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A hipoteca convencional.
Direito real de garantia de pagamento de dbitos que assegura o direito de seqela e preferncia
http://jus.com.br/revista/texto/3403
Publicado em 11/2002
Rosney Massarotto de Oliveira (http://jus.com.br/revista/autor/rosney-massarotto-de-oliveira) Sumrio: Introduo; Conceito; Natureza jurdica; Direito de sequela e preferncia; Princpios que regem a hipoteca; Dos bens que podem ser hipotecados- Requisito objetivo; Quem pode hipotecar- Requisito subjetivo; Necessidades de um ttulo- Requisito formal; Pluralidade de hipotecas; Perempo de hipotecas- Prazos de vencimento; Da extino da hipoteca; Concluso.
1.INTRODUO.
O objetivo do presente trabalho discorrer de forma breve, porm precisa, com exposio clara e despretenciosa (sem ingressar na discusso aprofundante de questes doutrinrias e sem exibio de erudio) a respeito da hipoteca convencional. Inegvel, nos tempos modernos, a importncia da hipoteca como garantia para o credor de que o seu crdito ser satisfeito, mesmo no caso de inadimplncia do Devedor. Inquestionvel, ainda, que na sociedade contempornea impossvel a celebrao de contratos de mtuo, de financiamento, de cdulas rurais, sem a necessria garantia de pagamento pelo Devedor. tambm inegvel que, ao sopro das novas idias que bafejam as relaes humanas, por grandes transformaes tm passado as relaes contratuais, tornando-se igualmente imperiosas novas determinaes de carter cogente nos ordenamentos de Direito Positivo. Nem por isso, entretanto, veio a desaparecer a caracterstica fundamental da hipoteca, que reside, basicamente, no direito de seqela e preferncia, que nada mais do que o direito de seguir a coisa em mos de quem se encontre, ou seja, o direito de perseguir a coisa, sendo o direito de preferncia aquele que o credor hipotecrio tem sobre os demais credores de receber o seu crdito. De outro lado, a hipoteca um direito acessrio criado em garantia de uma obrigao principal, cujo resgate visa assegurar. No existindo mais a dvida assegurada pela hipoteca, esta tambm deixa de vigorar, perdendo sua finalidade. Por ser direito real, a hipoteca somente ter validade, em relao a terceiros, a partir da data de sua inscrio, e, caso a mesma no tenha ocorrido, somente ir subsistir entre os contraentes, no se aplicando o direito erga omnes. A hipoteca tradicionalmente um instituto da Lei Substantiva Civil, contudo, com a criao de vrios ttulos hipotecrios, nota-se uma tendncia "comercializao da hipoteca" nos tempos atuais, conforme exposto por HUMBERTO THEODORO JNIOR, em nota obra do saudoso Prof. ORLANDO GOMES. As formas com que a hipoteca nasce pode ser convencional, legal e judicial, sendo que a mais comum, e que ir interessar o presente estudo, a convencional.
2. CONCEITO.
A palavra hipoteca derivada do grego hypothke onde teve origem este instituto jurdico, cujo significado coisa entregue pelo devedor, por exigncia do credor, para garantia de uma obrigao. Os gregos, cautelosos e cuidadosos, costumavam assinalar a propriedade imvel dada em garantia com postes, ou com marcos de pedra, a fim de que os transeuntes ficassem cientes da existncia do nus hipotecrio. Isto porque, o terreno hipotecado continuava em poder do Devedor, ao contrrio do penhor, onde a garantia do bem mvel era entregue ao credor. Neste sentido, podemos conceituar a hipoteca como uma conveno de garantia, que se forma ao lado de uma obrigao, ou para melhor garantia da dvida. [1] , portanto, um contrato acessrio, pressupondo a existncia de um contrato ou uma obrigao principal por ele garantido.
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SILVIO RODRIGUES, ensina que a hipoteca o direito real recainte sobre um imvel, um navio ou um avio, que, embora no entregues ao credor, o asseguram, preferentemente, do cumprimento da obrigao. Assim sendo, no paga a dvida, cabe ao credor o direito de excutir o bem dado em garantia, para com o produto apurado em praa pagar-se, preferentemente e com excluso dos outros credores, que s tero direito s sobras, se houver. [2] Por sua vez, ARNOLDO WALD, conceitua a hipoteca como o direito real de garantia que o credor exerce sobre o preo venal do imvel, no caso de no ser pago na ocasio determinada o dbito garantido. [3] De considerar-se, ainda, a opinio do mestre WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, para quem a hipoteca direito real, declarado por lei de modo expresso. Como direito real, vincula o bem gravado, acompanha-o sempre onde quer que se encontre. Adere coisa como a sombra ao corpo. J.M. CARVALHO SANTOS, define a hipoteca como "o direito real de garantia, concedido a certos credores, de serem pagos pelo valor de certos bens do devedor, dados em garantia, e com preferncia a outros credores, se seus crditos estiverem devidamente transcritos". Como se infere das conceituaes acima mencionadas, no h dvidas de que a hipoteca um direito real, inscrito no registro imobilirio, que adere coisa, assegurando ao credor o cumprimento da obrigao pelo Devedor, conferindo-lhe, ainda, o direito de perseguir a coisa em mos de quem quer se encontre, at que seu crdito seja plenamente satisfeito.
3. NATUREZA JURDICA.
No h qualquer divergncia em se considerar a hipoteca como direito real, pois assim o declara a lei de modo expresso (art. 674 do Cdigo Civil). direito de garantia, ou seja, traduz-se pela sua acessoriedade, tendo em vista que depende de uma obrigao principal, que a obrigao assumida pelo devedor, a qual procura assegurar. Uma vez extinta a obrigao, ela desaparece. Ressalte-se, todavia, que o atributo real desse direito somente se evidencia quanto ocorre a inscrio do ato constitutivo no Registro de Imveis da circunscrio onde se situa a coisa dada em garantia. Antes da inscrio da hipoteca, como ela ignorada por terceiros, ineficaz em relao a eles. Porm, uma vez inscrita, torna-se patente o direito real de garantia, com todos os seus efeitos. Cumpre assinalar que a hipoteca, como os demais direitos reais de garantia, mero acessrio de uma obrigao principal. Uma vez resgatada tal obrigao, ela se extingue. Assim, no dizer de LAFAYETTE, citado por SILVIO RODRIGUES (ob. cit., pg. 374), a hipoteca um direito real criado para assegurar a eficcia de um direito pessoal. Alm disso, a hipoteca, como direito real de garantia, indivisvel, ou seja, o imvel dado em garantia e dada uma de suas partes ficam sujeitos ao resgate da dvida em sua integralidade, de maneira que o pagamento parcial do crdito no exonera parcialmente o imvel hipotecado. De se notar que a indivisibilidade no da coisa dada em garantia, ou da dvida garantida, as quais podem at ser divisveis. A indivisibilidade em questo do vnculo real, que mesmo havendo pagamento parcial da dvida, continua a recair sobre a coisa inteira.
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Vale dizer que a hipoteca incide to-somente sobre os bens especificados na escritura, ou na cdula hipotecria. Os bens hipotecados devem ser detalhadamente descritos, com todos os seus pormenores, tais como, localizao topogrfica, nmero da matrcula, confrontaes, e outros dados suficientes para a exata individuao do imvel que est sendo dado em garantia. Alm disso, a hipoteca no pode incidir sobre bens futuros ou no concretizados, no materializados. Tal hiptese escapa da realidade jurdica e transforma-se em mera esperana. Todavia, uma vez hipotecado o bem imvel, a garantia atinge, tambm, todos os seus acessrios. O segundo princpio que rege a hipoteca, o da publicidade. A publicidade, conforme j mencionado anteriormente, se d atravs da inscrio da hipoteca no Registro de Imveis. a inscrio que d cincia a todos de que o bem imvel dado em garantia est sujeito ao nus hipotecrio, impedindo que terceiros possam alegar ignorncia da incidncia da hipoteca. Acresce mencionar, ainda, que nos termos do art. 676, do Cdigo Civil, os direitos reais sobre imveis s se constituem aps o devido registro no Cartrio Imobilirio. Se no for inscrita a hipoteca no Registro de Imveis, ela passa de direito real para direito pessoal, sem seqela e sem preferncia. Sem embargo, porm, da falta de inscrio, "a hipoteca dar ao seu titular o direito ao executiva do art. 826. natural que assim seja porque a cobrana uma ao entre os contraentes."
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consentimento de todos ( lgico que cada um poder individualmente dar em garantia a sua parte, se for divisvel a coisa); os menores sob ptrio poder no podem hipotecar. Os menores sob tutela e os interditos no podero, tambm, hipotecar seus bens. Neste ponto, AZEVEDO MARQUES entende que lcito que esses incapazes hipotequem seus bens, desde que haja manifesta vantagem e preceda autorizao judicial, fundamentando que pode ser permitida a venda. [5] CAIO MRIO entende que no cabe a hipoteca, "pelo fato de a alienao somente se efetivar em hasta pblica, alm de que eventualmente acarrete maiores riscos do que a venda mesma." Os que so emancipados podem hipotecar livremente; os falidos no podem; os concordatrios, somente com autorizao judicial; o terceiro tambm pode se obrigar por outra pessoa, dando seus bens em garantia. Ressalte-se que se o hipotecante for procurador, dever exibir mandato com poderes especiais, sob a forma pblica (no essncia do ato, mas construo jurisprudencial).
9. PLURALIDADE DE HIPOTECAS
O mesmo imvel pode ser dado em garantia hipotecria a mais de um credor. Em qualquer caso, porm, a constituio do novo nus depende de ttulo constitutivo prprio. Tal permisso encontra apoio no artigo 812, do Cdigo Civil e justifica-se quando o valor do imvel ultrapassa o da obrigao primitiva. Assim, perfeitamente possvel que o proprietrio utilize sua propriedade em toda a sua extenso, extraindo dela todo o crdito que possa obter. Ressalte-se, porm, que o proprietrio do imvel hipotecado somente pode d-lo em garantia hipotecria a outro credor se o ttulo constitutivo da primeira hipoteca no contiver clusula de impedimento. A preferncia das hipotecas entre os vrios credores hipotecrios se dar pela ordem de inscrio dos respectivos ttulos junto ao Cartrio de Registro de Imveis. Desta forma, mesmo que se vena a segunda hipoteca, no poder o credor excuti-la antes de vencida a anterior. Com o vencimento de ambas o bem ser levado ao praceamento, pagando-se integralmente o primeiro credor hipotecrio e, aps satisfeito este, paga-se ao segundo credor, ou ao terceiro, conforme a ordem de inscrio. Porm, pode o credor da segunda hipoteca remir a hipoteca anterior, pagando a importncia da dvida, sub-rogando-se nos direitos do credor que recebeu o pagamento, consoante as disposies contidas nos arts. 985, I, e 814, do Cdigo Civil.
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J.M.CARVALHO SANTOS, por sua vez, observa que "a meno do prazo ajustado para o vencimento da hipoteca considerada substancial, importando nulidade da inscrio se omitido." [7] Mas ele acrescenta que, segundo AZEVEDO MARQUES, "no significa dia certo, poca precisa. admissvel a conveno, por exemplo, de ser exigvel o pagamento a qualquer tempo em que o credor pedir; um prazo como qualquer outro, aceito pelo devedor e que dever constar do registro tal como foi estipulado." Assim, ao trmino de trinta anos ocorre a perempo da hipoteca. Contudo, essa perempo poder ocorrer, sem que se verifique prescrio da obrigao principal, desde que interrompido ou suspenso o respectivo prazo pelos meios regulares previstos em direito. Ressalte-se que o prazo de trinta anos estabelecido pela lei para a perempo fatal, e, por isso, no passvel de suspenso ou interrupo. Os efeitos da perempo traduzem-se na impossibilidade de excusso da hipoteca pelo credor hipotecrio.
12. CONCLUSO
Muito se poderia, ainda falar a respeito da hipoteca, posto que trata de um instituto de grande importncia em nosso ordenamento
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jurdico e nos meios mercantis, permitindo a circulao de crditos e a compra e venda de imveis. Nos financiamentos agrcolas ela tem sido importante instrumento para a obteno de crdito pelos agricultores, no obstante as crticas que sofre por permitir aos bancos a excusso do imvel hipotecado, deixando o devedor ao desamparo ao perder seu imvel executado pela dvida que deixou de honrar. No entanto, no mundo dos negcios cada vez mais os credores esto exigindo mais e melhores garantias para terem a certeza de que seus crditos sero honrados e recebero de volta o dinheiro emprestado. Neste particular, a hipoteca tem sido a rainha das garantias, posto que assegura ao credor o recebimento de seu crdito, se no totalmente, pelo menos em parte, garantindo-lhe o no sofrimento de um prejuzo que poderia causar-lhe a runa. Alm disso, o bem imvel hipotecado no corre o risco de ser desviado pelo Devedor, ou de perecer, como possvel ocorrer com relao aos bens mveis em geral. O credor tem a certeza de que a sua garantia permanecer no mesmo lugar, at a sua excusso, em caso de no pagamento da dvida garantida. Tal no ocorre, porm, com os bens mveis, quando muitas vezes o Devedor desaparece com o bem dado em garantia, ou provoca-lhe a deteriorao, forando o credor a lanar mo de outras medidas legais, a fim de reaver seu crdito, muitas vezes no obtendo xito, em face das artimanhas do Devedor. Por tais razes, consideramos a hipoteca como a mais soberana das garantias, posto que garante ao credor situao privilegiada no recebimento de seu crdito.
BIBLIOGRAFIA
MARQUES, Azevedo, A Hipoteca, S. Paulo, Monteiro Lobato, 1.925, n. 93, p. 159; FRAGA, Afonso, Direitos Reais de Garantia, S. Paulo, Acadmica, 1.933, n. 331, p. 788). MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, 3 volume, Editora Saraiva, 24a. ed., 1985, pgs. 398 a 437. SANTOS, J. M. Carvalho, Cdigo Civil Interpretado, vol. X, 12a. edio, Livraria Freitas Bastos S.A., 1982. SILVA PEREIRA, Caio Mrio da, Instituies de Direito Civil, 5 ed., 2 tiragem, vol. I, Rio, Forense, 1978. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, vol. 5, 2a. edio, 1980, Editora Saraiva.
Notas
1. DE PLCIDO E SILVA, Vocabulrio Jurdico, Vol. II, Forense, Rio, pg. 764. 2. SILVIO RODRIGUES, Direito das Coisas, vol. 5, Saraiva, 1980, pg. 369. 3. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 24a. ed., 1985. 4. CAIO MRIO, Instituies de Direito Civil, pg. 267 5. AZEVEDO MARQUES, A Hipoteca, n 12, pg. 29 6. CAIO MRIO, Instituies de Direito Civil, pg. 257 7. J.M.CARVALHO SANTOS, Cdigo Civil Interpretado, pg. 485 8. J.M.CARVALHO SANTOS, Cd. Civ. Interp. pg. 519
Autor
Rosney Massarotto de Oliveira (http://jus.com.br/revista/autor/rosney-massarotto-de-oliveira) advogado em Campo Mouro (PR), professor do Centro Integrado de Ensino Superior, assessor jurdico da Cooperativa Agropecuria Mouroense (COAMO)
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OLIVEIRA, Rosney Massarotto de. A hipoteca convencional. Direito real de garantia de pagamento de dbitos que assegura o direito de seqela e preferncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/3403>. Acesso em: 4 mar. 2012.
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