Boletn N 7.

130-07 Proyecto de ley, iniciado en Mocin de los Honorables Senadores seora Prez San Martn y seores Cantero, Chadwick, Girardi y Ruiz-Esquide, que tipifica el delito de incitacin al odio racial y religioso. Antecedentes Chile, en tanto pas democrtico, ha suscrito diversos tratados internacionales que lo obligan a establecer medidas tendientes a garantizar el reconocimiento y el respeto de la dignidad humana, y, consecuencialmente, el respeto de los derechos fundamentales de todas las personas. Uno de esos derechos es el de la no discriminacin. En efecto, este principio se recoge y se consagra en: la Convencin Americana de los Derechos Humanos de la OEA (ratificada en 1990); la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, de la ONU (ratificada en 1971); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales, y Culturales, de la ONU (ratificado en 1972); la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de la ONU (ratificada en 1988); la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, de la ONU (ratificada en 1989); y la Convencin Sobre los Derechos del Nio, de la ONU (ratificada en 1990). En virtud de tales convenios, la obligacin del Estado de Chile de velar porque el principio de la no discriminacin se respete en nuestro pas, emana del artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica, al sealar que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El principio de la no discriminacin puede verse afectado en diversos grados, y por distintas circunstancias. Una de ellas es que se cometa un atentado discriminatorio que revista a su vez el carcter de delito. Es as como podemos mencionar como formas de discriminacin que caeran dentro de esta categora atentados fsicos contra la vida, la integridad fsica y la salud, y de otros bienes personales por motivos discriminatorios, tales como el genocidio, o bien, la agravante de la motivacin discriminatoria en la comisin de delitos comunes. No obstante, de una forma ms directa, encontramos los delitos discriminatorios en sentido estricto, dentro de los que se ubican la incitacin al odio y a la hostilidad discriminatoria, los actos directos de ofensas o injurias discriminatorias a grupos de personas, entre otros. Ahora bien, una de las aristas que subyace a la consagracin del derecho a la no discriminacin en nuestro ordenamiento jurdico, es el establecimiento de una institucionalidad que proteja los atentados discriminatorios del que sean objeto las personas que habitan el territorio nacional. No basta con una consagracin a nivel constitucional meramente literal, sino que es deber del Estado crear mecanismos legales que promuevan la proteccin de tal derecho de una manera expedita y eficaz. Sin embargo, en el mbito penal, el atentado discriminatorio de la incitacin al odio no encuentra, en nuestro derecho, una proteccin penal acorde con los convenios internacionales de los cuales el Estado de Chile es Parte, situacin muy distinta a la de otras legislaciones comparadas que si sancionan y protegen penalmente a las vctimas de dicho delito.

La incitacin al odio y su regulacin actual en la Legislacin Internacional. Para Sergio Politoff, La incitacin al odio y a la hostilidad discriminatoria se construye, generalmente, como hiptesis de incitacin a un grupo indeterminado de personas, ya sea a un conglomerado de personas presentes o a travs de medios de difusin pblica, para moverlos al odio o a la violencia contra los integrantes de un determinado grupo racial, religioso, tnico, etc. Adems, se seala que el ilcito en comento, se podra cometer a travs de la palabra o alguna accin que exteriorice una opinin discriminatoria, que revelen hostilidad o menosprecio, hacia personas o grupos de personas, para mover a quien recibe el mensaje a la violencia, al odio, o a la discriminacin arbitraria en contra de los que pertenezcan a un determinado segmento de la poblacin, identificables por caractersticas tales como la raza, la religin, el credo, etc. Se tratara, en consecuencia, del preludio de la violencia, o, de hacer nacer el odio. Es as como de entre las diversas legislaciones que tratan la incitacin al odio como delito, encontramos las que siguen: El articulo 137 d) del Cdigo Penal Holands castiga con prisin y multa al que en pblico, verbalmente o por escritos o imgenes, incita al odio o discriminacin contra personas, o a la ejecucin de actos violentos contra personas o bienes de personas, debido a su raza, su religin o sus creencias, o por su orientacin hetero u homosexual. El artculo 510.1 del Cdigo Penal Espaol, seala que los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses. El Cdigo Penal Alemn, en su apartado 130 sobre Amotinamiento del pueblo, castiga la incitacin al odio de dos formas: En primer lugar, en su N 1 seala que quien de una manera que sea apropiada para perturbar el orden pblico: 1. Incite al odio contra partes de la poblacin o exhorte a tomar medidas violentas o arbitrarias contra ellas, o 2. Agreda la dignidad humana de otros insultando, despreciando malvolamente o calumniando parte de la poblacin, ser castigado con pena privativa de la libertad de tres meses hasta cinco aos. Y, en segundo lugar, en su N 2, con pena de privacin de la libertad hasta tres aos o con multa ser castigado quien: a. divulgue b. exponga pblicamente, fije, exhiba o de otra manera haga accesible c. ofrezca a una persona menor de 18 aos, o haga accesible,

d. produzca, suscriba, suministre, tenga disponible, ofrezca, anuncie, elogie, trate de importar o exportar: 1. publicaciones (11 inciso 3) que incitan al odio contra partes de la poblacin o contra un grupo nacional, racista, religioso o determinado por su etnia, que exhorten a medidas de violencia o arbitrariedad contra ellos o agredan la dignidad humana insultndolos, desprecindolos malvolamente o calumnindolos, a todos o parte de ellos, en el sentido de las letras a hasta c, o para facilitar a otro una utilizacin de esa ndole, o 2. divulgue por radiodifusin un programa con el contenido de lo sealado en el numeral 1. As tambin, el Cdigo Penal uruguayo, Ttulo III sobre los Delitos Contra La Paz Pblica, Capitulo I, en su Artculo 149 bis relativo a la Incitacin al odio, desprecio o violencia hacia determinadas personas, prescribe que el que pblicamente o mediante cualquier medio apto para su difusin pblica, incitare al odio, al desprecio, o a cualquier forma de violencia moral o fsica contra una o ms personas en razn del color de su piel, su raza, religin u origen nacional o tnico, ser castigado con tres a dieciocho meses de prisin. Por ltimo, la Ley brasilea 8.81, del 21 de septiembre de 1990, incrimina las acciones de induccin o incitacin discriminatorias, con pena de reclusin de dos a cinco aos, siendo punible esta hiptesis cundo se realice por los medios de comunicacin social o por publicacin de cualquier naturaleza. De la normativa descrita precedentemente, podemos desprender la siguiente conclusin: La conducta punible no est limitada a la difusin de las acciones hostiles o de odio o menosprecio a algn medio de publicidad en particular y, adems, todas estas legislaciones sancionan la incitacin al odio con pena de prisin. Historia de la regulacin legal de la incitacin al odio en Chile. En nuestro pas, el tratamiento de la figura delictiva de la incitacin al odio, a nivel legal, ha sido casi nulo, y adems, muy diferente en comparacin a legislacin comparada. En efecto, en una primera etapa, la Ley 16.643 Sobre Abusos de Publicidad, derogada por el artculo 48 de la Ley 19.733 Sobre Libertades De Opinin e Informacin y Ejercicio Del Periodismo, prescriba en su artculo 18 que Los que por cualquiera de los medios sealados en el Art. 16 realizaren publicaciones o transmisiones que conciten el odio, la hostilidad o el menosprecio respecto de personas o colectividades en razn de su raza o religin sern penados con multa de seis a doce ingresos mnimos. El articulo 16 sealaba que Para los efectos de la presente ley se considerarn los medios de difusin los diarios, revistas o escritos peridicos; los impresos, carteles, afiches, avisos, inscripciones murales, volantes o emblemas que se vendan, distribuyan o expongan en lugares o reuniones pblicas y la radio, la televisin, cinematografa, los altoparlantes, la fonografa y en general cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o transmitir la palabra, cualquiera que sea la forma de expresin que se utilice, sonidos o imgenes.

Luego, con la dictacin de la Ley 19.733, la incitacin al odio quedo contemplada exclusivamente en su artculo 31, el cual sostiene que el que por cualquier medio de comunicacin social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razn de su raza, sexo, religin o nacionalidad, ser penado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, se podr elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales. En virtud de lo anterior, fuerza es concluir que el tratamiento que se la ha dado a la incitacin al odio en nuestra legislacin, descrito precedentemente, ha sido pobre y deficiente. Pobre, porque ha sido recogida en solo dos legislaciones, una de las cuales actualmente se encuentra derogada. Y, deficiente, porque, en primer trmino, no castiga la comisin de la incitacin al odio con una pena privativa de libertad, y, en segundo lugar, porque limita la concurrencia de la incitacin al odio al hecho de que la conducta punible haya sido emitida solo por alguno de los medios de comunicacin que tales legislaciones describen. Un intento por revertir esta situacin, lo constituye el Proyecto de Ley que Establece Medidas Contra La Discriminacin, del 14 de marzo de 2005, el cual contempla una Norma Penal Especial en virtud de la cual se propone que se incorpore a la enumeracin que hace el artculo 12 del Cdigo Penal de las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal, una nueva agravante consistente en cometer el delito por una motivacin discriminatoria fundada en la raza, color, origen tnico, edad, sexo, genero, religin, creencia, opinin poltica o de otra ndole, nacimiento, origen nacional, cultural o socioeconmico, idioma o lengua, estado civil, orientacin sexual, enfermedad, discapacidad, estructura gentica o cualquiera otra condicin social o individual. Sin embargo, el tratamiento que hace este Proyecto de Ley de la incitacin al odio, es indirecto y accesorio, puesto que, se refiere a la discriminacin en sentido amplio, no hacindose referencia a la incitacin al odio propiamente tal, y adems, sujeta el castigo de la discriminacin a la concurrencia de otro delito, cualquiera que ste sea. En consecuencia, el mencionado Proyecto de Ley no satisface el propsito de dotar a la Incitacin al odio del carcter de delito propiamente tal, es decir, nico y particular. Fundamentos de una proteccin penal frente a la iniciacin al odio. Toda persona afectada por un acto discriminatorio, puede hoy en Chile dirigirse por la va civil para resarcirse de los perjuicios provocados por dicho atentado. Sin perjuicio de esto, existen diversas razones muy poderosas que vuelven desincentivante la proteccin civil, tornndose necesaria, en consecuencia, la opcin de las victimas de contar con una va penal para perseguir a quienes las atenten en su dignidad a travs de la figura de la incitacin al odio. El primer fundamento de tal proteccin penal radica en que normalmente, los atentados discriminatorios, como el de la incitacin al odio, son cometidos por autores difcilmente identificables por la vctima, razn por la cual el aparato

persecutor penal aparece como el medio idneo para conseguir dicho objetivo, en virtud de los medios de los que ste dispone. Un segundo fundamento del establecimiento de una opcin de carcter penal para las victimas de este tipo de discriminacin, lo constituye la estructura del proceso civil, su lentitud y sus costos, puesto que tales caractersticas de la va indemnizatoria la transforman en un mecanismo prcticamente ineficaz para una proteccin efectiva del discriminado. No obstante a lo anterior, a nuestro juicio el principal motivo por el cual resulta necesario e indispensable que se sancione penalmente el atentado discriminatorio de la incitacin al odio, en palabras de Sergio Politoff, es el significado simblico de la represin penal, que eleva al rango de bien jurdico esencial la dignidad, la igualdad de las personas y su derecho a no ser discriminado, el cual va acompaado de un innegable valor instrumental preventivo contra la violencia, de la que la discriminacin es a menudo la necesaria antesala y supuesto. Contenido del Proyecto. Hoy, las victimas de un atentando discriminatorio que detente el carcter de incitacin al odio estn amparadas nicamente por el articulo 31 de la Ley 19.733 Sobre Libertades De Opinin e Informacin y Ejercicio Del Periodismo. El problema de dicha proteccin radica en 2 aspectos de la mayor importancia: En primer lugar, el acto discriminatorio debe realizarse por cualquier medio de comunicacin social, entendindose por tales, en virtud del articulo 2 del citado cuerpo legal aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado. Es decir, el problema subyacente a tal disposicin es que restringe la sancin del atentado discriminatorio solo a aquellos actos discriminatorios que se hayan emitido por algunos de estos medios, dejando sin sancin aquellas acciones discriminatorias realizadas por medios distintos de aquellos que se identifican como de comunicacin social. Y, en segundo lugar, la sancin que se establece en el artculo en comento es solo de multa, y no se contempla, en consecuencia, una pena privativa de libertad para castigar a los discriminadores, imposibilitando con ello la utilizacin del aparato persecutor penal del Estado para perseguir este tipo de atentados. Es por todas estas consideraciones que resulta del todo conveniente la incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico de un artculo que venga a subsanar las inconsistencias y deficiencias de nuestra actual legislacin en materia de discriminacin, transformando en delictiva la figura de la incitacin al odio, lo que representa una elevacin al rango de bien jurdico esencial la dignidad, la igualdad de las personas y su derecho a no ser discriminado: Proyecto de ley. Para reemplazar el artculo 31 de la ley 19.733, por el siguiente: El que por cualquier medio de difusin pblica de la palabra o de alguna accin que exteriorice una opinin discriminatoria, para moverlos al odio expresado en la

violencia en contra de colectivos vulnerables, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razn de su raza, sexo, religin o nacionalidad, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado medio. Se entender por colectivos vulnerables, los integrantes de un determinado grupo identificable por caractersticas tales como la raza, la religin, el credo, y otras semejantes. Para incorporar al Artculo 12 Cdigo Penal el siguiente numeral: Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca. Para incorporar al Cdigo Penal el siguiente artculo nuevo bajo el nmero 140 bis: El que efectuare amenazas por cualquier medio o realizare manifestaciones o expresiones destinadas a promover odio, desprecio, hostilidad o amedrentamiento, respecto de personas o colectividades en razn de que profieren un culto permitido en la Repblica, o que con acciones, palabras o amenazas ultrajare a los miembros de culto permitido en la Repblica ser penado con presidio menor en su grado mnimo a medio, y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. LILY PREZ SAN MARTN SENADORA