LOS DELITOS SEXUALES.

La modificacin ms importante que ha experimentado el sistema chileno de los delitos de significacin sexual, es la que introdujo la ley N 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de 1999. Entre las principales innovaciones se cuentan: la supresin de la figura de rapto, con lo cual la privacin de libertad de una mujer por motivos sexuales qued captada por los tipos de secuestro y sustraccin de menores; la equiparacin del hombre y la mujer en tanto que sujeto pasivo del delito de violacin; la fijacin de los doce aos como lmite a partir del cual la persona puede emitir un consentimiento vlido para la realizacin de actos de significacin sexual; la inclusin del hombre como vctima del delito de estupro; los trminos ms estrictos con que aparecen descritas las conductas de los tipos de violacin, estupro y abuso sexual; la despenalizacin de la figura de sodoma simple, cuando es ejecutada entre mayores de edad y, por ltimo, la supresin de la figura de favorecimiento de la corrupcin de menores, que antes contemplaba el artculo 367 del Cdigo Penal1. Luego sigui ley 19.927, de fecha 14 de Enero de 2004, que modific el marco penal de la mayora de los delitos sexuales, obedeciendo ello a una crtica de los autores de la mocin a la tendencia jurisprudencial de aplicar, en cada caso, el mnimo de la pena, con lo que conductas merecedoras, a juicio del legislador, de un mayor reproche penal y tico-social, se sancionaban con una pena que a veces era incluso insignificante. De este modo se elevaron las penas de los delitos de violacin, estupro y abuso sexual, se crearon figuras agravadas del abuso sexual, se modific la normativa sobre corrupcin de menores o abuso sexual impropio, se sancion la produccin de material pornogrfico infantil nuevamente en el Cdigo Penal, se tipific la comercializacin y adquisicin de esta clase de material y se cambi la edad del sujeto pasivo en el delito de violacin impropia del artculo 362 y en todas aquellas figuras penales que tuvieran referencia a la edad de la vctima en la descripcin tpica.
1

Rodrguez Collao, Luis. Sobre la regulacin de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Polt. crim. n 1, A1, p. 1-19.

Por ltimo, la ms reciente modificacin legislativa existente sobre la materia es la contenida en la ley 20.207, publicada en el Diario Oficial el 31 de agosto de 2007, que agreg un nuevo artculo 369 quter al cdigo, en virtud del cual en los delitos previstos en los prrafos quinto y sexto del ttulo sptimo del Libro II, el plazo de prescripcin de la accin penal empezar a correr para el menor de edad que haya sido vctima, al momento que cumpla 18 aos. Puesto que se trata de materias recientemente modificadas, existen muchas discrepancias doctrinarias tanto en el la denominacin de delitos sexuales y el bien jurdico protegido, como en la clasificacin de los mismos, y en algunos aspectos existe poca doctrina, sobre todo en lo dice relacin con la modificacin introducida por la Ley 19.927. Por ltimo, no debe olvidarse que la ley 20.084 seala una regla especial para estos delitos denominados sexuales, establecida en el art. 4, que seala que no podr procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artculos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Cdigo Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos que exista entre aqulla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la conducta descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems casos.

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS EXISTENTES EN EL CDIGO EN ATENCIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDO.

(Ttulo VII, Libro II, Prrafo V a IX, Arts. 361 a 375) 1. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual. 1.1 Violacin (Arts. 361, 362 y 372 bis). 1.2 Estupro (Art. 363). 1.3 Abuso sexual (Arts. 366, 366 bis, 366 ter y 365 bis). 2. Delitos contra las buenas costumbres. 2.1 Exposicin de menores a actos de significacin sexual (Art. 366 quater). 2.2 Sodoma (Art. 365). 2.3 Favorecimiento de la prostitucin (Art. 367). 2.4 Obtencin de servicios sexuales de un menor a cambio de alguna prestacin (Art. 367 ter). 2.5 Figuras relativas a la pornografa infantil (Art. 366 quinquies). 2.6 Ultraje pblico a las buenas costumbres (Art. 373). 3. Delitos contra el ordenamiento sexual de la familia. 3.1 Incesto (Art. 375). 3.2 Bigamia (Art. 382).

Bien Jurdico Protegido en estos Delitos Mucho se ha discutido acerca del bien jurdico protegido en esta clase de ilcitos. Para algunos, ste estara constituido fundamentalmente por la libertad de autodeterminacin sexual; en tanto que para otros, sera la indemnidad sexual, la intimidad, la intangibilidad o la dignidad humana, etc.

Siguiendo al Profesor Luis Rodrguez Collao2, el sistema chileno de los delitos sexuales se compone de dos grupos de infracciones:
1- los que protegen intereses individuales, como los delitos de violacin, estupro y

abuso sexual, y
2- los que estn encaminados a la proteccin de intereses sociales, en los cuales

podemos encontrar un claro alcance al orden moral, donde queda incluidos los delitos de sodoma, incesto, figuras relativas a la prostitucin y los ultrajes pblicos a las buenas costumbres. En el primer grupo, y como consecuencia del principio de autonoma del individuo, estaramos en presencia de una proteccin a la Libertad Sexual. Por ello, cuando se habla de libertad sexual se parte de la base que el sujeto puede realizar actos de disposicin sobre la misma y, en ese contexto, puede resolver lo que estime pertinente en el ejercicio de las relaciones sentimentales y/o sexuales. Pero, en el caso de los menores de edad e incapaces en general, tal libertad no existe. contra la indemnidad sexual3. Rodrguez Collao seala que en estos delitos el objeto de tutela es el derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atencin al dao- fsico, psquico o emocional- que tal experiencia puede ocasionar en el comn de los seres humanos. Hay que tener claro que la ley considera la mera posibilidad de afectacin de tales consecuencias o reacciones aunque; a) la victima no presente ninguna afeccin, en un contexto sexual, y b) el sujeto pasivo no est en condiciones de captar el sentido de la accin ejecutada.
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De manera que,

tratndose de estas personas, resulta ms propio hablar de conductas que atentan

(secuelas fsicas, psquicas y emocionales) y no la

efectiva realizacin de stas. Por esto es que se atenta contra la indemnidad sexual

Delitos Sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley N 19.617. Ed. Jurdica de Chile 2001.
3

La R.A.E. define indemnidad como Estado o situacin de quien est libre de dao o perjuicio.

Una gran modificacin que debe destacarse es el cambio en el epgrafe del ttulo bajo el cual se encuentran agrupados los delitos sexuales, el que ahora contiene una referencia expresa a la integridad sexual. En efecto, el nuevo epgrafe del Ttulo VII del Libro II seala Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual. De esta manera, an cuando se sigue haciendo expresa mencin a criterios de orden moral para fundamentar la punibilidad de estas conductas, se manifiesta expresamente por el legislador cul es el bien jurdico afectado por estos delitos, subrayando con ello el principio de lesividad que debe inspirar al Derecho Penal. 1. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual. 1.1 Delito de Violacin de un mayor de 14 aos. Art. 361

La locucin violacin expresa el atentado ms grave al bien jurdico protegido en esta clase de delitos; y consiste en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento para la ejecucin de la conducta sexual o que no est en condiciones de prestarlo, por razones fsicas o mentales. A) CONDUCTA PUNIBLE Acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal. Esta descripcin de la conducta tpica se introdujo en la legislacin a travs de la Ley 19.617 de 1999, donde se dej atrs la ambigua y conservadora descripcin del verbo rector constituida por la expresin yacer que utilizaba el legislador, la cual era una verdadera tradicin en los textos penales espaoles e iberoamericanos, pero que siempre fue conflictiva en cuanto a su sentido y alcance, pues algunos solo la entendan como cpula normal (o por va vaginal), mientras otros extendan su significado a cualquier equivalente anormal de la misma (por va anal e incluso bucal u oral).

La nueva nomenclatura vino a despejar esas dudas, incluyendo el acceso anal y equiparando ste y el acceso bucal4 a la penetracin vaginal, sometindolos al mismo castigo penal, ello en virtud de la intensidad del desvalor que significan estos atentados. Sin embargo, esta nueva frmula conductual sigue presentando dificultades interpretativas; Por ejemplo: - A qu se refiere el legislador con acceder carnalmente? Un sector doctrinario siguiendo el sentido de las palabras seala que debe ser entendido como introduccin del miembro masculino en la vagina, ano o boca de la victima, sin que baste, al efecto, con la introduccin de otros objetos, sea que pertenezcan al propio cuerpo del sujeto activo o al mundo circundante. Con esto, solo el hombre seria sujeto activo o autor material de este delito. Otros autores, no obstante, postulan que este delito tambin podra ser cometido por una mujer, siendo tambin violacin el acceso carnal forzado por la ella. - Momento consumativo? Otro tema discutido es el momento en que se consuma la violacin, pudiendo sealar al menos, 3 grandes criterios: 1- Criterio de la coniunctio membrorum; se consuma con el simple contacto, roce o conjuncin del pene con la vagina, ano o boca de la victima, sin que sea necesaria la efectiva introduccin de aqul en estas cavidades. (Sus razones apuntan ms bien a castigar como consumado el intento de violacin). 2- Criterio de la inmissio seminis, se identifica el momento de la consumacin de la violacin con el acto biolgico de la eyaculacin. (Se funda en las dificultades prcticas de probar la introduccin del pene). 3- Criterio de la inmissio penis, es la que goza de mayor apoyo, seala que se produce con la efectiva introduccin del pene en la vagina, ano o boca del sujeto pasivo. (Es la que ms se aviene con el texto de la ley)5.

Esta opinin de asimilar el acceso bucal a las otras formas de penetracin ha sido discutida por sector de la doctrina, sealando que ac estaramos en presencia de una forma de masturbacin equiparable a los actos que configuran el abuso sexual. 5 Tesis acogida por la Jurisprudencia, ver Causa Rol 6419-2006 Exc. Corte Suprema.

Hoy en da existe acuerdo de que la penetracin no requiere ser completa, es decir, basta con que una parte del pene haya ingresado en el interior de alguna de las cavidades mencionadas en la ley. B) MODALIDADES DE COMISION El articulo 361 expresa las formas de comisin que ha de tener el acceso carnal para que sea punible a este titulo. Ellas son: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. Si bien el tipo penal no menciona en ninguna parte la ausencia de voluntad del sujeto pasivo, debemos entender que ello es un requisito subyacente al delito de violacin. Del examen de estas modalidades de comisin, en los cuales en el nmero uno se explica esta fuerza o intimidacin como producto de la oposicin efectuada, en los nmeros 2 y 3 la victima no esta posibilitada de consentir y adems por lo expresado en el articulo 362, en el cual la victima no esta capacitada en consentir validamente en actuaciones de ndole sexual. Por estas ltimas situaciones es que no podemos sealar que es requisito actuar contra la voluntad de la victima, pues esta no existe, sino que es adecuado sealar que estamos en presencia de situaciones en que existe ausencia de consentimiento por parte del ofendido. 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin FUERZA O VIOLENCIA FSICA Segn Etcheberry, es el uso de energa material para someter a la vctima contra su voluntad y obtener as la penetracin.

Un sector de la doctrina6 seala que la fuerza debe ser utilizada para vencer la resistencia de la vctima y por ello exigen que esta resistencia cumpla los requisitos de ser seria, sostenida y permanente (aunque no se mantenga durante toda la ejecucin del delito). Modernamente, autores7 critican esta exigencia, de una oposicin por parte de la victima, teniendo en cuenta que en ningn otro delito se exige esta oposicin y que adems esta exigencia atentara al mandato de certeza inherente al principio de legalidad y tendra reparos dogmticos, sistemticos y poltico criminal. Pues confunde y subordina a la actuacin del ofensor la actuacin de la victima (resistencia) y por otro parte define un elemento (fuerza) a partir de otro (la resistencia) cuya existencia se deduce a partir de la propia definicin del primero. Quedando por tanto la definicin de fuerza carente de todo sentido lgico8. Por tanto, para entender cometido el delito basta con que no haya habido una adhesin voluntaria de su parte a la realizacin del hecho. Entendiendo la fuerza como violencia ejercida en contra de quien no ha consentido la realizacin del acceso carnal. Hay que tener claro que la energa fsica o fuerza debe ejercerse directamente sobre la persona de la vctima. Se excluye entonces aquella fuerza que se ejerce sobre obstculos materiales, que se oponen a las intenciones del violador, como derribar puertas y ventanas. Del mismo modo se excluye la violencia que se ejerce sobre terceros, sin perjuicio que ello constituya intimidacin. Agrega la doctrina que la fuerza debe estar encaminada directamente a la cpula. Puede ser que el autor pretenda otros fines al ejercer la violencia (por ejemplo un asalto, conductas masoquistas, entre otras). Tambin puede darse que la vctima consienta en ciertos actos, pero no en la cpula. Ser un problema probatorio en el que cobra vital relevancia el informe del Servicio Mdico Legal. Como hablamos de energa fsica o fuerza fsica, ella va a devenir en ciertos resultados lesivos a la integridad corporal de la vctima, y para determinar su punibilidad hay que distinguir:

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Especialmente doctrina y jurisprudencia espaola, respaldada en su momento por Carrara. Bertolino, Fiandaca y Padovani, en Italia; Casas, Lidia en Chile. 8 Kelsen, Hans Teora pura del Derecho

1. Si las lesiones son leves o menos graves, stas son inherentes al delito. En este caso habra un concurso aparente de leyes penales y el delito de violacin absorbe al de lesiones. El delito es uno solo. 2. Si las lesiones son graves, en este caso habr un concurso real de delitos: violacin y delito de lesiones graves. Luego, se aplicar la regla general: Art. 74. 3. Si a consecuencia de esta energa fsica o violencia el violador le ocasiona la muerte a la victima. En tal situacin resulta aplicable el Art. 372 bis INTIMIDACIN Segn Labatut, esta intimidacin consiste en la amenaza de causar a la vctima un mal mayor que el resultante de la violacin misma. Segn Etcheberry, esta amenaza consiste en ejercer sobre la vctima o sobre alguien ligado por vnculos afectivos a ella violencia fsica, afectando la vida o la integridad corporal. La doctrina tradicional ha sealado, que esta intimidacin o vis compulsiva puede concretarse en palabras o acciones y que este mal amenazado ha de tener las caractersticas de ser: serio, grave, inminente o inmediato y verosmil, dirigido en contra de la victima o de terceros. Debe existir por ello, una relacin de causalidad entre la amenaza y el logro del objetivo que persigue el delincuente. El profesor Rodrguez Collao, discrepa de esta sinonimia entre intimidacin y amenaza que se ha dado tradicionalmente por la doctrina, ya que la amenaza es un concepto objetivo que proviene del hecho, en cambio la intimidacin es estrictamente subjetiva y es el estado de conmocin psicolgica que se da en el sujeto pasivo. Lo cual puede provenir de una diversidad de fuentes (sola apariencia fsica o antecedentes del victimario, comportamientos vejatorios anteriores de los que ha sido victima, entre otros) y el restringir el alcance de la intimidacin solo a los casos en que el autor hubiere amenazado a la victima, implica hacer caso omiso del claro texto de la ley (que exige intimidacin y no amenaza), transgrediendo el principio de legalidad.

Con todo, para determinar la ocurrencia de esta forma de comisin hay que atender a las circunstancias personales tanto del hechor como de la vctima y de las circunstancias particulares del caso. 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. VICTIMA PRIVADA DE SENTIDO Esta hiptesis alude a la perturbacin de las facultades cognitivas y volitivas del sujeto pasivo, que no obedezca a una causa de orden patolgico. La victima esta imposibilitada de consentir validamente, producto de una falta de conciencia de la realidad. Esta falta de conciencia no necesita ser total, bastando ser lo suficientemente intensa para privar a la victima de su voluntad. En este caso no se exige tampoco que se abuse (como en el nmero 3 de este articulo) de la privacin de sentido, ya que este es un presupuesto objetivo que si se da, configura el delito. El origen de esta privacin no tiene importancia y puede provenir del comportamiento del ofensor, de un hecho accidental o de una decisin voluntaria de la vctima (por ejemplo: consume alcohol y/o sustancias estupefacientes). Pero queda excluida la situacin en que la victima voluntariamente adquiere este estado de privacin (se droga o embriaga) para que en ese contexto sea objeto de acceso carnal, puesto que aqu faltara el requisito, ya mencionado, de la ausencia de voluntad de la victima. (actio liberae in causa). Tal como en las hiptesis anteriores, ser necesario tambin ponderar las condiciones personales de la victima, su tolerancia o dependencia a ciertas sustancias, las circunstancias del hecho, etc.

CUANDO SE APROVECHA SU INCAPACIDAD PARA OPONER RESISTENCIA. Se trata de un caso en que la vctima est impedida fsicamente de resistir el acceso carnal, hay una disminucin de las capacidades fsicas del sujeto pasivo, producto de un accidente o por razones estrictamente patolgicas 9. Al decir incapacidad denota la connotacin estrictamente personal de la situacin. La incapacidad no debe tener su origen en un problema mental, pues de ser as, estaramos en el numeral 3 del artculo 361. Lo que diferencia esta modalidad de la sealada en el nmero 1 del artculo 361 es que en este caso el agente no propicia la situacin, sino que se aprovecha de sta. Hay que establecer claramente que si la victima se encuentra en esta situacin de incapacidad y manifiesta vlidamente su voluntad para la realizacin de la cpula, esta accin esta exenta de castigo penal por ausencia de tipicidad. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima Este numeral se refiere al aprovechamiento de las facultades cognitivas y volitivas de la victima debida, exclusivamente, a razones patolgicas. La ley no distingue acerca de la naturaleza de la alteracin mental, pudiendo ser una situacin transitoria o un estado permanente e irreversible. Lo importante ac es la intensidad de la perturbacin, para establecer una diferenciacin con la figura de estupro contemplada en el nmero 1 del artculo 363. As, para encontrarnos en la figura en anlisis es necesario que la victima este en situacin de no darse cuenta siquiera de que alguien la hace victima de un ataque sexual; en el estupro, en cambio, la vctima acta con conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto abusivo10.

Otros agregan adems como causa, la Edad de la victima. Ob. Cit. Rodrguez Collao, Luis Delitos Sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley N 19.617. Ed. Jurdica de Chile 2001. Pg. 156
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El tipo penal exige abuso, por lo cual no basta con el hecho objetivo de la alteracin de las facultades psquicas, sino que es requisito indispensable el aprovechamiento de esta condicin. Esta nueva regulacin de la materia, introducida por la Ley 19.617 de 1999, vino a solucionar un problema que se presentaba al amparo de la legislacin antigua, en que simplemente se sealaba que exista violacin al tener relaciones sexuales con una persona privada de razn, sin ninguna exigencia adicional. Esto llevaba a alguna jurisprudencia a concluir que siempre exista violacin al acceder carnalmente a una persona privada de razn, lo cual, en los hechos, significaba proscribir la posibilidad de realizar el acto sexual a este tipo de personas, hecho ampliamente criticado por la doctrina11. C) OBJETO MATERIAL DE LA ACCIN Y SUJETO PASIVO DEL DELITO. Es una persona mayor de 14 aos. Esta materia ha sido recientemente modificada desde dos puntos de vista: 1. El Cdigo, ahora, habla de persona; es decir, es indiferente que se trate de un hombre o una mujer. 2. Referida a la Edad. Se requiere que la vctima sea mayor de 14 aos, pues, si es menor, la conducta ser constitutiva de violacin (sin necesidad de que se configure alguna de las modalidades de comisin), por aplicacin ya no del articulo 361, sino del articulo 362. D) FAZ SUBJETIVA DEL TIPO. Como el tipo penal no contiene ninguna referencia expresa a la faz subjetiva, debemos recurrir completamente a las reglas generales.

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Muoz Conde (1996) Pg. 193

Atendida la descripcin tpica, la ubicacin de las normas y la naturaleza de las cosas, es imposible concebir un acceso carnal por negligencia o imprudencia, descartando, de plano, el castigo a ttulo de cuasidelito. Establecido que en el mbito subjetivo, esta se satisface slo con dolo, debemos analizar si este debe ser directo o eventual. Rodrguez Collao, expresa, que en los nmeros 2 y 3 del inciso segundo del artculo 361, por requerir de parte del agente una actuacin abusiva, suponen la concurrencia de dolo directo. En cambio, creemos acertada la posicin de exigir para todas las modalidades de comisin (incluida la fuerza o intimidacin) el requisito de ser dolo directo12. En cuanto a los supuestos de hecho contemplados en la norma (por ejemplo, la edad de la victima) se podra actuar con dolo eventual. Hay que hacer presente que el desconocimiento o equivocacin acerca de los mencionados supuestos de hecho, constituyen un error de tipo, que excluye el dolo y por consiguiente el castigo penal (siempre que este error sea invencible)13. E) ITER CRIMINIS Ya sealamos las teoras, sobre al consumacin del delito de violacin. Ahora, establecido que esta se produce con la penetracin, total o parcial, del miembro masculino en el ano, vagina o boca de la victima, debemos saber si caben etapas anteriores a la consumacin del delito. Es claro, que estamos frente a un delito de mera actividad, pues el tipo penal slo exige el acceso carnal, sin requerir circunstancia alguna asimilable a un resultado. Hoy en da, esta posicin es indiscutible en doctrina14. Por lo anterior, la hiptesis de delito frustrado es inaceptable, pues la realizacin, por parte del sujeto activo, de los actos que la ley exige, dan por configurada la consumacin del hecho punible.
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En este sentido, Donna (1999, pg. 497) postula la exigencia de dolo directo para la totalidad de las hiptesis constitutivas de este delito. 13 Slo para dejar constancia, sealaremos que una doctrina antigua, exige como elemento subjetivo del tipo el nimo libidinoso o propsito de obtener una satisfaccin sexual. 14 Situacin distinta a lo que ocurre en nuestra jurisprudencia, que si acepta la tesis de la violacin frustrada.

Lo que si cabe es la tentativa de violacin, pues la conducta punible es perfectamente posible descomponerla en actos. Existe consenso en que la realizacin de actos encaminados a someter la voluntad de la victima (fuerza, intimidacin, etc.), sin producirse la penetracin dara lugar a una tentativa de violacin. Se sostiene, adems, que esta falta de acceso carnal puede tener diversos orgenes (actitud de la victima o de terceros, aptitudes fsicas del hechor), lo cual es indiferente para la configuracin de la tentativa. Tambin es indiferente la inminencia o distancia en la cual estos actos se producen, sealndose que constituira tentativa el uso de fuerza con el fin de acceder carnalmente a la victima, como tambin lo sera el coito vestibular15. El problema que se plantea est referido a la pena aplicable al sujeto. La tentativa supone una rebaja de 2 grados de la pena para el delito consumado, contado desde el mnimo; es decir: presidio menor en su grado medio. El problema es que esos mismos hechos pueden satisfacer la exigencia del abuso sexual, cuya pena es de presidio menor en su grado mximo (3 aos y 1 da). Luego, al sujeto siempre le sera conveniente decir que quera violar a la vctima, en vez de asumir que fue un simple abuso sexual. Existe ac un problema de concurso aparente de leyes penales entre la tentativa de violacin y el abuso sexual. Parece ser que por razones de poltica criminal, y haciendo uso del principio de la consuncin, el sujeto debiera ser castigado con la pena de abuso sexual. A pesar de esto, existe jurisprudencia vacilante en torno al punto. 1-2 Delito de Violacin de un menor de 14 aos. Art. 362 Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior Se le llama tambin violacin impropia, y consiste en el simple hecho objetivo de acceder carnalmente a una persona menor de 14 aos.

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Recordar las situaciones de tentativa inidnea y tentativa desistida, como exclusiones del castigo penal, aunque si cabe la sancin por los actos efectivamente ejecutados.

Lo sealado anteriormente, para el delito de violacin contemplado en el articulo 361, es perfectamente aplicable a esta figura, en cuanto a la conducta punible, iter criminis y faz subjetiva del tipo. Lo que marca la diferencia en esta figura, adems de la edad del sujeto pasivo, es que no existe exigencia alguna en el terreno de las modalidades de comisin para dar por configurado el hecho punible. A) CONDUCTA PUNIBLE Rige ntegramente lo sealada con anterioridad, para la violacin de un mayor de 14 aos. B) MODALIDADES DE COMISION A diferencia de la figura anterior, este tipo penal, no hace exigible ninguna modalidad de comisin, bastando para la satisfaccin del tipo penal el solo hecho de ser la victima un menor de 14 aos. De manera que siempre el mantener relaciones sexuales con un menor de 14 aos ser constitutivo de violacin, lo que demuestra indubitablemente que en este caso el bien jurdico protegido es la indemnidad sexual del menor. Ello porque, tratndose de los impberes, se debe tutelar su libre desarrollo sexual en relacin a los mayores. Un menor de 14 aos no tiene capacidad fsica para consentir y procrear ni tampoco capacidad mental para comprender la significacin reproductiva del acto. C) SUJETO PASIVO DEL DELITO Persona menor de 14 aos Si la victima es mayor de 14, nos encontraremos en el artculo 361, siendo punible la conducta slo cuando se ejecuta con alguna de las modalidades de ejecucin all mencionadas.

Si un menor de 14 aos, ha sido accedido carnalmente, con alguna modalidad de comisin, sealadas en el artculo anterior, igualmente el delito a configurar y la pena aplicable al hecho, es la sealada en el artculo 362. VIOLACIN ENTRE CNYUGES16 El tema en anlisis, flucta entre 3 grandes tesis: 1- Se plantea que existira por parte de los cnyuges y, sobre todo del marido, una especie de derecho al dbito conyugal17, basndose para ello en la definicin del Cdigo Civil que define el contrato de matrimonio, uno de cuyos fines es, precisamente, el de procrear. De modo que el marido que realiza un acto de esta ndole, aun contra a voluntad de su cnyuge, actuara lcitamente, en virtud del ejercicio legitimo de un derecho. 2- Una posicin intermedia18, seala que slo se actuara en ejercicio legtimo de un derecho cuando la mujer no tiene una razn legitima para negarse a la realizacin del acto sexual. 3- En oposicin a las posturas sealadas 19, que basan sus planteamientos en el hecho que existira un derecho por parte del marido a disponer del cuerpo de la mujer, se niega unnimemente por la doctrina contempornea, la situacin de ejercicio legitimo de un derecho, y se sostiene la existencia de violacin entre en cnyuges. En apoyo de esta opinin sealaremos que el artculo 361, al tipificar la conducta, no hace referencia alguna a si la victima y ofensor estn unidos por vnculo matrimonial, no excluyendo al marido como sujeto activo de este delito. Como se ha sealado por peritos20 en este tema, es difcil probar que estemos en presencia de un atentado sexual, pues en la mayora de los casos, no se encuentran lesiones, ya que generalmente se acta por intimidacin, por marcado ciclo de violencia.
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Causa ROL 27/2007 Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Villarrica. Entre ellos Carrara. 18 Tesis propuesta por Manuel Abarca, Ral Carranca, sosteniendo como fundamentos de la negativa, la realizacin del acceso contra natura o daare gravemente la salud de la mujer. 19 Entre otros, Mariano Jimnez Huerta, Lidia Casas. 20 Considerando Quinto Causa rol 27/2007

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Delito de Violacin con Homicidio. Art. 372 bis. Artculo 372 bis.- El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. La modificacin de este artculo pone fin a la discriminacin que se haca en su

antigua redaccin, toda vez que se imponan penas ms graves al autor de este ilcito cuando la violacin se realizaba por va vaginal y la vctima era mujer o por va anal cuando era hombre. La nueva redaccin unifica las penas y castiga todas las formas de violacin con homicidio con la pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. 2DELITO DE ESTUPRO. El delito de estupro sufri una gran modificacin por la Ley 19.617, la cual seal claramente cual es la conducta sancionada (acceder carnalmente) y elimin el vocablo estupro, que para ser entendido deba recurrirse a interpretaciones doctrinarias. Adems, amplio el sujeto pasivo, (hacindolo extensivo tanto a hombres y mujeres) las modalidades de comisin de la conducta, y tambin las conductas sancionadas (acceso anal y bucal). El estupro no es una figura residual de la violacin, ellos son delitos diferentes, que si bien poseen semejanzas (como el ncleo de la accin y el bien jurdico protegido)21, presentan una diferencia bsica, pues, como sealamos en la violacin, el sujeto activo no cuenta con la voluntad de la victima (requisito de ausencia de voluntad), en tanto que en el estupro el sujeto pasivo s otorga su consentimiento, slo que esta voluntad est viciada. Nuestra Corte Suprema22 seala que la figura delictiva de estupro supone la obtencin de cpula con la vctima utilizando seduccin o engao
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Estas similitudes, ha llevado a nuestros tribunales a confundir la calificacin de los delitos de violacin y estupro. Vase, Causa Rol 23132-2000 I. Corte Apelaciones de Valparaso y Causa Rol 1721-01 Corte Suprema. 22 Causa Rol 398-2001 Exc. Corte Suprema

A) CONDUCTA PUNIBLE Acceso carnal por va vaginal, anal o bucal. Se encuentra establecida en los mismos trminos que el delito de violacin, por tanto rige lo expresado en su momento. B) SUJETO PASIVO Una persona menor de edad pero mayor de catorce aos. Es indiferente el sexo de la victima, lo nico importante es que la edad flucte entre los 18 y 14 aos, pues si es menor de 14, habr violacin tipificada en el artculo 362 y, si es mayor de edad, la conducta es impune, al menos a este titulo. C) MODALIDADES DE COMISIN El articulo 363 seala expresamente estas conductas: 1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. 2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. 3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. 4 Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual 1 Se abusa de una anomala o perturbacin mental. La alteracin de los procesos volitivos e intelectuales de la victima deben ser de una entidad menor que la que se exige en el numero 3 del articulo 361. Pero, en todo caso, la victima debe haber prestado su anuencia al acto sexual, producto de su

condicin de perturbacin y esta situacin ha sido aprovechada por el sujeto activo, para conseguir su consentimiento. Cuando el tipo penal exige abuso, no slo nos deja claro que se exige dolo directo en este caso, sino adems refuerza la idea, de que el acceso carnal a una persona con algn grado de anomala mental, no es constitutiva de delito, y lo reprochable en esta situacin es el abuso con el cual el sujeto activo acta. Apoyados en lo anterior, se ha dicho por la doctrina, que en esta figura conductual ha de estarse ms bien, a las circunstancias concretas con que actu el sujeto, ms que a las condiciones patolgicas de la victima. 2 Se abusa de una relacin de dependencia. Generalmente estamos en presencia de personas a las que la victima tiene en estima o, al menos, reconoce como autoridad, por lo que las solicitudes sexuales que le propongan pueden ser interpretadas como obligadas o al menos amparadas o respaldadas por tal investidura. Podemos estar en presencia de un temor reverencial por parte de estos menores. La enumeracin sealada, en el artculo, no es taxativa y slo se expresa con el fin de entender de mejor manera el tipo. Se crtica23 el limite de edad de este delito, pues es sabido, que muy pocas personas, antes de los 18 aos, ingresan al mundo laboral. 3 Se abusa del grave desamparo. Entenderemos por desamparo aquel estado en que se encuentra una persona producto de la falta de apoyo o ayuda de los dems. Este desamparo puede provenir de distintos factores, tanto externos como internos, que producen una mayor vulnerabilidad.

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entre ellos, Politoff Lifschitz, Sergio Derecho Penal.

El requisito de gravedad seala que no cualquier desamparo va a ser suficiente, es decir, debe poseer una envergadura tal que sin su concurrencia la persona no hubiera consentido en la realizacin del hecho tpico. 4 Abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Estamos en presencia de una persona que desconoce el comn proceder en materias sexuales. Es necesario que a la victima se la engae, abusando de su situacin, es decir, el engao tiene que tener por fin, el acceso carnal y debe basarse en la inexperiencia o ignorancia que la victima posea en estas materias. D) FAZ SUBJETIVA DEL TIPO. Por las mismas razones que el delito de violacin, esta figura slo se satisface con dolo. El tipo penal en todas sus hiptesis (modalidades de comisin) hace exigible dolo directo, al decir expresamente que el autor debe actuar abusando de la victima. En cuanto a los otros requisitos o requisitos objetivos (como la anomala o perturbacin) se sostiene que puede satisfacerse con dolo eventual. Lo mismo se dice respeto de la edad de la victima. E) ITER CRIMINIS En este punto rige plenamente lo sealado anteriormente, para el delito de violacin, no siendo admisible la figura de delito frustrado, pero si, la tentativa de estupro.

3- Delito de Abuso sexual.

Esta figura penal se encuentra contenida en diversos artculos. A modo de sistematizacin, haremos la siguiente clasificacin24 : Definicin de Abuso Sexual art. 366 ter 1. Abuso sexual propio o directo art. 366 y 366 bis 2. Abuso sexual impropio o indirecto art. 366 quater 3. Abuso sexual hiperagravado o violacin impropia art. 365 bis 3-1 Abuso Sexual Propio A) CONDUCTA PUNIBLE En las dos figuras conductuales, el ncleo del delito es el mismo: realizar una accin sexual distinta del acceso carnal. A diferencia de otros delitos, el legislador da una definicin expresamente en el artculo 366 ter, de lo que ha de entenderse por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. De esta definicin es posible extraer los siguientes elementos: I. Debe tratarse de un acto; dejando afuera las miradas, gestos o simples palabras y con mayor razn se excluyen las meras intenciones no externalizadas. Esto se refuerza por exigirse un contacto corporal o afectacin de los genitales, y por ser el derecho penal, un derecho de actos y no sancionador de simples pensamientos o intenciones.

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Es posible encontrar este tema, bajo diversas nomenclaturas, entre ellos: Rodrguez Collao; Juan Pablo Cox L. Intitula de modo distinto la misma clasificacin, utilizando el vocablo ABUSO SEXUAL, para referirse a una accin sexual distinta del acceso carnal y ABUSODE SIGNIFICACIN SEXUAL, para las hiptesis del articulo 366 quater.

II. Significacin sexual del acto ejecutado; lo que viene dado por el involucramiento que se hace de una persona en un contexto sexual. Se requiere una mezcla de componentes objetivos y subjetivos: hay conductas en que el carcter sexual es indesmentible, pues tienen la aptitud objetiva para excitar el instinto sexual, y, a la vez, hay otras en que debe recurrirse a otros elementos para clasificarla como sexual.25 III. De relevancia: es decir, que tenga una mnima entidad. Es preciso que la accin del sujeto activo sea apta para menoscabar efectivamente el bien jurdico protegido. En definitiva, parece claro que estamos en presencia aqu de un elemento normativo cultural, en el cual la determinacin del carcter sexual del acto y su relevancia debe resolverse tomando en consideracin los criterios imperantes en la colectividad al tiempo en que se ejecuta la conducta. Tambin se debe tener presente las circunstancias de lugar, los intervinientes, la intensidad y duracin, entre otros, en que se desarrolla la accin. IV. La actuacin realizada (con las caractersticas antes mencionadas) debe realizarse mediante contacto corporal con la victima o, al menos, afectando sus genitales, ano o boca: la primera parte est concebida como el roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la victima 26. Cabe destacar, que al utilizar el trmino mediante , aparece concebido este contacto, como medio para la ejecucin de otro acto, es decir, se castiga el ejecutar un acto que import esa forma de contacto fsico (no se sanciona el simple roce). No es necesario que este contacto sea sobre el cuerpo desnudo o directamente sobre la piel, por ello se comprenden los tocamientos sobre las vestimentas. Tampoco es menester que el contacto se refiera a zonas ergenas del cuerpo.

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Juan Pablo Cox Leixelard Abusos sexuales aproximacin dogmtica Lexis Nexis, 2003 Ob. Cit. pg. 137 Se agrega por algunos, que este contacto puede referirse tambin a los tocamientos efectuados, por la propia victimas (sobre si o sobre el sujeto activo), y por o a un tercero.

La segunda parte de este elemento, es difcil de concebirla, pues al exigir afectacin27 traera implcitamente la necesidad de un contacto, por lo cual se ha dicho por la doctrina que incluiramos en este caso, las conductas masturbatorias de la victima ejecutadas sobre si misma o bajo coaccin a otro. Se ha sealado adems, que integran este actuar, las miradas lascivas, en el caso en que el sujeto obliga a otra persona a despojarse de sus ropas, contemplando de este modo sus zonas ergenas. Situacin esta ltima, muy discutible, por la exigencia de afectacin que seala el tipo penal. No hay que olvidar que estos actos deben ser distintos del acceso carnal, conducta que configura un techo a la relevancia que deben poseer las actuaciones del sujeto activo, pues si hay penetracin a la vctima, estamos frente al delito de violacin. B) MODALIDADES DE COMISIN Mayor de 14 aos:

El tipo penal en su inciso primero exige la concurrencia de alguna de las circunstancias del artculo 361. El inciso segundo necesita de la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363. Es importante saber cul de estas circunstancias concurre en el hecho, pues de ello depender la pena impuesta al autor, que ser mayor en los casos en que la conducta se identifique con las modalidades de comisin de la violacin. Menor de 14 aos: En este caso, regulado por el artculo 366 bis, no se requiere la concurrencia de ningn modo de comisin. El solo hecho de realizar la conducta, es constitutiva de delito. Lo anterior se entiende en consideracin a lo dicho en torno al bien jurdico protegido.

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Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. R.A.E.

C) SUJETO PASIVO El artculo 366 exige que sea una persona mayor de 14 aos. En cambio, el artculo 366 bis seala que debe tratarse de una persona menor de 14 aos. Al utilizar la expresin persona, nuevamente se expresa la posibilidad de que el individuo pueda ser mujer o varn. D) FAZ SUBJETIVA DEL TIPO En el plano subjetivo, el tipo se satisface con dolo directo en cuanto a la conducta, tanto por la expresin abusivamente momento). Lo relativo a la edad de la victima, puede ser ejecutado con dolo eventual. E) ITER CRIMINIS El abuso sexual, al igual que la violacin y estupro, son delitos de mera actividad. Por ello, lo dicho anteriormente se repite en este delito. 2-2 Exposicin del menor a actos de significacin sexual o Abuso sexual impropio o indirecto. Se trata de una figura penal residual, recientemente modificada; agregndose una nueva modalidad de comisin, en que el legislador ha diferenciado las conductas punibles para hacer una diferenciacin en las penas y donde, adems, se ha variado lo relativo a la edad de la victima. El articulo en comento contempla un conjunto de hiptesis delictivas que obedecen a la idea comn de proteger al menor frente a la ejecucin de actos, que sin tener la gravedad de aquellos comprendidos en los delitos de violacin, estupro o abuso como por la exigencia de la concurrencia de las modalidades de comisin (con las salvedades dichas en su

sexual propio, pueden daar o afectar al menor en su normal desarrollo en el plano psquico, afectivo o emocional. A) CONDUCTA PUNIBLE Este delito contempla pluralidad de conductas tpicas28; no se trata ac de delitos autnomos. El articulo 366 quater, separa las conductas que se realizan ante una persona, con aquellas que consisten en determinar a una persona menor de 14 aos a realizar acciones de significacin sexual delante del autor o de otros, asignndole penas distintas. Acciones realizadas ante un menor de 14 aos.

Ac el sujeto activo no realiza un acceso carnal o una accin sexual en la persona de la vctima sino que la expone a conductas de carcter sexual ejecutada en algunas de las formas descritas por la ley. Las conductas son: a. Realizar acciones de significacin sexual b. Hacer ver o escuchar material pornogrfico c. Hacer presenciar espectculos del mismo carcter. Accin realizada por un menor de 14 aos :

Se debe determinar al menor a realizar acciones de significacin sexual delante del sujeto activo o delante de un tercero. Las conductas anteriores tambin son punibles cuando se realizan afectando a un menor de edad pero mayor de 14 aos.
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Delito de tipicidad reforzada.

Hay que sealar que el tipo penal exige que la accin sexual realizada no lo sea en los trminos anteriores, es decir, que no haya acceso carnal y que no exista un contacto corporal con la victima ni que se afecten los genitales, ano o boca del sujeto pasivo. El legislador define qu ha de entenderse por material pornogrfico en el artculo 366 quinquies. B) MODALIDADES DE COMISION Los incisos primero y segundo no hacen referencia a formas de comisin especiales, con lo cual la conducta se configura por la sola realizacin de la conducta punible, cuando se trata de un menor de 14 aos. En cambio, el inciso tercero, exige la concurrencia de cualquiera de las formas de comisin del artculo 363 o la del numeral 1 del articulo 361, cuando al victima es mayor de 14 aos, pero menor de edad.

C) SUJETO PASIVO Persona menor de 14 aos, en los incisos 1 y 2 del artculo 366 quater. Persona menor de edad pero mayor de 14 aos, en el inciso final del mencionado articulo. D) FAZ SUBJETIVA DEL TIPO Dolo Directo. Al margen del dolo ya mencionado, se requiere la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, que es el propsito de procurar su excitacin sexual o la excitacin

sexual de otro. Este elemento es exigido respecto de todas las figuras que integran el delito. 2-3 Abuso sexual hiperagravado o violacin impropia La ley 19.927 crea una nueva figura en el Art. 365 bis, hiperagravada de abuso sexual, en que la accin sexual consiste en la introduccin de objetos de cualquier ndole por va anal, bucal o vaginal o en la utilizacin de anmales en ello. Respecto a esta nueva figura, cabe tener presente algunos comentarios: a) Para que se consume el delito es necesario que efectivamente se produzca una

introduccin de objetos por las cavidades, bastando la introduccin parcial de los mismos o la utilizacin de animales en la accin sexual, de manera que no bastaran los simples tocamientos externos, que deberan considerarse como un delito de abuso sexual simple. En este punto se aplican las reglas generales sobre iter criminis. b) No toda introduccin de objetos de cualquier ndole va a configurar el delito en

cuestin. Debe tratarse de introducciones que constituyan acciones sexuales y se efecten en un contexto sexual, segn lo que se desprende de la relacin con el Art. 366 ter del C. P. De esta manera no seran constitutivas de este las vas indicadas. En la discusin parlamentaria, la Comisin del Senado dej constancia que la introduccin de objetos de cualquier ndole comprende a los animales, as como cualquier parte del cuerpo humano distinta del rgano sexual masculino, por ejemplo una mano (B 2906-07, Primer Informe de la Comisin del Senado, 10 de septiembre de 2003). Sin embargo, la opinin de los autores de la ley es un antecedente a tomar en delito aquellas conductas carentes de significacin sexual, pero que importen introduccin corporal de algn elemento material por

consideracin por el intrprete, pero no lo vincula, por lo que a este respecto es fundamental ver la evolucin de la jurisprudencia29. Para determinar la punibilidad de la conducta hay que distinguir la edad de la vctima y las circunstancias que concurran en el hecho: Si la vctima es menor de 14 aos, no se exigen circunstancias y se aplica sin ms la pena. Si la vctima es mayor de 14 aos y menor de 18 es necesario que concurran las circunstancias del art. 361 o 363. Si la vctima es mayor de 18 aos deben concurrir las circunstancias del art. 361.

De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres Art. 373 Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
CONDUCTA TPICA

Los que con hechos de grave escndalo o trascendencia La expresin hechos con la que el legislador, se refiere a la accin tpica, es por si sola muy amplia, y si a esto agregamos, la frase a los que de cualquier modo provoquen el resultado (ofender el pudor o las buenas costumbres), nuestro tipo penal, es doblemente amplio y comprensivo de un vasto nmero de situaciones. Seria imposible, tratar de plasmarlas todas, pues estamos frente a un tipo penal abierto, cuestin sta que, como se seal, contrara el principio de tipicidad integrante del principio de legalidad o reserva penal.

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Oficio N35 de 2004, Fiscal Nacional del Ministerio Pblico.

Lo que es posible realizar, es establecer los requisitos que deben cumplir estos hechos, es decir, que sean pblicos y de grave escndalo o trascendencia. Adems de lo sealado en el tipo, es evidente la necesidad de que el hecho sea idneo, es decir, apto por su significado para ofender en forma grave ya sea el pudor, o bien las buenas costumbres30 Publicidad: es un requisito unnimemente aceptado. Base de esta exigencia, es lo sealado en el epgrafe del prrafo 8 De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres.
La publicidad del hecho deriva de las circunstancias en que es cometido. Para calificar la publicidad de la actuacin, no se requiere su realizacin en un lugar pblico, pues el ultraje puede llevarse a cabo, en un lugar pblico o privado, por ejemplo si se comete el hecho en una reunin social privada, o en un lugar que forma parte de una propiedad, pero que est expuesto a un nmero indeterminado de personas.

Escndalo: se refiere a un alboroto o inquietud, pero tambin al desenfreno, desvergenza y mal ejemplo. Este debe ser grave, de mucha intensidad o importancia. Trascendencia: es la accin y efecto de traspasar o de estar ms all de un lmite dado. Referido a la materia podemos decir que la trascendencia es el dao o mal ejemplo ocasionado a crculos que trascienden a la vctima misma31. Debemos agregar, por ultimo, la contemporaneidad de la publicidad, la

trascendencia o el escndalo, en relacin con el hecho, para as dejar de lado circunstancias posteriores, en que se estara responsabilizando al agente por resultados o efectos no comprendidos en su culpabilidad. Tal sera el caso, por ejemplo, de aquellas situaciones en que la publicidad del acto resulta de habladuras o comentarios ulteriores. Por lo anterior, para que el hecho sea pblico, se requiere no solamente una notoriedad manifiesta, sino igualmente el conocimiento de la colectividad una vez realizado.

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Eduardo Ortiz Romero El delito de ultraje pblico a las buenas costumbres. Universidad de Chile - 1967 Eduardo Ortiz R. Pg. 54

OBJETO MATERIAL

El pudor o las buenas costumbres

Debemos precisar que lo protegido no es el pudor o las buenas costumbres individuales o aisladas, sino el de la colectividad. Por ello, ofensas practicadas en privado a una persona sin existir posibilidad de difusin, no configuran el delito en comento, sin perjuicio de su tipicidad a otro ttulo. Reafirma la nocin expuesta lo sealado en el prrafo en que se sita el artculo 373 De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres. Podemos sealar que el pudor es un valor, un mecanismo instintivo, propio de la castidad, que protege con la vergenza, la intimidad sexual. Evita todo tipo de excesos y peligros morales en materia sexual. Las buenas costumbres no son entes ideales, como lo valores, sino entes concretos, actuaciones especificas, en las cuales reconocemos la presencia de valores. Tanto el pudor como las buenas costumbres corresponden a lo que doctrinariamente se conoce como elementos normativos culturales, de modo que su apreciacin y determinacin en cada caso concreto, habr de efectuarse al amparo de las normas de tal carcter imperantes en la colectividad al tiempo de su juzgamiento. Falta de ofensa al pudor. Art. 495 N 5 Art. 495 Sern castigados con... N5 El que pblicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos. La diferencia con el delito de ultraje pblico a las buenas costumbres, radica en la poca entidad de la figura, en la que no se exige, como en el caso de aqul, el grave escndalo o la trascendencia

No debemos olvidar que en virtud del articulo 9 del cdigo penal, las faltas slo se castigan cuando estn consumadas, por lo cual, para castigar al agente se requiere, por medio de la ofensa, lesionar efectivamente al pudor. Art. 496 Sufrirn la pena de.. N 9 El que se baare quebrantando las reglas de decencia o seguridad establecidas por la autoridad DELITOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL 1- Produccin de Material Pornogrfico Art. 366quinquies. El que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo. CONDUCTA PUNIBLE Participar en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos. El verbo rector participar, es objeto de diversas interpretaciones. Haremos una breve sntesis de las posibilidades: El legislador desea con esto, castigar de la misma manera a autores y partcipes, segn lo entiende el cdigo, es decir a cmplices (art.16) y encubridores (art. 17), o como lo entiende la doctrina, incluyendo slo a los cmplices e instigadores. Por otra parte, podemos sealar que slo se desea castigar a los partcipes, en el sentido ya dicho, dejando de lado a los autores. Esta opcin pensamos que carece de todo sentido.

Al contrario, otra posibilidad de entender la norma, es decir que slo se castiga a los autores (dejando de lado la expresin participar), sancionando a los dems participes segn las reglas generales. Esto es coherente con los principios bsicos de nuestro ordenamiento penal. Haciendo un anlisis sistemtico, en virtud de lo sealado en el artculo 371, que seala que sern penados como autores los cmplices, podemos establecer que la interpretacin omnicomprensiva de autores y partcipes, carece de sentido. Dndole un sentido natural y obvio a la formula conductual, diremos que se castiga a todos aquellos que tomaron parte en la produccin del material pornogrfico infantil, realizando materialmente en todo o en parte la conducta tpica.

La palabra produccin, ha de entenderse, segn el diccionario de la RAE, como; Fabricar, procurar, originar, ocasionar // Crear cosas o servicios con valor econmico. Por ello, el concepto de produccin de material pornogrfico infantil comprende todas aquellas actividades en las que fsicamente se encuentra el menor, y tambin aquellas actividades en las que no se precisa de la presencia fsica de l, como lo sera la edicin del material. Cualquiera sea su soporte, se busca abarcar con esta locucin, tantos cuantos medios fueran aptos para lograr la creacin de un mercado potencial de pornografa de menores32. Material Pornogrfico infantil Art. 366quinquies inc2. Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.
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Claudia de la Fuente, Delitos de Pornografa Infantil Universidad de Concepcin - 2005

El concepto comprende lo conocido como pornografa infantil blanda (toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales) y tambin la pornografa dura (actividades sexuales explcitas, reales o simuladas). SUJETO PASIVO Menor de 18 aos FAZ SUBJETIVA DEL TIPO La figura se satisface slo con dolo directo, pues no es posible concebir la conducta tpica sin que el sujeto activo tuviese como objetivo o finalidad la utilizacin del menor para la produccin de material pornogrfico, excluyendo de esta manera la posibilidad de llevar a cabo esta conducta con dolo eventual. No obstante lo anterior, podra concurrir dolo eventual respecto de un elemento del tipo penal, cual es la edad de la vctima.33 No se exige la concurrencia de elementos subjetivos del tipo, por ello, los motivos del sujeto activo son irrelevantes para la configuracin del delito. ITER CRIMINIS Nos encontramos frente a un delito de resultado, en el que se concreta la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, con la produccin del material pornogrfico infantil. Por lo anterior, no vemos dificultad en que se configuren respecto de l, tanto la tentativa como el delito frustrado. Habra tentativa, por ejemplo, cuando el sujeto activo realiza actos tendientes a captar las imgenes pornogrficas, pero estos resultan insuficientes para obtener el material pornogrfico.

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Claudia de la Fuente, Delitos de Pornografa Infantil Universidad de Concepcin 2005 ob. cit., pg. 124

La figura frustrada, se dara cuando el agente no logra elaborar dicho material por una causa ajena a su voluntad, pese a haber efectuado todo lo necesario para que ello se concretara. 2- Difusin de material pornogrfico infantil Art. 374bis El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a mximo. CONDUCTA PUNIBLE La ley castiga al que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornogrfico. Nos encontramos ante una figura de tipicidad reforzada o de hiptesis mltiples. Hay un solo delito con pluralidad de hiptesis conductuales y no de figuras delictivas autnomas, Comercializar; segn la RAE, es Dar a un producto condiciones y vas de distribucin para su venta // Poner en venta un producto. Con ello, se castigara al vendedor del material pornogrfico, dejando al margen del castigo penal al comprador. Importar; Implica introducir al pas material pornogrfico infantil extranjero. Exportar; enviar material pornogrfico infantil al extranjero. Distribuir; Repartir o entregar material pornogrfico infantil. Se sancionara tanto a aquel sujeto encargado de repartir entre varias personas una determinada cantidad de material pornogrfico, como aqul que entrega el material a una determinada persona. Difundir; con esta expresin se abarca toda actividad tendiente a propagar o divulgar material pornogrfico infantil. Exhibir; mostrar el material pornogrfico en pblico.

FAZ SUBJETIVA Todas las figuras del delito, admiten nicamente una forma de ejecucin dolosa. El dolo exigido, puede ser tanto dolo eventual como dolo directo, pues no hay razones en el tipo penal, que permitan excluir el dolo eventual, con lo cual seguimos ntegramente las reglas generales. Tampoco se exige la concurrencia de elementos subjetivos, con lo cual el nimo de lucro ni el propsito lascivo, son exigencias tpicas necesarias para configurar el delito en comento. ITER CRIMINIS El delito de difusin de material pornogrfico es un delito de mera actividad, pues no es dable visualizar un resultado que signifique un cambio en el mundo exterior en el que se concrete la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado. Por lo anterior, slo es dable la configuracin del delito en grado de tentado, excluyendo la posibilidad de la figura frustrada, pues si la ejecucin de toda la accin tpica, se realizara se confundira con la consumacin del delito. 3- Posesin de material pornogrfico infantil El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su grado medio. CONDUCTA PUNIBLE La figura punible, de este delito, castiga dos conductas: El que maliciosamente adquiera material pornogrfico, y

 El que maliciosamente almacene material pornogrfico. Adquirir: Es hacer propia una cosa, sea a ttulo gratuito u oneroso Almacenar: segn la historia fidedigna de la ley, el sentido dado por la cmara a esta expresin fue la de exculpar del castigo a quienes posean el material pornogrfico en escasa cantidad. Por ello, entendemos que para almacenar, hay que guardar o reunir una cantidad importante de material. Por ello, la diferencia entre estos dos verbos rectores seria, que en el primer caso se requiere la intencin de hacer propio el material, sin importar la cantidad. El segundo caso se configura cuando se da el requisito esencial, que se trate de una importante cantidad de material pornogrfico. Con esto, quedara excluido del castigo la conducta de quin rena, registre o guarde escaso material pornogrfico, siempre que lo haga sin la intencin de hacer propio el material. SUJETO PASIVO El tipo exige que la persona que aparece en el material pornogrfico infantil, que maliciosamente ha sido adquirido o almacenado, sea un menor de 18 aos. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO El tipo se satisface con dolo, y ms precisamente con dolo directo, esto es as, pues el tipo utiliza la locucin maliciosamente, que por lo sealado con anterioridad, debemos entenderlo como sinnimo de dolosamente, de pleno conocimiento o de dolo expreso, por lo cual el que acta con dolo eventual ha de quedar excluido de la sancin penal. ITER CRIMINIS Estamos ante un delito de mera actividad, por lo cual slo es posible configurar dos etapas de ejecucin; la tentativa y la consumacin.