REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

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Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro

2005 N 61

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

REVISTA 61 MARO 2006

REVISTA DO

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

R. Tribunal de Contas Est. R. Janeiro

Rio de Janeiro

ano 25 n 61

p.1-353

maro/2006

CAPA Fotolito:Engenho & Arte Impresso: Coordenadoria Setorial de Grfica e Reprografia do TCE-RJ

Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro V. 1, n. 1 (dez. 1975) - Rio de Janeiro: TCE 1975 - V.: 23 cm. Semestral. Continuao de: Revista do Tribunal de Contas do Estado da Guanabara ISSN0103-5517 1. Administrao Pblica - Controle - Peridicos - Rio de Janeiro (Estado). CDD 351.007505098153 CDU 35.078.3(815.3)(05)

Conselho Deliberativo: Presidente Jos Gomes Graciosa Vice-Presidente Marco Antonio Barbosa de Alencar Conselheiros Aluisio Gama de Souza Jos Leite Nader Jos Maurcio de Lima Nolasco Jonas Lopes de Carvalho Junior Julio Lambertson Rabello

Ministrio Pblico Especial Horcio Machado Medeiros Secretria-Geral de Controle Externo Maria Luiza Bulco Burrowes Secretrio-Geral de Administrao Carlos Csar Sally Ferreira Secretrio-Geral de Planejamento Horcio de Almeida Amaral Secretrio-Geral das Sesses Mauro Henrique da Silva Procurador-Geral Sylvio Mrio de Lossio Brasil Chefe de Gabinete da Presidncia Maria Veronica de Souza Madureira Diretor da Escola de Contas e Gesto Jos Augusto de Assumpo Brito Coordenador de Comunicao Social Imprensa e Editorao lvaro Miranda

www.tce.rj.gov.br

Editor Responsvel lvaro Miranda Editor Executivo Eduardo Pinheiro Produo e Logstica Mrcia Maria de Aguiar Ramos Diagramao Ftima S. V. de Jesus Margareth Peanha Capa Adelea Neves Gonzaga Barbosa Ins Blanchart Arte-Final Marcio Ercilo Gonalves Oliveira Impresso na Coordenadoria Setorial de Grfica Repr TCE-RJ e R epr ografia do TCE-RJ Coordenador: Jorge Lopes Guerra

NOTAS 1 - A correspondncia para esta Revista deve ser dirigida ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro - Coordenadoria Geral de Comunicao Social, Imprensa e Editorao - CCS - Praa da Repblica 70 - 2 andar - Tel.: 2224-3650 - CEP 20211351 - Rio de Janeiro - RJ. Endereo na Internet: http://www.tce.rj.gov.br. 2 - Os conceitos emitidos em trabalhos assinados so de inteira responsabilidade de seus autores.

SUMRIO

SUMRIO
* EDITORIAL
Presidente JOS GOMES GRACIOSA ............................................................. * COLABORAES MARCELO MARTINELLI MURTA Balanos patrimoniais governamentais, o caso do Estado do Rio de Janeiro..................................................................................................................... NEILTON FERREIRA MACHARETE Prestao de servio pblico atravs de organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico ................................ SABRINA NUNES IOCKEN A tributao pelo ICMS e o regime de substituio tributria ................... 15

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* VOTOS
Contrato de Locao Dao em pagamento como forma de extino de crdito tributrio. Competncia exclusiva de Lei Complemantar, que instituiu o Cdigo Tributrio Nacional para dispor de normas gerais. inconstitucional Lei Municipal que, dispondo diferentemente do CTN, permite que sejam compensados tributos com a dao de bens mveis. Aplicao da Smula 347 do STF, pelo Tribunal de Contas. Relator: Conselheiro JULIO L. RABELLO ........................................................ Edital de Licitao Revogao de certame licitatrio Ausncia de motivao do ato Necessidade de comprovao do fato superveniente de interesse pblico Voto pela comunicao ao Prefeito Municipal para que demonstre o fato superveniente que motivou a revogao da concorrncia. Relator: Conselheiro JOS MAURCIO DE LIMA NOLASCO .............................. Inexigibilidade de Licitao Ato de inexigibilidade de licitao (II, 25, Lei 8.666/93). Despesas com a prestao de servios de consultoria, assessoria, auditoria financeira e treinamento de pessoal, com o fito de

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implementar o Plano Diretor de Execuo Oramentria da Prefeitura. Pelo conhecimento do presente ato e arquivamento do processo. Voto revisor. Revisor: Conselheiro JOS LEITE NADER........................................................ Inexigibilidade de Licitao Aquisio de sistemas aplicativos de informtica Ausncia de comprovao da singularidade do objeto contratado Voto pela rejeio das razes de defesa, pela ilegalidade do ato de inexigibilidade de licitao, pela aplicao de multa ao Prefeito, pela comunicao ao Prefeito para que providencie imediatamente a realizao de processo licitatrio e pela expedio de ofcio ao ProcuradorGeral de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Conselheiro JOS MAURCIO DE LIMA NOLASCO ............................. Inspeo Especial Inspeo especial realizada na Prefeitura do Municpio de Duque de Caxias, referente aplicao das receitas provenientes dos royalties de petrleo e gs natural. Exigncias. Diligncia externa. Apresente razes e esclarecimentos e cumpra as determinaes. Relator: Conselheiro JOS LEITE NADER ........................................................ Inspeo Extraordinria Prefeitura Municipal de Sumidouro Inspeo extraordinria referente ao exerccio financeiro de mandato integralmente cumprido na vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal Observncia regra insculpida no art. 42 da LRF Voto por acolhimento das razes apresentadas pelo Prefeito, pela cincia e arquivamento do processo. Relator: Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR ...................... Inspeo Ordinria Inspeo ordinria no Instituto de Previdncia do Municpio de So Sebastio do Alto. Contratao direta, por inexigibilidade, do Banco do Brasil para a prestao de servios na gesto financeira dos recursos previdencirios municipais. Falta de escriturao do passivo atuarial do Instituto no Passivo Permanente do Balano Patrimonial. Pelo conhecimento e provimento do recurso, elidindo a multa aplicada e reformando-se a deciso de 9.9.2003. Voto revisor. Revisor: Conselheiro JOS LEITE NADER ................................... ................... Inspeo Ordinria Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido depois de prolatado pelo TCE-RJ o acrdo condenatrio. Extino da punibilidade do jurisdicionado, com efeito sobre a pretenso executria. Voto revisor. Revisor: Conselheiro MARCO ANTONIO BARBOSA DE ALENCAR ................

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Pedido de Vista Convnio para a execuo de obras e servios de engenharia Distino entre convnio, contrato e subveno Peculiar interesse da Administrao Anlise do caso concreto Voto revisor pela comunicao. Revisor: Conselheiro MARCO ANTONIO BARBOSA DE ALENCAR ................ Pedido de Vista Edital de licitao por concorrncia Critrio de reajustamento de preos Legalidade da adoo da data do oramento elaborado pela Administrao como data-base para o clculo do reajustamento de preos de contratos. Voto revisor pela comunicao. Revisor: Conselheiro ALUISIO GAMA DE SOUZA ................................................ Prestao de Contas Prestao de Contas de Gesto do Municpio de Mangaratiba, Poderes Executivo e Legislativo, relativa ao exerccio de 2003. Voto pela emisso de parecer prvio favorvel aprovao das Contas de Gesto do Poder Executivo, com ressalvas e determinaes, e de parecer prvio favorvel a comprovao das Contas de Gesto do Poder Executivo, com resslava e determinaes, e de parecer prvio contrrio s Contas de Gesto do Poder Legislativo. Relator: Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR ........................ Prestao de Contas Prestao de contas de Ordenador de Despesas e de Tesoureiro, exerccio de 1999. Pagamento aos Vereadores em desacordo com o que estabelece o inciso I, art. 347 da Constituio Estadual, alterado pelo art. 1 da Emenda Constitucional 11/99. Voto pela diligncia interna. Relator: Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR ........................ Recurso de Reconsiderao Aposentadoria e fixao de proventos. Diligncia externa. Recurso de reconsiderao. Voto pelo conhecimento do recurso e pelo provimento quanto ao mrito; comunicao ao atual Secretrio de Estado de Desenvolvimento Econmico e retificao do ato de fixao de proventos. Relator: Conselheiro ALUISIO GAMA DE SOUZA ................................................ Recurso de Reconsiderao Contrato oriundo de licitao por tomada de preos. Servios de "planejamento, programao e execuo de varrio e limpeza manual e mecnica de vias urbanas" so servios de engenharia sanitria. Relator: Conselheiro ALUISIO GAMA DE SOUZA.................................................

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EDITORIAL
A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial exercida pelo Tribunal de Contas implica, entre outras coisas, um esforo sistemtico e contnuo para identificar com exatido ativos e passivos das entidades e garantir sua correta expresso nos balanos patrimoniais. Nesse sentido, enorme e complexo desafio constitudo pelas contas do Estado do Rio de Janeiro entidade que constitui a segunda maior economia do pas, com PIB anual superior ao de diversos pases latino-americanos. A cada ano, ao examinar as prestaes de contas anuais do governo, a Corte de Contas no mede empenho para aperfeioar esses balanos, apresentando ressalvas e determinaes que resultem, em sntese, em mais transparncia. Ou seja: que em face do Balano Patrimonial do Estado primeira vista, uma espcie de monstro de mil cabeas a sociedade encontre um retrato fiel desse ente que obtm receitas e realiza despesas anuais da ordem de dezenas de bilhes de reais, em sua maior parte oriundos de impostos. Os resultados dessa ao do TCE-RJ, felizmente, so concretos, com grande benefcio para a sociedade fluminense. A comprovao est neste nmero da nossa Revista, com a publicao da dissertao do tcnico de controle externo Marcelo Martinelli Murta, apresentada ao Programa de Mestrado em Cincias Contbeis da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Ao examinar cientificamente os balanos do Estado desde 1996 at o fim do primeiro semestre de 2001, o autor expe os significativos progressos alcanados na correta retratao do patrimnio pblico. Conclui, ainda, que tal evoluo ocorreu com expressiva colaborao do Tribunal de Contas, materializada nas ressalvas e determinaes contidas em seus pareceres.

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O trabalho, intitulado Balanos Patrimoniais Governamentais: o caso do Estado do Rio de Janeiro, relata como, entre dezembro de 1996 e junho de 2001, o patrimnio do Estado passou de uma situao lquida de R$ 5,2 bilhes para um passivo real descoberto de R$ 52,4 bilhes. Como as receitas e despesas no oscilaram muito no perodo, atribui a maior parte dessa enorme diferena reduo de ativos superavaliados e incluso de passivos antes omitidos. Alerta tambm que ainda h um caminho a ser percorrido at o encontro com a realidade patrimonial, sobretudo no que diz respeito contabilizao dos passivos previdencirios e dos saldos da Dvida Ativa. Se o fato, em si, no parece auspicioso declnio do patrimnio estadual expresso nos balanos do perodo examinado devemos compreender que somente atravs do constante aperfeioamento desses documentos poderemos ter uma Administrao Pblica capaz de fazer frente aos desafios e traar metas realistas e adequadas para o desenvolvimento. A participao do TCE-RJ neste processo ser cada vez mais decisiva. JOS GOMES GRACIOSA Presidente

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COLABORAES

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BALANOS PATRIMONIAIS GOVERNAMENTAIS, O CASO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO*

MARCELO MARTINELLI MURTA
Tcnico de Controle Externo

SUMRIO: Resumo; 1 - Introduo; 1.1 - Situao-problema; 1.2 - Objetivo da pesquisa; 1.3 - Delimitao do estudo; 1.4 - Questes a investigar; 1.5 - Relevncia da Pesquisa; 1.6 - Hipteses; 1.7 - Metodologia empregada; 2 - Anlise dos Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro, exerccios findos em 31 de dezembro de 1996 a 2000 e semestre encerrado em 30 de junho de 2001 - 2.1 - Balanos Patrimoniais Sintticos; 2.2 - Ativo; 2.3 - Passivo; 2.4 - Ativo Real Lquido e Passivo Real Descoberto; 3 Avaliao das hipteses; 3.1 - Hiptese 1: Correta Retratao do Patrimnio Pblico; 3.2 - Hiptese 2: Os Princpios de Contabilidade Aplicados; 3.3 - Hiptese 3: A Atuao da Auditoria Geral do Estado (AGE); 3.4 - Hiptese 4: Cooperao do Controle Externo; 4 - Sugestes para pesquisas relacionadas a Balanos Patrimoniais Governamentais; 5 - Concluso; Bibliografia. RESUMO O Estado do Rio de Janeiro a segunda maior economia brasileira. Com 14,4 milhes de habitantes, o terceiro ente mais populoso da Federao, atrs apenas de So Paulo e Minas Gerais. No exerccio de 2001, obteve receitas e realizou despesas oramentrias de aproximadamente R$ 18,2 bilhes e R$ 18,0 bilhes, respectivamente. Ou seja, em apenas um ano movimentou recursos superiores ao PIB de diversos pases da Amrica Latina. Apesar desta destacada posio, a situao patrimonial do Estado experimentou um expressivo declnio entre o final de 1996 e meados de 2001, quando o Patrimnio Lquido de R$ 5,2 bilhes, registrado em 31/12/96, transformouse num Passivo Real Descoberto de R$ 52,4 bilhes, observado em 30/06/01. A significativa variao passiva, equivalente a R$ 57,6 bilhes, ocorrida em apenas quatro anos e meio, no foi ocasionada por dficits oramentrios, j que durante o perodo examinado houve um equilbrio entre as receitas e despesas estaduais, tendo sido promovida, majoritariamente, pela reduo do valor de ativos superavaliados e pela incorporao de diversos passivos omitidos.
* O presente artigo corresponde, basicamente, aos captulos 1, 3 e 5 da dissertao apresentada no Programa de Mestrado em Cincias Contbeis da Faculdade de Administrao e Finanas da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

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Conseqentemente, as avaliaes levadas a efeito buscaram identificar se as informaes qualitativas e quantitativas fornecidas pelos Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro, bem como as suas Notas Explicativas, referentes aos exerccios findos em 31/12 de 1996 a 2000 e ao semestre encerrado em 30/ 06/01, foram fidedignas e suficientes para que seus usurios pudessem interpretlos de maneira adequada. Salienta-se que, para fins de melhor comparabilidade, todos os valores utilizados para o estudo de caso foram atualizados para moeda de 30/06/01, com base na variao do IGP-DI. Os estudos realizados concluram que o expressivo decrscimo patrimonial ocorreu, principalmente, em razo da omisso da escriturao de passivos atuariais, relacionados aos benefcios previdencirios de responsabilidade do Tesouro Fluminense, bem como em funo da superavaliao do saldo da Dvida Ativa do Estado. Outros fatores tambm prejudicaram a correta evidenciao do patrimnio estadual, distinguindo-se a utilizao de critrios contbeis questionveis e as falhas existentes nos sistemas de informao. Em face das anlises realizadas, so relacionados diversos ativos e passivos que, ao final de determinado perodo, estavam super e/ou subavaliados, e, de maneira complementar, os efeitos trazidos para os Balanos Patrimoniais de competncia posterior. Aps proceder aos exames considerados necessrios nas circunstncias, o estudo conclui que apesar das limitaes impostas pela legislao que trata de Contabilidade Governamental no pas recomendvel que sejam adotados, no mbito da Contadoria do Estado do Rio de Janeiro (CGE), os Princpios de Contabilidade Geralmente Aceitos (PCGAs) consagrados na literatura e pela classe contbil. Ademais, esforos no sentido de aperfeioar o Balano Patrimonial Consolidado, a criao de uma Controladoria hierarquicamente ligada diretamente ao Governador, que incluiria em seu mbito a CGE e a Auditoria Geral do Estado (AGE), em conjunto com a melhoria dos sistemas de controles internos, principalmente no que concerne aos de informao, aumentariam a qualidade e a confiabilidade dos Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro. 1- INTRODUO Os Balanos Patrimoniais elaborados nos diferentes nveis da Administrao Pblica, bem como suas Notas Explicativas, em geral no evidenciam adequadamente a real situao patrimonial dos governos brasileiros. De fato, apesar dos avanos ocorridos desde a edio da Lei n 4.320/64 1, principalmente aqueles trazidos pela
1 - BRASIL. Lei Federal n 4.320, de 17 de maro de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaborao e controle de oramentos e balanos da Unio, dos estados, dos municpios e do Distrito Federal.

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Lei Complementar n 101/00 2, os valores apresentados no so, em sua maioria, fidedignos. Distanciam-se, portanto, de sua finalidade, qual seja: evidenciar, qualitativa e quantitativamente, numa determinada data, os bens, direitos, obrigaes e o saldo patrimonial da entidade. Para corroborar o exposto, o presente estudo utiliza o exame dos saldos contabilizados nos Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro nos exerccios findos em 31/12 de 1996 a 2000 e no semestre encerrado em 30/06/01 (cut-off da amostra), em valores atualizados em moeda de 30 de junho de 2001, com base na variao do ndice Geral de Preos ao Consumidor Disponibilidade Interna (IGP-DI 3). Em razo da pesquisa empreendida, o estudo procura oferecer sugestes para a melhoria das informaes por parte da Contabilidade Governamental, objetivando que os demonstrativos contbeis das entidades pblicas venham a exprimir com qualidade e confiabilidade a situao patrimonial das entidades pblicas. 1.1 - Situao-Problema Ao longo da dcada de 90 diversos passivos no registrados, tambm chamados de esqueletos, causaram danos s finanas da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios. Destas obrigaes, de forma geral reconhecidas pelo Sistema de Caixa e, por conseguinte, no provisionadas nos Balanos Patrimoniais dos governos, destacam-se as dvidas absorvidas de empresas pblicas ou de economia mista (extintas, liquidadas ou privatizadas); os precatrios judiciais provenientes de sentenas judiciais j tramitadas em julgado; os dbitos remanescentes dos bancos federais e estaduais alienados para o setor privado; e, mais recentemente, as diferenas nos saldos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) decorrentes dos expurgos nos indexadores promovidos pelos Planos Vero e Collor I 4, bem como os benefcios j concedidos e a conceder relacionados Seguridade Social. Estima-se que a absoro, pelo Tesouro Federal, de diversos
2 - _______. Lei Complementar Federal n 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras providncias. 3 - A escolha do IGP-DI, apurado pela Fundao Getlio Vargas, se deu em razo deste ser o deflator comumente utilizado pela Secretaria do Tesouro Nacional (STN), Tribunal de Contas da Unio e pelos Tribunais de Contas dos Estados para se proceder atualizao de valores de perodos anteriores, para fins de melhor comparabilidade com os nmeros recentes. 4 - BRASIL. Ministrio do Trabalho e Emprego. HTTP://www.mtb.br/Temas/FGTS/Complementos/default.asp Em agosto de 2000, o Supremo Tribunal Federal julgou o mrito da ao apresentada por 30 (trinta) trabalhadores filiados ao Sindicato dos Metalrgicos de Caxias do Sul (RS), reconhecendo o direito dos trabalhadores a complemento de atualizao monetria no saldo das contas vinculadas ao FGTS referente ao perodo de dez/ 1988 e fev/1989 (Plano Vero) e ao ms de abr/1990 (Plano Collor I). Em vista do teor da deciso o Governo Federal decidiu estender, sob determinadas condies, o complemento a todas as contas vinculadas, mesmo daqueles trabalhadores que no recorreram Justia, desde que desistam da ao, de acordo com o estabelecido na Lei Complementar n 110 de 29 de junho de 2001. Estima-se que os gastos do Governo com esses pagamentos devam atingir R$ 50 bilhes.

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passivos prprios, dos estados e dos municpios, foi o principal fator para o crescimento da Dvida Pblica da Unio de R$ 208 bilhes para R$ 660 bilhes, observada entre o incio de 1996 e o final de 2001, denotando os prejuzos que a omisso do registro dos passivos no momento oportuno traz para as gestes posteriores. Da mesma forma, a falta de adequada avaliao contbil de alguns ativos, tais como a Dvida Ativa Tributria, os investimentos em empresas de economia mista e pblicas e os crditos mantidos com partes relacionadas tambm promovem danos s finanas pblicas, medida que estes bens e direitos normalmente apresentam valores escriturados superiores ao real montante de realizao, prejudicando a gerncia e a anlise das demonstraes contbeis dos governos. guisa de exemplificao, destaca-se que a simples correo de algumas destas distores contbeis, atravs da diminuio do valor de ativos e do reconhecimento de passivos omitidos, acarretaram uma expressiva retrao do patrimnio do Estado do Rio de Janeiro. Desta maneira, o Ativo Real Lquido do Estado registrado em 31/12/96, equivalente a R$ 5,6 bilhes (atualizado para moeda de 30 de junho de 2001, com base na variao do IGP-DI), transformou-se em um Passivo Real Descoberto de R$ 52,4 bilhes, em 30 de junho de 2001. O decrscimo patrimonial de R$ 58 bilhes, registrado num perodo de apenas 4 anos e meio, ocorreu em face da incorporao de passivos at ento no escriturados destacandose os assumidos quando da alienao da participao acionria do Estado no Banerj e as obrigaes j assumidas e a assumir do Sistema de Previdncia Estadual , bem como em razo da diminuio do valor contbil de bens e direitos anteriormente superavaliados principalmente nas contas de Dvida Ativa e Investimentos. Mesmo com a observada melhora na evidenciao dos bens, direitos e obrigaes ao longo dos ltimos exerccios, os mais recentes Balanos Patrimoniais e suas Notas Explicativas ainda no oferecem elementos suficientes para que se possa proceder adequada avaliao da situao patrimonial do Estado do Rio de Janeiro. Portanto, o presente estudo visa identificar quais so as principais causas do problema exposto, como tambm quais so as medidas que devem ser adotadas para sane-las. 1.2 - Objetivos da Pesquisa O presente estudo objetiva enfocar a importncia do Balano Patrimonial, tendo em vista que a apresentao fidedigna e consistente do mesmo poder fornecer aos usurios da Contabilidade Governamental informaes teis e auxiliar na formulao de polticas pblicas de curto, mdio e longo prazos, visando manter o equilbrio da situao financeira e patrimonial do Estado do Rio de Janeiro. O estudo tambm tem por finalidade detectar possveis limitaes nos Controles Interno e Externo do Estado que trazem limitaes para a Contadoria Geral

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do Estado (CGE) registrar, de forma adequada, diversas operaes efetuadas no mbito da Administrao Pblica fluminense. A presente pesquisa, da mesma forma, buscar avaliar a fidedignidade e a clareza dos saldos reportados nos Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro, comparando, ainda, as tcnicas utilizadas para a sua elaborao com aquelas facultadas pela legislao e com as usualmente disseminadas pela Teoria da Contabilidade e pelos Princpios de Contabilidade Geralmente Aceitos (PCGAs), sejam brasileiras ou internacionais. Para atingir os objetivos propostos, sero levadas a efeito avaliaes sobre: a) normas e procedimentos da Contabilidade; b) usurios da Contabilidade; c) importncia da correta evidenciao contbil; d) Controles Interno e Externo; e) Notas Explicativas; f) situao patrimonial do Estado do Rio de Janeiro. 1.3 - Delimitao do Estudo No mbito governamental, os Balanos Patrimoniais so elaborados pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, e pelos Tribunais de Contas, Ministrio Pblico, fundos, autarquias, fundaes, empresas pblicas e pelas sociedades de economia mista da Unio, estados, Distrito Federal e municpios. O estudo ficar concentrado no exame dos Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro, exerccios financeiros findos em 31 de dezembro de 1996 a 2000 e semestre encerrado em 30 de junho de 2001. Sero analisados aspectos quantitativos e qualitativos das informaes, destacando-se os ativos e passivos sub ou superavaliados. Para subsidiar esses exames, sero apresentados as normas e os procedimentos adotados em outros pases para a elaborao de seus Balanos Patrimoniais, comparando-os com aqueles praticados pelo Governo fluminense. 1.4 - Questes a Investigar A investigao empreendida concentra-se nas seguintes questes: a) a qualidade e a quantidade dos valores registrados nos ativos, passivos e os saldos patrimoniais dos exerccios findos em 31 de dezembro de 1996 a 2000 e do semestre encerrado em 30 de junho de 2001;

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b) a legislao que trata de Contabilidade Governamental e os Princpios de Contabilidade Geralmente Aceitos (PCGAs); c) as causas das incorrees dos Balanos Patrimoniais porventura identificadas; d) as medidas que devem ser introduzidas para promover a melhoria dos Balanos Patrimoniais das entidades governamentais. 1.5 - Relevncia da Pesquisa O Balano Patrimonial do Rio de Janeiro Estado com a segunda economia da Federao, tendo sua populao estimada, no ano 2000, em 14,4 milhes de habitantes 5 , apresentou, em 30 de junho de 2001, ativos da ordem de R$ 32,0 bilhes e passivos estimados em R$ 84,4 bilhes, apurando-se, portanto, um Passivo Real Descoberto de R$ 52,4 bilhes (equivalente a 32,9% do PIB fluminense apurado em 2001 6). Estes montantes, por sua magnitude, denotam a relevncia de um exame analtico da composio dos elementos patrimoniais. No obstante, a elaborao de Balanos Patrimoniais fidedignos pode representar para o Estado uma importante ferramenta gerencial, fornecer transparncia a suas contas, promover a atrao de investimentos e ajudar na obteno de financiamentos dos organismos nacionais e internacionais de fomento e desenvolvimento. Adicione-se que o estudo enfoca um tema que j vem sendo abordado em exames recentemente elaborados por entidades internacionais que fomentam pesquisas no segmento de finanas pblicas. De fato, tem havido um interesse crescente por parte de organismos internacionais (CEPAL, FMI, OCDE, BIRD, BID etc.) por anlises que apontem mecanismos para o equilbrio fiscal e patrimonial dos governos. Desta maneira, o estudo de caso relativo situao patrimonial do Estado do Rio de Janeiro se insere em um tema que vem merecendo destaque no Brasil e em outros pases. 1.6 - Hipteses As hipteses aventadas so: a) a correta retratao do Patrimnio Pblico pode ser til ao desenvolvimento, medida que fornece subsdios para a adoo de medidas que promovam a sustentabilidade financeira e patrimonial do Estado?
5 - CIDE. O PIB do Estado estimado em R$ 159 bilhes em 2000 de acordo com o Centro de Informaes e Dados do Estado do Rio de Janeiro CIDE. Anurio Estatstico do Estado do Rio e Janeiro 1999-2000. Rio de Janeiro, 2001. http://www.cide.rj.com.br. 6 ______. Op. citada.

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b) os Princpios de Contabilidade adotados pela Contadoria Geral do Estado (CGE) encontram-se em conformidade com a legislao e so suficientes para a obteno da necessria evidenciao dos bens, direitos e obrigaes do Estado? c) a Auditoria Geral do Estado (AGE) e os controles internos fornecem garantia de melhor qualidade e confiabilidade dos saldos registrados no Balano Patrimonial do Estado? d) o Controle Externo coopera para a melhoria da evidenciao do Balano Patrimonial fluminense? 1.7 - Metodologia Empregada O modelo metodolgico adotado aquele sugerido por Tachizawa & Mendes para monografias de estudo de caso, de acordo com a descrio a seguir:
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Figura 1 Modelo metodolgico empregado

Escolha do assunto/Delimitao do tema

Bibliografia pertinente ao tema (rea especfica sob estudo)

Levantamento de dados

Fundamentao terica

Caracterizao institucional

Anlise e interpretao das informaes Concluso e resultados

O mtodo utilizado o dedutivo, partindo do estudo de caso dos recentes Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro para, com fulcro nos conhecimentos tericos consagrados nas publicaes tcnicas, em conjunto com observaes realizadas durante o processo de investigao, se inserir no segmento de pesquisa exploratria, utilizando ainda a literatura aplicvel.

7 - TACHIZAWA, Takeshy e MENDES, Gildsia. Como fazer monografia na prtica. 5 ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2000. p. 49.

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A presente investigao utilizou as informaes contidas nos Balanos Patrimoniais do Estado e em suas Notas Explicativas, relatrios da Auditoria Geral do Estado (AGE) e Pareceres Prvios do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE-RJ). Todos os dados referentes aos exerccios findos em 31/12 de 1996 a 2000 foram extrados das Contas da Gesto do Governo do Estado. Quanto aos valores do Balano Patrimonial do semestre encerrado em 30/06/01, destaca-se que foram obtidos atravs de consulta ao Sistema Integrado de Administrao Financeira do Estado (SIAFEM). Salienta-se, ainda, que o estudo utilizou-se de outros elementos, com base nos seguintes procedimentos: a) pesquisa documental: exame da legislao, normas, manuais tcnicos e publicaes de peridicos de natureza informativa; b) pesquisa bibliogrfica: exame de obras e publicaes nos segmentos legislao, contabilidade, administrao, direito e finanas pblicas, em mbito nacional e internacional. 2 - ANLISE DOS BALANOS PATRIMONIAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, EXERCCIOS FINDOS EM 31 DE DEZEMBRO DE 1996 A 2000 E SEMESTRE ENCERRADO EM 30 DE JUNHO DE 2001 O presente captulo busca avaliar quantitativa e qualitativamente os saldos escriturados nos Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro, compreendendo os exerccios findos em 31/12 de 1996 a 2000 e o semestre encerrado em 30/06/01, nos grupos de contas determinados pelo artigo 105 da Lei 4.320/64, compreendendo: a) Ativo Financeiro b) Ativo Permanente; c) Passivo Financeiro d) Passivo Permanente; e) Saldo Patrimonial; e f) As Contas de Compensao. Destaca-se que os valores esto evidenciados em milhes de reais e, tambm, que s sero objeto de anlise os saldos de contas relevantes ou que contenham falhas ou omisses expressivas. Salienta-se, ainda, que os valores correntes registrados nos Balanos Patrimoniais do Estado foram atualizados,

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objetivando melhor comparabilidade, para moeda com poder aquisitivo de 30 de junho de 2001, corrigidos com base na variao do ndice Geral de Preos Disponibilidade Interna (IGP-DI), apurado pela Fundao Getlio Vargas (FGV), de acordo com os ndices a seguir apontados:

2.1 - Balanos Patrimoniais Sintticos De maneira sinttica, os saldos dos ativos, passivos, ativos reais lquidos e passivos reais descobertos do Estado do Rio de Janeiro, nos perodos avaliados, so relacionados a seguir, comeando pelos montantes registrados no Ativo: Tabela 2 Ativo Sinttico

O Passivo, por outro lado, apresentou os seguinte montantes: Tabela 3 Passivo Sinttico

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Tabela 1 ndices de atualizao

Perodo Contbil findo em: 31/12/1996 31/12/1997 31/12/1998 31/12/1999 31/12/2000 30/06/2001
Nota: Clculos elaborados com base nos ndices do IGP-DI divulgados pela FGV.

ndice de Correo 1,5084 1,4034 1,3799 1,1501 1,0479 -

Tabela 2 Ativo Sinttico

(em R$ milhes, em moeda de 30/06/01) 31/12/99 31/12/00 30/06/01 4.136 27.232 31.368 13.074 9.006 53.447 4.163 27.616 31.780 35.730 9.335 76.845 4.884 27.066 31.950 52.440 7.863 92.253

ATIVO Financeiro Ativo Permanente Soma do Ativo Real Saldo Patrimonial Passivo Real Descoberto Compensado TOTAL

31/12/96 1.016 23.684 24.700 6.674 31.374

31/12/97 7.368 20.724 28.091 7.313 35.404

31/12/98

8.587 17.650 26.237 13.225 13.404 52.866

Fonte: Balanos Gerais do Estado.

Tabela 3 Passivo Sinttico

Fonte: Balanos Gerais do Estado.

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A evoluo do Ativo, do Passivo (no includos os ativos e passivos compensados) e do Saldo Patrimonial pode ser melhor visualizada graficamente: Grfico 1 Evoluo do Ativo, Passivo e Saldo Patrimonial

EV OLUO DO ATIV O, PASSIV O (NO INCLUI ATIV O E PASSIV O COM PENSADO) E SALDO PATRIMONIAL - 31/12/96 A 31/12/00 E 30/06/01

100.000 80.000 60.000 R$ M IL HES 40.000 20.000 (20.000) (40.000) (60.000) Dez/96 Dez/97 Dez/98 ANO Dez/99 Dez/00 Jun/01

Soma do A tivo Real Soma do Passivo Real Saldo Patrimonial

Houve um vigoroso declnio no saldo patrimonial do Estado no perodo sob exame. O Ativo Real Lquido de R$ 5,2 bilhes, registrado em 31/12/96, transformouse em um Passivo Real Descoberto de R$ 52,4 bilhes, em 30/06/01. As causas que originaram este vultoso declnio sero avaliadas adiante, iniciando-se pela anlise da evoluo do Ativo. 2.2 - Ativo O comportamento das principais contas do Ativo do Estado ao longo do perodo analisado detalhado a seguir:

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Tabela 4 Ativo Analtico

Fonte: Balanos Gerais do Estado.

Ao longo do perodo a distribuio dos ativos por grupo de contas pode ser melhor observada graficamente:

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Grfico 2 Ativos por grupo de contas

DISTRIBUIO DOS ATIVOS POR GRUPO DE CONTAS
22.500 20.000 17.500 R$ MILHES 15.000 12.500 10.000 7.500 5.000 2.500 Disponvel Valores Vinculados Realizvel Bens Mveis e Imveis Crditos do Estado Valores do Es tado 1996 1997 1998 1999 2000 jun/01

Os Ativos do Estado concentraram-se principalmente em Crditos do Estado e Valores do Estado. A composio e as mutaes sofridas pelas contas que compem o Ativo so dissecadas a seguir: 2.2.1- Ativo Financeiro O Ativo Financeiro, que de acordo com o Professor Silva 8 compreende os crditos, valores realizveis e valores numerrios, movimentados independentemente de autorizao legislativa, apresentou a seguinte distribuio percentual em relao ao total do Ativo (excludos o Passivo Real a Descoberto e o Ativo Compensado): Tabela 5 Participao percentual das contas do Ativo Financeiro
Descrio Financeiro Disponvel Bancos Cta. Movimento Aplicaes Financeiras Administrao Indireta Rede Arrecadadora Valores Vinculados Conta "A" C.E.F Conta "B" C.E.F Fundo da Dvida Pblica Outros Realizvel Crditos Diversos a Receber Diversos Responsveis Valores em Trnsito Adm. Ind. Crd. em Circulao Outros 31/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01 4,1% 26,2% 32,7% 13,2% 13,1% 15,3% 2,0% 0,1% 0,5% 1,4% 0,0% 1,9% 0,0% 0,0% 1,2% 0,7% 0,3% 0,0% 0,2% 0,0% 0,0% 0,0% 19,8% 17,3% 1,1% 1,4% 0,0% 2,6% 0,0% 0,0% 2,6% 0,1% 3,7% 0,4% 0,2% 0,0% 3,0% 0,1% 5,6% 0,2% 3,3% 2,1% 0,0% 21,7% 15,1% 6,6% 0,0% 0,0% 5,4% 0,6% 0,2% 0,0% 4,5% 0,0% 2,1% 0,1% 1,5% 0,4% 0,0% 4,1% 0,0% 4,1% 0,0% 0,0% 7,0% 1,9% 0,2% 0,0% 4,9% 0,0% 2,9% 0,6% 2,2% 0,0% 0,0% 4,7% 0,9% 3,8% 0,0% 0,0% 5,5% 4,9% 0,2% 0,0% 0,3% 0,2% 4,7% 2,1% 2,6% 0,0% 0,0% 4,5% 0,7% 3,8% 0,0% 0,0% 6,1% 4,5% 0,0% 1,1% 0,0% 0,5%

8 - SILVA, Lino Martins da. Contabilidade Governamental, um enfoque administrativo. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 324.

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A partir do exame desta tabela, observa-se que o Ativo Financeiro representou 4,1%, 26,2%, 32,7%, 13,2%, 13,1% e 15,3% nas datas indicadas, respectivamente. O expressivo crescimento verificado entre 31/12 de 96 a 97 explicado principalmente por linhas de crdito, chamadas Conta A e Conta B, cedidas pela Caixa Econmica Federal ao Governo do Estado em meados de 1997. Estas linhas de crdito, concedidas para viabilizar a desestatizao do Banco do Estado do Rio de Janeiro (Banerj S.A.), totalizaram R$ 3,088 bilhes em moeda de jun/97, equivalente a R$ 4,45 bilhes em moeda de 30/06/01, sendo destinadas, originalmente, para a cobertura de passivos atuariais e contenciosos trabalhistas, fiscais e outras avenas, assumidos pelo Estado do Rio de Janeiro durante o processo de privatizao do mencionado banco, ocorrida em meados de 1997. Por outro lado, o forte declnio da participao do Disponvel em relao ao total do Ativo, observado a partir de 1999, explicado pela renegociao da dvida do Estado junto Unio, quando a quase totalidade do saldo da "Conta A" foi convertida em Certificados Financeiros do Tesouro (CFTs), classificados no grupo do Ativo Permanente Ttulos e Valores Mobilirios, e, tambm, pela elevao do saldo de outras contas. Adiante, inicia-se o exame das contas de Ativo pela rubrica Disponvel. 2.2.1.1 - Disponvel O Disponvel, descrito por Kohama 9 como o numerrio que se encontra disponvel, em moeda nacional e estrangeira, em poder de caixas, tesourarias, exatorias e bancos e correspondentes, consignou os seguintes saldos nos exerccios findos em 31/12 de 96 a 00 e no semestre findo em 30/06/01:
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
DESCRIO Disponvel Bancos Cta. Movimento Aplicaes Financeiras Administrao Indireta Rede Arrecadadora 31/12/96 486 27 120 339 31/12/97 5.575 4.867 314 394 31/12/98 1.475 59 873 543 31/12/99 659 45 470 131 13 31/12/00 916 183 707 11 14 30/06/01 1.500 669 818 13

A seguir, so avaliadas as contas que compem o Ativo Financeiro. 2.2.1.1.1 - Bancos Conta Movimento A conta de Banco Conta Movimento teve um crescimento explosivo entre 31/12/96 a 31/12/97, ou seja 2.775,01%, em decorrncia da obteno de linhas de crdito junto CEF (conforme j destacado), equivalentes a R$ 3,1 bilhes (ou R$ 4,5 bilhes em moeda de 30/06/01). Obtidas em 01/06/97, as referidas linhas de crdito subdividiram-se em duas contas, chamadas de Conta A e Conta B,
9 - KOHAMA, Heilio. Balanos pblicos, teoria e prtica. So Paulo: Atlas, 1999. p. 89.

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sendo destinadas a cobertura de passivos remanescentes especficos, herdados aps a alienao da participao acionria do Estado no Banco Banerj S.A. 10, relacionadas a seguir:
(em R$ milhes correntes)
CONTA A TIPO DE PASSIVO Passivo atuarial a descoberto para cobertura de planos previndencirios dos funcionrios do Banerj cobertos pela PREVI-BANERJ Possveis contenciosos, multas e ressarcimentos relacionados ao processo de privatizao do Banerj S.A. (privatizado) TOTAL R$ milhes 2.146

942 3.088

A contabilizao das Contas A e B no Disponvel foi inadequada, uma vez que estes valores eram destinados ao pagamento de determinados passivos, e, portanto, eram recursos vinculados. Em razo da determinao do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE-RJ) 11, quando da emisso de Parecer Prvio s Contas da Administrao Financeira, exerccio de 1997, os saldos das Contas A e B foram reclassificados em 1998 para a conta Valores Vinculados. Destaca-se que, em 31/12/97, o Disponvel era tambm composto por outros R$ 732 milhes, sendo destes R$ 630 milhes relativos ao valor registrado em Banco do Brasil Fundo da Dvida Pblica (FDP), representando os valores de Letras Financeiras do Tesouro Estadual (LFTRJs) sob custdia do Banco do Brasil, gestor, poca, da Dvida Mobiliria do Estado do Rio de Janeiro. Por conseguinte, os R$ 630 milhes no poderiam ser classificados como recursos disponveis, medida que representavam um estoque de Dvida Mobiliria Estadual destinado ao resgate de Ttulos da Dvida do Estado (LFTRJs) vincendos. Ou seja, estavam vinculados chamada rolagem automtica da Dvida Mobiliria Estadual, sendo destinados a obteno de numerrio no mercado a ser utilizado no resgate de LFTRJs que seriam resgatadas em futuro breve. Desta sorte, o real saldo de disponibilidades, em 31/12/97, era de: (saldos em 31/12/97, em moeda de 30/06/01) Descrio Bancos Conta Movimento (-) Saldo com a CEF (-) Saldo com o Banco do Brasil = Bancos Conta Movimento Ajustada R$ milhes 4.867 (4.135) (630) 102

10 - O antigo Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. (Banerj S.A.) foi cindido em dois bancos: O Banco do Rio de Janeiro S.A. (atualmente em liquidao extrajudicial) e o Banco Banerj S.A., alienado para a iniciativa privada (Conglomerado Ita) em junho de 1997. 11 - Determinao n 16, do voto prolatado pelo Conselheiro Relator Jos Gomes Graciosa.

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Por conseqncia, qualquer anlise das disponibilidades do Estado que considerasse os valores escriturados no Balano Financeiro, sem que se procedesse aos necessrios ajustes, seria distorcida. Com efeito, por exemplo, alguns ndices de liquidez apresentariam indicadores positivos, devido suposta posse de recursos para a cobertura de passivos de curto prazo, o que na prtica no estava ocorrendo. Destaca-se tambm que, apesar da relevncia dos saldos das Contas A e B, a CGE e AGE no elaboraram Notas Explicativas detalhadas sobre a origem, destino e composio das referidas linhas de crdito. Por fim, salienta-se que a conta Bancos Cta. Movimento, pouco expressiva em 31/12 de 99 e 00, teve destacada participao em 30/06/01. Nesta data, os valores atingiram R$ 669 milhes em decorrncia da melhoria da situao fiscal do Estado, possibilitando a constituio de reservas destinadas ao pagamento de metade do 13 salrio dos servidores, ocorrida em julho de 2001. 2.2.1.1.2 - Aplicaes Financeiras Os montantes contabilizados na conta de Aplicaes Financeiras mantiveram-se em patamares prximos findas as datas examinadas (exceto 31/12 de 96 e 97): R$ 873 milhes, R$ 470 milhes, R$ 707 milhes e R$ 818 milhes, em 31/12 de 1998/1999/2000 e 1 semestre de 2001, respectivamente. Na verdade, estes saldos at 31/12/99 no refletiam a real situao financeira do Estado, considerando que incluam valores relativos a crditos de rgos da Administrao Direta, Indireta e Fundacional junto ao Fundo da Dvida Pblica (FDP). Exceto pelos saldos de 31/ 12/96 e 1997, grande parcela dos valores registrados como Aplicaes Financeiras de 31/12/98 adiante pode ser considerada virtual (sic) pois, por exemplo, dos R$ 873 milhes contabilizados como Aplicaes Financeiras em 31/12/98, R$ 787 milhes, ou 90,1% do total, referiam-se a saldos de aplicaes no FDP, como o apresentado:
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
Descrio Aplicaes Financeiras rgos Participantes do Fundo da Dvida Pblica Administrao Direta Banco do Brasil C/ SELIC Depsitos em Conta de Poupana Saldo R$ bilhes em 31/12/98 873 787 78 8 0 % Total 100,0 90,1 8,9 1,0 0,0

Exceto pelo valores do Fundo do Judicirio, que a partir de 1999 comeou a ser formado, os outros valores contabilizados na conta so efetivamente disponveis.

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Em 31/12/98, os R$ 787 milhes registrados na conta Aplicaes Financeiras caracterizavam-se por serem valores escriturais (tendo como contrapartida um passivo), medida que referiam-se a crditos de rgos da Administrao Direta, Indireta e Fundacional devidos pelo Tesouro do Estado ao FDP, sem que existisse um lastro financeiro correspondente no Tesouro do Estado do Rio de Janeiro. O FDP, criado para financiar a Dvida Mobiliria do Estado, em razo das limitaes de caixa do Governo do Estado, utilizava recursos do DETRAN, LOTERJ etc., comprometia-se a restituir os valores captados com base na variao da taxa Selic 12. Entretanto, o Tesouro Estadual, devedor destas quantias, por no possuir os recursos necessrios para o reembolso, e assim cumprir o pactuado, nunca ressarciu os valores obtidos, fazendo com que, na prtica, os montantes devidos tornassem-se de carter permanente, tendo em vista, ainda, a inexistncia de data predeterminada para quitao dos referidos dbitos. Em outras palavras, os valores registrados como aplicaes financeiras do Fundo da Dvida Pblica so ativos de rgos da Administrao Direta, Indireta e de Fundos Estaduais, no existindo perspectivas de efetivo ressarcimento pelo Tesouro do Estado dos valores devidos aos credores. O improvvel reembolso dos valores devidos pelo FDP a rgos Estaduais tornou-se mais claro com o advento da renegociao da dvida do Estado junto Unio, ocorrida em outubro de 1999. Nesta ocasio, todo o saldo devedor relacionado s LFTRJs foi assumido pela Unio, extinguindo, por conseqncia, a Dvida Mobiliria Estadual. Naquela ocasio, todo o montante devedor apurado como saldo devedor em LFTRJs (recalculado, conforme exposto na anlise da Dvida Fundada) foi convertido para Dvida Contratual. Cessadas as operaes do FDP, restaram saldos credores da Administrao Indireta resultantes das prticas contbeis adotadas ao longo dos anos. Estes saldos, meramente escriturais, permaneceram distorcendo o Balano Patrimonial do Estado ao longo do exerccio de 1999, especificamente a conta Crditos Diversos a Receber a partir do exerccio de 2000. Por conseguinte, em razo da no eliminao dos saldos do FDP, o saldo contabilizado no Ativo do Estado foi superavaliado em alguns dos perodos sob exame.

12 - a taxa prime do mercado que regula as operaes dirias com ttulos pblicos federais, pois a sua taxa diria que regula os preos unitrios (P.U.) dos ttulos pblicos.

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2.2.1.1.3 - Administrao Indireta e Rede Arrecadadora Em razo da irrelevncia, se comparados com o valor total do Ativo, os valores registrados nas contas de Administrao Indireta e Rede Arrecadadora no sero objeto de anlise. 2.2.1.2 - Valores Vinculados De acordo com citao de Lopes de S 13 aqui reproduzida: Vinculados um sufixo de conta que indica que seus valores se encontram presos, em garantia de uma transao; sufixo que indica dependncia de uma conta, ou vincula. Os valores que apresentavam tal caractersticas em 31/12/96 e 97 eram, destacadamente, os saldos do FDP. A partir de 31/12/98 h predominncia dos valores relativos s Contas A e B, acordemente ao apresentado na tabela:
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
Descrio Valores Vinculados Conta "A" - C.E.F. Conta "B" C.E.F. Fundo da Dvida Pblica Outros 31/12/96 461 300 161 31/12/97 740 723 17 31/12/98 5.697 3.974 1.723 31/12/99 1.296 1.295 31/12/00 1.490 277 1.213 30/06/01 1.438 230 1.280 -

Os saldos da conta Fundo da Dvida Pblica foram transferidos, a partir de 1998, para a conta Aplicaes Financeiras e, conforme destacado anteriormente, referem-se a valores devidos pelo Tesouro a rgos da Administrao Direta e Indireta tendo, como contrapartida no Passivo, a conta de Credores Entidades e Agentes. Destarte, esses crditos no possuem lastro financeiro, sendo considerados como crditos meramente escriturais. Quanto questo das Contas A e B, contabilizadas indevidamente no grupo de Disponvel em 31/12/97, adiante se proceder a uma descrio detalhada da evoluo de seus saldos. 2.2.1.2.1 - Contas A e B O saldo das Contas A e B refletem os montantes de linhas de crdito obtidas junto Caixa Econmica Federal (CEF) em 06 de junho de 1997. Vinculadas, na data do contrato, nica e exclusivamente para a cobertura de passivos trabalhistas,
13 - LOPES DE S, Antnio. Dicionrio de Contabilidade. 9 a ed. So Paulo, Atlas, 1995. p. 468.

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previdencirios e tributrios provenientes do Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. (Em Liquidao Extrajudicial), compreendiam os seguintes valores na data de sua liberao:

(em valores correntes de jul/97) CONTA A B Total = R$ milhes 2.146 942 3.088

Em razo dos valores disponibilizados serem corrigidos pelas taxas de juros praticadas no mercado aberto (open-market), mesmo que utilizadas parcelas das linhas de crdito, para as finalidades pactuadas, estes montantes foram sofrendo acrscimos, atingindo, em 31/12/98, as seguintes quantias:
(valores de 31/12/98, em moeda de 30/06/01) CONTA A B Total R$ milhes 3.974 1.723 5.697

Em razo dos acordos que envolveram a viabilizao da renegociao da Dvida do Estado com a Unio 14, ocorrida em outubro de 1999, foi firmado, entre o Estado do Rio de Janeiro, a Unio e a CEF, o Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Abertura de Contas Contas A e B 15, estabelecendo-se outras formas de uso aos recursos remanescentes da Conta A (originalmente destinados exclusivamente cobertura dos passivos atuariais decorrentes de dficits de Reservas Tcnicas para pagamento de compromissos previdencirios da PREVI-BANERJ).

14 - BRASIL. Contrato de Confisso, Promessa de Assuno, Consolidao e Refinanciamento de Dvidas, que, entre si, celebram a Unio e o Estado do Rio de Janeiro, com intervenincia de Banco do Brasil S.A., nos termos do disposto na Lei n 9.496, de 11 de novembro de 1997, na Medida Provisria n 1.900-43, de 26 de outubro de 1999, na Lei Estadual n 2.674, de 27 de janeiro de 1997, alterada pela Lei n 2.996 de 30 de junho de 1998. 15 _________. Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Abertura de Contas, nomeao de Agente Fiducirio e outros pactos, firmado em 10 de junho de 1997 e aditado em 8 de julho de 1997, entre as mesmas partes, que entre si celebram o Estado do Rio de Janeiro e a Caixa Econmica Federal, com base nos Votos 162/95, 175/ 95, 80/97 e 102/97, do Conselho Monetrio Nacional.

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Muito embora no evidenciado detalhadamente em Notas Explicativas ao Balano Patrimonial do exerccio findo em 1999, o pactuado neste Termo Aditivo trouxe expressivas modificaes no saldo da conta de Valores Vinculados, se comparados os dados de 31/12/98 e 31/12/99. De fato, em outubro de 1999 o saldo apurado na Conta A, equivalente a R$ 3,9 bilhes, teve a seguinte destinao: I) R$ 320.000.000,00 liberados para o Tesouro do Estado em moeda corrente; II) R$ 798.287.000,00 convertidos em 797.287 Certificados Financeiros do Tesouro, com valor de emisso unitrio de R$ 1.000,00, e corrigidos pela variao do IGP-DI mais juros de 6% ao ano, vencveis mensalmente at 15 de dezembro de 2001, destinados a capitalizao do RIOPREVIDNCIA; III) R$ 2.500.889.000,00 convertidos em 2.500.889 Certificados Financeiros do Tesouro com valor de emisso unitrio de R$ 1.000,00, corrigidos pela variao do IGP-DI mais juros de 6% ao ano, vencveis mensalmente at 15 de dezembro de 2014, destinados a capitalizao do RIOPREVIDNCIA; e IV) R$ 312.000.000, retidos na Conta A, equivalentes a 12 (doze) vezes o valor mdio de benefcios previdencirios pagos aos participantes da PREVI-BANERJ nos ltimos 12 (doze) meses anteriores data de assinatura do Segundo Termo Aditivo, chamada de Reserva Monetria. Como se v, foram dadas novas destinaes aos recursos da Conta A, incluindo a liberao, vista, de R$ 320 milhes. Considerando ainda que a maior parte do valor, anteriormente integralmente vinculado, foi transformado em ttulos federais, representados por CFTs destinados capitalizao do RIOPREVIDNCIA, houve uma grande reduo dos montantes escriturados na conta Valores Vinculados Conta A, restando, em 30/06/01, apenas R$ 230 milhes relativos conta da chamada Reserva Monetria. Em contrapartida diminuio muito expressiva do saldo da conta de Valores Vinculados, h uma grande elevao dos saldos da conta de Ativo Permanente Ttulos e Valores Mobilirios, representada pelos ttulos federais (CFTs) utilizados para capitalizar o RIOPREVIDNCIA. Outrossim, o Estado contraiu obrigaes junto Unio, relativas aos valores disponibilizados vista e em CFTs, contabilizadas no Passivo Dvida Fundada. Por derradeiro, observa-se que restou na conta Valores Vinculados, em 30/ 06/01, apenas o saldo da Conta B, equivalente a R$ 1,2 bilho (destinado exclusivamente ao pagamento de contenciosos trabalhistas, fiscais, cveis e outras avenas remanescentes do processo de privatizao do Banerj), Valores em Trnsito, R$ 349 milhes, e Outros Valores Vinculados, com saldo de R$ 154 milhes, que somados perfizeram um total de R$ 1,4 bilho.

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2.2.1.2.2 - Fundo da Dvida Pblica e Outros Os saldos registrados em Fundo da Dvida Pblica (FDP) j foram analisados quando tecidos comentrios sobre a conta Aplicaes Financeiras, merecendo comentrios adicionais quando do exame das contas de Incorporao da Administrao Indireta e Crditos Diversos a Receber. 2.2.1.3 - Realizvel Os valores realizveis, que nas consideraes de Kohama 16 representam a soma dos crditos financeiros junto a pessoas de direito pblico ou privado e que devero ser convertidos e realizados em dinheiro, geralmente a curto prazo, apresentou o seguinte comportamento ao longo dos perodos que compem a amostra:
(R$ milhes em moeda de 30/06/01) 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01 1.415 158 65 1.179 13 2.182 587 55 1.529 11 1.758 1.570 53 80 55 1.946 1.443 349 154

Descrio Realizvel Crditos Diversos a Receber Diversos Responsveis Valores em Trnsito Adm. Ind. Crd. em Circulao Outros

31/12/96 69 57 12

31/12/97 1.053 125 59 842 26

A composio do Realizvel experimentou uma importante alterao em face da extino do saldo da conta Administrao Indireta Incorporao e, tambm, em decorrncia ao crescimento progressivo dos valores contabilizados na conta Crditos Diversos a Receber. Estas alteraes sero examinadas adiante. 2.2.1.3.1 - Crditos Diversos a Receber O montante escriturado em Crditos Diversos a Receber elevou-se de R$ 125 milhes, em 31/12/96, para R$ 587 milhes, em 31/12/99, em razo da contabilizao de R$ 350 milhes (equivalentes a R$ 402 milhes em moeda de 30/06/01), relativos a Crditos Oriundos do Fundo da Dvida Pblica (FDP). Conforme j exposto, os saldos devidos do FDP no devero se materializar. Outros valores que compunham o saldo total da conta, em 31/12/99, relacionavam-se aos Royalties de Petrleo a Receber, Restos a Receber e Outros Crditos a Receber.

16 - KOHAMA, Hlio, Balanos Pblicos, teoria e prtica. So Paulo: Atlas, 1993, p. 89.

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O vigoroso crescimento do saldo, para R$ 1,6 bilho em 31/12/00, foi ocasionado pela contabilizao de crditos a receber da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ) em conjunto com a escriturao de valores a receber provenientes dos CFTs. A contabilizao de valor devido FAPERJ, equivalente a R$ 612 milhes em moeda corrente (ou R$ 641 milhes em moeda de 30/06/01), se deu com base nas diferenas de valores repassados para aquela entidade e o que determina o artigo 332 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro. O dispositivo mencionado dispe que o Tesouro deve repassar anualmente 2% da receita tributria prevista referida Fundao, o que no foi sendo observado ao longo dos anos. Entretanto, alm da remota possibilidade da FAPERJ vir a receber tais valores, a contabilizao da quantia superavalia o Ativo do Estado, pois se o Balano Patrimonial fosse adequadamente consolidado, os saldos de crditos e dbitos intragovernamentais mantidos entre as Administrao Direta, Indireta e Fundacional seriam eliminados entre si. Desta forma, o valor a receber da FAPERJ seria suprimido contra o montante a pagar do Tesouro. Deve-se ressaltar, ainda, por se tratar de crdito de difcil realizao, que o montante no repassado FAPERJ deveria ser escriturado no Ativo e Passivo Compensados. Outro importante valor na composio da conta Crditos Diversos a Receber refere-se ao saldo de R$ 710 milhes, em valor histrico (ou R$ 744 milhes em moeda de 30/06/01), devidos pela Unio ao Estado, relacionados ao resgate de parcela de CFTs de titularidade do RIOPREVIDNCIA vincendos em 2001. O valor contabilizado pode ser considerado, em parte, adequado, pois se somado aos R$ 7,0 bilhes em valor histrico (ou R$ 7,3 bilhes em moeda de 30/06/01) que esto registrados na conta de Ttulos e Valores Mobilirios CFTs, totalizariam a importncia de R$ 7,7 bilhes, validando a quantia total dos CFTs mantidos pelo RIOPREVIDNCIA em 15/12/00, de acordo com tabela a seguir:
(em R$ mil, em moeda de 31/12/00)
VENC. 15.12.99 15.01.00 15.02.00 15.03.00 15.04.00 15.05.00 15.06.00 15.07.00 15.08.00 15.09.00 15.10.00 15.11.00 15.12.00 TOTAL SALDO. INCIAL 7.853.125 7.988.572 7.994.575 7.934.154 7.872.674 7.806.601 7.754.044 7.743.252 7.786.769 7.892.464 7.902.717 7.851.761 7.792.813 IGP-DI NDICE 1,01232 1,01023 1,00194 1,00183 1,00128 1,00305 1,00854 1,01572 1,02386 1,01157 1,00384 1,00288 1,00760 AMORT. CORREO IGP-DI ACUM. 1,02268 1,02466 1,02654 1,02785 1,03099 1,03979 1,05614 1,08134 1,09385 1,09805 1,10121 1,10958 JUROS AMORT+JUROS SALDO FINAL 7.853.125 7.875.254 7.880.465 7.820.191 7.758.870 7.693.020 7.640.486 7.629.097 7.671.198 7.774.524 7.783.806 7.732.786 7.673.891

73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 884.556

908 1672 1818 1956 2053 2284 2933 4138 5996 6918 7228 7461

38.696 38.725 38.433 38.135 37.815 37.560 37.508 37.719 38.231 38.281 38.034 37.748 456.885

(113.318) (114.110) (113.964) (113.804) (113.581) (113.558) (114.154) (115.570) (117.940) (118.911) (118.974) (118.922) (1.386.806)

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Porm, os valores a receber dos CFTs em 2001, ou seja, em 360 dias, superior ao valor contabilizado no Ativo Financeiro Realizvel. De fato, de acordo com o demonstrado a seguir, os montantes de recebveis em 2001 provenientes dos CFTs, antes da incidncia das correes mensais com base na variao do IGP-DI, equivaliam a R$ 1,4 bilho, conforme tabela:
(em R$ mil, em moeda de 31/12/00)
VENC. 15.01.01 15.02.01 15.03.01 15.04.01 15.05.01 15.06.01 15.07.01 15.08.01 15.09.01 15.10.01 15.11.01 15.12.01 TOTAL SALDO. INCIAL 7.769.849 7.687.660 7.605.471 7.523.282 7.441.094 7.358.905 7.276.716 7.194.527 7.112.338 7.030.149 6.947.960 6.865.771 IGP-DI NDICE 1,00000 1,00000 1,00000 1,00000 1,00000 1,00000 1,00000 1,00000 1,00000 1,00000 1,00000 1,00000 AMORT. 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.724 884.567 CORREO 8078 8078 8078 8078 8078 8078 8078 8078 8078 8078 8078 8079 IGP-DI ACUM. 1,10958 1,10958 1,10958 1,10958 1,10958 1,10958 1,10958 1,10958 1,10958 1,10958 1,10958 1,10958 JUROS 37.637 37.239 36.841 36.443 36.044 35.646 35.248 34.850 34.452 34.054 33.656 33.258 425.367 AMORT+JUROS SALDO FINAL (119.428) (119.030) (118.631) (118.233) (117.835) (117.437) (117.039) (116.641) (116.243) (115.845) (115.446) (115.061) (1.406.869) 7.650.421 7.568.631 7.486.840 7.405.049 7.323.258 7.241.468 7.159.677 7.077.886 6.996.095 6.914.305 6.832.514 6.750.711

O desbalanceamento dos saldos de curto e longo prazo provoca distores em anlises que no procederem s devidas reclassificaes. Os lapsos identificados evidenciam a existncia de fraquezas no controle interno e nas classificaes das contas patrimoniais do Estado, distorcendo os montantes reais que deveriam estar apontados nos Ativos Financeiro e Permanente. 2.2.1.3.2 - Administrao Indireta Crditos em Circulao Os valores contabilizados nesta conta apresentaram saldos relevantes em 31/12/97, 98 e 99. Seus montantes, que somaram R$ 1,5 bilho em 31/12/99, relacionavam-se incorporao dos valores realizveis da Administrao Indireta do Estado. Portanto, resta comprovado que, at 31/12/00, os Balanos do Estado eram apenas combinados, medida que no se procediam s necessrias eliminaes visando apurar os valores consolidados. A partir do exerccio de 2000 estes saldos, que somavam-se a outros Ativos do Estado, foram redistribudos para outras rubricas. Desta maneira, a partir de 2001, os valores registrados nesta conta foram extintos, no restando claro, entretanto, se a mudana de critrio contbil promoveu a melhoria da Consolidao do Balano, j que no h Nota Explicativa que evidencie a eliminao de todos os valores intragovernamentais.

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2.2.1.3.3 - Diversos Responsveis, Valores em Trnsito e Outros Os valores contabilizados nesta conta no perodo avaliado so irrelevantes e, portanto, no sero analisados. 2.2.2 - Ativo Permanente A Lei n 4.320/64 dispe, em seu artigo 94: Haver registros analticos de todos os bens de carter permanente, com indicao dos elementos necessrios para a perfeita caracterizao de cada um deles e dos agentes responsveis pela sua guarda e administrao. Contribuindo para elucidar o conceito de Ativo Permanente na Contabilidade Governamental, Silva 17 discorre: compreende bens, critrios e valores no includos no ativo financeiro, que para serem movimentados dependem de autorizao legislativa. Para fins de anlise, na tabela a seguir sero apuradas as participaes percentuais das contas que compem Ativo Permanente em relao ao total do Ativo (excludos o Passivo Real a Descoberto e o Ativo Compensado): Tabela 6 Participao percentual das contas do Ativo Permanente
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
Descrio Ativo Permanente Bens Mveis e Imveis Crditos do Estado Dv. Ativa Trib. e No Tributria Concesso de Servios Pblicos Sociedade de Economia Mista Outros Valores do Estado Participaes Societrias Ttulos e Valores Bens a Incorporar Almoxarifados Inv. Regime de Exec. Especial rgos da Adm. Ind. Incorp. Outros e Bens e Vals. Em Circ. 23,5% 13,7% 2,7% 0,6% 6,5% 37,9% 29,4% 5,3% 2,1% 1,1% 31/12/96 95,9% 3,1% 69,3% 69,3% 31/12/97 73,8% 2,9% 33,0% 33,0% 31/12/98 67,3% 3,4% 8,4% 4,7% 3,8% 0,0% 55,4% 44,2% 5,8% 0,6% 2,4% 2,4% 31/12/99 86,8% 2,9% 16,7% 13,7% 2,6% 0,4% 67,2% 32,9% 1,5% 0,5% 2,1% 30,2% 31/12/00 86,9% 5,0% 37,0% 12,3% 0,6% 23,6% 0,4% 44,9% 18,1% 23,0% 0,7% 0,3% 2,8% 30/06/01 84,7% 5,1% 38,3% 14,4% 0,6% 22,6% 0,8% 41,3% 17,3% 20,4% 0,1% 0,3% 3,1% -

17 - Silva. Op. citada, 4 ed., 2000, p. 223.

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Os saldos do Ativo Permanente participaram com um mnimo de 67,3%, em 31/12/98, e um mximo de 95,9%, em 31/12/96, se comparados ao total do grupo do Ativo (excludos o Passivo Real Descoberto e o Ativo Compensado). A seguir so avaliadas individualmente as contas que compem o Ativo Permanente. 2.2.2.1 - Bens Mveis e Imveis Este grupo caracteriza-se na Contabilidade Governamental por registrar os bens de carter permanente, ou seja, bens com durao superior a 2 (dois) anos, podendo-se distinguir os bens mveis dos imveis pelos seguintes aspectos: Bens Mveis: registram os bens de utilizao geral, adquiridos por compra, doao, permuta etc. Formam o grupo mveis e utenslios, veculos, ferramentas, semoventes, bibliotecas, objetos de arte, materiais diversos etc. Bens Imveis: so aqueles imveis por sua natureza ou por destino, ou pelo objeto a que se referem, os seguintes: - solo com sua superfcie, os seus acessrios e adjacncias naturais; - tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo; - tudo quanto no imvel o proprietrio mantiver intencionalmente empregado a sua explorao industrial, aformoseamento, ou comodidade; - direitos reais sobre imveis, inclusive penhor agrcola, e as aes que os assegurem; - aplices da dvida pblica oneradas com clusula de inalienabilidade; - direito sucesso aberta. Em decorrncia da inexistncia de clculos de depreciao, no utilizao da sistemtica da correo monetria na poca em que a espiral inflacionria atingiu ndices expressivos e, tambm, em face da no evidenciao contbil dos bens de uso comum do povo 18, os valores escriturados nos grupos Bens Mveis e Bens Imveis carecem de informaes quantitativas e qualitativas. Muito embora os bens que formam o patrimnio do Estado estejam classificados segundo dois critrios, ou seja, o contbil e o jurdico, medida que o segundo influenciado pelo estabelecido na Constituio Federal (artigo 20 para a Unio e artigo 26 para os estados) e tambm pelos artigos 65 a 68 do

18 - De acordo com o inciso I, artigo 65, do Cdigo Civil Brasileiro, so os mares, rios, estradas, ruas e praas.

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Cdigo Civil Brasileiro, a Contabilidade Governamental deveria, ao menos, elaborar demonstrativos adicionais para evidenciar o valor desses Bens Mveis e Imveis. As limitaes de evidenciao das referidas contas sero observadas a seguir, iniciando-se evoluo dos valores registrados nos perodos sob exame:
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
Descrio Bens Mveis e Imveis 31/12/96 761 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 806 904 901 1.584 30/06/01 1.630

Para fins de verificao da adequao dos valores contabilizados como Bens do Estado, sero considerados apenas os montantes do exerccio findo em 31/12/00, pois em todos os outros perodos examinados as deficincias de evidenciao foram idnticas:
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
Descrio Bens Mveis e Imveis Bens Imveis Bens Mveis 31/12/00 1.584 1.142 442

O saldo dos Bens Imveis, equivalente a R$ 1,1 bilho em 31/12/00, composto, de acordo com o Balancete Geral do Estado, por terrenos, instalaes, edifcios etc. Os terrenos possuem valor contbil de apenas R$ 51 milhes, os edifcios R$ 355 milhes e bens imveis a classificar R$ 578 milhes. Alm da ntida falha de controle, representada pelo alto valor atribudo conta bens imveis a classificar, cumpre destacar a subavaliao dos Bens do Estado, observada de forma geral. Apesar de no serem depreciados, pois pratica na Contabilidade Governamental no faz-lo com base na inexistncia de previso na Lei 4.320/64, mesmo que em afronta aos Princpios de Contabilidade Geralmente Aceitos, o valor dos bens imveis do Estado como um todo est aviltado. De fato, em decorrncia da no adoo da sistemtica da correo monetria da demonstraes contbeis, aliada a no ter sido procedida a reavaliao de diversos bens imveis do Estado, pode-se utilizar alguns casos emblemticos para ilustrar as limitaes das informaes contidas nos Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro. Por exemplo, o Estdio Mrio Filho e seu complexo desportivo, conhecido nacionalmente pelo nome de Maracan, est registrado por apenas R$ 15 milhes 19 em 31/12/00, no estando mais subavaliado graas s recentes incorporaes de gastos relacionados a reformas feitas naquele estdio.
19 - Valor de todo imobilizado da Superintendncia de Desportos do Estado do Rio de Janeiro (SUDERJ), responsvel pela administrao do Maracan, de acordo com seu Balancete Geral do exerccio findo em 31/12/00.

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O fato indica que necessrio se proceder reavaliao de todos os bens imveis do Estado do Rio de Janeiro, na forma prevista no 3, do artigo 106 da Lei 4.320/64 20, no s para se obter uma melhor avaliao da situao patrimonial, mas tambm para que sejam aumentados os controles visando salvaguardar o patrimnio estadual. Da mesma maneira, urge que se elaborem informaes complementares sobre os bens de uso comum do povo. Desta forma, sero disponveis quais so os valores, por exemplo, do Tnel Rebouas, da Linha Vermelha, das estradas e dos monumentos estaduais. Sobre a contabilzao dos bens de uso comum do povo, vale a pena registrar o exposto pelo Dr. Nelson Petri 21, quando na defesa de sua tese de doutoramento: O aspecto importante estar em que as informaes contenham todo o contedo do Patrimnio, na extenso e limitaes que a Contabilidade permite. Agora, torna-se necessrio que se deixe de lado o conceito amplo de Patrimnio Pblico indicado anteriormente, o qual excede os contornos econmicos e jurdicos, para que se possa chegar mais prximo do que interessa Contabilidade. O Cdigo Civil classifica os bens pblicos da seguinte maneira: 'I - os de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a servio ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; III - os dominicais, isto , os que constituem o patrimnio da Unio, dos estados, ou dos municpios, como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades.' Especificamente em relao Unio, a Constituio Federal estabelece: 'I - A poro de terras devolutas indispensveis segurana e ao desenvolvimento nacionais; II - os lagos e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, constituam limite com

20 - Podero ser feitas reavaliaes dos bens mveis e imveis. 21 - PETRI, Nelson. Anlise de Resultados do Setor Pblico. Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de Contabilidade e Aturia da Faculdade de Economia e Administrao da Universidade do Estado de So Paulo. So Paulo, 1987.

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outros pases ou se estendam a territrio estrangeiro; as ilhas ocenicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; III - A Plataforma Continental; IV - As terras ocupadas pelos silvcolas; V - Os que atualmente lhe pertencem; VI - O mar territorial.' Pergunto: quais desses bens so suscetveis de serem registrados pela Contabilidade? Seriam todos? O Cdigo de Contabilidade da Unio, que caiu em desuso, estabelecia que os bens indicados no inciso I acima, exceto quando fosse exigida qualquer retribuio pelo seu uso, no deveriam ser objeto de registro contbil. As leis que antecederam a atual Lei 4.320/64 mantiveram e at ampliaram essa restrio. Todavia, esta ltima lei que revogou todas as anteriores da espcie, porquanto redisciplinou a matria, no contm qualquer restrio nesse sentido, motivo pelo qual podese agora tomar decises sem qualquer limitao de ordem jurdica, e isso deveria ser feito luz das normas contbeis. Por esse motivo, desde j pode-se concluir pela ativao de todos os bens pblicos, desde que tenham representado uma aplicao de recursos financeiros, presente ou futura, por parte do Estado. Quanto aos demais que no tenham sido objeto de aplicao de recursos, o problema estar voltado exclusivamente aos aspectos de 'exequibilidade' e 'avaliao econmica' para fins de registro contbil. A eles no deve ser dispensada ateno por constiturem problemas relacionados com a execuo dos registros contbeis necessrios, e no se encontram envolvidos diretamente com o tema que est sendo abordado. (...). Da mesma maneira que os Bens Imveis, os Bens Mveis do Estado, registrados por R$ 442 milhes em 31/12/00, carecem de melhor evidenciao. A inexistncia de Notas Explicativas detalhadas sobre os itens que compem o total da conta no permite que seja avaliado quais so os bens, e seus respectivos valores, alocados em hospitais, escolas e no aparato de segurana pblica, impossibilitando avaliaes mais aprofundadas do patrimnio estadual mantido nestas reas de governo consideradas essenciais.

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Ressalta-se tambm que parcela dos Bens Mveis do Estado est contabilmente subavaliada em face da falta de reavaliaes. Desta feita, todo acervo de pinturas, gravuras etc. incluindo a a valiosa pinacoteca herdada pelo Estado do Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A., composta por obras de Rugendas, Debret, Di Cavalcanti, entre outros renomados artistas , alm de outras peas de arte e equipamentos musicais, tm valor contbil de apenas R$ 2 milhes, em 31/ 12/00. Outrossim, o valor atribudo subconta Museus Estaduais de apenas R$ 308,13. Por fim, a anlise da conta de Bens Mveis e Imveis deixa claro que a Consolidao de Balanos incompleta, tendo em vista que o exame do Balano Patrimonial demonstra que no esto incorporados os mveis e imveis das empresas pblicas e de economia mista. Desta forma, os vultosos bens imobilizados do METR 22 e da CEDAE esto omitidos do Balano Patrimonial do Estado. 2.2.2.2 - Crditos do Estado Os Crditos, que nas colocaes de Kohama 23 compreendem os recebveis por fornecimento e servios prestados, provenientes de responsabilidades no financeiras e no inscritos ou registrados em contas financeiras e aqueles inscritos para cobrana executiva, relativos a cobrana da dvida ativa, apresentaram os seguintes montantes no Balano Patrimonial do Estado do Rio de Janeiro:
(R$ milhes em moeda de 30/06/01) Descrio Crditos do Estado Dv. Ativa Trib. e No Tributria Concesso de Servios Pblicos Sociedade de Economia Mista Outros Fonte: Balanos Gerais do Estado 31/12/96 17.107 17.107 31/12/97 9.261 9.261 31/12/98 2.215 1.221 988 6 31/12/99 5.252 4.306 816 130 31/12/00 11.747 3.922 194 7.515 115 30/06/01 12.249 4.613 185 7.208 243

Os saldos da Dvida Ativa e das Participaes em Sociedades de Economia Mista so as contas que mais se distinguem neste grupo, considerando a relevncia de seus totais, sendo avaliadas a seguir: 2.2.2.2.1 - Dvida Ativa Tributria e No Tributria De acordo com o artigo 39, 2 da Lei 4.320/64:
22 - De acordo com o Balano Patrimonial da Companhia do Metropolitano do Rio de Janeiro (METR), data de cisso da Cia. para a construo da Companhia de Transportes sobre Trilhos de Estado do Rio de Janeiro, o Ativo Imobilizado do METR totalizava R$ 3,4 bilhes. 23 - KOHAMA, Heilio. Balanos pblicos, teoria e prtica. So Paulo: Atlas, 1999. p. 104.

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Dvida Ativa Tributria o crdito da Fazenda Pblica dessa natureza, proveniente de obrigao legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dvida Ativa No Tributria so os demais crditos da Fazenda Pblica, tais como os provenientes de emprstimos compulsrios, contribuies estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributrias, foros, laudmios, aluguis ou taxas de ocupao, custas processuais, preos de servios prestados por estabelecimentos pblicos, indenizaes, reposies, restituies, alcances dos responsveis definitivamente julgados, bem assim os crditos decorrentes de obrigaes em moeda estrangeira, de sub-rogao de hipoteca, fiana, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigaes legais. Muito embora este dispositivo da Lei 4.320/64 deva ser considerado na contabilizao dos crditos da Dvida Ativa, os montantes a serem escriturados no Balano Patrimonial devem tambm, ou deveriam, observar o Princpio Contbil da Prudncia. Desta maneira, seria adequado constituir provises para a cobertura de crditos de difcil realizao, objetivando oferecer aos usurios informaes que no distorcessem quaisquer avaliaes procedidas. A falta de anlises aprofundadas visando provisionar os montantes inscritos na Dvida Ativa no se restringem ao Estado do Rio de Janeiro, mas tambm ocorrem na Unio e em outros estados e nos municpios. Quanto a este problema, convm destacar as consideraes do Conselheiro Sergio Quintella 24 , expostas em seu relatrio opinando sobre as Contas de Gesto do Estado do Rio de Janeiro, exerccio findo em 31/12/96, sobre R$ 17,1 bilhes registrados no Ativo Dvida Ativa do Estado: A Dvida Ativa, representada pela conta Crditos do Estado, apresenta um estoque da ordem de R$ 11,3 bilhes (valor histrico) ao final do exerccio de 1996. As demonstraes contbeis e os relatrios da Contadoria e da Auditoria Geral do Estado no esclarecem o grau de realizao dos referidos valores, sendo de concluir que, na ausncia de proviso para crditos duvidosos, tais valores so plenamente realizveis. No h qualquer esclarecimento, entretanto, sobre o prazo mdio da respectiva cobrana, o que inviabiliza qualquer estudo exploratrio sobre o fluxo de caixa futuro.
24 - QUINTELLA, Sergio F. Voto em separado nas Contas da Administrao Financeira do Estado do Rio de Janeiro, exerccio de 1996. Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, maio de 1997.

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No presente exerccio (1996), s foi realizado o valor de R$ 8 milhes, o que representa menos de 0,1% do estoque da dvida, demonstrando que grande parcela do saldo no realizvel e que o Ativo Permanente est superavaliado. Estranhamente, aparece nas Contas de Compensao a ttulo de Crditos Fiscais Inscritos (Dvida Ativa) a significativa parcela de R$ 4 bilhes, o que contraria os Princpios de Contabilidade Geralmente Aceitos e a boa tcnica contbil, j que as Contas de Compensao so contas de ordem que no integram o conjunto das contas integrais de Ativo e Passivo. A Dvida Ativa tem, nos termos do art. 204 da Lei 5.172/66, a presuno de liquidez e certeza e, deste modo, s pode aparecer no Ativo ou nas Contas de Resultado mediante provisionamento de valores inscritos mas considerados incobrveis, segundo opinio avalizada do rgo responsvel pela respectiva cobrana. Embora nos anos posteriores o valor registrado na conta Dvida Ativa tenha sido reduzido em razo de estudos realizados pela Procuradoria Estadual da Dvida Ativa, resta claro que o montante de R$ 4,6 bilhes (em sua quase totalidade provenientes de crditos tributrios), registrado em 31/06/01, permanece elevado, inexistindo garantias de que ser realizado pelo Tesouro Estadual, ensejando a realizao de novas anlises visando constituir provises para os crditos que venham a ser considerados de difcil realizao. Mesmo que sejam ntidos os problemas relacionados ao saldo contbil da Dvida Ativa, decorrentes das deficincias do sistema de informao, medida que a administrao destes crditos do Estado cabe Procuradoria da Dvida Pblica, sendo de responsabilidade da Contabilidade registrar apenas os dados fornecidos por esta subdiviso da Procuradoria Geral do Estado (PGE), h que se proceder a estudos sobre probabilidade de recuperao dos valores inscritos, visando minimizar os efeitos que a superavaliao contbil traz para os que formulam anlises financeiras e patrimoniais do Estado. 2.2.2.2.2 - Concesso de Servios Pblicos Os problemas nos saldos desta conta comearam quando o Estado acelerou seu processo de desestatizao (iniciado ao final de 1995) em 1997. Em razo das licitaes ocorridas para a concesso de servios pblicos, o Estado passou a deter crditos, condicionados consecuo do firmado contratualmente, havendo, ainda, no caso da concesso METR-BARRA, compromisso de contrapartida financeira do Tesouro estadual.

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Os valores registrados no Ativo do Estado, em 31/12/98, originaram-se das seguintes concesses de servios pblicos:
(Balano Patrimonial de 31/12/98, em moeda de 30/06/01) R$ MILHES % TOTAL 281 28,2 % 10 0,9 % 27 2,7 % 680 68,2 % 998 100,00 %

CONCESSO METR CONERJ FLUMITRENS METR-BARRA TOTAL

A avaliao dos saldos da conta Concesso de Servios Pblicos ficar adstrita subconta METR-BARRA, em funo da alta representatividade desta, ou 68,2% do total, e dos problemas contbeis a ela relacionados. A referida concesso foi revestida das seguintes caractersticas: Metr - Linha 4 25 Concesso, precedida de execuo de obras pblicas, da explorao dos servios pblicos de transporte metrovirio atravs da utilizao da Linha 4, orada no montante de R$ 880.079.295,18 (valor histrico), conforme discriminao abaixo:
ESPECIFICAO Recursos da Concessionria Recursos do Estado TOTAL (Valores de 31/12/98, R$ milhes correntes) R$ milhes 488 392 880

Como demonstrado na tabela supra, o consrcio vencedor se comprometeu a aplicar R$ 488 milhes, em contrapartida o Estado deveria investir R$ 392 milhes. Porm, em razo de falhas nos sistemas de informao, representadas pela no disponibilizao CGE de dados suficientes para que a operao fosse escriturada corretamente, foram contabilizados como ativos os compromissos de investimento do consrcio vencedor da licitao de concesso, ou seja, R$ 488 milhes (equivalentes a R$ 680 milhes em moeda de 30/06/98). Porm, omitiu-se o valor das obrigaes do Estado. Ou seja, no se contabilizaram no Passivo os valores que o Tesouro teria que arcar para implantar o projeto licitado, ou seja, R$ 392 milhes (ou R$ 540 milhes em moeda de 30/06/01). Independentemente das falhas j apresentadas, posteriormente restou claro que os valores a receber do METR-BARRA (Linha 4) s seriam efetivados caso iniciadas as obras, possibilitando a futura explorao da linha, o que foi inviabilizado
25 - Dados obtidos no Processo TCE-RJ n 109.582-7/98, referente ao Contrato de Concesso da linha METRBARRA.

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pela descontinuidade do Contrato de Concesso. Desta sorte, observada a insubsistncia do crdito, o saldo da conta METR-BARRA foi baixado contabilmente no exerccio de 1999, provocando expressiva reduo da conta Concesses de Servios Pblicos nos Balanos encerrados em 31/12 de 1999, 2000 e 30/06/01. 2.2.2.2.3 - Sociedades de Economia Mista A partir do exerccio de 2000, foi includa no Balano Patrimonial uma nova conta chamada Sociedades de Economia Mista, registrando de acordo com o exposto pela CGE 26: No exerccio de 2000 esta Contadoria Geral do Estado introduziu rotina de registro contbil do reconhecimento de compromissos assumidos pelo Governo do Estado, procedendo contabilizao da inscrio do direito da Assuno da Dvida na UG 200.399 conta 1.2.2.8.9.00.00 Sociedades de Economia Mista. Desta forma acompanha-se o ressarcimento das dvidas assumidas, bem como so procedidas as atualizaes dos saldos, obedecendo a mesma paridade dos contratos firmados. A conta em referncia assim se desdobra:
R GOS
C IA . D E T R A N S P O R T E S C O L E T IV O S D O B A N C O D O E S TA D O D O R J S /A B A N E R J ERJ

C ON TR ATA O
24 /07 /1 997 1 5 /0 7 /1 9 9 8 -0 2 / 0 5 /2 0 0 0

R$
3 .94 2. 340 ,3 7 5 .6 31. 53 8.2 01 ,9 2

C IA E S T A D U A L D E H A B IT A O D O R J C IA . D O M E T R O P O L IT A N O D O R J U G 200.399 C IA E S T A D U A L D E H A B IT A O D O R J ( * ) U G 200.199

02 /05 /2 000 30 /06 /1 992

5 16. 77 7.8 19 ,9 8 5 10. 63 8.1 73 ,4 6 6 .6 62. 89 6.5 35 ,7 3

02 /05 /2 000

5 12. 13 7.7 13 ,8 6 7 .1 75. 03 4.2 49 ,5 9

Fonte: Superintendncia do Crdito Pblico / SIAFEM/RJ

Apesar de intencionar melhorar a qualidade das informaes do Balano Patrimonial, os critrios adotados para escriturao dos crditos a receber de Sociedades de Economia Mista so questionveis em alguns aspectos, provocando as distores relacionadas a seguir: a) Crdito a receber do Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. Banerj S.A. (Em Liquidao Extrajudicial), R$ R$ 5,6 bilhes.

26 - As Contas da Gesto de 2000, prestadas em cumprimento ao inciso XI, do artigo 2, do Decreto-Lei n. 10, de 15 de maro de 1975, mantido em virtude das normas do artigo 183 e artigo 292, da Lei n. 287, de 04 de dezembro de 1979, so apresentadas para efeitos do artigo 36, da Lei Complementar n. 63, de 01 de agosto de 1990, bem como considerando-se o inciso I, do artigo 4, da Deliberao n. 167, de 10 de dezembro de 1992, que trata do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.

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O crdito tambm registrado, em montante idntico, no Passivo Dvida Fundada. O valor registrado no Passivo refere-se ao reconhecimento e assuno de dvida junto ao Banco Central, decorrente de deficincias de Reservas Bancrias cobertas por aquela Autoridade Monetria durante o processo de privatizao de parcela do Banerj S.A. Entretanto, considerando que o patrimnio remanescente do Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. Banerj S.A (Em Liquidao Extrajudicial) no era suficiente para restituir o valor assumido pelo Estado, para fins de consolidao, os saldos devedores do banco e os credores do Estado deveriam eliminados entre si. b) Crdito do Estado com a COHAB, R$ 517 milhes. Refere-se a dvidas da empresa junto CEF, assumidas pelo Governo do Estado e igualmente contabilizadas no Passivo Dvida Fundada. Para fins de consolidao, o saldo tambm deveria ser eliminado. c) Valor registrado como devido pela Cia. Metropolitano do Estado do Rio de Janeiro (METR) equivalente a R$ 510 milhes. O valor proveniente de financiamentos obtidos pelo METR na dcada do 80, junto ao Banerj S.A (Em Liquidao Extrajudicial). Devido inadimplncia do METR, o Governo do Estado absorveu a dvida junto ao Banerj. A operao, portanto, envolve 3 (trs) entidades estaduais: Banerj S.A. (Em Liquidao Extrajudicial), Tesouro do Estado e METR. Considerando que, para fins de consolidao, estes saldos deveriam ser eliminados no Balano Consolidado do Estado do Rio Janeiro, e ainda que o METR teve seus servios concedidos, em 1997, por 20 (vinte) anos, tornando ainda mais improvvel o ressarcimento ao Estado, seria recomendvel a baixa do crdito para o Ativo e Passivo Compensados, complementando as informaes em Nota Explicativa prpria, informando a origem do saldo e as dificuldades a serem enfrentadas para a restituio do valor devido. 2.2.2.2.4 - Outros Em razo da irrelevncia, no sero analisados os saldos destas contas. 2.2.2.3 - Valores do Estado Este grupo de contas registra os valores relativos a participaes acionrias, ttulos e documentos representativos do Estado. Conforme pode ser observado na tabela a seguir, as contas de Bens a Incorporar, Almoxarifado, rgos da Administrao Indireta Incorporao e Outros Bens e Valores em Circulao, no apresentaram saldos expressivos em 31/12/00 nem em 30/06/01. Sendo assim, no sero avaliados.

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(R$ milhes em moeda de 30/06/01)

ATIVO Valores do Estado Participaes Societrias Ttulos e Valores Bens a Incorporar Almoxarifados Inv. Regime de Exec. Especial rgos da Adm. Ind. Incorp. Outros e Bens e Vals. em Circ. 31/12/96 5.816 3.392 661 145 1.610 8 31/12/97 10.657 8.249 1.492 603 312 31/12/98 14.531 11.598 1.513 160 641 619 31/12/99 21.079 10.306 468 161 672 9.472 31/12/00 14.285 5.768 7.299 212 105 889 13 30/06/01 13.187 5.541 6.526 19 103 995 3 -

2.2.2.3.1 - Participaes Societrias Os critrios contbeis utilizados para registrar as participaes do Estado em empresas pblicas e nas de economia mista sofreram importantes alteraes no perodo pesquisado. At 31/12/99, os saldos destes investimentos eram registrados pelo valor do Capital Social das empresas, em vez de pelo montante registrado no Patrimnio Lquido das mesmas (mtodo da Equivalncia Patrimonial). Desta forma, os valores das participaes eram superavaliados, tendo em vista que, por exemplo, o Banerj S.A. possua um Capital Social de R$ 124 milhes em 31/12/98, mas seu Patrimnio Lquido era negativo em R$ 5,5 bilhes (principalmente em razo do saldo negativo das Reservas Bancrias, cobertas pelo Banco Central do Brasil). Ou seja, o Ativo estava inflado em valores muito significativos. A partir de 2000, a CGE, em funo de determinaes do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro 27, passou a avaliar estes investimentos pelo Mtodo da Equivalncia Patrimonial. Todavia, os procedimentos adotados provocaram, equivocadamente, expressivas distores, porquanto a aplicao do critrio de Equivalncia Patrimonial em conjunto com a Consolidao de Balanos pressupe a eliminao dos saldos da conta de Investimentos (no caso Participaes Societrias) contra a conta de Patrimnio Lquido. Ou seja, caso fosse adotado o procedimento correto, haveria a eliminao da conta de Participaes Societrias, pois Patrimnio Lquido (no caso Ativo Real Lquido ou Passivo Real Descoberto) j refletiria a situao patrimonial das empresas em que o Estado possui participao acionria majoritria, restando apenas apurar o saldo da conta de Participaes Minoritrias. Ressalta-se ainda a adoo de outro procedimento pouco ortodoxo relacionado ao lanamento dos resultados negativos de Equivalncia Patrimonial em conta de Passivo, no caso Perdas e Desgios, o que ser comentado, adicionalmente, quando analisada a conta de Passivo Perdas e Desgios. Restando claro que a CGE, at 31/12/00, no tinha obtido xito no tocante Consolidao dos Balanos Estaduais, a seguir transcrito o Relatrio da Contabilidade Geral do Estado, quando da Prestao das Contas da Administrao Financeira do
27 - Determinao contida no voto do Relator, Conselheiro Jos Leite Nader, quando da emisso do Parecer Prvio das Contas de Gesto, exerccio 1999, do Governador do Estado do Rio de Janeiro.

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Estado do Rio de Janeiro, exerccio de 2000 28, destacando que os valores de 31/12/99 e 31/12/00 encontram-se em moeda corrente dos respectivos exerccios: VALORES DO ESTADO PARTICIPAES SOCIETRIAS TTULOS REPRES. DE CAPITAL J INTEGRALIZADO Esta rubrica representava at o exerccio de 1999 a Participao Acionria do Estado no Capital Social das Sociedades de Economia Mista, onde o Estado, na qualidade de acionista majoritrio, detinha Investimentos da ordem de R$ 8.532.223.813,67. Entretanto, em conformidade com a Determinao n 8 do TCE Tribunal de Contas do Estado s Contas da Gesto de 1999, a qual estabeleceu que a Contadoria Geral do Estado procedesse modificao do critrio de contabilizao dos Investimentos, efetuamos a avaliao dos Investimentos tomando por base o valor do Patrimnio Lquido das Sociedades, demonstrados a seguir em conjunto com os demais registros inerentes conta:
ENTIDA DES S A LDO EM 3 1 /1 2 /1 9 9 9
1.07 9.65 9.7 03 ,9 6 4.50 5.2 38 ,2 6 9.22 5.5 79 ,4 4 5.86 3.7 35 ,4 4 1 1.46 6.3 31 ,2 1 1 3.79 7.9 10 ,1 0 15 8.89 1.6 24 ,9 2 62 ,8 6 1.52 0.8 78 ,5 0 12 3.91 9.4 51 ,1 8 76 0.14 6.4 40 ,4 0 1 1.60 9.5 83 ,4 1 6.32 0.44 1.9 94 ,3 2 1 0.38 2.9 38 ,5 6 1 6.87 1.4 98 ,5 1 8.52 8.30 2.9 71 ,0 7

EQ U IV AL. P AT RIM O NIA L

- 23 .02 7.96 5,28 9 .64 5.15 6,52 -5 .26 2.66 5,22 -9 .57 4.72 4,76 - 13 .22 6.13 4,73 -1 53 .54 2.10 7,46 -1 .41 0.60 9,66 -2 39 .14 0.64 8,33 89 .75 8.75 9,21 -3 .2 08 .60 9.06 2,72 1 .30 5.00 8,59 -3 .5 53 .08 4.99 3,84

INCO R P .ADM INDIRETA

-

AQ UIS I ES

BA IX AS

S AL DO EM 3 1 /1 2 /2 0 0 0
1.05 6.63 1.7 38 ,6 8 1 4.15 0.3 94 ,7 8 9.22 5.5 79 ,4 4 60 1.0 70 ,2 2 1.89 1.6 06 ,4 5 57 1.7 75 ,3 7 5.34 9.5 17 ,4 6 62 ,8 6 11 0.2 68 ,8 4 12 3.91 9.4 51 ,1 8 52 1.00 5.7 92 ,0 7 10 1.36 8.3 42 ,6 2 3.11 1.83 2.9 31 ,6 0 1 0.38 2.9 38 ,5 6 1 8.17 6.5 07 ,1 0 4.97 5.21 7.9 77 ,2 3

IN V ES T IM E N T O S R E L EV A N T E S
FL U MITR E N S I.V.B . C EL F TU R IS R IO D IVE R J C O D IN B D R IO C .T.C . C AS E R J B AN E R J C E D AE C E H AB ME T R C E AS A C O D E R TE
-

O U T R O S IN V ES T IM E N T O S
Z.P .E . C .S .N . D O C AS P E U G E O T -C IT . TE L E R J TE L E R J
TELERJ CEL UL A R 9 0.0 00 ,0 0 2 ,3 3 1.20 4.7 17 ,5 5 1 02 ,7 6 4 9.1 75 ,7 2 18 7.5 01 ,1 3 17 4.2 13 ,6 8 3.2 15 ,2 1 16 3.0 62 ,9 0 2.04 8.8 51 ,3 2 3.92 0.8 42 ,6 0 8.53 2.22 3.8 13 ,6 7 - 8 1.00 0,00 - 8 1.00 0,00 -3 .5 53 .16 5.99 3,84 2.23 5,2 6 1,4 6 98 ,2 2.45 3,4 3 0,1 4 20 7,4 8 0,0 3 0,0 1 1.11 7,9 0 6.11 3,9 1 6.11 3,9 1 27 .8 81 .549 ,00 49 .21 2,00 16 .71 1,14 9 6,03 27 .9 47 .568 ,17 27 .9 47 .568 ,17 1.19 7,3 1 9.0 00 ,0 0 2 ,3 3 1.20 4.7 17 ,5 5 2 7.88 1.5 49 ,0 0 1 02 ,7 6 4 9.1 75 ,7 2 18 7.5 01 ,1 3 22 3.4 25 ,6 8 2.0 17 ,9 0 16 3.0 62 ,9 0 2.04 8.8 51 ,3 2 2.2 35 ,2 6 1 ,4 6 1 6.8 09 ,3 4 2.4 53 ,4 3 96 ,1 7 2 07 ,4 8 0 ,0 3 0 ,0 1

TE L E R J TE L E B R S TE L E R J TE L E R J IE E A SU D ER J IP E R J LOTER J D E T R AN DRM D ER C ID E FE E MA SOMA TO T AL

1.1 17 ,9 0 1.19 7,3 1 3 1.79 2.3 27 ,3 7 1.19 7,3 1 *5.00 7.01 0.3 04 ,6 0

* C o n ta C o n t b il 1 4 1 1 1 0 0 0 0

Fonte: Prestao de Contas da Administrao Financeira do Estado do Rio de Janeiro, exerccio 2000. 28 - Obtido no site http//www.sef.rj.gov.br

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De acordo com o quadro, a mudana de critrio contbil, representada pela adoo do valor do Patrimnio Lquido, em vez do Capital Social, como base de avaliao das participaes acionrias, promoveu uma reduo de R$ 3,5 bilhes no valor contbil desta conta entre 31/12/99 a 31/12/00 (valores correntes). 2.2.2.3.2 - Ttulos e Valores Mobilirios Os valores registrados em Ttulos e Valores Mobilirios so provenientes de Certificados Financeiros do Tesouro Federal (CFTs), obtidos pelo Estado quando da renegociao de sua dvida junto Unio, e destinados capitalizao do RIOPREVIDNCIA, institudo pela Lei Estadual n 3.189, de 22 de fevereiro de 1999, tendo como atribuio efetuar pagamentos de proventos de aposentadorias, reformas, penses e outros benefcios devidos, nos termos da legislao. Com a criao do Fundo, o Sistema Previdencirio do Estado, anteriormente regido por um regime de repartio simples, passou a adotar o regime de capitalizao. Por conseqncia, foram elaborados clculos para apurar o Passivo Atuarial relativo aos benefcios j concedidos e a conceder. Visando capitalizar o RIOPREVIDNCIA, foram cedidos os CFTs obtidos pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro em face da converso de valores provenientes da antecipao de royalties, royalties excedentes e participaes governamentais e, tambm, da liberao dos valores da "Conta A" mantida junto Caixa Econmica Federal (CEF) , atravs das operaes discriminadas a seguir 29: royalties, royalties excedentes e participaes governamentais R$ 4.196.316.864,21, mediante emisso de 4.196.316 Certificados Financeiros do Tesouro com valor de unitrio de R$ 1.000,00, sujeitos a variao do IGP-DI mais juros de 6% ao ano, prazo de 15 anos e 1 ms, vencveis mensalmente a partir de 15.01.2000, equivalente em valores presentes a R$ 3.737.519.833,14. valores da Conta A R$ 798.287.000,00, atravs da emisso de 797.287 Certificados Financeiros do Tesouro com valor unitrio de R$ 1.000,00, corrigidos pela variao do IGP-DI mais juros de 6% ao ano, vencveis em 15 de dezembro de 2001. Cumpre destacar que, neste caso, os ttulos sero resgatados em 25 meses, consecutivamente. Portanto, o RIOPREVIDNCIA ter disponveis R$ 31.491.480,00 por ms, ou seja, R$ 383.177.760,00 por ano, nos anos de 2000 e 2001.
29 - Clculos apontados no trabalho intitulado: Renegociao da Dvida do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: TCE-RJ, fev/2000.

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R$ 2.500.889.000,00, atravs de 2.500.889 Certificados Financeiros do Tesouro com valor de emisso de R$ 1.000,00, corrigidos pela variao do IGP-DI mais juros de 6% ao ano, vencveis em 15 de dezembro de 2014. Neste caso, os resgates dos ttulos ocorrero ao longo de 15 (quinze) anos, ou 180 meses, consecutivamente. Desta maneira, o RIOPREVIDNCIA receber R$ 13.893.827,78 mensalmente, ou seja, R$ 166.725.933,40 por ano, nos anos de 2003 at 2014. Ou seja, em outubro de 1999 o RIOPREVIDNCIA recebeu CFTs avaliados em R$ 7,1 bilhes, que devero ser corrigidos pela variao do IGP-DI plus juros de 6% ao ano, sendo os mesmos resgatveis mensalmente at 2014. Caso confrontados os valores contabilizados nos Balanos Patrimoniais do Estado em 31/12/00 e 30/06/01, R$ 7,2 bilhes e R$ 6,5 bilhes respectivamente, com os valores constantes na tabela a seguir, observar-se- uma diferena significativa, principalmente em 30/06/01:
(em R$ mil de 30/06/01)
VENC. SALDO. INCIAL R$ mil 7.853.125 7.988.572 7.994.575 7.934.154 7.872.674 7.806.601 7.754.044 7.743.252 7.786.769 7.892.464 7.902.717 7.851.761 7.792.813 IGP-DI NDICE 1,01232 1,01023 1,00194 1,00183 1,00128 1,00305 1,00854 1,01572 1,02386 1,01157 1,00384 1,00288 1,00760 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 884.556 7.769.849 7.725.330 7.668.723 7.646.538 7.648.464 7.597.267 1,00490 1,00340 1,00800 1,01130 1,00440 1,01460 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 73.713 8.078 8.479 8.758 9.418 10.357 10.727 1,11502 1,11881 1,12776 1,14051 1,14552 1,16225 908 1.672 1.818 1.956 2.053 2.284 2.933 4.138 5.996 6.918 7.228 7.461 1,02268 1,02466 1,02654 1,02785 1,03099 1,03979 1,05614 1,08134 1,09385 1,09805 1,10121 1,10958 38.696 38.725 38.433 38.135 37.815 37.560 37.508 37.719 38.231 38.281 38.034 37.748 456.885 37.637 37.421 37.147 37.040 37.049 36.801 113.318 114.110 113.964 113.804 113.581 113.558 114.154 115.570 117.940 118.911 118.974 118.922 1.386.806 119.428 119.613 119.618 120.170 121.119 121.241 7.650.421 7.605.717 7.549.105 7.526.367 7.527.345 7.476.026 AMORT. R$ mil IGP-DI CORREO ACUM. R$ mil NDICE JUROS R$ mil AMORT+JUROS R$ mil SALDO FINAL R$ mil 7.853.125 7.875.254 7.880.465 7.820.191 7.758.870 7.693.020 7.640.486 7.629.097 7.671.198 7.774.524 7.783.806 7.732.786 7.673.891

15.12.99 15.01.00 15.02.00 15.03.00 15.04.00 15.05.00 15.06.00 15.07.00 15.08.00 15.09.00 15.10.00 15.11.00 15.12.00 TOTAL 15.01.01 15.02.01 15.03.01 15.04.01 15.05.01 15.06.01

Fonte: Gabinete e Assessoria do GC-1 do TCE-RJ.

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De acordo com a tabela, os Ttulos e Valores Mobilirios do RIOPREVIDNCIA, representados pelos CFTs, totalizavam R$ 7,4 bilhes em 30/06/01, em vez dos R$ 6,5 bilhes constantes no Balano Patrimonial, representando uma subavaliao contbil de R$ 900 milhes. A diferena apontada, j descrita no presente estudo, est registrada na conta do Ativo Realizvel Crditos Diversos a Receber, destacando-se que inexiste Nota Explicativa prpria oferecendo uma melhor evidenciao dos ativos do Estado relacionados a direitos a receber provenientes dos CFTs. 2.2.2.3.3 - Investimentos em Regime de Execuo Especial O saldo registrado nesta conta refere-se a soma de investimentos vultosos, tais como os Programas de Despoluio da Baa de Guanabara e o Programa Estadual de Transporte, ainda no concludos, e, portanto, no classificados em rubrica Bens Mveis e Imveis. Devido limitao de escopo, a fidedignidade do valor registrado no ser avaliada. 2.2.2.3.4 - Orgos da Administrao Indireta Incorporao Esta conta registrava os saldos de Valores da Administrao Indireta, alcanando a cifra de R$ 9,5 bilhes em 31/12/99, principalmente em razo dos R$ 7,8 bilhes em CFTs registrados no Balano Patrimonial do RIOPREVIDNCIA. A partir do exerccio de 2000 houve mudana de critrio contbil, reclassificando os valores que compunham a conta para outras rubricas. Desta maneira, o saldo de rgos da Administrao Indireta foi eliminado a partir de 31/12/00. 2.2.2.3.5 - Bens a Incorporar, Almoxarifado, Outros Bens e Valores em Circulao Em razo da irrelevncia dos valores registrados, no haver anlise aprofundada do saldo desta conta. 2.2.3 - Ativo Compensado Nas contas de Compensao, de acordo com Kohama 30, so registrados os bens, valores, obrigaes e situaes no compreendidas nas outras partes do Balano Patrimonial e que, mediata ou imediatamente, podero vir afetar o patrimnio. No caso do Estado do Rio de Janeiro, a composio do Ativo Compensado nos perodos sob anlise relacionada a seguir:

30 - KOHAMA, Heilio. Balanos Pblicos, teoria e prtica. So Paulo: Atlas, 1999. p. 107.

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Tabela 7 Ativo Compensado

(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
Descrio Compensado Execuo de Restos a pagar Responsabilidades por Ttulos e Valores Concesso de Servios Pblicos Direitos e Obrigaes Contratuais Crditos Fiscais Inscritos Outras Compensaes Disponibilidades Financeiras Contra-Partida de Obrigaes a Pagar 31/12/96 6.674 31/12/97 7.313 273 3.829 3.211 31/12/98 13.404 2.318 396 988 25 9.677 31/12/99 9.006 1.255 315 853 31 6.553 31/12/00 9.335 125 877 228 30 663 2.381 5.030 30/06/01 7.863 55 1.086 218 29 274 2.911 3.290

Fonte: Balanos Gerais do Estado

Os saldos, tanto do Ativo Compensado, quanto do Passivo Compensado, no sero objeto de anlise mais detalhada em razo de no fazerem parte do escopo do presente estudo. 2.3 - Passivo De acordo com Silva 31, a anlise do Passivo possibilita o conhecimento da expresso monetria do total dos componentes negativos do patrimnio: dvida flutuante e dvida fundada, sendo a contra-substncia patrimonial. Graficamente, a distribuio das contas do Passivo do Estado composta por: Grfico 3 Passivos por grupo de contas
DISTRIBUIO DOS PASSIVOS POR GRUPO DE CONTAS

35.000 32.500 30.000 27.500 25.000 R$ MILHES 22.500 20.000 17.500 15.000 12.500 10.000 7.500 5.000 2.500 In te rn a a ul a o O br ig a e s te rn De p s -D ive rs rs o at em Ex t ica it o s os s

1996 1997 1998 1999 2000 jun/01

Fu nd ad a

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P bli ca

ig a e s

O ut ra s

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O br

31 - SILVA. Lino Martins da. Contabilidade Governamental, um enfoque administrativo. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 226.

Em pr

es a

Re se

da

id

rv a

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Os Passivos do Estado concentraram-se principalmente nos grupos de Dvida Fundada Interna, Outras Obrigaes (registrado a partir de 31/12/00) e Reserva Matemtica (contabilizada inicialmente em 30/12/00). A iniciativa de registrar os dois ltimos grupos promoveu uma sensvel melhora de evidenciaco do Patrimnio do Estado, conforme poder ser melhor observado quando da apresentao detalhada dos mesmos. A partir da tabela a seguir, sero pormenorizadas as contas que compem o Passivo Estadual, representadas pelos compromissos exigveis de curto e longo prazo, ao longo da srie histrica proposta pelo presente estudo, ou seja, os saldos dos exerccios findos em 31/12/96 at 31/12/00 e o semestre encerrado em 30/06/01, atualizados para moeda de 30 de junho de 2001, com base na variao do IGP-DI. Tabela 8 Passivo Analtico
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
PASSIVO Total do Passivo Financeiro (a) + (b) Depsitos (a) Consignaes Depsitos e Outros Dbitos em Tesouraria Obrigaes em Circulao (b) Outras Obrigaes em Circ. Restos a Pagar Serv. da Dvida Interna a Pagar Sentenas Judiciais Credores Entidades e Agentes Adm. Ind. Incorporao Outras Entidades Credoras Total do Passivo Permanente (c) + (d) + (e) + (f) + (g) + (h) Dvida Fundada Interna (c) Em Ttulos Por Contratos Dvida Fundada Externa (d) Outras Obrigaes (e) Cesso de Direitos Royalties do Petrleo Obras Paralisadas Provises Certificados de Privatizao Perdas e Desgios Emp. Pblicas - Diversos (f) Diversos (g) Reserva Matemtica (h) Sub -Total Saldo Patrimonial- Ativo Real Lquido Compensado 30/12/96 5.414 295 268 27 5.119 4.568 79 0 471 13.664 12.455 8.951 3.503 111 1.098 19.078 5.622 6.674 31/12/97 8.294 497 246 29 222 7.797 0 6.543 0 754 499 0 19.542 19.124 10.547 8.577 258 160 27.836 255 7.313 31/12/98 9.629 1.660 276 1.339 45 7.968 6 5.273 246 1.353 1.090 29.833 28.843 13.121 15.722 859 130 1 39.462 13.404 31/12/99 5.830 270 249 20 5.560 6 3.500 43 1.035 977 38.612 25.026 25.026 1.234 12.238 12.198 40 113 0 44.441 9.006 31/12/00 5.133 518 457 60 4.616 2.696 1 623 1.192 98 5 62.377 26.042 26.042 1.325 20.506 10.593 122 9.791 109 0 14.394 67.510 9.335 30/06/01 3.128 744 649 95 2.384 527 488 611 744 14 81.262 26.126 26.126 1.533 21.341 10.113 78 46 127 10.977 32.262 84.390 7.863

Total

31.374

35.404

52.866

53.447

76.845

92.253

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2.3.1 - Passivo Financeiro O Passivo Financeiro representado, de acordo com Andrade 32, pelas dvidas de curto prazo ou dvidas flutuantes, ou melhor, compromissos exigveis cujo pagamento independa de autorizao oramentria, com exceo dos dbitos de tesouraria, que incluem as antecipaes de receitas oramentrias AROs. No mbito do Estado do Rio de Janeiro, as contas do Passivo Financeiro apresentaram os seguintes percentuais sobre o total do Passivo (no incluindo o Ativo Real Lquido nem o Passivo Compensado): Tabela 9 Participao percentual das contas do Passivo Financeiro
Descrio Total do Passivo Financeiro Depsitos Consignaes Depsitos e Outros Dbitos em Tesouraria Obrigaes em Circulao Outras Obrigaes em Circ. Restos a Pagar Serv. da Dvida Interna a Pagar Sentenas Judiciais Credores Entidades e Agentes Adm. Ind. Incorporao Outras Entidades Credoras 30/12/96 28,4% 1,5% 1,4% 0,1% 26,8% 23,9% 0,4% 0,0% 2,5% 31/12/97 29,8% 1,8% 0,9% 0,1% 0,8% 28,0% 0,0% 23,5% 0,0% 2,7% 1,8% 0,0% (R$ milhes em moeda de 30/06/01) 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01 24,4% 13,1% 7,6% 3,7% 4,2% 0,6% 0,8% 0,9% 0,7% 0,6% 0,7% 0,8% 3,4% 0,0% 0,1% 0,1% 0,1% 20,2% 12,5% 6,8% 2,8% 0,0% 0,0% 0,6% 13,4% 7,9% 4,0% 0,6% 0,6% 0,1% 0,9% 0,7% 3,4% 2,3% 1,8% 0,9% 2,8% 2,2% 0,1% -

De acordo com esta tabela, pode-se constatar que houve constante e abrupta queda de representao dos saldos das contas que compem o Passivo Financeiro, se comparados ao montante total do Passivo (no incluindo o Ativo Real Lquido nem o Passivo Compensado). De fato, essa representao decresceu de 28,4%, em 31/12/96, para 3,7%, em 30/06/01. Tal fenmeno explicado pela diminuio dos montantes registrados em Restos a Pagar e, principalmente, pela incluso de passivos no grupo do Passivo Permanente que sero particularizados doravante. 2.3.1.1 - Depsitos O saldo da conta Depsitos apresentou a seguinte evoluo no perodo examinado, destacando-se que posteriormente sero avaliadas individualmente as rubricas que a compem:
Descrio Depsitos Consignaes Depsitos e Outros Dbitos em Tesouraria 30/12/96 295 268 27 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 497 246 29 222 1.660 276 1.339 45 270 249 20 518 457 60 30/06/01 744 649 95 -

32 - ANDRADE, Nilton de Aquino. Contabilidade Pblica na Gesto Municipal. So Paulo: Atlas, 2000. p. 257.

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2.3.1.1.1 - Consignaes A conta Consignaes, representada por consignaes em folhas, retenes e desconto feitos em favor de pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, mantevese estvel ao longo dos exerccios findos em 31/12 de 96 a 99, apresentando, entretanto, uma expressiva evoluo em 31/12/00 e 30/06/01. A elevao dos saldos nesta ltima fase creditada ao aumento dos Descontos Previdencirios de planos previdencirios do RIOPREVIDNCIA (criado no primeiro semestre de 1999) e do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) incidente sobre a folha de pagamentos. 2.3.1.1.2 - Depsitos e Outros A conta Depsitos e Outros usualmente contabiliza apenas depsitos de diversas origens, relativos a importncias recebidas ou retidas. Estas obrigaes, no caso do Estado do Rio de Janeiro, mantiveram-se pouco representativas em todos os perodos examinados, exceto em 31/12/98, quando atingiram R$ 1,4 bilho, refletindo o critrio utilizado para se proceder ao estorno de Receitas de Rendimentos das Contas A e B, anteriormente lanadas a dbito no Ativo e a crdito nas Receitas Oramentrias. Tendo em vista que os rendimentos auferidos nestas contas distorciam em muito a Receita do Estado, considerando que estes no se materializavam no Caixa do Tesouro, mas apenas ampliavam o valor das linhas de crdito, foi decidido expurgar da Receita Oramentria quaisquer acrscimos ocorridos nas Contas A e B. Entretanto, o critrio de contabilizao dos rendimentos no Passivo, adotado ao longo do exerccio de 1998, promoveu a superavaliao das obrigaes do Estado, provocando uma distoro de R$ 970 milhes (em moeda corrente daquele ano) na conta de Depsitos e Outros. Se atualizada para valores de 30/06/01, a superavaliao do Passivo atingiu R$ 1,3 bilho, ou seja, quase a totalidade dos montantes escriturados em Depsitos e Outros. Apesar de ser apropriado no contabilizar os rendimentos como Receita Oramentria, os acrscimos financeiros de valores referentes a linhas de crdito (Contas A e B), decorrentes atualizaes monetrias, no se revestem de caractersticas de Passivo, mas sim como Variao Patrimonial Ativa. Ou seja, em contrapartida ao dbito no Ativo Contas A e B, deve-se creditar Variaes Ativas, ajustando os bens e direitos do Estado sem causar distores nas receitas. O acrscimo do Passivo do Estado, ocorrido em razo do citado critrio contbil adotado, cessou em razo de determinao do TCE-RJ 33. Desta forma, os valores foram estornados em 1999, ajustando o saldo da conta de Depsitos e Outros a partir deste exerccio.
33 - Nos termos do voto do Relator, Conselheiro Sergio F. Quintella, quando da emisso do Parecer Prvio favorvel s Contas da Gesto do Governo do Estado, exerccio de 1998. Processo TCE/RJ 102.729-0/99.

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2.3.1.1.3 - Dbitos em Tesouraria Esta conta apresentou saldos apenas em 31/12/97 e em 98 em razo da existncia de resduos em operaes de emprstimos por Antecipao de Receitas Oramentrias (AROs), no merecendo maiores comentrios por terem sido cessadas todas as operaes por esta modalidade de crdito. 2.3.1.2 - Obrigaes em Circulao Este grupo de contas apresentou a seguinte distribuio de saldos ao longo do perodo analisado:
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
Descrio Obrigaes em Circulao Outras Obrigaes em Circ. Restos a Pagar Serv. da Dvida Interna a Pagar Serv. da Dvida Externa a Pagar Sentenas Judiciais Credores Entidades e Agentes Adm. Ind. Incorporao Outras Entidades Credoras 30/12/96 5.119 4.568 79 0 471 31/12/97 7.797 0 6.543 0 0 754 499 0 31/12/98 7.968 6 5.273 246 0 1.353 1.090 31/12/99 5.560 6 3.500 43 0 1.035 977 31/12/00 4.616 2.696 1 0 623 1.192 98 5 30/06/01 2.384 527 488 611 744 14

A seguir sero avaliados, individualmente, os montantes contabilizados findos os perodos. 2.3.1.2.1 - Restos a Pagar Os valores escriturados em Restos a Pagar apresentam saldos sobremaneira elevados at 31/12/00, em razo dos seguintes fatores: a) o Estado atravessou uma grave crise financeira at o final de exerccio de 1999. Devido a este quadro, a Administrao financiou seu dficit de caixa com recursos de terceiros (fornecedores de bens e servios); b) havia um descontrole dos saldos em Restos a Pagar medida que, no sendo conciliados, muitos valores permaneciam nessa conta sem que necessariamente se materializassem como obrigaes lquidas e certas. Tal fato comprovado no exerccio de 1999, quando, aps analisados e conciliados os saldos, foram baixados R$ 2,4 bilhes desta conta. Deve-se ressaltar ainda que, a partir de 2000, logo aps a renegociao da dvida do Estado junto Unio, houve uma sensvel melhora da situao fiscal. Este fato, que possibilitou o pagamento de diversas dvidas acumuladas, em conjunto

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com a contnua depurao de saldos no devidos, promoveu a diminuio do estoque de obrigaes registrado em Restos a Pagar. Desta maneira, observou-se um vigoroso declnio desta conta, ficando seu montante inferior a R$ 500 milhes em 30/06/01. Em razo do exposto, os valores inscritos em Restos a Pagar nos ltimos perodos examinados passaram a apresentar saldos mais fidedignos, trazendo avanos considerveis para a correta evidenciao do Balano Patrimonial do Estado. 2.3.1.2.2 - Credores, Entidades e Agentes Em 31/12/00, a composio desta conta em valores correntes nesta data era formada por:
(em R$, em moeda de 31/12/00)
CONTA 21220.00.00 21221.00.00 21223.00.00 21224.00.00 21225.00.00 21227.00.00 21229.00.00 21228.00.00 DESCRIO Credores, Entidades e Agentes Unio, Estados e Municpios Credores, Entidades e Agentes-FDP CEF Projeto Lixo Cesso de Direitos Royalties Petr. CEF - Proj. Pro Infra Outras Entidades Credoras Diretor de Terc. Por Deciso Judicial VALOR 1.138.521.235,39 34.470.662,65 625.056.247,81 1.773.592,27 476.258.991,09 526.200,00 47.336,46 388.205,11 % 100,00% 3,03% 54,90% 0,16% 41,83% 0,05% 0,00% 0,03%

Fonte: Prestao de Contas da Administrao Financeira do Estado do Rio de Janeiro, exerccio de 2000.

Esta conta, que reflete as obrigaes do Estado a curto prazo para com terceiros, totalizava R$ 1,1 bilho em 31/12/00 em valores correntes, equivalentes a R$ 1,2 bilho em moeda de 30/06/01. Os saldos mais representativos eram os advindos de Cesso de Direitos, relativos a operao de antecipao de royalties do petrleo (esta ser avaliada em detalhes quando examinado o Passivo Permanente), e por saldos do Fundo da Dvida Pblica (FDP). Os valores devidos Administrao Indireta e aos Fundos, relativos a numerrios obtidos de outros rgos do Estado para a manuteno do Fundo da Dvida Pblica do Estado, declinaram em 30/06/01 em decorrncia da adoo de uma nova metodologia para a apurao dos valores devidos. O novo mtodo adotado, pelo qual os dbitos passaram a ser recalculados retroativamente, com base na variao da taxa da inflao, em vez daquela anteriormente aplicada at o incio de 2001, ou seja, a taxa Selic. Deve-se destacar que estes montantes, devidos pelo Tesouro do Estado Administrao Indireta e aos Fundos, no devero ser efetivamente pagos pelo

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Tesouro a outros rgos da Administrao Direta, Indireta e Fundacional do Estado pois, de acordo com o j detalhado quando do exame dos saldos das contas do Ativo, referem-se a dbitos e crditos intragovernamentais e dependem de disponibilidades que dificilmente sero conseguidas pelo Estado. Outrossim, de acordo tambm com o j anteriormente explicitado, caso houvesse uma consolidao completa dos Balanos das entidades do Estado, os montantes devedores e credores provenientes do Fundo da Dvida Pblica poderiam ser eliminados do Balano Patrimonial Consolidado, evidenciando-se tais eliminaes em Notas Explicativas s Demonstraes Contbeis. 2.3.1.2.3 - Sentenas Judiciais A contabilizao destas obrigaes, ocorrida a partir de 31/12/00, resultou em um expressivo avano na apresentao adequada da situao patrimonial do Estado. Com razo, os montantes devidos a pessoas fsicas e jurdicas, em face das decises judicias j tramitadas em julgado, foram gerados ao longo de dcadas, mas eram omitidos do Balano Patrimonial do Estado do Rio de Janeiro. De acordo com Nota Explicativa contida na Prestao de Contas da Gesto do Estado do Rio de Janeiro, exerccio de 2000, as sentenas judiciais julgadas, desfavorveis ao Estado, totalizavam R$ 595 milhes em moeda corrente de 31/12/00 (equivalentes a R$ 623 milhes em moeda de 30/06/01), como se pode visualizar na tabela, a seguir:
(em R$, em moeda de 31/12/00)

RGO
Tribunal de Justia - UG 030400 IPERJ - UG 123100 PRODERJ - UG 123200 SERLA - UG 244300 FLXIII - UG 324200 UERJ - UG 404310 DER - UG 044100 TOTAL

VALOR
488.341.799,72 67.393.129,65 119.401,79 2.609.398,73 7.544.601,14 6.067.830,21 22.746.726,09 594.822.887,33

Fonte: Prestao de Contas da Administrao Financeira do Estado

Apesar do avano apresentado, restou contabilizar os valores de contenciosos ainda no julgados, mas que representam um risco real de se tornarem obrigaes do Estado. Ou seja, at 30/06/2001, ainda no tinha sido adotada a prtica de se estimar o valor provvel das lides em que o Estado o ru. Muito embora a CGE no tenha jurisdio sobre o controle das aes movidas na Justia contra o Estado, a cargo das procuradorias jurdicas da Administrao

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Direta e Indireta, estudos estimativos sobre estes montantes deveriam ser solicitados pela CGE, ao menos Procuradoria Geral do Estado (PGE) e a outras assessorias equivalentes de outros rgos da Administrao Direta e Indireta, visando aferir quais os montantes contigenciais que deveriam ser provisionados no Passivo do Estado. Salienta-se que tais estudos aumentariam o relacionamento da CGE com os responsveis pela defesa judicial dos contenciosos estaduais, trazendo, em seu bojo, a melhora dos controles internos e dos sistemas de informao. 2.3.1.2.4 - Administrao Indireta Incorporao Da mesma maneira que a conta de Ativo Administrao Indireta Crditos em Circulao, os valores contabilizados nesta conta, que apresentou montantes relevantes em 31/12 de 1997, 1998 e 1999, relacionavam-se incorporao dos valores devidos registrados nos balanos da Administrao Indireta do Estado. A partir do exerccio de 2000 implantou-se novo critrio de alocao destes valores, passando-se a contabiliz-los em outras rubricas. Ressalta-se que, para fins de Consolidao de Balanos, deveriam ser eliminadas as operaes intragovernamentais, procedimento este que no pode ser validado pelo presente estudo em decorrncia da falta de maiores informaes sobre os critrios utilizados para a elaborao do denominado Balano Consolidado do Estado. 2.3.1.2.5 - Outras Obrigaes em Circulao O valores registrados nesta conta em 30/06/01, nico perodo em que o saldo apresentou-se relevante, relacionam-se a:

(em moeda de 30/06/01)

Descrio Fornecedores e Credores Pessoal a Pagar Total

R$ milhes 76 451 527

As obrigaes registradas na rubrica de Pessoal a Pagar, totalizando R$ 451 milhes, so provenientes de proventos e encargos da folha de pagamentos do pessoal civil e militar do Estado. Destaca-se que a contabilizao levada a efeito a partir do exerccio de 2001, no que tange ao registro dos valores a pagar provenientes da folha de pagamento em conta prpria, representa significativo progresso contbil, pois promove a contabilizao por competncia de exerccios, j que os salrios, encargos atrasados etc., a serem efetivamente desembolsados posteriormente, passaram a ser evidenciados na data da ocorrncia do fato gerador.

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2.3.1.2.6 - Servio da Dvida Interna e Outras Entidades Credoras O presente estudo no far anlise destes saldos em decorrncia da irrelevncia. 2.3.2 - Passivo Permanente O Professor Silva 34 presta a seguinte contribuio quando conceitua o Passivo Permanente: O Passivo representado por contas que representam as obrigaes e dvidas conforme a seguir: Passivo Financeiro, (...) Passivo Permanente, que compreender as dvidas fundadas e outras que dependam de autorizao legislativa para amortizao e resgate. A composio do Passivo Permanente do Estado do Rio de Janeiro foi influenciada, ao longo do perodo analisado, em funo das seguintes operaes: renegociao da dvida do Estado junto Unio; operao de antecipao dos royalties do petrleo; criao do RIOPREVIDNCIA; assuno de dvidas oriundas do Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A.; contabilizao de provises para perdas em participaes acionrias. Alguns destes acontecimentos fizeram surgir novas contas com montantes muito relevantes. As modificaes na composio do Passivo Permanente podem ser melhor observadas caso apuradas as participaes percentuais das contas que o compem em relao ao total do Passivo (excludos os montantes do Ativo Real Lquido e Passivo Permanente):

34 - SILVA. Lino Martins da. Contabilidade Governamental, um enfoque administrativo. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 350.

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Tabela 10 Distribuio percentual das contas do Passivo Permanente
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
Descrio Total do Passivo Permanente Dvida Fundada Interna Em Ttulos Por Contratos Dvida Fundada Externa Outras Obrigaes Cesso de Direitos Royalties do Petrleo Obras Paralisadas Provises Certificados de Privatizao Perdas e Desgios Emp. Pblicas Diversos Diversos Reserva Matemtica 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01

71,6% 65,3% 46,9% 18,4% 0,6% 5,8% -

70,2% 68,7% 37,9% 30,8% 0,9% 0,6% -

75,6% 73,1% 33,2% 39,8% 2,2% 0,3% 0,0% -

86,9% 56,3% 56,3% 2,8% 27,5% 27,4% 0,1% 0,3% 0,0% -

92,4% 38,6% 38,6% 2,0% 30,4% 15,7% 0,2% 14,5% 0,2% 21,3%

96,3% 31,0% 31,0% 1,8% 25,3% 12,0% 0,1% 0,1% 0,2% 13,0% 38,2%

O expressivo aumento percentual do Passivo Permanente sobre o total do Passivo (excludos os montantes do Ativo Real Lquido e Passivo Permanente) ao longo dos perodos sob exame, elevando-se de 71,6% em 31/12/96 para 96,3% em 30/06/01, ocorreu em razo da diminuio da representatividade das contas do Passivo Financeiro e da incorporao de passivos, principalmente aqueles relativos a Cesso de Direitos Royalties do Petrleo, Reserva Matemtica e Proviso para Perdas e Desgios. A evoluo dos saldos das contas do Passivo Permanente ser a seguir avaliada. 2.3.2.1 - Dvida Fundada Interna A Dvida Fundada Interna caracterizada por Andrade 35 como: a correspondente s dvidas contradas pelo tesouro mediante emisso de ttulos ou contratos com instituies financeiras, para poder suportar compromissos de exigibilidade de caixa superiores a 12 meses, tais como: equacionamento de desequilbrios oramentrios, financiamentos ou custeio de obras e programas de mdia ou longa durao, inclusive garantias de compromissos para resgate em exerccio subseqente. Os Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro apresentaram os seguintes valores para a Dvida Fundada Interna nos perodos sob exame:
Descrio Dvida Fundada Interna (c) Em Ttulos Por Contratos 30/12/96 12.455 8.951 3.503 (R$ milhes em moeda de 30/06/01) 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01 19.124 10.547 8.577 28.843 13.121 15.722 25.026 25.026 26.042 26.042 26.126 26.126

35 - ANDRADE, Nilton de Aquino. Contabilidade Pblica na Gesto Municipal. So Paulo: Atlas, 2000, p. 149.

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Para melhor anlise dos dados acima, as avaliaes da Dvida em Ttulos e da Dvida por Contratos sero subdivididas adiante. 2.3.2.1.1 - Em Ttulos A Dvida em Ttulos do Estado, composta por Letras Financeiras do Estado do Rio de Janeiro (LFTRJs), emitidas inicialmente pelo Tesouro Fluminense para a cobertura do dficit oramentrio do Estado e, posteriormente, para o resgate dos ttulos vincendos (chamada rolagem automtica da Dvida Pblica Mobiliria, ou seja, emitiam-se novos ttulos para o resgate dos que estavam vencendo), sofreu uma profunda modificao no perodo analisado. Embora desde 1993 no houvesse emisso de novas LFTRJs para a cobertura de dficits (devido s limitaes de endividamento impostas aos estados e municpios por Resolues prprias do Senado Federal, no houve emisso de dvida nova, mas apenas lanamento de novas sries de LFTRJs oferecidas ao mercado para viabilizar o resgate da dvida vincenda), foi observado um explosivo crescimento do estoque da Dvida Mobiliria Estadual. A vertiginosa expanso da referida dvida, tambm observada nas dvidas mantidas por outros estados da Federao, foi ocasionada pela poltica de taxa de juros crescentes, operada pelo Governo Federal com o intuito de manter a estabilidade econmica preconizada pelo Plano Real. A elevao das taxas de juros fez com que as dvidas fundadas dos estados e municpios se elevassem vertiginosamente, levando o Governo Federal a introduzir um programa de renegociao de dvidas dos estados, Distrito Federal e municpios. No caso do Estado do Rio de Janeiro, a assuno de sua dvida pela Unio ocorreu em 29 de outubro de 1999, quando, atravs de termo prprio celebrado entre a Unio e o Estado do Rio de Janeiro, com intervenincia do Banco do Brasil S.A. e do Banco Banerj S.A. 36, foram acordados os montantes e os encargos que passariam a ser devidos ao Governo Federal e a seus agentes financeiros. No caso da Dvida Mobiliria Estadual, em razo da renegociao da dvida, houve um expressivo decrscimo do montante devido em decorrncia do reclculo do saldo devedor previsto na legislao. De fato, o novo saldo devedor foi aferido de acordo com o previsto na Lei n 9.496/97 37, com base no saldo devedor apurado em maro de 1996, atualizado pela variao do IGP-DI, acrescido de juros de 6% ao ano at a data da renegociao. O fator de correo da Dvida Mobiliria apurado para fins de renegociao foi significativamente menor do que as taxas praticadas neste perodo
36 - BRASIL. Contrato de Confisso, Promessa de Assuno, Consolidao, e Refinanciamento de Dvidas, que, entre si, celebram a Unio e o Estado do Rio de Janeiro, com intervenincia de Banco do Brasil S.A., nos termos do disposto na Lei n 9.496, de 11 de novembro de 1997, na Medida Provisria n 1.900-43, de 26 de outubro de 1999, na Lei Estadual n 2.674, de 27 de janeiro de 1997, alterada pela Lei n 2.996 de 30 de junho de 1998. 37 - Estabelece critrios para a Consolidao, a Assuno e o Refinanciamento, pela Unio, da Dvida Pblica Mobiliria e Outras que especifica, de responsabilidade dos estados e do Distrito Federal.

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pelo Mercado Aberto, ou seja, entre maro de 1996 a outubro de 1999. Desta maneira o Estado confessou-se devedor de R$ 9,2 bilhes 38, corrigidos para moeda de poder aquisitivo de outubro de 1999. Desta maneira, todo o saldo da Dvida Mobiliria do Estado foi assumido pela Unio, sendo convertidos os valores anteriormente devidos ajustados e posteriormente convertidos para Dvida Contratual (conforme avaliado no tpico a seguir), encerrando-se assim o saldo da conta Dvida Mobiliria. 2.3.2.1.2 - Em Contratos A Dvida Contratual do Estado sofreu um expressivo crescimento em razo da converso da Dvida Mobiliria para esta modalidade de dvida, e tambm em funo da assuno de dvidas do Banerj S.A. (Em Liquidao Extrajudicial), principalmente aquela representada pelo dficit de Reservas Bancrias junto ao Banco Central do Brasil, absorvida pelo Tesouro Estadual em termo prprio, firmado em conjunto com o Governo Federal em 15/07/98. Em Relatrio elaborado pelo Conselheiro Relator 39, quando da anlise das Contas da Gesto do Estado do Rio de Janeiro, exerccio de 1999, foi apontado que apesar de reconhecidos pelo Estado, foram omitidos diversos passivos advindos do Banerj S.A., como exposto, verbis: DVIDA FUNDADA COM A UNIO Em 15/07/98, foi celebrado Contrato de Assuno de Dvida e Outros Pactos, entre o Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. (Em Liquidao Extrajudicial) e o Estado do Rio de Janeiro, com Intervenincia do Banco Central do Brasil. Dentre outros termos, o contrato pactuado trazia os seguintes compromissos, in verbis: '1 - Do Objeto (Clusula Primeira) Mediante o presente Termo, o Estado assume a dvida do BANCO BANERJ S.A. para com o Interveniente-Anuente, BANCO CENTRAL DO BRASIL, no valor de R$ 3.879.682.828,82 (trs bilhes, oitocentos e setenta e nove milhes, seiscentos e oitenta e dois mil, oitocentos e vinte e oito reais e oitenta e dois centavos).

38 - Clusula Primeira do referido contrato. 39 - Relatrio e voto do Conselheiro Relator Sergio F. Quintella, quando do exame da Contas da Gesto do Estado do Rio de Janeiro, exerccio findo em 31/12/98.

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2 - Da forma de pagamento (Clusula Terceira) O ESTADO DO RIO DE JANEIRO se obriga a pagar, e o BANCO CENTRAL DO BRASIL a receber, a dvida assumida no prazo de 30 (trinta) anos, com carncia de 18 (dezoito) meses, a contar da data da assinatura do presente Instrumento, atravs de 342 (trezentas e quarenta e duas) prestaes mensais e consecutivas calculadas pela Tabela Price, vencendo a primeira em 15 de fevereiro de 2000, e as demais em igual data nos meses subseqentes. O pagamento da ltima prestao dever ocorrer no ms de julho de 2028. 2.1 - Da atualizao do Saldo Devedor: (pargrafos 1 e 2) Ser mensal, pelo ndice de variao da TR, ou outro indexador que a substituir oficialmente, at a data da assinatura deste Contrato, e pela variao positiva do ndice Geral de Preos - Disponibilidade Interna IGP-DI, divulgado pela Fundao Getlio Vargas, ou por outro que o venha a substituir, acrescido de juros nominais de 6% (seis por cento) ao ano, capitalizveis mensalmente. Durante o perodo de carncia, a correo monetria e os juros sero incorporados ao saldo devedor. 3 - Das penalidades (Clusula Quinta, s fls. 06): O descumprimento das obrigaes, inclusive atraso no pagamento, implicar a substituio dos encargos financeiros mencionados no 1 da Clusula Terceira por encargos equivalentes ao custo mdio de captao da dvida mobiliria interna do Governo Federal, acrescido de juros moratrios de 1% a.a (um por cento ao ano).' Inicialmente, cabe destacar que a assuno da dvida de R$ 3.879.682.828,82 (trs bilhes, oitocentos e setenta e nove milhes, seiscentos e oitenta e dois mil, oitocentos e vinte e oito reais e oitenta e dois centavos), apenas veio corroborar as concluses que expus em meu relatrio acerca das Contas da Gesto do Estado do Rio de Janeiro, referentes ao exerccio de 1997 (Processo TCE-RJ n 105.829-5/98). Naquela ocasio, demonstrei que o Balano Patrimonial do Estado no apresentava fidedignamente os montantes devidos pelo Estado do Rio, estando omitidos do Passivo dvidas de aproximadamente R$ 5,0 bilhes (cinco bilhes de reais). A omisso de registro das dvidas j reconhecidas pelo Governo do Estado em documento firmado com a Unio comprova que os sistemas de informao do Estado

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eram frgeis. A Contadoria Geral do Estado e a Auditoria Geral do Estado no foram instadas a participar das negociaes do Estado com o Governo Federal, ficando as informaes decorrentes desses entendimentos restrita rea executiva da Secretaria de Fazenda (SEF). Desta maneira, sem ser cientificada, a CGE no procedeu contabilizao do valores devidos, s realizando os lanamentos a partir do exerccio de 1998. Para melhor avaliar a evoluo da Dvida Contratual antes e aps a sua renegociao junto Unio, convm transcrever o estudo 40 que abordou o tema: I - Introduo Em 29 de outubro de 1999, foi celebrado entre a Unio e o Estado do Rio de Janeiro, com intervenincia do Banco do Brasil S/A e do Banco BANERJ S/A, o Contrato de Refinanciamento de Dvidas do Estado.41 O estoque da Dvida Fundada do Estado em 31/12/98, em valores de 31/12/99, corrigidos com base na variao anual do IGP-DI, antes da renegociao da Dvida do Estado, era o apresentado a seguir:
(Em R$ mil de 31/12/99)
SALDO ESPECIFICAO DVIDA INTERNA (1) EM TTULOS EMPRSTIMOS EM LFTRJ CERTIF. PRIVATIZAO ESTADUAL POR CONTRATOS CAIXA ECONMICA FEDERAL UNIO (BACEN/BANERJ) BANCO DO BRASIL BNDES BANERJ S/A MUNICPIO DO RIO/ PREVI-RIO INSS PARCELAMENTO/CTC-RJ DVIDA EXTERNA (2) EM TTULOS TTULOS POR CONTRATOS BID e BIRD OECF BAA DE GUANABARA TOTAL GERAL (1 + 2) Em 31/12/98 25.078.614 11.408.638 11.366.580 42.058 13.669.976 5.552.956 4.809.098 1.941.053 715.417 575.684 71.057 4.710 746.490 2.276 2.276 744.214 656.166 88.049 25.825.105 % 97,1% 44,2% 44,0% 0,2% 52,9% 21,5% 18,6% 7,5% 2,8% 2,2% 0,3% 0,0% 2,9% 0,0% 0,0% 2,9% 2,5% 0,3% 100,0%

Fonte: Balanos Gerais do Estado em 31/12/98, em moeda de 31/12/99. 40 - TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Renegociao da Dvida do Estado do Rio de Janeiro. Tese aprovada no XXI Congresso dos Tribunais de Contas, realizado em Cuiab, 1 semestre de 2002. 41 - BRASIL. Contrato de Confisso, Promessa de Assuno, Consolidao, e Refinanciamento de Dvidas, que, entre si, celebram a Unio e o Estado do Rio de Janeiro, com intervenincia de Banco do Brasil S.A., nos termos do disposto na Lei n 9.496, de 11 de novembro de 1997, na Medida Provisria n 1.900-43, de 26 de outubro de 1999, na Lei Estadual n 2.674, de 27 de janeiro de 1997, alterada pela Lei n 2.996 de 30 de junho de 1998.

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Cumpre ressalvar que a Dvida Fundada registrada no Balano Patrimonial do Estado em 31/12/98, R$ 25,9 bilhes, atualizados pela variao do IGP-DI para 31/12/99, omitia diversos passivos 42. Dentre estes passivos no evidenciados destacavam-se: passivo atuarial por deficincia de ativos para a cobertura de benefcios previdencirios j concedidos e a conceder ao funcionalismo, inativos e pensionistas do Estado; precatrios j tramitados em julgado e contenciosos diversos. Estabelecido este marco, ou seja, o valor registrado como Dvida Fundada do Estado em 31/12/98 (em moeda de 31/12/99), passase a discorrer sobre os principais aspectos da renegociao de parcela da Dvida Fundada do Estado, que dever ser analisada em conjunto com operaes concomitantes mesma, que tambm afetaro as finanas estaduais durante prolongados exerccios financeiros, quais sejam: Contrato de Cesso de Crditos celebrado entre a Unio e o Estado do Rio de Janeiro (antecipao dos Royalties do Petrleo); Segundo Termo Aditivo do Contrato das Contas "A" e "B", referentes s linhas de crditos abertas pela Caixa Econmica Federal para o Estado suprir os passivos remanescentes do processo de privatizao do Banerj; e criao e capitalizao do RIOPREVIDNCIA. II - Contrato de Renegociao de Parcela da Dvida Fundada do Estado com a Unio O Contrato de Refinanciamento da Dvida Estadual com a Unio, consignado em 29 de outubro de 1999, trazia em seu bojo os seguintes pactos: O Estado confessou-se devedor de R$ 18,5 bilhes 43, em moeda de outubro de 1999, originados das seguintes dvidas que foram objeto do processo de renegociao:
DESCRIO Dvida Mobiliria Estadual Caixa Econmica Federal Emprstimos Caixa Econmica Emprstimos BNDES Financiamento da Linha Vermelha Caixa Econmica Federal Contas A e B TOTAL R$ 11.449.802.658,57 438.091.558,58 466.874.995,67 111.826.622,93 6.070.212.441,86 18.536.808.277,61

42 - De acordo com o exposto no Relatrio do Conselheiro Sergio F. Quintella que fundamenta seu voto como Conselheiro Relator das Contas da Gesto do Governo do Estado do Rio de Janeiro, exerccio de 1998. 43 - Clusula Primeira do contrato.

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A dvida confessada foi recalculada com base em ndices diferentes dos pactuados. Desta maneira, o montante a ser refinanciado, em moeda de 29 de outubro de 1999, passou a ser equivalente a R$ 15,2 bilhes 44, assim distribudos:
DESCRIO Dvida Mobiliria Estadual Caixa Econmica Federal Emprstimos Caixa Econmica Emprstimos BNDES Financiamento da Linha Vermelha Caixa Econmica Federal Contas A e B TOTAL R$ 9.173.539.265,05 434.333.062,09 475.549.097,40 112.626.642,27 5.050.375.105,77 15.246.423.172,58

O saldo devedor da Dvida Mobiliria Estadual caiu expressivamente em funo da forma de reclculo. Neste caso, o saldo devedor foi aferido, de acordo com o previsto na Lei n 9.496/97 45, com base no saldo devedor apurado em maro de 1996 atualizado pela variao do IGP-DI acrescido de juros de 6% ao ano at a data da renegociao. O fator apurado para a correo da dvida foi significativamente menor do que as taxas praticadas neste perodo pelo Mercado Aberto, as quais eram aplicadas s Letras Financeiras do Estado do Rio de Janeiro LFTRJs. Apurado o saldo a ser refinanciado, o Governo do Estado pagou R$ 2,0 bilhes 46 Unio para abater a chamada Conta Grfica (montante a ser pago vista ou como garantia sobre o valor total a ser refinanciado pela Unio), ou seja 20% do valor total da dvida renegociada (excluda a dvida referente s Contas "A" e "B" linhas de crdito para cobertura de passivos atuariais e outras avenas do Banerj), conforme memria de clculo:
DESCRIO Dvida Mobiliria Estadual Caixa Econmica Federal Emprstimos Caixa Econmica Emprstimos BNDES Financiamento da Linha Vermelha TOTAL 20 % do Total R$ 9.173.539.265,05 434.333.062,09 475.549.097,40 112.626.642,27 10.196.048.066,81 2.039.209.613,36

Os recursos oferecidos para pagamento da Conta Grfica originaram-se da antecipao de R$ 2,5 bilhes, equivalentes

44 - Clusula Quarta do contrato. 45 - Estabelece critrios para a Consolidao, a Assuno e o Refinanciamento, pela Unio, da Dvida Pblica Mobiliria e Outras que especfica, de responsabilidade dos estados e do Distrito Federal. 46 - Pargrafo Primeiro, Clusula Quarta do contrato.

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economicamente a R$ 2,0 bilhes (Mtodo do Valor Presente), referente a recebveis do Estado em Royalties do Petrleo, adquiridos pela Unio do Estado com base no art. 16 da Medida Provisria n 1868-20 47, de 26 de outubro de 1999. Esta operao ser detalhada no Captulo III. Face ao pagamento de R$ 2,0 bilhes, a Dvida Renegociada totalizou R$ 13,2 bilhes 48, devendo ser amortizada em 30 anos (incio em fevereiro do ano 2000), em 360 prestaes mensais e consecutivas, incidindo sobre o montante da dvida a variao do IGP-DI mais 6% de juros ao ano. A Dvida Refinanciada, se fosse paga nos termos pactuados, demandaria pagamentos mensais, em moeda de 29/10/99, de R$ 79 milhes, equivalentes a R$ 950 milhes anuais. Entretanto, o acordo limita os pagamentos a um percentual da chamada Receita Lquida Real - RLR 49. Conforme clculos preliminares, o Estado dever desembolsar aproximadamente R$ 812,5 milhes em 2000 e 845 milhes a partir do ano de 2001. 50 Verificado o processo de renegociao da sua dvida com a Unio, o presente estudo passar a avaliar a composio da Dvida Contratual Interna do Estado em 30/06/01, especificada adiante:
(Em R$ mil de 30/06/01)
ESPECIFICAO DVIDA INTERNA EM TTULOS POR CONTRATOS CAIXA ECONMICA FEDERAL UNIO (BACEN/BANERJ) BANCO DO BRASIL (Dvida Renegociada junto Unio) BNDES BANERJ S/A MUNICPIO DO RIO/ PREVI-RIO
Fonte: Balano Patrimonial de 30/06/01, SIAFEM/RJ.

Saldo em 30/06/01

26.125.932 26.125.932 29.232 5.779.429 19.172.722 588.789 513.606 42.154

100,0% 100,0% 0,1% 22,1% 73,4% 2,3% 2,0% 0,2%

47 - Dispe sobre operaes financeiras entre o Tesouro Estadual e as entidades que menciona e d outras providncias. 48 - Idem. 49 - Pargrafo Primeiro ao Pargrafo Terceiro do Artigo Quinto do contrato. 50 - Valor estimado. Vide captulo VI.

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Como pode-se depreender, em funo da renegociao da dvida do Estado, em junho de 2001, dos R$ 26,1 bilhes registrados contabilmente como Dvida Fundada Interna Dvida Contratual, R$ 5,8 bilhes eram devidos Unio em razo da assuno do dficit de Reservas Bancrias do Banerj, e R$ 19,1 bilhes ao Banco do Brasil, Agente Financeiro do Tesouro Nacional, relativos a dvidas refinanciadas pela Unio, restando ainda montantes menores devidos CEF, BNDES, Banerj S.A. e Municpio do Rio de Janeiro/PREVI-RJ. 2.3.2.2 - Dvida Fundada Externa
(R$ milhes em moeda de 30/06/01)
Descrio Dvida Fundada Externa 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 111 258 859 1.234 1.325 30/06/01 1.533

A Dvida Fundada Externa do Estado, composta quase que na totalidade por Dvida Contratual em moeda estrangeira, sofreu uma significativa evoluo desde 31/12/96 at 30/06/01. Tal acrscimo justificado pelo ingresso de novos emprstimos para o Programa de Despoluio da Baa de Guanabara e para o Programa Estadual de Transportes. Deve-se destacar, tambm, que a repentina elevao do saldo devedor entre os exerccios de 1998 e 1999 se deu em funo da forte desvalorizao cambial, ocorrida em janeiro de 1999. 2.3.2.3 - Outras Obrigaes Neste tpico destacam-se os saldos de contas recentemente escrituradas no Balano Patrimonial do Estado. Com razo, a rubrica Cesso de Crditos totalizou R$ 10,1 bilhes, ao passo que Perdas e Desgios montou a R$ 11,0 bilhes, ambas em 30/06/01, enquanto as demais apresentaram saldos irrelevantes, se comparados com o valor total do Passivo, conforme detalhado a seguir:
Descrio Outras Obrigaes Cesso de Direitos Royalties do Petrleo Obras Paralisadas Provises Certificados de Privatizao Perdas e Desgios 30/12/96 (R$ milhes em moeda de 30/06/01) 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01 12.238 12.198 40 20.506 10.593 122 9.791 21.341 10.113 78 46 127 10.977

2.3.2.3.1 - Cesso de Direitos Os montantes registrados nesta conta advm do Contrato de Cesso de Crditos celebrado entre a Unio e o Estado do Rio de Janeiro Royalties do

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Petrleo 51. A operao de antecipao das participaes governamentais na explorao e produo de petrleo e gs natural, representadas por royalties, royalties excedentes e participaes especiais, viabilizou a renegociao da Dvida do Estado junto Unio e, tambm, gerou recursos para a capitalizao inicial do RIOPREVIDNCIA. Os valores adiantados pela Unio ao Tesouro do Estado tiveram como base estudo elaborado pela Agncia Nacional de Petrleo (ANP). Os clculos da ANP estimaram que ao longo de 255 meses, ou seja, 21 anos e 3 (trs) meses, o Estado deveria auferir R$ 10,8 bilhes em Royalties 52 e em Participaes Especiais 53, conforme indicado na tabela seguinte.
(em R$ mil, em moeda de 29/10/99)
ANO 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 TOTAL ROYALTIES R$ MIL 11.873 134.835 175.201 243.131 296.099 320.667 320.218 311.907 288.916 261.896 236.713 215.389 195.939 175.347 155.563 135.173 106.842 95.451 87.163 79.000 51.618 17.903 1.860 3.918.704 PARTICIPAO ESPECIAL (a) R$ MIL 80.591 186.884 333.452 459.389 602.537 664.909 637.324 558.375 494.806 441.753 401.132 364.869 321.576 271.620 241.439 195.100 183.230 169.825 155.245 112.359 25.076 14.412 6.915.903 TOTAL R$ MIL (b) 11.873 215.426 362.085 576.583 755.488 923.204 985.127 949.231 847.291 756.702 678.466 616.521 560.808 496.923 427.183 376.612 301.942 278.681 256.988 234.245 163.977 42.979 16.272 10.834.607

(a) - refere-se s indenizaes pagas sobre poos de petrleo/gs de alta rentabilidade. (b) - equivale tambm ao que o Estado dever pagar anualmente Unio pela antecipao dos royalties, corrigidos pela variao do IGP-DI. Fonte: Gabinete e Assessoria do GC-1, TCE-RJ. 51 - BRASIL. Contrato de Cesso de Crditos celebrado entre a Unio e o Estado do Rio de Janeiro em 29 de outubro de 1999, com intervenincia da Agncia Nacional de Petrleo, do Banco do Brasil e do Banco BANERJ S.A., nos termos da Lei n 9.496, de 11 de setembro de 1997, e da Medida Provisria n 1.868-20, de 26 de outubro de 1999. 52 - Previsto no inciso II do artigo 45 da Lei n 9.478/97, regulamentado pelo Decreto n 2.705/98. 53 - Idem.

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De acordo com o visualizado no grfico a seguir, os recebveis do Estado, estimados pela ANP a partir da curva de produo prevista dos poos conhecidos at a data do clculo, de acordo com a metodologia de distribuio dos royalties e da participao especial aos beneficirios dos crditos, conforme definido na legislao vigente, concentram-se entre os anos de 2000 a 2010, devendo ser decrescentes findo o ano de 2005.

ROYALTIES

RECEBVEIS EM ROYALTIES

PARTICIPAO ESPECIAL TOTAL

1060,0 910,0 760,0

R$ MILHES

610,0 460,0 310,0 160,0 10,0 1999 2000

2005

2010

2015

2020 2021

ANO

Em funo da projeo da ANP concentrar os recebveis entre os anos 2000 a 2010, o Valor Presente Lquido (VPL), apurado em 29/10/99, foi expressivamente superior ao que seria aferido caso a previso de recebimento de royalties se desse em uma srie mais uniforme. De fato, caso os recebveis estivessem distribudos de forma mais equnime ao longo dos anos ou ento, concentrados aps o ano de 2010, o valor econmico dos mesmos, em 29/10/99, seria bem inferior ao apurado, em virtude da utilizao de uma taxa de desconto superior aplicada sobre os recebveis concentrados na primeira dcada de 2000. Com base nesse mtodo, apurou-se que o valor econmico dos Royalties do Petrleo equivalia, em 20/10/99, a R$ 5,8 bilhes, sendo a frmula:

Onde: VPR = Valor Presente dos Royalties R n = Valor mensal dos Royalties a serem recebidos pelo Estado k = Taxa de desconto aplicada

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Em resumo, a antecipao dos Royalties do Petrleo envolveu os seguintes valores:

Valor Estimado R$ 2.512.082.741,82 8.322.525.197,38 10.834.607.939,20 Valor Econmico em 29/10/99 R$ 2.030.588.414,19 3.737.519.833,14 5.768.108.247,33

DESCRIO Abatimento do Saldo da Conta Grfica Capitalizao do RIOPREVIDNCIA Total

Para ressarcimento dos valores antecipados, o Estado autorizou o Banco do Brasil (Agente Financeiro) a creditar Unio, a partir de dezembro de 1999, mensalmente: 60% (sessenta por cento) da parcela correspondente aos royalties de 5% (cinco por cento); 80% (oitenta por cento) da parcela correspondente aos royalties excedentes da parcela correspondente a 5% (cinco por cento); 80% (oitenta por cento) da parcela correspondente participao especial. Avaliados os montantes envolvidos na operao, cumpre destacar que o saldo devedor apontado no Balano Patrimonial diverge do apurado a seguir. A diferena decorre da no atualizao da dvida do Estado pela variao do IGP-DI. Desta maneira o montante devido em 30/06/01 estava subavaliado em aproximadamente R$ 1,5 bilho, de acordo com o clculo
Descrio Valor histrico em out/99 (-) Valor histrico pago at 30/06/01 (=) Saldo devedor histrico restante (x) Variao do IGP-DI de out/99 a junho de 01 - ndice (=) Saldo devedor corrigido (-) Valor contabilizado no Passivo Financeiro (-) Valor contabilizado no Permanente (=) Subavaliao do Passivo R$ mil de 30/06/01 10.834.607 (1.130.873) 10.113.764 1,1938 12.073.811 (494.327) (10.113.764) 1.462.720

Por fim, cumpre destacar que a operao de antecipao de royalties constitui-se, na verdade, em uma operao de securitizao de recebveis estaduais, no sendo em momento algum detalhada em Nota Explicativa, impondo restries s avaliaes levadas a cabo pelos usurios das Demonstraes Contbeis do Estado.

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2.3.2.3.2 - Perdas e Desgios Esta conta comeou a apresentar saldos no exerccio de 2000 quando, inicialmente, causando espcie, totalizou R$ 9,8 bilhes. Com efeito, o critrio adotado para contabilizar o Patrimnio Lquido Descoberto de empresas pblicas ou de economia mista no Passivo no usual, principalmente considerando que os Balanos Patrimoniais do Estado so apresentados como consolidados. Sem aprofundar o mrito de como tais valores deveriam ser contabilizados, a base de apurao dos valores para o Balano de 31/12/00 a demonstrada a seguir:

Sociedades de Economia Mista 1 CEHAB 2 CASERJ 3 CEASA 4 CTC 5 CODIN 6 TURISRIO 7 IVB 8 CODERTE 9 CEDAE 10 FLUMITRENS 11 METRO SOMA

TOTAL % PART. DO NO PATRIMNIO CAPITAL 123.130.665,82 82,33% 110.269,48 100,00% -18.485.721,19 99,90% -5.048.262.046,10 99,99% 571.796,53 100,00% 877.731,04 68,48% 14.205.797,39 99,61% 18.177.301,45 100,00% 521.527.319,39 99,90% 1.320.789.673,35 80,00% 3.372.895.004,99 92,26% 305.537.792,15 \\\\\\\\\\\\\\\

A B C D Resultado da Investimentos Prov.p/Perdas Perdas e Desgios Equivalencia Soc.Econ.Mista Investimentos Investimentos Patrimonial (14111.00.00) (14112.00.00) (22233.00.00) 101.368.342,62 101.368.342,62 ------------------------110.268,84 110.268,84 -18.467.235,47 10.382.938,56 10.382.938,56 -18.467.235,47 -5.047.757.219,90 62,86 62,86 -5.047.757.219,90 571.775,37 571.775,37 601.070,22 601.070,22 14.150.394,78 14.150.394,78 18.176.507,10 18.176.507,10 ------------------------521.005.792,07 521.005.792,07 1.056.631.738,68 1.056.631.738,68 3.111.832.931,60 3.111.832.931,60 -241.775.634,08 4.834.831.822,70 10.383.001,42 -5.066.224.455,37

SOCIEDADES NO INTEGRANTES DO ORAMENTO DO ESTADO A SOCIEDADES ECONOMIA 12 13 14 15 MISTA DIVERJ BDRIO CELF BANERJ SOMA TOTAL TOTAL DO % PART. NO RESULTADO EQUIVALNCIA PATRIMNIAL 1.891.606,45 5.349.517,46 -63.911,58 -4.281.750.490,95 -4.274.573.278,62 -4.516.348.912,70

D INVESTIMENTO (22233.00.00) -63.911,58 -4.281.750.490,95 -4.281.814.402,53

INVESTIMENTO INVESTIMENTO (14111.00.00) 1.891.606,45 5.349.517,46 9.225.579,44 123.919.451,18 140.386.154,53 4.975.217.977,23 (14112.00.00) 9.225.579,44 123.919.451,18 133.145.030,62

PATRIMNIO CAPITAL 1.892.249,81 99,97% 5.352.729,10 99,94% -63.975,56 99,90% -5.682.482.403,38 75,35% -5.675.301.400,03 \\\\\\\\\\\\\\\ -5.369.763.607,88 \\\\\\\\\\\\\\\

143.528.032,04 * (9.348.038.857,90)

Para fins de simplificao, sero tecidos comentrios apenas sobre as rubricas mais representativas para a composio do saldo da conta Perdas e Desgios. Desta maneira, somente as rubricas Banerj e Companhia de Transportes Coletivos (CTC), que, em conjunto, perfazem 95,3% do total de 9,7 bilhes (em moeda de poder aquisitivo de 30/06/01) registrados em 31/12/00, sero abordadas a seguir:

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Descrio Banerj CTC Outros Total

R$ mil 4.281.751 5.047.757 461.812 9.791.320

% s/ total 43,7% 51,6% 4,7% 100,0%

Caso avaliada a consistncia dos saldos das rubricas Banerj e CTC identificam-se duas distores. A primeira refere-se ao Patrimnio Lquido do Banerj estar negativo no montante indicado em razo do dficit de Reservas Bancrias junto ao Banco Central. Estes valores foram assumidos pelo Governo do Estado quando concludo o processo da renegociao com a Unio. Desta forma, o montante negativo est sendo registrado em duplicidade (considerando que tambm est registrado na Dvida Contratual), superavaliando o Passivo do Estado em R$ 4,8 bilhes. A segunda relaciona-se ao Patrimnio Lquido da CTC (Em Liquidao Extrajudicial), negativo em R$ 5,0 bilhes em razo da existncia de uma dvida superior a R$ 4,5 bilhes contabilizada. Registrado no Passivo da Companhia como devido ao Estado do Rio de Janeiro 54, o montante apontado originou-se de um financiamento contratado junto ao Banco de Desenvolvimento do Estado do Rio de Janeiro (BD-RIO Em Liquidao Extrajudicial), obtido em 1983 para a aquisio de 125 (cento e vinte e cinco) nibus. Devido inadimplncia da CTC-RJ, j que a mesma no realizou nenhuma amortizao da dvida, o Governo do Estado decidiu assumir a dvida com o BD-RIO, restando CTC-RJ um dbito com o Tesouro estadual, que cresceu, em propores estratosfricas, em razo de estar indexado variao da TR plus juros de 12% ao ano. Considerando que as possibilidades de algum dia a CTC-RJ quitar tal dvida por demasia remota, que o valor a receber no est registrado no Ativo do Estado, que o valor devido ao BD-RIO tambm no est registrado no Passivo do Estado e, ainda, que os saldos dos dbitos e crditos porventura originados pela dvida so intragovernamentais, cabe observar que deveriam ser elaborados estudos visando a eliminar este montante, tendo em vista a relevante superavaliao provocada no Passivo do Estado. 2.3.2.3.3 - Obras Paralisadas, Provises e Certificados Em razo da irrelevncia, bem como da limitao de escopo, estas contas no sero examinadas.
54 - Demonstraes Financeiras da CTC-RJ, exerccio findo em 31/12/98.

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2.3.2.4 - Empresas Pblicas e Diversos Em razo da irrelevncia e o encerramento de seu saldo, a conta Empresas Pblicas no ser avaliada no presente trabalho. 2.3.2.5 - Reserva Matemtica A conta de Reservas Matemticas registra os valores atuariais provenientes de obrigaes j assumidas e a assumir, relativas aos benefcios previdencirios de responsabilidade do RIOPREVIDNCIA 55 , Autarquia responsvel pelo sistema de previdncia dos servidores, inativos e pensionistas do Estado do Rio de Janeiro. A contabilizao destes passivos foi iniciada no exerccio de 2000, apresentando os seguintes saldos em 31/12/00 e 30/06/01.
(R$ milhes em moeda de 30/06/01) 30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01 14.394 32.262

Descrio Reserva Matemtica

Cumpre destacar que a escriturao desta conta representou um grande avano de evidenciao contbil na Contabilidade Governamental. Saliente-se, tambm, o pioneirismo do Estado do Rio de Janeiro no registro de passivos previdencirios apurados atuarialmente, considerando que, ao menos at 31/12/00, a Unio, os Estados de So Paulo e Minas Gerais e, provavelmente, quase todos outros estados, Distrito Federal e municpios brasileiros, no registravam os montantes de benefcios concedidos pelos seus sistemas previdencirios. Quanto aos saldos registrados no Balano do Estado, R$ 14,4 bilhes em 31/12/00, e R$ 32,3 bilhes em 30/06/01, cabe distinguir que esto classificados em conta de Passivo Permanente. A CGE inicialmente interpretou que a conta Reserva Tcnica Reserva Matemtica deveria ser contabilizada no Patrimnio Lquido Estadual, ou seja, considerou que os valores apurados na conta Reserva Matemtica equivalia a uma conta de Patrimnio Lquido, tal qual as contas de Reservas de

55 - O Fundo nico de Previdncia Social do Estado do Rio de Janeiro RIOPREVIDNCIA, criado pela Lei Estadual n 3.189, de 22/02/99, e regulamentado pelo Decreto n 25.217, de 17/03/99, uma autarquia vinculada Secretaria de Estado de Administrao e Reestruturao do Estado SARE, dotada de personalidade jurdica de direito pblico, patrimnio e receita prprias, gesto administrativa, tcnica, patrimonial e financeira descentralizada. O RIOPREVIDNCIA tem a finalidade de arrecadar, assegurar e administrar recursos financeiros e outros ativos para o custeio dos proventos de aposentadoria ou reforma, das penses e outros benefcios, concedidos e a conceder a servidores estatutrios e seus beneficirios, pelo Estado do Rio de Janeiro, suas Autarquias e Fundaes, bem como aos ex-participantes e ex-beneficirios da Caixa de Previdncia dos Funcionrios de Sistema Integrado Banerj - PREVI-Banerj, e aos antigos beneficirios dos Planos de Incentivo Aposentadoria II, III, IV e outros institudos pelo Banerj e subsidirias.

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Capital, Lucros etc. Sobre esta classificao inadequada, cabe destacar os comentrios contidos no relatrio que acompanha o voto 56 do Conselheiro Sergio F. Quintella, quando submetida ao Plenrio do TCE-RJ a primeira inspeo ordinria realizada no RIOPREVIDNCIA por tcnicos daquela Corte de Contas: 2) Escriturao das Reservas Matemticas A Conta de Reservas Matemticas um passivo e no uma conta de Patrimnio Lquido. As Reservas Matemticas so apuradas atravs de clculos atuariais e, da mesma forma que nas empresas do ramo de seguros, so aferidas nas entidades de previdncia para fins de evidenciao do passivo atuarial. Ou seja, os clculos atuariais visam identificar qual o montante de benefcios previdencirios j concedidos e a conceder, registrado-os no passivo. Caso os ativos da entidade previdenciria sejam menores do que as Reservas Matemticas haver um Dficit de Reservas Tcnicas.

CONTABILIZAO CORRETA DOS ATIVOS E PASSIVOS

(em R$ mil de 31/12/99)
BALANO PATRIMONIAL DO RIOPREVIDNCIA Em 31/12/99 ATIVO DISPONVEL PROGRAMA DE INVESTIMENTOS - Certificados Financeiros - Outros R$ 14.829 7.863.287 7.853.125 10.162 PASSIVO OPERACIONAL RESERVA TCNICA Reservas Matemticas - Benefcios Concedidos - Benefcios a Conceder DEFICIT TCNICO (Patrimnio Lquido) Total R$ 206.426 24.098.171 24.098.171 16.759.489 7.338.682 (16.026.481) 8.278.116

Total

8.278.116

CONTABILIZAO EFETUADA NO SIAFEM

(em R$ mil de 31/12/99)
BALANO PATRIMONIAL DO RIOPREVIDNCIA Em 31/12/99 ATIVO CIRCULANTE PERMANENTE - Certificados Financeiros - Outros R$ 414.829 7.863.287 7.853.125 10.162 PASSIVO CIRCULANTE PATRIMNIO LQUIDO Reservas Matemticas - Benefcios Concedidos - Benefcios a Conceder Deficit Tcnico Total R$ 206.426 8.071.690 24.098.171 16.759.489 7.338.682 (16.026.481) 8.278.116

Total

8.278.116

56 - Processo TCE-RJ 102.735-4/00 - Trata o presente processo de inspeo ordinria realizada no Fundo nico de Previdncia Social do Estado do Rio de Janeiro RIOPREVIDNCIA, exerccio de 1999.

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Como se observa, considerou-se um Passivo (Reservas Matemticas) como Patrimnio Lquido. A Portaria n 4.858/98 (4.992/99) do Ministrio de Previdncia e Assistncia Social, onde so estabelecidas as normas gerais de contabilidade para Entidades de Previdncia Fechadas, no qual se enquadra o RIOPREVIDNCIA, estabelece: Reservas Matemticas: registram os passivos atuariais da entidade, deduzidos das fontes de recursos existentes para a garantia daqueles passivos. Deficit Tcnico: registra a insuficincia patrimonial no exerccio atual em relao aos compromissos totais. A incoerncia da contabilizao adotada pelo RIOPREVIDNCIA pode ser facilmente evidenciada, na medida em que, em razo do critrio contbil adotado, qualquer acrscimo do Passivo Atuarial (Reserva Matemtica) automaticamente aumenta seu Patrimnio Lquido. (...). Por derradeiro, apesar dos avanos trazidos para evidenciao, cumpre destacar que os valores j apurados ainda no incluem todos os participantes do RIOPREVIDNCIA. Desta maneira, os valores escriturados at 31/12/01, apesar de extremamente elevados, devero ser acrescidos expressivamente, para assim poder apresentar de maneira fidedigna o real Passivo resultante dos planos previdencirios mantidos no mbito da Administrao Fluminense. 2.3.3 - Passivo Compensado De acordo com o j destacado, a anlise dos ativos e passivos compensados no fazem parte do escopo do presente estudo, sendo os montantes escriturados no Passivo Compensado idnticos aos j apresentados no tpico 3.2.3 - Ativo Compensado. 2.4 - Ativo Real Lquido e Passivo Real a Descoberto Os saldos patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro, representados pela diferena entre os ativos e os passivos, ao longo do perodo analisado, so relacionados a seguir. Tabela 11 Saldo Patrimonial
(R$ milhes em moeda de 30/06/01) Descrio Saldo Patrimonial

30/12/96 31/12/97 31/12/98 31/12/99 31/12/00 30/06/01 5.622 255 (13.225) (13.074) (21.336) (52.440)

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Graficamente, observa-se melhor o constante declnio da situao patrimonial, atingindo uma situao negativa de R$ 52,4 bilhes em 30/06/01: Grfico 4 Evoluo do Saldo Patrimonial
Evoluo do Saldo Patrimonial

10.000 (10.000) (20.000)

R$ milhes
(30.000) (40.000) (50.000) (60.000)

30/12/96

31/12/97

31/12/98

31/12/99

31/12/00

30/06/01

255 (13.074) (35.730) (52.440) decrscimos (13.225) patrimoniais entre os perodos so os demonstrados na tabela a seguir:

5.622 Saldo Patrimonial Os acrscimos e

Tabela 12 - Variao Patrimonial

(Em R$ milhes, em moeda de 30/06/01)

Perodo Dez/96 Dez/97 Dez/98 Dez/99 Dez/00 Jun/01

Saldo no Final do Perodo 5.622 255 (13.225) (13.074) (35.730) (52.440)

Variao entre os Perodos (5.367) (13.480) 151 (22.656) (16.710)

As alteraes dos saldos patrimoniais foram decorrentes, principalmente, das Variaes Patrimoniais contabilizadas nos exerccios e semestre examinados. Estas variaes so resultantes da execuo oramentria representadas por receitas e despesas oramentrias, mutaes patrimoniais e variaes independentes da execuo oramentria. Considerando que o trabalho no examinou o comportamento das receitas e das despesas oramentrias do Estado do Rio de Janeiro, destacando-se tambm

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que as mesmas tiveram pouca influncia sobre os saldos patrimoniais, em razo do equilbrio oramentrio observado nos perodos sob exame, adiante sero avaliadas apenas as principais razes para o acrscimo ou decrscimo dos saldos decorrentes apenas da incluso ou excluso de Ativos e Passivos. 2.4.1 - Variaes Patrimoniais do exerccio de 1997 A reduo de R$ 5,3 bilhes do Ativo Real Lquido, ocorrida entre os exerccios findos em 31/12/96 e 31/12/97, foi ocasionada, notadamente, pela baixa de R$ 7,8 bilhes da Dvida Ativa, reduzindo o saldo desta conta de R$ 17,1 bilhes para R$ 9,3 bilhes neste perodo. Mesmo com a reduo, os valores registrados na referida conta em 31/12/97, como verificado adiante, permaneciam elevados, pois ainda exigiam a constituio de provises para crditos no realizveis. A diminuio do Ativo Real Lquido foi minimizada pelo acrscimo de R$ 4,8 bilhes na conta de Ativo Participaes Societrias. Tal fato ocorreu devido incluso de novos saldos de empresas at ento no contabilizadas no Balano Consolidado. Por outro lado, diversas contas do Passivo tiveram seus montantes acrescidos, anulando, por conseqncia, a melhoria promovida pelo acrscimo observado na conta de Participaes Societrias. De fato, apenas as contas de Restos a Pagar e Dvida Fundada em Ttulos (em decorrncia das altas taxas de juros praticadas no Mercado Aberto) sofreram acrscimos de R$ 2,0 bilhes e R$ 1,6 bilho, respectivamente. Destaca-se, ainda, que o montante registrado na conta de Bancos Cta. Movimento elevou-se em R$ 4,8 bilhes devido classificao inadequada dos valores representados pelas Contas A e B. Em contrapartida, a conta de Dvida Fundada Dvida Contratual foi acrescida em montante similar, elevando o saldo desta rubrica de R$ 3,5 bilhes para R$ 8,6 bilhes. Em resumo, a diminuio do Ativo Real Lquido observada, de R$ 5,6 bilhes para R$ 255 milhes entre 1997 e 1996, evidenciada pelos seguintes acrscimos e decrscimos patrimoniais, relacionados a seguir: Tabela 13 Variaes Patrimoniais do exerccio de 1997

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As variaes patrimoniais ativas e passivas, algumas sobremaneira expressivas, corroboram a constante mudana de critrios contbeis e expem as deficincias encontradas para se proceder ao reconhecimento dos Ativos e dos Passivos com base no Regime de Competncia de Exerccios. 2.4.2 - Variaes Patrimoniais do exerccio de 1998 Entre os exerccios de 1997 e 1998, a situao patrimonial do Estado passou de um Ativo Real Lquido de R$ 255 milhes para um Passivo Real Descoberto de R$ 13,2 bilhes. A variao negativa atingiu R$ 13,5 bilhes, sendo influenciada, principalmente, pela reduo dos saldos da conta Dvida Ativa, de R$ 9,3 bilhes para R$ 1,2 bilho, e, tambm, pela incorporao de R$ 4,8 bilhes ao Passivo, relativos ao dficit de Reservas Bancrias do Banerj junto ao Banco Central (ressaltase que esta dvida era proveniente de exerccios anteriores a 1998). O acrscimo da Dvida Fundada em Ttulos, de R$ 10,5 bilhes para R$ 13,2 bilhes (denotando um acrscimo do Passivo de R$ 2,6 bilhes), o lanamento inadequado dos rendimentos das Contas A e B, equivalentes a R$ 1,3 bilho, na conta de Passivo Depsitos, e o acrscimo da conta de Ativo Participaes Societrias, de R$ 8,2 bilhes para R$ 11,6 bilhes (elevando o saldo desta rubrica em R$ 3,4 bilhes), foram outras mutaes importantes. De maneira sinttica, o comportamento do saldo patrimonial entre os exerccios findos em 31/12/97 e 31/12/98 o demonstrado a seguir: Tabela 14 Variaes Patrimoniais do exerccio de 1998

Descrio Ativo Real Lquido em 31/12/97 (-) Valores baixados da Dvida Ativa (Ativo)

(Em bilhes de R$, em moeda de 30/06/01) R$ bilhes 0,3 (8,1) (4,8) (2,6) (1,3) 3,4 (13,1) (0,1) (13,2)

(-) Incorporao da Dvida remanescente do Banerj na Dvida Fundada Contratual (Passivo) (-) Aumento da Dvida Fundada em Ttulos (Passivo) (-) Lanamento inadequado dos rendimentos das Conta A e B na Conta Depsitos e Outros (Passivo) (+) Aumento de Ttulos e Valores Mobilirios (Ativo) (=) Subtotal (-) Outras Variaes Ativas e Passiva Passivo Real Descoberto em 31/12/98

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As grandes variaes patrimoniais apresentadas, ao longo do exerccio de 1998, deixam evidentes as constantes mudanas de critrios contbeis, bem como o reconhecimento extemporneo de passivos gerados em exerccios anteriores. 2.4.3 - Variaes Patrimoniais do exerccio de 1999 O Passivo Real a Descoberto, herdado do exerccio de 1998, sofreu ligeiro decrscimo at 31/12/99. A estabilizao do saldo patrimonial se deu principalmente em razo da renegociao da Dvida Fundada do Estado junto Unio, considerando a reduo do estoque da dvida promovido pelo reclculo dos saldos devedores. Destaca-se ainda que apesar da assuno de dvida de R$ 12,1 bilhes, relativa operao de antecipao de royalties, a situao patrimonial manteve-se estvel em face da converso de parcela das participaes governamentais na explorao e produo de petrleo e gs natural, e, tambm, em razo do saldo remanescente da "Conta A" ter sido convertido em CFTs. Caso analisadas individualmente, as principais mutaes identificadas no Ativo e no Passivo entre 31/12/98 a 31/12/99 originaram-se: a) Valores Vinculados Conta A. Teve seu saldo reduzido de R$ 4,0 bilhes para zero em funo da converso de seus valores em CFTs; b) Dvida Ativa. Seu saldo foi acrescido de R$ 1,2 bilho para R$ 4,3 bilhes em razo da transferncia de R$ 3,1 bilhes anteriormentes contabilizados no Ativo Compensado. O retorno de valores antes considerados de baixa liquidez para a conta de Dvida Ativa comprova a constante mudana de critrio contbil para os montantes desta rubrica, como tambm prejudica a adequada evidenciao patrimonial do Estado; c) rgos da Administrao Direta Incorporao. O abrupto crescimento dos valores registrados nesta conta, de R$ 619 milhes para R$ 9,5 bilhes, explicado pela obteno de R$ 7,8 bilhes em CFTs. A partir do exerccio de 2000 os montantes representados pelos CFTs foram reclassificados para a conta Ttulos e Valores; d) Depsitos e Outros. Em razo da correo do critrio adotado em 1998, qual seja, lanar a contrapartida dos rendimentos das Contas A e B nesta conta de Passivo, os valores registrados decresceram de R$ 1,3 bilho para R$ 20 milhes; e) Restos a Pagar. Devido melhora de anlise dos valores registrados nesta conta foram cancelados inmeros restos a pagar processados e no processados, gerando a diminuio dos saldos de R$ 5,3 bilhes para R$ 3,5 bilhes; f) Dvida Fundada Interna. Diminuiu de R$ 28,8 bilhes para R$ 25,0 bilhes, em funo do reclculo do montante devido quando firmada a renegociao da dvida do Estado junto Unio;

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g) Cesso de Direitos Este passivo originado em outubro de 1999, em face do adiantamento de receitas futuras de royalties, royalties excedentes e participaes especiais, registrou um saldo de R$ 12,1 bilhes em 31/12/99. As principais modificaes supramencionadas so resumidas na tabela a seguir: Tabela 15 Variaes Patrimoniais do exerccio de 1999
(Em bilhes de R$, em moeda de 30/06/01)

Descrio Passivo Real Descoberto em 31/12/98 (-) Valores baixados da Conta A (Ativo) (-) Assuno de Dvida Cesso de Direitos (Passivo) (+) Valores acrescidos a Dvida Ativa (Ativo) (+) CFTs registrados em rgos da Administrao Direta (Ativo) (+) Estorno na conta Depsitos e Outros (Passivo) (+) Diminuio dos saldos de Restos a Pagar (+) Diminuio da Dvida Fundada Interna (Passivo) (=) Subtotal (-) Outras Variaes Ativas e Passivas Passivo Real Descoberto em 31/12/99

R$ bilhes (13,2) (4,0) (12,1) 3,1 7,8 1,2 1,8 3,8 (11,6) (1,5) (13,1)

2.4.4 - Variaes Patrimoniais do exerccio de 2000 Um dos fatores preponderantes para a expanso do Passivo Real a Descoberto ocorrida neste exerccio foi a contabilizao da conta de Reservas Matemticas. Apurados atuarialmente, os valores registrados nesta rubrica equivaleram a R$ 14,4 bilhes em 31/12/00, refletindo os montantes relacionados s obrigaes j assumidas e a assumir pelo RIOPREVIDNCIA. Ou seja, os compromissos que a Autarquia, responsvel pelo pagamentos dos benefcios previdencirios dos servidores, inativos e pensionistas do Estado, possui junto aos participantes de seus planos de previdncia. Antes de analisar outros fatores que influenciaram os montantes registrados no Passivo Real Descoberto do Estado, cumpre salientar que o RIOPREVIDNCIA, apesar de possuir aproximadamente R$ 7,8 bilhes em CFTs em 31/12/00, registrava um Dficit Tcnico, ou seja, um dficit de ativos para arcar com os passivos de aproximadamente R$ 6,6 bilhes. Salienta-se, ainda, que a situao patrimonial do Fundo agravou-se em 2001, em razo da elaborao de clculos atuariais mais abrangentes que apontaram a necessidade de constituio de Reservas Tcnicas mais elevadas. Quanto a outras variaes patrimoniais, ativas e passivas, pode-se destacar as elencadas a seguir:

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a) Sociedades de Economia Mista. No exerccio de 2000 foram incorporados ao Ativo R$ 7,5 bilhes relativos a dvidas assumidas pelo Estado em decorrncia do inadimplemento de suas empresas pblicas e de economia mista. Muito embora, conforme j avaliado, estes valores nunca devam ser pagos ao Tesouro Estadual, estes expressivos montantes passaram a ser registrados, promovendo, por conseqncia, uma melhora aparente da situao patrimonial fluminense; b) Participaes Societrias. A sensvel reduo no valor desta conta, de R$ 10,3 bilhes, em 31/12/99, para R$ 5,8 bilhes, em 31/12/00, decorre da mudana de critrio contbil aplicado avaliao das participaes mantidas em empresas pblicas e de economia mista. At 1999 as empresas eram avaliadas pelo seu Capital Social, passando, a partir de 2000, a serem apreciadas pelo mtodo de Equivalncia Patrimonial; c) Restos a Pagar. Em funo das conciliaes, que eliminaram saldos registrados, e da melhora da situao financeira do Estado, o saldo desta conta decresceu de R$ 3,5 bilhes, em 31/12/99, para R$ 2,7 bilhes, em 31/12/00; d) Sentenas Judiciais. No exerccio de 2000 iniciou-se a contabilizao desta conta, aumentando o Passivo em R$ 611 milhes; e) Perdas e Desgios. A escriturao dos valores correspondentes aos Patrimnios Lquidos Descobertos, principalmente aqueles provenientes do Banerj e da CTC-RJ, equivalente a R$ 9,8 bilhes, ocasionaram um efeito demasiadamente negativo no saldo patrimonial do Estado. Destaca-se que o critrio utilizado pela CGE passvel de questionamentos, considerando que parcela destes passivos j esto registrados na Dvida Fundada Estadual, estando, portanto, computados em dobro. O efeito das mencionadas alteraes nos saldos das contas de Ativo e Passivo elevou o Passivo Real a Descoberto do Estado a R$ 35,7 bilhes, conforme pode ser observado na tabela adiante: Tabela 16 Variaes Patrimoniais do exerccio de 2000
(Em bilhes de R$, em moeda de 30/06/01)

Descrio Passivo Real Descoberto em 31/12/99 (-) Constituio da conta de Reservas Matemticas (Passivo) (-) Reduo do valor de Participaes Acionrias (Ativo) (-) Contabilizao de Sentenas Judiciais (Passivo) (-) Constituio da Conta Perdas e Desgios (Passivo) (+) Contabilizao da conta Sociedade de Economia Mista (+) Diminuio dos saldos de Restos a Pagar (=) Subtotal (-) Outras Variaes Ativas e Passivas Passivo Real Descoberto em 31/12/00

R$ (13,1) (14,4) (4,5) (0,6) (9,8) 7,5 0,8 34,1 (1,6) (35.7)

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2.4.5 - Variaes Patrimoniais do primeiro semestre de 2001 A principal razo para a elevao do Passivo Real a Descoberto de R$ 37,7 bilhes para R$ 52,4 bilhes, observada entre 31/12/00 a 30/06/01, totalizando uma variao negativa de R$ 14,7 bilhes, foi a expanso da conta de Reservas Tcnicas, que elevou-se de R$ 14,4 bilhes para R$ 32,3 bilhes. Tal acrscimo, equivalente a R$ 17,9 bilhes, originou-se do aumento do nmero de beneficirios do plano de seguridade considerados nos clculos atuariais. A necessidade da ampliao das Reservas Matemticas tambm foi influenciada pela extino da cobrana das contribuies previdencirias dos inativos 57 , que acarretaram a reduo das expectativas de receitas futuras do Fundo. 3 - AVALIAO DAS HIPTESES Neste captulo so avaliadas as hipteses apresentadas no seu congnere de n 1 (tpico 1.6), a saber: a) a correta retratao do Patrimnio Pblico pode ser til ao desenvolvimento, medida que fornece subsdios para a adoo de medidas que promovam a sustentabilidade financeira e patrimonial do Estado? b) os Princpios de Contabilidade adotados pela Contadoria Geral do Estado (CGE) encontram-se em conformidade com a legislao e so suficientes para a obteno da necessria evidenciao dos bens, direitos e obrigaes do Estado? c) a Auditoria Geral do Estado (AGE) e os controles internos fornecem garantia de melhor qualidade e confiabilidade dos saldos registrados no Balano Patrimonial do Estado? d) o Controle Externo coopera para a melhoria da evidenciao do Balano Patrimonial Fluminense? Em razo dos trabalhos realizados, enfocando os registros, as Notas Explicativas e os exames da AGE e do TCE-RJ, relacionados aos Balanos Patrimoniais dos exerccios encerrados em 31/12 de 1996 a 2000 e do semestre findo em 30/06/ 01, o presente estudo tece as seguintes consideraes sobre as hipteses levantadas, relacionadas a seguir:

57 - A partir do 2 semestre de 2000 foi progressivamente extinta a cobrana das contribuies dos inativos e pensionistas em atendimento deciso do Supremo Tribunal Federal que, com base na Emenda Constitucional n 20/99 (em especial quanto redao dada ao inciso II, do artigo 195 da CF), considerou inconstitucional a incidncia de cobrana de contribuies previdencirias sobre aposentadorias e penses.

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3.1 - Hiptese 1: Correta Retratao do Patrimnio Pblico Muito embora a Administrao Pblica opere, fundamentalmente, na obteno de recursos financeiros que permitam o atendimento das necessidades pblicas, no se pode esquecer que, em decorrncia dos fatos administrativos de ordem financeira, o patrimnio sofre mutaes variadas, tanto nos elementos ativos, como nos elementos passivos. Apesar da preocupao com a gerncia de receitas e despesas na organizao governamental, o correto controle dos bens e direitos, assim como o das obrigaes, deve ser considerado para fins de adoo de polticas pblicas. No caso especfico do Estado do Rio de Janeiro, pode-se citar alguns casos em que o descontrole de ativos e passivos gerou danos para as suas finanas, restringindo de alguma maneira o desenvolvimento de sua economia. O primeiro caso refere-se aos passivos remanescentes da parcela do Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. (Banerj) no privatizada, que equivalem, em moeda de 30/06/01, a R$ 10,0 bilhes. Oriundos, em valores correntes de 1997, do dficit de Reservas Bancrias junto ao Banco Central (BACEN), R$ 3,8 bilhes, passivos atuariais, R$ 2,1 bilhes, e contenciosos trabalhistas, fiscais e outras avenas, R$ 1,0 bilho, estas obrigaes foram se materializando ao longo de anos, porm somente foram reconhecidas no Balano Patrimonial a partir de 1997, aumentando, sobremaneira, o grau de endividamento do Estado e comprometendo, por conseqncia, a capacidade de obteno de novos financiamentos para projetos de desenvolvimento. O segundo relaciona-se aos passivos previdencirios do Estado formados no decorrer de dcadas, mas s evidenciados aps a criao do RIOPREVIDNCIA. O Deficit Tcnico do Fundo, que reflete a insuficincia de ativos para garantir os benefcios j concedidos e a conceder, atingiu R$ 33,8 bilhes em 31/12/01 58, representando aproximadamente um quarto do PIB fluminense. Portanto, em razo da inexistncia anterior de clculos atuariais, destinados apurao do custo da concesso de benefcios previdencirios aos servidores, inativos e aos pensionistas, nunca se buscaram solues para enfrentar um problema de grandes repercusses. Caso este passivo tivesse sido apurado e contabilizado h mais tempo, os dirigentes fluminenses j poderiam ter posto em prtica aes para minimizar o dficit do Sistema de Seguridade Social do Estado. Outra falha identificada relaciona-se ao descontrole dos bens imveis. No reavaliados na maioria dos casos, as limitaes de seus controles so recorrentemente apontadas pela AGE e pelo TCE-RJ, no resultando, porm, no completo saneamento das falhas identificadas. Deste modo e, ainda, em razo dos Balanos Patrimoniais e as suas Notas Explicativas no fornecerem adequadas
58 - Demonstraes Contbeis do RIOPREVIDNCIA. Publicada no D.O.R.J de 01 de abril de 2002. p. 78 a 80.

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informaes qualitativas e quantitativas, no h dados precisos dos imveis que poderiam ser alienados pelo Governo do Estado para a obteno de recursos destinados a fornecer benefcios sociedade fluminense. Por conseqncia, e considerando ainda que os Organismos Internacionais de Desenvolvimento, tais como BIRD e BID, exigem Demonstraes Contbeis cada vez mais fidedignas dos governos que pleiteiam financiamento, pode-se concluir que a correta evidenciao dos ativos e passivos no Balano Patrimonial uma importante ferramenta para o desenvolvimento. 3.2 - Hiptese 2: Os Princpios de Contabilidade Aplicados Ao longo deste estudo observou-se que os critrios contbeis utilizados pela CGE, no que se refere queles adotados para o registro de bens, direitos e obrigaes, vm apresentando constantes avanos, destacando-se: a) incorporao paulatina dos saldos da Administrao Indireta e Fundacional, fornecendo uma viso mais abrangente da situao patrimonial do Estado como um todo; b) contabilizao do passivo atuarial do RIOPREVIDNCIA, sendo esta uma iniciativa adotada por poucos estados e municpios. De fato, a prpria Unio, ao menos at 31/12/00, no havia includo o valor de seus passivos previdencirios, relativos a benefcios j concedidos e a conceder, em seu Balano Patrimonial; c) reconhecimento, em conta prpria, dos passivos decorrentes de decises judiciais j tramitadas em julgado, aumentando a transparncia das obrigaes do Estado; d) adoo do critrio de Equivalncia Patrimonial (Equity) para as participaes societrias, permitindo que os resultados das empresas pblicas e de economia mista sejam refletidos no patrimnio do Estado; e e) ampliao das informaes fornecidas atravs de Notas Explicativas. No obstante os avanos, a CGE, por seguir basicamente o previsto na Lei n 4.320/64, no constitui provises para valores no realizveis (como, por exemplo, para a Dvida Ativa) e no estima os passivos que devero se materializar em razo de contenciosos cveis, trabalhistas e outras avenas. Destarte, ao observar estritamente o Princpio da Legalidade, a correta evidenciao do Balano Patrimonial prejudicada. Este modo de se pautar faz com que os avanos da Cincia Contbil no sejam implementados em razo da falta de previso legal. Deste modo, alm do j mencionado, os Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro no contabilizam diversas provises, no calculam a depreciao, e, mesmo no perodo de alta inflao, nunca atualizaram o valor de seus mveis e imveis com base na sistemtica de correo monetria de balanos.

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Da mesma maneira, apesar de no existir regulamentao detalhada para a Consolidao de Balanos Governamentais, os critrios adotados pela CGE no contemplam todas as tcnicas de consolidao usualmente aplicadas. O chamado Balano Consolidado do Estado do Rio de Janeiro assemelha-se, na verdade, a um Balano Combinado, pois apresenta, por exemplo, a soma dos ativos e passivos da Administrao Direta, Indireta e Fundacional sem que se proceda s devidas eliminaes a dbito e a crdito nas contas das entidades intragovernamentais. Restam ainda outras eliminaes necessrias, destacando-se a aplicada na conta de Investimentos (no caso, Participaes Societrias) contra o Ativo Real Lquido ou o Passivo Real a Descoberto. Outro fator prejudicial para a adoo dos PCGAs advm das falhas do sistema de informao, pois a falta de dados prejudica o trabalho de escriturao de ativos e passivos executado pela CGE. Assim sendo, muitas das operaes que envolvem saldos patrimoniais, operadas por diversos rgos do Governo, no so levadas cincia e anlise da CGE. Neste aspecto, salienta-se que a criao de uma Controladoria 59 (abarcando tambm a AGE), se reportando diretamente ao Chefe do Poder Executivo, poder minimizar sensivelmente o problema dos sistemas de informao, medida que este rgo teria mais facilidade para se comunicar com a estrutura administrativa do Estado, visando coletar informes sobre todos os eventos que afetassem ou pudessem afetar o patrimnio. Destarte, em face da avaliao procedida, pode-se concluir que, apesar dos avanos, os Padres de Contabilidade adotados pela CGE devem ser aprimorados para obteno de uma melhor evidenciao do Balano Patrimonial do Estado. 3.3 - Hiptese 3: A Atuao da Auditoria Geral do Estado (AGE) Ao longo do presente estudo foi demonstrada a atuao do rgo Central de Controle, restando claro que a AGE vem identificando e apontando falhas nos controles internos do Estado, principalmente aquelas relacionadas s deficincias dos sistemas de informao e aos controles dos bens imveis e da dvida ativa. Entretanto, os servios desenvolvidos pela AGE tm seus esforos prejudicados por falta de estrutura adequada, j que at o momento ainda no se conseguiu implantar os Grupos de Reviso de Relatrios e de Trabalhos nas Contas do Governador. Ademais, a AGE est vinculada ao Secretrio de Fazenda, quando o mais recomendvel seria estar subordinada ao Governador, pois os trabalhos de auditoria provavelmente gozariam de maior independncia.

59 - O que, na viso de Silva, cria um sistema de controle interno-integrado, que, por sua vez, possibilita o abandono gradual do exame feito apenas nas formalidades, incluindo tambm a anlise dos aspectos finalsticos. Vide: SILVA, Lino Martins da. Contabilidade Governamental, um enfoque administrativo. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 209.

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Embora possua limitaes organizacionais, restou comprovada a preocupao da AGE em relao ao correto registro dos saldos de contas patrimoniais, demonstrando que este rgo de auditoria imprescindvel para o aperfeioamento do Balano Patrimonial e o correto registro dos bens, direitos e obrigaes do Estado do Rio de Janeiro. 3.4 - Hiptese 4: Cooperao do Controle Externo De acordo com o avaliado ao longo do estudo, o TCE-RJ, rgo que em conjunto com a ALERJ forma o Sistema de Controle Externo do Estado, vem envidando especial ateno fiscalizao dos ativos e passivos do Estado, trazendo reflexos sobremaneira positivos para a correta evidenciao do Balano Patrimonial. No obstante, apesar das inmeras competncias legais que lhe so atribudas, tais como: exame das licitaes, dos atos de pessoal, do controle oramentrio, financeiro, contbil, patrimonial e operacional, restando ainda outras, incluindo as novas e amplas advindas da Lei de Responsabilidade Fiscal, restou comprovado que o TCE-RJ exerce o controle patrimonial, exarando diversas ressalvas e determinaes, quando da emisso de seus pareceres prvios, para promover o saneamento de questes que apresentam reflexo no Balano Patrimonial, tais como as elencadas a seguir: a) proceder Consolidao dos Balanos; b) elaborar estudos e contabilizar o Passivo Atuarial; c) sanear os problemas de controle e saldos que envolvem a dvida interna e os bens imveis do Estado; d) adotar o mtodo de Equivalncia Patrimonial como critrio para a avaliao das Participaes Societrias; e) reclassificar contas escrituradas em rubricas indevidas; f) registrar os passivos omitidos identificados; e g) adotar controles internos, bem como melhorar os j existentes, relacionados aos ativos e passivos do Estado. Desta maneira, o estudo conclui que o Controle Externo coopera expressivamente para a melhoria de evidenciao do Balano Patrimonial do Estado do Rio de Janeiro, no podendo deixar de mencionar, entretanto, que deve aperfeioar o controle de algumas questes, destacando-se a reviso dos critrios de Consolidao de Balanos adotados pelo Estado.

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4 - SUGESTES PARA PESQUISAS RELACIONADAS A BALANOS PATRIMONIAIS GOVERNAMENTAIS O estudo em tela apontou que a no regulamentao do previsto no 9, artigo 165, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil um dos obstculos para a melhoria qualitativa e quantitativa dos Balanos Patrimoniais Governamentais. De fato, at o presente o Congresso Nacional no editou nova lei para substituir a Lei n 4.320/64 que, por j vigorar a quase 40 (quarenta) anos, no contempla os recentes progressos da Contabilidade. Porm, alm da necessidade premente quanto edio de nova Lei Complementar, essencial que a cultura dos profissionais que atuam na Contabilidade Governamental evolua. Com efeito, a defesa de critrios, princpios e normas contbeis no contempladas pela legislao deve merecer, ao menos, importncia idntica ao arraigado apego aos aspectos estritamente legais que se observa no momento. Considerando o exposto, sugiro a elaborao de um estudo destinado avaliao dos Balanos Patrimoniais da Unio em conjunto com os de alguns estados e grandes capitais. A pesquisa teria como escopo identificar os melhores mtodos adotados para o registro dos ativos, passivos e situao patrimonial, bem como apontar as tcnicas de evidenciao mais adequadas e qual a extenso necessria das Notas Explicativas. O estudo sugerido poder ser de grande valia para os diversos governos nacionais, medida que forneceria elementos para a adoo das melhores prticas aplicveis para a elaborao e apresentao dos Balanos Patrimoniais, mutatis mutandis, independentemente de estarem contemplados ou no na legislao ptria. 5 - CONCLUSO O presente estudo chega ao fim relacionando as principais concluses resultantes dos exames dos valores contabilizados nos Balanos Patrimoniais do Estado do Rio de Janeiro, exerccios findos em 31/12 de 1996 a 2000 e semestre encerrado em 30/06/01, todos apresentados em moeda de poder aquisitivo de 30/06/01, corrigidos com base na variao do IGP-DI, para fins de melhor comparabilidade. No intuito de atingir o escopo proposto, inicialmente foi revista a literatura relacionada Contabilidade Governamental, usurios da Contabilidade, evidenciao, Controle Interno, Controle Externo e Balano Patrimonial. Nesta etapa, em razo da avaliao das normas que regem o ramo da Contabilidade enfocada, vigentes no pas, no Estado do Rio de Janeiro e no exterior, restou claro que a legislao que trata da matria no Brasil precisa evoluir para, a exemplo da Argentina, Mxico, Espanha e Estados Unidos, incluir em seus ditames a obrigatoriedade de aderncia aos Padres de Contabilidade Geralmente Aceitos (PCGAs). Outrossim, mesmo considerando os avanos j trazidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, essencial que a nova norma legal a ser editada em substituio Lei n 4.320/64, cumprindo o previsto no 9, artigo 165, da

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Constituio Federal, contenha dispositivos que ampliem a evidenciao e atendam aos diversos usurios da Contabilidade Governamental. Posteriormente, iniciado o estudo de caso, o trabalho avaliou a quantidade e a qualidade das informaes contidas nos Balanos Patrimoniais fluminenses, identificando que as mesmas no eram suficientes e adequadas. As anlises levadas a efeito concluram que embora a CGE observe as normas legais, necessrio que sejam adotados procedimentos adicionais objetivando melhor apresentar os bens, direitos e obrigaes do Estado do Rio de Janeiro. As anlises identificaram a omisso de passivos, super ou subavaliao de bens, direitos e obrigaes, bem como o reconhecimento contbil de passivos gerados em determinado exerccio, mas escriturados apenas em perodos posteriores aos de sua competncia. Estes foram os principais fatores para que o Ativo Real Lquido de R$ 5,2 bilhes, registrado em 31/12/96, se transformasse em um Passivo Real Descoberto de R$ 52,4 bilhes em 30/06/01. Por sua vez, o exame das ressalvas exaradas pelo Controle Interno e pelo Controle Externo demostrou a importncia destes sistemas para o adequado cumprimento da legislao e a correta retratao dos Balanos Patrimoniais do Estado. De fato, diversas falhas identificadas no estudo foram apontadas pela AGE e pelo TCE-RJ. Cumpre destacar, entretanto, que os sistemas de informao do Estado devem ser aperfeioados, considerando que diversas operaes que afetam ou podem afetar o patrimnio do Estado em muitas ocasies no so informadas CGE, prejudicando o desempenho de suas funes de registro de ativos e passivos. guisa de concluso, com fulcro nos exames levados a efeito, o estudo considera que algumas decises, se adotadas, podero melhorar qualitativa e quantitativamente o Balano Patrimonial do Estado do Rio de Janeiro, a saber: a) observar os Princpios de Contabilidade Geralmente Aceitos (PCGAs) na elaborao dos Balanos Patrimoniais; b) elaborar Notas Explicativas mais abrangentes; c) reavaliar os critrios de consolidao aplicados ao Balano Patrimonial; d) modificar a atual estrutura de Contabilidade e Controle Interno, criando uma Controladoria do Estado do Rio de Janeiro subordinada diretamente ao Governador; e) valorizar os servios de Contabilidade e Auditoria do Estado; e f) melhorar os controles internos e os sistemas de informaes, visando melhor informar CGE sobre quaisquer operaes que possam resultar em modificaes patrimoniais do Estado.

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PRESTAO DE SERVIO PBLICO ATRAVS DE ORGANIZAES SOCIAIS E ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO
NEILTON FERREIRA MACHARETE
Tcnico de Controle Externo A reforma administrativa do aparelho do Estado, no Brasil, tem na introduo e alterao de normas no mbito da Constituio da Repblica e das leis uma de suas etapas necessrias. Nesse sentido, os servios prestados pelo Estado, sob a forma no exclusiva, tm tido a sua execuo cada vez mais transferida ao setor privado. Para esta parceria, a par de diversas figuras j utilizadas para a privatizao em sentido amplo dos servios pblicos no exclusivos, vm ganhando contorno de modernidade as chamadas organizaes sociais OSs e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs. Dentre esses servios pblicos no exclusivos, vemos com destaque neste estudo os de prestao de sade, cada vez mais requisitados pela populao e que vm demonstrando a deficincia estatal em sua consecuo, o que reclama constantemente a parceria com o setor privado, mormente no atendimento hospitalar. No raro observar-se unidades hospitalares, ou desativadas ou subutilizadas por falta de equipamentos e at mesmo de pessoal necessrio para o seu funcionamento, mormente em reas municipais. Assim, partimos da possibilidade desses hospitais (imveis e equipamentos) serem encampados ou transferidos para setores privados, que tenham sua atuao voltada para a prestao de servios de sade, e que a partir de ento passariam a realiz-los de forma universal, ou seja, como servio pblico. Para uma delimitao desse estudo, vamos partir de uma hiptese ftica, assim construda: um Municpio recebe do Estado um prdio preparado e equipado, para nele instalar um hospital. Para o desenvolvimento das aes de sade, naquele hospital, necessrio dot-lo de toda uma equipe de profissionais, surgindo da a indagao para qual se busca uma soluo nos diversos institutos jurdicoadministrativos colocados disposio do intrprete.

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Quais so os instrumentos postos disposio do Municpio para, utilizandose do imvel cedido pelo Estado (a que ttulo for), dot-lo do pessoal tcnico e administrativo capaz de prestar os servios pblicos de sade? Numa primeira anlise, a resposta que inevitavelmente aflora de que, por ser a atividade de prestao de sade (hospitalar) pelo Municpio tpica de Estado, e de carter permanente, h que ser realizado concurso pblico para provimento dos cargos, que devem ser criados por lei especfica. Entretanto, a questo no deve ser respondida de forma aodada, mas ao contrrio, so necessrias algumas digresses, inclusive buscando a correta conceituao do servio a ser prestado. Tem-se, portanto, que tal deve ser tido como sendo um servio pblico, que segundo Celso Antnio Bandeira de Mello toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo. 1 Um ponto importante nesta definio o termo regime de Direito Pblico ou regime administrativo, que se d com a submisso ao princpio da legalidade, a possibilidade de constituir obrigaes por ato unilateral, a presuno de legitimidade dos atos praticados, a auto-executoriedade, a continuidade, a revogabilidade e a unilateral declarao de nulidade. Segundo o mesmo autor acima citado, de nada adiantaria qualificar como servio pblico determinadas atividades se algumas fossem regidas por princpios de Direito Pblico e outras prestadas em regime de economia privada. E ainda: por isso que noes como servio pblico econmico, por exemplo (isto , servio pblico estatal prestado sob regime fundamentalmente de Direito Privado), no servem para nada. 2 Alguns servios so pblicos por determinao constitucional (para a Unio): art. 21, inc. X (servio postal e correio areo nacional), inc. XI (telecomunicaes), inc. XII, alnea a (radiodifuso sonora e de sons e imagens), alnea b (energia eltrica), alnea c (navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia), alnea d (transporte ferrovirio e aquavirio), alnea e (transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros), alnea f (portos martimos, fluviais e lacustres), art. 194 (seguridade social) e arts. 205 e 208 (educao).

1 - MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13a ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 597. 2 - MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Obra citada, p. 601.

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Muitos so de alada dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: art. 23, inc. II (sade), inc. V (cultura e educao), inc. IX (construo de moradias, habitao e saneamento bsico). Mesmo no havendo total liberdade, o legislador ordinrio pode qualificar certas atividades como servios pblicos, que no sero, ento, atividades econmicas em sentido estrito. 3 Certos servios pblicos podem ter sua gesto repassadas para particulares, por meio da concesso de servios pblicos, que o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio. 4 O caput do art. 175 da Constituio dispe que: Art. 175 - incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente, ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Como regra, pode existir ainda a permisso de servios pblicos, que tem carter mais precrio que a concesso e utilizada normalmente em casos onde o permissionrio no tem que se comprometer com investimentos de grande monta e nem alocar muito capital. A Lei 8.987/95, art. 2, inc. IV, dispe sobre a possibilidade da permisso ser revogada pelo poder concedente a qualquer momento. Os servios pblicos privativos (exclusivos do Estado) so prestados diretamente ou mediante concesso de servios pblicos. Todavia, h servios pblicos que podem ser prestados por particulares sem a necessidade de concesso do Estado, como a educao e a sade. So os servios pblicos no privativos (no exclusivos), chamados tambm de servios pblicos sociais, que podem ser considerados como atividades econmicas em sentido estrito quando executadas por particulares, e servios pblicos quando exercidos pelo Poder Pblico (em regime de Direito Pblico). Nesse ponto surge a diferenciao que os autores no se cansam de ensinar: o Estado o primeiro setor, cabendo ao mercado o segundo setor e, por fim, sociedade, o terceiro.
3 - Eros Roberto Grau entende que o termo atividade econmica em sentido amplo subdividido em servios pblicos e atividade econmica em sentido estrito (A ordem econmica na Constituio de 1988. 5a ed. So Paulo: Malheiros editores, 2000. p. 134). 4 - MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Obra citada, p. 622.

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Assim, entende-se o terceiro setor como o conjunto das entidades da sociedade civil, devidamente organizada, sob critrios especficos, para o desenvolvimento de aes de interesse pblico. Aqui cabe um alerta: o interesse pblico no monoplio do Estado. Por natural, cabe ao Poder Pblico velar pela primazia, sempre do interesse geral, mas este pode ser titularizado, tambm, por entidades no estatais, cujos objetivos refletem-se na execuo de atividades meritrias e de alcance coletivo, muitas vezes inseridas no mbito das polticas pblicas, a cargo de uma esfera federada. Como exemplo de entidades no estatais, dentre as existentes, vamos tratar das chamadas organizaes sociais e das organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIP, uma vez que nos parecem as que mais se aproximam da soluo que buscamos. Organizaes Sociais Lei 9.637, de 15 de maio de 1998 Trata-se de um mecanismo novo no Brasil. O modelo brasileiro das organizaes sociais representa uma das respostas possveis crise do aparelho do Estado no mbito da prestao dos servios sociais. Essas entidades so percebidas como uma forma de parceria do Estado com as instituies privadas de fins sociais ou, sob outro ngulo, uma forma de participao popular na gesto administrativa. No existe uma definio legal das organizaes sociais no plano federal no Brasil. O projeto elaborado pelo Poder Executivo Federal, convertido em medida provisria e depois em lei (Lei 9.637, de 15 de maio de 1998), adotado em diversos Estados da Federao e transformado em lei estadual com algumas alteraes (v. g., Par, Lei 5.980/96; Bahia, Lei 7.027/97, revogada), no contempla conceituao sinttica de organizao social. importante saber que o projeto federal, ao longo do tempo, sofreu reformulaes, de contedo e forma, que lhe alteraram profundamente a compostura, sem embargo de uma continuidade firme nos propsitos bsicos. O texto final da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, servir de fundamento para as definies e afirmaes adiante expostas. Uma definio operacional das organizaes sociais pode ser formulada nos termos seguintes: as organizaes sociais so pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concesso ou permisso do Poder Pblico, criadas por iniciativa de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado. No so um novo tipo de pessoa jurdica privada nem entidades criadas por lei e encartadas na estrutura da administrao pblica. So pessoas jurdicas estruturadas sob a forma de fundao privada ou associao sem fins lucrativos. Ser

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organizao social, por isso, no significa apresentar uma estrutura jurdica inovadora, mas possuir um ttulo jurdico especial, conferido pelo Poder Pblico em vista do atendimento de requisitos gerais de constituio e funcionamento previstos expressamente em lei. Esses requisitos so de adeso voluntria por parte das entidades privadas e esto dirigidos a assegurar a persecuo efetiva e as garantias necessrias a uma relao de confiana e parceria entre o ente privado e o Poder Pblico. De fato, as organizaes sociais so juridicamente entidades bastante semelhantes s tradicionais entidades privadas declaradas de utilidade pblica, mas com elas no se identificam de modo completo. So traos comuns s duas entidades: a) a iniciativa privada voluntria na sua criao e na sua constituio; b) a existncia de limites gerais livre constituio e funcionamento dos rgos de direo ou gerncia como requisito para o exerccio de ato posterior de reconhecimento ou qualificao; c) a afetao a uma finalidade de interesse pblico ou socialmente relevante; d) o recebimento de favores especiais, subsdios, isenes e contribuies do Estado; e) a submisso a uma vigilncia especial e a limitaes de ordem administrativa que vo alm do simples poder de polcia exercido sobre as demais pessoas privadas; f) sujeio ao controle do Tribunal de Contas e superviso do Ministrio Pblico; g) a necessidade de reconhecimento formal por parte do Estado, segundo um procedimento especial regulado em lei; h) a destinao legal do patrimnio social a outra entidade de mesma natureza, em caso de extino da entidade, no sendo permitido seja o patrimnio repartido entre os membros da instituio; i) a submisso ao regime jurdico das pessoas de Direito Privado, com derrogaes de Direito Pblico. As organizaes sociais, no entanto, apresentam tambm caractersticas especiais que as distinguem de modo parcial das tradicionais entidades privadas declaradas de utilidade pblica. Em resumo, os traos diferenciais bsicos so os seguintes:

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a) os seus estatutos devem prever e adotar determinado modelo de composio para os seus rgos de deliberao superior, inclusive prevendo a participao necessria de representantes do Estado, como requisito para permitir o ato posterior de qualificao pelo Poder Pblico; b) o trespasse de bens e recursos pblicos nelas est condicionado assinatura de contratos de gesto com os rgos competentes da administrao pblica federal; c) o estatuto deve prever, tambm como um requisito da qualificao, sujeio da entidade publicao anual no Dirio Oficial da Unio do relatrio de execuo do acordo ou contrato de gesto (relatrio gerencial das atividades desenvolvidas, apoiadas pelo Poder Pblico, e no apenas do relatrio formal da contabilidade da entidade); d) o estatuto deve prever, como requisito de qualificao, regras rgidas de reforma das finalidades sociais, bem como regras para a definio impessoal das regras a serem adotadas para a remunerao do pessoal da entidade e para o sistema de compras; e) o estatuto ainda deve prever que a entidade estar sujeita a controle externo de resultados, peridico e a posteriori, realizado por comisso de avaliao composta por especialistas de notria qualificao, especialmente destinado verificao do cumprimento do contrato ou acordo de gesto firmado com o Poder Pblico; f) as entidades podero utilizar bens materiais e recursos humanos de entidades extintas do Estado, desde que a extino tenha sido realizada por lei especfica; g) as entidades podero tambm absorver atividades e contratos de entidade extintas, tambm quando autorizados por lei, bem como os seus smbolos designativos, desde que estes sejam seguidos obrigatoriamente do smbolo OS. As organizaes sociais, no modelo proposto, no sero autarquias veladas, nem titularizaro qualquer espcie de prerrogativa de Direito Pblico. No gozaro de prerrogativas processuais especiais ou prerrogativas de autoridade. No estaro sujeitas superviso ou tutela da administrao pblica direta ou indireta, respondendo apenas pela execuo e regular aplicao dos recursos e bens pblicos vinculados ao acordo ou contrato de gesto que firmarem com o Poder Pblico. No sero institudas por lei nem custeadas na sua integridade, de modo necessrio, pelo Poder Pblico. Sero entidades privadas reconhecidas pelo Estado, semelhana das atuais entidades de utilidade pblica, devendo sua constituio jurdica iniciativa voluntria de indivduos. No sero criaturas do Estado, nem sucessoras necessrias de entidades pblicas extintas. Podem ser reconhecidas ou qualificadas como tais independentemente da extino de qualquer ente pblico existente.

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As organizaes sociais tampouco sero forma de privatizao de entes pblicos. Privatizao pressupe uma transferncia de domnio, isto , o trespasse de um ente do domnio estatal para o domnio particular empresarial, uma transao de natureza econmica e uma retrao do Poder Pblico em termos de inverso de recursos e em termos quantitativos de pessoal. No modelo das organizaes sociais esses pressupostos no comparecem. Primeiro, porque o ato de qualificao de uma entidade como organizao social independe de qualquer extino prvia ou posterior de ente pblico. Segundo, porque quando as entidades qualificadas recebem prdios ou bens pblicos como forma de apoio ou fomento por parte do Estado no h transferncia de domnio, mas simples permisso de uso, continuando os bens a integrar o patrimnio da Unio. Terceiro, porque os contratos ou acordos de gesto que o Estado firmar com as entidades qualificadas no tero nem podero ter finalidade ou natureza econmica, convergindo para uma finalidade de natureza social e de interesse pblico, cuja realizao obrigatoriamente no pode objetivar o lucro ou qualquer outro proveito de natureza empresarial. A relao entre as organizaes sociais e o Poder Pblico deve ter fundamento numa tica da solidariedade e numa tica do servio. Quarto, porque o Estado no apresentar qualquer retrao financeira, patrimonial ou de pessoal quando vier a qualificar ou permitir o uso de bens pblicos por organizao sociais. A instituio qualificada, pelo contrrio, demandar do Poder Pblico apoios e subvenes, tendo em vista o objetivo comum de persecuo do interesse pblico. Nesta nova ordem de idias, tem-se que o Estado no deve nem tem condies de monopolizar a prestao direta, executiva, dos servios pblicos e dos servios de assistncia social de interesse coletivo. Estes podem ser geridos ou executados por outros sujeitos, pblicos ou privados, inclusive pblicos no estatais, como associaes ou consrcios de usurios, fundaes e organizaes no governamentais sem fins lucrativos, sempre sob a fiscalizao e superviso imediata do Estado. Podero ainda ser operados em regime de co-gesto, mediante a formao de consrcios intergovernamentais ou entre o Poder Pblico e pessoas jurdicas privadas. O Estado deve permanecer prestando-os diretamente quando no encontre na comunidade interessados que os efetivem de modo mais eficiente ou econmico ou quando razes ponderveis de justia social ou segurana pblica determinem sua interveno. No prover diretamente no quer dizer tornar-se irresponsvel perante essas necessidades sociais bsicas. No se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado deve ser regulador e promotor dos servios sociais bsicos e econmicos estratgicos. Precisa garantir a prestao de servios de sade de forma universal, mas no deter o domnio de todos os hospitais necessrios; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidados, mas no estatizar todo o ensino. Os servios sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas no necessariamente realizados pelo aparato do Estado. Neste contexto, crescem

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de importncia os denominados entes 'pblicos no-estatais' . (BRESSER PEREIRA, 1996: 285-87; 1997: 25-31; CUNIL GRAU, 1996: 126-137) (grifei) Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs Lei 9.790, de 23 maro de 1999 No bojo do movimento de prestgio do terceiro setor, o Governo Federal editou, em 23 de maro de 1999, a Lei 9.790, que recebeu, coloquialmente, a denominao de Lei do Terceiro Setor, implementando a institucionalizao de uma nova categoria de entidade, a organizao da sociedade civil de interesse pblico OSCIP, cujo regramento jurdico encontra-se traado na referida norma e em seu decreto regulamentador (Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999). A OSCIP conceitua-se como uma entidade de Direito Privado sem fins lucrativos, organizada sob a forma de associao, sociedade civil ou fundao, que, em virtude de seu objeto institucional, recebeu do Poder Pblico uma qualificao especial, que a torna apta a celebrar o termo de parceria, pelo qual pode receber recursos pblicos para o desenvolvimento de suas atividades de interesse pblico, sem desnaturar o seu carter de gesto privada. A lei citada, em seu artigo 3, arrola as reas de atuao das entidades que podem receber a qualificao de OSCIP. Ademais, o art. 2 da lei veda a concesso do ttulo a um elenco de categorias institucionais, entre elas as entidades criadas pelo Poder Pblico. Assim, o primeiro passo no procedimento de instituio de uma entidade que se pretende qualificar como OSCIP ser o de bem delinear o seu objeto de atuao, enquadrando-o com preciso no mbito do mencionado art. 3. A seguir, deve-se cuidar de verificar se no se trata de uma entidade que possa estar includa na lista do art. 2. Uma vez criada a instituio, atendidos esses requisitos e cautelas, deve-se requerer ao Ministrio da Justia a qualificao como OSCIP. O ato de qualificao tem natureza vinculada, ou seja, uma vez atendidos os requisitos formais, a autoridade no pode deixar de conceder o ttulo e respectiva qualificao. Acrescente-se que no h exigncia de interstcio para a qualificao, isto , a entidade recm-criada pode requerer a titulao. Para tanto, deve-se cuidar para que o ato estatutrio da entidade atenda aos requisitos impostos pela Lei 9.790/99, conforme o seu art. 4, e os seus dirigentes podem ser, ou no, remunerados. O regime jurdico de funcionamento da OSCIP o de Direito Privado, sem qualquer interferncia estatal em sua gesto. Desse modo o seu pessoal ser o da CLT, sem obrigatoriedade de concurso pblico para o seu ingresso; no se vincular

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ao procedimento licitatrio para as suas contrataes e compras; a sua contabilidade a geral privada; seus contratos so de Direito Privado; em suma, nada se lhe aplica do regime juridico-administrativo prprio das entidades que integram a administrao pblica. Ressalva-se, por natural, que a OSCIP dever prestar contas dos recursos pblicos recebidos, como alis, obrigao de todos que porventura tenham gesto de recursos desta natureza, nos termos da Constituio da Repblica. Nos termos da Lei 9.790/99, o relacionamento entre o Poder Pblico e a OSCIP foi concebido para se operar mediante o denominado termo de parceria. Esse instrumento encontra-se municiado nos arts. 9 e seguintes do diploma legal aludido e, em sntese, representa uma evoluo do antigo convnio. semelhana deste, o termo de parceria um ajuste bilateral entre o Poder Pblico e a entidade privada para a consecuo de finalidades comuns. No se trata de um contrato, pois no h aquisio de um bem ou servio, mas sim a conjugao de esforos para a realizao de um objetivo altrustico comum. A idia nuclear a de cooperao, tendo em vista que ambos os parceiros, Estado e OSCIP, tm no interesse pblico o mvel de suas atividades. Mediante o termo de parceria, a OSCIP pode receber recursos financeiros do oramento da pessoa poltica, bem como cesso de recursos materiais e humanos. Em contrapartida, compromete-se ao desempenho de certas tarefas, que sero acompanhadas e avaliadas, para a verificao do alcance das metas acordadas e do nvel de desempenho da OSCIP. Nesse passo, h muita semelhana entre o termo de parceria e o contrato de gesto, este concebido para rgos ou entidades do Poder Pblico. Ainda que qualificada na rbita do Ministrio da Justia, vale dizer, no nvel federal, o ttulo de OSCIP tem validade perante toda a estrutura federal nacional, pelo que no h necessidade de lei estadual ou municipal para se autorizar a celebrao do termo de parceria, pois a Lei n. 9.790/99 tem carter nacional. Portanto, Estados federados e Municpios, e Distrito Federal, esto aptos, desde logo, a celebrarem termos de parceria com as OSCIPs, assim qualificadas, no desenvolvimento cooperado de objetivos comuns. Para a celebrao do termo de parceria no h necessidade de licitao, pois no se trata de um contrato. Assim j ocorre, no modelo atual, com os convnios. Contudo, o decreto regulamentador da Lei n. 9.790/99 alude a um concurso de projetos, o que pode ocorrer ou no, ao arbtrio da autoridade. Mas, reitera-se que para a celebrao do termo de parceria no se impe o prvio procedimento licitatrio. O que se exige o acompanhamento da execuo do termo de parceria pelo rgo pblico e, mais importante, pelo respectivo Conselho de Poltica Pblica, de forma a se ter o velamento constante da sociedade, que sempre integra esses rgos colegiados.

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Diferena entre Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico 5 Recentemente, duas leis criaram figuras jurdicas inditas. Trata-se das organizaes sociais OSs e das organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs, previstas, respectivamente, pelas Leis 9.637/98 e 9.790/99. Os nomes das duas so parecidos. Aparentemente, indicam a mesma idia. Ao lermos as duas leis, vemos que so sociedades civis ou fundaes, sem fins lucrativos; tm as mesmas limitaes genricas; atuam no mesmo campo; tm objetivos que se no so idnticos, so profundamente similares; e, de alguma forma, podem se beneficiar da transferncia de recursos pblicos. Contudo, por estranho que parea, no se confundem. A Lei 9.790 clara ao dizer que as organizaes sociais no podem se qualificar como organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Mas, afinal, em que so diferentes essas entidades? a) Um fenmeno do mundo do Direito: Direito Pblico e Privado se atraem. Para solucionarmos o problema temos de citar um fenmeno que atinge o mundo do Direito j h algum tempo: a aproximao dos campos do Direito Pblico e do Direito Privado. Entre os juristas, comum se ouvir falar da publicizao do Direito Privado e da privatizao do Direito Pblico fenmeno mundial , observando-se a mistura de conceitos e princpios antes considerados incompatveis. No precisamos gastar muito latim ou tempo explicando o qu e o porqu do fenmeno, nem como se manifesta; basta falar do simples fato de que se manifesta. Atualmente, aproxima-se no campo do Direito o pblico do privado. Isso no se deve a nenhum programa governamental de privatizaes; algo muito anterior. Pois bem, embora formalmente as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil tenham a mesma natureza, no tm a mesma feio em origem e esprito. como se estivssemos olhando uma estrada de mo dupla: a estrada a mesma, mas os carros vm e vo para lados opostos. b) As OSCIPs so a publicizao do privado, as OSs o contrrio As OSCIPs materializam as teses de publicizao do Direito Privado. Levam conceitos de Direito Pblico ao campo tradicional do Direito Privado: as relaes e pessoas privadas. As OSs, por outro lado, so entidades privadas, criadas por iniciativa do Poder Pblico, exemplificando o fenmeno de privatizao do Direito Pblico. No toa que esses dois modelos so confundidos: so carros da mesma marca, ano
5 - MARTINS, Paulo Hans. Rede de Informaes para o Terceiro Setor. www.rits.org.br

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e cor que esto nesse momento no mesmo local da estrada, mas avanam em direes opostas. c) Termo de parceria e contrato de gesto Para as OSCIPs, entidades privadas previamente existentes, criadas espontaneamente na sociedade, a lei instituiu o chamado termo de parceria. Veja o que diz a Lei 9.790/99: Art. 9 Fica institudo o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (...) O termo de parceria, como diz a lei, passvel de ser firmado. Na verdade, a lei tenta regulamentar e dar nova forma s relaes entre Poder Pblico e as organizaes do terceiro setor, substituindo os tradicionais convnios por um novo instrumento mais transparente e menos burocratizado. Para as OSs, a lei estipulou outra coisa, o contrato de gesto. Quem ler a Lei 9.637/98 com ateno ver que no h nela qualquer termo que se assemelhe ao passvel da Lei 9.790/99. O motivo simples: na prtica, a entidade j nasce com o contrato de gesto, nasce para e por ele. O conceito de gesto diferente daquele que deu origem ao termo de parceria. A OS tem a gesto de certo patrimnio pblico, que cedido a ela pelo Estado. mais ou menos como se fossemos viajar por algum tempo e deixssemos nossa casa para ser cuidada por um irmo. Ele ter a gesto da casa, mas o bem no transferido para ele; no para ser vendido, mas, sim, mantido. O termo de parceria expressa outro ponto de vista. Ele indica que recursos pblicos podem ser destinados a uma entidade, mas, no, a gesto do patrimnio pblico. d) Objetivos sociais de ambas Quanto aos objetivos sociais que possibilitam s entidades sem fins lucrativos se qualificarem como OSs ou OSCIPs, de se notar que as OSs tm objetivos bem mais limitados que as OSCIPs, atuando em menos reas e tratando de menos temas. e) Diferenas estruturais: para as OSs a lei diz o que se deve fazer, nas OSCIPs como se comportar Em relao estrutura, outra vez somos tomados por surpresas. As OSCIPs tm que respeitar regras duras de carter tico e comportamental, mas essas regras so genricas. As normas que regulam a estrutura organizacional das entidades so poucas.

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J na lei das OSs marcante a presena de estipulaes sobre o funcionamento, rgos da entidade e deliberaes obrigatrias. f) A presena do Poder Pblico: os scios so minoria nas decises das OSs A composio do corpo decisrio da OSCIP aquele definido nos seus estatutos, sendo formado normalmente pelos associados. No caso das OSs, o corpo decisrio, o conselho de administrao, formado obrigatoriamente por membros do Poder Pblico e representantes da sociedade civil. por isso que, em grande parte, elas dependem de iniciativa do Poder Pblico. Se assim no fosse, no seria possvel na prtica (ou no Direito) contar com a presena do prprio Poder Pblico no conselho de administrao. O Poder Pblico somente est presente quando a lei manda ou quando o Poder Pblico decide estar presente. curiosa tambm a composio percentual dos membros desse conselho de administrao, onde somente 10% a 20% so eleitos. De 20% a 40%, por incrvel que parea, devem ser representantes do Poder Pblico. Em resumo: os scios so minoria ao decidir, os no scios, representantes do Poder Pblico, mandam. g) Concluso Claro que na lei das OSs no h referncia obrigaritoriedade de que a entidade deva ser criada, de que ela seja nova. Assim, teoricamente, as OSs podem ser entidades j existentes. Mas, convenhamos, mesmo a simples composio do conselho de administrao j seria de grande dificuldade de se tornar factvel, se no estiver em jogo um interesse do Poder Pblico. Como uma OS poderia funcionar, na prtica, antes do contrato de gesto? As decises dos scios, minoritrios no conselho de administrao, se no comparecessem o Poder Pblico e os representantes da sociedade civil, seriam de validade no mnimo duvidosa. Por fim, o conceito de OS foi criado como exceo, e existem muito poucas ainda hoje em dia. J a categoria de OSCIPs foi criada com a pretenso de tornar-se expressiva, de fomentar a formao de um grupo numeroso de entidades a portar essa qualificao. Resumindo, as OSCIPs seriam, a princpio, iniciativas privadas que se aproximam do Poder Pblico e suas regras. So entidades privadas que atuam em reas tpicas do setor pblico, e o interesse social que despertam merece ser, eventualmente, financiado para que suportem iniciativas sem retorno econmico. J as OSs seriam, a princpio, entidades privadas sem fins lucrativos, criadas pelo Poder Pblico, sua feio, para gerir patrimnio que continuar pblico. Calcule que isso possa ser feito, por exemplo, com alguma universidade federal, o patrimnio dela sendo gerido por uma entidade privada sem fins lucrativos. Dessa forma o Estado

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est sem dvida alguma tentando ganhar maior agilidade ao fugir de sua prpria burocracia, sem correr o risco de perder o poder sobre seu patrimnio. Uma o espelho da outra: o que para uma o brao direito, para outra o esquerdo. Por tudo j exposto at ento, podemos ainda concluir que, independentemente da titularidade do hospital (imvel), bem como da responsabilidade pelo seu funcionamento e gerenciamento, que conforme acima j dito de fcil soluo poltica, seja qual for a esfera administrativa em que se enquadre, se estadual ou se municipal, podemos concluir que o modelo de gesto pode ser realizado atravs de uma organizao social ou de uma OSCIP especialmente criada para tal finalidade. Seja qual for a forma escolhida, h que, inicialmente, criar-se uma associao com fins especficos e estatutos adaptados ao que se pretende. Pela leitura detida da legislao que cria as chamadas OSCIPs, uma interpretao que se pode tirar que tais se prestam ao cumprimento de uma atividade complementar, atravs de programas, planos de ao. E no caso que nos interessa (sade), prevista a promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar... Por outro lado, as chamadas organizaes sociais gozam de uma autonomia administrativa maior do que aquela possvel dentro do aparelho do Estado, sendo chamadas a atuar na melhoria da eficincia e eficcia dos servios oferecidos ao cidado. Constituem uma inovao institucional, devendo ser qualificadas como tal mediante decreto para se habilitarem a receber recursos financeiros e a administrar bens e equipamentos do Estado. Em contrapartida, elas se obrigam a celebrar um contrato de gesto, por meio do qual so acordadas metas de desempenho que buscam assegurar a qualidade e a efetividade dos servios prestados ao pblico. A implementao de organizaes sociais permite incentivar a produo pela sociedade de bens ou servios pblicos no-exclusivos de Estado. Esse processo configura um marco na transio de atividades estatais para o terceiro setor, pois o Estado abandona o papel de executor ou prestador direto de servios, mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou promotor destes, passando a subsidilos e buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participao da sociedade. O controle da aplicao dos recursos pblicos que esto sendo transferidos a essas instituies se faz por meio da verificao dos resultados alcanados em relao s metas estabelecidas no contrato de gesto. O controle social, por outro lado, torna-se mais fcil e direto por meio da participao nos conselhos de administrao dos diversos segmentos representativos da sociedade civil.

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Nada impede ainda que a associao criada preveja em seus atos constitutivos que os recursos financeiros necessrios sua manuteno sero obtidos no s de contrato de gesto (se for o caso), mas tambm de convnios ou contratos com instituies governamentais e/ou privadas, para custeio, desenvolvimento e/ou execuo de projetos de interesse na rea de atuao da associao. Como exemplo podemos citar a qualificao da Associao Santa Maria de Sade como organizao social, nos termos autorizados por lei do Municpio de Jaguarina-SP, bem como do Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais (Rede Sarah), cujos modelos devem merecer ateno especial, as quais, atravs de contratos de gesto, firmados com o Poder Pblico, administram estabelecimentos hospitalares, sem fins lucrativos, com vistas prestao de servios de sade. Por fim, deixamos claro que tal estudo teve como objetivo traar uma viso do chamado terceiro setor, com foco especial nas aes de prestao de sade. A opo por qual entidade dever ser utilizada para os objetivos que se pretende deve ser objeto de um maior estudo, que no pode se restringir apenas aos aspectos tcnicos, mas tambm e fundamentalmente aos posicionamentos polticos, uma vez que sua atuao haver de ser intermunicipal.

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BIBLIOGRAFIA
1 - Lei 9.637, de 15 de maio de 1998 Dispe sobre a qualificao de entidades como Organizaes Sociais. 2 - Lei 9.790, de 23 de maro de 1999 Dispe sobre a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP 3 - Lei 5.980, de 19 de julho de 1996 dispe sobre as entidades qualificadas como Organizaes Sociais (Estado do Par) 4 - Lei 7.027, de 29 de janeiro de 1997 Institui o Programa Estadual de Incentivo s Organizaes Sociais e d outras providncias (Estado da Bahia), revogada pela Lei 8.647/03 5 - Lei 1.306, de 16 de janeiro de 2001 Dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais e demais providncias do Municpio de Jaguarina-SP 6 - Ata de Constituio da Associao Santa Maria de Sade 7 - Estatuto Social da Associao Santa Maria de Sade 8 - Lei 8.246, de 22 de outubro de 1991 autoriza o Poder Executivo a instituir o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais (Rede Sarah) 9 - Contrato de Gesto celebrado entre a Unio e a Associao das Pioneiras Sociais (Rede Sarah) 10 - MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13a ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001 11 - GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 5a ed. So Paulo: Malheiros Editores 12 - MARTINS, Paulo Hans. Rede de Informaes para o Terceiro Setor. www.rits.org.br 13 - Ministrio da Cincia e Tecnologia. Organizaes Sociais e Contratos de Gesto. www.mct.gov.br

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A TRIBUTAO PELO ICMS E O REGIME DE SUBSTITUIO TRIBUTRIA

SABRINA NUNES IOCKEN

SUMRIO: Resumo; 1 - Introduo; 2 - Consideraes iniciais; 3 - Perfil constitucional do ICMS no sistema tributrio nacional; 3.1 - Evoluo do ICMS; 3.2 - Fator gerador; 3.2.1 - Circulao de mercadorias; 3.2.2 - Prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal; 3.2.3 - Prestao de servios de comunicao; 3.2.4 Entrada de bem ou mercadoria do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto; 3.3 - Efeitos econmicos da tributao pelo ICMS; 3.3.1 - Alquota aplicvel na tributao pelo ICMS; 3.3.2 - No incidncias contitucionais do ICMS; 3.3.3 - No-cumulatividade; 3.3.4 - Princpio da seletividade; 3.4 - Reflexes sobre a possibilidade de violao do pacto federativo, com retirada da autonomia financeira; 3.4.1 - O Estado Federal; 3.4.2 - Autonomia: necessidade do exerccio da competncia tributria; 4 - Instituto da substituio tributria; 4.1 - Evoluo do regime de substituio tributria; 4.2 - Previso no ordenamento jurdico; 4.3 Elemento pessoal; 4.4 - Modalidades de substituio; 4.5 - A controvertida constitucionalidade da substituio "para frente"; 4.6 - Base do clculo para fins de substituio; 4.7 - Convnio entre os Estados como requisito especfico; 5 - As questes controvertidas da substituio tributria; 5.1 - Legitimidade para promover a restituio; 5.2 - Alcance do instituto; 5.3 - Princpios constitucionais; 5.3.1 - Capacidade contributiva; 5.3.2 - Princpio da igualdade; 5.3.3 - Princpio da vedao ao confisco; 5.4 - Posicionamento jurisprudencial; 5.4.1 - Interpretao evolutiva; 6 - Concluso; 7 - Bibliografia I - INTRODUO O presente estudo se prope a desenvolver uma anlise reflexiva em torno da tributao do ICMS e das conseqncias da aplicabilidade do regime da substituio tributria, sendo seu objetivo precpuo a demonstrao de como se adotar esse mecanismo verificando a sua compatibilidade constitucional refletida nos seus mltiplos aspectos legais doutrinrios e jurisprudenciais. Objetiva-se inserir no sistema de antecipao, que pode ocorrer com ou sem
*Professora Substituta da Faculdade de Direito da Universidade Federal fluminense

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substituio, a tributao pelo ICMS, verificando, em especial, a clusula constitucional de repetio do excesso luz dos princpios da capacidade contributiva, da isonomia e da vedao do excesso. Dentro de uma viso ps-positivista, na qual o peso de cada princpio deve ser identificado pela ponderao, h de ser balanceada a necessidade do Estado em simplificar e garantir o recolhimento do imposto, com as garantias do contribuinte estabelecidas constitucionalmente. A escolha do tema fez-se pela sua importncia no mbito jurdico nacional, visto que o regime de substituio aplicado extensamente na tributao do ICMS, principal fonte de receita do Estado e atravs do qual este assegura a sua autonomia financeira, compreendida como mecanismo de garantia do pacto federativo. Apresentamos, portanto, o perfil constitucional do ICMS, sua evoluo no ordenamento jurdico, alm das hipteses de incidncia dos efeitos econmicos que dele decorrem. Enfocamos elementos tcnicos que servem para a compreenso da substituio tributria, citando conceitos bsicos, mostrando o mecanismo de seu funcionamento e a legislao pertinente e suas modificaes, alm das modalidades de substituio, fazendo referncia ao sujeito passivo e demais categorias imprescindveis melhor compreenso do tema desenvolvido. bvio que no nos propusemos, nesta anlise, esgotar a complexidade do importante assunto tratado, entretanto, estamos conscientes de termos prestado uma colaborao para o seu entendimento, oferecendo novas linhas para futuras discusses doutrinrias. II - CONSIDERAES INICIAIS Ao final do sculo XIX, o tributo, que outrora decorria de uma relao de fora, passou a ser visto como uma relao de direito, ou seja, uma relao jurdica resultante das normas que disciplinariam a obrigao de entregar certa quantia de dinheiro aos cofres pblicos. A noo de obrigao tributria passou a assumir grande relevncia, e a partir dela, surgiu o conceito de fato gerador. Este o modelo clssico, segundo o qual a obrigao tributria no existe enquanto no ocorrido o fato gerador. De acordo com esta linha de pensamento, o modelo obrigacional seria a nica maneira de viabilizar a arrecadao fiscal. Assim,

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praticado o fato descrito pela lei tributria, nasce a obrigao tributria, modelo operacional de arrecadao de tributos. Entretanto, a Constituio Federal, promulgada em 1988, ao atribuir competncia em matria tributria, no exige que, no exerccio desta competncia, o modelo criado seja exclusivamente o obrigacional. Assim, poder-se-ia utilizar o sistema de antecipao (com ou sem substituio), quando da exigncia do tributo, sem que, contudo, o fato gerador tivesse ocorrido. O fato imponvel s ocorreria a posteriori, de maneira que legitimaria a cobrana j realizada. Por isso, alguns autores, como Marco Aurlio Greco1, utilizam a nomenclatura de fato imponvel para se referir ao gnero, o qual comporta duas espcies: fato gerador e fato legitimador. A expresso fato gerador seria apropriada para o sistema obrigacional, uma vez que, em decorrncia de tal fato surgir a obrigao tributria; e o termo "fato legitimador" seria empregado no sistema de antecipao, de maneira que sua ocorrncia legitimaria o recolhimento realizado anteriormente. Conforme doutrina Sampaio Dria, o sistema da antecipao opo legislativa. Logo, cabe ao legislador optar pelo modelo operacional arrecadatrio que mais se coadune com os objetivos pretendidos pelo ente federativo. Com efeito, a adoo do regime da substituio em tributos plurifsicos facilita a fiscalizao do Poder Pblico, pois, pela via legal, elege-se o momento no qual o tributo deva ser recolhido. Este momento pode ser antecedente, concomitante ou mesmo subseqente ao fato gerador. O objetivo reduzir os locais que devam sofrer a ao da fiscalizao, de maneira que a Administrao possa efetivamente verificar se houve ou no o devido recolhimento do tributo. Sendo o ICMS um imposto que incide sobre a circulao de mercadorias, notria sua utilidade na aplicao do regime de substituio. O fisco, ao adotar o regime obrigacional, deve fiscalizar o recolhimento do tributo em cada etapa do ciclo econmico, o que na prtica invivel. Assim, atravs do mecanismo da substituio possvel eleger etapas do ciclo econmico em que o recolhimento deva ser efetuado, de forma a facilitar a apurao de eventual evaso fiscal. De fato, constata-se a relevncia na aplicao do regime da substituio na tributao pelo ICMS, imposto de competncia estadual, plurifsico, que incide no apenas sobre a circulao de mercadorias, mas tambm sobre a prestao de servios de comunicao e de transporte interestadual e intermunicipal, e sobre a entrada de bens ou mercadorias importadas do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto.
1 - Greco, Mar5co Aurlio. Substituio Tributria. So Paulo: IOB

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Desta forma, mister se faz a anlise do perfil constitucional do ICMS, para posteriormente tecer consideraes acerca do regime de substituio. III - PERFIL CONSTITUCIONAL DO ICMS NO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL III.1 - EVOLUO DO ICMS 2 Com o advento da Emenda Constitucional n 18 de 1965 houve uma profunda transformao no sistema tributrio brasileiro, que, ao unificar os sistemas tributrios autnomos (federal, estadual e municipal), criou um sistema nacional. Nesta oportunidade, sobreveio o enquadramento de todos os impostos em trs categorias econmicas: comrcio exterior, patrimnio e renda, produo e circulao. A tributao, com base nestas categorias econmicas, viabilizou o desenvolvimento de uma poltica tributria, visto que a hiptese de incidncia passou a ser um indicativo da capacidade contributiva. Inseriu-se entre as competncias dos Estados o Imposto sobre operaes relativas Circulao de Mercadorias denominado ICM. De certo, este tributo veio em substituio ao Imposto de Vendas e Consignaes IVC. O campo de abrangncia do ICM foi ampliado, o que se observa ao constatar que a hiptese de incidncia de tal tributo no mais se restringia ao conceito jurdico de vendas e consignaes, mas sim, sobre todas e quaisquer operaes relativas circulao de mercadorias, realizadas por comerciantes, industriais e produtores. A edio do Decreto n 406/68, que ocorreu sob a gide do Ato Institucional n 5, foi, a seu tempo, alvo de grandes debates doutrinrios, cabendo ao pleno do Supremo Tribunal Federal3 pacificar o entendimento de que o respectivo decreto devia ser considerado como lei complementar em sentido material, de tal sorte que os Estados deviam obedincia s normas gerais de Direito Financeiro, estabelecidas no Decreto 406 de 1968. Posteriormente, a promulgao da Constituio Cidad representou um aperfeioamento no sistema tributrio nacional, na medida em que foram inseridas no corpo constitucional mudanas significativas como a incluso do princpio da capacidade contributiva, da igualdade tributria, da vedao aos tributos confiscatrios entre outros.

2 - Sobre o tema, consultar Clarides Rahmeir, em Estudo Tcnico sobre a Lei Kandir, no contexto do Direito Tributrio Nacional. 3 - RE 76.723-SP Min. Rel Aliomar Baleeiro, publicado em 29.11.1974.

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No que permeia a repartio de competncia para o exerccio da tributao, coube aos Estados-membros e ao Distrito Federal o Imposto sobre as Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao, ainda que as operaes e as prestaes iniciem-se no exterior 4, o denominado ICMS. H de se considerar que ao campo de incidncia do ICM foram acrescidos trs impostos nicos federais: (a) energia eltrica; (b) combustveis e lubrificantes lquidos e gasosos e (c) minerais do pas; e dois impostos sobre servios tambm foram deslocados da esfera federal: (a) servio de transporte intermunicipal e interestadual (b) servio de comunicao em geral. Em sntese, verifica-se a tributao pelo IVC, Imposto sobre Vendas e Consignaes, at a edio da Emenda Constitucional 18, de 1965, que unificou o sistema tributrio, criando o ICM Imposto sobre operaes relativas Circulao de Mercadorias. Depois disso, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, surge o ICMS, que ser objeto de nosso estudo. Hodiernamente, o ICMS disciplinado pela CRFB, art. 155, II, pelo Decreto 406 de 1968 por fora do art. 34 5 do ADCT, no que no for incompatvel com a Lei Complementar 87 de 1996 (alterada recentemente pelas Leis Complementares 102, 114 e 115). A Constituio Federal prev a competncia dos Estados, em seu art. 155, II, para instituir o ICMS sobre as seguintes hipteses de incidncia: Circulao de Mercadorias Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal5 Prestao de Servios de Comunicao Entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto.6 Cabe esclarecer que tambm h previso constitucional para a incidncia do imposto na prestao de servios no includos na competncia municipal, desde que em conjunto com o fornecimento de mercadoria, conforme ser analisado.

4 - Art. 155, II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 1988. 5 - Cabe observar que a Constituio Federal redundante no emprego das expresses transporte intermunicipal e "interestadual pois o que interestadual necessariamente intermunicipal, j que no existe municpio situado em dois Estados da Federao brasileira. 6 - Redao determinada pela Emenda Constitucional 33/2001.

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III.2 - FATO GERADOR O fato gerador da obrigao principal, consoante previsto no art 114 do Cdigo Tributrio Nacional, a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. No entender de Ricardo Lobo Torres, o fato gerador no plano da norma, a definio abstrata da situao necessria ao nascimento da obrigao tributria, com todos os seus elementos7. O fato gerador abstrato pode tornar-se concreto se todos os elementos descritos na norma acontecerem na realidade. H autores que utilizam o termo hiptese de incidncia para designar o fato gerador abstrato, especificando como fato gerador a realizao dos elementos abstratos no plano ftico. Doutrina Marco Aurlio Greco que o fato gerador gnero, que comporta duas espcies: (1) o fato gerador, que deve ser empregado quando o mecanismo operacional utilizado for o obrigacional; (2) e o fato legitimador, utilizado quando o mecanismo empregado for o da antecipao. Na primeira hiptese o fato gerador concreto se subsume na hiptese de incidncia, originando a obrigao tributria; j no regime da antecipao, o tributo devido antes da ocorrncia do fato imponvel. Com a sua realizao se legitimar a cobrana j realizada, sendo, portanto, oportuna, a utilizao do termo fato legitimador. Diante da conceituao de fato gerador, cabe a anlise especfica das hipteses de incidncia do ICMS, previstas constitucionalmente: III.2.1- Circulao de Mercadorias A Constituio Federal, em seu art 155, II, prev como hiptese de incidncia do ICMS as operaes relativas circulao de mercadorias, estabelecendo, ainda, a competncia da lei complementar para dispor sobre normas gerais com finalidade tributria. Conforme lio de Roque Antonio Carraza, cabe lei complementar a sistematizao dos princpios e normas constitucionais que regulam a tributao, orientando os legisladores, ordinrios, das vrias pessoas polticas. Com este propsito, foi promulgada a Lei Complementar 87, de 1996, que ao tratar da matria, em seu art 2, I, prev, como fato imponvel, as operaes relativas circulao de mercadorias.

7 - TORRES, Ricardo Lobo - Curso de Direito Financeiro e Tributrio, Ed Renovar, p. 216.

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O termo mercadoria pode ser compreendido como bem mvel destinado ao comrcio, cuja circulao envolva habitualidade. Tradicionalmente, o bem corpreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo como finalidade a sua distribuio para o consumo. Salienta Geraldo Ataliba que no qualquer bem que pode ser, juridicamente, qualificado como mercadoria. necessrio, segundo este ilustre doutrinador, a conjugao de dois fatores: (a) a natureza do promotor da operao, que a tem por objeto e (b) a destinao comercial que a ela d o seu titular. Na concepo de Aliomar Baleeiro, a mercadoria pode ser definida como bem econmico, que algum, com o propsito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender. Este conceito se ajusta melhor s exigncias constitucionais. No que permeia o conceito de circulao deve-se observar a existncia de trs espcies de circulao, a saber. A circulao fsica, que ocorre quando h a circulao de fato do bem. Neste caso, qualquer retirada fsica da mercadoria poderia caracterizar a realizao do fato imponvel. De acordo com Aliomar Baleeiro, esta no seria adequada para averiguar a realizao do fato gerador, pois seria descaracterizada, por exemplo, quando houvesse a subtrao de uma mercadoria do estoque da empresa por um ladro. Neste caso, por bvio, no incidiria o ICMS, apesar de ter havido sada fsica. Isso corrobora o entendimento de que a sada fsica, desprovida de outras conseqncias, no tem contedo para a incidncia do ICMS. A questo se pe entre a circulao jurdica e a circulao econmica. A sada jurdica se d quando a mercadoria sai do patrimnio de uma pessoa fsica ou jurdica e ingressa no patrimnio de outra pessoa fsica ou jurdica. Os doutrinadores brasileiros, em sua maior parte, como Geraldo Ataliba, Cleber Giardino, Paulo de Barros Carvalho, entendem ser importante a sada jurdica. Nesse sentido, h deciso dos Tribunais Superiores, tanto do STF, quanto do STJ. Para tal corrente, circular significa mudana de titularidade do bem, devendo ser entendida a titularidade de uma mercadoria circunstncia de algum deter poderes jurdicos de disposio sobre a mesma. A despeito da posio majoritria, Marco Aurlio Greco e Hugo de Brito Machado defendem que a circulao, prevista constitucionalmente, a econmica. Para Hugo de Brito8, a operao h de ser relativa circulao de mercadorias, no necessariamente uma operao de circulao. Em outras palavras, no se exige que a operao transfira a propriedade ou a posse da mercadoria, mas apenas que seja relativa circulao, o

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que vale dizer, ser capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produo at o consumo, ainda que permanecendo no patrimnio da mesma pessoa jurdica. Circulao econmica justamente a passagem de uma fase para outra da cadeia econmica, ou seja, do produtor para o comerciante atacadista, do comerciante atacadista para o varejista, e assim sucessivamente. Desse modo, sendo o ICMS um imposto plurifsico, incide nas operaes de circulao da mercadoria pelas vrias fases da cadeia econmica. A circulao econmica se d independentemente de haver negcio jurdico. Por exemplo, a mesma empresa dona dos dois estabelecimentos, o produtor e o comerciante. A circulao de mercadoria entre estes estabelecimentos econmica, e, no, jurdica; pois foram percorridas duas etapas distintas do ciclo econmico, sem que houvesse a mudana de titularidade. Segundo a Lei Kandir, Lei Complementar do ICMS (Lei Complementar 87, de 1996), h incidncia do ICMS nesses casos, o que evidencia que a referida lei adota a tese da circulao econmica. Como salienta Hugo de Brito, para o empresrio, dono do estabelecimento, indiferente. a mesma coisa, pagar uma vez s sobre x, ou uma vez sobre x e outra sobre x - x. Respeitando o princpio da no-cumulatividade, h o direito de se creditar da operao anterior. Portanto apenas uma questo de controle administrativo dos estoques em cada estabelecimento. No ICMS impera o princpio da autonomia dos estabelecimentos (art. 12, da Lei Complementar 87). No importa quantos estabelecimentos a empresa tenha, pois cada estabelecimento um contribuinte diferente na legislao do ICMS. Ocorre que, em algumas hipteses, a circulao econmica difcil de ser visualizada, de forma que a lei Kandir estabelece momentos temporais para a incidncia do ICMS. Assim, fato gerador necessariamente econmico, mas o aspecto temporal utilizado pelo legislador muitas vezes fsico ou jurdico. Por isso, muitas vezes o fato gerador do ICMS a sada da mercadoria do estabelecimento empresarial. Esta sada fsica no ter relevncia se no se traduzir tambm em uma circulao econmica. Em todas as situaes, a sada fsica ou a sada jurdica s vai revelar o ncleo de uma operao que tenha contedo econmico. Neste caso, o legislador elegeu a sada da mercadoria como situao necessria e suficiente para o surgimento da obrigao tributria.
8 - Hugo de Brito Machado, em seu livro ICMS Aspectos Fundamentais, editora Dialtica, defende a tributao pelo ICMS por ocasio da circulao econmica da mercadoria - p. 25/28.

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Contudo, tendo em vista o regime da substituio, adiante analisado, a Lei Complementar 87, em seu art. 7, tambm contemplou a entrada da mercadoria como fato gerador do ICMS. O objetivo viabilizar a cobrana do ICMS por substituio, no constituindo esta hiptese, por derradeiro, fato gerador autnomo deste imposto. Este dispositivo tem por finalidade apenas possibilitar o instituto da substituio, j que a entrada da mercadoria no constitui hiptese de incidncia do ICMS. Na substituio para trs, como ser explicado, ocorre um diferimento no recolhimento do tributo, ou seja, o tributo devido em determinada etapa do ciclo econmico dever ser arrecadado pelo fisco na prxima etapa deste ciclo. Desta forma, o adquirente da mercadoria, na primeira circulao, poderia alegar que a hiptese de incidncia do ICMS seria a sada da mercadoria, de maneira que se vincularia apenas com o adquirente, pois somente neste caso esta ocorreria. Entretanto, para dar aplicabilidade ao regime da substituio e evitar o seu questionamento em sede judicial, a Lei Complementar 87, de 1996, definiu como fato gerador a entrada de mercadoria, permitindo que o adquirente seja o responsvel pelo recolhimento do tributo devido na primeira e na segunda circulao. Da mesma forma, no caso da substituio para frente, em que h a antecipao do recolhimento do tributo, a tributao da entrada da mercadoria visa apenas a solidificar a aplicabilidade do regime, sem constituir, contudo, fato gerador autnomo do ICMS. Outra hiptese, a ser averiguada, o caso do fornecimento de mercadoria em conjunto com a prestao de servio. Existe uma srie de servios em que h ao mesmo tempo a prestao de servio e o fornecimento de mercadoria, como, por exemplo, o fornecimento de alimentos e bebidas em bares, restaurantes e similares. H, na hiptese, a prestao de servio e a circulao da mercadoria, j que o alimento consumido dentro do estabelecimento comercial. Neste caso preciso estabelecer uma regra que possa dirimir o potencial conflito de competncias entre o Estado e o Municpio. A Constituio Federal no inciso IX, alnea "b", artigo 155, assim estabelece: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre

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prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; 2 O imposto previsto no inciso II, atender ao seguinte: IX - incidir tambm: b) sobre o valor total da operao, quando mercadorias forem fornecidas com servios no compreendidos na competncia tributria dos Municpios; Se o servio for tributvel no mbito da competncia municipal, uma vez que previsto na lista de servios, anexa Lei Complementar 116, de 2003, no ser cobrado ICMS, mas apenas o imposto municipal (ISS) sobre o valor total da operao. Se este no estiver na lista, ser cobrado ICMS sobre o valor total da operao, inclusive a parcela relativa a servios. Isto se justifica na medida em que no h discriminao da parcela referente ao valor do produto e a referente prestao do servio. H, ainda, a hiptese em que, apesar do servio se encontrar previsto na lista, haver ressalva para a cobrana de ICMS sobre as mercadorias, como ocorre, por exemplo, na reparao, conservao e reforma de edifcios, estradas, pontes, portos e congneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do servio, fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS) item 7.05 da lista anexa ao Lei Complementar 116. Nesses casos, o prestador vai destacar na nota fiscal o valor da mo-deobra e o valor das mercadorias. No caso acima devem ser discriminados o valor das mercadorias e o valor da mo-de-obra, porque devido o ICMS sobre o valor daquelas e o imposto municipal sobre o valor do servio prestado (mo-de-obra). Deve haver a ressalva expressa, na legislao, para a discriminao do valor devido a titulo de prestao de servio e a ttulo de mercadoria, caso contrrio, devido o recolhimento do tributo municipal sobre todo o valor, se tal servio estiver contemplado na lista de servios. III.2.2 - Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal Haver incidncia na prestao de servio de transporte intermunicipal, apenas nos casos em que tal prestao for onerosa. Apesar da Constituio no restringir a

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incidncia prestao de servio oneroso, a Lei Complementar 87 assim o fez quando disciplinou que a base de clculo seria o preo da mercadoria, ou seja, inviabilizou a incidncia sobre a prestao gratuita, em seu art. 13, III. Art. 13. A base de clculo do imposto : III - na prestao de servio de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, o preo do servio; No caso de prestao servio de transporte intramunicipal no incide ICMS, sendo a tributao de tal servio restrita competncia municipal.

III.2.3 - Prestao de Servios de Comunicao O ICMS tambm incide sobre a prestao de servios de comunicao, quando esta se der em regime de direito privado (prestado por particulares, empresas privadas, empresas pblicas e sociedades de economia mista). No entender de Roque Antonio Carrazza a hiptese de incidncia do ICMS, neste caso, prestar servio de comunicao. No simplesmente realizar a comunicao. Portanto o tributo s pode nascer do fato de uma pessoa prestar a terceiro, mediante contraprestao econmica um servio de comunicao 9. A Lei Complementar 87, de 1996, confirmando tal entendimento, expressamente esclarece que a incidncia do ICMS ocorrer, to-somente, quando a prestao do servio for onerosa. Assim, no h que se cogitar na incidncia do referido imposto quando tal prestao for gratuita. A imunidade prevista no art 150, VI, alnea d, que trata de livros, jornais, peridicos e papel destinado a sua impresso, no alcana a comercializao de exemplares de obras cinematogrficas, gravadas em fita de videocassete, consoante verbete de smula n 662, do STF, publicado em 9 de outubro de 2003. III.2.4 - Entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto poca da Constituio passada, na vigncia do ICM, considerava-se a ocorrncia de circulao de mercadoria quando da importao desta. Assim, quando
9 - Roque Carrazza, ICMS, 6 edio, p. 132.

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algum importava um produto para revender, formava-se um novo elo da cadeia econmica, em que os anteriores se deram em outro pas. Este fato, por si s, no constitua impedimento para incidncia do ICM na importao. O problema se dava quando uma pessoa jurdica importava um bem de consumo ou do ativo fixo10 e quando uma pessoa fsica importava um de consumo. A CRFB de 88, na redao originria do artigo 155, 2o, inciso IX, alnea "a", dispunha: IX - incidir tambm: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatrio da mercadoria ou do servio; A exegese deste dispositivo, conforme interpretao do Supremo Tribunal Federal, era no sentido de que s haveria incidncia de ICMS sobre a importao de bem, se esse fosse destinado a um estabelecimento comercial. Ento, por exemplo, se uma empresa de eletrodomsticos importasse um computador, segundo o Pretrio Excelso, incidiria o ICMS, porque o bem do ativo fixo estava sendo destinado a um estabelecimento comercial (a Constituio at utilizava a expresso estabelecimento, mas no fazia referncia a estabelecimento comercial). Em outra hiptese, se uma clnica mdica importasse o mesmo computador, para idntica finalidade, o Supremo Tribunal Federal entendia no incidir a tributao. Do mesmo modo, se o scio gerente da empresa de eletrodomsticos ou mdico da clnica importasse o computador para sua residncia no ocorreria a incidncia do ICMS. Por uma interpretao literal at possvel identificar uma distino de tratamento entre a pessoa fsica e a jurdica, j que aquela no tem estabelecimento como se refere a Constituio. Contudo, quando o Supremo estabeleceu que para haver incidncia essa pessoa jurdica teria que ser comerciante e no prestadora de servio, h uma distino que no se extraa dos dispositivos constitucionais. Com o advento da Emenda Constitucional 33, foi afastada a interpretao
10 - Bens do ativo fixo devem ser compreendidos como bens de consumo, da pessoa jurdica.

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deste dispositivo, dada pelo Supremo Tribunal, como se depreende da nova redao do artigo 155, 2o, inciso IX, alnea "a" (dada pela Emenda 33/01): a ) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou servio; Com a redao nova no h mais dvidas, incide o ICMS na importao feita pela pessoa fsica ou jurdica, com ou sem habitualidade. A vontade original do constituinte de 1988 foi restabelecida pela Emenda 33. Tambm houve alterao na Lei Complementar 87, pela de nmero 114. A alterao promovida por esta lei se coaduna com o previsto pela Emenda Constitucional 33, de maneira que se torna irrelevante a entrada de mercadoria, com ou sem habitualidade, ou, destinada ou no, ao comrcio. Desta forma, at a alterao promovida pela Emenda Constitucional 33, no incide ICMS na importao de bens por pessoa fsica ou jurdica que no seja contribuinte do imposto, conforme a nova redao do Verbete de Smula 660, do STF11. III.3 - EFEITOS ECONMICOS DA TRIBUTAO PELO ICMS Imposto plurifsico, o ICMS incide, como constatado, sobre a circulao da mercadoria dentro do ciclo econmico, suportando, o consumidor final, o nus dessa tributao. Desta forma, imperioso a anlise dos aspectos relevantes deste imposto. III.3.1 - ALQUOTA APLICVEL NA TRIBUTAO PELO ICMS No compete lei complementar definir a alquota aplicvel no ICMS, por ser tal tributo privativo da competncia estadual. Contudo, para evitar o conflito entre os Estados, a Constituio Federal estabelece certos limites na imposio dessas alquotas.

11 - Acolhendo sugesto, respectivamente, dos Ministros Cezar Peluso e Seplveda Pertence, o STF deliberou alterar a redao do Enunciado 660, cuja aprovao foi concluda em 24.9.2003, que passar a vigorar, primeira vista, nos seguintes termos: Enunciado 660: At a vigncia da EC 33/2001, no incide ICMS na importao de bens por pessoa fsica ou jurdica que no seja contribuinte do imposto. Os novos enunciados, bem como as alteraes, s passaro a integrar a Smula daquele Tribunal aps numerados e publicados (por trs vezes consecutivas) no Dirio da Justia, na forma prevista no 3, do art. 102, do RISTF.

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O inciso IV, 2, do art 155, da Constituio, prev atribuio do Senado Federal para fixar a alquota na exportao e nas operaes interestaduais: IV - resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao; Estas alquotas, aplicveis nas operaes interestaduais e nas exportaes, so definidas pelo Senado Federal, por via de resolues. O inciso IV no prev que a resoluo fixar alquotas mximas e sim que ser competente para fix-las, sendo de iniciativa do Presidente da Repblica ou de 1/3 dos senadores e aprovada por maioria absoluta. No que concerne fixao de alquota de exportao, foi elaborada a Resoluo 22, de 1989, cujo teor o seguinte: Art. 2 A alquota do imposto de que trata o art. 1, nas operaes de exportao para o exterior, ser de treze por cento. O artigo 2o, dessa resoluo fixou a alquota de exportao em 13%. Entretanto, torna-se importante salientar que, atualmente, no incide ICMS na exportao, porque, atravs da Emenda Constitucional 42, de 2003, foi estendida a imunidade, que era concedida apenas para os produtos industrializados, aos produtos semi-elaborados e no-industrializados; benefcio surgido com a nova redao do art. 150, 2, X, alinea a12. Nesta hiptese, torna-se ntida a interveno governamental na economia, atravs do estmulo exportao. Outra hiptese a ser analisada com relao operao interestadual. Para que seja efetivada preciso que se concretize entre dois comerciantes. Assim, quando um consumidor adquire uma mercadoria cuja procedncia de outro Estado no se caracteriza, nos termos constitucionais, uma operao interestadual. Para o vendedor importante saber se o comprador , ou no, inscrito como contribuinte do ICMS. Caso o seja, o imposto ser calculado mediante a alquota interestadual. Se no o for, a alquota do imposto ser sempre a aplicvel s operaes internas, sendo irrelevante o local do seu domiclio. Nas operaes interestaduais, a regra geral a da adoo de uma alquota de 12%. No entanto, h uma regra especfica, estabelecida, no caso de uma mercadoria

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sair de um Estado da regio Sul e Sudeste (exceto Esprito Santo) e for para outro das regies Norte, Nordeste ou Centro-Oeste, e, ou, para o Estado do Esprito Santo, quando aplicar-se- a alquota de 7%. Assim, somente na situao acima referida ser aplicada esta alquota, nas demais operaes interestaduais a alquota utilizada ser a de 12%. Cabe ao fisco de cada Estado fiscalizar se o recolhimento do tributo observou a alquota adequada. Ao contrrio do inciso IV, do art 155, 2, que trata das operaes interestaduais e da exportao, o inciso V, alnea a, do mesmo dispositivo, faculta ao Senado estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas para preservar o equilbrio federativo. Na alnea b, a faculdade para fixar a alquota mxima em operaes internas, sendo que a Constituio, expressamente, define a finalidade de tal medida, qual seja, evitar conflito entre Estados. A fixao da alquota mxima , especificamente, empregada para determinado produto. No possvel a elaborao de uma alquota mxima genrica. A questo que o quorum necessrio para a aprovao desta resoluo maior do que o previsto para a da Emenda Constitucional: a iniciativa de maioria absoluta e a aprovao por 2/3 do Senado. Por tal motivo essa resoluo ainda no foi nem elaborada. Na verdade, no foi editada nenhuma das duas resolues (nem a prevista na alnea a, nem na alnea b), mas, por uma via oblqua, existe uma alquota mnima que deve ser respeitada pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal. Art. 155, 2o, inciso VI, CRFB. VI - salvo deliberao em contrrio dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alquotas internas, nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de servios, no podero ser inferiores s previstas para as operaes interestaduais; Implicitamente, nesse artigo encontra-se disciplinada a alquota mnima: salvo disposio em contrrio em convnio, a alquota mnima no pode ser inferior
12 - A Emenda Constitucional tornou imunes os produtos semi-elaborados e no-industrializados, que, antes, tambm no sofriam tributao, em decorrncia da iseno concedida pela Lei Complementar 87.

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 alquota interestadual. A alquota interestadual, como visto, de 12%. Assim, conseqentemente, a alquota interna mnima tambm ser de 12%. Os Estados beneficiados com a aplicao, nas operaes interestaduais, da alquota de 7% entendem que sua alquota interna mnima deve se basear na mesma porcentagem. No entanto, esta tese no encontra respaldo constitucional. De fato, a regra proposta pelos ditames constitucionais a adoo da alquota interna no inferior alquota interestadual. No se pode, contudo, utilizar-se uma regra excepcional como critrio para definir a alquota interna. Deve ser considerada a regra, e no a exceo. Portanto, a alquota mnima em todos os Estados de 12%. Somente atravs de convnio poder reduzir a porcentagem desta alquota. Quando a operao ou prestao de servio destinar-se a outro Estado dever ser aplicada a alquota interna quando o destinatrio no for contribuinte do imposto, ou seja, quando for consumidor final. Ser, contudo, aplicada a alquota interestadual quando o destinatrio for contribuinte do imposto, cabendo, nesta hiptese, ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual. A primeira medida, com a aplicao de uma alquota interestadual de 12%, privilegia o estado consumidor. A segunda medida, com a aplicao de uma alquota interestadual de 7%, privilegia mais ainda, j que toda vez que se diminui a alquota da operao de origem, se diminui o crdito que essa operao causa e aumenta-se o dbito da operao subseqente (o que aumenta a arrecadao na operao subseqente). Para o consumidor final no haver qualquer alterao, sendo que tal medida tem por fim promover um equilbrio na arrecadao dos Estados, beneficiando os Estado consumidores. Quando a compra foi realizada pelo consumidor final diretamente, o ICMS deve ser arrecadado pelo Estado em cujo territrio efetivamente se deu a sada da mercadoria. Neste sentido, oportuna manifestao do STJ no sentido de que o ICMS deve ser recolhido pela alquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, aps a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local, atravs de empresa filial13. Como se verifica, a tributao do ICMS, principal fonte de receita do Estado, repercute diretamente na economia. O objetivo promover um equilbrio na arrecadao dos Estados, atravs da aplicao de alquotas interestaduais diferenciadas. Este tratamento desigual constitui um dos fundamentos da Repblica

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Federativa do Brasil14, na medida em que tem por objetivo reduzir as desigualdades regionais promovendo a integrao nacional. III.3.2 - NO INCIDNCIAS CONSTITUCIONAIS DO ICMS No inciso X do art 155, 2 da Carta Constitucional encontram-se as imunidades especficas do ICMS. Se for adotada a tese de Ricardo Lobo Torres de que imunidade so as que derivam dos direitos fundamentais, obviamente nenhuma delas poder ser considerada como verdadeira imunidade, mas sim como no incidncias constitucionais. Para Aurlio Seixas15 h nas hipteses verdadeiras isenes constitucionais, assim, ressalvando-se a particularidade da imunidade recproca, as demais hipteses de imunidade tributrias no passam de isenes sediadas na Constituio federal, distinguindo-se das demais isenes por este especfico fato de ser a norma jurdica restrita de hierarquia superior s normas jurdicas tributrias. Passamos a tecer breves consideraes sobre estas no-incidncias constitucionais: a) sobre operaes que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre servios prestado a destinatrios no exterior, assegurada a manuteno e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operaes e prestaes anteriores. Esta alnea teve sua redao alterada pela Emenda Constitucional n 42 de 2003, pois, antes, a redao concedia a imunidade especifica sobre operaes que destinem ao exterior produtos industrializados, excludos os semi-elaborados definidos em lei complementar A Carta Constitucional havia distinguido os produtos industrializados para fins de ICMS em trs categorias: de um lado os industrializados, de outro os no industrializados (matria-prima bruta, crua) e uma categoria intermediria denominada semi-elaborado. Um produto semi-elaborado aquele que sofreu um processo incipiente de industrializao na forma prevista em lei complementar.
13 - AgRg no Resp 67.025 MG Rel. Min. Eliana Calmon 23.05.00. 14 - Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. 15 - SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga - Teoria e Prtica das Isenes Tributrias 2 edio, p. 64.

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O inciso XII, alnea e concedia competncia Unio para conceder iseno de ICMS na exportao fora dos casos do inciso X, a, ou seja, naquilo que no fosse imune. Assim, os produtos industrializados eram imunes. Os semi-elaborados e os no industrializados podiam ser isentados por lei complementar, o que foi feito pela LC 87. Alm de isentar os produtos semi-elaborados e os no-industrializados a lei Kandir confirmou a imunidade dos produtos industrializados, em seu artigo 3, II. Com atual redao, h imunidade especfica tanto para os produtos industrializados, como para os semi-elaborados como para os no-industrializados, desde que destinados ao exterior. E ainda, incluiu os servios prestados a destinados no exterior. b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica. Apesar da alnea b, do inciso X, 2 do art. 155 prever hiptese de no incidncia constitucional sobre as operaes sobre energia eltrica e petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, a Emenda Constitucional 33 acrescentou uma hiptese sobre a qual no incidir tal regra. A Lei Complementar poder definir o combustvel e lubrificantes sobre os quais o imposto incidir uma nica vez. Assim, por exemplo, poderemos ter uma primeira operao em que h imunidade. E, uma segunda, em que o Estado de destino recolhe todo o ICMS incidente sobre a operao que envolva combustvel e lubrificante. Isso ocorre porque no h crdito na primeira, uma vez que no houve nesta a incidncia do tributo, restando o recolhimento, por inteiro, na segunda operao. Isso evidencia que, no exemplo, o Estado produtor restou prejudicado, pois quem recolhe todo o ICMS do Estado produtor de combustvel e de lubrificante o Estado de destino. A imunidade no beneficia o consumidor final, mas o Estado que ir arrecadar o tributo devido. c) sobre o ouro, nas hipteses definidas no art 153 , 5 A terceira no incidncia constitucional sobre o ouro quando este for considerado ativo financeiro. Nesta hiptese haver to-somente a incidncia do IOF. Portanto, o ouro como ativo financeiro no gera a tributao pelo ICMS.

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d) nas prestaes de servio de comunicao nas modalidades de radiofuso sonora e de sons e imagens de recepo livre e gratuita A Emenda Constitucional 42 de 2003 tambm acrescentou esta alnea, determinando a no incidncia constitucional do ICMS na prestao de servio de comunicao de recepo livre e gratuita. Na verdade, no h incidncia ftica, pois a prestao de servio de comunicao pressupe a onerosidade. O Supremo Tribunal 16 j decidiu neste sentido, ao decidir que no h base de clculo para a cobrana do ISS em servio que, apesar de integrar a lista de servios, gratuito. A prestao gratuita desprovida de relevncia para o direito tributrio, uma vez que no apresenta manifestao de riqueza a ser mensurada. III.3.3 - NO-CUMULATIVIDADE O instituto da no-cumulatividade foi introduzido no sistema tributrio nacional brasileiro pela Lei 3.520 de 1968 que transformou o ento imposto de Consumo, atual IPI, cobrado pelo sistema de cascata no ciclo de fabricao, em um imposto sobre o valor acrescido. Na esfera estadual, com o advento da Emenda Constitucional 18, foi criado ICM, de carter no-cumulativo, em substituio ao IVC - Imposto sobre Vendas e Consignaes. Evidentemente, o IVC incidia vrias vezes, no mesmo ciclo econmico, sobre base de clculo que, em parte, j havia sofrido tributao antes. Era o fenmeno conhecido pela expresso tributao em cascata. A tributao cumulativa causava vrios gravames econmico-sociais. A exemplo, pode-se citar a concentrao vertical das empresas: o mesmo agente econmico realizava vrias etapas do ciclo econmico, com o intuito de reduzir a carga tributria. Era uma das formas encontradas para reduzir o preo final da mercadoria. A introduo do ICM no ordenamento constitucional tributrio objetivou modificar tal sistemtica, fazendo com que a tributao recasse sobre o fenmeno da circulao econmica em cada fase deste ciclo. Ou seja, cada fase apresentava um signo presuntivo de manifestao de riqueza caracterizador da incidncia do tributo.
16 - RE 112923 / SP - SO PAULO Ementa: imposto sobre servios, exigido em relao a ingressos gratuitos (permanentes), fornecidos por exibidores de espetculos cinematogrficos. Cobrana indevida, por falta de base de calculo, capaz de configurar a hiptese legal de incidncia (art. 9. do Cdigo Tributrio Nacional). Recurso extraordinrio de que no se conhece.

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Suprimiu-se a superposio da carga tributria, j que a tcnica de tributao recaa sobre o valor agregado, ou seja, a diferena entre o preo de venda e o custo do produto. O mecanismo da no-cumulatividade foi, ento, contemplado pela Constituio Federal promulgada em 1988, em seu art 155, II, 2, I, ao tratar do ICMS. Unnime a doutrina ao afirmar que o princpio da no-cumulatividade constitui uma diretriz constitucional imperativa que deva ser observada na tributao do ICMS. O objetivo evitar que o valor tributado, em uma fase do ciclo, seja objeto de nova tributao nas fases subseqentes. Em outras palavras, faz com que o imposto incida, em cada ciclo, apenas sobre o valor nele acrescentado, acrescido ou agregado ao bem. Como se averbou, o sistema da no-cumulatividade supe a agregao de valor mercadoria em cada etapa de sua circulao. E conduz a que somente essa agregao de valor, em cada etapa, possa sofrer tributao. A tributao da agregao de valor implica subtrair, do que incide em uma etapa, o que foi tributado antes. H, basicamente, dois mtodos para aplicao do mecanismo da nocumulatividade: o base sobre base (base on base) e o imposto sobre imposto (tax on tax). No sistema base sobre base, deduz-se, daquilo que ser objeto de tributao numa fase, o que j foi tributado antes. Ou seja, da base de clculo do imposto devido numa fase, se subtrai o valor respectivo da base de clculo na anterior. No sistema do imposto sobre imposto, no h subtrao do que foi objeto de tributao na fase anterior do valor da base de clculo na fase subseqente. O imposto incide sobre o valor total da operao. Porm, o valor do imposto que incidiu na fase anterior deduzido do que incide na posterior. Desta forma, o princpio da no-cumulatividade consiste na compensao do valor do ICMS incidente em cada operao com o do incidente nas operaes anteriores, conforme disposto no Constituio Federal, em seu artigo 155, 2, I. A no-cumulatividade do ICMS pressupe a existncia de mais de uma fase do ciclo alcanvel pelo imposto, ou, em outras palavras, de mais de uma operao tributvel no processo de circulao. Outra questo a ser enfrentada quanto extenso do crdito. A identificao do que pode ou no ser deduzido em nome da no-cumulatividade perpassa por dois regimes, o do crdito financeiro e o do crdito fsico.

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O regime do crdito financeiro pressupe que todos os custos onerados pelo ICMS possam ser creditados. Neste sentido Hugo de Brito17, sempre que a empresa suportar um custo seja ele consubstanciado no preo de um servio, ou de um bem, quer seja este destinado revenda, utilizao como matria-prima, produto intermedirio, embalagem, acondicionamento, ou mesmo ao consumo ou imobilizao, o nus do ICMS respectivo configura um crdito deste imposto". Com base nesta definio grande parte da doutrina considera que o princpio da no-cumulatividade deve ser aplicado tomando por base o crdito financeiro. Filiamse a este entendimento Roque Antonio Carraza, Geraldo Atalida , entre outros18. Este posicionamento defende a no-vinculao dos crditos de etapas anteriores aos dbitos gerados por operaes ou servios da mesma natureza. Preserva-se o direito pblico subjetivo do contribuinte de abater o montante do imposto cobrado nas operaes anteriores, independente de sua origem ser decorrente da aquisio de bens de consumo e ativo fixos ou de mercadorias para revenda. H tambm o regime do crdito fsico que corresponde ao imposto incidente nas operaes anteriores sobre as mercadorias empregadas fisicamente na industrializao, comercializao ou prestao de servios. Assim, o crdito a ser efetuado deve ser o crdito da prpria mercadoria, objeto da operao de sada do estabelecimento, acrescido do valor de sua matria-prima e componentes. Ao contrrio da doutrina, a jurisprudncia, em reiterados pronunciamentos19, aplicava o regime do crdito fsico. Contudo, a Lei Complementar 87 concedeu autorizao para a utilizao do crdito correspondente s mercadorias adquiridas para uso ou consumo do estabelecimento ou para o seu ativo fixo. Assim, ao comentar sobre o sistema de crditos Ricardo Lobo Torres percebe uma certa simbiose entre o sistema do credito fsico e do credito financeiro, em razo desta autorizao concedida pela referida lei complementar. Assim, adota-se o regime do crdito financeiro temperado ou o do credito fsico, com algumas excees. Na prtica, h uma mitigao dos dois regimes. Pelo exposto, percebe-se que na sistemtica atual, a clusula da nocumulatividade constitui uma diretriz constitucional imperativa cuja finalidade , consoante doutrina Jos Jayme de Macedo Oliveira, impedir que a cobrana do

17 - Aspectos Fundamentais do ICMS, p. 131. 18 - Apud, Clarides Rahmeier, 1999, p. 82. 19 - Neste sentido RE 200.168 rel. Min Ilmar Galvo, 08.10.96. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a entrada de bens destinados ao consumo ou integrao no ativo fixo do estabelecimento no implica crdito para compensao com o montante do imposto devido nas operaes ou prestaes seguintes AI 448413 AgR/SP.

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imposto atinja um valor maior que o maior valor alcanado por todo o processo de circulao de mercadoria. Em regra, o valor utilizado como parmetro o da ltima etapa da circulao, ou seja, o da entrega ao consumidor final. Com a aplicabilidade da clusula de no-cumulatividade exclui-se o efeito da cobrana cumulativa, o denominado efeito cascata, acarretando uma diminuio no valor final da mercadoria em virtude da reduo da carga tributria incidente na circulao. III.3.4 - PRINCPIO DA SELETIVIDADE A Constituio Federal consagra o princpio da seletividade aplicvel na tributao pelo ICMS, conforme se verifica no art. 155, 2o, III, segundo o qual o ICMS poder ser seletivo em funo da essencialidade do produto. Desta forma, cabe lei do Estado estabelecer alquotas diferenciadas para certos produtos ou servios, tomando como parmetro a sua essencialidade. Mercadorias e servios essenciais requerem alquotas menores, ao passo que produtos menos essenciais demandariam alquotas maiores. Essencialidade, na lio de Jos Eduardo Soares de Melo, consiste na distino entre cargas tributrias, em razo de diferentes produtos, mercadorias e servios, traduzidos basicamente em alquotas descoincidentes.20 Em se tratando do ICMS, o legislador tem a faculdade de estabelecer alquotas diferenciadas, em prol da seletividade. Esta faculdade decorre do prprio texto constitucional ao utilizar o verbo poder e no dever. Assim, torna-se opo legislativa a utilizao de alquotas diferenciadas em razo da essencialidade do produto. um mecanismo, sem dvida, eficiente para interferir no setor econmico. Atravs dele pode-se estimular ou desestimular a circulao de determinado produto ou a prestao de certo servio. Questo a ser enfrentada diz respeito identificao do que e do que no essencial. Qual seria o seu campo de abrangncia? Ao enfrentar a questo Henry Tilbery 21 entendeu que o conceito de
20 - MELO, Jos Eduardo Soares, ICMS Teoria e Prtica, Dialtica, 5 edio, p. 265. 21 - ICMS, Malheiros, So Paulo, p. 104 (apud, Jos Eduardo Soares de Melo, p. 263).

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essencialidade no deve ser interpretado restritivamente para cobrir apenas as necessidades biolgicas (alimentao, vesturio, moradia, tratamento mdico), mas deve abranger tambm aquelas necessidades que sejam pressupostos de um padro de vida mnimo decente, de acordo com o conceito vigente da maioria. Neste sentido deve a essencialidade transcender o mnimo existencial. Deve ser respeitada acima de tudo a dignidade da pessoa humana, preservando valores e princpios consagrados pela Magna Carta. Assim, consagrando o entendimento do ilustre doutrinador Henry Tilbery, deve prevalecer a interpretao extensiva do conceito de essencialidade, estimulando o consumo de produtos e a prestao de servios que possibilitem o exerccio digno da pessoa humana. Ressalta-se que h, como conseqncia da utilizao deste mecanismo, efeitos diretos sobre a economia. Com a majorao de alquotas pode-se frenar o consumo de produtos indesejveis ou menos essenciais, ao passo que com a diminuio de alquota incentiva-se a sua comercializao. A seletividade tambm possibilita a identificao da manifestao de riqueza, de maneira a permitir a tributao incidente sobre a capacidade contributiva. Defende tal tese Ftima Fernandes Garcia e Maria Omiri 22, verbis: a seletividade o meio pelo qual, nos impostos em que a personalizao invivel se realiza a isonomia possvel, quer adequando a tributao capacidade contributiva, aferida indiretamente, quer atingindo finalidades extra-fiscais. certo que no estabelecimento destas alquotas, os Estados devem observar o que dispe o Senado Federal por meio de resolues, nos termos da Constituio Federal. Assim, h limites que devem ser respeitados pelo legislador estadual, conforme exposto ao tratar da alquota aplicvel no ICMS. III.4 - REFLEXES SOBRE A POSSIBILIDADE DE VIOLAO DO PACTO FEDERATIVO, COM RETIRADA, DA AUTONOMIA FINANCEIRA Sem esgotar o tema, mas com o objetivo de trazer algumas reflexes para suscitar o debate, cabe verificar a possibilidade de alterao da competncia tributria dos Estados sem violao ao pacto federativo. III.4.1- O Estado Federal Federao vem do latim foedus, foedoris, que significa aliana, pacto, podendo
22 - Apud Jos Eduardo Soares de Melo, p. 265.

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ser considerado, portanto, como um processo de integrao poltica, de aliana. Neste sentido Dalmo de Abreu Dallari, considera o federalismo como uma aliana ou unio de Estados, na qual os Estados ao ingressarem na federao perdem sua soberania, preservando, contudo sua autonomia23. A origem do Estado Federal moderno tipicamente norte-americana: ...as antigas treze colnias britnicas tornaram-se livres, passando a constituir-se em Estados independentes entre si. Como a experincia da criao de uma Confederao no dera certo, e em face, principalmente, da necessidade de uma unio mais firme e estreita, convocou-se uma conveno, a fim de rever o pacto formado entre as antigas colnias....na cidade de Filadlfia... foi aprovada a nova carta... que entrou oficialmente em vigor em 1789... Percebese, do exposto, que o federalismo, como forma de organizao estatal, surgiu nos Estados Unidos da Amrica, com a Constituio de 1787. 24 O modelo norte-americano caracteriza um federalismo por agregao, em que Estados anteriormente soberanos se unem por um Pacto Federativo. Tambm podendo ser denominado de Federao por fora centrpeta. O modelo brasileiro, ao contrrio, surge do Estado Unitrio, que por uma deciso constitucional confere autonomia s provncias, passando, assim, a ser uma federao. o que pode ser considerado de Federao por fora centrfuga ou por desagregao. Como bem salienta Ricardo Lodi Ribeiro 25 a origem histrica de cada federao acaba por influenciar a maior ou menor autonomia dos seus Estadosmembros. Assim, no caso brasileiro, de desagregao, os Estados possuem menor autonomia, do que no sistema de agregao, pois neste, os Estados perdem sua soberania restando-lhes, apenas a autonomia. Conclui, ainda, o autor que o federalismo fundamenta a descentralizao do poder, permitindo a democratizao das decises que passam a ser tomadas numa esfera mais prxima do cidado.

23 - DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado - Editora Saraiva, p. 227. 24 - BORGES NETO, Andr Luiz. Teoria Geral do Federalismo, p. 418. 25 - RIBEIRO, Ricardo Lodi. Federalismo Fiscal, Autonomia Local e Reforma Tributria.

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Nas clssicas lies de Alexandre de Moraes 26, podemos extrair algumas caractersticas fundamentais do Estado Federal: repartio constitucional de competncia entre os entes federados; poder de auto-organizao (poder de elaborar sua prpria constituio e legislao), auto-administrao (poder de exercer suas competncias administrativas), auto-governo (possibilidade de escolha dos governantes); participao da vontade regional, atravs do Senado Federal, na vontade nacional; e, por fim, a necessidade de que cada ente federativo possua esfera de competncia tributria que lhe garanta renda prpria. A forma de Estado Federal assegurada constitucionalmente atravs de clusula ptrea que impede a deliberao da proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, art. 60 4 da CRFB. III.4.2 - Autonomia: necessidade do exerccio da competncia tributria No direito brasileiro, h a concentrao de competncia em favor da Unio, de tal maneira, que h a exacerbao do poder central, em detrimento dos poderes regionais e locais. Assim, ntido o carter devolutivo do federalismo brasileiro 27. Mesmo com a exacerbao do poder central, h a necessidade de garantir a autonomia dos demais entes federativos. Esta autonomia pressupe uma independncia financeira, pois sem recursos no h como o ente desenvolver suas atividades. No h o exerccio das competncias constitucionais se o ente federado no possuir um meio prprio de arrecadar recursos. Desta forma, com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 1988, foi assegurada a cada ente federativo a competncia para a criao de seus impostos. No mbito regional a principal fonte de receitas provm do ICMS, previsto na Constituio no art 155, II. Sendo assim, esta competncia atribuda ao Estado pela ordem constitucional que garante sua autonomia financeira. O cerne da questo situa-se na possibilidade de o poder constituinte derivado, atravs do seu poder de emenda, retirar parte significativa da competncia do Estados para instituir o ICMS, tendo em vista a impossibilidade de violao do pacto federativo. Assim, deve ser analisada, de um lado, a necessidade do combate guerra fiscal

26 - MORAES, Alexandre Direito Constitucional, Editora Atlas, 15 ed, p 269. 27 - Sylvio Motta & William Douglas Direito Constitucional, Editora Impetus, p.239 e seguintes. Os Autores classificam o federalismo em devolutivo devolutionary federalis (no qual a ordem constitucional redistribui os poderes de um prvio Estado Unitrio) e em integrativo integrative federalism (decorrente da busca de uma unidade na diversidade entre entidades componentes anteriormente independentes ou confederadas).

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como forma de concretizao da justia tributria e de outro lado a autonomia financeira dos Estados da federao para o exerccio de sua competncia tributria como forma de garantia do pacto federativo, clusula ptrea da Constituio Federal. O combate guerra fiscal possui como fundamento o Princpio da Conduta Amistosa dos Entes da Federao, 28 que segundo Konrad Hesse se traduz na fidelidade para com a Federao. A exegese que se extrai do dispositivo constitucional 29 que veda a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado no pode ser no sentido de que a nica vedao a do Estado Unitrio. Como j fora analisado, ir ferir a clusula ptrea a emenda que atende contra qualquer de suas caractersticas, como no caso, a autonomia financeira. Neste sentido Ricardo Lodi entende que a proposta que restrinja sensivelmente a competncia tributria de um dos entes da Federao, ainda que reserve recursos dos impostos de outros entes para compensar a diferena, tambm inconstitucional, pois retira da unidade federada a possibilidade de estabelecer uma poltica fiscal condizente com os seus objetivos polticos, que numa Federao, no so necessariamente alinhados com o poder central 30. A autonomia financeira requisito essencial para que qualquer autonomia se efetive na prtica. Silvio Spaventa observa que para uma pessoa jurdica ser autnoma deve, alm dos arcabouos organizacionais adequados possuir as seguintes caractersticas: I - que determine o prprio oramento; II - que as despesas obrigatrias que possuam no dependam do arbtrio de quem quer que seja... 31

28 - De acordo com Konrad Hesse, o Princpio da Conduta Amistosa dos Entes Federativos se traduz na fidelidade para com a Federao, no s dos estados em relao ao todo e a cada um deles , mas da Unio em relao aos estados.Segundo HESSE, inconstitucional a iniciativa que fira essa fidelidade federativa, uma vez que se rompe o dever de boa conduta que deve presidir as relaes entre os integrantes da Federao, baseada na colaborao e cooperao recprocas. (HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo da 20 edio alem por Lus Afonso Heck, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998 Op. Cit., p. 212/215 apud Ricardo Lodi Ribeiro, Breves consideraes sobre a reforma tributria sob a tica da Justia fiscal e o pacto federativo www. aldemario.adv.br. 29 - Art. 60 4, I da CRFB 30 - Ricardo Lodi Ribeiro, Breves consideraes sobre a reforma tributria sob a tica da Justia fiscal e o pacto federativo www. aldemario.adv.br. 31 - SPAVENTA, Silvio. La Giustizia nell Amministrazione, Giulio Einaudi Editore, 1949, p.151,apud Alexandre de Arago Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo Econmico.

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Acentua ainda Flvio Bauer Novelli que o federalismo fiscal se funda na distribuio da competncia legislativa (autonomia normativa) em matria tributria, ou seja, na atribuio, diretamente pela Constituio Federal, de poderes impositivos prprios e de fontes de receita, independentes e adequadas, respectivamente, Unio e s unidades federadas. 32 Cada Estado possui suas peculiaridades de modo que tambm deve ter sua independncia para o exerccio da competncia tributria. O poder constituinte originrio j estabeleceu algumas restries para o exerccio dessa competncia, com o fim de evitar a guerra fiscal, a saber: estabeleceu a possibilidade de o Senado Federal fixar alquotas mnimas e mximas para operaes internas 33, bem como estabeleceu a necessidade de aprovao por convnio para a concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais 34. O que no se pode admitir o esvaziamento desta competncia pelo poder constituinte derivado. O que, contudo, deve ser ponderado com o objetivo da Repblica do Brasil em reduzir as desigualdades sociais e regionais 35. Desse modo, da mesma forma que no se pode esvaziar a competncia do ente federado, tambm no se pode admitir que uma tributao diferenciada fruto de uma guerra fiscal acabe acentuando tais diferenas. Desta forma, a constitucionalidade destas limitaes, decorrentes do constituinte derivado, depender, segundo Ricardo Lodi, do grau de influncia que tais medidas impliquem o equilbrio federativo, o que s no caso concreto pode ser aferido. Porm, no se pode perder de vista nessa anlise, que a competncia para os estados legislarem sobre o ICMS j foi originalmente restringida pelo constituinte de 1988. A grande questo que envolve a reforma do ICMS a supresso da competncia tributria dos estados, que passam a ser to somente titulares da capacidade tributria ativa e destinatrios de parte da arrecadao do tributo36. Por

32 -[5] NOVELLI, Flvio Bauer,Norma Constitucional Inconstitucional? A propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional n 3/93, RDA 199, p. 39. 33 - Art. 155, 2, V ,alneas a e b: facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas, mediante resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para resolver conflito especfico que envolva interesse dos Estados, mediante resoluo de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de seus membros. 34 - Art 150 2, XII, g-cabe lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. 35 - Art. 3, III da CRFB 36 - Capacidade tributria ativa o poder de instituir tributos.

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oportuno, devemos ratificar a distino entre a capacidade tributria ativa e a competncia tributria. A primeira o poder de exigir o tributo, compreendendo as atividades de fiscalizar. J a competncia tributria encontra seu fundamento de validade na prpria Constituio, sendo compreendida como o poder de criar o tributo atravs de norma infraconstitucional, a qual deve obedecer os limites impostos pelo constituinte originrio. E se for, o caso, os limites do constituinte derivado. atravs da competncia tributria que o ente federativo exerce sua autonomia, podendo definir a alquota, conceder benefcios, isenes....37 Na clssica doutrina de Aliomar Baleeiro a isonomia dos entes polticos em que se baseia a Federao no concilivel com a norma de competncia derivada de outro ente poltico 38. Ou seja, s haver autonomia se houver competncia tributria. Esta violao ao pacto federativo no resta sanada com a capacidade tributria ativa e nem to pouco com a destinao do produto da arrecadao. Salienta Ricardo Lodi a necessidade da competncia tributria para estabelecer uma poltica fiscal condizente com as prioridades poltico-administrativas, peculiares de cada Estado-membro. , neste ponto, justamente, que reside a crtica proposta de mudana, pois ho de retirar a possibilidade de cada ente agir autonomamente violando decerto o pacto federativo, consagrado como clusula ptrea. Em seu artigo, Ricardo Lodi traa um paralelo com o Imposto sobre o valor agregado: tais limitaes fazem com que o ICMS passe a ser verdadeiramente um imposto federal em que os estados mantenham a capacidade tributria ativa e a arrecadao. bem verdade que o IVA (imposto sobre valor agregado), no direito comparado, de competncia legislativa do ente central, quando institudo em regimes federativos. No entanto, a fixao do IVA na esfera da Unio compensada por outras competncias atribudas aos estados39. Assim, reforamos nossa opinio no sentido de que na coliso entre a necessidade de evitar a guerra fiscal, em decorrncia do princpio da conduta amistosa dos entes federados, e a necessidade de garantia do pacto federativo, deve esta ltima prevalecer, de forma que qualquer emenda que o viole deve reputar-se como inconstitucional.
37 - Lembramos ao leitor a restrio especfica do ICMS, prevista no art. 150, 2, XII, g. 38 - BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro Editora Forensem, 11 edio, revista e complementada pela professora MISABEL ABREU MACHADO DERZI - 1999, p. 76. 39 - Comentrios do Autor: na Alemanha, por exemplo, o artigo 106 da Lei Fundamental atribui aos landers (estados-membros), alm da participao na receita de vrios impostos da Unio, como o de renda e o incidente sobre as sociedades, a competncia, exercida sem interferncia do legislador central, para a instituio dos impostos sobre o patrimnio, sobre as sucesses e transmisses a qualquer ttulo, sobre os veculos automotores, sobre a cerveja e as casas de jogo.

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IV - INSTITUTO DA SUBSTITUIO TRIBUTRIA IV.1 - EVOLUO DO REGIME DE SUBSTITUIO TRIBUTRIA A substituio tributria foi introduzida no nosso direito positivo por meio do Cdigo Tributrio Nacional, Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966, em seu art. 58, 2, II, j revogado, segundo o qual a lei pode atribuir a condio de responsvel: II - Ao industrial ou comerciante atacadista, quanto ao imposto devido pelo comerciante varejista, mediante acrscimo, ao preo da mercadoria a ele remetida, de percentagem no excedente a 30% (trinta por cento) que a lei estadual fixar O Ato Complementar 34, de 30 de janeiro de 1967, substitui o inciso II do 2 pelo seguinte: II - Ao industrial ou comerciante atacadista, quanto ao imposto devido por comerciante varejista, mediante acrscimo: da margem de lucro atribuda ao revendedor, no caso de mercadoria com preo mximo de venda no varejo marcado pelo fabricante ou fixado pela autoridade competente de percentagem de 30% (trinta por cento) calculada sobre o preo total; cobrado pelo revendedor, neste includo, se incidente na operao, o art. 46, nos demais casos. O Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, revogou expressamente os referidos dispositivos, em seu artigo 13. A Lei Complementar 44, de 7 de dezembro de 1983, acrescentou pargrafos aos artigos 2, 3 e 6 do Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, regulando a substituio tributria para frente, expressamente estabelecendo: Art. 2 9 Quando for atribuda a condio de responsvel ao industrial, ao comerciante atacadista ou ao produtor, relativamente ao imposto devido pelo comerciante varejista, a base do imposto ser: a) o valor da operao provida perlo responsvel, acrescido da

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margem de lucro do comerciante varejista obtida mediante aplicao de percentual fixado em lei sobre aquele valor; b) o valor da operao promovida pelo responsvel, acrescido da margem de lucro atribuda ao revendedor, no caso de mercadorias com preo de venda, mximo ou nico, marcado pelo fabricante ou fixado pela autoridade competente. 10 Caso a margem de lucro efetiva seja normalmente superior estimada na forma da alnea a do pargrafo anterior, o percentual ali estabelecido ser substitudo pelo que for determinado em convnio celebrado na forma do disposto no pargrafo 6 do artigo 23 da Constituio Federal. Art. 3 7 A lei estadual poder estabelecer que o montante devido pelo contribuinte, em determinado perodo, seja calculado com base em valor fixado por estimativa, garantida, ao final do perodo, a complementao ou a restituio em moeda ou sob a forma de utilizao como crdito fiscal, respectivamente, s quantias pagas com insuficincia ou em excesso. Art. 6 3 A lei estadual poder atribuir a condio de responsvel: ao industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, quanto ao imposto devido na operao ou operaes anteriores promovidas com a mercadoria ou seus insumos; ao produtor, industrial ou comerciante atacadista, quanto ao imposto devido pelo comerciante varejista; ao produtor ou industrial, quanto ao imposto devido pelo comerciante atacadista e pelo comerciante varejista; aos transportadores, depositrios e demais encarregados da guarda ou comercializao de mercadorias.

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4 Caso o responsvel e o contribuinte substitudo estejam estabelecidos em estados diversos, a substituio depender de convnio entre estados interessados. A Constituio em vigor acolheu o instituto (art. 155, 2, XII b), tendo o Convnio n 66, de 1988, includo no seu texto as normas da Lei Complementar n 44, de 1983. Logo aps, a Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, acrescentou o pargrafo 7, ao art. 150, da Carta Magna: 7 - A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido. Em substituio ao Convnio ICMS 66, de 1988, editou-se a Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996, que regula a tributao pelo ICMS, tratando nos arts. 6 ao 10 do regime da substituio tributria. Recentemente, a Lei Complementar 87, de 1996, sofreu alteraes em virtude da promulgao das Leis Complementares 102, de 2000; 114, de 2002; 115, de 2002. IV.2 - PREVISO NO ORDENAMENTO JURDICO Assim sendo, tem-se que o instituto da substituio tributria possui sede constitucional (1) no art. 146, III, a, que prev a regulamentao por lei complementar para a definio de normas gerais em matria de legislao tributria, em especial a definio dos contribuintes do imposto, e (2) no art. 155, 2, XII, a e b, que estipula a definio por lei complementar dos contribuintes do ICMS e do instituto da substituio tributria. A matria regulamentada atualmente pela LC 87 arts. 6 a 10, alterada pela LC 102 e posteriormente pela LC 114. A Lei Complementar 87 de 1996 dispe sobre regras gerais incidentes na tributao pelo ICMS, em especial sobre o regime de substituio tributria. Entretanto, deve-se constatar a necessidade de lei especfica sobre a matria em observncia ao princpio da legalidade esculpido na Constituio. O princpio da legalidade previsto na Magna Carta, art. 150, I, deve ser respeitado, de maneira que os elementos tradicionalmente considerados como essenciais ao tributo devem estar expressamente disciplinados na lei em sentido

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formal. A lei em sentido formal aquela emanada do Poder Legislativo de acordo com o processo legislativo previsto constitucionalmente 40. Assim, respeitando o princpio da legalidade estrita, exige o art. 6 da Lei Complementar 87, de 1996, a criao em sede de lei estadual do sistema de substituio; a lei estadual que vai prever nominalmente, ou mediante a especificao das caractersticas objetivas, a identificao das mercadorias, dos bens e dos servios sujeitos ao regime. Resta, portanto, afastada a possibilidade de regulao dessa matria atravs de atos infralegais. S cabe ao Executivo a funo tcnica de apurao e busca, j que cabe lei a elaborao das regras para a implantao da substituio. Em se tratando do modelo operacional de antecipao, deve a lei prever a fase preliminar sobre a qual incidir o fato imponvel. A previso constitucional da reserva legal no se restringe ao modelo obrigacional, mas a qualquer modelo que venha a ser utilizado como mecanismo de arrecadao. Ademais, o art. 97 do CTN prev os demais casos em que se torna necessrio a disciplina legal, englobando o aspecto subjetivo (sujeito passivo); aspecto objetivo (deve haver a indicao das mercadorias, bens e servios e etc. que devero ensejar a cobrana do tributo); e por fim, o aspecto de dimensionamento (referente base de clculo do tributo). IV.3 - ELEMENTO PESSOAL No Estado Federal Brasileiro, cada pessoa jurdica de direito pblico interno tem o poder de instituir e arrecadar seus prprios tributos. Como a instituio de tributos se faz mediante a elaborao legislativa, preciso que o sistema jurdico defina mecanismos de repartio de competncia. A Constituio Federal, portanto, delimitou a competncia de cada ente federativo, tendo por fim garantir sua autonomia financeira. O ICMS, tributo por ora analisado, consoante disposto na Magna Carta de competncia dos Estados-membros e Distrito Federal. Neste sentido, o sujeito ativo do ICMS, compreendido como a pessoa jurdica de direito pblico titular da competncia para exigir o seu cumprimento, , consoante tal entendimento, o Estado-membro e o Distrito Federal. O sujeito passivo a pessoa obrigada a pagar o tributo e a penalidade

40 - A discusso sobre a possibilidade de MP criar tributo foi cessada com a edio da Emenda Constitucional n 32, que estabelece expressamente a possibilidade da medida provisria criar tributos art 62. 2, da CRFB. No que concerne criao de impostos, dever a medida provisria ser convertida em lei antes do exerccio seguinte quele em que ser cobrado.

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pecuniria ou a praticar os deveres instrumentais para a garantia do crdito 41. Pode ter relao direta e pessoal com o fato gerador, caso em que ser considerado contribuinte; ou, em no sendo o contribuinte, fique obrigado ao pagamento do tributo por expressa determinao legal, caso em que ser o responsvel. Verifica-se, nitidamente, que a Lei Complementar 87, em seu art. 6, atribui a responsabilidade pelo pagamento do imposto a pessoa diversa daquela que praticou o fato gerador, j que cabe lei disciplinar o sujeito passivo da obrigao tributria. Assim, ser responsvel aquele qualificado pela legislao. Em consonncia com o art. 6, somente poder ser atingido pelo instituto da substituio o contribuinte do imposto ou o depositrio a qualquer ttulo, no havendo possibilidade deste rol ser ampliado pela lei estadual, sob pena de inconstitucionalidade. Em tal hiptese haveria invaso da competncia definida pela Constituio. Somente os sujeitos que apresentarem estas qualidades podero ser responsveis pelo pagamento do imposto. No que concerne ao depositrio a qualquer ttulo, a expresso, em uma interpretao literal, abrange depositrios de qualquer bem. Entretanto, esta exegese no deve ser aplicada. Na hiptese deve ser realizada uma interpretao sistmica que identifique um critrio restritivo. Dentro desta linha, deve ser entendido depositrio a qualquer ttulo como to-somente os depositrios das mercadorias que vo ensejar a tributao respectiva, sendo indiferente a circunstncia que ocasionou o depsito. No se pode alcanar qualquer depositrio, pois deve haver uma relao entre o depositrio e o fato imponvel, podendo a origem do depsito ser legal ou contratual. H de se concluir, portanto, que o sujeito passivo no regime de substituio aquele que apresenta as qualificaes previstas pela legislao, e no necessariamente, aquele que praticou o fato gerador. IV.4 - MODALIDADES DE SUBSTITUIO No que concerne ao aspecto temporal, percebe-se que a lei complementar contempla a circulao econmica da mercadoria, ao contrrio do entendimento majoritrio dos Tribunais. A operao deve ser, conforme previsto na legislao, antecedente, concomitante ou subseqente, o que implica a utilizao de um referencial de encadeamento das operaes realizadas. No se adota o critrio temporal de passado, presente e futuro, como bem salienta Marco Aurlio Greco.

41 - TORRES, Ricardo Lobo Curso de Direito Financeiro e Tributrio, p. 227.

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A operao deve ser subseqente e no simplesmente uma operao futura. Da mesma forma, deve ser antecedente e no simplesmente passada. H um entrelaamento nas operaes da cadeia econmica, de maneira que s pode ser aplicado o instituto da substituio nas etapas interligadas do ciclo. Ressalta-se, que apesar do entendimento jurisprudencial e doutrinrio, se vislumbra na hiptese a contemplao da circulao econmica da mercadoria, pois torna-se relevante a passagem de uma estgio do ciclo econmico para outro. Pode-se destacar duas modalidades de substituio: (1) substituio para trs; (2) substituio para frente. A substituio para trs diz respeito ao deferimento, que na realidade uma postergao do momento do recolhimento do tributo, que pode vir a se concretizar em uma etapa subseqente. Esta tcnica de tributao aplicada, principalmente, nos produtos agropecurios, sobre os quais o recolhimento do imposto s deve ser efetivado na fase de comercializao. Isso vai viabilizar a incidncia do tributo sobre todo o valor agregado, impedindo a evaso fiscal que poderia ocorrer no incio da cadeia econmica. A substituio tributria para trs ou regressiva no encontrou resistncia na doutrina, j que um diferimento no pagamento do tributo, ou seja: ocorre o fato gerador para um determinado contribuinte sem que o tributo seja pago, ficando para o contribuinte da operao seguinte a obrigao de pag-lo, juntamente com seu tributo. O instituto da substituio tributria por antecipao importa em atribuir a algum que no realizou o fato gerador, mas que a ele est de alguma forma relacionado, a obrigao de pagar o tributo devido por outrem. A legislao denomina de contribuinte substituto aquele a quem confere o dever de pagar, ou seja, possui a responsabilidade (haftung), sem o dbito (schuld), denominando de contribuinte substitudo quem, efetivamente, pratica o fato gerador. IV.5 - A CONTROVERTIDA CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIO PARA FRENTE O instituto da substituio tributria por antecipao vem, desde seus primrdios, sendo alvo de inmeras crticas. H grande resistncia na doutrina para aceitar a constitucionalidade deste instituto. Ricardo Lobo Torres, ao comentar o regime da antecipao, tece algumas consideraes, quais sejam:

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(a) constituiria uma obrigao tributria sem fato gerador, o que contraria a prpria fenomenologia do nascimento da relao jurdica tributria no ICMS; (b) importaria em desrespeito ao art. 128 do CTN, pois inexiste vnculo jurdico entre o industrial e o varejista; (c) haveria ofensa ao princpio da no-cumulatividade, pois no se sabe o real valor da venda ao consumidor final no momento prvio da sada da mercadoria do estabelecimento industrial. Hugo de Brito Machado 42 deixa clara sua crtica, substituio para frente: Ocorre que o direito de somente pagar um imposto depois da ocorrncia do respectivo fato gerador, como o direito de somente se submeter aos efeitos da incidncia de qualquer regra jurdica, depois que tal incidncia acontece, um direito fundamental, do contribuinte, o primeiro, e de todas as pessoas, o segundo, mais abrangente. Assim, em face do que estabelece o art. 60, 4, inciso lV da CF, a proposta da qual resultou a Emenda n 3 nem poderia ter sido objeto de deliberao. Sua inconstitucionalidade flagrante, porque afronta um dos mais elementares direitos individuais, qual seja, repita-se o de no se submeter a qualquer efeito de incidncia de norma jurdica antecipadamente. Admitir-se a cobrana de um imposto em face de um fato gerador futuro submeter o contribuinte ao efeito de incidncia de uma norma de tributao sobre um fato que ainda no ocorreu. Tambm contestam este mecanismo Geraldo Ataliba e Aires Barreto sob os seguintes fundamentos: (a) viola o princpio da tipicidade tributria corolrio da estrita legalidade tributria porque importa exigncia do ICMS antes da ocorrncia do fato imponvel; (b) viola o princpio da no-cumulatividade que garante o aproveitamento de crditos do imposto incidente nas operaes anteriores, assegurando, com isso, a atribuio de certa carga ideal de ICMS a cada contribuinte promovente da operao por ele alcanada; (c) viola o preceito constitucional atributivo de competncia tributria aos Estados-membros que ao definir o fato signo presuntivo de riqueza sobre o qual poder ser institudo o ICMS j indica, de modo induvidoso, o destinatrio legal do tributo;
42 - Brito Machado, Hugo de, Aspectos fundamentais do ICMS, 1 edio, ed. Dialtica,So Paulo, pg.116.

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(d) viola o princpio da capacidade contributiva, por importar onerao ao patrimnio daquele que o destinatrio legal tributrio na medida de fato de outrem e no na medida revelada pelo fato tributrio a seu cargo..43 Para estes doutrinadores, a Constituio veda a tributao baseada em fatos provveis. Para que este regime se coadune com os preceitos constitucionais necessrio que se paute em fatos ocorridos, e no em presunes incertas. O princpio da segurana jurdica uma garantia do contribuinte, que preserva a tributao incidente to-somente em fatos concretamente verificados. Roque Antonio Carrazza 44 eleva o princpio da segurana jurdica aos status de clusula ptrea, entendendo ser inconstitucional o 7 do art. 150 acrescentado pela Emenda Constitucional 3 de 1993. Para este autor, nem mesmo a clusula que assegura a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador, teria o condo de sanar o vcio de inconstitucionalidade. Evidentemente, a inconstitucionalidade perdura, mesmo assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido. Deveras a eventual recomposio do dano no restabelece o primado da segurana jurdica, que alis, resta irremediavelmente atropelado com a simples tributao de fato imaginrio, isto , que ainda no aconteceu (mesmo que, depois, ele realmente acontea) 45. Contrria grande maioria dos juristas a lio de Marco Aurlio Greco 46. Diz o ilustre autor que o argumento de que a obrigao tributria nasce da ocorrncia do fato gerador verdadeiro, mas uma premissa parcial, pois alcana apenas uma frao dos modelos impositivos admitidos pela norma de competncia e criados pela legislao. Diz ainda que luz da competncia tributria que lhe outorgada, o legislador criar mecanismos operacionais (compulsrios ou no) que viabilizem a percepo do tributo, no interesse fiscal da arrecadao. Assim, o mecanismo utilizado para arrecadao tributria opo legislativa, uma vez que a Constituio no restringiu a utilizao exclusiva do regime obrigacional, cabendo a utilizao de outros regimes, como o da antecipao.

43 - Substituio e Responsabilidade Tributria, Revista de Direito Tributrio, vol. 49, p.73/96. 44 - ICMS, editora Malheiros, 5 edio, p.176. 45 - Carrazza, Roque Antonio Curso de Direito Constitucional Tributrio 16 edio p. 389. 46 - Greco, Marco Aurlio, 1 edio, ed. IOB, Rio de Janeiro, pg. 23,41,43.

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Afirma, ainda, Marco Aurlio Greco, que a criao do modelo da antecipao e a escolha, pelo legislador, da fase preliminar no pode ser aleatria nem arbitrria, a escolha s pode recair em eventos que representem, no plano ftico, algum tipo de vinculao com o fato tributvel a ocorrer posteriormente, e em determinado grau que permita prever, com razovel certeza, sua ocorrncia (elemento adequao) e na dimenso prevista (elemento proporcionalidade ou proibio do excesso). Desta feita, o aludido jurista cr que o recolhimento antecipado verdadeiramente uma mera tcnica arrecadatria, compatvel com ditames constitucionais. Segundo se depreende do ensinamento de Sacha Calmon Navarro Coelho 47, a substituio funda-se em dois valores, quais sejam: evitar a evaso fiscal (segurana jurdica) e assegurar recursos com alto grau de previso e praticidade (certeza fiscal). Desse modo, ao evitar a evaso fiscal, o Poder Pblico assegura que todos os contribuintes que apresentem manifestao de riqueza possam, de forma igualitria48, participar das despesas pblicas, sendo certa a cobrana fiscal. Sob este prisma, o regime da antecipao possibilita maior eficcia na fiscalizao do imposto devido, reduzindo as possibilidades de no recolhimento do tributo. Na esteira deste posicionamento, os tribunais acabaram por legitimar a aplicao do regime da antecipao. No STJ este posicionamento encontra-se solidificado em reiterados acrdos.49 Assim, o STF tambm se posicionou pela constitucionalidade do regime de substituio. 50 Apesar da opinio doutrinria, pacfica, em sede jurisprudencial, a aplicabilidade do regime de substituio tributria. IV.6 - BASE DE CLCULO PARA FINS DE SUBSTITUIO Art. 8 A base de clculo, para fins de substituio tributria, ser: II - em relao s operaes ou prestaes subseqentes, obtida pelo somatrio das parcelas seguintes: a) o valor da operao ou prestao prpria realizada pelo substituto tributrio ou pelo substitudo intermedirio;
47 - A substituio tributria por fato gerador futuro Emenda n 3 Constituio de 1988, in Repertrio IOB de Jurisprudncia, 1993, 1/6.531, n 16, pgs.319/320. 48 - o princpio da igualdade empregado na sua acepo substancial, primando pelo tratamento desigual aos desiguais. 49 - Resp 52960 SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, 22.08.96. 50 - RE 202715-4 SP, Rel. Min Ilmar Galvo, 17.12.99.

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b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferveis aos adquirentes ou tomadores de servio; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa s operaes ou prestaes subseqentes. Questo relevante que ora se coloca diz respeito base de clculo, em especial quando ocorre a substituio em operaes subseqentes. O inciso II deste artigo estabelece que a base de clculo ser o somatrio de trs parcelas indicadas nas alneas a, b e c. Mediante anlise da alnea a percebe-se que o legislador no restringiu a possibilidade de substituio operao imediatamente subseqente, j que permitiu que a base de clculo fosse calculada pelo valor da operao do substituto intermedirio. Com efeito, no regime atual, a substituio pode abranger mais de uma operao subseqente. Tendo em vista esta possibilidade, deve ser feita uma interpretao sistemtica da expresso margem do valor agregado, no sentido de consider-la como a diferena entre o preo praticado na ltima etapa do ciclo econmico e o valor da operao prpria, previsto na alnea a, acrescido das demais despesas, conforme alnea b. Busca-se adequar um modelo de substituio plural, comportando mais de uma etapa do ciclo econmico, com o valor final da mercadoria, j que este o valor referencial para a apurao do montante devido. Os pargrafos subseqentes do dispositivo corroboram este entendimento, estabelecendo como regra a apurao do valor final da mercadoria. A todo o momento, verifica-se a inteno do legislador de tentar aproximar esta estimativa do valor final com a realidade, ou seja, se busca uma completa identificao entre o valor presumido e o valor real. O 6, introduzido pela LC 114 de 2002, estabelece que a base de clculo, quando da substituio por antecipao, tambm poder ser calculada mediante o valor em que a mercadoria chega ao consumidor final. H regras no 4 que disciplinam a apurao deste valor para que a base de clculo ficta se coadune com a real. Este pargrafo introduzido pela LC 114 apenas reafirmou o entendimento doutrinrio a respeito, que prestigia o valor final da mercadoria. O 4 denota esta preocupao com a realidade. Para tanto, observa-se a utilizao de expresses como usualmente praticados, amostragens, informaes e outros elementos. Isso de suma importncia, pois se h tanta preocupao com

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o que de fato vai ocorrer porque a base de clculo devida , de fato, o valor real do produto. Caso este valor presumido no venha a se concretizar, dever haver um ajuste para adequar o montante devido com o que fora pago. No se pode, a pretexto da utilizao do um sistema, violar regras constitucional e legalmente estabelecidas. Assim, a base de clculo sobre um valor ficto ser legitimada com a apurao do valor real, devendo nesta hiptese haver a restituio caso seja este valor menor do que o presumido, ou mesmo no venha a ocorrer. Dentro deste contexto, cabe ao Estado a prova da veracidade do valor adotado para fins de substituio. Esta tese reafirmada pelo prprio legislador ao se preocupar com o valor em que a mercadoria chegar ao consumidor final. Ou seja, todos os mecanismos para adoo deste sistema devem permitir que o Fisco alcance a realidade, cabendo a ele a prova de que esta realidade foi alcanada. Para tanto, a LC 87 exige o levantamento de dados atravs de uma pesquisa dentro de um universo de condutas. Conforme o dispositivo podem ser utilizados amostragens, informaes e outros elementos que possibilitem a identificao da realidade. Atravs destes dados o Poder Pblico vai encontrar subsdios para identificar a base de clculo real, adequando-a ao valor presumido. IV.7 - CONVNIO ENTRE OS ESTADOS COMO REQUISITO ESPECFICO H necessidade de um requisito especfico para a implantao do sistema de substituio em operaes interestaduais, qual seja, o acordo especfico. Este acordo o convnio, que se torna necessrio uma vez que a lei estadual criadora do sistema de substituio ter sua validade restrita aos limites territoriais do seu Estado. Uma determinada lei estadual no ter eficcia para alcanar, por exemplo, um industrial situado em outro Estado. O substituto, nas operaes interestaduais, ser responsvel pelo pagamento do tributo devido, em virtude da celebrao de convnio que transponha os limites territoriais de seu Estado. Este acordo uma simples extenso das regras do primeiro Estado para o territrio de outro Estado. Desta forma o acordo especfico, ou seja, delineando cada hiptese em que se pretenda atribuir extraterritorialidade lei estadual, no um meio para a elaborao de normas sobre a substituio tributria, mas apenas um instrumento para a extenso da eficcia da lei do Estado de destino.

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V - AS QUESTES CONSTROVERTIDAS DA SUBSTITUIO TRIBUTRIA V.1 - LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A RESTITUIO O que se pretende assegurar ao responsvel o direito restituio do indbito resultante da aplicao do mecanismo da antecipao. Deve ocorrer o ajustamento entre a base de clculo presumida e o valor final da mercadoria, sob pena de extrapolar os limites da manifestao de riqueza que legitima a cobrana do tributo. Este ajuste entre o ficto e o real mera operacionalizao do mecanismo de antecipao. No caso de operaes interestaduais, a restituio devida pelo Estado que arrecadou o valor do tributo a maior. Desta forma, cabe ao Estado disciplinar a forma pela qual ir promover esta restituio, sem, contudo, inviabilizar o direito do contribuinte. Ressalta-se a defesa da obrigatoriedade da restituio quando o fato gerador inexistir ou se verificar que a base de clculo ocorre a menor, ao contrrio do defendido pelo Pretrio Excelso. Entende-se que constitui direito inviolvel do contribuinte a tributao to-somente sobre a real manifestao de riqueza, sendo inconstitucional a violao desta garantia. A lei complementar adotou a teoria dualista, de origem germnica, segundo a qual se identificam duas relaes jurdicas. A primeira seria o vnculo estabelecido entre o credor e o devedor. Seria uma relao de dbito (schuld), em que ao devedor cabe o adimplemento da obrigao atendendo a todas as exigncias devidas; e ao credor h o dever de receber e dar quitao do que lhe for adequadamente prestado. Na concepo da teoria monista este seria o nico vnculo existente, entretanto a teoria dualista identificou uma segunda relao, a da responsabilidade (haftung). Esta segunda relao independente da primeira, podendo ser responsvel aquele que de fato possua o dbito ou outro qualificado pela legislao como responsvel. Assim, pode haver responsabilidade com ou sem o dbito, tendo em vista a independncia entre as duas relaes. O CTN acolheu a teoria dualista prevendo a possibilidade de no haver coincidncia entre o titular do dbito tributrio, que realizou o fato gerador, e o sujeito passivo que suportar exclusivamente a responsabilidade sem a prtica do fato imponvel. De certo, o CTN, em seu art 128, prev dois sistemas de responsabilidade.

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Um, com a excluso da responsabilidade do contribuinte originrio, e o segundo sem a excluso, de maneira que a responsabilidade do contribuinte originrio permanece caso o responsvel no cumpra com a devida obrigao. No modelo da substituio, a lei complementar adotou o sistema da responsabilidade com excluso, de maneira que o contribuinte originrio no se responsabiliza caso haja o inadimplemento do responsvel. Assim, o substituto ser exclusivamente o responsvel pelo pagamento do tributo devido. Questo relevante sobre o tema a conjugao da teoria dualista com a possibilidade de restituio do valor pago a maior a ttulo de imposto. O cerne da questo est na legitimidade para promover a ao destinada restituio do ICMS indevidamente recolhido em regime de substituio tributria. Os repertrios autorizados de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia contm inmeros acrdos atribuindo legitimidade ora ao substituto, ora ao substitudo para a restituio do ICMS pago indevidamente. Percebe-se, contudo, uma linha de coerncia cronolgica entre as teses esposadas, tendo como marco divisrio a vigncia da LC 87/96 que, em seu art. 10, caput assegura ao substitudo a legitimidade para a restituio. Mesmo sob a gide deste diploma legal h acrdos em sentido contrrio atribuindo a legitimidade ao substituto sob os seguintes argumentos:
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A uma, o art. 150 7 da CRFB se refere ao substituto, pois consoante entendimento da doutrina, substituto aquele que, em virtude de determinao legal, fica em lugar do contribuinte, assumindo a responsabilidade pela obrigao tributria 52 A duas, a relao jurdica tributria se estabelece entre o Fisco e o substituto, que a pessoa no vinculada ao fato gerador, obrigada originariamente a pagar o tributo. Inexiste, portanto, relao jurdica entre o Estado e o substitudo. Em que pese tal argumentao, sendo o ICMS um tributo indireto deve ser averiguada a repercusso, pois consoante a lio de Roque Antonio Carrazza, investigar a repercusso de um tributo significa utilizar critrios econmicos para identificar quem suporta a carga tributria, ou em outros termos, apontar sobre quem efetivamente incide o peso financeiro do tributo. Esta identificao de suma importncia para a fixao da titularidade ativa do pleito restituitrio.

51 - Resp 173.907 RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, publicado em 21.06.1999. 52 - Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio, 9 edio, Renovar. Rio de Janeiro, 2002 p. 23

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Diante de tal fato, o STJ, para evitar injustias, passou a exigir a prova da no repercusso do tributo discuto in casu. Assim, em diversos acrdos, foi decidido que tratando-se de imposto indireto, a sua restituio somente pode ser dar quando comprovado, pelo contribuinte, que no se transferiu o nus respectivo ao comprador dos bens" 53. Com o advento da Lei Complementar 87 de 1996, se consolidou, no Superior Tribunal de Justia, a corrente jurisprudencial que defende a legitimidade do substitudo para a restituio do ICMS, fundamentada sobretudo no argumento da previso expressa em lei, no art. 10 do referido diploma legal. A doutrina, ao contemplar tal corrente doutrinria, atualmente adotada pelo STJ, utiliza ainda outros argumentos: Primeiro, o contribuinte de direito apenas antecipa o recolhimento ao Fisco e o pagamento do tributo, mas quem efetivamente suporta o nus da exao o substitudo. Segundo, o critrio para a fixao da legitimidade ativa para a restituio do ICMS o da reduo da capacidade contributiva do contribuinte, e no o do enriquecimento ilcito do ente pblico. O desenvolvimento do tema no Supremo seguiu linhas jurisprudenciais prprias, distintas das verificadas no Superior Tribunal de justia. Inicialmente, constatou o STF que nos impostos indiretos repercute o tributo, com o contribuinte de direito transferindo ao contribuinte de fato o nus financeiro da imposio fiscal. Tal razo, somada aos fundamentos ticos da repetio do indbito a eqidade e a vedao ao empobrecimento daquele que suportou a exao fiscal fizeram que o Excelso Pretrio emitisse o verbete de smula n 71 estabelecendo que embora pago indevidamente, no cabe restituio de tributo indireto. Houve uma generalizao, no se prevendo a hiptese em que o contribuinte de direito pudesse suportar o nus da carga tributria indevidamente paga. Nesse contexto, foi editado o verbete de smula n 546, em cujo teor cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por deciso que o contribuinte de direito no recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo. A tendncia do STF, portanto, foi no sentido de adotar a tese que rejeita a repercusso indireta, considerando-a absorvida nos custos empresariais, por entender que em tais hipteses o tributo se dilui na margem de lucro, suportada pelo contribuinte de fato.
53 - Resp 32.739 SP, Rel. Min. Garcia Vieira; Resp 149192, Min. Milton Luiz Pereira.

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Em que pese tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal comea a reconhecer a legitimidade ad causam do contribuinte de fato para a restituio, quando for verificado que sobre ele repercutiu o tributo. V.2 - ALCANCE DO INSTITUTO A adoo do regime de substituio tributria, por si s, ocasionou, como fora analisado, debates doutrinrios e jurisprudncias acerca de sua constitucionalidade. Segundo Ricardo Lobo Torres, a tendncia dos nossos tribunais foi no sentido de conferir a legitimidade da substituio para frente, desde que a lei garantisse a veracidade da base de clculo final, assegurando a restituio do que a maior fosse cobrado por antecipao. Assim, superada tal discusso, questo a ser enfrentada quanto restituio do valor pago indevidamente a ttulo de tributo. Grande parte da doutrina sustenta que a adoo do regime de substituio para frente no pode, em hiptese alguma, importar para o contribuinte carga tributria maior do que a devida de acordo com o arqutipo constitucional do imposto. Ocorre que dificilmente o valor real se identifica com o valor presumido. Quando a Constituio Federal trata do fato gerador presumido ela estabelece uma presuno relativa, j que assegura o direito restituio caso o fato gerador no ocorra. Se o fato gerador ocorresse sobre uma base de clculo menor, deveria ser devolvido ao substitudo o valor da diferena. Caso contrrio, se fosse o fato gerador maior, o substitudo deveria recolher o restante devido. Entretanto, em prol do favor fiscal, o convnio dispensa o pagamento quando o valor da base de clculo for maior que a presumida. Na hiptese inversa, a questo extremamente controvertida, como ser analisado. Na prtica, o valor estimado da operao deve corresponder ao seu valor real, assegurando ao substitudo o direito restituio caso esta operao no se efetive nas dimenses previstas por ocasio do recolhimento. Caso contrrio estarse-ia violando princpios constitucionais, em especial o da capacidade contributiva e da isonomia. O desafio, no entender de Marco Aurlio Greco, encontrar um ponto de equilbrio entre dois valores, de um lado a simplificao e a arrecadao, do outro, a proteo ao patrimnio e as garantias do contribuinte tendo em vista a aplicabilidade do princpio, da capacidade contributiva e da isonomia.

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Este mecanismo alternativo de arrecadao, atravs da antecipao, deve respeitar os valores e princpios garantidos pela Carta Magna. Para tanto, torna-se mister a ponderao 54 para encontrar o ponto de equilbrio entre a simplificao e a arrecadao dos tributos, de um lado, e a proteo ao patrimnio e as garantias do contribuinte, de outro. De fato, pelo regime da antecipao, o tributo torna-se devido em virtude de uma fico legislativa, ou seja, o fato imponvel presumido pelo legislador. A realizao da operao sobre a qual j foi recolhido o tributo apenas vai legitimar esta cobrana. Assim, deve ser assegurada ao contribuinte a completa identificao entre o fato gerador presumido e o real, sendo obrigatrio a realizao de ajuste para adequao do ficto com o real. Com efeito, a tributao recai sobre a efetiva manifestao de riqueza, sendo este um direito do contribuinte, esculpido pelo princpio da capacidade contributiva. No se pode, a pretexto da utilizao de um regime alternativo da arrecadao, o da antecipao, tributar alm da manifestao de riqueza. A tenso ocorre, como bem salienta Ricardo Lodi Ribeiro 55, quando torna-se necessrio compatibilizar as garantias do contribuinte com as normas de simplificao da legislao tributria, baseadas no interesse da fiscalizao em combater a eliso fiscal, reduzir os custos da arrecadao e do contribuinte, e simplificar o procedimento de recolhimento, arrecadao e fiscalizao dos tributos. A CRFB prev a possibilidade de restituio, em seu art. 150, 7: 7 - A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido. Para Marco Aurlio Greco 56, este dispositivo pode ser desmembrado em trs clusulas constitucionais, a saber:

54 - Sobre o tema consultar Daniel Sarmento A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Com base na doutrina de Ronald Dworkin e Robert Alexy, o autor ir verificar a impossibilidade de aplicao dos mtodos clssicos para a resoluo de antinomias, quando estiverem em jogo princpios constitucionais. Nesta hiptese eventual conflito dever ser resolvido pela ponderao, onde ganha relevncia o peso especfico que cada princpio assume no caso concreto. 55 - RIBEIRO, Ricardo Lodi Justia, Interpretao e Eliso Tributria, Editora Lumen Juris 56 - GRECO, Marco Aurlio, Substituio Tributria, Editora IOB, p. 15.

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1. clusula de vinculao; 2. clusula de atribuio; 3. clusula de restituio do excesso. Segundo a clusula de vinculao deve haver a identificao entre o fato presumido que gera o dever de recolhimento do tributo e o fato gerador. Para o autor, o ICMS deve incidir sobre o processo de produo e circulao de mercadorias e no sobre o capital e a renda das empresas. Ou seja, esta vinculao fundamental, sob pena de tributar-se no a circulao de mercadoria, mas o capital das empresas. Explica-se. Se o valor presumido no corresponder ao valor que de fato deveria ser tributado, a Administrao estaria promovendo a tributao sem vinculao com o fato gerador do tributo, de maneira que a tributao deste excesso no justificada com as hipteses de incidncia do ICMS. Atravs desta clusula estaria preservado o princpio da segurana jurdica, pois diante do nexo entre o fato presumido e o fato legitimador se resguardaria a justa expectativa dos cidados. A clusula de atribuio tem por fim definir o responsvel pelo pagamento do imposto. Conforme j analisado o sujeito passivo pode ser o contribuinte, que guarda relao direta e pessoal com o fato gerador, ou o responsvel, sem vinculao direta e pessoal com o fato gerador, que possui a responsabilidade pelo pagamento do tributo. Assim, o regime da antecipao pode ocorrer com ou sem substituio, ou seja, o prprio contribuinte pode ser obrigado a recolher antecipadamente o tributo, caso em que ocorrer a antecipao sem a substituio, ou a lei poder eleger pessoa diversa, havendo na hiptese a antecipao com substituio. E, por fim, a terceira clusula, a da restituio do excesso, assegura a coerncia e a validade do regime da antecipao. A Constituio no condiciona a restituio do excesso, prevista no art. 150, 7, a expressa previso legal, por constituir um direito do contribuinte. Desta forma, no h necessidade de lei especfica que preveja a restituio caso o fato imponvel no venha a concretizar-se. Entretanto, deve ser observada a necessidade de previso legal quando o mecanismo de restituio assim demandar, como o caso, por exemplo, do instituto da compensao. A controvrsia se instaura ao delimitar a extenso que esta clusula constitucional pode alcanar. Ou seja, a exegese deste dispositivo alcana apenas as hipteses em que o fato no se realiza ou tambm se aplica s hipteses em que a base de clculo real for menor que a presumida. Para Marco Aurlio Greco no h autorizao constitucional para cobrar mais

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do que resultaria da aplicao direta da alquota sobre a base de clculo existente..., e continua: no se antecipa para arrecadar mais do que o devido. Resta clara a posio do ilustre doutrinador em extrair do art. 150, 7, da Constituio da Repblica, a legitimidade para a restituio, no do tributo indevido, mas do valor pago a ttulo de tributao. Ou seja, na hiptese no h tributo indevido, porque no h hiptese de incidncia para a diferena entre a base de clculo presumida e o valor real da operao. Ao final do ciclo econmico, os pagamentos antecipados devem ser compensados com o imposto realmente devido. O excesso deve ser restitudo ao contribuinte por no haver fato imponvel que justifique sua cobrana. Os interesses da fiscalizao no devem ser confundidos com a justia tributria. A legitimidade na aplicao das normas de simplificao depender da proporcionalidade dessas medidas vistas sob o princpio da capacidade contributiva. certo que a definio legal dos elementos necessrios para ocorrncia do fato imponvel no pode constituir um empecilho para o controle da Administrao. Com a deficincia na fiscalizao, muitos contribuintes podero deixar de recolher seus tributos, o que acarretar uma injusta repartio das despesas pblicas e uma violao do princpio da isonomia. A rigor, o princpio da isonomia poderia ser violado pela facilidade no descumprimento da legislao tributria pelos contribuintes, ou pelo alto custo para a sociedade na adoo de medidas que impeam esse descumprimento. Ou seja, h o desrespeito pela isonomia se no h possibilidade de se estabelecer mecanismos de controle do cumprimento das obrigaes tributrias pelos contribuintes menos imbudos do dever de contribuir para as despesas pblicas ou quando o alto custo desses controles suportado por toda a sociedade. No entanto, a adoo de medidas simplificadoras para facilitar a fiscalizao no pode propiciar uma tributao que, na maioria dos casos, no reflita a capacidade contributiva de cada um dos contribuintes, e nem imputar a qualquer deles uma carga tributria radicalmente distinta da que seria devida caso no houvesse a medida simplificadora. Deve ser averiguada a razoabilidade da medida simplificadora. Analisa se a mesma realmente necessria para assegurar a manuteno da isonomia tributria no cumprimento das obrigaes pelos contribuintes, ou se a tributao pela capacidade efetiva j no seria suficiente para atingir esse objetivo. Devem-se ponderar os princpios a fim de alcanar um ponto de equilbrio.

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V.3 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Os princpios ganham, com o pensamento ps-positivista, uma nova dimenso, caracterizando-se pela carga normativa que lhes atribuda. Ultrapassado o positivismo formalista da jurisprudncia dos conceitos, assim como o positivismo sociolgico da jurisprudncia dos interesses, os princpios passam a ser considerados como espcies normativas. Na lio de Lus Roberto Barroso 57 j se encontra superada a distino entre norma e princpio, tendo em vista que a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: normas-princpio e normas-disposio 58. Assim, diante da importncia que assume o princpio na viso ps-moderna, como vetor exegtico de interpretao, nos cabe analisar os princpios da capacidade contributiva, da igualdade e da vedao ao confisco. V.3.1 - Capacidade Contributiva O primeiro princpio a ser analisado o da capacidade contributiva. Segundo Ricardo Lobo Torres, este princpio determina: que cada um deve contribuir na proporo de suas rendas e haveres, independentemente de sua eventual disponibilidade financeira. 59 Para Aliomar Baleeiro, a capacidade contributiva do indivduo significa sua idoneidade econmica para suportar, sem sacrifcio do indispensvel vida compatvel com a dignidade humana, uma frao qualquer do custo total dos servios pblicos. 60 Assim sendo, a capacidade contributiva consiste na manifestao econmica, identificada pelo legislador, como signo presuntivo de riqueza a fundamentar a tributao. Cabe ao legislador visualizar situaes que demonstrem estes signos presuntivos de riqueza, j que no possvel identificar a capacidade econmica de cada indivduo. Desse modo, segundo Ricardo Lodi Ribeiro 61, um sistema tributrio que identifique diversos signos de manifestao de riqueza, como a propriedade, a

57 - BARROSO, Lus Roberto Interpretao e Aplicao da Constituio, p.151. 58 - Sobre o tema consultar Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 1998 e Robert Alexy Teora de los derechos fundamentals, 1993, apud Lus Roberto Barroso. 59 - TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro Editora Renovar, 2002 p. 82. 60 - Baleeiro, Aliomar, Um Introduo .... p. 559 apud Ricardo Lodi Ribeiro, Justia, Interpretao e Eliso Tributria, Ed. Lumen Juris. 61 - RIBEIRO, Ricardo Lodi Justia, Interpretao e Eliso Tributria, Editora Lumen Juris, p. 67.

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renda e capital, a circulao de mercadoria, mais adequado do que o imposto nico. Tal sistema, segundo Ricardo Lodi Ribeiro, deve ser concebido luz de fatos geradores que se revelem em signos de manifestao de riqueza e que sejam harmnicos entre si, e no por fatos geradores que simplesmente se amoldam com uma arrecadao fiscal menos complexa. Dentro desta concepo de que o fato gerador se traduz em signo de manifestao de riqueza possvel vislumbrar a acepo objetiva 62 da capacidade contributiva. E para que esta seja efetivada, o legislador deve escolher como fato gerador do tributo um ato que seja revestido de contedo econmico. Violada ser, portanto, quando houver tributao de atos que no se revelem em signos presuntivos de riqueza. De certo, a expressa meno no texto constitucional, em seu art. 145, 1, ao princpio da capacidade contributiva reflete a tendncia ps-moderna pela busca da justia fiscal. a busca pela segurana jurdica ao lado do valor da justia. Um dos precursores da doutrina da justia fiscal, o professor alemo Klaus Tipke, vislumbra o princpio da capacidade contributiva como critrio justo para a repartio da carga dos impostos. Segundo Tipke, tal princpio corresponde aos princpios do Estado Social de Direito e da conscincia jurdica. A tributao deve recair sobre uma manifestao econmica, de modo que no h tributao na ausncia desta manifestao. o chamado mnimo existencial, visto como uma faceta da dignidade da pessoa humana e do prprio Estado Social. No entender de Ricardo Lobo Torres, o mnimo existencial representaria uma verdadeira imunidade, pois fruto dos direitos fundamentais. No se pode repartir as despesas do Estado com aqueles que no revelam signos presuntivos de riqueza. Conclui-se, assim, que o limite inferior do princpio da capacidade contributiva o mnimo existencial, considerado como a menor riqueza para o exerccio de uma vida digna. No entanto, como limite mximo, temos o confisco. A tributao no pode chegar ao ponto de confiscar a propriedade, renda ou servio do contribuinte. Evidente que tais limites da capacidade contributiva so aplicados aos tributos com carter fiscal. A extrafiscalidade, exercida pelo Estado para estimular ou desestimular uma atividade, permite uma dilatao das alquotas, maior do que nos tributos fiscais. A exemplo, temos alquotas do imposto de exportao que podem chegar a cento e cinqenta por cento, o que seria violador do limite mximo da capacidade contributiva,

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se tal alquota fosse aplicada a um tributo fiscal. Ento, a capacidade contributiva, como cnone da justia fiscal, h de ser aplicada sempre63. No que se refere s taxas, estas sero mensuradas pelo limite mnimo de tal princpio, quando houver iseno, por ausncia da manifestao de riqueza. Na adoo do regime de antecipao, o fato gerador presumido por si s no apresenta a manifestao de riqueza, sendo mero indcio da provvel realizao de uma operao revestida de contedo econmico. Na sua acepo objetiva, a capacidade contributiva busca identificar a manifestao de riqueza, o que no possvel quando se est diante de uma fico legislativa. Nesta hiptese a verificao da capacidade contributiva ser promovida quando da adequao da fico legal com o fato in concreto. Restaria violado tal princpio caso no houvesse a restituio dos valores recolhidos a ttulo de imposto. A tributao deste excesso no encontra justificativa nas hipteses de incidncia previstas na legislao, de maneira que no refletem, portanto, manifestao de riqueza. Klaus Tipke pondera que o princpio da capacidade contributiva um princpio de valor real e no pessoal64. Para o autor, dados aparentes ou meramente nominais sem potencial econmico no corporificam capacidade contributiva alguma. Deve-se adotar o critrio dos rendimentos reais. No se pode exigir, em carter definitivo, um valor maior a ttulo de imposto do que o resultante da alquota sobre a base de clculo do imposto na operao com o consumidor final, pois ocorrer na hiptese a tributao sem a respectiva correspondncia com o pressuposto de fato do tributo. Ora, o princpio da capacidade contributiva uma concretizao do princpio da igualdade65, de maneira que a contribuio de cada indivduo deve ser estabelecida de acordo com a sua manifestao de riqueza. Assim, no podem ser concedidos
62 - Marco Aurlio Greco distingue o conceito de capacidade contributiva em suas duas acepes: a primeira subjetiva, ligada pessoa, abrange o conceito de capacidade financeira, presumida e individual (algum tem capacidade contributiva); a segunda objetiva, na medida em que algo indica a existncia de capacidade contributiva. No texto foi empregada a expresso capacidade contributiva, com base na teoria moderna, ou seja, na sua acepo objetiva. 63 - O art. 145, 1, ao utilizar a expresso sempre que possvel est se referindo personalizao dos tributos e no capacidade contributiva que sempre deve ser observada. 64 - Klaus Tipke e Douglas Yamashita. Justia fiscal e o princpio da capacidade contributiva. Editora Malheiros. pg.34. 65 - O princpio da igualdade utilizado em sua acepo moderna.

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em matria tributria, pois a aplicao da lei tributria deve ser igual para todos que se encontrem em situaes idnticas. V.3.2 - Princpio da Igualdade O princpio da igualdade um limite ao arbtrio do aplicador da lei, que no pode fazer distino entre situaes iguais. A lei se aplica do mesmo modo para todos que se encontrem em situaes iguais nela previstas. Da mesma forma que se aplica de forma desigual aos que se encontrem em situao, tambm, desiguais. A igualdade jurdica no outra coisa que a igualdade relativa, com o seu pressuposto lgico da igualdade de situao. Tal igualdade de situao pressupe a igualdade de condies e de circunstncias. A igualdade, no direito, somente pode ser admitida no sentido de uma paridade de direitos numa correspondente paridade de condies. No direito tributrio o princpio da igualdade jurdica se expressa na igualdade da tributao. A Constituio da Repblica, no art. 150, inciso I, veda a instituio, por parte da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente. A existncia de desigualdades naturais justifica a criao de categorias ou classes de contribuintes. A lei, sem perder o seu carter de universalidade, pode estabelecer distines, dirigir-se a grupos de pessoas, contemplar situaes excepcionais em que se pode colocar um nmero indeterminado de indivduos. Segundo Themstocles Brando Cavalcanti, o princpio da igualdade no exclui a diferena em funo de condies pessoais, dada a natureza da atividade a ser exercida, a influncia da idade, do sexo, da competncia e das habilitaes. Em caso de desigualdade de condies, a lei tributria deve oferecer tratamento desigual para as respectivas situaes diferentes. A igualdade diante do imposto implica generalidade (alcana a todos que se encontrem nas mesmas condies) e uniformidade (pessoas em idnticas situaes devem ser tratadas igualmente)66. Diante desta premissa possvel verificar que a no restituio do valor a maior pago a ttulo de imposto constitui grave violao a este tratamento isonmico, por ferir diretamente a uniformidade. certo que a Constituio Federal no restringiu a utilizao exclusiva do
66 - MORAES, Bernado de Ribeiro, Compndio de Direito Tributrio vol. II p. 117

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mecanismo obrigacional, sendo opo do legislador adotar o mecanismo que melhor atenda as exigncias fiscais. Entretanto, restaria por violado o princpio da igualdade se houvesse diferena no valor do tributo devido em razo do mecanismo adotado. Em duas situaes, com a mesma base de clculo real, o montante devido a ttulo de ICMS no pode variar de acordo com o sistema arrecadatrio utilizado. De certo que nesta hiptese no se pode criar uma classe ou categoria de contribuintes, em decorrncia do mecanismo utilizado para arrecadar o tributo. Esta desigualdade, que no se constitui, de fato, em uma desigualdade entre os contribuintes, no legitima um tratamento diferenciado. Segundo se depreende das lies de Dino Jarach 67 igualdade tributria significa igualdade de condies de capacidade contributiva. Em outras palavras. a variao da carga tributria deve se dar em funo da variao da manifestao da capacidade contributiva, e no em razo do regime adotado pelo fisco. O regime de antecipao um meio utilizado pelo Fisco para facilitar a arrecadao e a fiscalizao tributria. No se pode, portanto, atravs deste instrumento, arrecadar mais do que seria devido na aplicao direta da alquota sobre a base de clculo real. Assim, a no restituio do valor indevido pago a ttulo de imposto constitui uma violao ao princpio da igualdade, corolrio do princpio da capacidade contributiva. V.3.3 - Princpio da Vedao ao Confisco Outro princpio que merece destaque o da vedao ao confisco, previsto no art. 150, IV, da Constituio Federal. O confisco por meio de tributos est ligado aos direitos de propriedade. Ou seja, a Administrao invade o patrimnio do particular para dele se apropriar sem qualquer motivo que justifique. Marco Aurlio Greco vislumbra que o excesso deve ser devolvido, pois se no o for, estar-se- diante de hiptese em que mera tcnica de arrecadao de tributo estar sendo utilizada como instrumento indireto de apropriao de parcela do patrimnio individual sem fundamento em norma constitucional. Haveria na hiptese verdadeiro confisco, vedado constitucionalmente. No se pode admitir que o Poder Pblico possa, atravs do regime da

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antecipao, conduzir o contribuinte entrega do seu patrimnio ao Estado sem que haja fundamento constitucional e legal para tanto. A tributao no pode, por via direta ou indireta, fazer nula as garantias constitucionais. V.4 - POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL Cabe a anlise jurisprudencial acerca da possibilidade de restituio no regime de substituio tributria "pra frente, quando o preo da mercadoria, praticado na operao substituda, inferior base de clculo presumida que serviu de parmetro para o recolhimento do imposto. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em reiterados julgados, vinha admitindo a possibilidade de restituio ou compensao do ICMS quando o fato legitimador ocorrer sob valor inferior ao presumido. Segundo o STJ o regime de substituio tributria no autoriza, por ausncia de disposio legal, que haja exigncia de tributo em valor maior do que o determinante, quando da ocorrncia do fato imponvel.68 Desta forma, o Superior Tribunal de Justia prestigia a capacidade contributiva e a isonomia, como princpios basilares, de observncia obrigatria, no sistema de arrecadao. Entretanto, diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, apesar de seus precedentes jurisprudenciais, passa a adotar a interpretao restritiva, do 7, do art. 150 da Constituio Federal, nos seguintes termos: O contribuinte do ICMS tem direito, quando sujeito ao regime de substituio tributria, a compensar o valor do ICMS que recolheu a maior, em cada operao, do que o realmente devido em face da quantificao do fato gerador. No lcito ao fisco interpretar disposio constitucional de forma restritiva. O regime de substituio tributria no autoriza, por ausncia de disposio legal, que haja exigncia de tributo em valor maior do que o determinante quando da ocorrncia do fato imponvel. O colendo Supremo Tribunal Federal, no entanto, em 08/05/ 2002,concluiu o julgamento da ADIn n 1851/AL e, por maioria, julgou

67 - MORAES, cit. Dino Jarach, Curso Superior de Derecho Tributrio, Buenos Aires, 1 edio, 1957, Vol. I, p.116. 68 - Recurso ordinrio em mandado de segurana ROMS 14615/RJ, Ministro Relator Jos Delgado, julgado em 17/06/02.

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improcedente a ao e declarou a constitucionalidade do dispositivo impugnado por entender que a restituio assegurada pelo 7, do art. 150, da CF, restringe-se apenas s hipteses de no vir a ocorrer o fato gerador presumido, no havendo que se falar em tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substitudo, porquanto o sistema da substituio tributria progressiva adotado para produtos cujos preos de revenda fina so previamente fixados ou tabelados, sendo, por isso, apenas eventuais as hipteses de excesso de tributao. Salientou-se, por fim, que a admisso da possibilidade de restituio implicaria o retorno do regime de apuraes mensais do imposto, o que inviabilizaria o prprio instituto da substituio tributria progressiva. No julgamento, ficaram vencidos os eminentes Ministros Carlos Velloso, Celso de Mello e Marco Aurlio, que julgavam procedente a ao, ao entendimento de que a norma impugnada, ao excluir a possibilidade de restituio na hiptese de imposto pago a maior, violaria o 7, do art. 150, da CF. Posicionamento que passa a seguir este Relator, com a ressalva do seu ponto de vista, em face da posio uniformizadora do colendo Supremo Tribunal Federal 69. O Supremo Tribunal Federal ao interpretar o 7o, do artigo 150, da Magna Carta, estabeleceu que s h direito de restituio caso no ocorra o fato gerador. Se este ocorrer sobre uma base de clculo menor, no haver necessidade de devoluo. O Supremo afastou a capacidade contributiva efetiva em nome da prtica administrativa. Ora, se a base de clculo presumida for maior do que a efetivamente realizada, a lgica constitucional deveria ser a da necessidade de restituio do indbito. No entanto, STF, aderindo ao argumento dos Estados-membros de que a devoluo de tal montante acabaria por comprometer a sistemtica da substituio tributria, ante a impossibilidade do fisco estadual calcular, em cada caso, a diferena entre a base de clculo presumida e a realizada, o que consagrou a prevalncia das normas de simplificao, em detrimento da capacidade contributiva efetiva. 70 de se observar que o Supremo Tribunal Federal considerou que a adoo e aplicao do instituto da antecipao implicaria reduo, a um s tempo, da mquina fiscal e da evaso fiscal a mnimas dimenses, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficincia e celeridade s atividades de tributao e arrecadao 71. Ou seja, o STF vislumbrou na hiptese a impossibilidade de restituio
70 - STF, Pleno, ADIN n 1.851/AL, rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 08/05/02, noticiado no Informativo STF n 271 (acrdo pendente de publicao). 71 - Idem

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do ICMS, cobrado a maior, quando a operao final for de valor inferior ao fato imponvel presumido, para a manuteno do regime de substituio tributria e a conseqente promoo de uma arrecadao mais imune evaso. Considerou, tambm, aquele Tribunal, a ausncia de discrepncia entre o valor presumido e o valor efetivo na maioria dos casos, em face da adoo do regime de substituio tributria em mercados sujeitos a preos fixados, constituindo a tributao excessiva apenas uma eventualidade. No entanto, deixou nossa Corte Maior de considerar a possibilidade desse regime estabelecer uma radical discrepncia, em determinados casos individuais, comprometedora da prpria legitimidade da norma. Outrossim, o art. 150, 7, da Constituio Federal, como ressaltado nos votos vencidos 72, no autoriza normas simplificadoras na substituio tributria que se afastem da capacidade contributiva efetiva. que o referido dispositivo constitucional, ao determinar ser devida a restituio imediata e preferencial caso o fato gerador presumido no ocorra, estabeleceu que a presuno relativa, negando abertura a qualquer norma simplificadora que evitasse a tributao conforme a riqueza efetivamente auferida. A rigor, apenas a partir de uma interpretao meramente literal, como a efetuada pelo Supremo Tribunal Federal, se poderia admitir que o fato gerador no ocorrido diferisse do fato gerador ocorrido sob uma base de clculo menor, mxime quando a norma no dispe de mecanismos para quantificar o montante dessa diferena entre o valor presumido e o efetivo, a fim de se dimensionar, luz do princpio da razoabilidade, os prejuzos que eventualmente sejam impostos ao contribuinte. V.4.1 Interpretao evolutiva A ordem constitucional pode sofrer alteraes de duas ordens. A primeira, mediante um processo formal de alterao do texto constitudo, atravs do poder constituinte reformador. A segunda, mediante uma alterao informal do texto constitucional, atravs da interpretao evolutiva, tambm denominada de mutao constitucional. 73 De acordo com a lio de Miguel Reale
74

as normas valem em razo da

72 - Ibidem 73 - Sobre o tema consultar Barroso, Lus Roberto - Interpretao e Aplicao da Constituio, Ed. Saraiva, p.145/149. 74 - Reale, Miguel Filosofia do Direito, 1982, p. 594

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realidade em que participam, adquirindo novos sentidos ou significados, mesmo quando mantidas inalteradas as suas estruturas formais. Assim, a interpretao evolutiva um processo informal de modificao do texto da Constituio, que consiste na atribuio de novos contedos sem a alterao do teor literal do dispositivo, em decorrncia de fatores histricos, polticos ou sociais. O Supremo Tribunal nesse sentido, como guardio da Constituio, seria o rgo competente para promover alteraes do sentido da norma, adequando-a realidade social. A interpretao evolutiva possui como limite o prprio texto e os princpios fundamentais do sistema. Naturalmente que a interpretao deve se basear nos significados possveis da norma, no podendo penetrar no ncleo intangvel dos princpios contrariando os programas constitucionais. No caso especfico da substituio tributria, apesar do Supremo j ter se pronunciado sobre a impossibilidade da restituio da diferena entre o fato gerador presumido e o real 75, nada impede que haja novo pronunciamento sobre o assunto. Decerto que a ao declaratria de inconstitucionalidade possui efeitos vinculantes, consoante disposio de lei 76. Mas ser que tais efeitos tambm vinculam o prprio Supremo? Caso fosse positivo, diante de uma ao declaratria de constitucionalidade sobre determinado dispositivo, este se tornaria imutvel, no podendo ser objeto de novo controle. Da mesma forma ocorreria com a questo da substituio tributria. Mas este no o entendimento do Pretrio Excelso, que j se pronunciou no sentido de que o efeito vinculante de suas decises no atinge o prprio Supremo, pois a vinculao limita-se aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. Diante desta possibilidade de reanlise da questo, tramita perante o rgo de cpula uma ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Pernambuco, bem como uma ao direta ajuizada pelo Estado de So Paulo, diante das quais vislumbra-se a possibilidade de uma nova interpretao do art. 150, 7 da Constituio Federal 77.

75 - ADIN 1.851/ AL. 76 - Art. 28, pargrafo nico da Lei 9868/99: A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. 77 - ADIN 2675/PE, rel. Min. Carlos Velloso e ADIN 2777/SP, relator Min. Csar Peluso.

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CONCLUSO Apresentada essa exposio de perfil jurdico-tributrio, passamos, para melhor entendimento do tema em anlise, extrao das concluses pertinentes: 1- O ICMS um imposto de competncia dos Estados-membros, sobre a circulao de mercadorias (circulao, esta, econmica); prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal; prestao de servios de comunicao e a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto. 2 - Ao perquirir sobre os efeitos econmicos do ICMS, temos que analisar as imunidades especficas, tambm denominadas, por Ricardo Lobo Torres, como no incidncias constitucionais, assim como os princpios da no-cumulatividade e da seletividade. 3 - Com relao primeira hiptese de no-incidncia constitucional, a Emenda Constitucional 42 promoveu uma alterao, estendendo a imunidade especfica que era concedida para os produtos industrializados para os semielaborados e os no-industrializados com destino ao exterior, bem como para os servios com destinatrios no exterior. 4 - A segunda hiptese de no incidncia constitucional refere-se s operaes sobre energia eltrica e petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados. Entretanto, por via da Emenda Constitucional 33 acrescentou-se uma hiptese, prevista por lei complementar, sobre a qual no incidir tal regra. 5 - A terceira sobre o ouro quando este for considerado ativo financeiro. E, por fim a ltima hiptese, acrescentada pela Emenda Constitucional 42, determina a no incidncia na prestao de servio de comunicao de recepo livre e gratuita. 6 - O princpio da no-cumulatividade tem como objetivo evitar que o valor tributado, em uma fase do ciclo, seja objeto de nova tributao nas fases subseqentes, servindo como diretriz constitucional imperativa cuja finalidade , consoante doutrina de Jos Jayme de Macedo Oliveira, impedir que a cobrana do imposto atinja um valor maior que o maior valor alcanado por todo o processo de circulao de mercadoria. 7 - O princpio da seletividade est intrinsecamente relacionado com a funo de essencialidade do produto, constituindo um mecanismo eficiente para interferir no

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setor econmico, eis que atravs de alquotas diferenciadas pode-se estimular ou desestimular a circulao de determinado produto. 8 - No que tange proposta de alterao da competncia do ICMS, pelo poder constituinte derivado, conclumos ser ela inconstitucional por violar o pacto federativo, assegurado como clusula ptrea. 9 - O esvaziamento da competncia do Estado-membro para legislar sobre o ICMS, sua principal fonte de receita, acaba por minar sua autonomia financeira, requisito essencial para a adoo de um Estado Federal. 10 - A substituio tributria um mecanismo de arrecadao de tributo, sendo o sujeito passivo aquele que apresenta as qualificaes previstas pela legislao, e no necessariamente, aquele que praticou o fato gerador. 11 - As espcies de substituio decorrem de uma operao antecedente, concomitante ou subseqente, o que implica a utilizao de um referencial de encadeamento das operaes realizadas. No se adota o critrio temporal de passado, presente e futuro, pois se trata de etapas interligadas do ciclo econmico. 12 - Na substituio para trs h uma postergao do momento do recolhimento do tributo, que pode vir a se concretizar em uma etapa subseqente da operao por ele alcanada. Na substituio para frente h uma antecipao do recolhimento do tributo. No regime atual, a substituio pode abranger mais de uma operao subseqente, no se restringindo operao imediatamente subseqente. 13 - Apesar de grandes embates doutrinrios, o Supremo Tribunal Federal assim como o Superior Tribunal de Justia, acabou por legitimar a aplicao do regime da antecipao. 14 - Para a implantao do sistema de substituio em operaes interestaduais, h necessidade de um requisito especfico, qual seja, o convnio. 15 - Deve ocorrer o ajustamento entre a base de clculo presumida e o valor final da mercadoria, sob pena de extrapolar os limites da manifestao de riqueza que legitima a cobrana do tributo. Este ajuste entre o ficto e o real mera operacionalizao do mecanismo de antecipao. 16 - Por ser o ICMS um tributo indireto, em que h a repercusso, grande a divergncia sobre o legitimado para a restituio, pois h de verificar quem de fato suporta a carga tributria. O Supremo comea a reconhecer a legitimidade ad causam

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do contribuinte de fato para a restituio, quando for verificado que sobre ele repercutiu o tributo. 17 - A tributao deve recair sobre a efetiva manifestao de riqueza, sendo este um direito do contribuinte, garantido pelo princpio da capacidade contributiva, da isonomia e da vedao ao confisco. No se pode, a pretexto da utilizao de um regime alternativo da arrecadao, o da antecipao, tributar alm da manifestao de riqueza. 18 - Para Marco Aurlio Greco, o art .150, 7, pode ser desmembrado em trs clusulas constitucionais, a saber: a) clusula de vinculao, segundo a qual deve haver a identificao entre o fato presumido que gera o dever de recolhimento do tributo e o fato gerador; b) clusula de atribuio, que define o responsvel pelo pagamento do imposto; c) clusula de restituio do excesso, que assegura a coerncia a e a validade do regime da antecipao. 19 - A controvrsia se instaura ao delimitar a extenso que esta ltima clusula pode alcanar. Ou seja, a exegese deste dispositivo alcana apenas as hipteses em que o fato no se realiza ou tambm se aplica s hipteses em que a base de clculo real for menor que a presumida. 20 - O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o 7o, do artigo 150, da Magna Carta, estabeleceu que s h direito de restituio caso no ocorra o fato gerador. Se este ocorrer sobre uma base de clculo menor, no haver necessidade de devoluo. O Supremo afastou a capacidade contributiva efetiva em nome da prtica administrativa. 21 - A interpretao evolutiva um processo informal de modificao do texto da Constituio, que consiste na atribuio de novos contedos sem a alterao do teor literal do dispositivo, em decorrncia de fatores histricos, polticos ou sociais. 22 - Assim, o Pretrio Excelso pode modificar a posio antes tomada na ADIN 1.851/AL, uma vez que o efeito vinculante de suas decises no atinge o prprio Supremo. A vinculao limita-se aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. 23 - Nova interpretao poder ser adotada na ADIN 2.777/SP e na ADIN 2.675/PE que tramitam no STF.

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VII - BIBLIOGRAFIA

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CONTRATO DE LOCAO
Dao em pagamento como forma de extino de crdito tributrio. Competncia exclusiva de Lei Complementar, que instituiu o Cdigo Tributrio Nacional para dispor de normas gerais. inconstitucional Lei Municipal que, dispondo diferentemente do CTN, permite que sejam compensados tributos com a dao de bens mveis. Aplicao da Smula 347 do STF, pelo Tribunal de Contas.

RELATRIO
Versam os autos dos Processos TCE 270.199-5/04; 202.143-8/05 e 282.0759/04 sobre contrato de locao de imveis no residenciais que tm como origem termo de dao em pagamento realizado entre o Sr. Donato Nogueira Guimares e o Municpio de So Gonalo. Invocando o princpio da conexo, consagrado no art. 103 do CPC, aplicvel a esta Corte de Contas nos termos do art. 180 do Regimento Interno, segue em apenso a este o Processo TCE-RJ 202.143-8/05, referente ao termo aditivo ao contrato de locao, o qual ser analisado em conjunto com o presente. Em cumprimento deciso do Plenrio de 19.7.2005, nos termos do voto do Conselheiro Jonas Lopes de Carvalho Junior, encontra-se, ainda, apensado ao presente o Processo TCE-RJ 282.075-9/04, referente ao termo de dao em pagamento realizado entre a Pedreira Anhanguera Empresa de Minerao S.A. e o Municpio de So Gonalo, o qual tambm ser analisado em conjunto. Assim, o voto que prolatarei ao final abranger os seguintes processos:
Processo TCE 270.199-5/04 Favorecido Sr. Donato Nogueira Guimares Sr. Donato Nogueira Guimares Objeto Contrato de locao e termo de dao em pagamento de aluguis para quitar IPTU Termo aditivo ao contrato de locao substituindo uma das salas
3

Valor R$ Locao: 36 meses 206.609,04 Dao: aprox. 19,40meses 111.310,38 Sem valor 3.320m p de pedra e 2.051,01m3 de brita zero 117.200,41

202.143-8/05

282.075-9/04

Termo de dao em pagamento de Pedreira Anhanguera p de pedra e brita zero para quitar Empresa de Minerao SA IPTU

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De uma forma geral, o Municpio de So Gonalo pretende extinguir crditos tributrios devidos a ttulo de imposto predial e territorial urbano (IPTU) atravs de dao em pagamento de parte dos valores devidos pela locao dos imveis no residenciais, bem como atravs de dao em pagamento de p de pedra e de brita zero. A base legal de tal operao encontra-se positivada no art. 25 1 do Cdigo Tributrio Municipal, Lei Municipal 030/97, in verbis: Art. 25 - facultado ao Poder Executivo aceitar dao em pagamento de crditos tributrios, tendo em vista o interesse da administrao e observadas as disposies desta: 1- A dao em pagamento ser efetuada mediante o recebimento de bens, inclusive servios, em pagamento de tributos municipais, cujos dbitos, apurados ou confessados, se referirem, exclusivamente, a perodos anteriores ao pedido. O Corpo Instrutivo aps reexame e o Ministrio Pblico Especial, representado pelo Procurador Dr. Horcio Machado Medeiros, nestes autos, e pela Procuradora Dr. Delja Marucia, no Processo TCE-RJ 282.075-9/04, propem, em linhas gerais, a ilegalidade dos atos de dao em pagamento, a declarao de inconstitucionalidade do 1, art. 25, do Cdigo Tributrio Municipal de So Gonalo (Lei 30/97); a comunicao ao atual Prefeito Municipal para que seja declarada a nulidade dos termos de dao em pagamento e elaborado termo de re-ratificao do contrato de locao em anlise e expedio de ofcio ao Ministrio Pblico visando eventual propositura de ao para que a norma em tela seja declarada inconstitucional. Em relao ao termo aditivo ao contrato de locao, Processo TCE-RJ 202.143-8/05, o Corpo Instrutivo e o Ministrio Pblico Especial, representado pelo Procurador Dr. Horcio Machado Medeiros propem o sobrestamento e apensao ao presente. o relatrio. A questo principal desses processos refere-se ao fato de o Municpio contrair obrigaes, utilizando-se dos dbitos tributrios do proprietrio das salas e da empresa de minerao para quit-las, atravs do instituto da dao em pagamento de bens, previsto no 1, do art. 25, do Cdigo Tributrio Municipal como forma de pagamento do crdito tributrio.

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O art. 156, XI do CTN 1, acrescido pela Lei Complementar 104/01, apenas prev como hiptese de extino do crdito tributrio a dao em pagamento de bens imveis. A questo que se discute nos autos reside em saber se os Estados e os Municpios podem ampliar o contexto da expresso bens imveis para todo e qualquer tipo de bem, incluindo neles os bens mveis e os servios. Apesar de a Constituio conferir competncia tributria Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, essa outorga no ilimitada, sendo balizada no s pelas limitaes definidas no texto constitucional, como tambm em outros tipos normativos, como Lei Complementar e resolues do Senado. Como bem disse Luciano Amaro
2

em sua obra:

O exerccio do poder de tributar supe o respeito s fronteiras do campo material de incidncia definido pela Constituio e a observncia s demais normas constitucionais ou infraconstitucionais que complementam a demarcao desse campo e balizam o exerccio daquele poder. Requer a conformao com os princpios constitucionais tributrios e a adequao, quando seja o caso, aos limites quantitativos (alneas mximas ou mnimas) definidos na Constituio, em leis complementares ou em resolues do Senado. (...) ...as chamadas limitaes do poder de tributar integram o conjunto de traos que demarcam o campo, o moto, a forma e a intensidade de atuao do poder de tributar (ou seja, do poder, que emana da Constituio, de os entes polticos criarem tributos). O que fazem, pois, essas limitaes demarcar, delimitar, fixar fronteiras ou limites ao exerccio do poder de tributar. (...) Nas situaes que ultrapassam os limites fixados, ou desatendem a princpios ou formas estabelecidas, o que se passa no que a competncia seja vedada, ela simplesmente inexiste.
1 - Extinguem o crdito tributrio: (...) a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies estabelecidas em lei 2 - AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2004.

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A Constituio Federal, no que se refere matria tributria, em seu artigo 146, estabelece que cabe Lei Complementar dispor sobre conflitos de competncia, regular as limitaes constitucionais e estabelecer normas gerais. O inciso VI do art. 97 do Cdigo Tributrio Nacional dispe que somente a lei pode estabelecer as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios. Uma vez que o crdito tributrio deve sua existncia lei, sua extino s pode ocorrer tambm em virtude de atos ou fatos previstos em lei, conforme preconiza o art. 97, inciso VI, do CTN. Por esse motivo, quando a lei fiscal no indica expressamente as condies em que o crdito tributrio deixa de existir, no se pode aplicar causas extintivas das obrigaes de natureza privada. O instituto da dao em pagamento, previsto no art. 356 do Cdigo Civil, caracteriza-se no consentimento do credor em receber prestao diversa da que lhe devida, podendo-se incluir bens mveis, imveis ou qualquer outro tipo de prestao. Contudo, o Cdigo Tributrio Nacional, ao definir as causas de extino do crdito tributrio, elenca em seu inciso XI, art. 156, apenas a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies estabelecidas em lei, restringindo a aplicao do instituto utilizado no direito privado. Assim, caberia ao Municpio, em seu Cdigo Tributrio Municipal, disciplinar a forma e as condies de aplicao do instituto da dao em pagamento de bens imveis, no de ampliar o contexto da expresso bens imveis para todo e qualquer tipo de bem, incluindo neles os bens mveis e os servios. Destaco trecho de autoria de Jos Jayme de Macdo Oliveira 3: Art. 156, XI A obrigao tributria pode extinguir-se mediante a dao em pagamento (entrega de coisa que no seja dinheiro), modo excepcional, mas admitido na forma da clusula em moeda, ou cujo valor nela se possa exprimir, contida no art. 3 do CTN. Em verdade, o contribuinte tem o dever de pagar o tributo em pecnia.
3 - OLIVEIRA, Jos Jayme de Macdo. Cdigo Tributrio Nacional, Comentrios, Doutrina e Jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

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Todavia, nos casos excepcionais estabelecidos em lei poder obter a extino do crdito tributrio mediante a entrega de bens ou servios, sendo que a presente disposio do CTN limita dao em bens imveis. Este tambm tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justia ao julgar recursos de aes em que se desejava extinguir crdito tributrio atravs da dao em pagamento de ttulos e aplices da dvida pblica.
Processo AgRg no REsp 699244 / SC ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0158254-0 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCO (1116) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 12/04/2005 Data da Publicao/Fonte DJ 30.05.2005 p. 249 Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. QUITAO DE OBRIGAO TRIBUTRIA. TTULOS DA DVIDA PBLICA. DAO EM PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREVISO LEGAL. PRECEDENTES. I - O direito quitao da obrigao tributria deve obedecer ao estabelecido no art. 3 do CTN, que, ao definir tributo, configura-o como prestao pecuniria compulsria, em moeda ou em cujo valor nela se possa exprimir. II - A dao em pagamento, quando visa quitao de obrigao tributria, s pode ser aceita nas hipteses elencadas em lei, nas quais no se enquadram os ttulos da dvida pblica. Diante disso, resta demonstrada a impossibilidade da quitao da obrigao tributria sub examine por meio de dao em pagamento de aplices da dvida pblica, tendo em vista a falta de previso legal. Precedentes: REsp n 651.404/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 29/11/2004 e REsp n 373.979/PE, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 06/09/2004. III - Agravo regimental improvido. Processo REsp 651404 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2004/0046142-1 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 09/11/2004 Data da Publicao/Fonte DJ 29.11.2004 p. 262 Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AO ORDINRIA. COMPENSAO DE TRIBUTOS COM TTULOS DA DVIDA PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ausente o indispensvel prequestionamento, invivel a apreciao da matria em sede de recurso especial. 2. O dbito tributrio deve, necessariamente, ser pago "em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir". A dao em pagamento, para o fim de quitao de obrigao tributria, reclama admissibilidade prevista textualmente na lei. 3. Tratando-se de dbito tributrio, regido pelo princpio da indisponibilidade quanto Autoridade Fazendria, resta inadmissvel a dao em pagamento em ttulos da dvida pblica, posto escapar estrita legalidade. 4. Recurso Especial desprovido.

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O prprio Supremo Tribunal Federal, em sede de ao direta de inconstitucionalidade (ADI 1.917-5/DF), j decidiu sobre o tema, afirmando no ser possvel meio de quitao de crdito tributrio diverso daqueles previstos no CTN, o que confirma o limite do poder de tributao dos demais entes federados no que se refere s modalidades de extino dos crditos tributrios.
ADI 1917 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento: 18/12/1998 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ 19-09-2003 PP-00015 EMENT VOL-02124-03 PP-00521 Ementa: CRDITO TRIBUTRIO - EXTINO. As formas de extino do crdito tributrio esto previstas no Cdigo Tributrio Nacional, recepcionado pela Carta de 1988 como lei complementar. Surge a relevncia de pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade considerada lei local prevendo nova forma de extino do crdito tributrio na modalidade civilista da dao em pagamento. Suspenso de eficcia da Lei Ordinria do Distrito Federal de n 1.624/97

Creio importante destacar os efeitos da deciso do STF proferida em sede de Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nas deliberaes desta Corte. At pouco tempo era pacfico no ordenamento nacional que as decises das Cortes Superiores no viculavam os demais rgos do Judicirio e a administrao pblica, servindo apenas como fonte de interpretao. Atualmente, nos termos do art. 102, 2 da CR/88 4, (com redao dada pela Emenda Constitucional 45/04) no h mais dvida de que as decises do STF tm eficcia vinculante quando proferidas em sede de ADI e ADC e devem ser observadas pela administrao pblica como pelos rgos do Poder Judicirio. Outra questo que, como definido pelo STF, o efeito vinculante no se refere apenas ao dispositivo da ADI/ADC, mas, sim, a seu fundamento, alterando o entendimento contido na regra clssica do processo civil de que apenas o dispositivo faz coisa julgada. Em outras palavras, como a ADI/ADC considerada um processo objetivo, sem partes, independentemente do Estado da Federao ao qual se refira o dispositivo impugnado, o efeito vinculante se refere ao mrito da deciso do STF (a fundamentao), independente da origem da ADI/ADC. Assim, por exemplo, se o STF decidir, como na ADI 1.917-5/DF, que o Distrito
4 - As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

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Federal no pode legislar sobre novos tipos de modalidades de extino do crdito tributrio, tal deciso transcende ao Distrito Federal e alcana toda a Repblica. Transcrevo duas decises do STF que explicitam o Princpio da Transcendncia.

Efeito vinculante das decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade. Eficcia que transcende o caso singular. Alcance do efeito vinculante que no se limita parte dispositiva da deciso. Aplicao das razes determinantes da deciso proferida na ADI 1662. Reclamao que se julga procedente. STF. RCL 2363/PA. Plenrio. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento por maioria em 23.10.2003. DJ de 01.04.2005. Inicialmente, conheceu-se, por maioria, da reclamao, por se entender que, na espcie, apesar de o ato impugnado no ter por fundamento expresso os itens da Instruo Normativa 11/97 do TST, objeto da ADI 1662/SP, o manejo da medida reclamatria seria cabvel, com base no que decidido na Rcl 1987/DF (DJU de 21.5.2004), por ser aplicvel ao caso o contedo essencial da deciso daquela ADI. Rcl 2155/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes. Info. STF n 359.
Ademais, caso esta Corte no siga os entendimentos consignados pelo STF em sede de ADI e ADC, independentemente do Estado no qual se originou o questionamento, qualquer interessado poder ajuizar uma Reclamao, cujo instituto est positivado nos arts. 13 5 e 17 6 da Lei 8.038/90, diretamente no STF propugnando pela modificao de eventuais decises que no observem o entendimento do Pretrio Excelso. Desta forma, tendo em vista a limitao da competncia tributria dos Municpios e em funo do efeito vinculante e transcendente da deciso do STF na ADI 1.917-5/DF, com base na Smula 347 do STF 7, incidentalmente considero inconstitucional o art. 25 1 do Cdigo Tributrio Municipal de So Gonalo (Lei 041/ 03). Creio que a Smula em tela deva ser utilizada com grande cautela. Apenas nos casos em que a inconstitucionalidade seja clara deve esta Corte efetivar, em sede incidental, o controle da inconstitucionalidade. Este me parece ser o caso, exatamente em face do efeito vinculante demonstrado. Como conseqncia, os termos de dao de pagamento aqui analisados devem ser entendidos, em sede preliminar, como ilegais, eis que lhes faltam fundamento de validade, pois a dao em pagamento para extinguir o crdito tributrio

5 - Para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decises, caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico. 6 - Julgando procedente a reclamao, o tribunal cassar a deciso exorbitante de seu julgado ou determinar medida adequada preservao de sua competncia. 7 - O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Publico.

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s pode recair em bens imveis. Logo, devo aplicar o art. 71, IX da CR/88 8 e oferecer ao responsvel a oportunidade de corrigir a ilegalidade. Caso, entretanto, a falha no venha a ser sanada, ainda em sede preliminar e nos termos do art. 71, 1 da CR/88 9, deve esta Corte encaminhar os referidos atos Cmara Municipal. Silenciando o Legislativo competente, agora em sede definitiva, esta Corte deve sustar os referidos termos com base no art. 71 2 da CR/88 10. Outro fato importante que a planilha de clculo dos dbitos de IPTU, juntada s fls. 48/54, bem como o item 1.2 da clusula 1 do termo de dao em pagamento identificam que o objeto de quitao seriam os exerccios inscritos na dvida ativa (exerccios de 1998 a 2002) bem como os valores correspondentes da dvida ativa que foram ajuizados (exerccios de 1991 a 1998). O art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional permite que a lei faculte, nas condies que estabelea, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria a celebrao de transao que, mediante concesses mtuas, importe em terminao de litgio e conseqente extino de crdito tributrio. O Cdigo Tributrio do Municpio de So Gonalo, em seu art. 58, permite tal faculdade ao Poder Executivo. Logo, a modalidade de extino para os valores correspondentes da dvida ativa que foram ajuizados deveria ter sido a transao, homologada nos autos da ao de cobrana dos respectivos crditos. Em relao ao contrato de locao, concordo com a posio do Corpo Instrutivo de que no est juntado aos autos qualquer documento necessrio anlise do ato de dispensa de licitao esclarecendo as finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a escolha. Destaco ainda que, como o locador encontrava-se com aes ajuizadas para a cobrana do IPTU de exerccios anteriores e com valores inscritos na dvida ativa do Municpio, ainda restam dvidas quando sua regularidade fiscal, condio imprescindvel para a realizao de contrato com a administrao pblica. Em relao regularidade fiscal, destaco texto de autoria de Mrcio dos Santos Barros 11:
8 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete (...) assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade". 9 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 10 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 11 - Barros, Mrcio dos Santos. 502 Comentrios sobre licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Editora NDJ, 2005.

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(187) De certa forma, trata-se de exigncia que visa cobrana de tributos daqueles que se encontram em situao irregular com o fisco. Possui base constitucional (art. 195, 3) e no veda, em termos absolutos, o exerccio da atividade empresarial, pois s impede a contratao com a Administrao (as Smulas 70 e 323 do STF estabelecem ser inadmissvel a interdio de estabelecimentos e a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para a cobrana de tributos). (190) Nos termos da Nota Explicativa 07/CENAP, de 2.8.1995, relativa a exigncias de comprovao de habilitao, os editais, ao mencionarem as exigncias do inciso III, do art. 29, da Lei 8.666/93 prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei devem faz-lo em relao aos tributos (impostos, taxas e contribuies de melhoria) como um todo, j que o que se pretende comprovar uma situao em relao Fazenda, e no a algum tributo, individualizadamente. Assim, apesar de ter sido afirmado pela CEA (fl. 78) que o contrato de locao encontra-se dentro dos valores praticados pelo mercado, entendo que devam ser esclarecidas, preliminarmente, as finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionaram a escolha aos imveis locados, cujo locador, aparentemente, encontra-se com situao irregular junto ao fisco. Desta forma, tendo em vista o exposto e analisado, de acordo parcialmente com o Corpo Instrutivo e com o Ministrio Pbico,

VOTO
I - pela ilegalidade dos termos de dao em pagamento de locao de salas comerciais (Processo TCE-RJ 270.199-5/04) e de dao em pagamento de brita zero e p de pedra (Processo TCE-RJ 282.075-9/04), utilizados como modalidade de extino de crdito tributrio (IPTU) devidos pelo Sr. Donato Nogueira Guimares e pela firma Pedreira Anhanguera Empresa de Minerao SA, uma vez que seu lastro legal, art. 25 1 do Cdigo Tributrio Municipal de So Gonalo (Lei Municipal 041/03) inconstitucional, em funo da limitao da competncia tributria dos Municpios e do efeito vinculante e transcendente da deciso do STF na ADI 1.917-5/DF. II - Pela comunicao ao atual Prefeito Municipal de So Gonalo, nos termos do 1, art. 6, da Deliberao TCE 204/96, para que, no prazo de 30 dias contados da

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cincia da deciso desta Corte preste o esclarecimento e cumpra as determinaes a seguir elencadas. ESCLARECIMENTO esclarecer as finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a escolha aos imveis locados, cujo locador, aparentemente, encontra-se com situao irregular junto ao fisco. DETERMINAO com base no art. 71, IX da CR/88, comprove perante esta Corte que saneou a ilegalidade identificada, declarando a nulidade dos termos de dao em pagamento de aluguis e de dao em pagamento de p de pedra e brita zero, utilizados como modalidade de extino de crdito tributrio (IPTU), bem como efetue os devidos ajustes tributrios; remeta o ato de dispensa do qual o contrato de locao de imvel no residencial decorre, acompanhado dos elementos elencados no art. 3, inciso II, da Deliberao TCE 191/95; encaminhar a prova de regularidade para com a Fazenda Municipal do domiclio do locador, na forma da Lei Municipal; III - Por determinao SSE para que ao efetivar a comunicao determinada no item II deste voto, (1) siga a ordem estabelecida no artigo 26 do Regimento Interno deste Tribunal, na forma da Consulta Interna TCE 301.469-2/03; (2) faa constar do Ofcio a advertncia de que o no atendimento no prazo estabelecido, sem causa justificada, sujeitar o responsvel s sanes previstas no inciso IV do artigo 63 da Lei Complementar 63/90 e ainda; (3) que mencionado ofcio seja acompanhado do inteiro teor deste voto e da instruo correspondente. IV - Pela notificao ao Prefeito Municipal de So Gonalo poca, Sr. Henry Charles Armond Calvert, e aos contribuintes, sujeitos dos termos de dao em pagamento ora impugnados, Sr. Donato Nogueira Guimares e Pedreira Anhanguera Empresa de Minerao SA, nos termos do 2, art. 6, da Deliberao TCE 204/96, para que, caso queiram, no prazo de 30 dias contados da cincia da deciso desta Corte, apresentem os argumentos para a formalizao dos termos de dao em pagamento firmados, tendo em vista o princpio do contraditrio previsto no inciso LV do art. 5 da Carta Constitucional Federal.

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V - Por determinao SSE para que ao efetivar a notificao determinada no item III (1) proceda publicao estabelecida no 2 do artigo 7 da Del. TCE 204/96; (2) siga a ordem estabelecida no artigo 26 do Regimento Interno deste Tribunal; (3) faa constar do Ofcio que o no atendimento no prazo estabelecido sujeitar o responsvel aos efeitos da revelia nos termos do art. 14 da deliberao supra e ainda; (4) que o mencionado ofcio seja acompanhado do inteiro teor deste voto e da instruo correspondente. VI - Pelo sobrestamento da anlise do termo aditivo ao contrato de locao de salas comerciais, firmado entre o Municpio de So Gonalo e o Sr. Donato Nogueira Guimares, at a anlise final do contrato de locao respectivo e pela apensao do Processo TCE-RJ 202.143-8/05 ao presente. VII - Pela expedio de ofcio ao Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro para que tome cincia dos fatos aqui elencados, j que titular do direito de mover ao direta de inconstitucionalidade, e Cmara Municipal de So Gonalo, tendo em vista a constatao, de forma incidental, da inconstitucionalidade do art. 25 1 do Cdigo Tributrio Municipal de So Gonalo (Lei 041/03).

Sala das Sesses, 2 de agosto de 2005 JULIO L. RABELLO Relator

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EDITAL DE LICITAO
Revogao de certame licitatrio Ausncia de motivao do ato Necessidade de comprovao de fato superveniente de interesse pblico Voto pela comunicao ao Prefeito Municipal para que demonstre o fato superveniente que motivou a revogao da concorrncia.

RELATRIO
Trata o presente Processo 206.443-2/04 de cpia do edital da Concorrncia Pblica 05/04, oriundo de Prefeitura Municipal de Campos dos Goytacazes, que objetiva a contratao de empresa de engenharia para construo do Centro de Atendimento Integrado CAI de Campos dos Goytacazes, tipo menor preo, sob o regime de empreitada por preo global, a ser executado no prazo de 360 dias corridos. O valor estimado foi fixado em R$ 8.969.462,57. O certame foi inicialmente designado para o dia 18.11.2004, mas encontrase adiado sine die. Na Sesso Plenria de 9.11.2004, nos termos do voto proferido pelo ConselheiroRelator Sergio Franklin Quintella, ficou decidido pela comunicao ao Titular do Poder Executivo Municipal para que adotasse medidas corretivas no ato convocatrio. O jurisdicionado foi devidamente cientificado atravs do Ofcio PRS/SSE 31.385, de 9.11.2004, recebido pelo prprio em 5.4.2005 (fls. 143 verso). Em atendimento referida deciso, o jurisdicionado trouxe aos autos as peas autuadas nos Docs. 19.337-6/05 e 22.635-9/05, a saber: - comunicao da revogao do certame licitatrio, devido ao fato de que o lapso temporal transcorrido (a concorrncia est adiada sine die desde novembro de 2004 at a presente data) ensejou o desinteresse da Secretaria Municipal de Obras em realiz-la, conforme a informao passada pelos membros da Comisso Permanente de Licitaes; - cpias da comprovao da publicao do ato praticado nos jornais Monitor Campista e O Dia;

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- Ata da sesso que trata da revogao da Concorrncia 05/2004; - Aviso de revogao da Concorrncia 05/2004; - Ato de revogao da Concorrncia 05/2004 assinado pelo Chefe do Poder Executivo local. O Corpo Instrutivo, aps exame, s fls. 157/162, sugere a cincia ao Plenrio da revogao da Concorrncia 05/2004 e o posterior arquivamento do processo. O Ministrio Pblico Especial, representado pelo Procurador Horacio Machado Medeiros, manifesta-se no mesmo sentido. o relatrio. Consta, s fls. 151, cpia da ata da Sesso de Revogao da Concorrncia Pblica 05/2004, cujo teor d conta do desinteresse da Secretaria Municipal de Obras em levar a efeito o presente certame, situao que levou a Comisso Permanente de Licitao a revog-lo, sob o fundamento de convenincia e interesse pblico. Embora cuide a presente hiptese de manifestao do poder discricionrio da Administrao, estando em pauta sua convenincia e oportunidade, entendo que o ato de revogao deva ser melhor fundamentado pelo Poder Executivo do Municpio de Campos dos Goytacazes, de forma a que seja explicitado o seu verdadeiro motivo. A norma insculpida no artigo 49 da Lei de Licitaes permite autoridade competente revogar o procedimento quando fundado em razes de interesse pblico, sendo este decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Nessa esteira, trago lume as preciosas lies de Justen Filho 1, que assim leciona sobre a hiptese de revogao: Ao determinar a instaurao da licitao, a Administrao realiza juzo de convenincia acerca do futuro contrato. Esse juzo confirmado quando da elaborao e aprovao do ato convocatrio. No momento final da licitao, aps apurada a classificao, exercita-se novo juzo de convenincia. No se trata, porm, do mesmo juzo. Exercita-se sobre supostos fticos distintos. Vale dizer, a Lei reconhece um
1 - JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 9 ed. So Paulo: Dialtica, 2002.

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condicionamento revogao. A Administrao pode desfazer seus prprios atos, a qualquer tempo, tendo em vista avaliao de sua inconvenincia. Tendo concludo que o ato conveniente e determinado sua prtica ou manuteno, a Administrao se vincula essa deciso. Poder rev-la desde que existam circunstncias novas, inexistentes ou desconhecidas poca anterior. Logo, no se admite que a Administrao julgue, posteriormente, que era inconveniente precisamente a mesma situao que fora reputada conveniente em momento pretrito. Nesse sentido, a Lei determina que a revogao depender da ocorrncia de 'fato superveniente devidamente comprovado'. Isso indica a inviabilidade de renovao do mesmo juzo de convenincia exteriorizado anteriormente. Em termos prticos, significa uma restrio liberdade da Administrao, criando um espcie de precluso administrativa. Uma vez exercitada determinada competncia discricionria, a Administrao no poderia rever o ato, seno quando surgissem fatos novos. (Grifei) Diante desse contexto, sou movido a afirmar que a incria da Secretaria de Obras do Municpio no se presta a motivar a revogao do certame, sob o manto de se estar, com tal postura, atendendo o interesse pblico. H que se indagar da Administrao qual o suporte ftico superveniente que sepultou, ao menos por ora, a necessidade pblica de se construir o Centro de Atendimento Integrado do Municpio, de modo a que o ato de revogao no seja reputado como ato arbitrrio do Poder Pblico. Sendo assim, deve o jurisdicionado trazer lume os fatos supervenientes que ensejaram a revogao do certame em trmite neste Tribunal. Pelo exposto e examinado, posiciono-me em desacordo com o Corpo Instrutivo e o Ministrio Pblico Especial e

VOTO
Pela comunicao, prevista no 1 do artigo 6 da Deliberao TCE-RJ 204/ 96, ao Prefeito do Municpio de Campos dos Goytacazes, para que, no prazo de 10 (dez) dias, demonstre o suporte ftico superveniente que motivou o ato de revogao em pauta, nos termos do artigo 49 da Lei Federal 8.666/93. Sala das Sesses, 26 de julho de 2005 JOS MAURCIO DE LIMA NOLASCO Relator

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INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
Ato de inexigibilidade de licitao (II, 25, Lei 8.666/ 93). Despesas com a prestao de servios de consultoria, assessoria, auditoria financeira e treinamento de pessoal, com o fito de implementar o Plano Diretor de Execuo Oramentria da Prefeitura. Pelo conhecimento do presente ato e arquivamento do processo. Voto revisor.

RELATRIO
Trata o presente Processo 261.174-4/01 de ato de inexigibilidade de licitao, fundamentado no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/93 e encaminhado pela Prefeitura Municipal de Carapebus, objetivando a prestao de servios de consultoria, assessoria, auditoria financeira e treinamento de pessoal, a fim de implementar o Plano Diretor de Execuo Oramentria da municipalidade, no valor de R$ 560.400,00. Na sesso realizada em 8.5.2003, esta Corte de Contas, nos termos do voto proferido pelo Conselheiro-Relator Jos Maurcio de Lima Nolasco, decidiu pelo sobrestamento da anlise do presente ato at deciso definitiva do Processo TCE-RJ 200.979-4/98, pela apensao e pela aplicao de multa ao Prefeito, Sr. Eduardo Nunes Cordeiro. O Corpo Instrutivo, aps reexame, observa que o referido Processo TCE-RJ 200.979-4/978 foi conhecido por esta Corte, em sesso de 11.02.2003, nos termos do voto prolatado pelo Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior. Assim sendo, sugere o conhecimento do presente ato, o posterior arquivamento do processo e o retorno SGE. O Douto Ministrio Pblico concorda com a instruo. Em sesso realizada em 13.7.2004, o Conselheiro-Relator Jos Maurcio de Lima Nolasco apresentou o seguinte voto: I - Pela ILEGALIDADE do presente ato de inexigibilidade de licitao, tendo em vista a inobservncia do disposto no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93;

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II - Pela APLICAO DE MULTA, atravs de acrdo, ao Sr. Eduardo Nunes Cordeiro, Prefeito do Municpio de Carapebus, correspondente a 3.000 vezes o valor da UFIR-RJ, com fundamento no inciso III do artigo 63 da Lei Complementar 63/90, que dever ser recolhida com recursos prprios ao errio estadual, no prazo de 30 (trinta) dias, comprovando a esta Corte o seu pagamento nos 10 (dez) dias subseqentes, ficando, desde j, autorizada a cobrana judicial, em caso de no-recolhimento no prazo fixado; III - Por DETERMINAO ao Sr. Eduardo Nunes Cordeiro, Prefeito do Municpio de Carapebus, para que providencie o devido procedimento licitatrio, a fim de dar continuidade aos servios, rescindindo o contrato em vigor, e que, posteriormente, remeta a esta Corte de Contas a comprovao do cumprimento desta determinao; IV - Pela DESAPENSAO do Processos TCE-RJ 200.979-4/98 (ato de inexigibilidade), 201.108-4/98 (contrato) e 260.242-0/01 (termo aditivo) e posterior encaminhamento ao Conselheiro Jonas Lopes de Carvalho Junior para prosseguimento; V - Pela REMESSA do presente SGE para adoo das providncias cabveis quanto ao Doc. 36.971-7/03, inserido s fls. 206/208, bem como para o prosseguimento da cobrana judicial da multa imposta na Sesso Plenria de 8.5.2003. Na mesma sesso, com base no art. 127 do Regimento Interno, aprovado pela Deliberao 167/92, solicitei vista do processo. o relatrio. Cabe ressaltar que em sesso de 8.5.2003, ao apreciar o presente processo, o ilustre Relator observando que a questo meritria, ora em exame, era exatamente a mesma do Processo TCE-RJ 200.979-4/98, entendeu que deveria sobrestar a anlise deste ato at deciso definitiva daquele. Ora, no h porque sobrestar a anlise de um processo em razo de outro que aborda a mesma questo, se anteriormente j havia proferido voto pela ilegalidade, pelos mesmos motivos, nos Processos TCE-RJ 261.172-6/01 e 261.171-2/01. Esse posicionamento demonstra que a matria no estava suficientemente clara a ponto de ter convencido plenamente o Relator.

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De fato, o Processo TCE-RJ 200.979-4/98 trata de um ato de inexigibilidade de licitao, tambm fundamentado no inciso II do artigo 25 da Lei Federal 8.666/93, formalizado entre a Prefeitura Municipal de Carepebus e a SIM Sistemas de Informaes de Municpios Ltda., para execuo do mesmo objeto, em perodo anterior. O Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior, ao analisar as razes apresentadas pelo Prefeito, entendeu que o objeto adjudicado se enquadrava entre as possibilidades elencadas no inciso II do artigo 25 da lei, alm de identificar, nas palavras do Conselheiro-Relator, a presena da natureza singular do servio a ser prestado e a notria especializao da contratada. Assim sendo, este Tribunal em sesso de 11.12.2003, nos termos do voto prolatado pelo Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior, conheceu o ato de inexigibilidade, cujo objeto exatamente o mesmo deste processo. A questo delicada e merece um estudo mais bem elaborado, a fim de identificarmos posies, aparentemente, to contraditrias desta Corte em relao a processos, que apesar de distintos, tratam do mesmo objeto. O ponto crucial de toda inexigibilidade fundamentada no inciso II do artigo 25 da Lei Federal 8.666/93 est no fato de que, deve estar presente na contratao o binmio singularidade e notria especializao da empresa adjudicatria. A singularidade, no entendimento da maior parte da doutrina e ratificado pelo Mestre Maral Justen Filho, no reside no prprio objeto, mais sim na peculiaridade do interesse pblico a ser satisfeito. Portanto, conforme nos ensina o ilustre Mestre, a raiz da inexigibilidade da licitao reside na necessidade a ser atendida e no no objeto ofertado. A singularidade na contratao no deixa de existir porque novas empresas esto chegando ao mercado, ou melhor, para sabermos se tal requisito est presente, precisamos analisar as peculiaridades da pretenso do rgo pblico. No havendo mudana no interesse pblico a ser alcanado, devemos considerar mantida a mencionada singularidade. Quanto ao segundo requisito da inexigibilidade fundamentada no inciso II do artigo 25 da lei, temos a notria especializao da empresa contratada. Realmente a existncia de peculiaridade no interesse pblico (singularidade) exige a contratao de um profissional ou empresa notoriamente especializado em determinado ramo do conhecimento. No devemos, no entanto, confundir notria

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especializao com exclusividade na prestao dos servios. A exclusividade autoriza a contratao direta com base no inciso I do mencionado artigo, j notria especializao parte de outros pressupostos. Lucia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz, em sua consagrada obra Dispensa e Inexigibilidade de Licitao ensinam que: Efetivamente, a Lei 8.666, a exemplo do Decreto-Lei 2.300 diz considerar-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. Configurado este panorama, tem-se um notrio especializado. Identificado o notrio especializado, pouco importa que ele seja uno ou integre uma pluralidade de notrios especializados. Eros Roberto Grau, na mesma linha de pensamento, ensina que: Servios singulares so aqueles que apresentam, a conform-los, caractersticas de qualidade, prpria de seu prestador. Singulares so porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa... Ser singular o servio, isso no significa seja ele necessariamente o nico. Outros podem realiz-lo, embora no o possam realizar do mesmo modo e com o mesmo estilo de um determinado profissional ou de uma determinada empresa... Ora, quem delibera, concluindo que determinado profissional ou determinada empresa singularizar o servio, em ltima instncia pela confiana que inspira na Administrao, a prpria Administrao." Como vemos, a singularidade do servio est contida no bojo da notria especializao e sendo a municipalidade movida pelo fator confiabilidade, cabe a ela a escolha do contratado, a escolha daquele que em ltima anlise executar o servio de forma mais adequada plena satisfao do objeto do contrato, garantindo o atendimento ao interesse pblico. Os motivos alegados pelo ilustre Conselheiro-Relator Jos Maurcio de Lima Nolasco para considerar ilegal o presente ato, baseia-se num recurso de

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reconsiderao apreciado por este Tribunal (Processo TCE-RJ 261.172-6/01), cuja fundamentao do voto afirma que as decises anteriores desta Corte, que conheceram os atos de inexigibilidade, cujo objeto exatamente o mesmo do presente ato, tendo sido contratado o mesmo Grupo SIM, ocorreram no ano de 1998 e que existem, hoje, outras empresas que passaram a prestar servios similares, igualmente especializadas e com atuao em diversas reas da Administrao Pblica. Observem que o Conselheiro-Relator que apreciou o recurso de reconsiderao no descaracterizou o primeiro requisito do binmio, qual seja, a singularidade, que continua existindo no presente ato como nos demais anteriormente conhecidos por esta Corte. O nobre Conselheiro apenas questionou a existncia, hoje, de outras empresas, tambm, notoriamente especializadas, e que poderiam executar o objeto. cristalino que houve um equvoco na fundamentao do voto, que no diferenciou exclusividade (inciso I do art. 25 do texto legal) de notria especializao (inciso II do mesmo artigo). Conforme j explicitado acima, cabe a Administrao escolher discricionariamente um profissional ou empresa notoriamente especializada, ou melhor, atribuio do administrador escolher no rol de profissionais ou empresas capacitadas a executar aquele objeto singular, aquele nico que, segundo o grau de sua confiabilidade, melhores resultados alcanar. A idia de notria especializao no est centrada na possibilidade de um nico prestador de servios, mas, ao contrrio, mesmo existindo no mercado vrias empresas capacitadas, a municipalidade s deposita confiana naquela empresa, que no seu entender, melhor atender a plena satisfao do interesse pblico. Finalmente, no poderia deixar, mais uma vez, de destacar, que em sesso de 8.5.2003, a anlise deste ato foi sobrestada em funo de outro idntico, relativo ao Processo TCE-RJ 200.979-4/98. O referido ato trata do mesmo objeto, contratado com o mesmo Grupo SIM, pela mesma Prefeitura, em perodo anterior, que foi conhecido pelo ConselheiroRelator Jonas Lopes de Carvalho Junior, pelos seguintes motivos: Restou provado que o servio a ser realizado na Prefeitura se enquadra como servio singular, de forma que somente a contratada poderia realizar. (meus grifos)

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Ressalta, ainda, na fundamentao de seu voto, que em outros processos, esta Corte, tambm, conheceu e arquivou, seguindo o mesmo critrio de entendimento, nos termos do voto do Conselheiro Relator Jos Gomes Graciosa. Assim sendo, no deve prosperar a afirmativa de que o presente ato seja ilegal, at porque este ato estava sobrestado a outro que, como vimos, foi conhecido, e bem fundamentado. Esta Corte, volto a frisar, deve procurar perseguir uma coerncia nas decises sobre uma mesma questo, e principalmente, naquelas que apresentam uma maior complexidade e, muitas vezes, conflitos doutrinrios. Nossas decises muito influenciam os jurisdicionados, que buscam aperfeioar os seus atos, contratando de forma idntica ao ano anterior, e muitas vezes so surpreendidos por decises to conflitantes. Volto a afirmar que este municpio ao celebrar o presente ato, no inovou em absolutamente nada, mas ao contrrio, apenas repetiu a celebrao de um mesmo ato j conhecido por este Plenrio. Negar a legalidade deste ato de inexigibilidade, compatvel com a melhor doutrina, e, ainda, aplicar multa ao Prefeito, no meu entender, totalmente fora de propsito. Ante o exposto, de acordo o Corpo Instrutivo e o Douto Ministrio Pblico e em desacordo com o Conselheiro Relator;

VOTO
Pelo conhecimento do presente ato e o posterior arquivamento do processo.

Sala das Sesses, 5 de agosto de 2004 JOS LEITE NADER Revisor

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INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
Aquisio de sistemas aplicativos de informtica Ausncia de comprovao da singularidade do objeto contratado Voto pela rejeio das razes de defesa, pela ilegalidade do ato de inexigibilidade de licitao, pela aplicao de multa ao Prefeito, pela comunicao ao Prefeito para que providencie a imediatamente a realizao de processo licitatrio e pela expedio de ofcio ao Procurador-Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro.

RELATRIO
Trata o presente Processo 231.513-2/03 de cpia de ato de inexigibilidade de licitao, formalizado pela Prefeitura Municipal de Trs Rios, a favor da empresa RPS RIOS PROJETOS E SISTEMAS LTDA., com fundamento no inciso II do artigo 25 da Lei Federal 8.666/93, cujo objeto a aquisio da licena de uso e prestao de servios especializados nas reas de oramento, finanas, contabilidade pblica, tributao e arrecadao municipal, recursos humanos, folha de pagamento e patrimnio, no valor de R$ 158.346,00, pelo prazo de 12 meses. Na Sesso de 8.6.2004, o Plenrio desta Corte, acompanhando voto por mim proferido, decidiu pela notificao do Prefeito do Municpio de Trs Rios, Sr. Celso Alencar Ramos Jacob, para que aduzisse e aprofundasse suas razes de defesa quanto s impropriedades apontadas nos itens abaixo elencados: 1 - Quanto legalidade da singularidade invocada, em face de existncia de outras empresa capacitadas e notoriamente especializadas possivelmente interessadas em prestar os servios pretendidos pela Administrao, notadamente em virtude da viabilidade de competio aventada em parecer jurdico mencionado anlise prvia das ofertas de mercado e os sistemas compatveis com a linguagem tecnolgica implementada, garantia qualidade tcnica e condies favorveis de preo demonstrando, portanto, julgamento subjetivo de dados e circunstncias ensejadoras de

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procedimento formal atravs de certame licitatrio a fim de promover o julgamento objetivo das propostas apresentadas; 2 - quanto omisso na remessa do presente ato de inexigibilidade de licitao de dezembro de 2001, constituindo-se de encaminhamento obrigatrio luz da Deliberao TCE-RJ 191/95; 3 - quanto intempestividade na publicao, nos termos estabelecidos no art. 26 da L.F. 8.666/93, ocorrendo inclusive aps a celebrao do contrato. Com o fito de atender deciso plenria transcrita, o jurisdicionado protocolizou neste Tribunal a documentao autuada como Doc. 30.927-6/04, juntada s fls. 130/135. Em relao ao item 01 (um) da notificao, expe o Administrador que: o Municpio via-se s voltas com a precariedade, impreciso e a inconfiabilidade das informaes produzidas pelos deficientes sistemas que vinha utilizando, fruto das ofertas indiscriminadas do mercado alegadas na justificativa da inexigibilidade (sic) Aduz, tambm, que: ...cabia Administrao buscar no mercado, dentro dos critrios de singularidade competitiva e economicidade, uma empresa que no se limitasse ao fornecimento de sistemas de qualidade tcnica comprovada, mas que tivesse condies de prestar assistncia conceitual na orientao dos procedimentos requeridos no momento e ao depois e auxiliasse a Administrao a colocar a casa em ordem. Esta seleo recaiu justamente na empresa RPS Rios Projetos e Sistemas Ltda., de Belo Horizonte, que correspondeu pelos vrios e tcnicas apontadas s expectativas. Este o fundamento bsico da contratao por inexigibilidade e caracterizado no inciso II, do art. 25, c/c o art. 13 da Lei Federal 8.666/93: servios singulares de notria especializao e comprovada qualificao tcnica. (sic) O jurisdicionado traz colao, ainda, trecho de Maral Justen Filho, com o intuito de justificar a interpretao de que seria inadequada a realizao de licitao para atender as solues eleitas pela Administrao.

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Em relao aos itens 2 (dois) e 3 (trs), o interessado limita-se a ratificar as impropriedades ento detectadas neste processo e a relatar as medidas implementadas pela Administrao visando a correo das mesmas. Tramitam em apenso os Processos TCE-RJ 230.512-8/03, 230.564-4/03, 231.516-4/03 e 233.878-4/03, que tratam, respectivamente, do contrato e de seus termos de aditamento, estes ltimos com deciso de sobrestamento. Reputando insubsistentes e insatisfatrios os argumentos de defesa apresentados, o Corpo Instrutivo, aps reexame, opina nesses termos: Portanto no foi a necessidade de contratao de empresa singular e sim de uma que pudesse suprir os anseios da prefeitura por sua falta de planejamento o que de toda forma no justificaria a situao emergencial que passava. No que tange as respostas dos itens 2 e 3 o ordenador admite a irregularidade apontada por esta Corte de Contas. Face ao exposto sugerimos: I - o no-acolhimento das razes de defesa apresentada pelo jurisdicionado; II - aplicao de multa ao Sr. Celso Alencar Ramos Jacob, com fulcro no inciso III, art. 63 da Lei Complementar 63/90, recolhendo a mesma aos cofres estaduais, restando autorizado os procedimentos inerentes cobrana executiva, acaso necessria, sem prejuzo de procedimentos corretivos, no que couber, em face das impropriedades apontadas s fls. 119/120. III - determinao ao atual Prefeito para que cesse os efeitos do ato em questo, bem como proceda o procedimento licitatrio pertinente para o objeto tratado no presente. (meus grifos) O Ministrio Pblico, representado pelo Procurador de Justia Horcio Medeiros, manifesta-se no mesmo sentido. o relatrio. Em que pesem as razes trazidas pelo titular do Poder Executivo Municipal,

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entendo que a contratao direta praticada em sua gesto no se amolda hiptese do artigo 25, inciso II, da Lei de Licitaes. Na Administrao Pblica, as compras e os servios contratados pela Administrao Pblica, de quaisquer entes da Federao, devem se submeter prvia realizao de competio licitatria. O legislador ordinrio elencou as hipteses em que essa regra geral estaria afastada para melhor satisfao do interesse pblico. Tais formulaes, abrigadas nos artigos 24 e 25 da Lei Federal 8.666/93, so sobejamente conhecidas como dispensa e inexigibilidade de licitao. No me custoso dizer que a inexigibilidade de licitao, como exceo regra geral, cuida de situaes em que a concorrncia entre potenciais fornecedores de bens ou prestadores de servios se torna invivel, compelindo a Administrao adjudicao direta do objeto pretendido quele que melhor satisfar a demanda pblica. O artigo 25, inciso II, do Estatuto das Licitaes dispositivo invocado pelo Administrador como fundamento para o caso vertente , exemplifica a hiptese em que o servio tcnico a ser contratado tem natureza singular, entendendo-se por esta a condio atpica, incomum e excepcional enfrentada pela Administrao que torna o objeto incapaz de ser realizado por qualquer profissional disponvel no mercado. Justen Filho 1, respeitado administrativista, leciona que a natureza singular: ...destina-se a evitar a generalizao da contratao direta para todos os casos enquadrveis no art. 13. imperioso verificar se a atividade necessria satisfao do interesse pblico complexa ou simples, se pode ser reputada como atuao padro e comum ou no. A natureza singular se caracteriza como uma situao anmala, incomum, impossvel de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especializao, pois apresentam complexidades que impedem obteno de soluo satisfatria a partir da contratao de qualquer profissional (ainda que especializado). (grifei)

1 - JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 9 ed. So Paulo: Dialtica, 2002.

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Depreende-se da lio ora transcrita que a contratao direta no se orienta, apenas, pela natureza tcnica do servio, conforme pauta definida no artigo 13 da Lei de Licitaes. Imprescindvel, ainda, que ao servio tcnico se acrescente a ocorrncia de uma situao anmala, tornando-o mpar, de molde a que seja enfrentado por profissional de qualificaes superiores aos ordinariamente disponveis no mercado concorrencial, tornando invivel a competio. Para Justen Filho: A identificao de um caso anmalo depende da conjugao da natureza prpria do objeto a ser executado com as habilidades titularizadas por um profissional-padro que atua no mercado. Ou seja, no basta reconhecer que o objeto diverso daquele usualmente executado pela prpria Administrao. necessrio examinar se um profissional qualquer de qualificao mdia enfrenta e resolve problemas dessa ordem, na atividade profissional comum. Ou seja, a natureza singular resulta da conjugao de dois elementos, entre si relacionados. Um deles a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro a ausncia de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padro. Portanto, a viabilidade de competio no pode ser avaliada apenas em face da necessidade estatal, mas tambm depende da verificao do mercado. perfeitamente imaginvel que uma necessidade estatal excepcional e anmala possa ser atendida sem maior dificuldade por qualquer profissional especializado. (grifei) Diante desse conjunto de idias, reporto-me Instruo de fls. 04/05, que traz consideraes elaboradas pela equipe de inspeo de Auditoria de Sistemas acerca da inexigibilidade em debate, onde so apontadas as seguintes constataes, in verbis: Analisando a cpia do processo supracitado, deparamo-nos com o parecer do Procurador Geral do Municpio poca, Dr. Ulisses Guimares Figueiredo Filho, s fls. 044 a 046, que respalda a inexigibilidade em tela, mencionando a recente aquisio pela Prefeitura da avanada tecnologia Oracle, que impunha que os sistemas aplicativos a serem adquiridos observassem essa padronizao. (...)

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Cabe destacar que o parecer do Procurador Geral data de 04 de outubro de 2001, anterior portanto aquisio da tecnologia Oracle pelo Municpio. Desta forma, entendemos, s.m.j., que a Prefeitura no possua a tecnologia Oracle poca do parecer do Procurador Geral e que, por conseguinte, tal justificativa no poderia ter sido empregada. Ademais, o Procurador Geral, em seu parecer, ressalta a necessidade de que a Prefeitura adquirisse uma soluo proposta para a informtica, constituda de um conjunto de sistemas integrados, dentro dos mesmos padres tecnolgicos, ou seja, utilizando a tecnologia baseada no Banco de Dados Oracle. No entanto, durante os trabalhos de inspeo in loco, constatamos que um dos sistemas comprados por meio deste processo de inexigibilidade, o Sistema Tributrio e de Arrecadao Municipal SINTAX, fornecido pela empresa RPS, no utiliza a tecnologia Oracle, o que, por si s, afasta a premissa da inexigibilidade por compatibilidade com a tecnologia supostamente recm-adquirida. Ressaltamos, inclusive, que a qualidade do sistema SINTAX, desenvolvido em linguagem de programao CLIPPER bastante inferior a dos outros sistemas adquiridos junto RPS que fazem uso da tecnologia Oracle, no tocante segurana e confiabilidade dos dados necessrios a um sistema de cunho estratgico para a Administrao Municipal por controlar a receita tributria. Por fim, acrescentamos tambm que, embora a contratao tenha sido realizada com uma empresa de capacidade tcnica exaustivamente comprovada no processo em tela, atravs de inmeros atestados insertos no mesmo, no consideramos, s.m.j, tratar-se de objeto de natureza singular, pois h paradigmas tcnicos de comparao entre sistemas de informao que permitem a aplicao do critrio de melhor tcnica, envolvendo o grau de segurana, confiabilidade e integridade dos dados, existncia de rotinas, etc. Considerando ento a existncia de uma srie de empresas fornecedoras de sistemas de informao desta natureza, a melhor alternativa para a Administrao Municipal teria sido a realizao de uma licitao para o alcance de seus objetivos.

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Em seu relatrio, a equipe de inspeo aponta para problemas de duas ordens. O primeiro diz respeito ao parecer jurdico que serviu de amparo edio do ato de inexigibilidade, porque fundamentado na aquisio da tecnologia Oracle que at ento no se havia concretizado. O segundo relativo ao sistema SINTAX, que no utiliza a tecnologia Oracle e, portanto, inferior em qualidade, quando considerados os quesitos segurana e confiabilidade. Ademais, segundo a equipe de inspeo, no restou configurada a singularidade do objeto contratado, dada a existncia de outros sistemas aptos satisfao das necessidades do municpio, o que tornaria vivel a competio licitatria. Os obstculos de cunho administrativo apresentados pelo jurisdicionado, ao meu pensar, no configuram a singularidade do objeto contratado, tampouco conseguem infirmar as argumentaes elaboradas pelo Corpo Instrutivo, levando-me a concluir que o caminho legal que deveria ter sido adotado, poca, seria o da realizao de licitao para a contratao dos servios, ao invs da inexigibilidade de licitao. O Administrador, em suas respostas, no conseguiu demonstrar que a necessidade pblica na Pasta da Fazenda era tal que somente o sistema adquirido, com excluso de qualquer outro, poderia satisfazer o interesse pblico em questo. Dessarte, no estou convencido da situao mpar, inusitada, peculiar enfrentada pela Administrao Municipal de Trs Rios, imperativa a afastar a realizao de competio licitatria. Tenho, da, que o ato em voga padece de eiva insanvel, vez que no se amolda ao comando do inciso II do artigo 25 do Estatuto das Licitaes. So esses, portanto, os fundamentos de minha deciso. Pelo exposto e examinado, posiciono-me de acordo com o Corpo Instrutivo e o Ministrio Pblico e

VOTO
I - Pela rejeio das razes da defesa expostas pelo Sr. Celso Alencar Ramos Jacob; II - Pela ilegalidade do presente ato de inexigibilidade de licitao, tendo em vista que no restou configurada a singularidade do objeto adjudicado diretamente

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empresa eleita pela Administrao, hiptese que no se amolda ao disposto no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/93; III - Pela aplicao de multa, atravs de Acrdo, ao Sr. Celso Alencar Ramos Jacob, Prefeito do Municpio de Trs Rios, na quantia correspondente a 3.000 vezes o valor da UFIR/RJ, com fundamento no inciso III do artigo 63 da Lei Complementar 63/ 90, a qual dever ser recolhida com recursos prprios ao errio estadual, no prazo de 30 (trinta) dias, comprovando seu pagamento a esta Corte nos 10 (dez) dias subseqentes, ficando, desde j, autorizada a sua cobrana judicial em caso de no recolhimento no prazo fixado; IV - Pela comunicao, prevista no 1 do artigo 6 da Deliberao TCE-RJ 204/96, ao Prefeito do Municpio de Trs Rios, Sr. Celso Alencar Ramos Jacob, para que providencie imediatamente o devido procedimento licitatrio a fim de dar continuidade aos servios alvo deste ato de inexigibilidade, comprovando, to logo, a esta Corte de Contas, as medidas implementadas em virtude desta deciso; V - Pela expedio de ofcio ao Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro para que tenha cincia da presente deciso e adote as providncias que reputar cabveis.

Sala das Sesses, 21 de junho de 2005 JOS MAURCIO DE LIMA NOLASCO Relator

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INSPEO ESPECIAL
Inspeo especial realizada na Prefeitura do Municpio de Duque de Caxias, referente aplicao das receitas provenientes dos royalties de petrleo e gs natural. Exigncias. Diligncia externa. Apresente razes e esclarecimentos e cumpra as determinaes.

RELATRIO
Trata o presente Processo 230.576-5/02 da inspeo especial realizada no perodo de 28 a 30 de janeiro de 2002, na Prefeitura do Municpio de Duque de Caxias, com o fim de verificar o resultado da aplicao das receitas dos royalties na qualidade de vida dos seus respectivos muncipes, nos termos da solicitao por mim subscrita no Processo TCE 200.873-3/01, que tramita junto ao Processo TCE 260.582-0/02. A 3 IRE s fls. 02 a 17, em seu Relatrio de Inspeo Especial, traz as seguintes informaes relevantes: a) A origem das compensaes financeiras ao Municpio de Duque de Caxias esto vinculadas instalao industrial da PETROBRS, nos termos do inciso I, 1, art. 18 do Decreto 1/91, e, tambm, por estarem fixadas no municpio instalaes terrestres de embarque e desembarque do leo bruto e de gs natural da PETROBRS, nos termos do art. 27 e seus 4 e 6, da Lei 2.004/53, alterada pela Lei 7.990/89; b) Quanto representatividade dos royalties no total de receitas acumuladas, chegou-se ao percentual de 5,26%; c) Quanto s transferncias do tesouro nacional aos municpios do Estado do Rio de Janeiro, o percentual levantado foi de 3,00%; d) Os valores dos royalties, no total de R$ 18.397.057,46, foram aplicados em cinco programas de trabalho, fl. 25 do Doc. 3996-8/02: No Departamento de Limpeza Urbana: 1 - Investimentos do Departamento de Limpeza Urbana;

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2 - Manuteno e Operacionalizao do Departamento de Limpeza Urbana; No Departamento de Desenvolvimento: 3 - Execuo de obras de saneamento bsico; 4 - Conservao de redes de esgoto sanitrio e pluvial; 5- Conservao de vias urbanas com servios complementares. g) Em relao aplicao dos royalties, fl. 09, destaca-se o seguinte: I - 1,73% foram destinados s despesas de capital ou investimentos, especificamente em Execuo de Obras de Saneamento; II - 98,27% foram comprometidos com manuteno ou despesas correntes, sendo 65,16% em Manuteno e Operacionalizao do Departamento de Limpeza Urbana. e) Quanto aplicao dos recursos provenientes dos royalties e o cumprimento da legislao vigente, fls. 11 a 14, constataram-se as seguintes impropriedades: - existncia de 06 processos de pagamento de folhas a servidores ativos e inativos custeadas com recursos de royalties (em desacordo com o art. 8 da Lei 7.990/89); - foram utilizados R$ 6.773.419,61 para pagamento do quadro permanente do Municpio, apesar da vedao legal; - para pagamentos de servios de cpias (R$ 232,75), para manuteno dos sistemas (software) de contabilidade e tesouraria (R$13.680,00), para servios de limpeza, higiene e conservao nas dependncia da SME (R$ 442.568,89), para fornecimento de refeies aos servidores municipais de diversos rgos (R$ 10.000,00 valor empenhado e no pago at a Inspeo). f) Quanto existncia de estudos elaborados pelo municpio acerca dos prejuzos diretos e indiretos causados pelo beneficiamento do petrleo bruto:

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- O Municpio no dispe de qualquer estudo ou avaliao sobre os prejuzos diretos e indiretos causados pelo beneficiamento do petrleo bruto. g) A refinaria de petrleo agrega empreendimentos complementares, como por exemplo uma distribuidora de combustvel e gs. h) Registra-se que houve aplicao de recursos dos royalties em obras de infra-estrutura. Conclui o Corpo Instrutivo, fls. 16 e 17, sugerindo: Notificao ao Sr. Jos Camilo Zito dos Santos Filho, Prefeito do Municpio de Duque de Caxias, pelo Sistema de Mo Prpria, com fulcro no art. 6, 2, da Deliberao TCE 204/96 c/c o artigo 26 do Regime Interno deste Tribunal, a fim de que, em prazo a ser fixado por esta Egrgia Corte, apresente razes de defesa e cumpra as determinaes abaixo, alertando-o para as sanes previstas no artigo 63, da Lei Complementar Estadual 63/90: Razes de Defesa 1) Quanto ao no-cumprimento do artigo 8 da Lei 7.990/89, com redao alterada pelo artigo 3 da Lei 8.001/90, visto que foram aplicados recursos de royalties com pagamento de quadro permanente de pessoal; 2) Quanto ao no-cumprimento do artigo 24 do Decreto Presidencial 01/91 que regulamentou a Lei 7.990/89, visto que foram aplicados recursos de royalties em despesas que no esto abrigadas na legislao em tela, como o caso das despesas com alimentao para diversos rgos, servio de limpeza, higiene e conservao nas dependncias das secretarias, desenvolvimento e manuteno dos sistemas (software) de contabilidade, tesouraria e prestao de servio de cpia. Determinaes 1) Para que, atravs de estudos prprios acerca de possveis prejuzos diretos e indiretos causados por esta atividade econmica, maximize empreendimentos efetivos na melhoria das condies de

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vida dos muncipes, bem como carreie recursos com vistas a recuperar danos causados ao meio ambiente local, conferindo em definitivo a finalidade compensatria aos recursos municipais auferidos a ttulo de royalties; 2) Para que seja atendido o disposto no artigo 60 da Lei 4.320/64 no que diz respeito despesa sem o prvio empenho; 3) Para que a contabilidade providencie os desdobramentos necessrios, em especial as contas 1921.03 Royalties do Petrleo e rendimentos de aplicao financeira, visando uma melhora na informao contbil, pois o gestor, sempre que possvel, dever perseguir o princpio da evidenciao plena; 4) Para que o controle interno atue de forma a positivar normas para o registro da receita. A SUM e a SGE opinam no mesmo sentido, fls. 18 e 19, tendo esta ltima sugerido determinao no seguinte sentido: Providenciar a correo das aplicaes dos recursos provenientes dos Royalties do Petrleo de tal ordem que no despenda, direta ou indiretamente, no quadro permanente de pessoal e/ou em dvidas, em obedincia ao art. 8 da Lei Federal 7.990/89, com redao alterada pelo art. 3 da Lei 8.001/90. O Douto Ministrio Pblico, fl. 20, opina no mesmo sentido do Corpo Instrutivo. o relatrio. Antes de examinar o mrito das questes levantadas na inspeo, quero trazer aos autos alguns dados sobre o Municpio de Duque de Caxias de modo a contextualizar a utilizao dos recursos compensatrios oriundos da explorao do petrleo e do gs natural na melhoria de qualidade de vida dos cidados. Vale trazer alguns destes dados, disponveis no site oficial da municipalidade na internet (22.9.2003):

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Renda per capita PIB IPI ICMS Indstrias Comrcio Densidade demogrfica Taxa de urbanizao rea geogrfica

R$ R$ R$ R$ 700 9.865 2 1.744 hab/km 25,3% 2 465,7 km

10.797 ou US$ 3.856 ano 8,4 bilhes 1,117 milhes 148 milhes

Distribuio da populao 1 Distrito (Duque de Caxias) 2 Distrito (Campos Elseos) 3 Distrito (Imbari) 4 Distrito (Xerm) Empregos por setor Primrio Secundrio Tercirio 0,9% 27,5% 71,6%

41.125 hab 23.721 hab 11.830 hab 1.200 hab

Principais segmentos industriais Qumico/petroqumico Metalrgico/gs Plstico Mobilirio Txtil/vesturio Abastecimento (irregular) de gua potvel tratada Esgotamento sanitrio Dficit habitacional 80% da populao 32% da populao 40 mil residncias

Empreendimentos previstos: - Plo Gs Qumico; - Ampliao do complexo petroqumico da REDUC; - Termeltrica a gs; - Fbrica da Nestl; - Plo Tecnolgico de Xerm; e - International Business Park. H previso de que at 2005 de 30 a 40 novas indstrias no setor plstico se instalem no municpio.

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Analisando os dados apresentados, interessa destacar: 1. A presena dominante de indstrias com forte impacto ambiental como o caso do segmento petroqumico, qumico, plstico e metalrgico, inclusive com previso de instalao de novas indstrias do setor plstico, ampliao da refinaria de petrleo e instalao de um plo de gs qumico; 2. A concentrao de empregos nos setores secundrio e tercirio, com predominncia deste ltimo; 3. Apesar do considervel valor do PIB do muncipio, somente 32% da populao tem acesso ao esgotamento sanitrio e 80% a gua potvel tratada, mas com abastecimento irregular; 4. O setor de habitao apresenta um dficit de 40 mil residncias. A natureza compensatria dos royalties, por se tratar de explorao de recurso natural esgotvel tem duas finalidades: recuperao de dano ambiental produzido pela atividade de extrao do petrleo e seu refinamento; e possibilitar a gerao de riqueza econmica compatvel com a perda do patrimnio do recurso natural. A aplicao dos royalties deve buscar atenuar o impacto ambiental gerado pela explorao econmica de um recurso natural. No caso do petrleo, o impacto sobre o ar, o solo e a gua no podem ser desprezados. A contaminao do ar e do solo por resduos qumicos decorrentes do processo de refinamento do petrleo bruto e de seu aproveitamento por indstrias qumicas no pode ser negligenciado pelas autoridades do municpio. O reflexo direto na qualidade do ar, ou a contaminao do solo e, por conseqncia, das guas subterrneas e das plantaes repercute diretamente na sade da populao, podendo ser gerador de doenas respiratrias, doenas de pele e acumulao, por ingesto, de substncias txicas para o ser humano, com danos a longo prazo. A existncia de forte concentrao de indstrias do setor qumico, especialmente de uma refinaria de petrleo, e a previso de instalao de novas indstrias do setor de plstico e de um plo gs qumico, exigem das autoridades municipais de Duque de Caxias controle rigoroso no processo de licenciamento de instalao destas indstrias, com anlise pormenorizada do Estudo Prvio de Impacto Ambiental e do Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana nos termos dos artigos 36 a 38 da Lei Federal 10.257/0, do artigo 225, 1, IV e V, 2 e 3 da Constituio da Repblica e do artigo 182 e 1 da Constituio da Repblica. Neste sentido, deve-se priorizar a qualificao de tcnicos em matria ambiental

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de modo a que o exame do EIA e do EIV sejam feitos adequadamente no exame do mrito e no apenas no atendimento das formalidades legais. Os dispositivos legais e constitucionais mencionados assim dispem: Da Lei Federal 10.257, de 10.7.2001: Art. 36. Lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados ou pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana (EIV) para obter as licenas ou autorizaes de construo, ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico Municipal. Art. 37. O EIV ser executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade quanto qualidade de vida da populao residente na rea e suas proximidades, incluindo a anlise, no mnimo, das seguintes questes: I - adensamento populacional; II - equipamentos urbanos e comunitrios; III - uso e ocupao do solo; IV - valorizao imobiliria; V - gerao de trfego e demanda por transporte pblico; VI - ventilao e iluminao; VII - paisagem urbana e patrimnio natural e cultural. Pargrafo nico. Dar-se- publicidade aos documentos integrantes do EIV, que ficaro disponveis para consulta, no rgo competente do Poder Pblico Municipal, por qualquer interessado. Art. 38. A elaborao do EIV no substitui a elaborao e a aprovao de Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EIA), requeridas nos termos da legislao ambiental.

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Da Constituio da Repblica: Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: .... IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; .... 2 Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei; 3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1 O Plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. A Lei Federal 10.257 (Estatuto da Cidade) regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituio da Repblica, estabelecendo os parmetros para o desenvolvimento

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urbano e os instrumentos de poltica pblica urbana. Em seu art. 2, a mencionada lei submete a poltica urbana s seguintes diretrizes: I - garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes; II - gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; .... V - ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar: ... g) a poluio e a degradao ambiental. .... VIII - adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e de expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econmica do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia; ... X - adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bemestar geral e a fruio dos bens pelos diferentes segmentos sociais; ... XII - proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico e artstico, paisagstico e arqueolgico.

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As diretrizes para o licenciamento esto subordinadas politica urbana de desenvolvimento urbano sujeitas aos dispositivos mencionados e ao Plano Diretor de Duque de Caxias. A qualidade da anlise no licenciamento para instalao de novas indstrias ir repercutir no padro de sade do municpio e na qualidade do meio ambiente urbano. No caso especfico desta municipalidade, a qualificao de tcnicos do quadro efetivo do municpio, com conhecimento especializado em meio ambiente e nas suas inter-relaes com os aspectos sociais e econmicos, indispensvel e prioritrio. Por outro lado, o licenciamento no encerra a questo da degradao ambiental ou da perda de qualidade de vida, muito pelo contrrio, quanto maior a concentrao industrial, quanto maior a densidade demogrfica e o desenvolvimento econmico, maiores os riscos de degradao ambiental e de qualidade de vida. O controle dos resduos produzidos pelos processos industriais deve ser objeto de monitoramento permanente com o uso de tecnologia avanada de medio. Novamente a qualificao do quadro de fiscalizao municipal indispensvel. Alm disso, a municipalidade tem o poder-dever de obrigar as indstrias instaladas a tornar transparente o seu processo industrial e as formas de controle de emisso de resduos e de seu armazenamento. Tanto a refinaria de petrleo, quanto as indstrias qumicas e metalrgicas devem apresentar municipalidade todos os meios tcnicos de diminuio do impacto ambiental, de recuperao de possvel degradao do meio ambiente, de investimentos tecnolgicos que diminuam a emisso de resduos. Cabe autoridade municipal, no mbito da preservao do interesse local dos muncipes, exercer, com excelncia de qualificao tcnica, a fiscalizao, devendo para isso investir no s em formao tcnica para seus quadros, como tambm buscar convnios com rgos estaduais e federais de meio ambiente. Retomando a questo da aplicao dos royalties, no caso do municpio de Duque de Caxias, com forte concentrao industrial, em que seu desenvolvimento orbita em torno da indstria do petrleo, h que se priorizar a preservao ambiental e a busca de qualidade de vida dos habitantes. A preservao ambiental pode ocorrer atravs do controle prvio, que se d na atividade do licenciamento, dependente do nvel de qualificao tcnica dos servidores pblicos responsveis por sua anlise, e do controle concomitante atividade, que se d atravs do monitoramento do processo industrial, dependente do uso de meios tecnolgicos especficos.

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A qualidade de vida dos habitantes a efetivao do acesso generalizado e regular gua potvel tratada, ao esgoto canalizado e tratado, energia eltrica, sade pblica, educao pblica, segurana, ao transporte coletivo, iluminao pblica, ao emprego, s reas de lazer, entre outros. A aplicao dos recursos provenientes dos royalties deve, necessariamente, ser investida sob este dois enfoques. Destaque-se que os recursos devem garantir o meio ambiente e a qualidade de vida tambm para as geraes futuras. A natureza indenizatria dos royalties prioriza sua aplicao na recuperao e preservao do meio ambiente e, por conseqncia, no desenvolvimento sustentvel, ou seja, desenvolvimento compatvel com a preservao ambiental e garantia de qualidade de vida para as geraes futuras. O desenvolvimento acelerado, no sustentvel, implica degradao ambiental irreversvel e diminuio da qualidade de vida dos habitantes com risco sade dos muncipes. Embora deva ser reconhecido que a instalao de indstrias signifique gerao de empregos, h que se analisar a questo em toda sua complexidade com suas repercusses sobre a sade e o meio ambiente no desenrolar do tempo. H que se compatibilizar o desenvolvimento da cidade com as diretrizes da Lei Federal 10.257 (Estatuto da Cidade) e com o Plano Diretor. O desenvolvimento hoje deve ser visto no como sinnimo de gerao de empregos e crescimento econmico mas priorizando sua sustentabilidade, ou seja, crescimento econmico e empregos sem degradao ambiental e produzindo melhoria de qualidade de vida dos habitantes. A relao crescimento econmico e melhoria de qualidade de vida, no padro tradicional de desenvolvimento, no caminham necessariamente juntos. O comum o desenvolvimento com degradao ambiental (contaminao do ar, do solo e da gua) sem incremento da qualidade da vida (mantm-se nas reas pobres as mesmas condies de vida com incremento da contaminao por resduos industriais). O Estatuto da Cidade tem por fim descartar este enfoque de crescimento ou desenvolvimento tradicional, substituindo-o pelo conceito de desenvolvimento sustentvel, de cidade sustentvel. Por fim, destaque-se que o art. 24 do Decreto 01/91, de 11.1.1991, que regulamentou a Lei 7.990, de 28.12.1989, alterada pela Lei 8.001, de 13.3.1990, que ampliou as vedaes do art. 8 da Lei 7.990. O art. 8 veda o uso das receitas dos royalties em pagamento da dvida e no quadro permanente de pessoal. O art. 24 direciona a aplicao dos recursos dos royalties exclusivamente em energia, pavimentao de rodovias, abastecimento de gua, irrigao, proteo ao meio

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ambiente e em saneamento bsico. Embora se deva entender que o sentido finalstico do Decreto Regulamentar deve ser reconhecido como de grande interesse ambiental e social, no possvel ampliar as vedaes legais por meio de decreto sem violar o princpio federativo. Estar-se-ia limitando o poder discricionrio do Executivo municipal atravs de ato do Executivo federal. Sendo assim, deve-se entender o teor do art. 24 como recomendao para aplicao do valor dos royalties. Face ao exposto, parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo e o Douto Ministrio Pblico.

VOTO
I - Pela diligncia externa, com comunicao ao Sr. Jos Camilo Zito dos Santos Filho, Prefeito do Municpio de Duque de Caxias, pelo Sistema de Mo Prpria, com fulcro no art. 6, 2, da Deliberao TCE 204/96 c/c o artigo 26 do Regime Interno deste Tribunal, a fim de que, no prazo de 30 dias, apresente razes e esclarecimentos e cumpra as determinaes abaixo, alertando-o para as sanes previstas no artigo 63, da Lei Complementar Estadual 63/90: Razes e esclarecimentos: Quanto ao no-cumprimento do artigo 8 da Lei 7.990/89, com redao alterada pelo artigo 3 da Lei 8.001/90, visto que foram aplicados recursos de royalties com pagamento de quadro permanente de pessoal; Determinaes: 1) Para que, atravs de estudos prprios acerca de possveis prejuzos diretos e indiretos causados por esta atividade econmica, maximize empreendimentos efetivos na melhoria das condies de vida dos muncipes, bem como carreie recursos com vistas a recuperar danos causados ao meio ambiente local, conferindo em definitivo a finalidade compensatria aos recursos municipais auferidos a ttulo de royalties; 2) Para que seja atendido o disposto no artigo 60 da Lei 4.320/64 que veda despesa sem o prvio empenho; 3) Para que a contabilidade providencie os desdobramentos necessrios, em especial as contas 1921.03 Royalties do Petrleo e rendimentos de aplicao financeira, visando uma melhoria na informao contbil, pois o gestor, sempre que possvel, dever perseguir o princpio da evidenciao plena;

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4) Para que o controle interno atue de forma a positivar normas para o registro da receita; 5) Para que seja providenciada a correo das aplicaes dos recursos provenientes dos royalties do petrleo de tal ordem que no se despenda tais recursos, direta ou indiretamente, no quadro permanente de pessoal e/ou em dvidas, em obedincia ao art. 8 da Lei Federal 7.990/89, com redao alterada pelo art. 3 da Lei 8.001/90; 6) Para que todos as despesas municipais para contratao de obras ou servios a serem financiadas com recursos oriundos dos royalties deixem claro a identificao da utilizao destes recursos, discriminando a fonte; II - Para que o jurisdicionado informe, e junte os documentos pertinentes, a esta Corte de Contas: 1. Se possui planejamento para uso dos recursos dos royalties com o fim de melhoria da qualidade de vida dos cidados e quais os critrios utilizados; 2. Junte o Plano Diretor do municpio e legislao municipal que trate de meio ambiente; 3. A situao de degradao ambiental no municpio, envolvendo, ar, solo e recursos hdricos, e como os recursos dos royalties esto sendo usados para preservao do meio ambiente, explicitando: a) nmero de domiclios com rede geral de gua tratada, especificando os bairros em que h deficincia e o quantitativo; b) nmero de domiclios com rede e tratamento de esgoto, especificando os bairros em que h deficincia e o quantitativo; c) nmero de domiclios com coleta de lixo regular, especificando as reas deficientes e o quantitativo; d) dados relativos sade pblica, especificamente em relao a doenas respiratrias; e) dados relativos sade pblica dos bairros mais prximos refinaria de petrleo; f) situao dos recursos hdricos do municpio, considerando sua proteo, seu aproveitamento e monitoramento da qualidade da gua;

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g) situao dos depsitos de resduos slidos, informando sua localizao e manejo, tendo em vista a populao adjacente, lenol subterrneo de gua, proximidade com rios, proximidade com rea de agricultura ou pecuria; h) situao da coleta e armazenamento do lixo hospitalar e assemelhados; i) quais projetos e programas esto em andamento com o fim de preservar o meio ambiente e se seu custeio envolve o uso dos royalties. j) como feito o monitoramento da qualidade do ar, especialmente prximo refinaria de petrleo e indstrias qumicas; k) os mecanismos municipais utilizados para controle de poluio industrial e formas de acesso tecnologia com fim de diminuio de resduos industriais; l) como composto o quadro de servidores municipais, inclusive com qualificao, envolvidos na fiscalizao do meio ambiente e no licenciamento; m) como efetivada, nos termos do Estatuto da Cidade, a participao dos municpes nos planos, programas e projetos de desenvolvimento da cidade.

Sala das Sesses, 28 de outubro de 2003 JOS LEITE NADER Relator

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INSPEO EXTRAORDINRIA
Prefeitura Municipal de Sumidouro Inspeo extraordinria referente ao exerccio financeiro de mandato integralmente cumprido na vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal Observncia regra insculpida no art. 42 da LRF Voto por acolhimento das razes apresentadas pelo Prefeito, pela cincia e arquivamento do processo.

RELATRIO
Trata o presente Processo 203.659-4/05 do Relatrio de Inspeo Extraordinria realizada na Prefeitura Municipal de Sumidouro, entre os dias 4 e 7.1.2005, a fim de coletar as informaes referentes ao encerramento do exerccio financeiro de 2004, em razo do primeiro trmino de gesto, no mbito municipal, em que o mandato foi cumprido integralmente dentro da vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar 101/00. Em Sesso de 12.4.2005, nos termos do voto por mim proferido, o Plenrio decidiu: I - Pela notificao ao Sr. Juarez Gonalves Corguinha, Prefeito do Municpio de Sumidouro, ao trmino do exerccio financeiro de 2004, com fulcro no artigo 6, 2, da Deliberao TCE 204/96, na forma prevista no artigo 26, e seus incisos, do Regimento Interno desta Corte, aprovado pela Deliberao 167/92, alertando-o para as sanes previstas no inciso IV do art. 63 da Lei Complementar 63/90 e que a no-comprovao do cumprimento do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal poder caracterizar crime contra as finanas pblicas tipificado no artigo 359-C do Cdigo Penal (Decreto-lei 2.848/ 1940), com a redao dada pelo artigo 2 da Lei 10.028/2000 e para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente: I.1. Razes de defesa pelo descumprimento da Deciso Plenria de 7.12.2004, proferida nos autos do Processo TCE 280.582-8/04, qual lhe foi comunicada validamente, nos termos descritos na instruo;

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I.2. Os documentos elencados pelo Corpo Instrutivo no item 1.2 da proposta de notificao e transcritos no meu Relatrio. II - Por determinao ao atual Prefeito de Sumidouro, Sr. Manoel Jos de Arajo, para que d acesso ao Sr. Juarez Gonalves Corguinha, exPrefeito, notificado nos termos do item anterior, documentao necessria ao atendimento deciso desta Corte, alertando-o de que o descumprimento desta deciso poder ensejar a aplicao das sanes previstas no inciso IV do art. 63 da Lei Complementar 63/90. Em atendimento Deciso Plenria, o Sr. Juarez Gonalves Corguinha apresentou os documentos solicitados, objeto do DOC. TCE 20.368-4/05. O Corpo Instrutivo, procedendo ao exame dos documentos apresentados, sugere cincia e posterior arquivamento do processo, tendo em vista que, por meio dos clculos efetuados, verificou-se o cumprimento, pelo responsvel, da regra insculpida no artigo 42 da LRF. O Ministrio Pblico Especial, representado pelo Procurador Horacio Machado Medeiros, manifesta-se no mesmo sentido. o relatrio. Inicialmente, cabe tecer alguns comentrios sobre as inspees extraordinrias realizadas nas Prefeituras Municipais, por fora do trmino de gesto de mandato. Em Sesso de 7.12.2004, o Plenrio acolheu a proposio do Exmo. Sr. Presidente desta Casa, Conselheiro Jos Gomes Graciosa, nos seguintes termos: I) A realizao de inspeo extraordinria, nos termos do artigo 49, pargrafo 3, do Regimento Interno deste Tribunal, aprovado pela Deliberao TCE-RJ 167/92, em todos os municpios sob jurisdio do TCE-RJ, a fim de coletar as informaes referentes ao encerramento do exerccio financeiro de 2004, em razo do primeiro trmino de gesto, no mbito municipal, em que o mandato foi cumprido integralmente dentro da vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000); II) comunicao, conforme prev o 1 do artigo 6 da Deliberao TCE/RJ 204/96, aos atuais Prefeitos Municipais e Presidentes das Cmaras Municipais, a ser efetivada no moldes do inciso II, do artigo

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26, do Regimento Interno deste Tribunal, para que os mesmos, ou atravs de Procuradores legalmente habilitados disponibilizem no dia 3.1.2005, nas sedes das respectivas Prefeituras e Cmaras Municipais, para fins de apresentao equipe de inspeo deste Tribunal, dos elementos relacionados nos anexos I e II; e III) cincia aos Prefeitos e Vereadores eleitos da Deciso Plenria, na forma prevista no inciso III do artigo 26 do Regimento Interno deste Tribunal, de modo que os mesmos facilitem o acesso dos Prefeitos e dos Presidentes das Cmaras em trmino de mandato, ou seus Procuradores legalmente habilitados, na sede da Prefeitura e da Cmara Municipal no dia 3.1.2005. No sentido de viabilizar a referida inspeo extraordinria, foi emitido, previamente, um ofcio ao Sr. Juarez Gonalves Corguinha, Prefeito Municipal de Sumidouro, ao trmino do exerccio financeiro de 2004, para que fossem providenciados os documentos listados no anexo do ofcio e entregues aos tcnicos deste Tribunal s 10 horas do dia 04 de janeiro de 2005. Conforme consta do circunstancioso relatrio, elaborado por tcnicos desta Corte de Contas, foi dada cincia aos novos Prefeitos e Vereadores, eleitos no pleito municipal de 2004, da realizao da inspeo, mediante edital publicado no Dirio Oficial do Estado e nos jornais de grande circulao, nos dias 23 e 28 de dezembro de 2004. Destaca-se, por oportuno, que, alm de outros, um dos principais objetivos da presente Inspeo verificar o cumprimento do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Pois bem, o art. 42 est inserido dentro da Seo VI, que cuida dos Restos a Pagar, e assim se expressa: Art. 42 - vedado ao titular de Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Pargrafo nico. Na determinao da disponibilidade de caixa sero considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar at o final do exerccio.

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A aplicao de tal dispositivo est diretamente relacionada com o objetivo principal da Lei de Responsabilidade Fiscal, qual seja, o equilbrio das contas pblicas. Em sntese, esse o esprito da norma, ou seja, coibir, aos maus administradores, em final de mandato, a assuno de compromissos tendentes a comprometer as disponibilidades financeiras de exerccios futuros e, conseqentemente, impactar seus oramentos, com pagamentos de despesas decorrentes de tais compromissos. A boa interpretao dos dispositivos da norma no deve se afastar desse contexto. A primeira parte da norma fixa o momento em que se deve aplicar a restrio contida nas disposies do art. 42. A questo no me parece de difcil soluo, uma vez que, em relao vedao ali contida, a norma expressa ao designar que, durante os ltimos oito meses do mandato, os titulares dos Poderes ou rgos referidos no art. 20, no podero contrair obrigao de despesa que no possa ser paga dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem suficiente lastro financeiro. Cabe aqui o registro de que importa ao titular do Poder ou rgo referido no art. 20, no restante do mandato, valer-se, compulsoriamente, de outros instrumentos eficazes, previstos na prpria lei, inerentes ao controle dos gastos pblicos, que, conjugados, contribuiro valiosamente para a reduo do endividamento pblico, e, conseqentemente, para as aflies com o art. 42 em final de gesto. Assim, no deve o art. 42 ser analisado isoladamente, mas em conjunto com as demais normas do direito financeiro e administrativo, como as Leis Federais 4.320/64 e 8.666/93, bem como os prprios ditames da LRF, como os artigos 8 e 9, que estabelecem as obrigaes da programao financeira, cronograma mensal de desembolso e a limitao de empenho. No que o equilbrio fiscal seja uma necessidade dos tempos modernos, visto que um dos princpios bsicos, desde a instituio do Estado legalmente constitudo, independente da forma de governo, qual seja: no gastar mais do que se arrecada. Este conceito no privativo do Estado, mas se estende a todos aqueles que pretendem realizar seus objetivos e manter sua sade financeira. Portanto, este tambm deve ser o foco das organizaes privadas e tambm das pessoas fsicas. Muitos dos preceitos que norteavam o equilbrio das contas pblicas j existiam antes da promulgao da Lei Complementar 101/2000, mas estes dispositivos no eram suficientes para deter o avano do dficit pblico, tampouco

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previam penalidades coercitivas que atingissem o administrador que agisse negligentemente. Logo, era comum nos depararmos com governos altamente endividados, por fora de gestes administrativas irresponsveis sem qualquer compromisso com o equilbrio das contas pblicas. Como conseqncia, viu-se o engessamento dos oramentos, comprometidos com dvidas contradas em exerccios anteriores. Isto ocorria porque o gestor, mesmo sem recursos suficientes, realizava despesas e as inscrevia em Restos a Pagar deixando a obrigao de pagamento para os exerccios seguintes. Assim, o oramento futuro j nascia deficitrio, pois tinha que honrar os compromissos assumidos anteriormente. Criava-se, ento, uma grande bola de neve, porque, conseqentemente, as despesas que deveriam ser custeadas com aquele oramento passaram tambm a no ter respaldo financeiro, posto que os recursos arrecadados eram utilizados para o pagamento das dvidas. No sentido de conter este crculo vicioso, foi introduzida no mundo das normas do direito financeiro a Lei Complementar 101/2000, estabelecendo regras que conduzem gesto pblica responsvel. Nota-se que, com a edio da Lei de Responsabilidade Fiscal, surge para os administradores pblicos um novo cdigo de condutas, o qual abrange os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, e o Ministrio Pblico, nas esferas federal e estadual, e Poderes Executivo e Legislativo, na esfera Municipal, que busca garantir um rgido compromisso com a gesto fiscal, que se inicia por meio da elaborao de uma proposta oramentria equilibrada e ajustada mais prxima realidade scioeconmica, inclusive na fixao de metas, e se desenvolve com a implantao de instrumentos de controle disponveis a assegurar a eficcia dos resultados pretendidos. Torna-se, portanto, necessrio, a todos aqueles envolvidos nas diversas etapas da administrao das contas pblicas, o comprometimento com a responsabilidade na gesto fiscal, que se traduz no cumprimento de metas de resultados entre as receitas e as despesas, obedincia aos limites estabelecidos, a adoo de mecanismos de enquadramento nestes limites, a implantao dos diversos instrumentos de controle e outras importantes condies impostas na norma. Tem-se que esse compromisso que permitir ao administrador pblico agir antecipadamente, por intermdio de aes planejadas e transparentes, objetivando sempre a preveno de riscos e a correo de desvios capazes de afetar o saudvel equilbrio das contas, cujo sucesso repercutir em melhoria na oferta e na qualidade dos servios pblicos prestados populao.

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No obstante a inteno do legislador, a verdade que a publicao da LRF e sua imediata vigncia fizeram nascer e se propagar, no s entre os responsveis em aplic-la mas tambm entre os estudiosos e doutrinadores, dvidas importantes e divergncias de interpretao quanto s suas disposies. Conhecedor da situao que se esboava, e fiel cumpridor de sua misso institucional, doravante novas responsabilidades que lhe atribuam a LRF e considerando a necessidade de apresentar diretrizes para aplicao e avaliao do cumprimento da Lei, o Tribunal decidiu, ento, constituir uma Comisso Especial, criada pelo Ato Executivo 13.985/01, com o propsito de estudar, interpretar e sugerir entendimentos sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. Findos os trabalhos da Comisso, o Plenrio desta Corte, reunido em Sesso Administrativa, ao apreciar o Processo 303.285-4/01, consolidou entendimentos que deram origem s Ementas das Concluses e Sugestes relativas Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo sido a Ata publicada no D.O.E.R.J de 14.05.02. Pois bem, no querendo dar por esgotado o campo de discusses sobre o assunto, mas, por outro lado, garantir ao Tribunal, na sua forma de atuar e de se relacionar com os seus jurisdicionados, coerncia e segurana em suas decises, entendo que os critrios, conceitos e alcance das disposies do art. 42 da LRF, para o perodo ora examinado (mandato de 2001-2004), objeto da presente inspeo, no podero ser outros seno aqueles aprovados pelo Corpo Deliberativo e divulgados publicamente por meio de rgo oficial. Assim, das concluses sobre a interpretao do art. 42, vale citar alguns de seus enunciados, de relatoria do Conselheiro Sergio F. Quintella, cujos conceitos que se extraem entendo podem muito contribuir para a melhor compreenso da matria: 5 - O que caracteriza ...contrair obrigao de despesa... a celebrao, pela administrao, de contrato ou outro instrumento congnere (carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio, entre outros, desde que haja a clara manifestao do responsvel gestor do acordo de assuno de obrigao e contraprestao de bem ou servio, conforme art. 62 da Lei Federal 8.666/93) com a outra parte que ir prestar um servio ou vender um bem, entretanto para efeito do previsto no art. 42 da LRF, deve ser observado o disposto nos itens 7, 8 e 10. 6 - O cumprimento integral de uma despesa pblica se d ao serem

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encerradas todas as suas fases peculiares, a saber: empenho, liquidao e pagamento (arts. 58 a 65 da Lei Federal 4.320/64). 7 - permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigao de despesa que esteja prevista no Plano Plurianual, cuja durao se estenda alm de um exerccio, pois as despesas previstas no Plano Plurianual so passveis de execuo, independentemente da poca (mesmo nos dois ltimos quadrimestres de mandato dos gestores pblicos) ou de sua durao para integral cumprimento (trmino alm do exerccio financeiro coincidente com o final de mandato). Porm, para serem realizadas no referido perodo, necessitam ter a devida suficincia oramentria-financeira (para empenho no ano e possibilidade de pagamento integral deste mesmo valor) no exerccio financeiro respectivo, a fim de no se impactar oramentos e disponibilidades de outros exerccios. Desta forma, fica atendida a essncia preconizada no art. 42 da Lei, ou seja, o no-endividamento e a no-gerao de dficit financeiros. 8 - permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigao de despesa relativa a servio contnuo preexistente, que seja essencial manuteno da Administrao, cuja durao se estenda alm de um exerccio, pois algumas dessas despesas ocorrem em perodo coincidente com o fim de mandato de gestores pblicos, face, por exemplo, a trmino de contratos. Objetivando assim no descontinuar as aes da mquina administrativa e at propiciar a est meios de obter melhores condies nos processos licitatrios, entendo que as despesas relativas a servios contnuos, desde que preexistentes e essenciais manuteno da Administrao (e somente com a conjuno destas duas condies), no se prendem integralmente ao art. 42 da Lei Complementar 101/2000, no tocante a sua assuno e durao. Destaca-se que dever haver sim, como para todas as outras espcies de despesas realizadas nos dois ltimos quadrimestres de mandato de um gestor e no passveis de serem cumpridas no respectivo exerccio financeiro, a suficiente disponibilidade financeira para pagamento das parcelas que restarem relativas ao que foi empenhado no ano em gesto. 9 - No permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigao de despesa relativa a servio contnuo que no seja preexistente,

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mesmo que seja essencial manuteno da Administrao, cuja durao se estenda alm de um exerccio, na medida que neste caso, fica tipificado a constituio de uma nova dvida que ir impactar os oramentos e as disponibilidades de caixa futuros. 10 - permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigao de despesa relativa a aluguel de equipamento e a utilizao de programas de informtica preexistentes, que seja essencial manuteno da Administrao, cuja durao se estenda alm de um exerccio, uma vez que o aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de informtica, analogamente ao exposto no item 8, desde que preexistentes e essenciais manuteno da Administrao (e somente com a conjuno destas duas condies), no se prendem integralmente ao art. 42 da Lei Complementar 101/ 2000, no tocante a sua assuno e durao. Reitera-se que dever haver sim, como para todas as outras espcies de despesas realizadas nos dois ltimos quadrimestres de mandato de um gestor e no passveis de serem cumpridas no respectivo exerccio financeiro, a suficiente disponibilidade financeira para pagamento das parcelas que restarem relativas ao que foi empenhado no ano em gesto. 11 - No permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigao de despesa relativa a aluguel de equipamento e a utilizao de programa de informtica que no sejam preexistentes, mesmo que seja essencial manuteno da Administrao, cuja durao se estenda alm de um exerccio, na medida que neste caso, fica tipificado a constituio de uma nova dvida que ir impactar os oramentos e as disponibilidades de caixa futuros. 12 - As disponibilidades de caixa a que se refere o art. 42 da LRF compreendem os recursos financeiros restantes em 31 de dezembro (de cada ano), livres de quaisquer compromissos, ou seja, aps serem deduzidos os saldos das obrigaes de despesas contradas at ento (exerccios anteriores tambm). 13 - A sobra de recursos financeiros ao final de mandato em fonte de recursos de convnios, no pode suprir a necessria disponibilidade de caixa para pagamento no exerccio seguinte de despesas no relacionadas ao objeto conveniado, pois os recursos provenientes

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de convnios tm aplicao restrita ao cumprimento de seu objeto e, em caso de sua no-utilizao, devem ser devolvidos quando da prestao de contas. Assim, no podem ser encarados como disponibilidade de caixa, livre de comprometimento, ou seja, no podem ser usados para pagamento de despesas diversas do objeto conveniado. 14 - O gestor, em final de mandato, deve ter disponibilidade de caixa para pagamento de todas e quaisquer despesas empenhadas e no pagas, independentemente de terem sido executadas ou no, liquidadas ou no, uma vez que o pargrafo nico do art. 42 da LRF geral, no estabelecendo qualquer distino entre despesas (face fase em que se encontram) a fim de se apurar as disponibilidades de caixa de um rgo ou entidade. 15 - As disponibilidade de caixa necessria para se realizar nos dois ltimos quadrimestres de mandato de um gestor, que no possa ser cumprida integralmente no respectivo exerccio. Esta disponibilidade obtida, conforme a LRF, aps a excluso, do saldo financeiro em 31 de dezembro, da dvida contrada at ento (Restos a Pagar de exerccios anteriores e valores empenhados e no pagos entre 01 de janeiro e 30 de abril do exerccio). Desta forma, dever o gestor que pretender realizar despesa nos dois ltimos quadrimestres de seu mandato, que no possa ser cumprida integralmente no respectivo exerccio, providenciar para que haja disponibilidade de caixa em 31 de dezembro para pagamento de: Despesas empenhadas em exerccios anteriores e no pagas at ento; Valores empenhados e no pagos entre 01 de janeiro e 30 de abril do exerccio em referncia; Valor da despesa que se pretenda realizar.

16 - As disponibilidades de caixa nos Poderes Legislativo e Judicirio e nos Tribunais de Contas e Ministrio Pblico, uma vez terem estes sua execuo financeira vinculada aos repasses constitucionais e legais do Executivo, representam, no ano de 2000, o montante dos

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empenhos legalmente constitudos (dentro da previso oramentria constante da Lei de Oramento) e no pagos no exerccio em referncia. A partir de 2001, face determinao da LRF do estabelecimento pelo Poder Executivo da programao financeira e do cronograma de execuo mensal de desembolso (art. 8), considerar-se- como disponibilidade de caixa os efetivos recursos constantes naqueles instrumentos, livres de comprometimento (no vinculados a empenhos realizados). Por conseqncia, em 2000 so receitas daqueles Poderes e rgos os valores legalmente empenhados ao longo do exerccio. Em 2001, as constantes da programao financeira. Considera-se que a programao financeira e, conseqentemente, o cronograma de execuo mensal de desembolso, para fins do art. 42, aquela decorrente da estimativa da receita prevista em oramento (e em seus exatos valores) ou, alternativamente, a que resultar de alteraes comprovadas em queda de expectativa de arrecadao, conforme prev o art. 9 da LRF. Ademais, importa ainda lembrar que o descumprimento do art. 42 foi includo como crime contra as finanas pblicas, previsto no Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei 2.848/40, com redao dada pela Lei 10.028/00, que assim dispe, verbis: Art. 359-C - Ordenar ou autorizar a assuno de obrigao, nos dois ltimos quadrimestres do ltimo ano do mandato ou legislatura, cuja despesa no possa ser paga no mesmo exerccio financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exerccio seguinte, que no tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa. Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Alm do cumprimento do disposto no art. 42, este trabalho visa identificar a situao financeira dos municpios que, mesmo sem ter contrado obrigaes de despesa nos ltimos oito meses, apresentavam dficit financeiro no final do exerccio. Assim, face complexidade do exame, e com base nos conceitos ora expostos, o Corpo Instrutivo estruturou a metodologia de avaliao do cumprimento do art. 42 da LRF, estabelecendo, para tanto, as rotinas e os papis de trabalho pertinentes. Para dar consistncia e respaldo aos trabalhos, foram elaboradas as seguintes planilhas eletrnicas:

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MODELO I CONTRATOS FORMALIZADOS A PARTIR DE 1.5.2004 MODELO II RESTOS A PAGAR DE EMPENHOS EMITIDOS A PARTIR DE 1.5.2004 MODELO III RESTOS A PAGAR CANCELADOS REFERENTES A CONTRATOS FORMALIZADOS A PARTIR DE 1.5.2004 MODELO IV DESPESAS REALIZADAS NO INSCRITAS EM RESTOS A PAGAR MODELO V DISPONIBILIDADE FINANCEIRA MODELO VI ENCARGOS E DESPESAS COMPROMISSADAS A PAGAR (PARGRAFO NICO, ART. 42 LRF) MODELO VII AVALIAO ART. 42 E PARGRAFO NICO DA LRF Estabelecidas as diretrizes e as ferramentas, procedeu-se, ento, anlise das informaes fornecidas pelos jurisdicionados, as quais constituem a base de dados que deram suporte s planilhas que, aps serem processadas de acordo com os critrios definidos pelo Conselho Superior de Administrao, apontaram, de forma automtica, o resultado da avaliao do cumprimento do artigo 42 da LRF. De acordo com a anlise do Corpo Instrutivo, a Prefeitura Municipal de Sumidouro apresentou os seguintes resultados: Disponibilidade Financeira
Recursos Financeiros Caixa Bancos Total Prefeitura Municipal 1.595.679,99 1.595.679,99 Demais rgos 6.497.604,88 6.497.604,88 Poder Executivo 8.093.284,87 8.093.284,87

Passivo Financeiro
RP do exerccio 01/01 a 30/04 RP do exerccio 01/05 a 31/12 RP de exerccios anteriores Consignaes Depsitos de Diversas Origens Servio da Dvida a Pagar Outras Obrigaes de Curto Prazo Total Prefeitura Municipal 161,84 335.626,88 138.475,19 364.788,82 Demais rgos 22.136,74 186.093,87 13.604,76 55.804,68 Poder Executivo 22.298,58 521.720,75 152.079,95 420.593,50

34.026,10 873.078,83 277.640,05

34.026,10 1.150.718,88

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Avaliao da disponibilidade de caixa
Total das Disponibilidades Financeiras em 31/12/2004
8.093.284,87

Total de Encargos e Das Despesas Compromissadas a Pagar em 31/12/2004

628.998,13

Supervit de Disponibilidade 31/12/2004

7.464.286,74

Avaliao do cumprimento do art. 42

Total das Disponibilidades de Caixa em 31/12/2004
7.464.286,74

Total das Obrigaes de despesas contradas

1.500.002,69

Suficincia de Caixa 31/12/2004

5.964.284,05

O registro de suficincia de caixa, que o resultado da diferena positiva quando do confronto do Total da Disponibilidade de Caixa e do Total das Obrigaes de Despesa Contradas, indica o cumprimento do artigo 42 da LRF, pois foi contrada, nos ltimos dois quadrimestres do mandato, obrigao de despesa que pde ser cumprida integralmente dentro dele, e/ou teve parcelas a serem pagas no exerccio seguinte com suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. O Total das Obrigaes de Despesas Contradas composto pelo montante de Restos a Pagar, referentes a empenhos a partir de 1.5.2004, num total de R$ 521.720,75, acrescido do total de contratos firmados nos ltimos 8 meses de mandato, cuja despesa no foi empenhada no total de R$ 7.500,00 e do total apurado referente aos possveis cancelamentos de empenho, referentes aos contratos firmados, no total de R$ 940.781,94. Quanto ao descumprimento da Deciso Plenria de 7.12.2004, proferida nos autos do Processo TCE 280.582-8/04, o jurisdicionado informa que no apresentou toda documentao solicitada porque a contabilidade dos Fundos carecia das conciliaes bancrias e ainda, que alguns documentos j haviam sido encaminhados ao Tribunal, como o Plano Plurianual. parte integrante do presente voto a informao do Corpo Instrutivo, naquilo que com este no conflite. Isto posto, e Considerando que este Tribunal de Contas o fiel guardio do errio pblico, competindo-lhe exercer a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos municpios, e de todas as entidades de sua administrao direta e indireta e fundacional, conforme disposto na Constituio Estadual e na Lei Complementar 63/90;

232

Mop/Rev61

Considerando que, na fiscalizao que lhe compete, o Tribunal decidir sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes, auxlios e a renncia de receitas; Considerando o primeiro trmino de gesto, no mbito municipal, em que o mandato foi cumprido integralmente dentro da vigncia da Lei Complementar 101/00 Lei de Responsabilidade Fiscal e que compete ao Tribunal, em auxlio ao Poder Legislativo, fiscalizar o cumprimento das normas da referida Lei; Considerando, com base nas informaes consignadas nos documentos juntados aos autos e nos clculos efetuados, que foi constatada a observncia regra insculpida no artigo 42 da LRF; De acordo com o Corpo Instrutivo e o Ministrio Pblico Especial,

VOTO
I - Pelo acolhimento das razes de defesa apresentadas pelo Sr. Juarez Gonalves Corguinha, Prefeito do Municpio de Sumidouro, ao trmino do exerccio de 2004, constantes no Doc. TCE 20.368-4/05, juntados aos presentes autos; II - Pela cincia ao Plenrio do Relatrio de Inspeo Extraordinria realizada na Prefeitura Municipal de Sumidouro, que concluiu pelo cumprimento da regra insculpida no artigo 42 da Lei Complementar 101/00 Lei de Responsabilidade Fiscal; III - Pelo posterior arquivamento dos presentes autos.

Sala das Sesses, 6 de outubro de 2005 JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR Relator

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INSPEO ORDINRIA
Inspeo ordinria no Instituto de Previdncia do Municpio de So Sebastio do Alto. Contratao direta, por inexigibilidade, do Banco do Brasil para a prestao de servios na gesto financeira dos recursos previdencirios municipais. Falta de escriturao do passivo atuarial do Instituto no Passivo Permanente do Balano Patrimonial. Pelo conhecimento e provimento do recurso, elidindo a multa aplicada e reformando-se a deciso de 9.9.2003. Voto revisor.

RELATRIO
Trata o presente Processo 240.002-6/02 de inspeo ordinria realizada no Instituto de Previdncia do Municpio de So Sebastio do Alto, no dia 5.10.2001, abrangendo o perodo de agosto/2000 a setembro/2001, em cumprimento ao cronograma de inspees ordinrias no Processo TCE-RJ 300.718-0/01. Em sesso realizada em 9.9.2003, esta Corte de Contas, nos termos do voto prolatado pelo Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior, decidiu: I - pela APLICAO DE MULTA, mediante acrdo, no valor de 2.000 (duas mil) UFIR-RJ, ao Sr. Geraldo Pietrani, Presidente do Instituto de Previdncia Social do Municpio de So Sebastio do Alto, poca, com base no inciso III, do art. 63 da Lei Complementar 63/90, pelas irregularidades descritas na fundamentao do meu voto, que dever ser recolhida com recursos prprios ao Errio estadual, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da cincia da deciso desta Corte, devendo o responsvel comprovar o seu recolhimento junto ao Tribunal de Contas, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos da alnea a, inciso III, do art. 27 c/c art. 29 do Regimento Interno, aprovado pela Deliberao TCE 167/92, ficando desde j, autorizada a cobrana executiva, no caso de no recolhimento; II - por DETERMINAO Secretaria-Geral das Sesses para que, ao materializar a presente deciso, como normatizado no art. 26 do Regimento Interno desta Corte, aprovado pela Deliberao TCE 167/92,

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dirigida pessoalmente ao responsvel, faa a mesma ser acompanhada de cpia da instruo, s fls. 61/70, e do inteiro teor deste voto. Inconformado com a deciso deste Tribunal, o Sr. Geraldo Pietrani, Presidente do Instituto de Previdncia Social do Municpio de So Sebastio do Alto poca, interps recurso de reconsiderao, protocolizado como Doc. TCE 40.279-7/03, inserido s fls. 82/87. Em sesso de 27.4.2004, o Conselheiro-Relator Jose Maurcio de Lima Nolasco apresentou o seguite voto: I - Pelo CONHECIMENTO do presente recurso de reconsiderao; II - Pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, reduzindo-se a multa aplicada ao recorrente, Sr. Geraldo Petriani, na Sesso Plenria de 9.9.2003, para o correspondente a 1.000 vezes o valor da UFIR-RJ; III - Pela COMUNICAO ao Sr. Geraldo Petriani, Vice-Prefeito do Municpio de So Sebastio do Alto, conforme 1 do art. 6 da Deliberao TCE-RJ 204/96 e na forma do artigo 26 e seus incisos do Regimento Interno desta Corte de Contas, aprovado pela Deliberao TCE-RJ 167/92, dando-lhe cincia desta deciso, devendo recolher, com recursos prprios, a multa correspondente a mil vezes o valor da UFIR-RJ, no prazo de 10 (dez) dias contados da publicao desta deciso, comprovando a esta Corte o seu pagamento no prazo de 10 (dez) dias subseqentes. Na mesma sesso, com base no art. 127 do Regimento Interno, aprovado pela Deliberao TCE 167/92, solicitei vista do processo. o relatrio. O ilustre Relator, retificando o exame realizado pelo Corpo Instrutivo, acolheu as justificativas apresentadas pelo recorrente quanto aos itens 2, 5 e 6 que motivaram a multa aplicada em sesso de 9.9.2003, indicando o provimento parcial do recurso. No entanto, para uma melhor compreenso dos fatos apresentados, imprescindvel uma anlise mais pormenorizada dos demais itens, no acolhidos pela instruo, mas que, no meu entender, foram satisfatoriamente explicados.

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O item n o 1 aponta como irregularidade a contratao direta, por inexigibilidade, do Banco do Brasil para a prestao de servios na gesto financeira dos recursos previdencirios municipais. Sobre o tema devo ressaltar que a Procuradoria deste Tribunal tem se posicionado, em matria anloga, pela contratao mediante dispensa de licitao em favor do Banco do Brasil ou da Caixa Econmica Federal, devendo o jurisdicionado escolher a proposta mais vantajosa. As taxas cobradas pelo Banco do Brasil so compatveis com os valores praticados no mercado e a instituio detm todos os requisitos necessrios ao atendimento aos municpios do interior, uma vez que, como afirma o recorrente, suas agncias funcionam como escritrios itinerantes, aproximando o contratante do contratado. De fato, o municpio de So Sebastio do Alto possui um Posto de Atendimento (n 0107-4) permanente aos interessados, o que aumenta as condies vantajosas da contratao, ao passo que a Caixa Econmica Federal no possui qualquer agncia de atendimento no referido municpio. Superada a questo das exigncias de licitao, no h por que aplicar qualquer sano ao ente federado por ter fundamentado a contratao como inexigibilidade, quando, na verdade, seria caso de dispensa de licitao, nos termos do parecer da Procuradoria deste Tribunal. O item no 3 que, tambm, motivou a aplicao de multa, menciona a falta de escriturao do passivo atuarial do Instituto de Previdncia Municipal de So Sebastio do Alto no Passivo Permanente do Balano Patrimonial. Ocorre que na apreciao da Inspeo Ordinria realizada no Instituto em agosto de 2000, foi determinado ao Sr. Antnio Jos Segalote Pontes, Prefeito poca, que providenciasse a avaliao atuarial dos planos de benefcios e procedesse avaliao do passivo atuarial. O ofcio de comunicao 15.944/2000 SSE, encaminhado por esta Corte, foi recebido pelo responsvel em 5.1.2001. Assim sendo, os estudos foram procedidos pela empresa contratada e apresentados ao poder pblico municipal no exerccio de 2001, de forma que, no perodo inspecionado, os resultados concretos, nas palavras do recorrente, ainda no podiam ser plenamente avaliados, em funo da anualidade dos oramentos. Enfatiza o recorrente:

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na questo em tela, no posso proceder contabilizao de valores que ainda no me foram definitivamente apresentados, sob pena de atentar contra a fidedignidade dos balanos e demais demonstrativos contbeis. Nestes termos, asseguro e firmo declarao que, aps novo clculo atuarial a ser apresentado, o mesmo ser lanado na contabilidade do Instituto de Previdncia. Em razo dos fatos relatados e no restando indcios de m-f administrativa, entendo que seja mais coerente a verificao do atendimento da mencionada determinao na prxima inspeo, quando, se for o caso, poder esta Corte aplicar as sanes cabveis. No que tange ao item 4 que enfatiza o descumprimento do artigo 94 da Lei Federal 4.320/64, creio eu as justificativas apresentadas pelo interessado devem ser acolhidas, uma vez que os bens do Instituto estavam sendo identificados e registrados na contabilidade municipal na forma prevista na legislao e, na poca da inspeo, estavam sendo precedidos os controles e todo levantamento na estrutura patrimonial do municpio. De fato, todas as providncias necessrias regularizao dos bens foram evidenciadas no perodo da inspeo, de modo que inoportuna qualquer punio neste momento. Enfatizo, mais uma vez, que somente na prxima inspeo poder esta Corte verificar, objetivamente, a eficcia dos novos controles que j estavam sendo implementados quando da inspeo. Tendo sido plenamente justificados todos itens que motivaram a aplicao da multa imposta ao Sr. Geraldo Petriani, em sesso de 9.9.2003, manifesto-me em desacordo ao Corpo Instrutivo, o douto Ministrio Pblico, o Conselheiro-Relator e,

VOTO
I - Pelo CONHECIMENTO do presente recurso por preencher os requisitos de admissibilidade; II - Pelo PROVIMENTO do recurso, elidindo a multa aplicada ao Sr. Geraldo Petriani, reformando-se a douta deciso de 9.9.2003. Sala das Sesses, 25 de maio de 2004 JOS LEITE NADER Revisor

237

INSPEO ORDINRIA
Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido depois de prolatado pelo TCE-RJ o acrdo condenatrio. Extino da punibilidade do jurisdicionado, com efeito sobre a pretenso executria. Voto revisor.

RELATRIO
Trata o presente Processo 203.085-6/96 de inspeo ordinria realizada na Prefeitura Municipal de Areal, compreendendo exame do perodo de junho de 1995 a fevereiro de 1996. Em 13.5.1997, o Plenrio, de acordo com o voto prolatado pelo Conselheiro Jos Gomes Graciosa, decidiu pela aplicao de multa na importncia correspondente a 2.000 vezes o valor da UFIR ao Sr. Amaurlio Jairo de Lima, nessa poca ex-Prefeito do mesmo Municpio. O acrdo condenatrio o de n 73/97. Interpostos embargos de declarao, houve deciso pelo conhecimento e, no mrito, pelo no-provimento, em Sesso de 10.4.2001. O jurisdicionado foi regularmente cientificado da deciso exarada nos autos dos embargos de declarao (Processo 207.067-4, AR de fls. 19). Expirado o prazo e no comprovado o recolhimento da multa, foi expedido certificado de revelia em 6.9.2001 e foram iniciados os procedimentos para a cobrana judicial do dbito. Mediante o Ofcio 164/2002/GP, de 11.7.2002, o Prefeito Sr. Joaquim Jos da Silva Leal, comunica o falecimento do Sr. Amaurlio Jairo de Lima, ocorrido em 21.4.2002, como comprova a certido de bito juntada s fls. 03 do Doc. 22.342-8/02 e solicita informaes quanto ao procedimento no que diz respeito emisso de certido de inscrio na Dvida Ativa. Em vista do ofcio acima referido, vieram aos autos as seguintes manifestaes: a) Corpo Instrutivo: sugeriu quitao da multa imposta, expedio de ofcio ao atual Prefeito e arquivamento;

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b) Ministrio Pblico: manifestou-se pelo arquivamento; c) Relator, Conselheiro Aluisio Gama de Souza: proferiu voto pelo cancelamento da multa, expedio de ofcio ao atual Prefeito e arquivamento; d) Conselheiro Jos Maurcio de Lima Nolasco: com base no art. 127 do RI, solicitou vista dos autos e na Sesso de 25.11.2003 devolveu o processo, com emisso de voto revisor, em que se manifestou pela extino da punibilidade, expedio de ofcio ao atual Prefeito e pelo arquivamento. Nesta Sesso, com base no art. 127 do Regimento Interno, aprovado pela Deliberao TCE 167/92, solicitei vista dos autos. o relatrio. O jurisdicionado foi punido com aplicao de multa, conforme Acrdo 73/97, de 13.5.1997. Interpostos embargos de declarao, foi mantida a pena de multa, por deciso plenria de 10.4.2001. No foi ofertado recurso de reconsiderao no prazo legal. O jurisdicionado veio a falecer em 21.4.2002, depois da aplicao da multa e antes de sua inscrio na dvida ativa do Municpio. A questo que se pe esta: em virtude da morte do jurisdicionado, que providncia dever ser determinada por este Tribunal? Inicialmente, deve ser ressaltado que a pena de multa tem carter personalssimo, ou seja, no ultrapassa a pessoa do condenado, e, em conseqncia, no se transmite aos herdeiros. Com efeito, assim dispe a Constituio Federal em vigor, em seu art. 5, inciso XLV: Art. 5. (...) XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. A multa, diferentemente da obrigao de reparar o dano, tem natureza

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eminentemente punitiva que, conseqentemente, no pode passar da pessoa do agente, por fora do preceito constitucional em foco. H de se preservar, pois, o princpio da pessoalidade aplicvel s sanes administrativas de contedo penal (CF, art. 5, XLV). J a obrigao de reparar o dano e a decretao de perdimento de bens podem ser, nos termos da mesma regra constitucional, estendidas aos sucessores e contra eles executadas at o limite do valor do patrimnio transferido. Em relao multa, devem prevalecer, uma vez que omissa a Lei Orgnica do TCE, os princpios oriundos do Direito Penal. A imposio de multa sano personalssima, ou seja, tem carter de pena, e, conforme prescreve o art. 107-I do Cdigo Penal, a morte do jurisdicionado causa de extino da punibilidade. Cabe indagar quais so os efeitos da extino da punibilidade. Segundo a doutrina, a extino da punibilidade tem por efeitos a extino da pretenso punitiva ou da pretenso executria do Estado, dependendo do momento em que se verifica a causa. Os doutos esclarecem expressamente: Por via de regra, os efeitos da extino da punibilidade correspondem ao momento em que elas ocorrem. Se antes da sentena passada em julgado, extingue-se a prpria pretenso punitiva; se depois, s a pretenso executria. H, porm, excees: a anistia e a abolio do crime, mesmo quando posteriores condenao passada em julgado, retroagem e atingem a pretenso punitiva. (Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal Comentado, 6 ed., RJ: Renovar, 2002, p. 202/3, grifos meus). Muitas vezes a causa extintiva da punibilidade faz desaparecer todas as conseqncias de natureza penal, tal como ocorre na anistia. Outras vezes, o crime subsiste, extingue-se to-somente a pena ou o jus puniendi. O que se extingue a punibilidade, isto , desaparece o direito subjetivo de punir do Estado, o jus puniendi. Se, por acaso, j houver sentena condenatria, ento o que se extingue o jus-punitionis... (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, vol. I, 5 ed., SP: Javoli, 1979, p. 524, grifos meus). No processo penal, o juiz, tomando cincia da morte do acusado ou do condenado, deve, ex officio, consoante dispe o art. 61 do CPP, declarar extinta a punibilidade. No caso de morte do acusado, no haver condenao, porque, extinta

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a punibilidade, extinta estar a pretenso punitiva. No caso de morte do condenado, extinta a punibilidade, extinta estar a pretenso executria. Em qualquer dos casos, a deciso judicial bastante simples e geralmente exarada nestes termos: Em vista da certido de bito de fls..., julgo extinta a punibilidade do (acusado ou condenado, conforme a hiptese) e determino o arquivamento dos autos. PRI. Se o condenado falecer aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, extingue-se a pretenso executria, e no h que se falar em descontinuao da sentena condenatria, porque o efeito da extino da punibilidade se reflete sobre a execuo da pena, at porque a sentena condenatria, tendo transitado em julgado, torna-se imutvel. Esta Corte, como regra geral, mesmo que ocorra o falecimento do jurisdicionado, deve se manifestar sobre eventuais irregularidades praticadas, bem como sobre a correspondente responsabilidade e eventual existncia de dano, hiptese em que os sucessores devero responder pelo dano causado, porque: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. ( CF, art. 5, XLV) A herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido; mas, feita a partilha, s respondem os herdeiros, cada qual em proporo da parte que na herana lhe coube (CC, art. 1.997). So sujeitos passivos na execuo: I - o devedor, reconhecido como tal no ttulo executivo; II - o esplio, os herdeiros ou os sucessores do devedor. (CPC, art. 568-II). O esplio responde pelas dvidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporo da parte que na herana lhe coube (CPC, art. 597) No caso dos autos, o Corpo Instrutivo sugeriu quitao da multa. O nobre Conselheiro Aluisio Gama de Souza no concordou com a sugesto do Corpo Instrutivo porque, de acordo com o art. 31 da Lei Complementar 63/90, a quitao da multa se d se comprovado o recolhimento integral do dbito ou da multa, e votou pelo cancelamento da multa. O ilustre Conselheiro Jos Maurcio de Lima Nolasco solicitou vista dos autos.

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Recolocado o processo em pauta, na Sesso de 25.11.2003, o nobre Conselheiro Jos Maurcio de Lima Nolasco, concordando no ser caso de quitao da multa, como j assentado pelo nclito Relator, apresentou voto-revisor pela extino de punibilidade, sob o argumento de que, tendo a multa carter personalssimo, extingue-se com o falecimento do responsvel, subsistindo, porm, a deciso condenatria transitada em julgado, por imutvel. O nobre Relator, Conselheiro Aluisio Gama de Souza, discordando do ilustre Revisor, insiste na correo de seu voto pelo cancelamento da multa, sob o argumento de que manter o acrdo que aplicou a multa no reconhecer o fim da punibilidade. Como visto acima, a extino da punibilidade pode produzir efeitos distintos, a saber: extino da pretenso punitiva ou extino da pretenso executria. Penso que a razo est com o nobre Conselheiro Jos Maurcio de Lima Nolasco. Transitada em julgado a deciso desta Corte, no cabe alterar o acrdo, para o fim de cancelar a multa, porque a deciso tornou-se imutvel. Ademais, pelo que se constata dos autos, o bito do jurisdicionado ocorreu aps o trnsito em julgado da deciso. Portanto, o acrdo que aplicou a multa est correto, a pretenso punitiva ainda no estava extinta. O Tribunal podia punir e puniu. Com a morte do jurisdicionado aps o trnsito em julgado da condenao, deu-se a extino da punibilidade, mas com efeito somente sobre a pretenso executria. Qual a conseqncia prtica dessa extino de punibilidade? Ora, se a dvida ainda no est inscrita, a meu ver a conseqncia que ela no dever ser inscrita em dvida ativa. A deciso do Tribunal deve ser pela extino da punibilidade, com efeito sobre a pretenso executria e pelo arquivamento do processo especial de cobrana executiva. Esta a soluo que me parece correta para o caso sob exame. Ressalvo, contudo, que a morte do jurisdicionado pode induzir variados pronunciamentos desta Corte, dependendo do momento em que se der o bito. A ttulo exemplificativo, sem preocupao de esgotar o assunto, so formuladas, a seguir, algumas situaes e respectivas solues que me parecem pertinentes: 1. Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido antes de prolatado o acrdo condenatrio, cujo bito s foi cientificado Corte aps a deciso definitiva: neste caso, estava extinta a pretenso punitiva. O jurisdicionado no poderia ter sido condenado em multa, mas o foi. O Tribunal no pode corrigir ex officio o acrdo, uma vez que no se trata de inexatido material, nem de erro de clculo. Cabe a qualquer legitimado (LO, art. 74; RI, art. 96), inclusive ao Ministrio Pblico, interpor recurso de

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reconsiderao em at 30 dias (RI, art. 88), ou recurso de reviso em at cinco anos (RI, art. 95). Provendo o recurso, a Corte ir alterar o acrdo, para o fim de cancelar a multa, uma vez que estava extinta a pretenso punitiva antes mesmo de ter sido prolatada a deciso. No sendo, tempestivamente, interposto qualquer recurso por qualquer legitimado, nem mesmo pelo Ministrio Pblico, configurado o trnsito em julgado, ou coisa soberanamente julgada porque no houve formulao de recurso de reviso, a Corte, tomando cincia do bito, s pode, segundo penso, declarar extinta a punibilidade, com efeito sobre a pretenso executria e determinar o arquivamento do processo de cobrana executiva, ficando prejudicada a inscrio do valor da multa como dvida ativa. 2. Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido antes de prolatado o acrdo condenatrio, cujo bito s foi cientificado Corte aps o trnsito em julgado da deciso definitiva: em at cinco anos qualquer interessado, inclusive o Ministrio Pblico, pode interpor recurso de reviso (RI, art. 96), sob o fundamento de evidente violao da lei RI, art. 95-II (o jurisdicionado, extinta a punibilidade pelo bito, no poderia ter sido condenado, mas foi), ou de supervenincia de novo documento, com eficcia sobre a prova produzida RI, art. 95-IV (se a certido de bito tivesse sido juntada aos autos, a prova da morte no possibilitaria condenao em multa). Interposto recurso tempestivo, a Corte, provendo o recurso, ir alterar o acrdo para, mantendo o reconhecimento da irregularidade, deixar de aplicar a multa, eis que extinta a pretenso punitiva. No sendo interposto recurso de reviso, a Corte no pode alterar o acrdo, devendo se limitar a declarar a extino da punibilidade, com efeito sobre a pretenso executria, para o fim de determinar o arquivamento do processo de cobrana executiva. 3. Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido antes de prolatado o acrdo condenatrio, cujo bito s foi cientificado Corte aps o trnsito em julgado da deciso definitiva e da inscrio do valor da multa em dvida ativa: a Administrao deve se abster de ajuizar ao de execuo fiscal, porque extinta a pretenso executria e comunicar o fato a esta Corte que, ciente do bito, constatando no ter sido interposto recurso de reviso, no poder alterar o acrdo, devendo se limitar a declarar a extino da punibilidade, com efeito sobre a pretenso executria, para o fim de determinar o arquivamento do processo de cobrana executiva. 4. Jurisdicionado condenado em multa, tendo falecido depois de prolatado o acrdo condenatrio: nesta hiptese, havia pretenso punitiva. O jurisdicionado podia e foi condenado. O acrdo est perfeito e no pode ser alterado sob o pretexto de que o jurisdicionado faleceu. Aqui s cabe Corte declarar extinta a punibilidade com efeito sobre a pretenso executria e determinar a o arquivamento do processo de cobrana executiva. o caso sob exame.

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Por tudo que foi exposto, me alio ao voto do ilustre Conselheiro Jos Maurcio de Lima Nolasco, que me parece correto, apenas esclarecendo que a extino da punibilidade tem efeito, no caso presente, sobre a pretenso executria e que o arquivamento se refere ao processo especial de cobrana executiva. Pelo exposto e examinado, como segundo revisor,

VOTO
I - Pela extino da punibilidade, com efeito sobre a pretenso executria, em face do falecimento do Sr. Amaurilio Jairo de Lima, ex-Prefeito de Municpio de Areal, eis que o bito se deu aps a condenao; II - pelo arquivamento do processo, para o fim de extinguir o procedimento descrito no art. 9 da Deliberao TCE 166/92, relativo ao Processo Especial de Cobrana Executiva, iniciado a fls. 282, ficando prejudicada a inscrio do valor da multa em dvida ativa municipal; III - pela expedio de ofcio ao atual Prefeito do Municpio de Areal, cientificando-lhe desta deciso. IV - por determinao Secretaria-Geral de Controle Externo para que d cincia do inteiro teor deste voto a todas as Inspetorias e Coordenadorias a ela subordinadas.

Sala das Sesses, 11 de dezembro de 2003 MARCO ANTONIO BARBOSA DE ALENCAR Revisor

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PEDIDO DE VISTA
Convnio para execuo de obras e servios de engenharia Distino entre convnio, contrato e subveno Peculiar interesse da Administrao Anlise do caso concreto Voto revisor pela comunicao.

RELATRIO
Trata o presente Processo 273.156-4/04 de convnio, formalizado entre a EMUSA Empresa Municipal de Moradia, Urbanizao e Saneamento e a Associao de Moradores da Rua Lions Clube, Morro da Souza Soares, Travessa Slvio Pinto Magaldi e Paulo Antunes, visando a execuo do projeto parceria, com intervenincia da FAMNIT Federao das Associaes de Moradores do Municpio de Niteri, que submetido a esta Corte de Contas por fora do disposto no artigo 48, II, d, 4, e artigo 1 , II, e, da Deliberao TCE 191/95. Foram encaminhados, alm do ato em questo, os seguintes documentos: 1) tabela, discriminando o valor a ser pago aos trabalhadores, bem como os encargos incidentes, gasto com veculos e equipamentos, fls. 06; 2) cronograma de desembolso, fls. 07 e 09; 3) Plano de Trabalho, fls. 08; 4) Estatuto da FAMNIT Federao das Associaes de Moradores do Municpio de Niteri. Determina a clusula primeira do convnio que o objeto deste refere-se unio de esforos entre a EMUSA e a Associao, para realizao de obras e manuteno, na circunscrio da Associao. As obras encontram-se descritas no Plano de Trabalho, fls. 08/09, o qual elenca como tais a construo de muro de conteno, escada, drenagem e passeio, nas Travessas Pedra 1 e 2 Souza Soares, Santa Rosa, em Niteri.

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A melhoria de vida da comunidade traduz a meta do convnio, que nesse intento, dirige-se execuo das obras supra. Importa salientar que o valor global da obra monta R$ 136.101,53 (clusula 3.1). J o valor repassado Associao ser de apenas R$ 85.188,69, relativo contratao, por essa, de trabalhadores para execuo do trabalho, nos termos da clusula 5, letra e, fls. 04. Outrossim, compete EMUSA repassar Associao, alm do valor da mo-de-obra, o material necessrio consecuo dos servios, nos termos da clusula 6, fls. 04, e da tabela de fls. 06. Em 12.7.2004, este Tribunal determinou, em despacho saneador, nos termos da Deliberao n 207/99, que a EMUSA encaminhasse: 1) Plano de aplicao aprovado, definindo as condies da liberao das parcelas do convnio ( 3, art. 116, da Lei 8.666/93); 2) Documento informando as atribuies da FAMNIT como interveniente (art. 39, alnea, g, da Lei Complementar 63/90). O presidente da entidade, por meio do ofcio PRES 551/04, fls. 25, encaminhou novamente os mesmos documentos que j constavam do processo que, segundo ele, referem-se ao que havia sido pedido, fls. 26 a 64. Em reanlise, o Corpo Instrutivo, s fls. 66/70, elenca diversos questionamentos, sendo o primeiro deles as razes que levaram a EMUSA a celebrar o presente convnio, em sntese: Segundo a Instruo, havendo desembolso oramentrio pela EMUSA, no s do valor do material, mas tambm da mo-de-obra, deve-se perquirir o motivo para se prescindir da contratao de uma empresa de engenharia, optando-se por um convnio com Associao de moradores. Nesse caso, em decorrncia de inexistir contraprestao financeira por parte da Associao, no seria lgico formalizar o convnio com quem no detm conhecimento tcnico para consecuo do objeto. No que tange ao Plano de Trabalho, esse deveria se fazer acompanhar de projeto bsico, com especificaes quanto a custos unitrios, materiais, veculos, etc. Outrossim, para caracterizar a interveno da FAMNIT neste convnio,

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entende ser insuficiente a remessa de cpia de seu estatuto, devendo ficar estabelecido o elenco das obrigaes e responsabilidades da Federao na consecuo do objeto. Finalizando, a Instruo reputa como incorreto o elemento classificador utilizado (3390.39 fonte 100), pois em se tratando de convnio, esse instrumento se limita apenas subveno de terceiro, para realizao de atividade social. Dessa forma, o cdigo aplicado deveria ser o de nmero 3.3.50.43.00, gerando, como conseqncia, a aplicao dos termos da Deliberao TCE 200/96, que trata da concesso e prestao de contas de subveno. Ante ao acima exposto, a Instruo sugere a notificao do presidente da EMUSA para que remeta os documentos e esclarecimentos elencados s fls. 68/69, alm de determinao. O Ministrio Pblico, por meio do Procurador Renato Pereira Frana, fls. 72, concorda com o sugerido. Voto do Relator Em Sesso de 29.3.2005, o Conselheiro Aluisio Gama de Souza apresentou voto, concluindo no terem sido observadas, nesse convnio, as disposies da Lei 8.666/93. Segundo o nobre Relator: Para a Lei 8.666/93, qualquer vnculo da Administrao Pblica com particular, onde haja obrigaes recprocas, deve ser considerado contrato, mesmo que receba o nome de convnio. Estabelece o convnio em questo que a EMUSA poder rescindir a avena unilateralmente, caso no seja atingido o objetivo acordado. Ocorre que no se admite em convnios a previso de resciso unilateral, uma vez que cada partcipe poder se retirar a qualquer momento. Portanto, dispondo a clusula oitava sobre resciso, degeneraria o instrumento, transformando-o em contrato. A presente avena estipula obrigaes, nos termos das clusulas 5 e 6, tanto para a Associao quanto para a EMUSA. Ocorre que sendo as obrigaes recprocas, elemento tpico dos contratos, nos termos do artigo 2, da Lei 8.666/93, fica reforada a tese de que se trata de contrato, e no de convnio.

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 Portanto, tratando-se de contrato, impe-se a realizao de licitao, em cumprimento aos princpios da impessoalidade, cuja inobservncia confere invalidade a sua celebrao. Os convnios distinguem-se dos contratos por serem ajustes celebrados exclusivamente com pessoas de direito pblico. A exceo a essa regra s seria admissvel em casos de lei autorizativa. A nica hiptese permissiva encontra-se no artigo 199, da Constituio da Repblica, que trata da possibilidade de se efetuar convnio para autorizar as empresas privadas a participarem do SUS. Portanto, no sendo essa a hiptese, no estaria a EMUSA autorizada a formalizar o presente convnio. O objetivo da EMUSA, seria, na verdade, subvencionar terceiro para realizar atividade social. Nos termos do art. 16, da Lei 4.320/64, a concesso de subveno social visar prestao de servios essenciais de assistncia social, mdica e educacional. Ocorre que, tambm no se enquadraria, o presente instrumento, nessa categoria. Dos autos, evidencia-se que a EMUSA contratou uma associao de moradores para executar obras pblicas. No obstante, h que se ressaltar que no houve inteno do jurisdicionado em inobservar a legislao aplicvel, razo pela qual pode o ato ser examinado, como se convnio fosse, notificando-se porm, o presidente da EMUSA para apresentar documentos e esclarecimentos. o relatrio. Antes de adentrar a anlise do presente caso concreto, considero relevante tecer algumas consideraes preliminares que permitam a diferenciao, em tese, dos institutos em torno dos quais se tm travado salutares debates em Plenrio. De se ressaltar, desde logo, que reputo louvvel a iniciativa e a preocupao do nobre Conselheiro Aluisio Gama para que o tema ora tratado seja sistematizado, a fim de que se possa moralizar a utilizao desse ato pelo Poder Pblico, o que implica pacificar o entendimento sobre a questo, efetuar fiscalizao severa em sua

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execuo, bem com coibir o desvirtuamento dos institutos que visem a burla Lei de Licitaes e ao Princpio do Concurso Pblico, punindo aqueles que fazem mau uso desse instrumento. Convnios x Contratos x Subvenes Com efeito, por se tratarem os convnios e contratos espcies da categoria atos jurdicos bilaterais, possuindo inmeras caractersticas em comum, e ainda por inexistir suficiente regulamentao da matria convnio, podem surgir dvidas acerca da correta utilizao do instituto. No obstante, a deficincia na regulamentao no implica a extino dos convnios, para que se determine que a Administrao possa celebrar apenas contratos com particulares. Outrossim, no se limitariam os convnios hiptese autorizativa do art. 191 da Constituio da Repblica, que trata do Sistema nico de Sade SUS, ou na transformao em subveno de todos os convnios que prevejam repasse de verbas. No primeiro caso, o prprio artigo refere-se possibilidade da Administrao, para atendimento dos objetivos traados pelo SUS, celebrar convnios ou contratos. Portanto, dependendo do caso concreto, sero firmados um ou outro instrumento. Nesse peculiar, compartilho do entendimento dos Conselheiros Jonas Lopes de Carvalho Junior e Jos Maurcio de Lima Nolasco quanto no-exigncia de autorizao legislativa para a celebrao de convnios. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, declarando inconstitucionais os incisos XX e XXXI do art. 99, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro 1, que subordinava a celebrao de convnios autorizao prvia da Assemblia Legislativa, acentuando que a regra que subordina a celebrao de convnios em geral, por rgos do Executivo, autorizao prvia da Assemblia Legislativa, em cada caso, fere o princpio da independncia dos Poderes, extravasando das pautas de controle externo constante da Carta Federal e de observncia pelos Estados. No que tange distino dos institutos, que possuem entre si pontos convergentes e divergentes, a doutrina elenca alguns parmetros. Vejamos:

1 - ADI 676-2 Rio de Janeiro.

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CONTRATO Acordo firmado por entidade pblica de com organismos qualquer espcie particulares, para realizao de interesses contrapostos ou divergentes.

O interesse do contratado ser sempre privado.

CONVNIO Acordo firmado entre entidade pblica de qualquer espcie, ou entre estas e organismos particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. A conveniada busca o interesse pblico. Deve-se observar que o interesse do particular convenente ser sempre pblico. Ou melhor, as partes convenentes e suas finalidades intrnsecas defesa do interesse pblico, proteo assistencial filantrpica ou objetivo de lucro no so o bastante para firmar essa distino, so os interesses buscados no prprio acordo pela outra parte que no o Poder Pblico que vo determinar a utilizao do convnio ou do contrato, com as exigncias e peculiaridades de cada um deles. Como realiza interesse pblico, a convenente enquadra-se na categoria iniciativa privada de interesse pblico. A conveniada no recebe remunerao, pos no obtm lucro. O repasse de verbas h que se destinar a cobrir despesas por este realizadas na execuo do convnio, indenizando custos operacionais e propiciando a prpria execuo do ajuste. A verba permanece com a natureza de dinheiro pblico, somente podendo vir a ser utilizada para fins previstos no instrumento de convnio. H prestao de contas do convnio ao Tribunal de Contas. Interesse pblico do conveniado. Este busca auxiliar o Estado na obteno de fins pblicos. Forma de descentralizao da Administrao Pblica, buscando parcerias para melhor desempenhar suas aes. Composto por partcipes, assim chamados por possurem as mesmas pretenses. Por possurem os partcipes uma situao de igualdade, no incidem as clusulas exorbitantes, como por exemplo obrigao de aceitar o aumento de quantitativo inicialmente acordado. No se olvide que incidindo o interesse pblico, esse prevalece sempre, e portanto poder a Administrao rescindir unilateralmente.

A contratada objetiva realizar sempre o interesse privado, mesmo que supletivamente seja atingido o interesse pblico. O contratado recebe remunerao. H o pagamento pelos servios prestados, pelas obras executadas ou pelos bens fornecidos. No contrato, o valor pago passa a integrar o patrimnio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a destinao do mesmo. A entidade contratada no presta contas do recebido ao Tribunal de Contas.

Interesse patrimonial do contratado.

Composto por partes, cujos interesses so opostos

Incidem as clusulas exorbitantes decorrentes do privilgio da Administrao Pblica.

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 A possibilidade de resciso decorre de disposio da lei, devido inadimplncia do contratado, devendo ser aplicadas as penalidades elencadas na Lei 8.666/93. Deve prever prazo. Quando h desembolso de recursos pela Administrao, o contrato deve possuir previso oramentria.

Excetuando os casos previstos em lei, impe-se o dever de licitar.

No exige autorizao do Poder Legislativo, ou seja, lei prvia, devido independncia dos poderes. O contrrio, fere a isonomia entre os mesmos. O controle feito a posteriori.

Em caso de inadequao de algum partcipe em concluir o acordado, poder ocorrer a denncia do convnio, no se aplicando porm penalizao ao partcipe faltoso. Deve prever prazo. Quando h desembolso de recursos pela Administrao, o convnio deve possuir previso oramentria. O convnio enquadra-se, como regra, no caput do artigo 25, da Lei 8.666/93, porque a Administrao tem o poder discricionrio de escolher seus colaboradores. Como o interesse cooperativo, no havendo interesse de lucro, no h competio, e portanto, licitao. Assim decidiu o TCU no voto n 020.069/93-6. A celebrao de convnio encerra tpico ato de gesto, de conduo dos negcios pblicos municipais, sendo, portanto, atribuio de ndole eminentemente administrativa, que, como tal, da exclusiva alada do Executivo. No h portanto, controle prvio da Cmara Municipal, apenas controle posterior, dentro da doutrina dos pesos e contrapesos.

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De fato, existem situaes nas quais se poder de pronto identificar o ato bilateral, enquadrando-o na categoria de convnio ou de contrato. No obstante, em outras hipteses, o objeto acordado pode ser mais amplo, genrico, o qual, se analisado em tese, daria margem a sua caracterizao como um convnio, justificada na adequabilidade do suposto interesse pblico s finalidades institucionais gerais da conveniada. Nesses casos, deve-se proceder a uma anlise percuciente do ato, focada principalmente na existncia de peculiar interesse que justifique a opo da Administrao pela avena em forma de cooperao, com aquela especfica entidade, ao invs de satisfao do interesse pblico almejado atravs de uma contratao usual. Deve-se lembrar que se busca no convnio no apenas o interesse pblico voltado para a materializao da obra, ou seja, a construo de um muro ou escada, por exemplo. A Administrao, a partir de um ato de governo, busca algo mais, um objeto imaterial, que extrapola o produto final, e que no poderia ser obtido com a simples contratao de uma empresa de engenharia.

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Hiptese diversa seria a do pacto entre Administrao e entidade de assistncia a deficientes para prestao de servios, no qual os interesses apresentam-se divergentes. Nesse caso, se est diante da figura do contrato, amparado por dispensa de licitao, nos termos do artigo 24, inciso XX, da Lei 8.666/93. Todavia a anlise no se encerra nesse ponto especfico. Ainda que, a princpio, se possa enquadrar a avena como um convnio, deve ser averiguado se o instituto no est sendo usado como substitutivo de uma subveno social. De fato, o convnio pode comportar, dentre as incumbncias da Administrao, um repasse de verbas, o que no quer dizer que sua natureza seja transmudada para uma subveno. Assim, no mesmo sentido, caso um convnio se limite meramente a repassar verbas pblicas para o particular, tal hiptese dever ser investigada, pois em tese, no se trata de um convnio, mas sim de uma subveno, que obedece a regramentos oramentrios especficos. A subveno encontra-se regulamentada no artigo 16, da Lei 4.320/64, e no artigo 22, da Deliberao TCE 200, e objetiva, nos termos da Lei, a suplementao dos recursos de origem privada, na prestao de servios de assistncia social, mdica e educacional, e s podem ser feitas para instituies que tenham determinadas finalidades institucionais, j consideradas pela Lei como de interesse pblico. Como o prprio nome diz, as subvenes so auxlios pecunirios 2, ou seja, ajuda financeira, devendo ser encaradas como uma exceo ao custeio de servios pblicos, uma vez que a Administrao Pblica deve ter como fim precpuo organizar, prestar e fiscalizar os servios comuns a todos os cidados. No Brasil, j houve poca em que determinados servios (v. g. mdicos) no eram vistos como obrigao do Poder Pblico e direito dos cidados. Dessa forma, ou eram prestados a um pequeno nmero deles, ficando os demais excludos desse atendimento, ou assistidos pela iniciativa privada. Aqueles excludos recorriam normalmente aos servios de caridade, mantidos por organismos assistencialistas, desvinculados do Poder Pblico. Hoje, essas entidades privadas, que prestam servios pblicos, se atenderem Lei, podem receber subveno do Poder Pblico. Essa ajuda apenas complementar. Por exemplo, na hiptese de um orfanato que atenda 100 (cem) crianas e possua
2 - Novo Dicionrio Aurlio.

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verba para o atendimento de 90 (noventa) delas, atendidos os pressupostos legais, poder a Administrao, assim querendo, ajudar a entidade com algum recurso. Sendo assim, entendo que o Tribunal, para diferenciar casos de convnio, contrato e subveno, dever observar as diretrizes aqui traadas. Caso concreto No caso sob exame, ressaltam-se os seguintes elementos: A avena decorre do Projeto Parceria, firmado entre a EMUSA e a Associao. No foi prevista remunerao Associao, no compreendendo qualquer tipo de taxa de administrao ou BDI. Segundo a clusula primeira, objetiva o convnio a unio de esforos entre os partcipes para realizao de obras no mbito da circunscrio da Associao convenente. Ou seja, talvez no se busque apenas uma obra a ser executada por uma empresa qualquer, mas sim, interessa Administrao firmar compromisso com a Associao pertencente ao permetro da obra, talvez com o objetivo de propiciar oferta de trabalho aos moradores da localidade, quem sabe, at, por condies econmicas mais vantajosas. Nesse caso, a EMUSA repassar Associao o valor para contratar os trabalhadores para execuo dos servios, bem como o material para consecuo dos mesmos. Observa-se, a princpio, haver um vnculo com inteno (affectio) diversa da de um simples contrato, haja vista que o objetivo da Associao tambm pblico, inexistindo previso de remunerao por isto. No que tange documentao e esclarecimentos reclamados pelo Corpo Instrutivo, considero que alguns deles j se encontram no processo, quais sejam: O exigido no subitem 2.1. a Plano de aplicao, consta s fls. 08/09, do cronograma de repasse, fls. 07. Portanto, considera-se atendido. O subitem 2.1.b encontra-se atendido parcialmente, fls. 06. Foram remetidos o custo global dos materiais, veculos, equipamentos e mo-de-obra. No obstante, dever ser encaminhado o custo unitrio do material.

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 A dvida materializada no subitem 2.d (documento informando as razes do repasse Associao de apenas R$ 85.188,69, quando o convnio soma R$ 136.101,53) encontra-se esclarecida no prprio convnio, uma vez que no s o plano de trabalho, fls. 08/09 e a tabela, fls. 06, deixam claro que o valor repassado Associao objetiva apenas ao pagamento da mo-de-obra, enquanto o restante refere-se aos equipamentos que sero fornecidos. 2.c Entendo ser desnecessria a lavratura de termo aditivo para que se faa constar do convnio as obrigaes da FAMNIT como interveniente, uma vez que a presena dessa no pacto decorre de suas prprias atribuies, elencadas no referido estatuto, fls. 10/15. Quanto a considerar incorreta a classificao da despesa em questo, entendendo que a mesma deveria ser tratada como despesa de subveno, e conseqentemente assim seu ato formalizador, tenho opinio diversa, a saber: A princpio, com base na definio legal e do manifestado voto, no vislumbro o enquadramento do presente ato na hiptese de suplementao de uma prestao de servios de assistncia social, mdica e educacional. Nesse caso, no poderia essa Corte de Contas notificar o jurisdicionado para que apresente defesa pelo fato de no ter classificado a despesa como subveno, se aparentemente no se est diante desse caso. Diante de todo o exposto, considerando que ainda restam algumas questes que devero ser esclarecidas pelo jurisdicionado, manifesto o meu voto parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo, Ministrio Pblico e Conselheiro Relator, neste processo e por conexo no feito a seguir relacionado, no seguinte sentido: 273.159-6/04.

VOTO
I - Por comunicao ao Sr. Edison Pinho Sobrinho, presidente da EMUSA, na forma do art. 26, inciso I, do Regimento Interno, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, encaminhe a esta Corte os seguintes elementos: 1) cpia do Projeto Parceria; 2) cpia da planilha de custo unitrio do material; 3) cpia do projeto bsico da obra;

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4) justificativa acerca do fato de ter sido celebrado termo de convnio com uma Associao de Moradores, visando execuo de obras e servios de engenharia, ao invs de se executar o objeto diretamente, ou ento, contratar firma especializada do ramo para execut-lo, conforme o art. 39, inciso II, alnea g, da Lei Complementar 63/90. II - Por determinao Secretaria Geral das Sesses para que, ao efetivar a comunicao supra, encaminhe cpia integral do presente voto e dos pareceres do Ministrio Pblico e do Corpo Instrutivo.

Sala das Sesses, 19 de abril de 2005 MARCO ANTONIO BARBOSA DE ALENCAR Revisor

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PEDIDO DE VISTA
Edital de licitao por concorrncia Critrio de reajustamento de preos Legalidade da adoo da data do oramento elaborado pela Administrao como data-base para o clculo do reajustamento de preos de contratos. Voto revisor pela comunicao.

RELATRIO
Trata o presente Processo 210.007-6/05 de edital de licitao a ser realizada na modalidade concorrncia, tipo menor preo, pela Empresa Municipal de Moradia, Urbanizao e Saneamento de Niteri EMUSA. O edital que recebeu o nmero de ordem 01/05 tem por objeto, conforme dispe o seu item 2, s fls. 04, o fornecimento de 32.000 toneladas de Concreto Betuminoso Usinado a Quente (CBUQ) para recompor a pavimentao de diversos logradouros do Municpio de Niteri e reparos de pequenas obras. A data e horrio para o recebimento dos envelopes contendo os documentos e propostas, est marcada para o dia 09 de maio de 2005, s 16:00h, conforme informado no aviso de fls. 3. O Conselheiro-Relator, s fls. 40 informa que a Coordenadoria de Exame de Editais CEE fez chegar s suas mos expediente 1 em que solicitou EMUSA o adiamento do certame at que esta Corte de Contas ultime o exame do ato convocatrio. O prazo de vigncia do contrato que decorrer da licitao, informado no subitem 3.2 da minuta de contrato, s fls. 05, de 12 (doze) meses. O valor estimado da contratao, informado no subitem 4.1 do edital, s fls. 05, de R$ 5.396.054,40 (cinco milhes, trezentos e noventa e seis mil e cinqenta e quatro reais e quarenta centavos). Consta s fls. 26 cpia da publicao do resumo do edital feita em 07 de abril de 2005. Como o edital foi protocolizado em 18 de abril de 2005, como se constata s fls. 02, a sua remessa a esta Corte de Contas foi intempestiva, visto que, o inciso I, art.
1 - Ofcio SGE/CEE 020/05, anexo contracapa do processo.

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1, da Deliberao TCE-RJ 191/95 estabelece que os atos unilaterais devem ser remetidos a este Tribunal em at cinco dias da publicao de seus respectivos resumos. A Coordenadoria de Estudos e Anlises Tcnicas CEA, manifestando-se sobre os termos do edital, s fls. 29, destaca os seguintes aspectos: 1. Oramento 1.1 - preos unitrios (art. 7, 2, II e art. 40, 2, II) Foi apresentada, s fls. 21/22, a planilha oramentria de preos estimados com data-base de janeiro/2005, na qual constatamos que os preos praticados esto compatveis com os de mercado. 1.2 - quantidades (art. 6, IX, f c/c art. 40, 2, I) No foi apresentada a Memria de Clculo do Projeto Bsico com as suas respectivas quantidades licitadas. Desta forma, no foi possvel aferir se as quantidades de CBUQ so compatveis com as obras mencionadas no item 2.1 do edital (clusula que trata do objeto contratual). Portanto, sugerimos que o fornecimento do CBUQ seja precedido de anotaes na fatura (ou na folha de medio) com informaes necessrias a proporcionar condies ao TCE de inspecionar a execuo contratual, como especificao, dimensionamento e localizao de cada respectivo servio que consumir a quantidade fornecida. 3. Critrio de reajuste de preos (art. 40, XI) O pargrafo terceiro da clusula segunda da minuta do contrato (fls. 15/20) estabelece os ndices e critrios da EMOP como referncias de reajuste de preos maro de 2005 como data-base (os grifos so do Conselheiro-Relator) As concluses da CEA esto redigidas nos seguintes termos: Pelo exposto, sugerimos que cada fornecimento do CBUQ seja precedido de anotaes na fatura (ou na folha de medio) com informaes necessrias a proporcionar condies ao TCE de inspecionar a execuo contratual, como especificao, dimensionamento e localizao de cada respectivo servio que consumir a quantidade fornecida. A Coordenadoria de Exame de Editais CEE, s fls. 30/37, em suas concluses sugere:

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Ante o exposto, sntese do examinado, sugerimos ao E. Plenrio pronunciar-se pelo conhecimento do Edital de Licitao 001/2005 da EMUSA, com as determinaes propostas a seguir, a serem comprovadas quando da remessa do instrumento contratual, e pelo posterior arquivamento do processo. I - Encaminhe o pronunciamento da assessoria jurdica da EMUSA aprovando o Edital de Concorrncia 001/2005, nos termos do que estabelece o pargrafo nico do artigo 38 da Lei Federal 8.666/93; II - Observe o que estabelece o inc. V do art. 27 da Lei Federal 8.666/ 93, no sentido de considerar como item de habilitao a necessidade dos licitantes comprovarem o cumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7 da Constituio Federal; III - Faa constar as condies de recebimento do objeto, conforme preceitua o inciso XVI do art. 40 da Lei Federal 8.666/93, compatibilizando-o com o art. 73 do mesmo diploma legal; IV - Faa constar do edital o local, horrio e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia, em obedincia do inciso VIII do art. 40 da Lei Federal 8.666/93; V - Desconsidere a hiptese de inabilitar licitante que deixe de cumprir o inc. VI do subitem 7.2, excluindo do edital a respectiva exigncia, uma vez que o tema no est inserido no rol dos artigos 27 a 30 da Lei Federal 8.666/93; VI - Desconsidere a hiptese de inabilitar licitante que deixe de cumprir o inc. V do subitem 7.5, excluindo do edital a respectiva exigncia, uma vez que vai de encontro ao direito de impugnao previsto nos 1 e 2 do artigo 41 da Lei 8.666/93; VII - Fixe a data em que sero realizados os pagamentos, tomando por base um nmero exato de dias contados a partir do adimplemento de cada parcela, nos termos do que estabelece a alnea "a", inc. XIV do art. 40 da Lei Federal 8.666/93. VIII - Estabelea previso quanto s condies de recebimento do objeto nos termos do que dispe o inc. XVI do art. 40 da Lei Federal 8.666/93, compatibilizando-o com o art. 73 do mesmo diploma legal; IX - Observe o que dispe o artigo 57 da Lei Federal 8.666/93 quanto necessidade de estabelecer compatibilizao entre a durao dos

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contratos e a vigncia dos crditos oramentrios, caso o fornecimento envolva projetos no contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, hiptese que resultar na necessidade de alterao no prazo de vigncia contratual prevista no subitem 3.2, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, na forma do art. 21, 4, da Lei 8.666/93; e X - Por fim, nos termos propostos pela CEA: "...sugerimos que cada fornecimento do CBQU seja precedido de anotaes na fatura (ou na folha de medio) com informaes necessrias a proporcionar condies ao TCE de inspecionar a execuo contratual, como especificao, dimensionamento e localizao de cada respectivo servio que consumir a quantidade fornecida." O Douto Ministrio Pblico, representado pelo Procurador de Justia Horcio Machado Medeiros, s fls. 38, assim se manifesta, verbis: O Ministrio Pblico, tendo em vista manifestao do Corpo Instrutivo atravs das Coordenadorias de Estudos e Anlises Tcnicas (fls. 29), e Coordenadoria de Exames de Editais (30/7), opina pelo conhecimento do edital, com as respectivas determinaes. Este processo foi submetido a apreciao do Plenrio desta Corte de Contas na Sesso de 24 de maio de 2005, tendo sido proferido pelo Conselheiro Jos Maurcio de Lima Nolasco o voto de fls. 49-51, com o seguinte teor, verbis: Pela comunicao, prevista no 1 do artigo 6 da Deliberao TCERJ 204/96, ao Presidente da EMUSA, para que, no prazo de 10 (dez) dias, atenda as seguintes medidas: a - encaminhe o pronunciamento de sua assessoria jurdica aprovando o Edital de Concorrncia 001/2005, nos termos do que estabelece o pargrafo nico do artigo 38 da Lei Federal 8.666/ 93; b - observe o que estabelece o inc. V do art. 27 da Lei Federal 8.666/ 93, no sentido de considerar como item de habilitao a necessidade dos licitantes comprovarem o cumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7 da Constituio Federal; c - faa constar as condies de recebimento do objeto, conforme preceitua o inciso XVI do art. 40 da Lei Federal 8.666/93, compatibilizando-o com o art. 73 do mesmo diploma legal;

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d - faa constar do edital o local, horrio e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia, em obedincia do inciso VIII do art. 40 da Lei Federal 8.666/93; e - desconsidere a hiptese de inabilitar licitante que deixe de cumprir o inc. VI do subitem 7.2, excluindo do edital a respectiva exigncia, uma vez que o tema no est inserido no rol dos artigos 27 a 30 da Lei Federal 8.666/93; f - desconsidere a hiptese de inabilitar licitante que deixe de cumprir o inc. V do subitem 7.5, excluindo do edital a respectiva exigncia, uma vez que vai de encontro ao direito de impugnao previsto nos 1 e 2 do artigo 41 da Lei 8.666/93; g - fixe a data em que sero realizados os pagamentos, tomando por base um nmero exato de dias contados a partir do adimplemento de cada parcela, nos termos do que estabelece a alnea "a", inc. XIV do art. 40 da Lei Federal 8.666/93; h - estabelea previso quanto s condies de recebimento do objeto nos termos do que dispe o inc. XVI do art. 40 da Lei Federal 8.666/93, compatibilizando-o com o art. 73 do mesmo diploma legal; i - atenda a proposio da CEA: "...sugerimos que cada fornecimento do CBQU seja precedido de anotaes na fatura (ou na folha de medio) com informaes necessrias a proporcionar condies ao TCE de inspecionar a execuo contratual, como especificao, dimensionamento e localizao de cada respectivo servio que consumir a quantidade fornecida"; j - faa constar do edital que eventual prorrogao do enlace somente ser admitida nas situaes descritas no 1 do artigo 57 da LF 8.666/ 93, o que demandar a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do ajuste e a correspondente motivao em processo administrativo; k - corrija o edital e todos os seus anexos nas redaes relativas hiptese de reajustamento, fazendo constar qual o ndice que ser adotado (v.g.: EMOP, FGV, INCC, etc.) e qual a data-base para o reajuste dos preos: se a da apresentao das propostas ou a data da elaborao dos oramentos elaborados pelos licitantes, devendo ser observado, em relao a esta ltima, os termos de minha fundamentao; l - providencie a juntada da cpia do procedimento administrativo que justifica a exigncia dos seguintes ndices contbeis exigidos

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no certame: garantia de capitais de terceiros, origem de recursos a longo prazo e endividamento; m - reveja a redao dos subitens 7.6 e 7.7 do edital dado que esto relacionados s contrataes de obras e servios de engenharia e no ao fornecimento objeto deste certame; e, n - faa constar redao no sentido de que a ausncia de qualquer preposto na sesso de abertura e julgamento das propostas no acarretar na desclassificao das respectivas empresas licitantes. o relatrio. O subitem 2.2 do edital, s fls. 04, diz que o fornecimento objeto da licitao ser realizado sob o regime de empreitada por preo unitrio e que os preos sero irreajustveis. O subitem 3.5 do edital informa que caso haja prorrogao do prazo, o preo poder ser revisto aplicando-se os ndices e critrios da EMOP, tendo como database o ms de maro/2003 2. O subitem 16.1 do edital contm a seguinte informao (sic): Caso o contrato venha a ter vigncia por mais de 12 (doze) meses, em virtude de paralisaes ou outro fato plenamente justificado meses, aps o que poder ser revisto com base na frmula R = (Im/ Io) x V, onde: R o valor do reajustamento procurado; Im ndice do EMOP do ms de reajuste; Io ndice do EMOP da data base do oramento; V o valor inicial contratual da obra. (Grifei) O pargrafo terceiro da clusula segunda da minuta do contrato, s fls. 16 informa que caso haja prorrogao do prazo, o preo poder ser revisto aplicandose os ndices e critrios da tabela da EMOP, tendo como data-base o ms de maro/2005. Sobre as incongruncias do edital, acima transcritas, o nobre ConselheiroRelator, s fls. 43, manifesta-se nos seguintes termos, verbis:
2 - O texto do edital, talvez por erro de digitao, faz referncia expressa ao ano de 2003.

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O ato de chamamento oscila entre a possibilidade e a impossibilidade de reajustamento. Quando admitido, ora fixa como data-base para o reajustamento o ms de maro de 2003, ora a data do oramento oficial da Administrao, que de janeiro de 2005. Nas fundamentaes de seu voto, s fls. 48, o Excelentssimo Senhor Relator entendeu que a licitao sub examen no deveria prosperar sem que antes fossem efetuadas as correes das falhas apontadas pela instruo e por ele prprio, discordando, portanto, do sugerido pela CEE, s fls. 37, que props o conhecimento do edital com determinaes. Nesse aspecto no hesito em concordar com o ilustrssimo Senhor Relator. As incompatibilidades e irregularidades contidas no edital desaconselham o prosseguimento da licitao e eu aduziria que recomendam, tambm, a reabertura do prazo do certame, j que as correes a serem introduzidas iro afetar a elaborao das propostas das licitantes. No entanto, no que diz respeito aos entendimentos externados nas fundamentaes do voto, quanto aos critrios de reajustamento de preos, peo venia para discordar. Em diversas oportunidades anteriores, neste Egrgio Plenrio, defendi, sobre reajustamento de preos, entendimentos divergentes dos ora esposados pelo ilustre Relator, assim, por coerncia, permitam-me, mais uma vez, extern-los, pois possvel que, poca, a minha argumentao no tenha sido adequadamente estruturada e, por esta razo, no tenha sido capaz de me fazer entender. O nobre Conselheiro-Relator, s fls. 43, externa o seguinte entendimento: Nos termos do artigo 40, inciso XI, da Lei Federal 8.666/93, o critrio de reajuste deve: ... retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para a apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela. (Grifei) Aps algumas consideraes sobre o transcrito dispositivo da Lei de Licitaes, o Conselheiro-Relator, discorrendo sobre o vocbulo oramento, manifesta-se no seguinte sentido, verbis: O oramento em questo no aquele preparado pela Administrao e, sim, aquele apresentado pelo prprio licitante. Esse oramento deve traduzir a cotao dos preos que o interessado

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elaborou com base na especificao e no quantitativo previamente definido pelo projeto bsico. Existem, portanto, dois oramentos que jamais devem ser confundidos: o da Administrao e o do proponente. No posso concordar com tal assertiva. A licitante, ao participar de um certame, apresenta uma proposta e no um oramento. A Administrao no seleciona um oramento num certame, mas sim a proposta mais vantajosa como dispe o art. 3 da Lei Federal 8.666/93, cuja redao a seguinte, verbis: Art. 3 - A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ... (Grifei) No h dois oramentos. A Lei dispe sobre o oramento elaborado pela Administrao e a proposta a ser apresentada pela licitante. A Administrao est obrigada a elaborar o oramento detalhado das obras e servios que pretende contratar e inform-lo s licitantes sob a forma de anexo do edital por fora do que dispe o inciso II, pargrafo 2, art. 6 da Lei Federal 8.666/93, combinado com o inciso II, pargrafo 2, art. 40 da mesma Lei, cujos termos so os seguintes, verbis: Art. 6 - Para os fins desta Lei, considera-se: .......... (Omissis) .......... 2 - As obras e os servios somente podero ser licitados quando: .......... (Omissis) .......... II - existir oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de todos os seus custos unitrios; Art. 40 - O edital conter ... .......... (Omissis) .......... 2 - Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: .......... (Omissis) .......... II - oramento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitrios;

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No entanto, no h na referida Lei Federal qualquer dispositivo estabelecendo que a licitante tenha que informar ou fornecer Administrao o oramento mediante o qual discriminou o preo ou preos consubstanciados em sua proposta nem a que data tais preos se referem. A Administrao que est obrigada a informar, no edital ou em seus anexos, os preos estimados, o valor mximo que est disposta a pagar pelo que pretende contratar, os critrios de reajuste de preos, a periodicidade 3 em que os reajustes sero exigveis, bem como, a data-base a que os preos estimados esto referidos. Esta afirmao que fao tem os seguintes fundamentos legais: 1) Inciso XI, art. 40 da Lei Federal 8.666/93: Art. 40 - O edital conter ......(Omissis) ......e indicar, obrigatoriamente, o seguinte: .......... (Omissis) .......... XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta do oramento a que essa proposta se referir, at a data adimplemento de cada parcela; do ou ou do

Depreende-se, portanto, ser inafastvel a obrigao do Administrador de informar no edital de licitao o critrio de reajuste. A ausncia desse dado no ato convocatrio, no caso de prestaes ou obras que demandem mais de um ano de execuo, configura ilegalidade. 2) inciso III, artigo 55 da Lei Federal 8.666/93: Ora, no possvel estabelecer critrio de reajustamento sem informar a sua periodicidade, bem como, a data (ms) a partir do qual ser iniciada a contagem da periodicidade, a que o inciso II, art. 55 da Lei Federal 8.666/93 denomina de data-base. A Lei Federal 8.666/93 no conceitua data-base. Encontra-se uma definio para este verbete no Dicionrio de Licitaes e Contratos Administrativos, coordenado pelo insigne administrativista Doutor Benedicto de Tolosa Filho 4, expressa nos seguintes termos, verbis:
3 - A periodicidade de reajustes de preos de contratos administrativos anual (doze meses), em todas as esferas de governo, como se constata, de forma incontroversa, no 1, art. 3 da Lei Federal 10.192, de 16 de fevereiro de 2000, combinado com o art. 2 da mesma Lei, 4 - TULOSA FILHO, Benedito (Coordenador); MACEDO, Edilson do Santos e SAITO, Luciano Massao. Dicionrio de licitaes e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 61.

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Data-base - Data marco para incio da contagem do prazo para reajustamento de preos da proposta ou do contrato. O referido inciso III, artigo 55 da Lei Federal 8.666/93 estabelece que necessrio constar nos contratos administrativos a data-base e a periodicidade dos reajustamentos, nos seguintes termos, verbis: Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: .......... (Omissis) .......... III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; (Grifei) Como se depreende do transcrito dispositivo legal, no se trata de liberalidade do administrador, o contrato, obrigatoriamente, tem que informar ao licitante os critrios de reajustamento a serem observados na execuo contratual, e em decorrncia, a data a partir da qual ser contado o prazo para o reajustamento (periodicidade), a que a Lei denominou data-base, como j assinalado. 3) inciso II, art. 48 da Lei Federal 8.666/93: Ademais, a Administrao est obrigada a informar no edital o valor global que est disposta a pagar pelo objeto licitado e desclassificar as propostas que ultrapassarem o limite estabelecido, conforme dispe o inciso II, art. 48 da Lei Federal 8.666/93, cuja redao a seguinte verbis: Art. 48. Sero desclassificadas: .......... (Omissis).......... II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ......(Omissis)...... condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao. (Grifei) O valor global estabelecido no edital como limite para a aceitao de propostas, no pode ser superior nem estar referido data-base diferente da estabelecida no oramento estimado 5 pela Administrao.
5 - A Administrao, em observncia ao princpio da economicidade, no pode contratar por preos superiores aos praticados no mercado assim, no pode estabelecer como limite para aceitao de preo, valor superior ao que ela prpria apurou em pesquisas de mercado e registrou no oramento estimado que, obrigatoriamente, integra o edital.

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Como o edital vinculante 6 a licitante fica impedida de oferecer em sua proposta, preo global superior ao limite imposto, bem como, de adotar data-base diferente da estabelecida, sob pena de desclassificao por desconformidade com os requisitos do instrumento convocatrio 7. Assim, no pertinente o entendimento do nobre Conselheiro-Relator, expendido na fundamentao de seu voto, s fls. 46, que est redigido nos seguintes termos, verbis: De toda sorte, caso opte a Administrao pela data da elaborao do oramento do licitante, esta dever coincidir com a data que forem efetivamente entregues os envelopes contendo os valores das propostas a que se referirem. A Administrao no pode exigir que a data do oramento utilizado para a formulao da proposta da licitante coincida com a data em que os envelopes sero efetivamente entregues comisso julgadora por falta de amparo legal. Aduz, ainda, o Senhor Relator, s fls. 44, os seguintes argumentos, verbis: J o oramento do proponente aquele que serve de lastro sua proposta, confeccionado com base nas informaes constantes do edital e de seus anexos, mormente o projeto bsico. Esse oramento deve ser apresentado para detalhar o preo consignado na proposta e demonstrar a sua viabilidade (art. 48, inc. II, da LF 8.666/93),... (Grifei) O dispositivo legal oferecido para fundamentar que o oramento deve ser apresentado para detalhar o preo consignado na proposta, o art. 48, inc. II, da Lei Federal 8.666/93, com a devida venia, no impe licitante qualquer obrigao desse gnero. O aludido dispositivo legal tem a seguinte redao, verbis: Art. 48, inc. II, da LF 8.666/93: .......... (Omissis) ......... II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrado sua viabilidade atravs
6 - Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio caput do art. 3 da Lei Federal 8.666/93. 7 - Art. 43, inciso IV da Lei Federal 8.666/93.

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de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao. O dispositivo no estabelece que a licitante tem que apresentar oramento com a mesma data da entrega dos envelopes comisso julgadora. Dispe, sim, que sero desclassificadas as propostas com valores superiores aos estabelecidos ou ofertando preos inexeqveis. Estabelece, ainda, que sero considerados inexeqveis os preos que no venham a ter demonstrado sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas, necessariamente especificadas no ato convocatrio. No entanto, a Lei no estabelece quais documentos devero comprovar a coerncia dos insumos ou compatibilidade dos coeficientes, portanto, o que no tem nada a ver com oramento ou data-base. O prestigiado administrativista Maral Justen Filho 8, referindo-se ao dispositivo em comento, manifesta-se no seguinte sentido, verbis: De acordo com o inc. II, h obrigatoriedade de o edital veicular as condies mnimas de executoriedade da prestao. bvio que no cabe ao edital estabelecer coeficientes mnimos de produtividade, margens de lucro ou preos mximos de insumos e custos. O edital dever prever a obrigatoriedade de o licitante declinar informao acerca da elaborao de sua proposta, de molde a permitir um exame objetivo da exeqibilidade da proposta. Feitas as consideraes acima, que so de minha lavra, entendo por oportuno, registrar, tambm, o entendimento do Tribunal de Contas da Unio sobre a necessidade de informar nos editais de licitao, de forma clara, a data a partir da qual ser contada a periodicidade dos reajustes. Com essa finalidade, transcrevo, a seguir, o Acrdo de n 1707 - Plenrio, decidido na Sesso Plenria de 12 de novembro de 2003, nos autos do Processo 018.278/2002-0, in verbis:

8 - JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 5 ed., 1998, p. 438.

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9.2.1 - estabelea j a partir dos editais de licitao e em seus contratos, de forma clara, se a periodicidade dos reajustes ter como base a data-limite para apresentao da proposta ou a data do oramento, observando-se o seguinte: 9.2.1.1 - se for adotada a data-limite para apresentao da proposta, o reajuste ser aplicvel a partir do mesmo dia e ms do ano seguinte; 9.2.1.2 - se for adotada a data do oramento, o reajuste ser aplicvel a partir do mesmo dia e ms do ano seguinte se o oramento se referir a um dia especfico, ou do primeiro dia do mesmo ms do ano seguinte caso o oramento se refira a determinado ms; 9.2.2 - para o reajustamento dos contratos, observe que a contagem do perodo de um ano para a aplicao do reajustamento deve ser feita a partir da data-base completa, na forma descrita no item 9.1.1, de modo a dar cumprimento ao disposto na Lei 10.192/2001, em seus arts. 2 e 3, e na Lei 8.666/93, em seu art. 40, inciso XI; A transcrio no deixa dvidas que o entendimento do Tribunal de Contas da Unio pacfico quanto possibilidade de adoo da data do oramento, como data-base para o clculo de reajustamento de preos de contratos e que esse oramento o estimado pela Administrao. Em prosseguimento s suas fundamentaes o nobre Conselheiro-Relator oferece nas fundamentaes de seu voto, exposio didtica e aprofundada sobre a Teoria Geral dos Contratos, buscando demonstrar em que momento um contrato administrativo se forma, pois, no seu entendimento, reajustamentos s seriam cabveis aps o decurso de um ano da formao dos contratos. A seguir transcrevo, in verbis, o fragmento da fundamentao do seu voto onde externa esse entendimento: A lei permite Administrao fixar como data-base para os reajustes a data da apresentao do oramento a que a proposta do licitante se referir. Ocorre que, hodiernamente, no faz mais sentido essa data estar defasada em relao ao dia da entrega das propostas porque, se assim for, o contrato ser reajustado antes do decurso de um ano de sua formao, contrariando 1 do artigo 3 da Lei Federal 10.192/01. (Grifei) Como se constata, o ilustre Relator afirma que reajustar o contrato antes do decurso de um ano de sua formao contraria a Lei Federal 10.192/01.

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Tambm no posso concordar com esse entendimento, pelas razes que a seguir exponho: O art. 3 da referida Lei Federal dispe, verbis: Art. 3 - Os contratos em que seja parte rgo ou entidade da Administrao Pblica direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpi-os, sero reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposies desta Lei, e, no que com ela no conflitarem, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. O 1, art. 2 da citada Lei dispe, verbis: 1 - nula de pleno direito qualquer estipulao de reajuste ou correo monetria de periodicidade inferior a um ano. O 1, art. 3, ainda, da mesma Lei tem a seguinte redao, verbis: 1 - A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo ser contada a partir da data limite para apresentao da proposta ou do oramento a que essa se referir. Como se depreende dos dispositivos transcritos, o 1, art. 3 da Lei Federal 10.192/01 no veda o reajuste de contratos administrativos antes do decurso de um ano de sua formao ou celebrao, como afirma o Conselheiro-Relator, o que est vedado o estabelecimento de reajustamento com periodicidade inferior a um ano. O que no foi percebido pelo ilustrssimo Relator a outra concluso que deflui dos dispositivos transcritos: o reajustamento de contratos administrativos passa a ser devido aos contratados aps o decurso de um ano, contado a partir da data limite para apresentao da proposta ou do oramento a que essa se referir e no da formao ou celebrao de contrato. Fica claro, portanto, que a data da formao do contrato ou da sua assinatura no so cogitados na Lei Federal 10.192/01, nem interferem no clculo de reajustamentos, como pretende fazer crer o nobre Conselheiro-Relator. Em verdade o que se reajusta no so os contratos, mas sim, os preos pactuados, obviamente, observada a periodicidade de um ano, contada da data limite para apresentao da proposta ou do oramento a que essa se referir, conforme o disposto no 1, art. 3 da Lei Federal 10.192/01. Em outro trecho das fundamentaes de seu voto o nobre Conselheiro-Relator assim se manifesta, verbis:

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A Lei de Licitaes permite ao Administrador escolher como database: a data de apresentao das propostas ou a data do oramento que detalha essa proposta. Quanto adoo da primeira hiptese, no pairam quaisquer dvidas de que esta ser a data que servir de parmetro para a incidncia do ndice de reajuste. A celeuma est na escolha pela Administrao da segunda hiptese. Entende o Conselheiro-Relator que se constitui em celeuma a escolha da data da elaborao do oramento como data-base para o clculo do reajustamento. Com a devida venia, no h qualquer celeuma nessa escolha. As leis que regem os reajustamentos admitem tal opo com todas as letras, e vou transcrevlos mais uma vez, verbis: Artigo 40, inciso XI, da Lei Federal 8.666/93: XI - o critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para a apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela. (Grifei) O 1, art. 3 Lei Federal 10.192/01: 1 - A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo ser contada a partir da data limite para apresentao da proposta ou do oramento a que essa se referir. Os dois dispositivos admitem, repito, com todas as letras, que os preos pactuados nos contratos administrativos podem ser reajustados a contar da data do oramento. No vislumbro onde possa haver celeuma. Enfeixando o elenco dos fundamentos de seu voto, o Senhor ConselheiroRelator transcreve dispositivos do Decreto Federal 1.054, de 07 de fevereiro de 1994, onde se constata que, quela poca, na esfera federal, os reajustamentos eram calculados tomando como marco inicial a data fixada para a entrega das propostas. Assinale-se, no entanto, que o aludido decreto de fevereiro de 1994. Aps o seu advento, ocorreram inmeros eventos que transformaram, radicalmente, o cenrio econmico bem como o contexto legal de nossa sociedade. Com a estabilizao econmica, no decorrer 1994, a aplicao do transcrito

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inciso XI da Lei Federal 8.666/93 foi afetada, tendo em vista inmeras regras supervenientes, trazidas pelos diversos diplomas legais que disciplinaram o chamado Plano Real. Os artigos 11 e 12 da Medida Provisria 434, de 27.2.1994 (DOU 28.2.1994), convertida na Lei Federal 8.880 de 27.5.1994 (DOU 28.5.1994), que disps sobre o Programa de Estabilizao Econmica e o pargrafo 1 o, artigo 28 da Lei Federal 9.069 de 29.6.1995 (DOU 30.6.1995) impuseram Administrao Pblica que o reajustamento de preos pactuados em contratos administrativos, obedeceriam a periodicidade de um ano. J em abril de 1994, dois meses aps a sua edio, os termos do Decreto Federal citado, pelo nobre Relator, veio a ser alterado pelo Decreto Federal 1.110, de 13 de abril de 1994, em decorrncia da citada Medida Provisria 434/94. Em 28 de dezembro de 2000, foi editada a Medida Provisria 2.072-72, transformada em 26 de janeiro de 2001 na de nmero 2.072-73 que, finalmente, veio a ser convertida na citada Lei Federal 10.192, que hoje rege os reajustamentos. Portanto, o decreto invocado pelo Conselheiro-Revisor, no mais rege, na esfera federal o reajustamento de preos pactuados em contratos administrativos. S pode faz-lo no que no conflitar com as disposies da Lei Federal 10.192/01, por fora do disposto no seu art. 3, cujos termos so os seguintes, verbis: Art. 3 - Os contratos em que seja parte rgo ou entidade da Administrao Pblica direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, sero reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposies desta Lei, e, no que com ela no conflitarem, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Externar apenas o meu pensar neste Egrgio Plenrio, na defesa do tema em comento, no tem se mostrado muito eficaz, por esta razo peo venia para trazer a colao, pela segunda vez, mais um entendimento do Tribunal de Contas da Unio, selecionado dentre inmeros outros de idntico contedo. Trata-se, desta feita, do Acrdo 474/2005 Plenrio, exarado em 27 de abril de 2005, no Processo 003.671/2005-0, que trata de resposta consulta sobre reajustamento, formulada pelo Ministro de Estado dos Transportes. O decisum fixa o entendimento sobre o marco inicial, a partir do qual deve ser computado o perodo de um ano para a aplicao de ndices de reajustamento, verbis: 9.1.1. - a interpretao sistemtica do inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal, do art. 3, 1, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/ 93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o perodo de um ano para a aplicao de ndices de reajustamento previstos em

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edital, a data da apresentao da proposta ou a do oramento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital. Note-se que em sua fundamentao o acrdo transcrito faz referncia ao inciso XXI, art. 37 da Constituio Federal, justamente, pelo fato dessa disposio constitucional estabelecer que as obras, servios, compras e alienaes devero ser contratadas mediante licitao que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas das propostas. Isso significa que as condies prescritas pela Administrao, via instrumento convocatrio e o preo ou valor proposto pela licitante, compem uma situao de igualdade, denominada equao econmico-financeira (art. 65, inciso II, alnea d da Lei Federal 8.666/93) considerada inaltervel, justamente, por ser constitucional o comando que estabelece como obrigao da Administrao (art. 37, inciso XXI da Constituio Federal), manter imutvel, durante toda a execuo contratual, as condies efetivas da proposta. Para que as condies da proposta da licitante sejam mantidas imutveis durante toda a execuo contratual, no que diz respeito equao econmicofinanceira, j que existe em nossa economia um cenrio de instabilidade monetria, amenizado aps o implemento do Plano Real, mas ainda existente, o edital tem que estabelecer a periodicidade, data-base e critrios de reajustamento e, o licitante, ao formular a sua proposta, tem que faz-lo de acordo com os critrios estabelecidos. Como entre a elaborao do oramento estimado pela Administrao e a apresentao das propostas comisso julgadora do certame, geralmente, pelas mais diversas razes, decorre um razovel interregno de tempo, a lei no pode estabelecer como incio da contagem da periodicidade do reajustamento, exclusivamente, a data limite para a apresentao da proposta da licitante. Se fosse essa a nica possibilidade, o perodo de tempo decorrido, entre a elaborao do oramento e a apresentao da proposta, no seria computado no clculo do reajustamento e o equilbrio da equao econmico-financeira do contrato estaria irremediavelmente afetado. Assim, o legislador, teve que considerar as duas hipteses: a data limite para a apresentao da proposta ou a do oramento a que a proposta se referir. Cabe ao administrador pblico a escolha da data a partir da qual a periodicidade do reajustamento ser contada, obviamente, sem desconsiderar a obrigao constitucional de manter imutvel, durante toda a execuo contratual, as efetivas condies da proposta. Se for estabelecido no edital que a data incio da contagem da periodicidade

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do reajustamento a da apresentao da proposta e a contratao demandar um longo perodo de tempo, o administrador ter incidido em ilegalidade e o contratado ter a prerrogativa de exigir a exata recomposio das condies de sua proposta, j que este direito lhe assegurado pela Constituio. A hiptese de adoo da data da apresentao da proposta, como marco inicial para a contagem da periodicidade, justifica-se nos casos de dispensas ou inexigibilidades de licitaes ou nas licitaes realizadas na modalidade convite, situaes em que no ocorrem grandes interregnos de tempo entre a apresentao da proposta e a contratao. O entendimento da Corte de Contas da Unio sobre o assunto vai bem alm, pois admite que em ocorrendo decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentao da proposta vencedora da licitao e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicvel. Este entendimento est expresso no subitem 9.1.2 do mesmo decisum, anteriormente citado, sendo os seus termos, in verbis, os seguintes: 9.1.2 - na hiptese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentao da proposta vencedora da licitao e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicvel, em face do disposto no art. 28, 1, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2 e 3 da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do incio da execuo contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preos de acordo com a variao do ndice previsto no edital relativa ao perodo de somente um ano, contado a partir da data da apresentao das propostas ou da data do oramento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem perodos mltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessrio que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse pblico na contratao quanto a presena de condies legais para a contratao, em especial: haver autorizao oramentria (incisos II, III e IV do 2 do art. 7 da Lei 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administrao (art. 3o da Lei 8.666/93); preos ofertados compatveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); manuteno das condies exigidas para habilitao (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado proposta (art. 64, 3, da Lei 8.666/93); Obviamente, esta Corte de Contas no tem que se ater aos entendimentos

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do Tribunal de Contas da Unio mas, indiscutivelmente, est vinculada s disposies da lei e no pode, em suas decises, simplesmente ignorar que o 1, art. 3 da Lei 10.192/91 admite como marco inicial para a contagem da periodicidade de reajustamento de contratos administrativos, alm da data limite para a apresentao da proposta, tambm, a data do oramento a que a proposta se referir. A exceo do critrio de reajustamento de preos a ser adotado, concordo com todos os demais posicionamentos do Conselheiro-Relator quanto s intervenes a serem introduzidas no edital sub examine. Dessa forma, e por todo o exposto, parcialmente de acordo com Corpo Instrutivo, com o Ministrio Pblico e com o nobre Conselheiro-Relator, submeto ao Egrgio Plenrio o seguinte

VOTO REVISOR
Pela comunicao, prevista no 1 do artigo 6 da Deliberao TCE-RJ 204/ 96, ao Presidente da EMUSA, para que, no prazo de 10 (dez) dias, atenda as seguintes medidas: a - encaminhe o pronunciamento de sua assessoria jurdica aprovando o Edital de Concorrncia 001/2005, nos termos do que estabelece o pargrafo nico do artigo 38 da Lei Federal 8.666/93; b - cumpra o que estabelece o inc. V do art. 27 da Lei Federal 8.666/93, considerando como item de habilitao a necessidade dos licitantes comprovarem o cumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7 da Constituio Federal; c - faa constar do edital as condies de recebimento do objeto, conforme preceitua o inciso XVI do art. 40 da Lei Federal 8.666/93, compatibilizando-o com o art. 73 do mesmo diploma legal; d - faa constar do edital o local, horrio e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia, em obedincia do inciso VIII do art. 40 da Lei Federal 8.666/ 93; e - desconsidere a hiptese de inabilitar licitante que deixe de cumprir o inc. VI do subitem 7.2, excluindo do edital a respectiva exigncia, uma vez que o tema no est inserido no rol dos artigos 27 a 30 da Lei Federal 8.666/93; f - desconsidere a hiptese de inabilitar licitante que deixe de cumprir o inc. V do subitem 7.5, excluindo do edital a respectiva exigncia, uma vez que fere o direito de impugnao previsto nos 1 e 2, artigo 41 da Lei 8.666/93; g - fixe a data em que sero realizados os pagamentos, tomando por base

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um nmero exato de dias contados a partir do adimplemento de cada parcela, nos termos do que estabelece a alnea a, inc. XIV, art. 40 da Lei Federal 8.666/93; h - atenda a proposio da CEA: ...sugerimos que cada fornecimento do CBQU seja precedido de anotaes na fatura (ou na folha de medio) com informaes necessrias a proporcionar condies ao TCE de inspecionar a execuo contratual, como especificao, dimensionamento e localizao de cada respectivo servio que consumir a quantidade fornecida; i - faa constar do edital que eventual prorrogao do enlace somente ser admitida nas situaes descritas no 1 do artigo 57 da LF 8.666/93, o que demandar a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do ajuste e a correspondente motivao em processo administrativo; j - corrija o edital e todos os seus anexos fazendo constar de forma clara os critrios de reajustamento, inclusive, com a definio do ndice especfico ou setorial a ser adotado, e se a periodicidade anual do reajustamento ter como base a data limite para a apresentao da proposta ou a data do oramento; k - providencie a juntada da cpia do procedimento administrativo que justifica a exigncia dos seguintes ndices contbeis exigidos no certame: garantia de capitais de terceiros, origem de recursos a longo prazo e endividamento; l - reveja a redao dos subitens 7.6 e 7.7 do edital dado que esto relacionados s contrataes de obras e servios de engenharia e no ao fornecimento objeto deste certame; m - faa constar redao no sentido de que a ausncia de qualquer preposto na sesso de abertura e julgamento das propostas no acarretar na desclassificao das respectivas empresas licitantes; e n - justifique a remessa intempestiva da cpia do edital a esta Corte de Contas, inobservando o disposto no inciso I, art. 1, da Deliberao TCE/RJ 191/95. Sala das Sesses, 31 de maio de 2005 ALUISIO GAMA DE SOUZA Revisor

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PRESTAO DE CONTAS
Prestao de Contas de Gesto do Municpio de Mangaratiba, Poderes Executivo e Legislativo, relativa ao exerccio de 2003. Voto pela emisso de parecer prvio favorvel aprovao das Contas de Gesto do Poder Executivo, com ressalvas e determinaes, e de paracer prvio contrrio s Contas de Gesto do Poder Legislativo.

RELATRIO
Trata o presente Processo 211.002-1/04 da Prestao de Contas de Gesto do Municpio de Mangaratiba, que abrange as contas dos Poderes Executivo e Legislativo, relativa ao exerccio de 2003. O Chefe do Poder Executivo e Presidente do Poder Legislativo foram, respectivamente, os Srs. Carlo Busatto Junior e Waldyr Domingos da Costa Leste. As presentes contas foram encaminhadas, tempestivamente, a este Egrgio Tribunal de Contas, atravs do Ofcio n 114/2004, de 13.04.04, para apreciao e emisso de parecer prvio, conforme estabelecido no art. 125, inciso I, da Constituio Estadual redao dada pela Emenda Constitucional n 4/91. Preliminarmente, foi fixado prazo, conforme voto por mim prolatado em Sesso de 04/05/04, para que o Prefeito apresentasse a documentao complementar, tendo em vista que a constituio inicial do processo carecia de documentos essenciais para anlise das contas e emisso de parecer prvio. O Corpo Instrutivo registra que houve atendimento parcial ao Ofcio-Regularizador (Processo 211.005-3/04), sendo encaminhados elementos que constituem o Doc. TCE n 20.890-5/04. Ao examinar os elementos que demonstram o resultado geral do Municpio, o Corpo Instrutivo sugere a emisso de parecer prvio favorvel aprovao das Contas do Poder Executivo, com ressalvas e determinaes, elencadas s fls. 591 e 592, porm, quanto ao Poder Legislativo, a emisso de parecer prvio contrrio aprovao das contas, face despesa com folha de pagamento superar o percentuallimite permitido.

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O Ministrio Pblico, representado pelo Procurador Julio Rabello, manifestase no mesmo sentido s fls. 606. Ressalto que, em atendimento ao artigo 123 do Regimento Interno e Del. TCE n 199/96, o presente foi publicado em Pauta Especial no DORJ de 23.08.04, abrindo prazo para apresentao de defesa. Em atendimento aos termos da citada publicao, o Sr. Waldyr Domingos da Costa Leste, Presidente da Cmara Municipal, protocolou, nesta Corte, intempestivamente, razes de defesa, autuadas sob o Doc. TCE n 33.064-1/04. Na Sesso realizada em 16.09.04, esta Corte de Contas, nos termos do voto que proferi, decidiu pela diligncia interna, para que o Corpo Instrutivo, no prazo de 10 (dez) dias teis, procedesse ao reexame da presente Prestao de Contas de Administrao Financeira, com base nos novos elementos encaminhados, constantes do Documento TCE-RJ n 33.064-1/04, em anexo, bem como luz do entendimento firmado nos autos do Processo TCE/RJ n 210.512-9/04. Ao reexaminar a questo que suscitou sugesto de emisso de parecer prvio contrrio aprovao das Contas do Chefe do Poder Legislativo, face s contestaes apresentadas pelo responsvel, o Corpo Instrutivo manteve seu entendimento, opinando pela emisso de parecer prvio contrrio aprovao das contas, uma vez que no acolheu suas alegaes, conforme embasamentos elencados s fls. 624/629, os quais adoto como fundamentao de meu voto. o relatrio. Com base no conjunto de informaes e documentos que constituem o presente e nos novos elementos trazidos aos autos, atravs das Razes de Defesa apresentadas, exponho os comentrios que se seguem sobre a anlise das presentes contas. 1 - DOS RGOS DA ADMINISTRAO MUNICIPAL Segundo dados existentes no SCAP Sistema de Controle e Acompanhamento de Processos deste Tribunal, a Administrao Municipal constituda das entidades elencadas a seguir:

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ADMINISTRAO DIRETA Prefeitura Municipal de Mangaratiba Cmara Municipal de Mangaratiba ADMINISTRAO INDIRETA Fundaes Fundao Municipal de Sade Fundao Mrio Peixoto Autarquias Previ-Mangaratiba

2 - DA CONSISTNCIA ENTRE OS DADOS DO ANEXO I DO RREO E DO ANEXO II DA LEI FEDERAL N 4.320/64 De acordo com a Instruo, os dados relativos s receitas e s despesas, base para apurao dos limites constitucionais e legais, registrados no Anexo 2 da Lei Federal n 4.320/64 referente a cada Unidade Gestora so os seguintes: Em R$
Receitas/Despesas PM Tributrias 19.385.932,76 Transferncias Correntes 25.950.639,39 Pessoal e Encargos 20.121.306,95 CM 0 0 1.408.976,38 Anexo 2 da Lei Federal n 4.320/64 FUND. M. P. F. M. SADE 0 0 253.293,14 0 6.414,82 1.844.412,67 PREVI Total 0 19.385.932,76 0 25.957.054,21 1.521.596,17 25.149.585,31

(fonte: Anexo 2, fls. 185/188, 326/330, 346/352, 371/380) Nota 1: O valor das Transferncias Correntes da Prefeitura Municipal resultou da soma das Transferncias Correntes (lquida), das dedues para formao do FUNDEF e das Receitas de Contribuies - Royalties; Nota 2: O Municpio no procedeu aos registros das Transferncias Intragovernamentais nos termos da legislao vigente, assim sendo, consideramos no quadro supra apenas as transferncias oriundas de outros rgos/entidades.

A comparao com o Anexo I do Relatrio Resumido da Execuo Oramentria fica assim demonstrada: Em R$ milhares
Anexo 2 da L.F. 4.320/64 19.385,90 25.957,05 25.149,60

Receitas/Despesas Tributrias Transferncias Correntes Pessoal e Encargos

Anexo I do RREO 19.385,90 25.843,70 25.149,60

Diferena 0 -113,35 0

(fonte: Anexo I do RREO 6 bim.; fls. 156/157)

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Do exame efetuado, pode-se constatar a consistncia entre os dados apresentados no Balano Oramentrio (Anexo I do RREO) com aqueles constantes do Demonstrativo das Receitas e Despesas segundo Categorias Econmicas (Anexo 2 da Lei Federal n 4.320/64), no que tange s Receitas Tributrias e as Despesas de Pessoal. Entretanto, relativamente s Transferncias Correntes, constata-se inconsistncia entre os dados. 3 - DA CONSOLIDAO E CONSISTNCIA DOS DADOS 3.1 - Consolidao Deliberao TCE n 199/96 e Lei Complementar n 101/00 De acordo com o artigo 2 da Deliberao TCE-RJ n 199/96, as presentes contas devem conter os resultados gerais da gesto de todos os rgos e entidades dos Poderes do Municpio, assim como dos fundos. A Lei Complementar Federal n 101/00, no inciso III do artigo 50, dispe sobre a escriturao e consolidao das contas, a saber: "As demonstraes contbeis compreendero isolada e conjuntamente as transaes e operaes de cada rgo, fundo ou entidade da administrao direta, autrquica e fundacional, inclusive empresa estatal dependente" (grifo nosso) Da anlise do Corpo Instrutivo, cabe destacar: "Constatamos no ter sido efetuada pelo Municpio a consolidao das Demonstraes Contbeis conforme previsto na Deliberao TCE-RJ n 199/96, o que ser motivo de ressalva e conseqente determinao na anlise final deste relatrio. Tambm no h evidncia da realizao da consolidao determinada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, contudo no podemos afirmar que a mesma no foi efetuada, tendo em vista que no h deliberao normatizando o encaminhamento a esta Corte dos demonstrativos contbeis decorrentes da consolidao. Dos Relatrios da Lei de Responsabilidade Fiscal Os Relatrios Resumidos de Execuo Oramentria RREO, de

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acordo com o artigo 52 c/c artigo 1, 3, da Lei Complementar Federal n 101/00, e os Demonstrativos Consolidados dos Relatrios de Gesto Fiscal DCRGF, de acordo com o artigo 2, da Portaria STN n 559/01, devem abranger as Administraes Diretas, Fundos, Autarquias, Fundaes e Empresas estatais dependentes do Municpio. A verificao da efetiva consolidao dos dados realizada atravs da anlise do documento intitulado 'Recibo do Envio dos Dados dos Relatrios da Lei de Responsabilidade Fiscal', do qual constam informaes sobre as Unidades Gestoras que compem o Relatrio. No foram enviados os 'Recibos do Envio dos Dados dos Relatrios da Lei de Responsabilidade Fiscal' do RREO e DCRGF referentes, respectivamente, ao 6 bimestre e 2 semestre, entretanto, em consulta ao Sistema Integrado de Gesto Fiscal SIGFIS constatamos a consolidao dos dados referentes s Unidades Gestoras que compem a Administrao Municipal." 3.2 - Consistncia Do exame realizado, o Corpo Instrutivo verificou que o Municpio no se adequou legislao vigente, mais especificadamente s Portarias n 519/01 c/c 211/01 e Portaria 339/01, uma vez que os registros das Transferncias Intragovernamentais no foram efetuados nos termos das referidas Portarias. 4 - DA EXECUO ORAMENTRIA 4.1 - Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e Oramento (LOA) O artigo 5 da Lei Complementar Federal n 101/00 estabelece que o projeto de lei oramentria anual dever ser elaborado de forma compatvel com o plano plurianual, com a lei de diretrizes oramentrias e com a LRF. 4.1.1 - PPA O plano plurianual, Lei n 323, compreende o perodo de 01.01.2002 a 31.12.2005.

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De acordo com o inciso I do artigo 165 da Constituio Federal o Poder Executivo ordenar suas aes com a finalidade de atingir objetivos e metas por meio do PPA, um plano de mdio prazo elaborado no primeiro ano de mandato, para execuo nos quatro anos seguintes. A Instruo ressalta que o PPA se coaduna com o previsto no 2, do artigo 35 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias uma vez que o mesmo abrange o perodo de quatro anos com vigncia at final do primeiro exerccio financeiro seguinte do mandato do Prefeito. 4.1.2 - LDO As Diretrizes Oramentrias foram aprovadas pela Lei n 357, de 03.07.2002. Anexo de Metas Fiscais A Lei Complementar Federal n 101/00 prev em seu 1 do artigo 4 que a Lei de Diretrizes Oramentrias contemplar o Anexo de Metas Fiscais aonde sero estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primrio e montante da dvida pblica, para o exerccio a que se referirem e para os dois seguintes. O Municpio est desobrigado a elaborar o Anexo de Metas Fiscais, uma vez que o mesmo possui populao inferior a 50 mil habitantes, conforme dispe o inciso III, artigo 63 da Lei Complementar n 101/00. Anexo de Riscos Fiscais Alm do Anexo de Metas Fiscais a Lei Complementar Federal n 101/00 prev a obrigatoriedade da LDO de conter o Anexo de Riscos Fiscais, em que sero avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas pblicas, conforme disposto no 3, artigo 4 da LRF. O Municpio, por possuir populao inferior a 50 mil habitantes, no elaborou o Anexo de Riscos Fiscais, estando obrigado a faz-lo a partir de 2005 (pargrafo nico do artigo 6 da Deliberao TCE n 218/00) 4.1.3 - LOA O oramento do Municpio de Mangaratiba para o exerccio de 2003 foi apro-

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vado pela Lei dos Oramentos Anuais n 378 de 26.12.2002, estimando a receita no valor de R$ 63.041.400,00 e fixando a despesa em igual valor. A LOA no contm rubrica destinada reserva de contingncia, de modo a atender os passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos, em desacordo com o inciso III, artigo 5 da LRF c/c o art. 20 da Lei n 357/02 LDO, que previu a fixao de Reserva de Contingncia em 1% da RCL. Cabe destacar que o oramento anual enviado engloba o oramento fiscal e o oramento da seguridade social. O Oramento Municipal foi elaborado de acordo com os preceitos do artigo 167 da Constituio Federal. De acordo com a Lei Oramentria, fica o Poder Executivo autorizado a: 1 - Efetuar Operaes de Crdito por Antecipao da Receita at o limite de 25% (vinte e cinco por cento) da receita estimada (art. 5); 2 - Abrir crditos suplementares at o limite de 50% (cinqenta por cento) do total do oramento (art. 7). Assim, foram fixados os seguintes limites:

Descrio Total da Despesa Fixada/Receita Estimada Limite para Efetuao de Operaes de Crdito - 25% Limite para Abertura de Crditos Suplementares - 50%

Valor (R$) 63.041.400,00 15.760.350,00 31.520.700,00

4.2 - Alteraes no Oramento Durante o exerccio, ocorreram alteraes oramentrias, em razo da abertura de crditos adicionais, que no entanto no alteraram o valor do oramento final, tendo em vista que todos os crditos foram abertos com recursos provenientes da anulao de dotaes.

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DECRETOS PARA ABERTURA DE CRDITOS ADICIONAIS

Lei Autorizativa Decreto n Fls. Superavit Fonte do Recurso (R$) Excesso Operaes Anulao Arrecadao de Crdito Tipo do Recurso*

Convnios

378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 378/02 Total Geral

773 770 769 766-A 764 759 758 757 748 747 745 ? 739 738 737 735 732 731 725 723 716 714-A 708 666-A 662 661 654 653 641 640

18 20 22 24 26 30 32 34 36 38 40 42 44/46 48 50 52 54/56 58 60 62 64 66 68 70 72 74 76 78 80

40.000,00 143.470,24 10.291,03 777.000,00 1.390.000,00 290.000,00 665.000,00 51.844,63 460.000,00 32.178,43 225.000,00 183.500,00 33.000,00 1.720.000,00 300.000,00 320.000,00 155.000,00 2.250.000,00 217.000,00 360.000,00 1.580.000,00 10.000,00 2.000.000,00 20.000,00 300.000,00 625.000,00 100.000,00 3.450.000,00 80.000,00 2.350.000,00 20.138.284,33

S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S S

Da anlise dos decretos de abertura dos crditos adicionais, no foi encaminhada cpia do Decreto n 759/03. DEMONSTRATIVO DAS ALTERAES NO ORAMENTO R$
RGAO Prefeitura Municipal e Cmara Fundao Municipal de Sade Fundao Mrio Peixoto Previ Mangaratiba Total ORAMENTO INICIAL 58.000.000,00 3.000.000,00 410.000,00 1.631.400,00 63.041.400,00 FONTE DOS RECURSOS (R$) Anulao 20.138.284,33 20.138.284,33 Excesso Arrecadao Supervit ORAMENTO FINAL 58.000.000,00 3.000.000,00 410.000,00 1.631.400,00 63.041.400,00

(fonte: LOA, fls. 05; relao dos decretos, fls. 08/17; cpias dos decretos, fls. 18/81 e Balanos Oramentrios, fls. 298, 320, 365 e 390) Os valores demonstrados coadunam-se com os Balanos Oramentrios da Prefeitura Municipal (incluindo a Cmara Municipal), fls. 298, da Fundao Municipal de Sade, fls. 320, da Fundao Mrio Peixoto, fls. 365, e da Previ Mangaratiba, fls. 390.

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Verifica-se que a abertura de crditos adicionais foi fundamentada apenas na Lei n 378/02 LOA, sendo assim, pode-se concluir que a abertura de crditos adicionais suplementares no montante de R$ 20.138.284,33 encontra-se dentro do limite estabelecido na Lei Oramentria, observando o preceituado no inciso V, artigo 167 da Constituio Federal. 4.3 - Da Gesto Oramentria A Receita Arrecadada no exerccio foi de R$ 53.751.042,68, portanto abaixo da previso que era de R$ 63.041.400,00, gerando, em conseqncia, dficit de arrecadao de R$ 9.290.357,32, que representa 14,74% da receita prevista. Comparando a Despesa Autorizada final com a Despesa Realizada no exerccio, verifica-se a realizao de 94,95%, gerando um saldo no utilizado de R$ 3.185.680,58. As receitas arrecadadas corresponderam a 89,8% das despesas realizadas, o que gerou um dficit oramentrio de 10,2%, conforme apresentado a seguir:

Descrio Receitas Arrecadadas Despesas Realizadas Dficit Oramentrio

(fonte: Balanos Oramentrios fls. 299, 320, 365 e 391)

Valor (R$) 53.751.042,68 59.855.719,72 -6104677,04

5 - DA GESTO FINANCEIRA E PATRIMONIAL Os demonstrativos contbeis no foram consolidados na forma prevista na Deliberao TCE-RJ n 199/96, prejudicando, dessa forma, a verificao da real situao patrimonial do Municpio. 6 - DA DVIDA ATIVA Durante o exerccio, a Dvida Ativa sofreu um acrscimo da ordem de 7,75%, conforme exposio a seguir:

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Descrio Saldo do Exerccio Anterior Inscries no Exerccio Cobrana Cancelamento Saldo para o Exerccio Seguinte
Fonte: BP, fls. 300 e DVP, fls. 301

Valor (R$) 81.986.655,42 8.489.689,25 2.136.342,11 0 88340002,56

A cobrana da Dvida Ativa pela Prefeitura de Mangaratiba representou 2,6% do saldo inscrito at 2002. 7 - DA RECEITA CORRENTE LQUIDA considerado como Receitas Correntes Lquidas o somatrio das receitas tributrias de contribuies, patrimoniais, industriais, agropecurias, de servios, transferncias correntes e outras receitas tambm correntes (excludas as transferncias intragovernamentais), deduzidos: a) Contribuio do Plano de Seguridade Social do Servidor: valores referentes contribuio patronal e do servidor, ativo e inativo, se houver, e que se presta ao pagamento de aposentadoria e penses; b) Contribuio dos Servidores para o Custeio da Assistncia Social: valores referentes contribuio patronal, que se presta ao pagamento de assistncia social dos servidores pblicos municipais; c) Valores relativos compensao financeira, 9, art. 201, CF e Lei Federal n 9.796/99 quando houver no Municpio: valores referentes compensao financeira entre os diversos sistemas previdencirios, de acordo com a legislao vigente; d) Deduo de receita para a formao do FUNDEF registrar os 15% (quinze por cento) retidos automaticamente das receitas de transferncias provenientes do FPM, do ICMS, do IPI e ICMS Desonerao. A receita corrente lquida pode ser assim demonstrada:

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Especificao (A) RECEITAS CORRENTES (Municpio) Receita Tributria Receita de Contribuies Receita Patrimonial Receita Agropecuria Receita Industrial Receita Servios Transferncias Correntes Outras Receitas Correntes (B) DEDUES Contrib. Empregados e Trab. P/ Seg. Social Contrib. Plano Seg. Social Servidor Servidor Patronal Compensao Financ. entre Regimes Previd. Deduo de Receita para Formao do FUNDEF (A-B) RECEITA CORRENTE LQUIDA
(fonte: Anexo III do RREO 6 bim.; fls.159)

Valor (Mil R$) 52.964,50 19.386,00 1.163,70 391,4 0 0 1.412,90 25.843,80 4.766,70 3.066,80 0,00 1.164,10 519 645,1 0 1.902,70 49.897,70

8 - DOS LIMITES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS 8.1 - Alienaes de Ativos O Demonstrativo da Receita de Alienao de Ativos e Aplicao dos Recursos Anexo XIV do Relatrio Resumido da Execuo Oramentria (6 bimestre do exerccio de 2003) demonstra que no houve alienao de ativos (fls. 167). A informao acima pode ser comprovada por intermdio dos Comparativos da Receita Orada com a Arrecadada s fls. 261/263, onde se verifica que no h registro de receitas de capital derivadas de alienaes de bens e direitos que integram o patrimnio pblico. 8.2 - Da Dvida Pblica 8.2.1 - Limites da Dvida Pblica Consolidada ou Fundada Considera-se dvida consolidada lquida do Municpio a dvida pblica consolidada deduzidas as disponibilidades de caixa, as aplicaes financeiras e

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os demais haveres financeiros, conforme inciso V, 1, artigo 1 da Resoluo n 40/01. Para efeito fiscal, a Dvida Consolidada determinada no inciso I, do artigo 29 da Lei Complementar n 101/00, compreende aquela definida no artigo 98 da Lei Federal n 4.320/64 (Dvida Fundada), acrescida da Dvida Flutuante descrita no artigo 92 da mesma Lei. Segundo demonstrado pelo Corpo Instrutivo, o Demonstrativo da Dvida Consolidada Anexo II do Relatrio de Gesto Fiscal, fls. 171, no evidencia a existncia de dvida, no entanto, constata-se a assuno de dvidas pela Prefeitura, registradas nos Demonstrativos Contbeis. 8.2.2 - Limite para operaes de crdito Conforme o Demonstrativo das Operaes de Crdito Anexo IV do Relatrio de Gesto do 3 quadrimestre de 2003, fls. 173, o Municpio no contraiu operaes de crdito no exerccio. 8.2.3 - Limite para concesso de garantia De acordo com o Demonstrativo das Garantias e Contragarantias de Valores Anexo III Relatrio de Gesto do 3 quadrimestre de 2003, fls. 172, o Municpio no concedeu garantia em operaes de crdito interna ou externa. 8.2.4 - Dvida Pblica Mobiliria No h registros de Dvida Pblica Mobiliria. 8.3 - Dos Gastos com a Educao O artigo 212 da Constituio Federal estabelece que os Municpios devem aplicar 25% (vinte e cinco por cento), no mnimo, da receita resultante de impostos na manuteno e no desenvolvimento do ensino. 8.3.1 - Base de clculo para o percentual dos gastos com a manuteno e desenvolvimento do ensino impostos

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Impostos I - Diretamente Arrecadados ISS IPTU ITBI IRRF II - Receita de Transferncia da Unio FPM ITR ICMS Desonerao - LC 87/96 III - Receita de Transferncia do Estado ICMS IPI - Exportao IPVA IV - Outras Receitas Correntes do Municpio Multa e Juros de Mora de Impostos Municipais Multa e Juros de Mora da Dvida Ativa dos Impostos Municipais Dvida Ativa dos Impostos Municipais V - Total (I+II+III+IV)

Retido no Fundo Estadual FUNDEF 15%

Municpio 85%

Total 100% 15858754,8

716.967,58 695.527,47 21.440,11 1.189.455,13 1.174.875,48 14.579,65

8.883.323,58 Em R$ 5.171.559,69 1.205.757,53 598.114,01 4.062.816,28 4795074,29 3.941.322,32 121.493,96 6.740.245,74 6.657.627,70 82.618,04 4.636.849,79 15.290,43 142.934,07 8257529,3 7.832.503,18 97.197,69 327.828,43 1735610,67

1.906.422,71

0,00 356.455,23 1.379.155,44 10.803.062,02 30646969,1

(fonte: Anexo 10, fls. 261/263)

8.3.2 - Clculo do percentual mnimo da aplicao na manuteno e desenvolvimento do ensino artigo 212 da Constituio Federal Para verificao da aplicao em ensino, devem ser considerados os gastos registrados na Funo 12 - Educao, de acordo com a classificao funcionalprogramtica da Portaria n 42/99, do Ministrio do Oramento e Gesto, na Demonstrao da Execuo da Despesa.
Descrio Total dos Impostos Valor gasto na manuteno e no desenvolvimento do ensino Valor mnimo de acordo com o artigo 212 da C.F Valor gasto no Desenvolvimento Fundamental (Funo-08 Programa-42) do Ensino 8.191.032,80 Valor (R$) 30.646.969,07 8.265.434,57 7.661.742,27 100% 26,96% do impostos 25% do impostos total total dos dos Percentual

106,91% dos recursos aos quais se refere o caput do art. 212 CF 60% dos recursos aos quais se refere o caput do art. 212 CF 61,35% dos recursos na forma do 5 do artigo 60 do ADCT da CF

Valor mnimo, de acordo com o art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, alterado pela Emenda Constitucional n 14/96 Valor do FUNDEF gasto na remunerao do Magistrio do Ensino Fundamental mnimo de 60%

4.597.045,36

3.499.591,20

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Desta forma, constata-se: - quanto ao estabelecido no artigo 212 da Constituio Federal e na Lei Orgnica Municipal que o Municpio aplicou 26,96% na manuteno e desenvolvimento do ensino, respeitando o limite estabelecido; - quanto ao estabelecido na Emenda Constitucional n 14/96 que o Municpio aplicou 106,91% na manuteno e desenvolvimento do ensino fundamental, respeitando o limite estabelecido; - quanto ao estabelecido no 5, artigo 60 do ADCT c/c o artigo 7 da Lei Federal n 9.424/96 que o Municpio obedeceu o limite mnimo de 60% de aplicao dos recursos do FUNDEF em gastos com a remunerao de profissionais em efetivo exerccio de suas atividades, incluindo-se a capacitao de professores leigos. 8.3.3 - Do acompanhamento do FUNDEF A movimentao ocorrida no exerccio com os recursos do FUNDEF se resume a seguir:
Descrio (A) Saldo Bancrio do Exerccio Anterior a Ttulo de FUNDEF (B) Recursos Recebidos a Ttulo de FUNDEF no Exerccio de 2003 (C) Receitas de Aplicaes Financeiras com FUNDEF no Exerccio de 2003 (D) Despesa Paga com o FUNDEF no Exerccio de 2003 (inclusive os restos a pagar de exerccios anteriores) (E) Saldo bancrio para o Prximo Exerccio a Ttulo de FUNDEF (A+B+C-D)
(fonte: Quadro V, fls. 402)

Valor (R$) 282.478,13 5.396.684,85 0,00 5.643.264,00 35.898,98

O total recebido a ttulo do FUNDEF foi menor que o gasto realizado na manuteno e desenvolvimento do ensino fundamental. O saldo contbil da conta corrente vinculada ao FUNDEF n 58023-6, da agncia n 0729-3, do Banco do Brasil S.A. em 31.12.03 de R$ 35.898,98, conforme Quadro V s fls. 402, o qual se coaduna com o extrato bancrio, devidamente conciliado (fls.110/154). Cabe ainda destacar que o parecer do Conselho Municipal do FUNDEF (fls. 435), sobre a repartio, transferncia e aplicao dos recursos do fundo, concluiu pela sua aprovao.

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8.4 - Dos Gastos com Pessoal Para efeito de clculo consideramos despesa total com pessoal o somatrio dos gastos do Municpio com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros do poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como: vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. Compem tambm esta base de clculo os contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos, que, neste caso, so contabilizados como "outras despesas de pessoal" artigo 18 da Lei Complementar n 101/00, decorrentes de contrato de terceirizao, conforme Portaria Interministerial n 163/01 e suas posteriores alteraes. Cabe ressaltar que a verificao dos limites dos gastos com agentes polticos ser efetuada quando da anlise das Prestaes de Contas de Ordenadores de Despesa.
Descrio Poder Executivo Poder Legislativo Total 1 Semestre 43,75% 2,85% 46,60% 2 Semestre 44,91% 2,82% 47,73%

(Fonte: Proc. TCE/RJ n 213.022-3/03; Anexo I do RGF do 2 sem., fls. 170; Anexo I do RGF 1 sem., fls. 03 do Proc. TCE/RJ n 212.828-8/03; Anexo I do RGF 2 sem., fls. 06 do Proc. TCE/RJ n 210.521-0/04)

Conforme pode-se constatar, os Poderes Executivo e Legislativo respeitaram o limite estabelecido no artigo 19 da LRF, nos dois semestres do exerccio de 2003. De acordo com o artigo 71 da Lei Complementar n 101/00, ressalvada a hiptese do inciso X do artigo 37 da Constituio Federal/88, at o trmino do 3 exerccio financeiro seguinte entrada em vigor da LRF a despesa total com pessoal dos poderes no ultrapassar, em percentual da Receita Corrente Lquida, a despesa verificada no exerccio imediatamente anterior, acrescida de at 10%, se esta for inferior a limite definido no artigo 20 (LRF). Conforme o Demonstrativo da Despesa com Pessoal Anexo I do Relatrio de Gesto Fiscal o clculo de apurao do limite permitido assim se demonstra:

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Poder Executivo
Exerccio 1999 2000 2001 2002 2003
(Fonte: Anexo I do RGF, fls. 170)

Limite Permitido p/ o Exerccio -54,00% 54,00% 52,35% 48,67%

% da Despesa c/ Pessoal Apurado no Exerccio 51,64% 51,52% 47,59% 44,25% 44,91%

Poder Legislativo
Exerccio 1999 2000 2001 2002 2003 Limite Permitido p/ o Exerccio -6,00% 6,00% 2,83% 3,12% % da Despesa c/ Pessoal Apurado no Exerccio 5,80% 5,57% 2,58% 2,88% 2,82%

(Fonte: Anexo I do RGF, fls. 06 do Proc. TCE/RJ n 210.521-0/04)

Comparando-se o percentual permitido com o aplicado pelos Poderes Executivo e Legislativo, podemos observar que ocorreu aumento na despesa com pessoal em at 10% da Receita Corrente Lquida do exerccio anterior, conforme prev o artigo 71 da Lei Complementar n 101/00. Entretanto, o Corpo Instrutivo destaca que em inspeo ordinria realizada na Cmara Municipal de Mangaratiba, abrangendo o perodo de 01/09/03 a 31/12/03 Processo TCE/RJ n 211.495-2/04, foi verificado o pagamento de "verba de gabinete" e "ajuda de custo" aos Vereadores, com natureza remuneratria, sem que fossem considerados como despesas de pessoal na elaborao dos Anexos do Relatrio de Gesto Fiscal, demonstrando assim que o percentual acima exposto encontra-se inconsistente, tendo em vista que distorceu a apurao dos limites impostos na Lei de Responsabilidade Fiscal. Assim, so destacadas pela Instruo, para embasar seus argumentos, as seguintes informaes constantes no Relatrio de Inspeo Ordinria realizada na Cmara Municipal Processo TCE-RJ 211.495-2/04:

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Ressaltamos que o foco de anlise est voltado para os processos de pagamentos relativos a despesas realizadas com os agentes polticos, pelos motivos a seguir expostos: As despesas relativas a dirias, ajuda de custo, verba de gabinete e subsdios so as mais significativas do rgo e, portanto, merecem um exame mais acurado. Tal anlise tem como intuito a verificao quanto ao atendimento aos princpios insculpidos no art. 37, caput, da Constituio Federal, assim como a existncia eventual de despesa que venha a contrariar o disposto constitucionalmente no art. 39, pargrafo quarto, que versa acerca da impossibilidade jurdica da existncia de outras formas de remunerao de agentes polticos que no seja o subsdio. (...) Insta ressaltar que os Anexos da LRF bem como os clculos efetuados com base nos demonstrativos das despesas com pessoal, do Legislativo Municipal, devero levar em considerao a deciso desta Corte de Contas, prolatada em Sesso de 08/04/03, no Processo de Inspeo Ordinria (TCE n 212.813-1/02) na qual foi determinado: (...) "II - Pela comunicao ao atual Presidente da Cmara Municipal de Mangaratiba, Sr. Gilmar Abraho da Silva, nos termos do 1, artigo 6 da Deliberao TCE n 204/96, na forma do art. 26 e seus incisos, do Regimento Interno deste Tribunal, aprovado pela Deliberao n 167/92, para que cumpra as determinaes relacionadas no item I.3, subitens I.3.1 a I.3.14, s fls. 24/25, cujo cumprimento ser verificado na prxima inspeo ordinria a ser realizada na Cmara Municipal de Mangaratiba, bem como tome cincia das recomendaes constantes no item I.4, subitem I.4.1, s fls. 25; (...) IV - Pela cincia do teor deste voto 1 IRE para que, na prxima inspeo ordinria a ser realizada na Cmara Municipal de

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Mangaratiba, constate in loco o cumprimento das determinaes desta Corte." (grifo nosso) A seguir, transcrevemos os itens 1.3.4 e 1.3.5 da concluso do referido processo, quais sejam: "Determinaes: (...)

I.3.4 - Registre, como despesa de pessoal, todos os pagamentos relativos a verba de gabinete que, por serem freqentes, regulares e de valores significativos no tm natureza de indenizao e sim de remunerao, tendo como conseqncia a incluso dos referidos pagamentos na remunerao dos Vereadores, em atendimento ao art. 18 da Lei Complementar n 101/00 (fls. 08); I.3.5 - Registre, como despesa de pessoal, todos os pagamentos relativos a ajuda de custo que, por serem freqentes, regulares e de valores significativos no tm natureza de indenizao e sim de remunerao, tendo como conseqncia a incluso dos referidos pagamentos na remunerao dos Vereadores, em atendimento ao art. 18 da Lei Complementar n 101/00 (fls.12);" (...) Pelo exposto, depreende-se que as despesas com "verba de gabinete", e "ajuda de custo" sejam registradas como despesa de pessoal, bem como, sejam includas na remunerao dos Vereadores. Ressalta-se que as despesas com dirias foram devidamente classificadas como despesa de pessoal no elemento de despesa 33.90.11. Portanto, somente incluiremos nos gastos de pessoal as despesas de verba de gabinete e ajuda de custo as quais foram classificadas nos elementos de despesas 33.90.36 e 33.90.33, respectivamente.

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Quanto ao registro como despesas de pessoal: A fim de atender determinao por esta Corte de Contas, demonstraremos os valores pagos como verba de gabinete e ajuda de custo, no exerccio de 2003, os quais deixaram de ser classificados como despesa de pessoal: R$
Vereador Gilmar Abraho da Silva Jos Luiz de Figueiredo Freijanes Francisco Rodrigues de S Clio Lopes Marcelo Tenrio da Cruz Eduardo Ferreira Jordo Deise Lcia de Deus Menino Fontella Jos Carlos de Medeiros Evandro Bertino Jorge Jos Carlos da Costa Waldir Domingos da Costa Leite Total recebido pelos Edis em 2003 Verba de Gabinete 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 330.000,00 Ajuda de Custo 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 193.600,00 TOTAL 47.600,00 47.600,00 47.600,00 47.600,00 47.600,00 47.600,00 47.600,00 47.600,00 47.600,00 47.600,00 47.600,00 523.600,00

Feitas essas consideraes, concluiu-se que se fosse acrescentado o valor supracitado ao constante no Anexo I do RGF/2 sem. (fls. 06 do Proc. TCE/RJ n 210.521-0/04) mil R$ 1.409,0 obter-se-ia um total de R$ 1.932,6 (mil), que representa 3,87% da RCL, evidenciando que, relativamente ao Poder Legislativo, ocorreu aumento na despesa com pessoal superior a 10% da Receita Corrente Lquida do exerccio anterior, em desacordo com o artigo 71 da Lei Complementar n 101/00. 8.5 - Das Despesas com Sade As despesas com aes e servios pblicos de sade devem corresponder a 15% (quinze por cento) do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o artigo 156 e dos recursos de que tratam os artigos 158 e 159, inciso I, alnea "b" e 3, em consonncia com o disposto no inciso III, artigo 77 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, a saber: "Art. 77 - At o exerccio de 2004, os recursos mnimos aplicados nas aes e servios pblicos de sade sero equivalentes:

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... III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, quinze por cento do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o artigo 156 e dos recursos de que tratam os artigos 158 e 159, inciso I, alnea "b" e 3" Note-se, entretanto, conforme a Emenda Constitucional n 29, de 13.09.2000, que os Municpios que apliquem percentuais inferiores aos fixados no inciso III do artigo 77, retroreproduzido, devero reduzir a diferena razo de um quinto ao ano, atentando para que, no exerccio de 2000, a aplicao no poder ser inferior a 7% (sete por cento), em face do disposto no 1 do artigo 77 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, in verbis: " 1 - Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III devero elevlos gradualmente, at o exerccio financeiro de 2004, reduzida a diferena a razo de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicao ser de pelo menos sete por cento." (grifo nosso) Em %
Descrio Limite a ser Aplicado na Sade 2000 7,00% 2001 8,60% 2002 10,20% 2003 11,80% 2004 15,00%

Conforme Manual sobre a Operacionalizao da Emenda Constitucional n 29/00 do Ministrio da Sade

Vale ressaltar que a Lei Orgnica Municipal no prev quanto o Municpio dever gastar com sade. O Corpo Instrutivo apresenta as seguintes anlises em relao aos recursos aplicados nas aes e servios pblicos de sade, fls. 580/582, verbis: "A seguir, evidenciaremos a situao do Municpio com relao aos gastos com sade, tendo como base os Demonstrativos Contbeis e os Quadros I, II e III, ressaltando que da mesma forma procedida na educao, consideraremos as despesas com inativos custeadas com recursos prprios:

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R E C E IT A S (A) R EC EITAS DE IM P OS TOS E TR ANS F ER NC IAS CONS TITUC IONAIS E LEGAIS Im po s to s R ec eitas de Tra ns fe rncias C o ns tituc io nais e Le ga is Da Unio Do Es ta do (B ) TR ANS F ER NC IA DE R EC UR S OS DO S IS TEM A NIC O DE S ADE - S US Da Unio para o M unic pio Do Es ta do para o M unicpio Dem ais M unicpio s pa ra o M unicpio (C ) R EC EITAS DE OP ER AES DE C R DITO VINC ULADAS S ADE OUTR AS R EC EITAS (-) DEDUO P AR A O F UNDEF TOTAL D E S P E S A S C O M S A D E (P o r G ru p o d e N a t u re z a d a D e s p e s a ) DES P ES AS C OR R ENTES P e s s o a l e Enc argo s S o ciais J uro s e Enca rgo s da Dvida Outra s Des pe s a s C o rre ntes DES P ES AS DE C AP ITAL Inve s tim ento s Inve rs es F ina nce ira s Amo rtiza o da Dvida (D) TOTAL D E S P E S A S P R P R IA S C O M S A D E DES P ES AS C OM S ADE (-) DES P ES AS C OM INATIVOS E P ENS IONIS TAS OR IUNDAS R EC UR S OS VINC ULADOS (-) TR ANS F ER NC IAS DE R EC UR S OS DO S US (-) R EC EITAS DE OP ER AES DE C R DITO VINC ULADAS S ADE (E) TOTAL DAS DES P ES AS P R P R IAS C OM S ADE

V A LO R ( R $ ) 30646969,07 17.594.365,48 13052603,59 4.795.074,29 8.257.529,30 1056090,86 1.028.126,36 27.964,50 0 0 19.676.334,14 1.906.422,71 49472971,36 V A LO R ( R $ ) 5199940,33 4.031.385,91 0 1.168.554,42 1524912,66 1.524.912,66 0 0 6724852,99 V A LO R ( R $ ) 6724852,99 0 1.056.090,86 0 5668762,13

E VO LU O D O P E R C E N T UA L M N IM O D A D E S P E S A P R P R IA C O M S A D E / R E C E IT A LQ UID A D E IM P O S T O S A NO % Aplica do % M nim o a Aplica r Ajus te da R e ce ita pa ra fins da EC n 29/00 (A) Re c eita de Impo s to s e Tra ns fe rnc ia s C o ns tituc io nais e Le gais (-) De du o pa ra o F UNDEF (=)To ta l Ajus ta do das R e ce ita s de Im po s to s e Trans fer nc ia s C o ns tituc io na is e Legais (F ) Ajus te da s Des pe s as c o m S a de (D) To ta l da s Des pe s a s co m S a de (-) De s pes as c o m ina tivo s e pens io nis tas paga s co m rec urs o s vincula do s (-) De s pes as vinc uladas a o s re curs o s do S US (-) De s pes as financiadas c o m re curs o s de o pe ra e s de c r dito (=) To tal Ajus tado da s Des pe s a s P r pria s c o m S a de (G) % da s Des pe s a s P r pria s co m S a de, par fins da EC n 29/00 (GF ) 6724852,99 0 1056090,86 0 5668762,13 0,197239192 30646969,07 1906422,71 28740546,36 2000 11,85% 7,00% 2001 14,67% 8,60% 2002 10,41% 10,20% 2003 19,72% 11,80% 2004

Fonte: Anexo 10, fls. 261/263; Anexo 11, fls. 283/286; Anexo 1 da FMS, fls. 304; Quadros I, II e III, fls. 397/400.

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Nota 1: Os valores constantes do Quadro I Recursos Ordinrios, fls. 398, esto compatveis com os demonstrados no Anexo 10 (fls. 261/263), exceto por 'outras receitas correntes', devendo ser destacado que somamos s receitas de impostos os valores registrados como 'multa e juros de mora da dvida ativa tributria' e 'receita da dvida ativa tributria'; Nota 2 - O valor das Transferncias de Recursos do SUS foi extrado do Quadro II, fls. 398, uma vez que no foi possvel identificar nos Anexos 10 da Prefeitura Municipal e da Fundao Municipal de Sade todos os recursos oriundos do SUS; Nota 3 - As despesas com Sade foram extradas dos Anexos 11 da Secretaria Municipal de Sade (fls. 283/286) e do Anexo 1 da Fundao Municipal de Sade (fls. 304), excluindo-se a transferncia da Secretaria para a FMS, no valor de R$ 2.577.345,00; Nota 4 - Os valores dos demonstrativos contbeis esto compatveis com o Quadro III, fls. 399. A diferena de R$ 7.950,50, a maior no Quadro III, refere-se a despesa com Salrio Famlia da Secretaria de Sade, mas no da Funo 10 (fls. 283). Da anlise dos quadros, verificamos que o montante gasto com sade no exerccio de 2000 foi de 11,85%, estando, portanto, o Municpio enquadrado no previsto 1 do artigo 77 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, devendo atingir o percentual de 11,80% no exerccio de 2003. Conforme demonstrado, o Municpio atingiu o limite permitido. O Municpio possui Fundo Municipal de Sade, conforme Lei Municipal n 287 de 18/09/01. O Conselho Municipal foi criado atravs da Lei Municipal n 68/98, conforme cpia da publicao encaminhada s fls. 444, donde constatamos que o respectivo rgo composto de 8 membros de forma paritria com 25% de representantes governamentais, 25% de representantes dos profissionais da sade e 50% de usurios (art. 3). Conforme Relatrio de Inspeo Ordinria realizada na Fundao Municipal de Sade, abrangendo o perodo de 01/01 a 31/05/03 Proc. TCE/RJ n 212.263-2/03, o Conselho Municipal de Sade en-

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contra-se efetivamente funcionando, entretanto a Administrao no encaminhou o parecer do referido rgo. O Municpio no dispe de Plano de Sade, conforme Ofcio n 095/ 04, fls. 429. O Prefeito declara que o Municpio de Mangaratiba no participa de Consrcio Administrativo Intermunicipal de Sade." 8.6 - Dos Royalties O artigo 8 da Lei n 7.990, de 28.12.89 veda a aplicao dos recursos provenientes de royalties no quadro permanente de pessoal e no pagamento da dvida, exceo aberta pela Lei Federal n 10.195/01, para pagamento da dvida com a Unio, bem como para capitalizao de fundos de previdncia. Da anlise do Corpo Instrutivo, cabe destacar: "De acordo com o Demonstrativo Consolidado das Receitas e Despesas inerentes Compensao Financeira decorrentes da Explorao de Recursos Naturais Quadro VI fls. 403, a movimentao dos recursos de royalties no exerccio pode ser resumida da seguinte forma:
RECEITAS DA COMPENSAO FINANCEIRA (A) TRANSFERNCIAS DA UNIO Compensao Financeira de Recursos Hdricos Compensao Financeira de Recursos Minerais Compensao Financeira pela Explorao do Petrleo, Xisto e Gs Natural Royalties pela Produo Royalties pelo Excedente da Produo Participao Especial Fundo Especial do Petrleo - FEP (B) TRANSFERNCIAS DO ESTADO Cota-Parte Royalties pela Produo (25% da Quota Produo do Estado) (C) OUTRAS COMPENSAES FINANCEIRAS (D) TOTAL DAS RECEITAS (A+B+C) DESPESAS CUSTEADAS COM RECURSOS DA COMPENSAO FINANCEIRA (A) DESPESAS CORRENTES Pessoal e Encargos Juros e Encagos da Dvida Outras Despesas Correntes (B) DESPESAS DE CAPITAL Investimentos Inverses Financeiras Amortizao da Dvida (C) TOTAL DAS DESPESAS (A+B) VALOR (R$) 4.011.978,27

4.011.978,27

4.011.978,27 0

4.011.978,27 VALOR (R$) 702.219,58

702.219,58 4.315.497,94 4.315.497,94

5.017.717,52

(fonte: Quadro VI, fls. 403)

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Do quadro acima, podemos concluir que o Municpio no aplicou recursos de royalties em pagamento de pessoal e de dvidas. Dos recursos recebido a ttulo de royalties, de acordo como o Quadro VII, fls. 404, no houve realizao de Transferncias Financeiras a outras entidades." 8.7 - Verificao quanto ao Cumprimento do Art. 29-A da Constituio Federal/88 8.7.1 - Prefeitura Os incisos I e III do 2 do art. 29-A da CF prevem que o repasse Cmara, em montante superior aos limites definidos no mesmo artigo, bem como o repasse a menor em relao proporo fixada na Lei Oramentria constituem crime de responsabilidade do Prefeito Municipal. Assim, faz-se necessrio a verificao do enquadramento ou no do Chefe do Executivo nestes dispositivos. Verificao do cumprimento do inciso I, 2 do artigo 29-A da CF/88 Seguindo os critrios do artigo 29-A da Constituio Federal, o total da despesa do Poder Legislativo Municipal de Mangaratiba em 2003, includos os subsdios dos Vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar o percentual de 8% relativo ao somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5 do art. 153 e nos art. 158 e 159 efetivamente realizado no exerccio anterior, observados os resultados preliminares do Censo IBGE 2000 que estima a populao do Municpio em 24.854 habitantes. Limite Previsto
RECEITAS TRIBUTRIAS E DE TRANSFERNCIAS DO MUNICPIO NO EXERCCIO DE 2002 R$ Em (A) RECEITAS TRIBUTRIAS (tributos diretamente arrecadados) 19.508.788,42 ISS 8.768.479,11 IPTU 4.204.027,71 ITBI 1.005.837,45 IRRF 503.150,05 Taxas 2.735.164,65 Contribuio de Melhoria 0,00 Dvida Ativa de Impostos Municipais 1.452.088,76 Multa e Juros de Mora da Dvida Ativa de Impostos Municipais 0,00 Multa e Juros de Mora de Impostos Municipais 316.290,54 Receita de Cemintrio 4.850,15 Contribuio Previdenciria * 518.900,00 continua

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continuao

RECEITAS TRIBUTRIAS E DE TRANSFERNCIAS DO MUNICPIO NO EXERCCIO DE 2002 (A) RECEITAS TRIBUTRIAS (tributos diretamente arrecadados) (B) TRANSFERNCIAS FPM ITR ICMS Lei 87/96 ICMS IPVA IPI Exportao (C) TOTAL PERCENTUAL PREVISTO PARA O MUNICPIO LIMITE DO REPASSE DO EXECUTIVO PARA O LEGISLATIVO - 2003 19.508.788,42 12.443.628,24 4.569.132,96 18.958,01 166.363,94 7.319.684,31 287.208,02 82.281,00 31.952.416,66 8% 2.556.193,33

(Fonte: Anexo 10 exerccio de 2002 fls. 553/554) * Extrado o valor da Contribuio Previdenciria do Anexo V do RREO 6 Bim/03, anexado s fls. 623.

Comparao do Limite Previsto com o Repasse Recebido

LIMITE DE REPASSE PERMITIDO 2.556.193,33 REPASSE R$ Em RECEBIDO ABAIXO DO LIMITE 503.838,70

REPASSE RECEBIDO (1) 2.052.354,63

(fonte: Anexos 1 e 6 da Cmara Municipal, fls. 325 e 332) (1) corresponde ao total do repasse, no computados os gastos com inativos do Legislativo (R$ 10.645,37), face excluso determinada no artigo 29-A da Constituio Federal/88.

Verifica-se, de acordo com o quadro anterior, que o limite de repasse do Executivo para o Legislativo, em funo do disposto no art. 29-A da CF/88, monta em R$ 2.556.193,33. Contudo, ao comparar este valor com o efetivamente repassado Cmara Municipal, fls. 325, constata-se que o limite foi respeitado. Verificao do cumprimento do inciso III, 2 do artigo 29-A da CF/88 Acordemente com a Lei Oramentria e com o Demonstrativo das Alteraes Oramentrias, o montante previsto para repasse ao Legislativo no exerccio de 2003 montava em R$ 1.600.000,00. Comparando este valor com o efetivamente repassado Cmara Municipal, fls. 336, verifica-se o repasse a maior tendo sido cumprido o inciso III, 2 do artigo 29-A da Constituio Federal, conforme se demonstra:

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REPASSE FIXADO NA LOA 1.600.000,00

REPASSE RECEBIDO 2.063.000,00

Em R$ REPASSE RECEBIDO ACIMA DO FIXADO

463.000,00

(fonte: Balano Oramentrio fls. 339)

8.7.2 - Cmara Conforme anteriormente mencionado, o total da despesa do Poder Legislativo Municipal em 2003, includos os subsdios dos Vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar o percentual de 8% relativo ao somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5 do art. 153 e nos art. 158 e 159 efetivamente realizado no exerccio anterior. A Cmara tambm no dever gastar mais de 70% de sua receita com folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus Vereadores. Verificao do cumprimento do caput do art. 29-A da CF/88 Comparao do Limite Previsto com a Despesa Total do Poder Legislativo

LIMITE DE REPASSE PERMITIDO 2.556.193,33

DESPESA TOTAL DO PODER LEGISLATIVO (1) 2.058.235,31

DESPESA PAGA Em R$ ABAIXO DO REPASSE PERMITIDO 497.958,02

(fonte: Anexo 6 da Cmara Municipal, fls. 332) (1) corresponde ao total da despesa, no computados os gastos com inativos do Legislativo, face excluso determinada no artigo 29-A da Constituio Federal/88.

Pelo quadro anterior, nota-se que o Legislativo no ultrapassou o percentual permitido para as despesas do referido Poder, nos termos do inciso I do artigo 29-A da Constituio Federal. Verificao do cumprimento do art. 29-A, 1 da CF/88 Inicialmente, o Corpo Instrutivo observou que a despesa com a folha de pagamento de 2003 da Cmara Municipal em relao ao repasse permitido mesma, encontrada no tpico anterior, encontrava-se 5,64 pontos percentuais acima do

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percentual-limite de 70%, havendo o no cumprimento do determinado pelo 1 do artigo 29-A da Constituio Federal, conforme se demonstra: Em R$
DESCRIO (A) Repasse Permitido para a Cmara no exerccio de 2003 (conforme apurado) (B) Limite para gasto com a Folha de Pagamento do Legislativo (70%A) (C) Gastos com Folha de Pagamento (1) Pessoal Civil Salrio-Famlia Auxlio-Transporte Auxlio-Alimentao Verbas de Gabinete (2) Ajuda de Custo (2) (D) Total do Gasto acima do Limite (C-B) VALOR (R$) 2.514.681,33 1760276,931 1.901.750,52 1.376.625,52 1.525,00 0 0 330.000,00 193.600,00 141.473,59

(fonte: Anexo 2 da Cmara Municipal, fls. 327) "Nota 1 - No computamos as despesas com encargos sociais e contribuio para previdncia, nem os gastos com inativos e pensionistas, conforme voto do Conselheiro-Relator Jonas Lopes de Carvalho Junior no Processo de Consulta TCE/RJ n 270.222-2/01; Nota 2 - Consideramos como gastos com folha de pagamento os valores pagos a ttulo de "verbas de gabinete" e "ajuda de custo" uma vez que tais benefcios foram considerados como despesa de pessoal e remunerao dos Vereadores, nos termos do voto do Conselheiro-Relator no Processo TCE/RJ n 212.8131/02. Tais valores foram apurados na inspeo ordinria realizada na Cmara Municipal de Mangaratiba Processo TCE/RJ n 211.495-2/04, conforme comentado no Item 11.4 (Dos Gastos com Pessoal)"

Saliento que tal fato ensejou a sugesto de emisso de parecer prvio contrrio aprovao das contas do Chefe do Poder Legislativo. No que concerne a esta questo, o Sr. Waldyr Domingos da Costa Leste, Presidente da Cmara Municipal, poca, apresentou defesa, contida no Doc. TCE/RJ n 33.064-1/04. Em atendimento Deciso Plenria de 16.09.04, o Corpo Instrutivo procedeu ao reexame da matria, face s alegaes trazidas pelo responsvel, cujo resultado das anlises, s quais manifesto minha concordncia, reproduzo a seguir para melhor fundamentar minha deciso: "Inicialmente, o responsvel aponta um equvoco na elaborao do demonstrativo de fls. 579, onde consta a ttulo de verba de gabinete um total de R$ 30.000,00, e a ttulo de ajuda de custo um total de R$ 17.600,00. Alega que transformando este valores para 1 ms, teramos verba de gabinete = R$ 33.000,00, que, na forma da Ordem de Servio n 360/2003, fls. 620, j estaria empenhada na dotao 31.90.11 - Pessoal Civil - Plenrio, causando duplicidade. Nota-se entretanto, que nossa anlise se baseou no apurado em

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inspeo ordinria realizada no rgo nos dias 3 e 4 de maio de 2004 (Proc. TCE/RJ n 211.495-2/04), que verificou a ocorrncia de 3 pagamentos diferentes, quais sejam: - Verbas de Gabinete: Valores mensais de R$ 2.500,00 a cada Vereador, totalizando R$ 30.000,00 por Vereador e R$ 27.500,00 mensais, evidenciando um gasto anual de R$ 330.000,00, contabilizado no elemento de despesa 33.90.36; - Ajuda de Custo: Valores mensais de R$ 1.600,00 a cada Vereador, nos meses janeiro a novembro, totalizando R$ 17.600,00 por Vereador, evidenciando um gasto anual de R$ 193.600,00, contabilizado no elemento de despesa 33.90.33; - Dirias: Valores mensais de R$ 3.000,00 a cada Vereador, nos meses janeiro a novembro, totalizando R$ 33.000,00 por Vereador e R$ 33.000,00 mensais, evidenciando um gasto anual de R$ 363.000,00, contabilizado no elemento de despesa 31.90.11. Do demonstrado, depreende-se que o valor de R$ 33.000,00, que consta da Ordem de Servio n 360/2003, no se refere a verba de gabinete, e sim a dirias, as quais no somamos s despesas de pessoal, por j estarem devidamente contabilizadas, conforme evidenciado em nossa anlise s fls. 577/579 e 586. Atravs do 'Comparativo da Despesa Autorizada com a Realizada', fls. 337, podemos verificar a contabilizao dos valores apurados in loco, nos elementos 33.90.33 e 33.90.36, ou seja, no contabilizados em despesas de pessoal. Assim sendo, entendemos que no houve duplicidade quando da incluso da verba de gabinete nos gastos com pessoal. Quanto ao fato de considerarmos a verba de gabinete e ajuda de custo como verbas remuneratrias, o responsvel apresenta seus argumentos separadamente, vejamos: - Verba de Gabinete Destaca que a verba de gabinete foi criada pela Resoluo n 05/ 2001, que prev a finalidade de sua concesso (art. 2) e a

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obrigatoriedade de prestar contas (art. 3), e que a mesma veio para possibilitar a locomoo dos Vereadores, o reconhecimento de firma e a autenticao de documentos, no tendo a finalidade de integrar as verbas que compem o subsdio (remunerao) do Vereador. Ressalta ainda, que a referida resoluo transforma a verba de gabinete no regime de adiantamento, amparado pelos artigos 68 e 69 da Lei Federal n 4.320/64. A concesso da verba de gabinete como adiantamento no encontra amparo legal na Lei Federal n 4.320/64, medida que o regime de adiantamento um modo excepcional de efetuar o pagamento da despesa (art. 65), estando sua aplicabilidade definida no art. 68 do mesmo diploma legal, transcritos a seguir: 'Art. 65 - O pagamento da despesa ser efetuado por tesouraria ou pagadoria regularmente institudas, por estabelecimentos bancrios credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adiantamento'. (Grifo nosso) 'Art. 68 - O regime de adiantamento aplicvel aos casos de despesas expressamente definidos em lei e consiste na entrega de numerrio a servidor, sempre precedida de empenho na dotao prpria, para o fim de realizar despesas que no possam subordinar-se ao processo normal de aplicao'. (Grifo nosso) Como podemos constatar, no ocorre a excepcionalidade nos pagamentos referentes s verbas de gabinete, bem como que estas despesas no foram definidas em lei, e podem subordinar-se ao processo normal de aplicao, uma vez que estes pagamentos so realizados mensalmente, no mesmo valor, a cada um dos parlamentares, caracterizando a sua regularidade e continuidade. Sendo assim, entendemos que as verbas de gabinete correspondem a vantagens pessoais, uma vez que so pagos diretamente aos parlamentares para que estes efetuem suas despesas, logo, constituem uma forma de despesa de carter remuneratrio, devendo ser classificada como despesa de pessoal. - Ajuda de Custo No que tange ajuda de custo, o responsvel discorda do corpo

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tcnico, que no Processo TCE/RJ n 212.813-1/02 (inspeo ordinria realizada no rgo em outubro de 2002) entendeu como credores os Vereadores, por realizarem diretamente as despesas. Alega que 'no o Vereador o titular do crdito, sendo ele simplesmente o elo entre a Cmara Municipal e a empresa organizadora do evento e/ou empresa transportadora... Ao contrrio, fosse ele o credor, no prestaria contas e sim emitiria notas fiscais ou recibos para exigir o pagamento de uma dvida oriunda de uma compra ou de prestao de servio. Destaque-se que ao prestar a sua conta o Vereador apresenta as notas fiscais e recibos emitidos pelos verdadeiros prestadores do servio (credores)...' A fim de corrobar sua afirmativa, de que a ajuda de custo verba indenizatria e no remuneratria, o responsvel cita a consulta formulada por aquela Casa, atravs do Proc. TCE/RJ n 211.757-2/ 01. Transcrevemos a seguir o voto do Exmo. Conselheiro Jonas Lopes de Carvalho Junior: 'VOTO: Pela expedio de ofcio ao consulente, Exmo. Sr. Jos Luiz Figueiredo Freijanes, Presidente da Cmara Municipal de Mangaratiba, com cpia das informaes do Corpo Instrutivo, s fls. 05/07, do parecer da Procuradoria-Geral do Tribunal, s fls. 11, do parecer do douto Ministrio Pblico, s fls. 12, e deste voto, para que tome cincia da resposta a esta consulta, nos seguintes termos: As despesas com congressos, simpsios, conferncias ou exposies sero empenhadas no elemento de despesa 3.1.3.2 - Outros Servios e Encargos, de acordo com o que estabelece o Adendo I Portaria SOF n 8, de 04.02.85. As despesas realizadas com pagamento de dirias sero classificadas no elemento de despesa 3.1.1.1 - Pessoal Civil, considerando o mesmo dispositivo legal. As despesas com dirias, por terem carter indenizatrio, no sero computadas, a priori, como despesa de pessoal, por no estarem abrangidas no conceito desta despesa, definido no artigo 18 da Lei Complementar n 101/00. O valor atribudo diria deve guardar relao de compatibilidade com os respectivos gastos que lhe deram origem, de modo a preser-

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var o seu carter indenizatrio, pois do contrrio, legtimo vislumbrar outra interpretao ao carter da concesso, e, assim sendo, tais despesas podero integrar a base de clculo para fins de verificao do percentual dos gastos com pessoal na Receita Corrente Lquida, de acordo com os limites previstos nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar n 101/00.' (Grifamos) Do decidido por esta Corte, em Sesso Plenria de 16/10/2001, entendemos que a ajuda de custo pode sim vir a possuir carter remuneratrio, como tem entendido o Corpo Instrutivo desta Inspetoria Regional, em face da habitualidade como tem sido paga aos Vereadores desta Municipalidade. Cabe demonstrar os valores pagos diretamente aos Edis no exerccio de 2003, conforme Prestao de Contas do Ordenador de Despesas (Proc.TCE/RJ n 211.475-2/04):

Vereador Clio Lopes Deise Lucia de Deus M.Fontella Eduardo Ferreira Jordo Evandro Bertino Jorge Francisco Rodrigues de S Gilmar Abraho da Silva Jos Carlos da Costa Jos Carlos de Medeiros Jos Luiz Figueiredo Freijanes Marcelo Tenrio da Cruz Waldir Domingos da Costa Leste TOTAL

Total Subsdios (R$) 39.417,00 39.417,00 39.417,00 39.417,00 39.417,00 39.417,00 39.417,00 39.417,00 39.417,00 39.417,00 39.417,00 433.587,00

Total Dirias (R$) 33.000,00 33.000,00 33.000,00 33.000,00 33.000,00 33.000,00 33.000,00 33.000,00 33.000,00 33.000,00 33.000,00 363.000,00

Total Ajudas de custo (R$) 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 17.600,00 193.600,00

Total Verba De Gabinete (R$) 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 30.000,00 330.000,00

Total pago no exerccio (R$) 120.017,00 120.017,00 120.017,00 120.017,00 120.017,00 120.017,00 120.017,00 120.017,00 120.017,00 120.017,00 120.017,00 1.320.187,00

Considerando que as despesas da Cmara Municipal totalizaram R$ 2.068.880,68, fls. 325, tais pagamentos representaram 63,8% dos gastos do Legislativo. Entendemos que por serem relevantes, sucessivas e uniformes, independentemente da nomenclatura que se d s parcelas, as

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mesmas ganham foros salariais, e vm a burlar os limites constitucionais e legais, tanto para a remunerao dos Vereadores, quanto para os gastos com pessoal. De todo o exposto, e com fundamento no decidido em Sesso Plenria de 08/04/03, no Processo de Inspeo Ordinria (TCE n 212.813-1/02), consideramos despesa de pessoal todos os pagamentos relativos a verba de gabinete e ajuda de custo, in verbis: (...) 'II - Pela comunicao ao atual Presidente da Cmara Municipal de Mangaratiba, Sr. Gilmar Abraho da Silva, nos termos do 1, artigo 6 da Deliberao TCE n 204/96, na forma do art. 26 e seus incisos, do Regimento Interno deste Tribunal, aprovado pela Deliberao n 167/92, para que cumpra as determinaes relacionadas no item I.3, subitens I.3.1 a I.3.14, s fls. 24/25, cujo cumprimento ser verificado na prxima inspeo ordinria a ser realizada na Cmara Municipal de Mangaratiba, bem como tome cincia das recomendaes constantes no item I.4, subitem I.4.1, s fls. 25;' Transcrevemos os itens 1.3.4 e 1.3.5 da concluso do referido processo: 'Determinaes: (...) I.3.4 - Registre, como despesa de pessoal, todos os pagamentos relativos a verba de gabinete que, por serem freqentes, regulares e de valores significativos no tm natureza de indenizao e sim de remunerao, tendo como conseqncia a incluso dos referidos pagamentos na remunerao dos Vereadores, em atendimento ao art. 18 da Lei Complementar n 101/00 (fls. 08); I.3.5 - Registre, como despesa de pessoal, todos os pagamentos relativos a ajuda de custo que, por serem freqentes, regulares e de valores significativos no tm natureza de indenizao e sim de remunerao, tendo como conseqncia a incluso dos referidos

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pagamentos na remunerao dos Vereadores, em atendimento ao art. 18 da Lei Complementar n 101/00 (fls.12);' A seguir, refazemos os clculos, com base no entendimento firmado em consulta formulada atravs do Processo TCE/RJ n 210.512-9/04, ou seja, que as contribuies so parte integrante das receitas tributrias, devendo aquelas institudas pelos Municpios (a COSIP e as Contribuies Previdencirias cobradas de seus servidores para custeio dos regimes prprios de previdncia e assistncia) compor a base de clculo para o repasse s Cmaras na forma prevista no artigo 29-A da CF/88.
RECEITAS TRIBUTRIAS E DE TRANSFERNCIAS DO MUNICPIO NO EXERCCIO DE 2002 R$ Em (A) RECEITAS TRIBUTRIAS (tributos diretamente arrecadados) 19.508.788,42 ISS 8.768.479,11 IPTU 4.204.027,71 ITBI 1.005.837,45 IRRF 503.150,05 Taxas 2.735.164,65 Contribuio de Melhoria 0,00 Dvida Ativa de Impostos Municipais 1.452.088,76 Multa e Juros de Mora da Dvida Ativa de Impostos Municipais 0,00 Multa e Juros de Mora de Impostos Municipais 316.290,54 Receita de Cemitrio 4.850,15 Contribuio Previdenciria * 518.900,00 (B) TRANSFERNCIAS 12.443.628,24 FPM 4.569.132,96 ITR 18.958,01 ICMS Lei 87/96 166.363,94 ICMS 7.319.684,31 IPVA 287.208,02 IPI Exportao 82.281,00 (C) TOTAL 31.952.416,66 PERCENTUAL PREVISTO PARA O MUNICPIO 8% LIMITE DO REPASSE DO EXECUTIVO PARA O LEGISLATIVO - 2003 2.556.193,33

*Extramos o valor da Contribuio Previdenciria do Anexo V do RREO 6 Bim/03, anexado s fls. 623.

VERIFICAO DO CUMPRIMENTO DO ART. 29-A, 1 DA CF/88

Em R$
DESCRIO (A) Repasse Permitido para a Cmara no exerccio de 2003 (conforme apurado) (B) Limite para gasto com a Folha de Pagamento do Legislativo (70%A) (C) Gastos com Folha de Pagamento Pessoal Civil Salrio Famlia Auxlio Transporte Auxlio Alimentao Verbas de Gabinete Ajuda de Custo (D) Total do Gasto acima do Limite (C-B) VALOR (R$) 2.556.193,33 1789335,331 1.901.750,52 1.376.625,52 1.525,00 0 0 330.000,00 193.600,00 112.415,19

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Observamos portanto, que a despesa com a folha de pagamento de 2003 da Cmara Municipal em relao ao repasse permitido encontra-se 4,4 pontos percentuais acima do percentual-limite de 70%, havendo o no cumprimento do determinado pelo 1 do artigo 29A da Constituio Federal." 9 - DA SITUAO PREVIDENCIRIA A Lei 9.717/98, que dispe sobre regras gerais para organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos dos entes da Federao, tem como principal objetivo garantir o equilbrio financeiro e atuarial do sistema previdencirio. De acordo com o Demonstrativo das Receitas e Despesas Previdencirias do Regime Prprio dos Servidores Pblicos Anexo V do Relatrio Resumido da Execuo Oramentria fls. 161, constata-se um resultado previdencirio deficitrio da ordem de R$ 395,1 (mil), conforme exposio a seguir:

DESCRIO Receitas Previdencirias Despesas Previdencirias Dficit

(fonte: Anexo V do RREO; fls. 161)

VALOR (R$) 1.197,20 1.592,30 -395,1

Comparando este resultado com o apurado no ano anterior, verifica-se:

EXERCCIO 2002 (Supervit) 2003 (Dficit)

(fonte: Anexo V do RREO; fls. 161)

VALOR (R$) 22,9 -395,1

O Demonstrativo da Projeo Atuarial do Regime Prprio de Previdncia Social dos Servidores Pblicos Anexo XIII do Relatrio Resumido da Execuo Oramentria fls. 166, no foi devidamente preenchido. Segundo a Instruo, face ausncia de elementos que permitam um exame mais detido sobre este tema, a anlise do Sistema Previdencirio Municipal ser feita na Prestao de Contas de Ordenadores de Despesas.

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10 - RELATRIO DO CONTROLE INTERNO O Relatrio do Controle Interno Municipal no foi remetido a esta Corte e, ainda, constata-se, no exame das presentes contas, que o Municpio no observou, na Lei de Diretrizes Oramentrias e no Oramento Anual, as caractersticas necessrias verificao das metas, objetivos e resultados alcanados, no tendo sido apresentada nenhuma avaliao de resultados e de efetividade dos programas de governo realizados. Segundo relatado pelo Corpo Instrutivo, na inspeo ordinria realizada na Prefeitura Municipal de Mangaratiba entre os dias 3 e 12 de maio de 2004 Proc. TCE/ RJ n 211.5312/04, foi verificado que o rgo de Controle Interno no foi institudo no mbito do Executivo Municipal, fato ratificado pelo Ofcio n 095/04. 11 - PARECER PRVIO Diante do exposto e, Considerando que esta colenda Corte de Contas, nos termos dos artigos 75, da Constituio Federal, e 124, da Constituio Estadual do Estado do Rio de Janeiro, j com as alteraes dadas pela Emenda Constitucional n 4/91, responsvel pela fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos Municpios do Estado do Rio de Janeiro; Considerando, com fulcro no artigo 125, incisos I e II, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, tambm com a alterao consubstanciada pela supramencionada emenda constitucional, que de competncia desta Corte de Contas emitir parecer prvio sobre as contas dos Municpios e sugerir as medidas convenientes para a final apreciao da Cmara; Considerando que o parecer prvio deve refletir a anlise tcnica das contas examinadas, ficando o julgamento das mesmas sujeito s Cmaras Municipais; Considerando que, nos termos da legislao em vigor, o parecer prvio do Tribunal de Contas e o subseqente julgamento pela Cmara dos Vereadores no eximem a responsabilidade dos ordenadores e ratificadores de despesa, bem como de pessoas que arrecadaram e geriram dinheiro, valores e bens municipais, ou pelos quais seja o Municpio responsvel, cujos processos pendem de exame por esta Corte de Contas; Considerando que as Contas de Gesto do Prefeito, constitudas dos res-

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pectivos balanos gerais do Municpio e das demonstraes de natureza contbil foram elaboradas com observncia s disposies legais pertinentes, exceto pelas ressalvas apontadas; Considerando que a Lei Complementar Federal n 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) impe a adoo de medidas de carter contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial para a administrao pblica, direta, autrquica e fundacional, e nas empresas dependentes de recursos do Tesouro dos Municpios jurisdicionados; Considerando que as contas do Senhor Prefeito Municipal, Carlo Busatto Junior, referentes ao exerccio de 2003, incluram, alm das suas prprias, os demonstrativos contbeis que compem as contas do Presidente do Poder Legislativo, com base no disposto no artigo 56 da Lei Complementar Federal n 101/00. Face ao exposto e examinado, e de acordo com o Corpo Instrutivo e o Ministrio Pblico,

VOTO
I - Pela emisso de parecer prvio favorvel aprovao, pela Cmara Municipal, das Contas de Gesto do Chefe do Poder Executivo do Municpio de Mangaratiba, Sr. Carlo Busatto Junior, referentes ao exerccio de 2003, com as seguintes ressalvas e determinaes: Ressalvas: 1 - Quanto ao atendimento parcial ao ofcio-regularizador, de que trata o Processo TCE/RJ n 211.005-3/04; 2 - Quanto s inconsistncias dos dados constantes no Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e no de Gesto Fiscal, prejudicando a transparncia na gesto fiscal, descrita no 1 do artigo 1 da LRF; 3 - Quanto elaborao da Lei Oramentria Anual, por no conter rubrica destinada reserva de contingncia, na forma do inciso III, artigo 5 da LRF, de modo a atender os passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos; 4 - Quanto ao no encaminhamento de cpia do Decreto de Abertura de Crditos Adicionais n 759/03;

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5 - Quanto ao dficit na execuo oramentria de R$ 6.104.677,04, cerca de 10,20% da despesa realizada; 6 - Quanto no consolidao dos demonstrativos relativos movimentao financeira e patrimonial, em desacordo com o disposto no artigo 3, pargrafo nico, da Deliberao 199/96 e inciso III, artigo 50 da Lei Complementar n 101/00; 7 - Quanto ao registro das Transferncias Intragovernamentais em desacordo com a Portaria n 519/01 c/c a 211/01 e 339/01; 8 - Quanto ausncia de registro no Demonstrativo da Dvida Consolidada Anexo II do Relatrio de Gesto Fiscal da Dvida Fundada do Municpio, registrada no Balano Patrimonial; 9 - Quanto administrao da Dvida Ativa, posto que a cobrana representou 2,6% do saldo inscrito at 2002, evidenciando que os mecanismos de cobrana adotados pela administrao municipal no so eficazes; 10 - Quanto ao no encaminhamento do parecer do Conselho Municipal de Sade; 11- Quanto no instituio do rgo de Controle Interno, em desacordo com os artigos 70 e 74 da Constituio Federal c/c art. 59 da Lei Complementar n 101/00. Determinaes: 1 - Fazer constar, nas prximas Prestaes de Contas de Administrao Financeira, todos os documentos de remessa obrigatria na forma prevista nas Deliberaes TCE nos 199/96 (alterada pela Deliberao no 215/00), 201/99, 210/99 e 218/00, bem como nas Leis nos 4.320/64 e 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), atentando para a consolidao nos termos do pargrafo nico do artigo 3 da Deliberao TCE-RJ n 199/96; 2 - Atentar, quando da elaborao da proposta de Lei Oramentria, para os critrios definidos no artigo 5, inciso III, da Lei Complementar Federal n 101/00, especialmente de modo a atender os passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos; 3 - Elaborar as Demonstraes Contbeis Consolidadas, incluindo todos os Balanos dos rgos e Entidades dos Poderes do Municpio (Administrao Direta e

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Indireta), de acordo com o que estabelece a Deliberao TCE n 199/96 e inciso III, artigo 50, da Lei Complementar n 101/00 (LRF), cuidando para que sejam eliminadas as duplicidades; 4 - Cuidar para que o equilbrio na execuo oramentria seja alcanado, atentando para o que dispe o artigo 13 c/c o 9 da Lei de Responsabilidade Fiscal; 5 - Promover o registro das Transferncias Intragovernamentais de acordo com a Portaria n 519/01 c/c a 211/01 e 339/01; 6 - Encaminhar, nas prximas prestaes de contas, cpia de todos os decretos de abertura de crditos adicionais; 7 - Reformular os meios de administrao da Dvida Ativa, no sentido de tornar mais eficientes seus mecanismos de controle e cobrana; 8 - Implementar Sistema de Controle Interno, de forma a garantir efetivo cumprimento ao que dispe o art. 74 da Constituio Federal, cujas atribuies, entre outras, permitiro assegurar a consistncia dos dados produzidos, identificar e corrigir, em tempo hbil, eventuais imperfeies, como, por exemplo, as apontadas nas Ressalvas nos 2 e 8; 9) Remeter, na prxima Prestao de Contas de Administrao Financeira do Municpio, o parecer do Conselho Municipal de Sade; 10) Cuidar para que, uma vez implantado, o Sistema de Controle Interno avalie o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos, a comprovao da legalidade e avaliao dos resultados quanto eficcia e eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao municipal. II - Pela emisso de parecer prvio contrrio aprovao, pela Cmara Municipal, das Contas de Gesto do Chefe do Poder Legislativo do Municpio de Mangaratiba, Sr. Waldyr Domingos da Costa Leste, referentes ao exerccio de 2003, em face da irregularidade e das impropriedades a seguir elencadas: Irregularidade: Realizar despesa com a folha de pagamento no percentual de 74,40% do repasse permitido para a Cmara Municipal, isto , acima do percentual-limite de 70%, em descumprimento ao determinado pelo 1 do artigo 29-A da Constituio Federal.

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Impropriedades: 1 - Registrar os recursos financeiros recebidos da Prefeitura Municipal em desacordo com a Portaria n 339/01 da Secretaria do Tesouro Nacional; 2 - Aumentar a despesa de pessoal em percentual superior a 10% da Receita Corrente Lquida do exerccio anterior, em desacordo com o artigo 71 da Lei Complementar n 101/00. III - Pela expedio de ofcio ao Ministrio Pblico Estadual, com cpia do inteiro teor da Informao do Corpo Instrutivo (fls. 557/605 e 624/637), do parecer do Ministrio Pblico (fls. 638), e deste relatrio e voto, para que se d cincia de que o Presidente da Cmara Municipal de Mangaratiba, no exerccio de 2003, desrespeitou o disposto no art. 29-A, pargrafo primeiro, da Constituio Federal da Repblica; IV - Pelo arquivamento dos Processos TCE nos 210.521-0/04, 212.843-8/03, 213.342-1/03, 213.022-3/03, 212.828-8/03 e 210.906-2/03, referentes aos Relatrios da Lei de Responsabilidade Fiscal, que serviram de subsdio anlise das presentes contas.

Sala das Sesses, 30 de novembro de 2004 JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR Relator

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PRESTAO DE CONTAS DA ADMINISTRAO FINANCEIRA DO MUNICPIO DE MANGARATIBA PROCESSO NO 211.002-1/04 EXERCCIO DE 2003 PREFEITO: Sr. CARLO BUSATTO JUNIOR

PARECER PRVIO O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, reunido nesta data, em Sesso Ordinria, dando cumprimento ao disposto no inciso I do art. 125 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, tendo examinado e discutido a matria, acolhendo o relatrio e o projeto de parecer prvio do Conselheiro-Relator, aprovandoos, e Considerando que as Contas do Municpio de Mangaratiba, relativas ao exerccio de 2003, foram apresentadas a esta Corte, tendo como representante do Poder Executivo o Sr. Carlo Busatto Junior; Considerando, com base no artigo 125 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que de competncia deste Tribunal emitir parecer prvio sobre as Contas da Administrao Financeira dos Municpios e sugerir as medidas convenientes para a final apreciao da Cmara Municipal; Considerando que as presentes Contas de Gesto do Municpio, constitudas dos respectivos Balanos Gerais e das Demonstraes tcnicas de natureza contbil, foram elaboradas em observncia s disposies legais pertinentes, exceto pelas ressalvas apontadas; Considerando a anlise tcnica constante da informao do Corpo Instrutivo desta Corte de Contas sobre o Balano Geral do Municpio; Considerando o parecer do Ministrio Pblico, representado pelo Procurador Julio Rabello; Considerando a aplicao na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes de servios pblicos de sade, de acordo, respectivamente, com o disposto no art. 212 da Constituio Federal e art. 77 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias;

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Considerando que, nos termos da legislao vigente, o parecer prvio e o subseqente julgamento pela Cmara de Vereadores no eximem as responsabilidades de ordenadores e ratificadores de despesa, bem como daqueles que geriram valores e bens municipais, os quais, estando sob jurisdio desta Corte, esto ou sero alvo de fiscalizao e julgamento por este Tribunal; Considerando, finalmente, o voto do Conselheiro-Relator, Resolve: Emitir parecer prvio favorvel aprovao, pela Cmara Municipal, das Contas de Administrao Financeira do Chefe do Poder Executivo do Municpio de Mangaratiba, Sr. Carlo Busatto Junior, referentes ao exerccio de 2003, com as ressalvas e as determinaes constantes do voto.

Sala das Sesses, 30 de novembro de 2004 Conselheiro JOS GOMES GRACIOSA Presidente Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR Relator Representante do MINISTRIO PBLICO

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PRESTAO DE CONTAS DA ADMINISTRAO FINANCEIRA DO MUNICPIO DE MANGARATIBA PROCESSO NO 211.002-1/04 EXERCCIO DE 2003 PRESIDENTE DA CMARA: Sr. WALDYR DOMINGOS DA COSTA LESTE

PARECER PRVIO O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, reunido nesta data, em Sesso Ordinria, dando cumprimento ao disposto no inciso I do art. 125 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, tendo examinado e discutido a matria, acolhendo o relatrio e o projeto de parecer prvio do Conselheiro-Relator, aprovando-os, e Considerando que as Contas do Municpio de Mangaratiba, relativas ao exerccio de 2003, foram apresentadas a esta Corte, tendo como representante do Poder Legislativo o Sr. Waldyr Domingos da Costa Leste; Considerando, com base no artigo 125 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que de competncia deste Tribunal emitir parecer prvio sobre as Contas da Administrao Financeira dos Municpios e sugerir as medidas convenientes para a final apreciao da Cmara Municipal; Considerando que, consoante o art. 56 da Lei Complementar n 101/00, as Contas do Poder Legislativo recebero parecer prvio em separado do Poder Executivo; Considerando que as presentes Contas de Gesto do Municpio, constitudas dos respectivos Balanos Gerais e das Demonstraes tcnicas de natureza contbil, foram elaboradas em observncia s disposies legais pertinentes, exceto quanto ao descumprimento do 1 do art. 29-A da Constituio Federal de 1988, bem como quanto s impropriedades apontadas no voto do Relator; Considerando a anlise tcnica constante da informao do Corpo Instrutivo desta Corte de Contas sobre o Balano Geral do Municpio; Considerando o parecer do Ministrio Pblico, representado pelo Procurador Julio Rabello;

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Considerando que, nos termos da legislao vigente, o parecer prvio e o subseqente julgamento pela Cmara de Vereadores no eximem as responsabilidades de ordenadores e ratificadores de despesa, bem como daqueles que geriram valores e bens municipais, os quais, estando sob jurisdio desta Corte, esto ou sero alvo de fiscalizao e julgamento por este Tribunal; Considerando, finalmente, o voto do Conselheiro-Relator, Resolve: Emitir parecer prvio contrrio aprovao, pela Cmara Municipal, das Contas de Administrao Financeira do Chefe do Poder Legislativo do Municpio de Mangaratiba, Sr. Waldyr Domingos da Costa Leste, referentes ao exerccio de 2003, face irregularidade e s impropriedades, constantes do voto.

Sala das Sesses, 30 de novembro de 2004 Conselheiro JOS GOMES GRACIOSA Presidente Conselheiro JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR Relator Representante do MINISTRIO PBLICO

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PRESTAO DE CONTAS
Prestao de Contas de Ordenador de Despesas e de Tesoureiro, exerccio de 1999. Pagamento aos Vereadores em desacordo com o que estabelece o inciso I, art. 347 da Constituio Estadual, alterado pelo art. 1 da Emenda Constitucional 11/ 99. Voto pela diligncia interna.

RELATRIO
Trata o presente Processo 231.419-4/00 de Prestao de Contas do Ordenador de Despesas e do responsvel pela Tesouraria da Prefeitura Municipal de Miguel Pereira, de responsabilidade dos Srs. Roberto Daniel Campos de Almeida e Carlos Rubem Mattos Dias, referente ao exerccio de 1999. Em sesso realizada em 2.9.2003, esta Corte de Contas, nos termos do voto que proferi, decidiu por citao ao Prefeito Municipal de Miguel Pereira e aos demais Edis da Cmara Municipal e por determinao. Em atendimento referida deciso, foi apresentada defesa conjunta pelos Edis da Cmara Municipal de Miguel Pereira no exerccio de 1999, bem como pelo exPrefeito Municipal, Sr. Roberto Daniel Campos de Almeida. O Corpo Instrutivo, aps examinar as alegaes, sugere ao Plenrio a rejeio das razes de defesa apresentadas, e citao ao ex-Prefeito Municipal, como Ordenador de Despesas, e demais Edis da Cmara Municipal, solidariamente, para que recolham, com recursos prprios, aos cofres pblicos municipais, a quantia equivalente a 59.124,49 UFIR-RJ. O Ministrio Pblico, representado pelo Procurador Renato Pereira Frana, manifesta-se em idntico sentido. o relatrio. Preliminarmente, insta salientar que a minha manifestao quanto aplicabilidade da Emenda Constitucional 11/99 na anlise da remunerao dos Vereadores nas prestaes de contas de Cmaras Municipais referentes aos exerccios

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de 1999 e 2000, vinha sendo no sentido de que haveriam de ser observados os limites da Emenda retro para o perodo de junho de 1999 a maio de 2000, pelos motivos que consignei nos processos por mim relatados. No entanto, aps tomar conhecimento, por meio das informaes constantes nos Processos TCE 220.315-3/00 e 220.482-4/01, que tratam das contas dos Ordenadores de Despesas e dos Tesoureiros das Cmaras Municipais de Itatiaia e Porto Real, respectivamente, do fato de que alguns Vereadores impetraram mandado de segurana preventivo contra o ato do Ordenador de Despesas da Cmara Municipal, que determinou que o pagamento de seus subsdios se faria na forma do que dispe o artigo 347 da Constituio Estadual, com a redao que lhe deu a Emenda 11/99, contrariando a Lei Orgnica Municipal e a Constituio Federal, e das informaes que trarei a seguir, reformulei o meu posicionamento quanto matria concernente aplicabilidade desta Emenda. A ADIN tornou-se prejudicada, no tocante aos subsdios de Vereadores, pelo fato de que, a partir de 01.01.01, passou a vigorar a Emenda Constituio Federal 25, de 14.2.2000, estabelecendo novos limites s suas remuneraes. Desta forma, o STF pronunciou-se declarando a inconstitucionalidade somente quanto parte alusiva aos Prefeitos, que deve operar efeitos ex tunc, pela exegese do artigo 27 da Lei 9.868/99, j que o Pretrio no se utilizou da faculdade autorizada por este dispositivo. Sendo assim, os Vereadores, compreendendo o limbo jurdico em que se encontravam ante a incerteza dos efeitos da ADIN, impetraram mandado de segurana preventivo visando declarao de inconstitucionalidade do dispositivo, de forma incidental. Com efeito, em relao aos Edis do Municpio de Itatiaia, o rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, cujo o Relator foi o Desembargador Sylvio Capanema de Souza, julgou procedente a Argio de Inconstitucionalidade n 1/ 01, tendo como objeto o artigo 347 da Constituio Estadual, com a redao dada pela Emenda Constitucional Estadual 11/99, com os fundamentos que transcrevo a seguir in verbis: Em que pese o brilho costumeiro e sempre festejado do eminente Procurador de Justia, Dr. Celso Barros, parece-me que a razo est com o prolator da deciso monocrtica e o no menos eminente Des. Mrio Robert Mannheimer, que foi o Relator do acrdo, em que se suscitou a argio de inconstitucionalidade, e que concluram pela evidente inconstitucionalidade do art. 347 da Constituio Estadual com a nova redao que lhe deu a Emenda Constitucional 11.

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O art. 29 da Constituio Federal, consagrando o princpio federativo, estabelece que o Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, que atender aos princpios estabelecidos pela Constituio Federal, na Constituio do Estado e obedecendo aos demais preceitos que enumera. E no inciso VI estabelece que o subsdio dos Vereadores fixado por lei de iniciativa da Cmara Municipal, na razo de, no mximo, 75% daquele estabelecido, em espcie, para os Deputados Estaduais. No inciso VII ficou determinado que o total da despesa com a remunerao dos Vereadores no poder ultrapassar o limite de 5% da receita do Municpio. Finalmente, ainda no art. 29, agora no inciso IV, que o legislador constituinte federal estabeleceu um ltimo limite, autonomia municipal, ao fixar o n. mnimo e mximo de Vereadores, a ser calculado proporcionalmente populao do Municpio. Fcil perceber que a competncia para fixar os subsdios dos Vereadores no do legislador estadual. Os subsdios dos Vereadores sero estabelecidos em lei de iniciativa da Cmara de Vereadores, desde que observadas as limitaes do art. 29 da CF. 88. No se percebe da leitura deste dispositivo que a Constituio Estadual possa interferir nesta matria, sob pena de se romper e gravemente, o princpio da autonomia municipal e o pacto federativo. Em acrdo da lavra do Min. Ilmar Galvo, j decidiu o Colendo STF que 'o sistema de remunerao deve constituir contedo da Lei Orgnica Municipal, porque se trata de assunto de sua competncia, a qual, porm, deve respeitar as prescries estabelecidas no mandamento constitucional (inciso V do art. 29) que norma de eficcia plena e auto-aplicvel.' (RE 122.521/MA, DJ de 6.12.1999) Sustenta o eminente Representante do Ministrio Pblico, em seu parecer, que, considerando a diversidade econmica dos milhares de Municpios brasileiros, a Constituio Federal estabeleceu um

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limite mximo para os subsdios da vereana, que seria de 75% dos fixados para os Deputados Estaduais. Mas isto no significa impor bices ao legislador constituinte estadual para abaixo deste limite, estabelecer graduaes, considerando as realidades de cada Municpio. No comungo de tal entendimento. Se assim fosse, no diria a Constituio Federal, com absoluta preciso, que os subsdios dos Vereadores seriam fixados por lei da iniciativa da Cmara dos Vereadores, observado o limite de 75% dos subsdios dos Deputados Estaduais. As peculiaridades de cada Municpio, suas realidades sociais e econmicas, tero que ser aferidas pelos prprios Vereadores, que as conhecem bem, quando da fixao dos seus subsdios, a cada legislatura, respeitado o limite mximo, e de modo a no ultrapassar 5% da receita do Municpio. Se o fizerem de maneira a se romper o princpio da razoabilidade e da moralidade, caber aos eleitores, na legislatura seguinte, manifestar sua desaprovao, atravs do voto, elegendo outros representantes, que comprometam a respeitar aqueles valores ticos. O que no me parece razovel, luz do modelo federativo desenhado pela Constituio Federal, em que se fortaleceu a autonomia municipal, que a Constituio Estadual possa fixar limites para os subsdios dos Vereadores, se para tanto no foi expressamente autorizada pela Constituio Federal. Por estas razes, julga-se procedente a argio, para se declarar inconstitucional a Emenda 11/99, que deu nova redao ao art. 347 da Constituio Estadual. No tocante aos Edis do Municpio de Porto Real, em 26 de julho de 2000 foi concedida medida liminar legalizando os pagamentos. O Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Porto Real, em 13 de agosto de 2001, ratificando os efeitos da liminar, declara em seu decisum o transcrito a seguir, verbis: A questo singela do ponto de vista jurdico.

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A Emenda Constitucional de Unidade Federativa jamais ter a condio de legitimidade de um poder constituinte originrio. Sempre ser derivado, e por isso subordinado aos princpios e normas estabelecidos na Constituio Federal. Na Lei Maior ficou fixado que os Estados e Municpios compem a estrutura poltico e administrativa do Estado Brasileiro e que so autnomos. Isso quer dizer que no espao de sua autonomia no pode sofrer interferncia de outro ente, se no exerccio constitucional de seu interesse, como tal fixado na Carta Magna. A subordinao do Municpio Emenda 11 do Estado, no possvel de ser realizada, porque se baseia em ato legislativo flagrantemente inconstitucional porque violador do princpio maior da autonomia, razo por que, por controle difuso da constitucionalidade declaro a Emenda 11 inconstitucional por indevida ingerncia nos assuntos de interesse local do Municpio ao qual exclusivamente compete definir padro de subsdios da edilidade, respeitadas as disposies constitucionais federais e legais da legislatura municipal. Em razo disso, concedo a segurana para, confirmando a liminar, DEFERIR o requerimento da inicial no sentido de que no se aplique aos autores as disposies ento pretendidas pelo Ordenador de Despesas com base na emenda, aqui declarada constitucional. Convm elucidar que, no Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Judicirio misto, ou seja, exercido tanto da forma concentrada, quanto difusa. O controle de constitucionalidade concentrado, conforme o artigo 102, l, da Constituio Federal, refere-se competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. De acordo com a nossa Carta Magna, o controle de constitucionalidade difuso ou via de exceo poder ser exercido pelos tribunais, com a seguinte ressalva, conforme a regra insculpida no artigo 97 da Constituio Federal, verbis:

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Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. A demanda para execuo de controle de constitucionalidade, realizado por todos os rgos do Poder Judicirio, prpria das caractersticas da atividade jurisdicional, quer seja, interpretar e aplicar a lei. Em havendo contradio ou incoerncia entre a legislao e a constituio, o Tribunal deve aplicar esta ltima por ser superior a qualquer Lei Ordinria do Poder Legislativo. Por ser um rgo de instncia inferior ao Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, ao analisar a argio de inconstitucionalidade da Emenda 11/99, evidencia um controle constitucional difuso ou aberto, tambm conhecido como controle por via de exceo ou defesa. Tal controle se caracteriza pela permisso a todo e qualquer juiz ou Tribunal realizar, no caso concreto, a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com a Constituio Federal. Sobre este tema, o Mestre Alexandre de Moraes, em seu livro Direito Constitucional, 13 edio, nos ensina que, verbis: Na via de exceo, a pronncia do Judicirio, sobre a inconstitucionalidade, no feita enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito. Nesta via, o que outorgado ao interessado obter a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros (grifo nosso) Ainda, no seu livro com relao aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade controle difuso, entre as partes do processo (ex tunc), preconiza, verbis: Declarada incidenter tantun a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqncias dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e, portanto, destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica, alcanando a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados. Porm, tais

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efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicao para as partes e no processo em que houve a citada declarao. (grifo nosso) Destarte, a deciso proferida pela Vara nica da Comarca de Porto Real cessa os efeitos da Emenda 11/99, para aplicao nos clculos dos subsdios dos Edis desta Municipalidade. Insta ainda salientar que este Tribunal, em decises prolatadas nos Processos TCE 202.385-9/97 e 240.650-5/00, este ltimo referente Prestao de Contas da Cmara Municipal de Nova Friburgo exerccio de 1999, relatado e aprovado na Sesso de 16.3.2004, pelo Conselheiro-Relator, Aluisio Gama de Souza, manifestou-se no sentido de afastar a aplicabilidade da Emenda 11/99, desde a sua publicao, em qualquer hiptese. Em decises ainda mais recentes, em Sesso de 24.6.2004, nos Processos TCE 210.462-2/01, 250.754-9/00, 260.464-8/00 e 261.791-8/01, respectivamente, Prestaes de Contas das Cmaras Municipais de Seropdica, Campos dos Goytacazes, Iguaba Grande e Casimiro de Abreu, este Plenrio decidiu pela diligncia Interna ao Corpo Instrutivo para que proceda a novo exame da remunerao dos agentes polticos, afastando por completo os efeitos da EC 11/99 para o perodo compreendido entre 06/99 e 05/00. Em face do exposto, em desacordo com o Corpo Instrutivo e o MP,

VOTO
Por diligncia interna Inspetoria competente, para que reanalise a remunerao dos Edis em tela, recebida no exerccio de 1999, observando os limites estabelecidos no ordenamento jurdico vigente poca, exceto quanto ao disposto na Emenda Constitucional 11/99, tendo em vista os motivos anteriormente apresentados.

Sala das Sesses, 5 de outubro de 2004 JONAS LOPES DE CARVALHO JUNIOR Relator

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RECURSO DE RECONSIDERAO
Aposentadoria e fixao de proventos. Diligncia externa. Recurso de reconsiderao. Voto pelo conhecimento do recurso e pelo provimento quanto ao mrito; comunicao ao atual Secretrio de Estado de Desenvolvimento Econmico e retificao do ato de fixao de proventos.

RELATRIO
Trata o presente Processo 109.896-4/97 dos atos de Aposentadoria e Fixao de Proventos em nome de Hellen Sarapu Rodrigues, no cargo de Bibliotecrio, classe I, matrcula n. 181.090-2, com validade a partir de 11.8.1997. Em Sesso Plenria de 6.2.2003, nos termos do voto que o Exmo. Conselheiro Jonas Lopes de Carvalho Junior proferiu, este Tribunal decidiu por diligncia externa para que o rgo jurisdicionado exclusse a gratificao de encargos especiais dos proventos, uma vez que a interessada no havia preenchido o prazo estatudo no art. 220 do Decreto 2.479/79, qual seja, 05 anos ininterruptos. Em resposta, o jurisdicionado provou que a interessada recebeu a gratificao no perodo de julho de 1991 a julho de 1997, perfazendo mais de cinco anos de maneira contnua. Acrescentou, tambm, que o fato de a interessada ter solicitado a aposentadoria em 1995 e desistido em 1996, gerou divergncias nas informaes. Desta forma, o jurisdicionado verificou que o clculo do valor da gratificao no correspondia mdia dos ltimos 12 meses. Em 25.7.2003, foi publicado novo ato, retificando o valor da gratificao que passou de R$ 1.915,35 para R$ 1.413,50. (fls. 74) Em Sesso Plenria de 11.12.2003, este Tribunal decidiu pelo registro dos atos em exame. A interessada interps recurso de reconsiderao para reformar a deciso que reduziu o valor da gratificao, invocando a Lei Estadual 3.870/02 que prev a decadncia da Administrao de anular os atos administrativos.

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O Corpo Instrutivo, s fls. 84/89, fez a anlise do recurso. Quanto tempestividade, o Corpo Instrutivo ressaltou que tal recurso foi protocolizado pela interessada em 5.5.2004 e a deciso de registro foi publicada no Dirio Oficial deste Estado em 21.1.2004. Apesar de inferir que o pedido intempestivo, deu prosseguimento instruo, fundamentando-se no art. 92, pargrafo nico do Regimento Interno deste Tribunal. Assim, s fls. 88, o Corpo Instrutivo sugeriu: 1. Conhecimento do recurso de reconsiderao, caso seja relevada a intempestividade declinada; 2. no-provimento, quanto ao mrito do recurso; 3. manuteno da deciso plenria de 11.12.2003 (registro da fixao de proventos apresentada fl. 74); 4. seja dada cincia recorrente acerca dos termos deste decisum; O douto Ministrio Pblico, representado pelo Procurador de Justia, Dr. Cezar Romero, s fls. 90, opina, preliminarmente, pelo no conhecimento do recurso, tendo em vista a sua flagrante intempestividade. Vencida a preliminar, opina pelo no provimento. o relatrio. Quanto ao recurso ser intempestivo ou no, h de se esclarecer que o prazo para interpor o recurso de reconsiderao para o interessado comea a correr a partir da intimao da deciso, o que, frise-se, no ocorreu no presente caso. Portanto, o recurso tempestivo. Sempre me manifestei em defesa da tese da total possibilidade do reconhecimento da decadncia administrativa nesta Corte de Contas, no por aplicao da legislao especfica a esta Casa, mas sim pela impossibilidade do jurisdicionado refazer o ato aps transcurso do qinqdio, uma vez que a nossa manifestao pelo registro nos processos de aposentadoria se resume a ato de controle externo, no integrando o ato sob controle. Importante, pois, abordar a questo da natureza do ato de registro por parte desta Corte e mais adiante, se o caso presente sujeita-se decadncia administrativa.

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Em 09 de outubro de 2003, chegou ao meu gabinete o Ofcio Circular/PRS/ GAP 043/2003, de ordem do Exmo. Senhor Presidente, encaminhando-me cpia dos pareceres da douta Procuradoria deste Tribunal sobre decadncia administrativa. Gostaria de destacar alguns pontos do parecer, que entendo relevantes para a anlise do caso. Quanto ao se considerar o ato de aposentadoria complexo ou no, temos dois posicionamentos: os que vem a atuao do TCE como a que finaliza a cadeia de vontades administrativas (ato complexo) e aqueles que vem o ato do TCE como simples ato de controle externo, que apenas analisa a legalidade do ato j acabado. Nos pargrafos 68 a 73 do parecer a PGT bem demonstra as posies de doutrinadores e da jurisprudncia sobre a questo do ato de aposentadoria no ser um ato complexo, sendo o registro um ato de controle externo. Transcrevo parte do estudo (pargrafo 70): Na mesma linha de entendimento, vale dizer, considerando o ato de apreciao de aposentadoria pelo Tribunal de Contas com ato de controle externo e no como manifestao complementar de vontade da Administrao o Min. Victor Nunes Leal, no julgamento do MS 8.657, asseverou que o registro da aposentao pelas Cortes de Contas no integra nem completa o ato de concesso, mas que converte a executoriedade precria (porque condicionada) da concesso em executoriedade definitiva. (grifos meus) Aps demonstrar, com iseno, os dois posicionamentos sobre a natureza da atuao do Tribunal de Contas, em alguns pargrafos depois, tratando do prazo para apreciao da legalidade dos atos de admisso de pessoal, assim se posicionou o parecerista: Pargrafo 91: Em relao natureza do registro, pelas Cortes de Contas, dos atos de admisso de pessoal, trata-se, tal qual as aposentadorias, de ato de controle externo. (grifo meu) Assim, com a leitura deste pargrafo, me parece que o subscritor da pea se posicionou pela concluso de que o ato de aposentadoria no ato complexo, e que o Tribunal de Contas apenas analisa a legalidade aps sua concesso. ato de controle externo. A razo est com ele.

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Atos complexos, conceitua determinado autor, so aqueles cuja vontade final da Administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo prprio, em cada uma das manifestaes. 1 Por esta conceituao, o ato complexo somente existir aps a participao do ltimo rgo na formao da vontade administrativa. A razo do incio da contagem do prazo decadencial aps a manifestao da ltima vontade muito clara: antes desta o ato almejado ainda no existe! Contudo, no isto que ocorre no caso da aposentadoria, pois a partir da expedio do ato administrativo prprio, os efeitos da inatividade j comeam a se verificar, pois o servidor estar efetivamente aposentado e percebendo os seus proventos. Tanto isto verdade, que ocorrer a vacncia do cargo, que poder ser novamente preenchido aps o competente concurso. De fato, no caso da aposentadoria, to logo seja publicado o ato de aposentao do servidor, este j passa a ostentar o status de aposentado. Se este ato possui algum vcio em benefcio do ex-servidor, neste momento surge o interesse da Administrao em rev-lo ou anul-lo. Como o ordenamento jurdico reza, toda vez que nasce um direito de agir para que algum influa na esfera jurdica de outro, seja por conta de um direito potestativo ou de um direito patrimonial, o tempo exerce influncia em tal relao e o faz, de tal forma, que o seu decurso poder acarretar na decadncia ou na prescrio do direito, conforme um ou outro caso. No pode existir interesse de agir no sujeito a prazo prescricional 2. Uma outra faceta deve ser enfrentada. Os adeptos da teoria que afasta a incidncia dos preceitos da Lei 9.784/99 aos processos de aposentadoria em trmite nos Tribunais de Contas, sustentam que a norma, por tratar de processo administrativo, no se aplica s Cortes de Contas, pois estas, no exerccio de suas funes constitucionais, no praticam ato administrativo propriamente dito. Se isto certo (e acredito que seja), como pode o ato de aposentadoria ser considerado complexo, se o mesmo um ato administrativo e os Tribunais de Contas no praticam atos administrativos propriamente ditos no desempenho de suas funes constitucionais? Assim, discordo quanto conceituao do ato de aposentadoria como ato complexo. O ato complexo resulta do concurso de vontades de vrios rgos ou vrios sujeitos da Administrao Pblica, sendo requisitos indispensveis do ato
1 - FILHO. Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, fl. 97. 6 a edio. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2000. 2 - Salvo as excees expressamente criadas por lei.

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administrativo complexo a identidade de contedo e a unidade de fins das diversas vontades, que se fundem para formao de um ato nico. Esclareo que a lio no minha, mas sim do doutrinador italiano Guido Zanobini (Corso di Diritto Amministrativo, Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1939, vol. I, pgs. 292-295). O ato que concede a aposentadoria e o ato do registro pelos Tribunais de Contas no visam o mesmo fim. O primeiro visa passar o servidor para a inatividade, enquanto o segundo visa o exame da legalidade do ato. Mais: se o ato formado nico, a natureza do mesmo, no caso da aposentadoria, de ato administrativo. Pergunto: o Tribunal de Contas exerce atividade administrativa no exerccio de suas funes constitucionais? No! Trago valioso estudo da lavra do Promotor de Justia do Estado de So Paulo, Dr. Wallace Paiva Martins Junior, sobre o ato complexo, que felizmente, tambm aborda a questo do registro da aposentadoria pelo Tribunal de Contas, concluindo que o mesmo no serve como exemplo do ato administrativo em debate: Ato complexo ato nico, indiviso: resultante de vontades distintas e homogneas (nenhuma das quais idnea a constituir um ato administrativo parte); seus atos especficos no produzem nenhum efeito isolado, seno quando simultaneamente se completam, integrados, escreve Lafayette Pond. Sandra Julien Miranda explica que o ato administrativo complexo o que se aperfeioa pela fuso ou integrao de vontades de rgos diversos, de que decorre manifestao de um s contedo e finalidade. Se as vontades manifestadas no se revestem de igual valor jurdico decorrer a complexidade igual ou desigual. Se as manifestaes so de rgos de uma s entidade ou entidades diversas, teremos a complexidade interna ou externa, respectivamente, destacando que o requisito de unidade de contedo e fim essencial e indispensvel para distingui-lo de outras formas de concurso de vontades, como os atos coletivos, o contrato entre entes pblicos, o controle estatal sobre as deliberaes dos entes autrquicos, as convenes, os atos compostos, o acordo, o chamado ato-unio e etc. O conceito de ato complexo deve levar em conta a unidade de contedo e finalidade, e no somente a manifestao de pessoas diferentes. Neste, o ato praticado isoladamente por uma das vontades no possui finalidade autnoma, sendo incuo sem as outras.

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Continuando no estudo, o ilustre jurista adentra na questo da eficcia do ato complexo: A complexidade fator de eficcia do ato? A manifestao concorde ou convergente de todos os sujeitos (rgos, entidades ou agentes pblicos) requisito atinente perfeio e validade do ato administrativo complexo, sem a qual ele no se aperfeioa. A manifestao da vontade do ltimo rgo a ser ouvido no condiciona a eficcia da vontade inicial, porque esta ainda que reputada como ato necessita do concurso das demais, razo pela qual a falta de convergncia de vontades para edio de ato nico retira-lhe um elemento essencial. Ser isto ineficcia do ato? Parece que de ineficcia no h que se cogitar, pois, se atribuiria ao ato complexo a caracterstica prpria do ato composto: isto , a eficcia do ato principal ficaria na dependncia de um ato acessrio, subordinada condio suspensiva (no caso, homologao ou aprovao). No ponto, Sandra Julien Miranda invocando Caio Tcito, tendo como parmetro o registro (ou julgamento da legalidade) de aposentadorias, reformas, penses e etc., adverte que muito embora uma das formas tpicas de ato complexo seja aquele sujeito autorizao ou aprovao de outra autoridade, a doutrina italiana costuma distinguir o ato complexo em que a aprovao integra a manifestao de vontade das formas de mero controle de legalidade, em que o ato, apesar de perfeito, depende para sua eficcia, de ao de outra autoridade, verdadeira condio suspensiva. Por isso, Caio Tcito limita o conceito de aprovao aos atos tpicos de controle, em que no h identidade de fins e contedo entre as duas manifestaes de vontade, que, embora concorrentes, atendem a interesses distintos. O pronunciamento inicial, complementa, constitui um ato perfeito de eficcia condicionada aprovao (juzo de legitimidade e oportunidade) ou ao visto (juzo de legalidade). Ora, no ato de controle o objetivo do controlador a verificao da legalidade e do interesse pblico do ato j praticado, enquanto que no ato complexo o objetivo de quem aprova , em essncia, o mesmo: nomear algum, realizar certo empreendimento, etc.; nele, residualmente, h controle da legalidade e do interesse pblico, embora esse trao no seja o essencial. No ponto, convm observar que o ato complexo tem essa caracterstica porque apresenta uma convergncia de atribuies ou competncias, inspirada por vrios motivos (como a participao na conduo poltica da administrao pblica).

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Fao pequena observao para chamar ateno para a questo da convergncia de atribuies ou competncias no ato complexo. Excepcionando o caso dos seus prprios servidores, os Tribunais de Contas no tm competncia ou atribuio para conceder aposentadoria e/ou penso a servidores dos seus jurisdicionados. Esta observao muito importante. No ato complexo, como a nomeao de Ministro do STF, todas as pessoas envolvidas possuem a mesma atribuio e competncia para nome-lo, participando de cada etapa do ato, visando o mesmo fim. Continuando o estudo: O Supremo Tribunal Federal dedicou especial ateno ao assunto na sua evoluo. (...) Em outra oportunidade, assentou que, sob o plio da mesma Constituio, que o Tribunal de Contas no exerccio de sua funo se limita legalidade ou no da concesso da aposentadoria, sendo-lhe vedado determinar seu registro em termos diversos dos em que foi requerida e deferida. Mais recentemente, no imprio da atual Constituio de 1988 (art. 71, III), declarou que configura funo constitucional de tpico poder de controle a verificao da legalidade de aposentadoria com a determinao da efetivao ou no do registro (dependente da situao jurdica emergente do ato concessivo), no podendo inovar o ttulo jurdico submetido a seu exame, mas podendo recomendar se constatada ilegalidade no mesmo ao rgo ou entidade competente a adoo das medidas necessrias para fiel cumprimento da lei, de modo a evitar a medida radical de recusa do registro e, se, o rgo ou entidade recusar-se a dar execuo recomendao, caber ao Tribunal de Contas o pronunciamento definitivo sobre a efetivao do registro. Quanto a esta faculdade de recomendao precedente ao julgamento da legalidade ou no pelo Tribunal de Contas, festejada pelo Relator Ministro Celso de Mello com base no art. 71, IX, da Constituio, tida como meio instrumental e etapa decisria saneadora preparatria da deciso final sobre o registro, sofreu a crtica dos Ministros Moreira Alves e Francisco Rezek, cujo entendimento inclinava pela aplicao do art. 71, IX, somente na decretao da ilegalidade do registro, adicionado a sustao do ato impugnado se no cumprida esta (art. 71, X). A observncia do rgo ou entidade concedente ao pronunciamento da ilegalidade da aposentadoria pelo Tribunal de Contas decorre da fora de convencimento jurdico de suas decises, em razo de sua competncia constitucional de controle, sem poder o Tribunal de Contas, no entanto, proceder a retificao e a negativa do

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cumprimento da deciso de ilegalidade sujeita a sustao do ato. Assentado nessas premissas, o Supremo Tribunal Federal destacou que ainda hoje no pacfica a questo em torno da natureza jurdica do registro, se constitui ato que integra o ato de concesso de aposentadoria, para formao de um ato nico (ato complexo) ou se ato autnomo de controle da legalidade, sem funo integrativa, do qual depende a eficcia ou executoriedade definitiva do primeiro, referindo parecer mais acertada esta ltima posio, sustentada por Francisco Campos, segundo o qual o registro pressupe acabado, integrado e perfeito o ato administrativo j dotado de uma executoriedade provisria correspondendo a uma funo de controle, que no colabora na formao do ato, sendo apenas condio de sua executoriedade definitiva, no cabendo ao Tribunal de Contas modificar o ato porque no lhe dado substituir a competncia do rgo ou entidade. No se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 06. Sua base est no RMS 8.657, julgado em 6.9.1961, o Rel. Min. Victor Nunes, em erudita exposio, demonstrou apoiado em Seabra Fagundes, que a aprovao do ato converte-o em procedimento da autoridade que o outorga. Sendo o ato, em tal caso, do Tribunal de Contas, e no mais da autoridade administrativa, a competncia para torn-lo sem efeito se desloca desta para aquele. Por isso, nessa hiptese, no pode ter qualquer efeito executrio, nem mesmo condicionalmente, o ato anulatrio emanado da autoridade administrativa, o qual representa apenas, a primeira etapa do processo de anulao. Deste modo, mais recentemente, e resgatando a compreenso original da Smula 06, o Supremo Tribunal Federal consente que a Administrao Pblica anule seu ato por motivo de ilegalidade, mas esse ato de reviso inoperante at que, assentindo nos seus motivos, de sua vez o registrasse o Tribunal de Contas, desfazendo o registro anterior, dado que ela no pode anular o registro do Tribunal de Contas, razo pela qual o ato anulatrio no tem efeito antes de confirmado pelo Tribunal de Contas. Prevalece, pois, o entendimento de que o ato de aposentadoria no ato complexo. Neste sentido o Superior Tribunal de Justia: No ponto, acrdo do Superior Tribunal de Justia julgando recurso em mandado de segurana impetrado por servidora pblica estadual

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cuja aposentadoria foi cassada por ato do Governador do Estado, sustentando a ilegalidade pela ausncia do Tribunal de Contas, refutou o argumento sob o plio de que a recorrente fora aposentada como professora. O respectivo decreto suficiente. O registro no Tribunal de Contas apenas condio de exeqibilidade. Rememorese a clssica distino entre ato administrativo complexo e ato administrativo composto. O primeiro se constitui pela manifestao de vontade de mais de um rgo. O segundo forma-se pela atuao de um s rgo, todavia exeqvel com a aprovao de outro, ressaltando que a cassao da aposentadoria, assemelhada demisso, da competncia da autoridade que efetiva a nomeao. O Tribunal de Contas, na espcie, posteriormente, manifesta aprovao. Comenta a deciso do STJ o Dr. Wallace Paiva Martins Junior: A deciso est correta na medida em que a manifestao do Tribunal de Contas no integra nem aperfeioa como elemento essencial o ato, cuja natureza revela ser composto e no complexo. Ou seja, no h como se considerar o ato de aposentadoria complexo. Se assim for, chegaramos concluso de que os TCs estariam praticando atos administrativos propriamente ditos no exerccio de suas atribuies constitucionais, o que no pode acontecer, at mesmo por conta da Teoria dos Poderes Neutrais. A partir do momento em que se concede a aposentadoria ao servidor e fixados os seus proventos, deste momento que se comea a contar o prazo decadencial para rev-los. Quanto natureza do ato de aposentadoria, importante destacar o que foi consignado pela ento Procuradora-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, Dra. Ftima Maria Amaral Tavares Paes, em parecer sobre o assunto: Embora reconhea a lgica e a importncia da tese (sic: do ato complexo) entendo que h alguns obstculos sua plena aceitao. Com efeito, o artigo 71 da Constituio Federal firma a competncia do Tribunal de Contas no sentido de apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal..., bem como a das concesses de aposentadorias. Logo, a redao da norma sugere que a aposentadoria j tenha sido concedida antes de encaminhada ao Tribunal para registro, at porque os efeitos tpicos do ato j se verificam desde a manifestao inicial da Administrao a qual estaria

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o servidor vinculado, devendo, porm, sofrer um controle posterior que poder, inclusive, importar na sua desconstituio. Creio, pois, que a manifestao de vontade da Administrao suficiente para consumar o ato de aposentadoria do servidor pblico, que, porm, fica sujeito a ato complementar de controle, de natureza homologatria. Tal controle pode concluir pela legalidade da concesso do benefcio, pela sua invalidade, ou pela necessidade de sua reforma, sendo sempre posterior ao ato da Administrao, no contribuindo, a rigor, para a formao deste. de se considerar, ainda, que a manifestao do Tribunal de Contas tem objetivos nitidamente distintos daquela exarada pelo rgo administrativo; esta ltima materializa uma ao administrativa, de organizao de pessoal, que visa a transformar o servidor ativo em inativo; aquela verifica a regularidade dessa ao administrativa. Logo, o ato inicial afigura-se perfeito, desde logo apto a produzir efeitos, pendendo, apenas, de um controle de legalidade posterior. (grifos meus) E realmente isto que ocorre. O ento Ministro do Supremo Tribunal Federal, Victor Nunes Leal, nos autos do mandado de segurana 8.657/61 (comentado pela PGT como fundamento para a natureza de ato de controle externo do registro da aposentadoria), assim se pronunciou: Neste ponto, havemos de distinguir, para exame das conseqncias, entre a deciso do Tribunal de Contas, que julga legal a aposentao e, por isso, a aprova, e a deciso posterior, do mesmo Tribunal, que aprova o ato anulatrio da aposentadoria. No primeiro caso, o ato da competncia da autoridade administrativa que o pratica; depois de consumado, submetido chancela do Tribunal, para que possa ter execuo definitiva. A aprovao do Tribunal de Contas no integra o ato mesmo; em relao a ele, um plus, de natureza declaratria quanto sua legitimidade em face da lei. No a validade, mas a executoriedade, em carter definitivo, do ato que fica a depender do julgamento de controle do Tribunal de Contas. (grifos meus). Ao estabelecer que o registro no trata de validade do ato, mas de executoriedade, demonstrou que a administrao pode rev-lo, unilateralmente, isto

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, sem a participao do Tribunal de Contas, enquanto no registrado, pois este no participa da sua formao, logo, no complexo o ato de aposentadoria. Desta forma, por no possurem identidade de contedo e unidade de fim, aliando que o Tribunal de Contas no pratica ato administrativo propriamente dito no exerccio de suas funes constitucionais, no h como se considerar o ato de aposentadoria como complexo. Da Teoria dos Poderes Neutrais Outro argumento pode ser trazido para afastar a tese que imprime ao ato de aposentadoria o condo de complexo. Trata-se da Teoria dos Poderes Neutrais. Entender a posio do Tribunal de Contas no cenrio da organizao e estruturao do Estado de suma importncia. Durante muito tempo entendia-se que os nicos poderes legtimos, ou rgos legtimos, para atuar poltica e administrativamente eram aqueles cuja composio advinha da participao do eleitorado, ou seja, decorrente de eleio. A prtica demonstrou a fragilidade da idia, pois vrios segmentos sociais podiam no estar representados, ou ento, uma vez eleitos, os representantes poderiam no buscar os verdadeiros interesses para o qual foram eleitos, buscando efetivar apenas interesses privados ou do prprio Estado como pessoa jurdica. Passou a se distinguir, ento, o interesse pblico em primrio e secundrio. Por interesse pblico primrio entende-se aquele em que a satisfao interessa a toda a sociedade, ao passo que por interesse pblico secundrio, entendese aquele em que a satisfao interessa apenas ao Estado, como um interesse subjetivo, podendo at contrariar interesses sociais ou coletivos. Para a verificao e fiscalizao do atendimento do interesse pblico primrio, que consideramos o verdadeiro interesse pblico, foram criados rgos cuja composio desprovida, em tese, de interesses polticos, tendo posies neutras (da o nome Poderes Neutrais). Boas so as palavras do professor Alexandre Santos de Arago: No advento da Revoluo Francesa, acreditava-se que apenas os rgos da soberania popular, ou seja, os mandatrios eleitos, poderiam levar a vida em sociedade a bom termo. Logo, porm, foi verificada a necessidade da criao de rgos estatais com

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autonomia de gesto e independncia funcional para, fora do crculo poltico-eleitoral, controlar e equilibrar as relaes entre os titulares dos cargos eletivos para assegurar a observncia dos valores maiores da coletividade. Surgiram, ento, os poderes neutrais do Estado, que abrangem realidades dspares, desde as cortes constitucionais s agncias reguladoras independentes, passando pelos tribunais de contas, conselhos com sede constitucional etc. (grifos nossos) E continua seu esclio, citando Silvia Niccolai em sua obra I Poteri Garanti della Costituzioni e le Autorit Indipendenti: A independncia assegurada aos rgos neutrais do Estado uma relao qualificada com os bens e valores que tutelam ou expressam, que os separa de tudo o que no for a eles concernente. Na independncia, portanto, esto nsitos traos de sujeio a estes bens e valores, que se agregam autoridade neutral, podendo-se dizer haver uma relao de fundamentao, ou uma relao hierrquica imprpria, entre os valores tutelados e os rgos neutrais, relao que produz a liberdade dos rgos para atuar na proteo destes valores, o que lhes d autoridade porque demonstra que os rgos independentes pertencem ao ordenamento no qual, juntamente com os valores tutelados, esto inseridos valores que tambm so comuns aos destinatrios das atividades dos rgos independentes. (grifo meu) Assim, o Tribunal de Contas surge como rgo neutro, no participando da atividade dos rgos sujeitos sua fiscalizao. O trecho acima negritado demonstra que os rgos neutrais no se imiscuem na atividade administrativa dos rgos jurisdicionados, pois esto comprometidos apenas com os bens e valores que tutelam. Inferir ao ato de aposentadoria o condo de ato complexo retirar da Corte de Contas a neutralidade que lhe essencial para o exerccio de suas funes. A independncia que este rgo deve ter, exige, necessariamente, que o mesmo no participe de qualquer ato dos seus jurisdicionados. Se o ato de aposentadoria um ato administrativo e o Tribunal de Contas no exerccio de suas atribuies no desempenha atividades administrativas propriamente ditas, acrescentado o seu carter neutral de rgo fiscalizador, no h como imputar-lhe participao no mesmo. Prazo para Manifestao Abordarei outro ponto polmico, tratado com bastante propriedade pela PGT,

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e refutado de forma veemente por alguns de meus pares, qual seja, do prazo para pronunciamento desta Casa, sobre os atos de aposentadoria e penso. Pargrafo 116 do parecer j comentado: No tocante ao prazo de que dispe o Tribunal de Contas para determinar medidas administrativas a rgos ou entidades, entendemos que o mesmo prazo decadencial estabelecido em lei para que a autoridade administrativa competente (estadual ou municipal) exera o poder de autotutela. Seria incua a determinao feita pela Corte de Contas aps expirado esse prazo. Como consignamos vrias vezes, no decorrer desse estudo, esse prazo decadencial no mbito do Estado de cinco anos, no que se refere aos atos de que sejam beneficirios servidores pblicos estaduais (Lei Estadual 3.870/2002), e tambm, quanto aos demais atos de que decorram efeitos favorveis para os seus destinatrios em geral (art. 54, 2o da Lei Federal 9.784/99 c/c art. 368 da Constituio do Rio de Janeiro). (grifos meus) Resumindo, transcreverei algumas concluses do estudado parecer: Concluso n 02: o poder-dever de a administrao pblica anular os seus prprios atos (exerccio da autotutela administrativa) assemelha-se ao exerccio de um direito potestativo, por isso se sujeita decadncia; Concluso n 07: a Lei Estadual 3.870/2002 diferencia os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos servidores pblicos: se praticados de boa-f, o ato ser anulvel, decaindo o poder-dever de anul-lo em cinco anos; se houver comprovada mf, o ato ser nulo, e no haver, portanto prazo decadencial para o Poder Pblico anul-lo; Concluso n 12: discutvel a aplicao da Lei Estadual 3.870/ 2002, apreciao dos atos de aposentadoria, pelo TCE-RJ, dada a posio especfica de que desfrutam as Cortes de Contas, qual seja a de fiscal da Administrao Pblica; Concluso n 14: sem embargo dessas decises, em vrias outras proferidas pelo prprio STF, prevaleceu o entendimento de que o registro da aposentadoria, pelo Tribunal de Contas, um ato de controle externo, de natureza homologatria;

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Concluso n 23: a determinao de prazo, pelo Tribunal de Contas, para que determinado rgo ou entidade adote providncias quanto s irregularidades apontadas deve ser considerada medida impugnadora da validade do ato, para efeitos da Lei Estadual 3.870/ 2002. O prazo para a Corte de Contas determinar providncias o mesmo prazo estabelecido para o exerccio de autotutela; Nos autos do Processo TCE/RJ 232.929-1/99, onde se discute a tese da decadncia em questo de ingresso no servio pblico sem concurso pblico, concluiu o douto Ministrio Pblico, com parecer da lavra do Procurador de Justia, Dr. Horcio Machado Medeiros, que: 15. s situaes funcionais estaduais e municipais em conflito direto com os citados mandamentos constitucionais expressos (federal e estadual), normas dotadas de uma superlegalidade, de validade superior na hierarquia do nosso sistema jurdico, no se aplicam legislao sobre decadncia administrativa (Lei Federal 9.784, de 29.1.1999 e Lei Estadual 3.870, de 24.6.2002), que tm fora jurdica limitada, infraconstitucional, e s podem, portanto, incidir na consolidao de efeitos ilcitos administrativos, como ocorre nas chamadas situaes funcionais ampliativas, diversas das situaes de acesso a cargo pblico, como a investidura inicial e o provimento derivado. Deixou claro o seu entendimento de que, hiptese de desconformidade da situao funcional do servidor com preceitos constitucionais no aplicvel a decadncia administrativa, o que estou de acordo. Continuando no estudo, trago colao concluso de parecer do douto Ministrio Pblico, da lavra do Procurador retro mencionado, nos autos do Processo TCE/RJ 107.592-0/99, que tratou da aplicao da decadncia administrativa em questes no constitucionais, mas sim, legais, in verbis: 35. Interesse pblico a realizaonque a lei tem em vista e, procuramos demonstrar (com dezenas de citaes, por ns sublinhadas, que incluem consagrados especialistas brasileiros em Direito Administrativo) que h mais de 70 (setenta) anos, o Decreto 20.910/32, a Lei Federal 4.717/65, e, tambm as trs ltimas Constituies Federais (desde 1946), vem apontando na mesma direo, sedimentada, a soluo jurdica qinqenal de proteo situao funcional de boa-f, e tambm a doutrina, e tambm a

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jurisprudncia, sempre na perspectiva, mais uma vez adotada pela recente legislao federal e estadual sobre decadncia administrativa. A regra continua a mesma. 36. A Lei Estadual determinou, aps certo prazo, o encerramento das contas pblicas iliquidveis. O prazo? Cinco anos (Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, Lei Complementar 63, de 1.8.1990, art. 25). 37. O Ministrio Pblico, fiscal da lei, no pode menosprezar o princpio da legalidade, evidente, e muito exatamente por isso, que no nos possvel ignorar a fora jurdica nova da Lei Estadual 3.870/02, que, dentro da sistemtica constitucional, aplica-se aos Municpios do Estado do Rio de Janeiro que no disponham de lei prpria. 38.Impossvel exigir mais clareza. A Lei Estadual 3.870/02 sobre decadncia, mais incisiva ainda que seu modelo federal, o art. 54 da Lei 9.784/99, no um simples adorno, veio para produzir efeitos, no apresentando dificuldade de interpretao, face literalidade do seu texto, peremptrio mesmo, como indicando esforo do legislador em facilitar o aplicador da lei estadual em matria to delicada, insistindo no simples decurso do prazo, usando o termo decadncia, palavra de contedo e rigor jurdico. 39. A situao funcional de servidores pblicos, inclusive federais, principalmente ampliativa de direito (salvo comprovada m-f) hoje, mais ainda do que sempre foi, imexvel aps o decurso do prazo decadencial de 5 (anos). No h como atribuir interpretao diversa ao art. 2 da Lei Estadual 3.870/02, especfica, que incide sobre o funcionalismo estadual e municipal. Pelo registro da aposentadoria. Desnecessrio tecer qualquer comentrio sobre a concluso do parecer acima transcrito, pois a sua clareza meridional. Assim, o ato de aposentadoria ato de controle externo e o TCE possui o mesmo prazo que a administrao pblica (5 anos) para determinar medidas saneadoras.

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Quanto determinao para que a administrao adote as providncias para que seja corrigido o ato, tambm entendo que o mesmo seja considerado medida impugnadora, capaz de afastar a decadncia administrativa. Observe-se que matria de ordem legal (excluda a de ordem constitucional) no impugnada oportunamente, no poder, aps cinco anos, ser objeto de correo, mesmo que tenha havido diligncia externa no processo, pois a decadncia somente estar afastada em relao s questes impugnadas dentro do qinqnio. Por questo de fidelidade, esclareo que a PGT no se posiciona no sentido da aplicao da Lei 3.870/02 aos municpios do Estado do Rio de Janeiro. Contudo, concordo com as razes do parecer do douto Ministrio Pblico quanto aplicao desta mesma lei aos municpios, e mesmo que tal no existisse, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos retirado da interpretao sistemtica do ordenamento jurdico. Na verdade, do tudo aqui exposto, estamos perseguindo somente o Princpio Constitucional da Segurana das Relaes Jurdicas, interpretando o sistema constitucional, com base no princpio interpretativo da convergncia prtica ou cedncia recproca, visando a quebra de tenso entre princpios constitucionais. a famosa ponderao de princpios. J diziam os antigos: Summa jus, summa injuria Supremo direito, suprema injustia. Existem, na temtica constitucional, valores e princpios a serem perseguidos pelo nosso Estado Democrtico de Direito. Presentes no prembulo da Carta Maior, destaco trs valores: 1 - Da Proteo Dignidade da Pessoa Humana; 2 - Da Segurana Jurdica; 3 - Da Garantia a um Ordenamento Jurdico Justo. Estes valores permeiam o nosso ordenamento jurdico e a atividade estatal. Os princpios constitucionais, norteadores da atividade do Estado, buscam, nos valores acima, os seus fundamentos de validade e incidncia. Sempre que um princpio estiver em conflito com um valor, este ltimo deve prevalecer.

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 o que ocorre no caso presente. O Princpio da Legalidade Administrativa deve ceder espao para o valor Segurana Jurdica, at porque, um ordenamento jurdico que no possui segurana, no pode ser considerado justo. Estabelecer que no h prazo decadencial para a atuao do TCE desrespeitar dois valores fundamentais: o da segurana jurdica e o direito a um ordenamento jurdico justo. Lio importante traz o Exmo. Ministro do STF, Gilmar Mendes, em voto proferido em ao cautelar, n 2.900 RS, citando expoentes do nosso direito, assim como do direito comparado: (...) vale a pena trazer colao clssico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicao do aludido: interessante seguir os passos dessa evoluo. O ponto inicial da trajetria est na opinio amplamente divulgada na literatura jurdica de expresso alem do incio do sculo de que, embora inexistente, na rbita da Administrao Pblica, o principio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Pblico de anular seus prprios atos tem limite no apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas tambm no interesse em proteger a boa f e a confiana (Treue und Glauben) dos administrados. (...) Esclarece OTTO BACHOF que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50 na doutrina e na jurisprudncia, para concluir que o princpio da possibilidade de anulamento foi substitudo pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem boa f e segurana jurdica. Informa ainda que a prevalncia do princpio da legalidade sobre o da proteo da confiana s se d quando a vantagem obtida pelo destinatrio por meios ilcitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos no se pode falar em proteo confiana do favorecido. (Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Tbingen 1966, 3. Auflage, vol. I, p. 257 e segs.; vol. II, 1967, p. 339 e segs.). Embora do confronto entre os princpios da legalidade da Administrao Pblica e o da segurana jurdica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa etc., o anulamento com eficcia ex tunc

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sempre inaceitvel e o com eficcia ex nunc admitido quando predominante o interesse pblico no restabelecimento da ordem jurdica ferida, absolutamente defeso o anulamento quando se trate de atos administrativos que concedam prestaes em dinheiro, que se exauram de uma s vez ou que apresentem carter duradouro, como os de ndole social, subvenes, penses ou proventos de aposentadoria. Depois de incursionar pelo direito alemo, refere-se o mestre gacho ao direito francs, rememorando o clssico affaire Dame Cachet: Bem mais simples apresenta-se a soluo dos conflitos entre os princpios da legalidade da Administrao Pblica e o da segurana jurdica no Direito francs. Desde o famoso affaire Dame Cachet, de 1923, fixou o Conselho de Estado o entendimento, logo reafirmado pelos affaires Vallois e Gros de Beler, ambos tambm de 1923 e pelo affaire Dame Inglis, de 1935, de que, de uma parte, a revogao dos atos administrativos no cabia quando existissem direitos subjetivos deles provenientes e, de outra, de que os atos maculados de nulidade s poderiam ter seu anulamento decretado pela Administrao Pblica no prazo de dois meses, que era o mesmo prazo concedido aos particulares para postular, em recurso contencioso de anulao, a invalidade dos atos administrativos. HAURIOU, comentando essas decises, as aplaude entusiasticamente, indagando: Mas ser que o poder de desfazimento ou de anulao da Administrao poder exercer-se indefinidamente e em qualquer poca? Ser que jamais as situaes criadas por decises desse gnero no se tornaro estveis? Quantos perigos para a segurana das relaes sociais encerram essas possibilidades indefinidas de revogao e, de outra parte, que incoerncia, numa construo jurdica que abre aos terceiros interessados, para os recursos contenciosos de anulao, um breve prazo de dois meses e que deixaria Administrao a possibilidade de decretar a anulao de ofcio da mesma deciso, sem lhe impor nenhum prazo. E conclui: Assim, todas as nulidades jurdicas das decises administrativas se acharo rapidamente cobertas, seja com relao aos recursos contenciosos, seja com relao s anulaes administrativas; uma atmosfera de estabilidade estender-se- sobre as situaes criadas administrativamente. (La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II, p. 105-106.).

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Na mesma linha, observa Couto e Silva em relao ao direito brasileiro: MIGUEL REALE o nico dos nossos autores que analisa com profundidade o tema, no seu mencionado Revogao e Anulamento do Ato Administrativo em captulo que tem por ttulo Nulidade e Temporalidade. Depois de salientar que o tempo transcorrido pode gerar situaes de fato equiparveis a situaes jurdicas, no obstante a nulidade que originariamente as comprometia, diz ele que mister distinguir duas hipteses: (a) a de convalidao ou sanatria do ato nulo e anulvel; (b) a perda pela Administrao do benefcio da declarao unilateral de nulidade (le bnfice du pralable). (op. cit., p. 82). (SILVA, Almiro do Couto e. Os princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no estado de direito contemporneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicao do Instituto de Informtica Jurdica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, n 46, p. 11-29, 1988). Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre ns, assento constitucional (princpio do Estado de Direito) e est disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. art. 2). Em verdade, a segurana jurdica, como subprincpio do Estado de Direito, assume valor mpar no sistema jurdico, cabendo-lhe papel diferenciado na realizao da prpria idia de justia material. (grifos meus) O brocardo latino Fiat Justitia, Pereat Mundus (faa justia, ainda que o mundo perea) no uma mxima entre ns. Usando as palavras do Exmo. Carlos Maximiliano, o excesso de juridicidade contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia os pretrios dos fins elevados para que foram institudos; faa-se justia, porm do modo mais humano possvel, de sorte que o mundo progrida, e jamais perea. Clarissa Sampaio Silva, Professora Substituta de Direito Administrativo da Universidade Federal do Cear e Procuradora do Municpio de Fortaleza leciona no seguinte sentido: Dvidas no restam de que vrias conseqncias jurdicas advm de atos passveis de anulao.

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Em determinados casos os atos invlidos de fato criam situaes concessivas de benefcios ou ampliativas de direitos. Nestas hipteses, a doutrina tem conhecido que o aparecimento de tais situaes, aliado a outros fatores, como o decurso de um certo perodo de tempo e a boa-f do administrado constitui uma barreira ao poder de invalidao dos atos administrativos. Isso porque, embora o princpio da legalidade seja fundamental num Estado de Direito, encartados no ordenamento jurdico esto outros princpios que devem ser respeitados, ou por se referirem ao direito como um todo, como por exemplo, o princpio da segurana jurdica, ou por serem protetores do comum dos cidados, como por exemplo, a boa-f, princpio que visa tambm proteg-los quando de suas relaes com o Estado (ZANCANER: 1993: 60) Sendo assim, pontifica a autora que situaes ampliativas de direitos devem ser preservadas, ainda quando advenham de atos passveis de anulao quando cumulativamente houver decorrido um certo lapso de tempo desde a instaurao da relao viciada; existncia de uma regra ou princpio de direito que lhe teria servido de amparo se houvesse sido validamente constituda; boa-f por parte do beneficirio. (id. 1993: 62) Trata-se do reconhecimento na seara administrativa da teoria do fato consumado que, em vrias situaes, vem sendo acolhida pelo Poder Judicirio, exatamente porque o desfazimento de certas situaes causaria problemas prticos incontornveis, notadamente no que tange a terceiros de boa-f. A estabilizao de determinadas relaes, ainda que oriundas de atos viciados impe-se tambm por atender aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade que so subjacentes ao regime jurdico-administrativo. Pelo principio da razoabilidade, a Administrao deve obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal das pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. (MELLO: 1994:54)

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O princpio da proporcionalidade, originariamente ligado ao problema da limitao do Poder Executivo, medida para limitaes administrativas da liberdade individual (CANOTILHO: 1993: 386), deve exercer papel preponderante quando em confronto com a necessidade de se restaurar a legalidade violada e a preservao de situaes consolidadas, em virtude do qual a Administrao far um s pensamento entre o princpio da legalidade e o da estabilizao das relaes jurdicas. Por sua vez, o princpio da proporcionalidade, desdobra-se em uma srie de exigncias ou subprincpios, quais sejam: exigncia da conformidade ou adequao dos meios, atravs do qual uma providncia adotada deve ser apropriada para o atingimento do fim estabelecido; necessidade, ou seja, impossibilidade de ser adotado outro meio menos oneroso para o cidado e, finalmente a exigncia de que o resultado obtido com a interveno, seja proporcional carga coativa da mesma, conhecida tambm como principio da proporcionalidade em sentido estrito, atravs do qual meios a fins so colocados em equao mediante um juzo de ponderao. (CANOTILHO: 1993: 387) Em resumo, a providncia de invalidao de um determinado ato ou relao jurdica deve ser no apenas capaz de restaurar a legalidade violada como proporcional sua carga coativa, de modo que no venha a atingir outros valores albergados pelo ordenamento jurdico, como a segurana das situaes consolidadas. H ainda de ser o meio menos gravoso para o administrado. Assim, a deciso de diligncia externa determinada em 6.2.2003 para excluir a gratificao de encargos especiais ocorreu aps cinco anos da data de validade da aposentadoria. Por ser questo infraconstitucional de ordem patrimonial, entendo que j tenha ocorrido a decadncia do poder de rever o ato. Pelo exposto, em desacordo com o Corpo Instrutivo e com o douto Ministrio Pblico,

VOTO
1 - Pelo conhecimento do presente recurso de reconsiderao e pelo provimento quanto ao mrito;

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2 - Comunicao ao atual Secretrio de Estado de Desenvolvimento Econmico, pelo sistema de mo prpria, com fulcro no art. 6, 1 da Deliberao TCE-RJ 204/96, c/c o art. 26 do Regimento Interno , para que atenda ao item abaixo. a) Retifique o ato de fixao de proventos de fls. 74, alterando o valor da parcela Gratificao de Encargos Especiais de R$ 1.413,50 para R$ 1.915,35, conforme fundamentao de meu voto. Conseqentemente, seja comprova a publicao da retificao do ato. Sala das Sesses, 9 de dezembro de 2004 ALUISIO GAMA DE SOUZA Relator

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RECURSO DE RECONSIDERAO
Contrato oriundo de licitao por tomada de preos. Servios de "planejamento, programao e execuo de varrio e limpeza manual e mecnica de vias urbanas" so servios de engenharia sanitria.

RELATRIO
Trata o presente Processo 207.490-5/97 de recurso de reconsiderao interposto pelo Sr. Edson Ezequiel de Mattos, ex-Prefeito do Municpio de So Gonalo, com fulcro nas disposies do art. 69, inciso I da Lei Complementar Estadual 63/90, combinado com o art. 87, inciso III do Regulamento Interno aprovado pala Deliberao TCE/RJ 167 de 10 de dezembro de 1992, com o propsito de obter a reconsiderao da deciso que lhe imps multa pessoal correspondente a 5.000 (cinco mil) UFIR-RJ, equivalentes, nesta data a R$ 5.641,50 (cinco mil seiscentos e quarenta e um reais e cinqenta centavos). A pea recursal, s fls. 108-112, deu entrada nesta Corte de Contas no dia 22 de agosto de 2001. O documento vestibular deste processo o contrato datado de 20.8.1997, celebrado pela Prefeitura Municipal de So Gonalo e a empresa Hunnos Assessoria e Planejamento LTDA, em decorrncia da licitao na modalidade de tomada de preos, de n 015/97, que tem como objeto servios de engenharia de planejamento, programao e execuo de varrio e limpeza manual e mecnica de vias urbanas no Municpio. Em Sesso de 17 de agosto de 1999, de acordo com o voto do ConselheiroRelator, Excelentssimo Dr. Jos Gomes Graciosa, o processo foi baixado em diligncia externa, para que o jurisdicionado remetesse a esta Corte de Contas os documentos relacionados no relatrio do voto, s fls. 27-28. Da anlise procedida nos documentos trazidos ao processo, em decorrncia da diligncia, acostados s fls. 18-59, o Corpo Instrutivo, constatando que o jurisdicionado no atendeu plenamente as exigncias da deciso plenria de 17.8.1999, sugeriu notific-lo nos termos de suas concluses s fls. 62-63.

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As sugestes do Corpo Instrutivo foram acolhidas pelo ConselheiroRelator, Excelentssimo Doutor Jos Gomes Graciosa, conforme constata-se no voto de fls. 71. Retornando o processo e compulsadas as peas aduzidas aos autos, s fls. 75-80, o Corpo Instrutivo concluiu que o jurisdicionado, ainda, no teria atendido, integralmente, as exigncias desta Corte de Contas, expressando esse entendimento s fls. 81-83. O Ministrio Pblico, s fls. 87, manifestou-se Pela adoo das medidas propostas pela 7a IRE, s fls. 82/83. O Conselheiro-Relator, desta feita, o Excelentssimo Dr. Sergio F. Quintella, parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo e o Ministrio Pblico, prolatou o seguinte voto, acostado no processo s fls. 92-93, verbis: I - Pela aplicao de multa mediante acrdo, ao Sr. Edson Ezequiel de Matos, Prefeito do Municpio de So Gonalo poca, nos termos do art. 63 da Lei Complementar 63/90, no valor de 5.000 (cinco mil) UFIR-RJ, equivalentes, nesta data a R$ 5.641,50 (cinco mil seiscentos e quarenta e um reais e cinqenta centavos), a ser recolhida com recursos prprios, no prazo regimental de 30 (trinta) dias, comprovando o seu recolhimento no prazo regimental de 10 (dez) dias subseqentes, ficando desde j autorizada a cobrana judicial, no caso de no-recolhimento no prazo fixado, em face de ter adotado, na Tomada de Preos 015/97, descrio inadequada do objeto e modalidade de licitao em desacordo com os limites estabelecidos no inciso II do art. 23 da Lei 8.666/93. II - Pela comunicao pessoal ao atual Prefeito do Municpio de So Gonalo nos termos do 1 do art. 6 da Deliberao TCE 204/96 para no prazo de 15 (quinze) dias, adote as seguintes providncias: 1 - encaminhe a este Tribunal, cpias em que apaream o nome do veculo e a data da edio, comprovando a publicao do Edital de Tomada de Preos 015/97, no Dirio Oficial e em jornal dirio de grande circulao, de acordo com o art. 21 da Lei 8.666/93. 2 - encaminhe o oramento estimado em planilha de quantitativos e preos unitrios, como estipula o art. 40, 2, inciso II da Lei de Licitaes, com os servios pormenorizados.

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III - Por determinao SSE para que ao efetivar a comunicao acima determinada siga a ordem estabelecida no art. 26 do Regimento Interno deste Tribunal, faa constar do ofcio a advertncia de que o no-atendimento no prazo estabelecido, s e m causa justificada, sujeitar o responsvel s sanes previstas no inciso IV do art. 63 da Lei Complementar 63/90 e ainda, que o mesmo seja acompanhado da cpia do inteiro teor deste voto. Em ateno s exigncias dos subitens 1 e 2, do item II, do voto acima transcrito, o jurisdicionado protocolizou as peas de fls. 100-106, que formaram o Doc. 21.044-9/01. Inconformado com a deciso desta Corte de Contas, que lhe aplicou multa pessoal nos termos do Acrdo 175/200, s fls. 96, o jurisdicionado interps o recurso de fls. 108-112, que formou o Doc. 23.609-9/01. A Coordenadoria de Estudos e Anlises Tcnicas (CEA), aps o exame dos autos, compulsando os aspectos de economicidade das peas trazidas ao processo pelo Documento 21.044-9/01, fls. 99-106, apresentou, s fls. 116, as seguintes concluses, verbis: Passaremos primeiro anlise do item 1, varrio, s fls. 09 e 77. No consta em nosso Banco de Dados nem na intranet informaes referentes aos valores da data da abertura da proposta (julho de 1997) quanto a estes servios, apenas referente ao ms de janeiro de 1999, com o preo da varrio por quilmetro de R$ 18,46 (cada 1,5km R$ 27,70), logo, inferior ao valor contratado de R$ 44,08. Quanto aos valores referentes a servios gerais, tambm constantes na planilha s fls. 09 e 77, verificamos que os valores contratados apresentaram-se compatveis com os de mercado. O valor contratado referente ao servio com equipamento Vac-all Sewer-jet, de R$ 66,37, encontra-se superior ao pesquisado na EMOP, referente ao mesmo perodo, R$ 44,82, e, se considerarmos um acrscimo de 15% referente ao BDI, chegaramos ao valor final de R$ 51,54, portanto muito aqum do contratado. Isto posto, tendo em vista que os valores referentes a varrio (item 1) e fornecimento de equipamento Vac-all/Sewer-Jet (item 3),

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constante na planilha de fls. 09 e 77, que representam o montante de 78% do valor contratado, apresentam-se superiores aos praticados no mercado poca, encaminhamos o presente para as providncias cabveis. Aps o exame dos autos, o Corpo Instrutivo deste Tribunal de Contas sugere s fls. 117/125, verbis: Face a todo o exposto e examinado, sugerimos: 1 - Pelo conhecimento do presente recurso, interposto pelo Sr. Edson Ezequiel de Mattos, ex-Prefeito do Municpio de So Gonalo face ao atendimento dos pressupostos regimentais de admissibilidade; 2 - No mrito, pelo no-provimento mantendo-se a deciso proferida em Sesso 26.6.2001, nos termos do voto proferido pelo Exmo. Sr. Conselheiro Sergio F. Quintella, pela aplicao de multa; 3 - Pela citao com base na competncia a esta Corte atravs da Lei Complementar 63/90 em seu art. 3, inciso XVIII, ao ex-Prefeito do Municpio de So Gonalo, Sr. Edson Ezequiel de Mattos, pelo sistema de mo prpria, com fulcro no disposto no pargrafo nico do art. 17 e pargrafo nico do art. 35 da Lei Complementar 63/90, para que recolha, nos termos do Acrdo 175/01, a importncia atualizada referente a 5.000 UFIR-RJ. Pela notificao pessoal, com base na competncia conferida a esta Corte atravs da Lei Complementar 63/90 em seu art. 3, inciso XVIII, ao ex-Prefeito do Municpio de So Gonalo, Sr. Edson Ezequiel de Mattos, pelo sistema de mo prpria, com fulcro no inciso II, do art. 41, da Lei Complementar 63/90 c/c o 2 do art. 63, inciso IV, da Lei Complementar 63/90, para que, no prazo a ser estipulado pelo Plenrio apresente suas razes de defesa para a contratao de servios de limpeza de vias pblicas, atravs do contrato de n 20/08/1997, a preos superiores 82,46%, em mdia, aos praticados pelo mercado, conforme estudo realizado pela Coordenadoria de Estudos e Anlises Tcnicas desta Corte sintetizado nesta informao. O Douto Ministrio Pblico, s fls. 126, representado pelo Procurador de Justia, Dr. Horcio Machado Medeiros, com o visto da 3 Subprocuradora-Geral de Justia, Dra. Vera de Souza Leite, manifestou-se, verbis:

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O Ministrio Pblico opina pela adoo das medidas propostas s fls. 117/122, 123 e 124 pelo Corpo Instrutivo, respectivamente, conhecimento e no-provimento do recurso (1 e 2), citao (3) e notificao (4). o relatrio. A priori, verifico o atendimento aos pressupostos recursais de admissibilidade previstos no Regimento Interno deste Tribunal de Contas, quais sejam: Da Legitimidade Dispe sobre a legitimidade para interpor recursos perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, o art. 96, inciso III, do seu Regimento Interno, verbis: Art. 96 - So competentes para interpor recursos e pedir reviso junto ao Tribunal de Contas: Omissis III - os responsveis pelos atos impugnados e os alcanados pelas decises; O recorrente foi alcanado por deciso desta Colenda Corte de Contas, exarada neste processo, sendo, portanto, nos termos do inciso III do acima transcrito dispositivo legal, parte legitima para a interposio de recurso. Da Tempestividade Dispe sobre o prazo para a interposio de recurso de reconsiderao o disposto no art. 88 do Regimento Interno dessa Corte de Contas, verbis: Art. 88 - O recurso de reconsiderao, que ter efeito suspensivo, ser apreciado na forma estabelecida neste Regimento e poder ser formulado, uma s vez, por escrito, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados na forma prevista no art. 34 deste Regimento. O citado art. 34 tem a seguinte redao, verbis: Art. 34 - Os prazos referidos neste Regimento contam-se, excludo o primeiro e includo o ltimo, em dias corridos, da data: I - do recebimento pelo responsvel ou interessado:

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a) da citao; b) da notificao; c) da comunicao de diligncia; d) da comunicao de rejeio dos fundamentos da defesa ou das razes de justificativa; II - da publicao do edital no Dirio Oficial do Estado, quando, nos casos indicados no inciso anterior, o responsvel, ou interessado, no for localizado; III - nos demais casos, salvo disposio legal expressa em contrrio, da publicao da deciso no Dirio Oficial do Estado. O jurisdicionado foi cientificado da deciso dessa Corte de Contas, em 23.7.2001, atravs do Ofcio PRS/SSE/CT 9633, s fls. 98, tendo interposto o presente recurso em 22.8.2001, conforme comprova o documento de fls. 112, portanto, tempestivamente. Do Cabimento O presente recurso encontra amparo no ordenamento dessa Corte de Contas nos termos do art. 87, do Regimento Interno, abaixo transcrito in verbis: Art. 87 - Cabe recurso de reconsiderao das decises originrias que: Omissis III - impuserem multas, ou determinarem outras penalidades em decorrncia de infrao da legislao ou de norma estatutria, ou pelo descumprimento de prazos, diligncias e outros atos processuais; Conforme o documento de fls. 98, esta Corte de Contas cientifica o recorrente que lhe foi aplicada multa de 5.000 UFIR-RJ, com fulcro no art. 63, inciso IV, da Lei Complementar 63/90, cujos termos so os seguintes, verbis: Art. 63 - O Tribunal de Contas poder aplicar multa de ate 1.000 (mil) vezes o valor da UFERJ aos responsveis por: Omissis

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IV - no atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligncia ou deciso do Tribunal. Do Mrito O Ofcio PRS/SSE/CT 9633 de 29.11.2001, s fls. 98, cientifica o jurisdicionado que esta Corte de Contas lhe aplicou multa de 5.000 UFIR-RJ, nos termos do art. 63, inciso IV, da Lei Complementar 63/90, no entanto, o Acrdo 175/2001, de fls. 96, dispe que a multa pessoal foi aplicada com fulcro no que dispe o art. 63, inciso II e III da Lei Complementar 63/90, pela irregularidade elencada no item I de fls. 92. A irregularidade apontada no item I de fls. 92, a seguinte, verbis: descrio inadequada do objeto e modalidade de licitao em desacordo com os limites estabelecidos no inciso II do art. 23 da Lei 8.666/93. O art. 63, incisos II e III, da Lei 63/90, tem a seguinte redao, verbis: Art. 63 - O Tribunal de Contas poder aplicar multa de ate 1.000 (mil) vezes o valor da UFERJ aos responsveis por: Omissis II - ato praticado com grave infrao a norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial; III - ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico, inclusive editais de licitao, de que resulte, ou possa resultar, dano, ao errio; Como a fundamentao do acrdo, necessariamente, prevalece, o que se est julgando a escolha da modalidade de licitao, adotada no certame 015/97. Ou, mais precisamente, se os servios de planejamento, programao e execuo de varrio e limpeza manual e mecnica de vias urbanas, como est definido o objeto da licitao n 015/97, no item 2 do referido edital, s fls. 31, so ou no servios de engenharia. Sobre a escolha da modalidade da licitao, encontramos o seguinte entendimento no voto relator do Excelentssimo Senhor Conselheiro Sergio F. Quintella, s fls. 91-92, verbis: Os anexos 1 e 2 (fls. 40), do edital da Tomada de Preos 015/97

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(fls. 30) apresentam a descrio detalhada dos servios a serem executados, entre os quais no consta nenhum servio de engenharia. Notificado para justificar o no-encaminhamento da discriminao e oramentao dos servios de engenharia, o Prefeito no apresentou esclarecimentos. Verifica-se, ainda, que os servios descritos nos anexos 1 e 2 e orados no anexo 5 (fls. 53), que tratam exclusivamente de limpeza de vias pblicas, totalizam o valor do contrato, no havendo portanto espao para outros servios. Assim, a Tomada de Preos 015/97 no tem no seu objeto servios de engenharia, no podendo ser enquadrada nesta modalidade de licitao. Ao estipular que o objeto possuiria servios de engenharia no cabveis para o presente caso, restringiu e frustou a participao de empresas capacitadas a executarem os servios de varrio e limpeza, contrariando o disposto no inciso I do pargrafo primeiro do art. 3 da Lei 8.666/93. Compulsando os autos, no encontrei qualquer fundamentao legal que permita caracterizar o objeto do edital em comento, como servios de engenharia. Por outro lado, nada encontrei que me permita afirmar que tais servios no sejam de engenharia. Exceto o fato da Coordenadoria de Estudos e Anlises Tcnicas, s fls. 116, comparar os preos contratados pelo jurisdicionado com os do Catlogo de Preos da EMOP, especfico para obras e servios de engenharia. Para que se possa tratar adequadamente o assunto, da maior convenincia, preliminarmente, discorrer-se sobre o que seja, exatamente, destino dos resduos slidos, que na linguagem comum, tem sido nominado como limpeza urbana, coleta de lixo, etc. O art. 196 da Constituio Federal conceitua sade pblica da seguinte forma: Art. 196 - A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio as aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (grifei) Com o objetivo de reduzir o risco de doena e de outros agravos e de realizar as aes e servios pblicos para a proteo da sade, o poder pblico conta,

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principalmente, com atividades e projetos na rea de medicina preventiva e de saneamento do meio. Segundo a Organizao Mundial de Sade, saneamento do meio pode ser definido como o controle de todos os fatores do meio fsico do homem que exercem ou podem exercer efeito deletrio sobre seu bem-estar fsico, moral e social. Saneamento bsico a parte do saneamento do meio que trata de programas que dizem respeito ao abastecimento de gua, coleta de guas residuais e ao destino dos resduos slidos. Como abastecimento de gua esto compreendidos a sua captao, tratamento para consumo humano, armazenamento e distribuio. A coleta de guas residuais inclui a construo de rede coletora de esgotos, tratamento e destino final. Quanto ao destino dos resduos slidos, so consideradas as atividades de coleta, minimizao da produo desses resduos, reciclagem, tratamento, monitorao de aterros, controle e tratamento de guas lixiviantes de aterros controlados, reabilitao e valorizao ambiental de reas com antigas lixeiras e remediao de solos em zonas de lixeiras. Tal conceituao adotada pelo Governo Federal que em seu Plano Plurianual de Investimentos 2000 2003, estabelece como metas para o saneamento bsico o abastecimento de gua para mais 18,9 milhes de domiclios, e a expanso da rede de esgotos e do sistema de coleta de lixo, com acrscimo de 2,9 milhes e 2,7 milhes de domiclios, respectivamente. Os entendimentos acima transcritos evidenciam que a coleta e destinao final de lixo, de onde no se pode excluir a varrio de logradouros pblicos, no so servios de limpeza, e sim servios pblicos essenciais, pertinentes rea de saneamento, cujo manejo envolve srios riscos para a sade da populao, devendo, portanto, ser realizados por profissionais especializados e obviamente, supervisionados por profissionais de engenharia. No me parece fcil dissociar os servios de varrio de logradouros pblicos (espcie), dos servios de coleta de lixo (gnero) e estes do que a Resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA de n o 237, de 19 de dezembro de 1997, denomina tratamento de resduos slidos urbanos, para a qual, exigido, inclusive, o licenciamento ambiental, como dispe o pargrafo 1 do art. 2, combinado com o anexo 1 desta mesma Resoluo, que abaixo transcrevo, verbis:

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Art. 2 - A localizao, construo, instalao, ampliao, modificao e operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem como os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento do rgo ambiental competente, sem prejuzo de outras licenas legalmente exigveis. 1 - Esto sujeitos ao licenciamento ambiental os empreendimentos e as atividades relacionadas no Anexo 1, parte integrante desta Resoluo. Omissis Anexo 1 Omissis - tratamento e destinao de resduos slidos urbanos, inclusive aqueles provenientes de fossas (grifei) Feitas as consideraes acima, de carter geral, fui buscar nas normas complementares, emanadas do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CONFEA, os fundamentos legais, que permitem, no meu entendimento, a clarificao, definitiva, quanto exata natureza do servio licitado atravs do Edital n 015/97, em anlise. Refiro-me ao inciso I, art. 18 da Resoluo CONFEA 218, de 29 junho de 1973, cujos termos so os seguintes, verbis: Art. 18 - Compete ao ENGENHEIRO SANITARISTA: I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1 desta Resoluo, referentes a controle sanitrio do ambiente; captao e distribuio de gua; tratamento de gua, esgoto e resduos; controle de poluio; drenagem; higiene e conforto de ambiente; seus servios afins e correlatos. E, por derradeiro, refiro-me ao art. 1 da Resoluo CONFEA 310, de 23 julho de 1986, que discrimina as atividades do Engenheiro Sanitarista, verbis: Art. 1 - Compete ao Engenheiro Sanitarista o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1 da Resoluo 218/73 do CONFEA, referente a:

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Omissis - coleta, transporte e tratamento de resduos slidos (lixo); (grifei) Diante das consideraes e fundamentaes acima expostas, no me parece que possam remanescer dvidas quanto natureza dos servios de planejamento, programao e execuo de varrio e limpeza manual e mecnica de vias urbanas, objeto da licitao de n 15/97. Trata-se, indubitavelmente, de servios de engenharia sanitria. Portanto, a classificao do objeto do Edital 015/97, como sendo servios de engenharia e a conseqente realizao da licitao na modalidade tomada de preo, consumaram-se rigorosamente de acordo com a Lei, no sendo admissvel imputar ao jurisdicionado, a prtica dos atos a que se referem os incisos I e II, art. 63, da Lei Complementar 63, e que fundamentaram a penalidade pecuniria que lhe foi aplicada. Da Concluso Considerando todo o exposto, entendo que o recurso deva ser conhecido, face ao atendimento dos pressupostos regimentais de admissibilidade, e quanto ao mrito, que seja dado provimento, reformando-se a deciso proferida em 26.6.2001, nos termos do voto do Excelentssimo Senhor Conselheiro-Relator, Sergio F. Quintella. Exigncias dos Subitens 1 e 2, Item II, do Voto de Fls. 88 - 93 No dia 31 de julho de 2001, conforme documento de fls. 100, deram entrada no Protocolo Geral desta Corte de Contas os documentos exigidos nos subitens 1 e 2, do item II, do voto de fls. 88-93, que formou o Processo-Documento 21.044-9/01, de fls. 99-102. Como as referidas exigncias foram formuladas pelo Excelentssimo Senhor Conselheiro Sergio F. Quintella, em seu voto, s fls. 90-93, entendo que o presente processo, no que diz respeito s referidas exigncias, deva retornar sua considerao. Ante o exposto, posiciono-me em desacordo com o Corpo Instrutivo e o Ministrio Pblico e

VOTO
I - pelo conhecimento do recurso interposto pelo ex-Prefeito do Municpio de So Gonalo, Sr. Edson Ezequiel de Mattos, face ao atendimento dos pressupostos regimentais

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de admissibilidade, e quanto ao mrito, que seja dado provimento, reformando-se a deciso proferida em 26.6.2001, nos termos do acrdo de n 175/2001; II - pelo encaminhamento do presente processo ao seu Relator, Conselheiro Dr. Sergio F. Quintella, para que d prosseguimento ao feito, considerando as novas peas, trazidas ao processo pelo jurisdicionado, s fls. 99-106, em decorrncia das exigncias de fls. 93.

Sala das Sesses, 24 de julho de 2003 ALUISIO GAMA DE SOUZA Relator

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