des vnements en somme. Sur les conditions de fond : Chaque fois quune signature est appose, il faut que lendosseur ait pouvoir et capacit de disposer de droits sur une lettre de change (sengager cambiairement dit on pour faire joli). Lendosseur est garant du paiement de la somme. Les effets : Beaucoup plus riche que pour la cession de crance, au autre. Le simple endossement avec remise lendossataire transfert la proprit des droits attachs au titre (L 511 7 La proprit de la provision est transmise ). Lendossataire reoit galement les accessoires (caution, hypo) de la crance et le cas chant des srets. Leffet principal qui est attendu par lendossataire est la rgle de linopposabilit des exceptions La crance est transmise nettoye . La personne qui va tre tenue du paiement de cette lettre ne peut pas opposer au porteur de cette lettre les raisons de ne pas la payer quil pourrait opposer dautres (L 511 12). Celui qui reoit le titre reoit un titre neuf . La seule chose vrifier est que celui qui lui transmet les droits a pouvoir et capacit de le faire, quil est le titulaire de la chose. On ne peut opposer les vices propres lobligation cambiaire, na pas connatre de contrat pass par des partenaires antrieurs qui viennent modifier les droits. Toutes les circonstances antrieures la relation quil a avec lendosseur ne sont pas opposables. Une protection majeure et indispensable au secteur bancaire car la banque (souvent bnficiaire) ne peut pas remonter ternellement le circuit et se proccuper des soucis des uns et des autres. Mais il y a toujours des exceptions opposables : Irrgularits formelles de la lettre de change (elle sont apparente, sur le titre, au moment de la transmission). On ne paie pas un titre qui nest pas valable. Il y a galement les vices dincapacit (priorit ici la protection de la personne en droit Fr.). Ici le porteur ignore trs souvent cette incapacit. Mais rgle de lindpendance des signatures : SI il y a dautres signature, le porteur reporte son action en paiement contre les autres. Ensuite, il y a galement les exceptions qui tiennent ses rapports personnels avec la personne quil poursuit au paiement : Si il poursuit son propre endosseur, il ne peut pas dire quil ne le connat pas. Si il a un rapport juridique avec, cest quil le connat (relation dbiteur / crancier). Donc lorsque le porteur de la lettre actionne en paiement celui qui lui a transmis les droits, cette personne peut lui opposer des exceptions qui tiennent leur relation juridique (Si il y a eu compensation de crance ou autre). Cest logique au regard de la bonne foi : Ici le bnficiaire nest pas de bonne foi car sait quil est devenu dbiteur (par exemple) de son endosseur. En fait le bnficiaire ne peut pas se voir opposer des exceptions qui tiennent une relation juridique laquelle il est extrieur. Mais si il est parti cette relation, alors il ne peut faire lautruche. Enfin, il y a lide de bonne foi : le code de commerce rserve

toujours lhypothse o le porteur est de mauvaise foi. Alors la rgle de L 511 12 saute : A moins que le porteur en acqurant la lettre nait agi sciemment au dtriment du dbiteur. Si il sait quun mec a une bonne raison de ne pas payer, mais choisi de lignorer car espre bnficier le 511 12, alors tant pis pour lui. La convention internationale sur ce point laissait la place pour choisir si la bonne foi avait jouer un rle. Fr. garde le rle de la bonne foi, tradition de notre systme juridique. A un inconvnient : On a en circulation des lettres de change qui ne seront jamais payes. Le banquier qui donne du crdit ne sera alors jamais pay. Mais lavantage est dpurer les titres en circulation : a priori on refuse les titres portant mauvaise foi. Lendosseur a lgard de lendossataire une garantie de paiement. Il transmet une crance, un droit , il lui garantie lexcution de ce droit. Ainsi il sacquitte dune obligation. Lendossataire a lendossataire, le tireur et son propre endosseur devant lui. Lendosseur est garant du paiement envers son endossataire immdiat, mais cest pareil pour chaque endosseur antrieur (garant pour tout endossataire ultrieur). Plus la lettre circule, plus elle a des chances dtre pay. Solidarit lgale entre chaque personne tenue la payer. Le porteur final a donc en face de lui, le tir, le tireur et tous les endosseurs antrieurs, tous solidaires, ils pourront tous tre poursuivi (de manire individuel). 2. Lendossement de procuration La proprit du titre ne change pas, le titulaire de la lettre confre un mandat un tiers de procder pour lui lencaissement de sa lettre de change (pouvoir dencaissement de la lettre). Le mandataire agissant pour le compte de son mandant. La signature du titulaire doit tre prsente avec prcision : pour procuration, pour mandat, pour encaissement, pour signifier quil reste propritaire des droits attaches la lettre. Vis--vis des tiers, le titulaire du mandat dtient les mmes droits que ceux exercs par le propritaire du titre, il le reprsente. Il peut donc prsenter la lettre de change en acceptation du tir. Il peut requrir un aval, si il nobtient pas le paiement de la lettre de change, il faut quil fasse formellement constat le non paiement de la lettre. Lendossataire aura les mmes droits et obligations quen face du mandant. Il ne pourra opposer ce mandataire des raisons de ne pas payer la relation de la personne poursuivie en paiement avec le mandataire. 3. Lendossement titre de garantie ou endossement pignoratif Pignus (gage). Cest la remise titre de gage dune lettre de change. La situation est encore diffrente, le titulaire actuel des droits va remettre la lettre de change un de ces crations, en garantie dune excution dune prestation. En revanche, si la personne nexcute pas son obligation, le titulaire de lendossement pignoratif, va demander le paiement de la lettre. La richesse de la lettre de change, tout ce que permet de faire une lettre dchange, un instrument avec un rle assez important. On espre que le paiement sera obtenu, tout est orient vers son paiement. Pour examiner le paiement de la lettre de change, il faut dabord prsenter sa lettre au paiement.

d) le paiement de la lettre
1. la prsentation de la lettre au paiement La lettre de change st une obligation de payer une chance dtermine. Cest cette date que la lettre devra tre prsente au paiement, le tir devra tre en mesure de payer la dette, le tireur doit avoir constituer provision dans les mains du tir. Prsentation au paiement : date dchance et pendant les 10 jours ouvrables suivant la date dchance. Il pourrait galement arriver que la date dchance soit modifie, cela supposant le consentement des signataires de la lettre. a. la prsentation de la lettre Les modalits de prsentation sont rigoureuses : la forme de la demande en paiement. Cest la lettre qui sera prsente au paiement, contrainte physique : le porteur doit dtenir le document lui-mme. Si le porteur ne prsent pas la lettre au paiement, il est susceptible de provoquer un prjudice pour les autres signataires de la lettre, ils seront librs par le paiement de la lettre. Le porteur a entre ces mains le sort des autres signataires la lettre. Il y a une vraie obligation car si par hasard le porteur ne prsente pas la lettre et quil pose un prjudice aux autres signataires, il rpondra de cela, manque de diligence, ngligence. Le porteur de la lettre devra se prsenter au lieu de paiement signifi sur la lettre, la plupart du temps, un tablissement bancaire. Si il y a provision : ralisation du paiement selon les modalits vues ci-dessus. b. le dfaut de paiement Si il y a dfaut de paiement, le porteur de la lettre est tenu dun certain nombres dobligations pour poursuivre, il devra faire constater le non paiement : formalit contraignante tablie par L551-39, recours une technique : tablissement dun prote (acte dhuissier) que le code de commerce impose dtablir. Ce sera un avertissement solennel notifi au dbiteur par un huissier de justice. Ce dernier devra communiquer ce prote au greffe du tribunal de commerce, avec la tenue dun registre de dfaut de paiement de lettres de change, la chose deviendra publique. Cest fait pour mettre la pression. Si il y na pas provision suffisante : paiement forc. En principe le prote est obligatoire, il peut arriver que le prote ne soit pas obligatoire, une clause ou mention pourrait prvoir que lon exempte le porteur du prote. A partir du moment ou le prote a t tabli, le porteur peut engager des recours en paiement spcifique. Le prote est notifi au dbiteur cambiaire, il a un mois pour sexcuter. Aprs on passera une phase beaucoup plus brutale : simple ordonnance du prsident du tribunal confrant un titre excutoire au porteur de la lettre permettant des voies dexcution (efficace et formel). Il ny a pas de dlai de grce.

2. l'escompte de la lettre de change On parle parfois descompte pour parler de la rmunration du banquier sur la lettre de change. Mais en principe, cela signifie la chose suivante : On parle dune opration de crdit par laquelle le client dun tablissement bancaire va remettre cette banque une lettre de change par la voie de lendossement. Alors le banquier va remettre le montant de cette lettre de change, sous dduction dune somme servant de rmunration au banquier (car il prend le risque du non paiement + attend le paiement si il a lieu => Avance une somme => Opration de crdit). Dautres titres peuvent faire objet dun escompte, mais en pratique se fait surtout pour la lettre de change. a. la nature juridique de l'escompte On a pu dire que le banquier achte la lettre de change => Cession de crance ? Pas faux, mais lexplication ninsiste pas assez sur le fait quil sagit dune opration de crdit : Si la lettre est paye au banquier cela ressemble une cession, mais si le banquier nobtient pas le paiement lchance, on se rend compte que ce nest quune opration de crdit car il revient au commerant et lui demande le remboursement de lavance => Pas un prix, mais bien un crdit. On a parfois qualifi lopration de contrat de prt : Ide plus proche de la ralit. On veut alors appliquer les taux dusure (taux usuraire). En dfinitive, les rgles relatives lusure sappliquent pour tout hypothse de crdit. En fait cest une catgorie sui generis. b. utilisation Utilise dans le monde du commerce au sens strict (pas le monde libral ou agricole) => Le commerant obtient du crdit, il est alors content, et le banquier est rassur car il pourra obtenir remboursement auprs de ce commerant en cas de ppins. Mais la lettre de change est juridiquement lourde (conditions de fond et de forme). Travail du banquier prt dargent. Il a droit sur la lettre de change. Il est protg des risques de non remboursement du crdit. Cest une manipulation assez lourde, chaque lettre de change est prise en elle-mme. Il faut quelle soit endosse un par un. Pour le banquier, service complet entranant des coups multiples de paiement. Cela entrane une submersion par le nombre de lettres de change et une volont dliminer le support papier vers un support informatique et de remplacer par de nouvelles techniques de mobilisation de crances la place de la lettre de change et descompte. c. Le droulement de l'opration La formation dopration descompte suppose un accord entre le remettant et le banquier. Ce dernier nest jamais obliger de prendre des lettres de change lescompte. Il peut trs

bien librement choisir quelles lettres de change il prendra et cela pour la division des risques, car cest aussi entraner une spirale de crdit, il vit (le remettant) que sur crdits. Endossement de la lettre de change au bnfice du banquier (endossataire), en change dun bordereau stipulant lendossement : change de consentements. Il procdera au paiement de la somme, entre les mains du remettant date dopration descompte : date deffet la banque : la date o elle devient endossataire. Cest une prestation de service : rmunration, il va prlever un taux dintrt (AGIO descompte) calcul en considration du montant de la lettre et du nombre de jours jusqu lchance, cest le prix de largent. Si le banquier reoit la totalit de la somme, il sera pay par la diffrence entre ce quil reoit et ce quil verse au remettant. A cette rmunration sajoute de diverses commissions ; frais, facturations (sous forme de forfaits, proportionns). Cette rmunration est soumise au taux de lusure. Lopration descompte pourrait se faire par une opration de caisse. Dans la plupart des cas : contrat descompte : contrat cadre dans le lequel on stipule que le banquier prendra toutes lettres de changes avec un plafond pendant une certaine dure, cest donc une relation tablie par avance, crdit descompte permanent. Le versement se fait par virement. On lappelle alors lescompte en compte. d. Le dnouement de lopration : le paiement Lissue normale : le banquier prsent au paiement leffet remis (pour obtenir un plus de scurit, le banquier peut demander des garanties pour couvrir le risque descompte). Il peut galement faire une opration de rescompte : il cherchera alors auprs dun autre tablissement bancaire ou de la banque de France : opration pareille, si il a besoin de se refinancer immdiatement suivant ces oprations en cours, opportunits On peut rencontrer des difficults de paiement prvoir. Si le banquier nobtient pas le paiement, le banquier est propritaire de la lettre de change, pet exercer tous les recours dun porteur lgitime de la lettre de change dont tous les signataires antrieures de la lettre (solidarit des signatures). Il bnficie de linopposabilit des exceptions (si de bonne foi). Ce sera plus facile de prouver la mauvaise foi dun banquier quun commerant moyen . Si il nobtient aucun paiement : se tourne vers le contrat descompte : remettant garant du paiement de la lettre de change (qui garantie le paiement de la lettre). Le dnouement va tre simplifi, dans une relation de compte courant : escompte en compte, il va alors procder une contre-passation, il va rcuprer son avoir, il na fait quavancer cette somme. Pour la cour de cassation, cela doit tre juridiquement fond : impose quil y ait la preuve du banquier la volont de contre-passer la lettre ce change. Il peut choisir de ne pas faire

lopration de contre passation, en effet si le compte est dj dbiteur : aggravation du dbit : criture en compte vaut paiement : renonce au paiement de la lettre de change, il ne pourra plus exercer de recours sur la lettre de change (cour de cassation chambre commerciale 12 janvier 1999 droit des affaires 1999 p. 338 : preuve de lintention de la contre-passation : volont dtre pay, renoncement). e. Consquences de la contre-passation Que faire du bout de papier de la lettre de change ? Si le banquier obtenait paiement partiel, quel sort pour la lettre de change ? Le banquier doit restituer la lettre de change pour que le remettant puisse tenter sa chance pour se faire payer auprs des signataires. Si on se situe une poque o il y a clture du compte courant. La situation du compte va dpendre du solde du compte, celui-ci a un seuil positif, quil permet dabsorber en dbit la lettre de change, le banquier restituera leffet de commerce. en revanche puisque le compte est cltur en ngatif et linscription ne fait quaugmenter en ngatif le compte, le banquier pourra conserver la lettre car elle ne lui a pas t pay. Le sort de leffet contre-pass dpend de la situation du compte. Si le banquier a obtenu un paiement partiel, sa crance est diminue dautant. Il doit dclarer dans la procdure collective, de redressement ou liquidation judiciaire, il doit dclarer sa crance dduction faite des sommes quil a dj rcupr. Si tous les codbiteurs taient tous en procdure collective, le banquier peut dclarer sa crance de ce qui lui est due dans toutes les procdures collectives. Il ne recevra que une fois la lettre de change, mais pour savoir quel pourcentage il recevra dans chaque procdure collective, il devra dclarer lentiret de sa crance. Cest un dispositif paradoxal. A la fois il sollicite le rgime juridique de la lettre de change, on comprend le pourquoi du rgime juridique : lescompte ralis par le banquier, il faut que cet escompte lui confre tous les droits affrant la lettre de change.

2 Le billet ordre et les effets assimils

Avec un billet ordre, on est en prsence dun titre de crance par lequel une personne (le souscripteur) sengage payer une chance dtermine une somme dargent certaine une autre personne (le bnficiaire) dsign immdiatement ou lordre dune personne dsigne ultrieurement. Ce titre ressemble pour beaucoup la lettre de change, cest une dclinaison de la lettre de change, il se distingue nanmoins par quelques singularits, nous ne parlerons que de a, ce qui fait sa singularit.

a) rgime juridique gnral du billet ordre

Son rgime juridique dans les textes est le mme que pour la lettre de change : articles L512-1 -7 du code de commerce. Lengagement par billet ordre : le souscripteur se donne lordre lui-mme de payer cet effet de commerce, cest lmetteur qui prend luimme la rsolution de payer. Dans le billet ordre on ne pourra parler dacceptation du

billet comme dans la relation tireur tir (ici ce sont les mmes personnes). On va effacer toutes les rgles attaches la coexistence des deux personnes, ainsi dans le billet ordre. On ne parlera plus de provision (pas de crance du tireur sur le tir), toutes les rgles attaches la provision nont ici plus de sens. Il faudra donc que lon sattache des choses propres au billet ordre, lattention apporte sur la signature du porteur va tre beaucoup plus forte, le souscripteur tant le tir et le tireur de lengagement. Dans lusage qui est fait de ce billet ordre, il faut signaler de la rgle de L512-8 du code de commerce : le billet ordre ne pourra tre utilis entre deux partenaires que si il a t expressment convenu. Le souscripteur ne pourra remettre ce billet ordre que si la personne est daccord : accord des contractants pour que le mode des billets ordre soit accepte, ce consentement doit tre exprim. Le code de commerce impose dadresser le billet ordre dans les trente jours maximum de lenvoi de la facture, titre ordre susceptible de circuler (effet de commerce), par les modes simplifis de circulation de la lettre de change (diffrents types dendossement). Cela profitera lendossataire, des droits qui y sont attachs (solidarit des signatures, inopposabilit des exceptions). On ne pourra sappuyer sur la provision, pas invoquer les droits sur la provision du billet ordre car il nyen a pas. Pour le paiement du billet : plus simple, mais moins sr que la lettre de change : le dbiteur naturel est le souscripteur lui-mme : action cambiaire reposant sur le droit de la lettre de change (procdure de paiement de la lettre de change) mais directement sur le souscripteur. Ce nest pas le mme primtre des poursuites. Il sagissait du rgime gnral des billets ordre.

b) Rgime des effets de commerce assimils au billet ordre

1. Les billets de fond Hypothse de billets ordre se retrouvant lors de la vente de fonds de commerce. Cest trs rare que les achats de fonds de commerce se fassent au comptant. Il y a la possibilit de souscrire des billets ordre qui vont reprsenter le prix dachat du fonds de commerce, les chances des diffrents billets de fond seront dcales. Statistiquement : devient de plus en plus en rare : le vendeur prfre que lacqureur emprunte la somme pour que le prix dachat soit vers immdiatement. Avantages : le vendeur qui les accepte doit donner son consentement pour recevoir le prix par billets de fond, tous les porteurs de ces billets ordre vont bnficier de la garantie particulire de privilge de vendeur de fonds de commerce : cest une sret attach la valeur de ce fonds (quand pas de paiement comptant) (si pas payer : vente aux enchres et payer sur ce fonds en priorit). Ces billets de fonds reprsentent le prix de ce fonds de commerce. Ce billet circulera beaucoup plus facilement, lendossataire sera beaucoup plus enclin accepter le billet : pouvoir de se faire payer de force. 2. Les warrants Forme de billet ordre, billet particulier car son paiement est garantie par le nantissement

prise sur des marchandises, c'est--dire que le paiement de ce billet l est garantie par une sret, un nantissement prix sur des marchandises, qui permettra de payer par quivalent si pas payer. Le porteur du billet encaissera le prix de vente des marchandises. Son rgime juridique repose sur la coexistence simultane qui forme un titre. Le premier lment est le rcpiss, le deuxime lment est le warrant proprement dit, deux lments ncessaires la constitution de ce titre, le premier reflte la proprit des marchandises, le deuxime reprsente le gage sur ces marchandises, la sret prise sur les marchandises. Lorsque un commerant possde des marchandises, il pourra transmettre lacheteur le rcpiss et le warrant, si il na pas utilis le gage, en revanche si le commerant souhaite gager sa marchandise, il remettra le warrant son crancier. Ce titre reprsentatif de la mise en gage sera remis au porteur mais pas le rcpiss. Ces marchandises doivent tre identifies, conserves. Lefficacit du warrant repose sur la conservation et la possible bonne vente des marchandises. Les magasins gnraux, entrepts au rgime juridique particulier accueillant les marchandises mises en gage, o les commerants viennent entreposer dans les bonnes conditions de conservation de la marchandise reprsenter par un titre, le warrant qui a t remis un porteur. Il invoquera le warrant si on ne lui a pas pay la somme quon lui doit pour mettre les marchandises aux enchres organises par les magasins gnraux. On ne lui paiera sur le prix de vente que la somme que le souscripteur lui doit, le surplus ira au commerant ayant gag ces marchandises. Cest la diffrence entre le rcpiss et le warrant qui est rcupr par le propritaire du rcpiss. Il existe des warrants sans dpossession, les biens ne seront pas enlevs de la matrise du commerant, qui vont quand mme jouer le rle de garantie. Quelques exemples : warrant dit agricole : L342-1 et suivants du code rural. Lagriculteur conserve auprs de lui, les lments qui peut mettre en garantie du paiement quil mettrait. Il affecte lusage de ces biens au remboursement. Le warrant htelier, ltablissement ne mettra tout son mobilier dans un entrept, on mettra nanmoins un warrant htelier, mise sous gage de tout lquipement de lhtel. On trouve la mme ide dans le warrant ptrolier, des volumes considrables en stock, il pourra garantir le paiement dun billet ordre gag par ces volumes. On ne peut len dpossder, stock dtermin. Par rapport la lettre de change, le titre de billet ordre parait beaucoup moins sr (moins de personnes qui signent et sengagent au paiement).

3 Linformatisation des effets de commerce

Il tait invitable que lon aboutirait ce genre de questionnement. Suppose une manipulation physique, endossement successif, prsentation au paiement, prote en cas de non paiement, recours un huissier de justice, environnement assez complexe, assez lourd, peu adapt la vie des affaires. Au dbut des annes 2000, plus de 110 millions de titre lettres de change en une anne en France. Ces manifestations ont connu deux aspects. Dabord a t imagin, une lettre de change releve papier : combiner lexistence dune lettre de change classique, mais partir de cette lettre de change, on va reporter les informations quelle contient sur un support magntique et relev ces informations, on les transcrit sur un support susceptible de traitement informatis. Sur le plan juridique, ds lors que lon va faire transiter des informations qui taient sur un document, il y aura des consquences attaches au droit de la lettre de change. On va stipuler ncessairement que

ces lettres de change sont stipuls dites retour sans frais : on ne recours pas au prote (condition normalement obligatoire), ce sont des lettres de change qui supposeront une clause de domiciliation systmatique, il faudra que tous les dbiteurs de cette lettre de change accepte de donner auprs de quelque compte le paiement pourra tre demand. Cette technique exclut tout circulation de la lettre, on ne fera pas circuler la lettre comme on le fait avec la lettre papier en tant que telle. Elle ne circulera quune seule fois vers le banquier escompteur, elle ne produira pas leffet habituel de permettre la circulation de main main par la voie de lendossement. Ordre avec un support particulier payer par un virement. Si lordre de payer naboutit pas (simple jeu dcriture), on va ressortir la lettre de change et par la technique du droit cambiaire il va solliciter le paiement. De plus en plus, est ce bien ncessaire de faire un document papier qui ne sert pratiquement jamais, utiliser les seuls ordres informatiques de payer, une lettre de change purement informatise. Le problme est que lon quitte compltement le droit de la lettre de change, on va vers un simple ordre de virement. Cest invitable que le milieu conomique sachemine vers des solutions sloignant des dispositions du code de commerce, mais moins coteuses, plus faciles. Ny aurait il pas dautres formules, instruments de crdit combinant tous les avantages ou presque de la lettre de change mais galement la possibilit dune informatisation, traitement simplifi, rapide ?

Section II La mobilisation des crances

La crance est une richesse de tout agent conomique, on va convoquer les richesses dune entreprise pour sen servir de supports pour instrument de crdit. Aujourdhui il y a deux modalits restant accessibles.

1 la technique de cession de crance professionnel par la voie de bordereau

Depuis les annes 80, loi du 2 janvier 1981, cest le instrument majeur doctroi de crdit court terme appel communment bordereau Dailly . On retrouve ce dispositif technique au code montaire et financier L313-23 L313-35. Le mcanisme : on est trs proche de la technique de la lettre descompte de la lettre de change : un commerant va sadresser son banquier pour lui remettre des crances quil dtient sur ses propres clients. On rcapitule ces crances sur un bordereau, le banquier les reoit, il verse le montant quivalent ces crances sur le compte du client. En ralit, on a fait la mme chose de lescompte de la lettre de change. Le banquier devient propritaire de ces crances, rien nempche dinformatiser ce bordereau, on a pas cre un titre papier, on a mis en place quelque chose quivalent lescompte de la lettre de change, on est dans le droit commun et non dans le droit de la lettre de change. Le banquier ne fait quaccorder du crdit son client. Il faut faire une lettre de change chaque fois, or ici le bordereau est unique pour une infinit doprations, le commerant recevra dun coup le montant total des crances quil transmet son banquier sur le mme bordereau. Cela nentrane aucune manipulation formelle pour chaque opration, mais pour une seule (le bordereau) qui est purement financire, cest une

manipulation extrmement simple.

a) Les conditions du recours la cession de crances professionnelles

1. Les parties une telle opration de cession La qualit du cessionnaire, lment du monopole bancaire, il ny a que des tablissements de crdit au sens du CMF qui peuvent avoir la qualit de cessionnaire de pareil bordereau. Le cdant peut tre nimporte quelle personne morale quel quelle soit si cest une personne physique, elle ne peut agir que dans le cadre de son exercice professionnelle. Le dbiteur cd doit rpondre aux mmes qualits que le cdant. 2. La nature des crances Le mot de crance est le seul mot utilis pour ne pas restreindre les hypothses de cession, assez ouvert, accessible, crances lies des rapports contractuels. On peut cder des crances qui nont pas un support contractuel (principe dans la plus part des cas) mais dlictuel. Le commerant ne peut cder de crances contre de simples consommateurs finales, cela reste dans des rapports daffaires. Le CMF article 313-23 ne fait pas une condition incontournable de cder des crances existantes : on peut cder des crances futures, tout dpendra du degr de prvisibilit. Si le banquier a confiance dans cette crance future, il avancera de largent qui permettra au commerant d avancer son commerce. Ce nest pas au CMF mais au banquier de choisir ce quil fera. On est peu regardant dans les dispositifs (transferts de crance nexistant pas encore), cest une ide pragmatique. 3. Le formalisme de la cession Le CMF est plus regardant sur ce point, pour un cadre juridique scuris. On fait tablir un document que lon appellera bordereau qui rpertoria toutes les crances cdes au banquier. Le CMF pose des rgles formelles trs senses, le bordereau soit intitul en renseignant sur ce que les parties veulent faire : acte de cession de crance professionnelle . On pensait au dbut de ne pas cder les crances mais simplement de les transfrer en garantie par la technique du nantissement. Ce dispositif qui existe na pas eu de succs, le banquier na aucun intrt navoir quun nantissement alors quil pourrait avoir la proprit de la crance. Le mme document doit comporter que cet acte est soumis aux dispositions des articles 313- 23 35 du CMF. Tout cela dans un souci de clart, si il y a sur le document, il y a une diffrence avec la formule prvue par le CMF, ce ne sera pas une cession de crances professionnelles (jurisprudence) relevant du dispositif lgal dont on parle. Les banquiers prtablissent des formules toutes faites, mais il y a eu quelques errements : cour de cassation chambre commerciale 11 juillet 2000 D. affaires 2000 p.339, chambre commerciale 16 octobre 2007 D 2007 actualits juridiques 2728 octobre : exigence de formalisme : consquences : dans un bordereau, pas de retranscription exacte, il a t prsent lacceptation par le dbiteur cd, qui a eu lieu, mais quand le banquier a

voulu jouir de ces droits sur la crance inhrente au bordereau, et malgr lacceptation le dbiteur cd lui a oppos cette malfaon. Jusquen cour de cassation on lui a donn raison, il na pas valablement donn son consentement : acceptation ne valant pas acceptation au sens du CMF car le bordereau pas juridiquement conforme au CMF. Cest un prix pour ne pas que les parties soient trompes sur les consquences de cette instrument de crdit, qui est facilement confondu avec dautres instruments de crdit. Si le bordereau est conforme, on lapplique strictement, sans grce. Il faut que soit clairement identifi ltablissement de crdit qui est le cessionnaire sur le bordereau, il faut que ce bordereau soit suffisamment claire quand aux crances : montant, dbiteur et chance, tout ce qui est qualification de la crance nintresse pas. Aprs que le bordereau est programm, on ne reviendra pas dessus, il faut donc le remplir avec rigueur de tous ces points de vue, ltablissement du bordereau donne lieu une informatisation des informations. Il faut que le cdant signe le bordereau, quil manifeste par son consentement le transfert des crances. Le banquier cessionnaire doit manifester sa volont de recevoir ces crances. Pour le CMF, le banquier cessionnaire doit mettre sur ce bordereau une date. Le dispositif a t accept par le parlement comme se contant de cette identification, pour que le banquier devienne propritaire de cette crance, la cession devient opposable par le seul fait de cette apposition de la date tous les dbiteurs mentionns sur le bordereau. On a aval tout le code civil dun coup. Cest le minimum que lon a pu considrer comme transfert de proprit opposable tous. Et cela pour acclrer le systme. On comprend dautant plus le rigorisme de formalisme voulu par la loi et la jurisprudence.

b) le droulement de l'opration
1. Les droits du banquier cessionnaire Ce sont les droits que le banquier peut invoquer. Il y un peu dans le dispositif une petite contradiction : on parle de transfert de proprit, alors que pour le banquier, il ne prend ces crances que comme une garantie au crdit quil a fait au client. En ralit, pour les banquiers ce sentiment de proprit des crances est artificiel. Le code montaire et financier suffit pour que le dispositif marche, sans se poser la question de cette artificialit : L313-24 du CMF : mme lorsquelle est effectue titre de garantie et sans stipulation dun prix la cession de crances transfert au cessionnaire la proprit de la crance cde. le CMF nous permet de nous passer des civilistes. Ainsi un bordereau contentant un certain nombre de crances, on peut faire une cession de crance de 100 pour un crdit de 90 ou moins ou plus. Il ny a aucune corrlation entre la valeur de la cession de crance et le crdit. On est dans lide du crdit permanent, le commerant va rgulirement remettre son banquier des crances et le banquier va rgulirement fournir des crdits, sans vraiment une corrlation entre chaque opration de crdit. On se situe dans un champ plus global, on voit cela de manire plus globale, sinscrivant dans des relations daffaires plus tales dans le temps. 2. l'exercice des droits du banquier

La cession de crance est opposable du seul fait quelle a eu lieu (appose la date). Mais on peut renforcer par 2 tapes : Deux lments complmentaires qui permettent de renforcer ses chances dtre pay. Notification et acceptation. => CMF confre au banquier des droits qui sont favorables.

a. Notification L. 313 28 CMF Il appartient au banquier (cessionnaire) de notifier au dbiteur cd le fait que le crancier antrieur a cd la crance, dsormais cest le banquier cessionnaire qui est titulaire et doit donc en obtenir le paiement. Ne se fait pas toujours en pratique : Surtout si un doute existe quant la fiabilit du dbiteur. Si le dbiteur ne sait pas quil a chang de crancier, il est fond payer son crancier originaire. Alors cette notification permet davertir le dbiteur : cest une interdiction de payer entre dautres mains que celle du banquier. Sil paie un autre, il peut tre amen payer une seconde fois. On dit alors que le paiement nest pas libratoire si nest pas valablement effectu. Le dbiteur cd ne paie que ce quil doit : Si cest 0, il ne paie rien. Si en ralit la crance nexiste pas, on ne va pas lui en faire le reproche : La notification ne purge pas des exceptions. Il peut opposer au banquier les exceptions quil aurait oppos son crancier originaire (disparition de la dette par compensation, exception dinexcution...) Pour augmenter les chances dtre pay, on ajoute lacceptation : b. Acceptation de la cession de crance Demande au dbiteur de signer un acte dacceptation. Si il a lengagement, alors renforce les droits du banquier => Il ne pourra plus opposer des exceptions au paiement. Attention une place est laisse la mauvaise foi : Le dbiteur cd peut opposer des exceptions si le banquier cessionnaire a agit de mauvaise foi (L. 313 29) avait agi sciemment au dtriment du dbiteur => Pour lui faire perdre une raison de ne pas payer. Attention : la bonne foi est toujours prsume. Concernant la garantie de paiement que droit le cdant : L. 313 24 CMF, le signataire de lacte de cession est garant solidaire du paiement des crances cdes, sauf convention contraire. Le cdant nest l qu titre de garant, si le dbiteur cd na pas pay => Solidarit passive. Mais si elle tait parfaite, le banquier aurait le choix. Donc elle est spciale : CASS. COM. 18 Septembre 2007 +++(Dalloz 2007 AJ P. 2532) +++ [le banquier cessionnaire na pas a justifier dune poursuite judiciaire du dbiteur cd, ni a prouver par acte dhuissier quil a mis en demeure de payer. Mais, il est tenu de justifier dune demande pralable amiable et infructueuse ou de la survenance dun vnement rendant impossible le paiement par le dbiteur cd ] Arrt qui sest fait

attendre Si on tait dans une vraie cession de crance, le crancier ne devrait pas pouvoir poursuivre le cdant si le dbiteur cd nest pas solvable. Mais dans la cession dailly, le cdant est garant du paiement de la crance chance. Sauf que, ce nest pas une solidarit passive parfaite, il faut demander le paiement lamiable (rien de plus). Il suffit que cette preuve soit rapporte pour que le cdant soit garant. La seconde possibilit voque par la cour de cassation est plus ardue => Evnement rendant impossible le paiement (mise en liquidation judiciaire ? Peut tre Cass. Ne se mouille pas trop et laisse aux juges du fond le soin dinterprter). CCL : le dispositif est assez souple et scuris. Tout se passe bien sans que lon fasse grand chose. Attention, le bordereau dailly ne confre au banquier aucun droit spcifique (comparaison avec la lettre de change). Il ny a pas dautres dbiteurs poursuivre => Faiblesse du bordereau. Mais solution plus souple. Donc on choisi ce que lon veut. 3. Contestations des droits du banquier Contestation mene par dautres cranciers qui naiment pas que le banquier se rserve la crance. Normalement le banquier est propritaire des crances => Il acquiert la qualit de crancier la date porte sur le bordereau. On devrait alors confronter la date du bordereau avec la date des autres cranciers contestataires. Si le crancier contestataire est antrieur, il est bien normal quil lemporte (prior tempore potior jure). Mais la cour de cassation a t oblige de naviguer vue : Elle a pu faire jouer la rgle de la confrontation des dates. Mais parfois elle est passe par dessus car pour dautres raisons, lapplication de cette rgle ntait pas opportune. a. cassation commerciale 13 fvrier 1996 Un crancier du cdant veut procder une voie dexcution (saisie attribution) sur la crance cde. Pour la commerciale, il faut ici comparer les dates : prior tempore potior jure : Si la saisie attribution de la crance est antrieure, elle doit sexcuter, si la saisie est postrieure la cession de crance, cest un coup dans leau : il ny a plus de crance. Solution logique. b. commerciale 4 juillet 1975 Banquier cessionnaire VS. Banquier rceptionnaire (autre banquier auprs duquel le cdant a galement un compte, le dbiteur cd a effectu son paiement envers ce banquier pour payer son dbiteur original qui nest personne dautre que le cdant). La crance va chez le banquier rceptionnaire, ce qui embte le banquier cessionnaire. Le problme : Lopration est port sur un compte => Fusion des articles de compte, on ne peut pas rcuprer le bien en question, obstacle la restitution. Le banquier rceptionnaire nest tenu daucune obligation lgard du banquier cessionnaire, il nest quun dpositaire, il ne pouvait que porter la somme au compte de son client, la somme est alors fondue dans le compte => Pas de droit pour le banquier cessionnaire. Si le banquier cessionnaire avait t diligent, si avant que le dbiteur nait fait ce virement, il avait notifi, alors les choses se seraient

passes diffremment car le paiement naurait pas t libratoire. Le banquier cessionnaire ne peut ici se retourner que contre le cdant. c. commerciale 12 janvier 1999 Conflit entre cessionnaires (banquiers) successifs dune mme crance. Un commerant a une crance contre un dbiteur. Il cde la crance au banquier A. Puis il cde la mme crance B. Les 2 banquiers reoivent le mme droit. Le cdant ne dtenait plus les droits en question qui appartenaient A. Donc on doit tenir compte des dates => Chronologie ; Mais lgard du dbiteur cd : Si il paie le cessionnaire B avant de recevoir notification sur la cession A (pralable). Il paye et se libre valablement de sa dette (rserve de bonne foi). Si il a reu notification de B, le dbiteur cd est alors oblig de payer B, sans considration pour la date de la cession. Si il reoit notification des 2 banquiers : Soit il ne les reoit pas au mme moment, alors chronologie. On ne tient plus compte de la date de la cession mais de la date de notification. Mais si il reoit le mme jour les 2 notifications : Cest au dbiteur de regarder la date porte sur le bordereau et quil paie le banquier le plus ancien dans le temps. d. commerciale 19 dcembre 2000 Banquier cessionnaire VS. Porteur dune lettre de change. Un commerant sur la base dune mme crance va mettre la fois une lettre de change et un bordereau dailly. On va confronter les dates : Si le cessionnaire dailly vient chercher le paiement avant que le dbiteur nest reu demande en paiement de la lettre, et dfaut dacceptation de cette lettre, ce dbiteur doit payer le banquier cessionnaire, propritaire de la crance depuis le jour port sur le bordereau. En revanche, si le tir de la lettre de change avait accept la lettre de change (engagement cambiaire personnel et distinct de la crance fondamentale) il devra alors payer 2 fois => Il paie une lettre de change et le propritaire de la crance fondamentale. Il ne peut pas en tre autrement : Les droits sont littraux concernant la lettre de change. e. l'hypothse du sous traitant Banquier cessionnaire VS. Sous traitant de travaux exerant une action directe en paiement. A fait construire. Fait appel B, entrepreneur. B ne fait pas tout : Demande C qui est sous traitant. B a une crance contre A qui doit le prix. B peut cder sa crance (prix) son banquier. Mais il y a une autre crance : C. Crance quil a envers B. Or une loi de 1975 (protection des sous traitant) donne un droit au paiement direct contre A. Le total du cot est de 100 000, la prestation de C est de 20 000. C demande alors 20 000 A. Le banquier qui a la crance de B peut-il demander 100 000 (A paie alors 120 000 !) ? Normalement on doit retenir une chronologie => Mais protection du sous traitant. Alors on considre que cette crance (20 000) est en germe ds lorigine du contrat initial => Ne avec le contrat de construction de limmeuble. Alors elle est antrieure la cession de la

crance. B a cd une crance qui ds lorigine comporte un droit au paiement direct. Donc le sous traitant sera pay par priorit, le banquier ne recevra que 80 000. (Mme solution pour la rserve de proprit).

2 La technique de laffacturage
Cest une alternative la cession de crances professionnelles, qui ne sest pas tiol, il se maintient, les socits pratiquant cette technique sont florissantes. Concurrence avec la cession de crances professionnelles par bordereau. Cette technique repose exclusivement sur le code civil, sur la technique de la subrogation, datant du droit romain, ex parte creditoris, par changement de crancier. Ce nest pas la technique la plus complexe ou riche, cest seulement la technique de la subrogation. Le mot affacturage, il a t cre partir de lexpression factoring , la racine repose sur le mot facture, le commerant tablit des factures, concrtisation des crances quil a sur ces clients.

a) dfinition
On parle dun contrat par lequel un commerant, dtenteur de crances sur ces dbiteurs, ce contrat va avoir pour objet de transfrer ces crances une socit de financement spcialise, daffacturage (laffactureur). Le factor va sengager en contrepartie de se charger du recouvrement de ces crances et elle en garantie la bonne fin, elle fait son affaire de lencaissement et en garantie le paiement au commerant. Si pour une raison quelconque, le dbiteur ne paie pas la facture, cest la socit daffacturage qui dsintressera le commerant crancier pour le montant de la facture. Ce nest pas la cession de crances professionnelles, qui nest quun crdit, il nassure pas que la crance ne sera pay. Le plus souvent dans ce contrat, il y a du crdit, mais aussi des prestations de service complmentaires en gestion de la socit, cest un partenaire allant plus loin que le banquier. Il nest pas garant du paiement de la dette lgard de la socit de factor et cette dernire assure donc des prestations complmentaires au crdit. La nature juridique de cette opration, son fondement juridique est la subrogation conventionnelle (ex parte creditoris) : articles 1249 et 1250 du code civil. Le factor va verser la crance au centime prs (diffrence du bordereau dailly) (pour quil y ait bien subrogation), pour le paiement de la socit factoring, on va avoir une deuxime opration, de dbit par laquelle la socit prlvera sa rmunration auprs du commerant, il faut deux oprations pour respecter les dispositions du code civil. Le dispositif est dune simplicit extrme tout en ralisant une opration assez riche juridiquement. Cette subrogation doit tre expresse et faite en mme temps que le paiement, le commerant remet une quittance subrogative (paiement effectu est constat et transmet sa qualit de crancier et les droits qui y sont attachs la socit). Cela ressemble beaucoup lescompte de la lettre de change, mais dans ce cas, il y a une lettre de change avec la

nuance que lendosseur est garant du paiement de la lettre de change. Cette qualit de crancier permet nanmoins une bonne rentabilit, du fait du prix demand au commerant (la rmunration comprend celle du risque, qui l, est norme), de plus le prix demand au dbiteur est alourdi.

b) fonctionnement
1. rapport entre le cdant et le factor Cest un contrat cadre entre le commerant et laffactureur, de dure dtermine ou non, dans la plupart des cas, la socit de factoring va demander le contrat une clause dexclusivit, en lui imposant de lui rserver, lexclusivit de ces crances sur ces clients. Toutes les factures seront remises la socit de factoring, qui jouera sur la masse pour sa rentabilit. Sans cette clause dexclusivit, cela ne sera pas tenable pour la socit de factoring, car moins de crances et souvent les plus compliques recouvrir. Ainsi la socit factoring dmarche une entreprise lui propose des prestations pour son service, poste client (tous les problmes de publicit et de bonne relation avec les clients au sujet de paiement de crances). Le taux de non paiement des factures. Le factor sengage rgler toutes les factures, certaines dj terme, mais la plus part, elles ne sont pas chance de quelques semaines ou quelques mois. Lentreprise a donc en permanence de la trsorerie, transformation entre poste client en poste trsorerie. Mais pour chaque facture, il faut une quittance subrogative disant que le commerant a bien t pay du montant total de sa crance quil subroge dans sa qualit et les droits y tant attachantsla socit recueille la qualit de crancier par le biais de cette crance. La socit de factoring est donc propritaire de la provision de cette crance ds la quittance. A compter de la date de la quittance, il y a transfert de crancier, toute contestation. Dans ce contrat il est galement prvu que le commerant doit avertir ces propres partenaires conomiques quil a recours une socit de factoring (souvent sur la facture qui sera recouverte). Si le dbiteur paye quand mme le dbiteur initial, il paye mal car il a connaissance de la subrogation, il paiera peut tre deux fois, il sera de mauvaise foi. Les taux dimpays sont plus levs chez le commerant que chez le professionnel du recouvrement de crances, qui nhsite pas aller au contentieux, tre "dsobligeant". 2. Rapport entre la socit daffacturage et le dbiteur. Subrogation de personne : Pas de novation de la crance elle-mme. Il nest nullement question dinopposabilit des exceptions. Le dbiteur peut opposer toutes les exceptions au paiement quil pouvait opposer son crancier originaire. Cest toute la diffrence avec la cession de crance par bordereau dailly ou lettre de change accepte. Ici on impose au dbiteur de ne plus avoir le mme crancier, mais le rapport de droit reste identique. Finalement le risque est plus grand => Rmunration plus importante ; Ici relation de pure subrogation => Pas de garantie de la part du remettant si le dbiteur ne paie pas. Relation pour le meilleur et pour le pire. Seule recours possible : Si la crance est inexistante. Mais en aucun cas de garantie de paiement. Il existe dautres raisons de ne pas payer : Qui tiennent des relations personnelles entre le

dbiteur et le crancier originaire. Si avant la quittance subrogative (marque le transfert) les 2 parties en prsence peuvent faire jouer la compensation, si cette situation est antrieure la quittance subrogative, elle est opposable.

Finalement, cette technique permet au commerant de se dbarrasser de son poste client, davoir du crdit en permanence. Cest le boulot de Facto France que ce faire payer, elle sait faire. Cest un choix de gestion.

Section III Le crdit bail

Un agent conomique va avoir besoin de fond immdiatement pour raliser une opration. Mais il n'a pas envie de vider ses caisses dun coup Donc il demande un crdit : dcalage dans le temps de ce qui est alors une avance. Fondement : L. 313 7 L. 313 11. Hypothse : Entreprise a besoin dun quipement, alors elle sadresse un fournisseur. Pour payer le prix, elle a recours au crdit bail. Cest alors un tiers (socit de crdit bail) qui va payer la place de lentreprise utilisatrice. Cette socit va devenir propritaire du bien en question. Lentreprise utilisatrice va donc pouvoir utiliser la chose en vertu dun contrat de crdit bail. Ce sera un louage (au sens civil) pendant la dure du crdit bail. Cela peut porter sur biens des choses : Dans la majorit des cas cest du crdit bail mobilier. Mais on peut aussi acheter un immeuble.

1 Le domaine de lopration : Que peut-on financer avec le crdit bail ?

Le crdit bail est effectu par un tablissement de crdit (activit bancaire). L. 313 7 donne la liste des choses pouvant tre fiances par le crdit bail. On a plusieurs catgories de biens : La catgorie majeure (immense majorit des hypothses) concerne les biens dquipement et matriel doutillage dentreprise. La cour de cassation a une conception large, on est pas dans une hypothse limitative. Ensuite on a la possibilit pour le fond de commerce ou pour le fond artisanal. Pour cette hypothse lide est assez bonne car permet de reprendre plus facilement un fond qui resterait alors ferm. Mais ne se fait pas en pratique car cr une relation non claire juridiquement : La socit de crdit bail achte un fond de commerce, le grant est

 locataire grant . Mais alors le propritaire du fond est solidaire des dettes cres par le locataire grant pendant les 6 premiers mois (pour toutes les dettes) et pour les dettes fiscales pour la totalit de la location grance. Donc les socits de crdit bail ne sont pas trs chaudes pour faire a. Pour les lments incorporels du fond de commerce : le droit au bail commercial par exemple. Cest le plus chers dans le fond de commerce ; Encore, si il y a des droits de proprit intellectuelle/industrielle (marque, brevet). Ici encore, pas vraiment de succs : Situation pas confortable. Si la socit de crdit bail achte le droit au bail, cest la socit de crdit bail qui est le preneur => Elle est tenue des obligations du preneur bail commercial, mais elle ne lexploite pas. La rpartition des droits de chacun nest pas claire : Propritaire des murs + crdit bailleur + crdit preneur. Les droits est obligations sont rpartis par contrat nous dit la loi Donc personne ne le fait car les propritaires des murs naiment pas cette situation non claire. Ensuite, le proprit commerciale => Le droit au bail se renouvelle. Cest lide mme de cette technique : Lexploitant a droit au renouvellement. Ne trouve pas application ici (vrifier). Enfin, on peut soumettre lopration des parts sociales ou des actions. Nest pas utilis. Finalement la seule hypothse vraiment valable est la premire : Pour les biens et quipement.

2 Le rgime juridique
a) Lachat par la socit de crdit bail du bien dquipement
Premire tape vidente : La socit de crdit bail va se porter acqureur du matriel dquipement que souhaite lutilisateur. La socit de crdit bail en paie alors le prix, elle en devient alors propritaire. Alors on a une garantie : Garantie dlivrance, vice cach, comme pour tout contrat de vente. Mais lacheteur (crdit bailleur) se fiche de bnficier de la garantie : Transfert juridique de cette garantie sur le crdit preneur (il devient crancier de cette obligation de garantie). Cela peut tre subrogation, stipulation pour autrui ou mandat. A partir de ce moment, lorsque la socit loue la chose achete, elle ne lui garantit pas ce camion comme devrait le faire le loueur. Conventionnellement, elle sexonre de ses obligations de bailleur car a fait passer sur la dette du vendeur.

b) La location assortie dune promesse de vente

Effets classiques du bail + Opration de crdit. Bail : Le locataire est tenu de payer les loyers. Mais en plus, le locataire est bnficiaire dune promesse unilatrale de vente que fait la socit de crdit bail [Somme symbolique]. Cest la diffrence avec le contrat de bail normal. Pour la cour de cassation ce nest pas un

crdit bail si ces 2 lments ne sont pas caractriss.

c) Lexigence de publicit
On a ensuite une exigence de publicit : Une formalit particulire => Lentreprise loue des jolis camions. Elle a elle mme des cranciers. Ils la pensent solvable car elle a des jolis camions. Pour viter lillusion de solvabilit on impose une publicit ce contrat : Le partenaire doit savoir si les quipements visibles (cela peut aller jusqu lusine) appartiennent lentreprise en question. Alors au greffe du tribunal de commerce on a un registre sur lequel se trouvent reports les contrats de crdit bail qui permet de vrifier la proprit de la chose pour telle entreprise. Le crdit bail naurait pas de pertinence conomique ; Ensuite on a une seconde publicit qui apparat dans les comptes de lentreprise utilisatrice (Doivent tre dposs tous les ans au greffe du tribunal de commerce) : apparat le crdit bail. La troisime publicit sur les quipements eux mmes, la socit de crdit bail a le droit dinstaller une plaque [la prsente machine est proprit de la socit ]. Attention si cette formalit nest pas faite : La socit de crdit bail va avoir du mal prouver sa qualit de propritaire : Pour pouvoir lopposer aux tiers (saisie par des cranciers). Alors la publicit permet lopposabilit de sa proprit pour la socit de crdit bail.

3 Le dnouement du contrat
Par la proprit du loueur si tout va bien. Mais il peut y avoir des risques : Concernant la rsolution du contrat de vente. Imaginons que le bien lou marche mal, ou pas. Le loueur a les garanties dues par le vendeur. Alors le contrat lui-mme va tre rompu, rsolu en temps que contrat : Livraison dune chose non conforme sa destination. Lutilisateur va invoquer cette garantie de non conformit. Mais alors que se passe-t-il pour le contrat de financement, et la location ? Cest le risque principal pour le crdit billeur: Rsolution du contrat de vente. En effet, si ce contrat tombe, alors le contrat de crdit bail tombe aussi : Les 2 contrats sont indissociables. Lopration financire est alors une perte : Elle a planifi un gain inexistant, on ne fait que rembourser le prix de dpart. Donc il est ncessaire pour la socit de dire : Mme si rsolution du contrat de vente, les gains (rmunration) escompte sont dus par le preneur. Le crdit preneur peut se voir contraint contractuellement de verser la rmunration quelle aurait peru. Donc cest aussi un contrat risque pour le preneur (voir contrat). Il y a donc un surcot qui fait que lon met en comptition cette forme de financement avec dautres. Dans la plupart des cas le second risque est la faillite du crdit preneur : alors manque gagner pour le crdit bailleur. Elle rcupre son camion, elle sen fiche pas mal. En plus elle avait programm un gain, et investit en perspective. Donc il est possible de faire reprendre si il y a un repreneur de lentreprise en faillite. Sur le crdit bail immobilier : Mme chose, sauf que cest immeuble, alors publication la

conservation des hypothques parce que cest un contrat droits rels. Publicit foncire donc. Quelques modalits particulires (financement plus long). Mais dans les grandes lignes cest identique.

Fin du cours.