Proporcionalidade, razoabilidade e Direito Penal - Revista Jus Navigandi

Cumpre identificar o mbito de incidncia dos princpios em confronto para se concluir pelo predomnio de um no caso, atravs dos postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade. Sumrio. 1. Introduo. 2. Escoro histrico acerca do postulado normativo da proporcionalidade. 3. Sede material. 4. Elementos caracterizadores do postulado normativo da proporcionalidade. 4.1. Adequao. 4.2. Necessidade. 4.3. Proporcionalidade em sentido estrito. 5. Consideraes iniciais acerca do postulado normativo da razoabilidade. 6. Sede material do postulado normativo da razoabilidade. 7. Sentidos do postulado normativo da razoabilidade. 7.1. Razoabilidade como equidade. 7.2. Razoabilidade como congruncia. 7.3. Razoabilidade como equivalncia. 8. A Constituio de 1988 e os postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade. 9. Concluso. 10. Referncias bibliogrficas.

1. INTRODUO
Atualmente, vivenciamos o delineamento de um "novo constitucionalismo". Outrora, o culto lei atribuiu constituio a conotao de um texto destitudo de valor jurdico, entendendo a primeira como responsvel pela conformao social efetiva. Hodiernamente, tal entendimento totalmente superado: a constituio integralmente conformadora. Qualquer norma constitucional possui um mnimo de eficcia e limita, por conseguinte, a atuao de todos. O moderno constitucionalismo est voltado para a concretizao da constituio, distanciandose de concepes meramente formalistas e enfatizando um enfoque material. Deste modo, os princpios fundamentais precisam ser reconsiderados com vistas na garantia da mxima efetividade dos direitos. Este entendimento nos fornece parmetro de imensurvel relevncia para todos os ramos do direito. Com efeito, na constituio se encontra a tbua axiolgica de nossa ordem jurdica. Por conseguinte, os influxos da constituio se fazem sentir em todo o ordenamento e impem a reflexo permanente dos mesmos luz de novos paradigmas. Alvo da inafastvel influncia das determinantes sociais, o alcance de todos os princpios orientadores de um ordenamento ser histrico-condicionado. um trusmo, mas convm lembrar, o fato de serem as questes filosficas objeto de ponderao de cada gerao. Os princpios, a cujo significado leigo se acresce um tcnico-jurdico, no fogem a esta regra. Eles esto sujeitos a variantes axiolgicas de uma poca para outra; de um Estado para outro; e mesmo em um Estado, de regio para regio. A necessria reapreciao dos princpios nos quais se baseia a nossa ordem jurdica, por conseqncia, requer permanente atividade de construo jurisprudencial orientada pela necessidade de compatibilizao dos mesmos s necessidades societrias. Qual o contedo jurdico de determinado princpio e, posteriormente, qual o seu alcance, so questes a serem enfrentadas ininterruptamente pelo intrprete com o escopo de desvelar a norma viva. No estudo desta segunda questo, mostram-se de suma importncia os postulados normativos aplicativos [2] da proporcionalidade e da razoabilidade [3] na harmonizao prtica de direitos fundamentais em antagonismo, que, pela indispensabilidade de todos, no pode implicar na supresso de qualquer deles.

A equivalncia hierrquica e a concomitante imprescindibilidade dos direitos fundamentais impe a ponderao dos mesmos [4]. Cumpre identificar o mbito de incidncia dos princpios em confronto para se concluir pelo predomnio de um no caso especfico. Neste contexto, destacam-se, no moderno constitucionalismo, os postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade. Sobre a operacionalidade dos mesmos, partindo do direito constitucional para se chegar ao direito penal, pretendemos nos dedicar a seguir.

2. ESCORO HISTRICO ACERCA DO POSTULADO NORMATIVO DA PROPORCIONALIDADE

O constitucionalismo moderno deslocou para o respeito aos direitos fundamentais o centro gravitacional da ordem jurdica. Neste contexto, o postulado da proporcionalidade, em diversos ramos do direito, tem revelado importante papel. A proporcionalidade, no mbito jurdico, foi inicialmente estudada sob perspectivas diversas da constitucional, como a penal e a administrativa. Nestes estudos, no foi dada a nfase na distino entre proporcionalidade e razoabilidade, nem to pouco foi feita minuciosa anlise do mtodo prprio de aplicao de cada um dos referidos postulados normativos [5]. Todavia, na Alemanha, o Tribunal Constitucional deu a ele relevncia extraordinria no mbito constitucional pela via interpretativa. A ele faz aluso a Lei Fundamental alem em diversos dispositivos, impondo a justa ponderao [6] dos interesses pblicos e dos particulares. As decises tomadas por aquela Corte influenciaram acentuadamente o constitucionalismo continental. A vinculao do postulado da proporcionalidade ao direito constitucional ocorreu por via dos direitos fundamentais. Sua importncia compreendida, como veremos, na ponderao de bens, na limitao mnima de direitos em conflito dimensionando-os de modo a atingir um fim com menor sacrifcio do princpio no preponderante na hiptese concreta [7]. Quando da anlise do postulado normativo da proporcionalidade, no feita aferio das condies de um indivduo. A proporcionalidade efetua ponderao abstrata de princpios em estado de tenso destinados a regular a generalidade das pessoas e a generalidade dos casos. No est sendo observada a intensidade da medida a um bem jurdico de indivduo especfico, o juzo acerca da proporcionalidade no baseado na concreta aplicao relativamente determinada pessoa [8]. Os direitos sero considerados, pois, no quadro do possvel, sem, contudo, eliminar sua eficcia [9] mais do que o necessrio para harmoniz-los. Devemos compreender que, sendo imprescindveis em abstrato, no raro, em concreto, impossvel a plena realizao de uma norma, haja vista o antagonismo com outras [10].

3. SEDE MATERIAL
Ainda no encontra consenso a localizao do princpio da proporcionalidade. Buscou-se deriv-lo da garantia da intangibilidade do ncleo essencial dos direitos fundamentais e derivlo do Estado de Direito. Consoante magistrio de Paulo Bonavides, a localizao do princpio da proporcionalidade dotada de majoritrio grupo de defensores, aps alguma vacilao a nosso ver a mais adequada , a que o aloja no Estado de Direito, dando-lhe, assim, sua mais plausvel e fundamental legitimao [11].

O Estado de Direito democrtico, em sua dimenso clssica, caracterizado pela existncia de direitos oponveis ao poder pblico. tutelada, pois, a esfera privada dos cidados que, se indispensvel, ser sacrificada na menor extenso possvel. Em um Estado de Direito democrtico, devemos almejar a realizao tima dos direitos dos cidados. Por conseguinte, a restrio de direitos do cidado alm deste mnimo ser reconhecida como abusiva. Todas estas restries tm sua legitimidade condicionada ao sacrifcio mnimo dos direitos fundamentais, como direitos de defesa do cidado no controle das intervenes estatais. Vedando a arbitrariedade, o Estado de Direito democrtico, sede, tambm, da intangibilidade do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Da porque o postulado da proporcionalidade, delimitando o raio de incidncia de um valor juridicamente tutelado restritivo de normas igualmente fundamentais ao cidado, conseqncia necessria do Estado de Direito.

4. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO POSTULADO NORMATIVO DA PROPORCIONALIDADE

Devemos analisar a ponderao de bens na perspectiva das limitaes de direitos. As restries podem derivar expressa ou implicitamente da constituio. A isto se alia a necessidade inexorvel de adaptao da constituio conjuntura histrica mutvel. Para tanto, possvel a determinao dos limites do direito pelo legislador, que deve agir submetido ao ordenamento constitucional. A constituio no pode ser casustica. No pode prever todas as hipteses de conflito e estabelecer, previamente, a soluo adequada. At porque os princpios no so compatveis com o elenco exaustivo de excees a sua aplicao [12]. Neste sentido, resta ao poder pblico conformar adequadamente estas situaes, confrontando-as com as normas integrantes da ordem jurdica. Para favorecer esta ponderao axiolgica, a doutrina enuncia aspectos do postulado da proporcionalidade. Nos deteremos, a partir deste momento, na apreciao deles. 4.1. ADEQUAO Este aspecto, que governa o contedo do postulado normativo aplicativo da proporcionalidade, deve nos dizer se determinada medida representa o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse pblico. Nesta oportunidade, deve ser examinada a adequao, a conformidade ou a validade do fim. Esta perspectiva se confinaria e at mesmo se confundiria com a vedao do arbtrio. Ajusta-se, pois, o meio ao fim pretendido, de modo que a medida seja apta a nos guiar consecuo do objetivo escolhido [13]. 4.2. NECESSIDADE Segundo este aspecto derivado da idia de proporcionalidade, o meio necessrio se o legislador no puder atingir o fim almejado sem violar qualquer direito, ou ao menos faz-lo de modo menos perceptvel ao menor nmero de pessoas, durante o menor lapso de tempo possvel, em circunscrio delimitada ao mximo. Com efeito, a interveno pblica restritiva de direitos h de revelar seu carter imprescindvel para ser legtima, em consonncia com os elementos supramencionados. Impende salientar, do mesmo modo, a estimulante leitura de Lnio Luiz Streck acerca da falta de equivalncia das penas para os crimes de roubo praticado em concurso de agentes e para o crime de furto praticado em iguais circunstncias e suas conseqncias em face da novel ordem constitucional:

"Nesse sentido, sob os auspcios da teoria garantista, torna-se necessrio realizar uma filtragem das normas penais-processuais em sua expressiva maioria anteriores Constituio adequando-as ao novo fundamento de validade. O exame das qualificadoras do crime de furto luz do princpio da proporcionalidade um bom exemplo para a aplicao da teoria garantista. Veja-se, nesse sentido, o paradoxo que se estabelece no ordenamento jurdico: enquanto no furto o concurso de pessoas duplica a pena, no crime de roubo o concurso de agentes serve como causa de aumento que vai de um tero at a metade, e nos crimes sexuais a participao de mais de duas pessoas tem o condo de aumentar a pena em um quarto, sem considerar que, nos crimes contra a vida, o concurso de pessoas no opera como qualificadora e tampouco como causa de aumento de pena. Nesse sentido, vale transcrever o acrdo originrio da 5 Cmara Criminal do TJRS, que se insere naquilo que se denomina de filtragem hermenutico-constitucional do direito penal, dentro de uma perspectiva garantista, onde a vigncia da norma perde espao para a validade, a qual vem aferida em conformidade com a Constituio, entendida em seu todo material e principiolgico. TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO Agride aos princpios da proporcionalidade e da isonomia o aumento maior da pena ao furto em concurso do que ao roubo em igual condio. Aplica-se o percentual de aumento deste a aquele. Atenuante pode deixar a pena aqum do mnimo abstrato. Deram parcial provimento aos apelos. (TJRS ACr. 70.000.284.455 5 C.Crim. Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho J. 09.02.2000)" [14]. Na hiptese supracitada, brilhantemente fundamentada no voto do Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, com referncias ao parecer do Procurador de Justia Lnio Streck, identifica-se a inexigibilidade da aplicao de percentual de aumento maior para o crime contra o patrimnio. Por conseqncia, a soluo apresentada aquilata o ordenamento e maximiza a efetividade da Constituio. 4.3. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO Os meios adequados devero ser estritamente os necessrios. Se a finalidade pode ser realizada de outras formas, menos incisivas, sobretudo por meio do livre acordo sobre condies adequadas, deve-se priorizar este modo de resoluo do problema. Deve-se verificar se o bem sacrificado no mais relevante que o tutelado. Sendo assim, ainda que o meio seja adequado para atingir um fim desejado, mesmo que no haja outro modo de atingi-lo, deve-se averiguar se o bem sacrificado no mais importante que o beneficiado. Em tal hiptese, o sacrifcio do direito incabvel.

5. CONSIDERAES INICIAIS ACERCA DO POSTULADO NORMATIVO DA RAZOABILIDADE

A razoabilidade, diferindo da proporcionalidade, no requer a existncia de uma relao de meio e fim. Essencialmente, examina-se a situao pessoal do envolvido, o critrio e a medida. No se trata de um exame abstrato do bem jurdico e da medida adotada para resguard-lo, mas de se analisar se aquela medida adequada generalidade dos indivduos e para a maioria das situaes no importaria na impossibilidade de realizao do bem jurdico para determinado indivduo. Da sustentar Humberto vila que se trata de uma observao concreto-individual dos bens jurdicos envolvidos, no de um exame abstrato de proporcionalidade [15]. A nfase na apreciao de um caso, regida pela razoabilidade, se

dirigir excepcionalidade do caso concreto. A razoabilidade individualiza o comando normativo s especificidades do caso individual [16]. Neste particular, no obstante o entendimento diverso do preclaro Humberto vila em cujo pensamento muito se baseia o presente trabalho [17] , no entendemos a razoabilidade como detentora de contedo material. A razoabilidade, assim como a proporcionalidade, fornece parmetros de mensurao de outras normas (estas sim, detentoras de contedo material [18]) quando em conflito ora abstratamente, ora em concreto; seja considerando a generalidade dos casos, sejam as suas particularidades. Todavia, em um caso ou em outro, sempre o contedo ser formal, considerando-se meio-fim ou critrio-medida. Quais especificidades devem ser aferidas quando do exame da razoabilidade de uma medida? A resposta a esta indagao no derivada do princpio da razoabilidade haja vista a estrutura meramente formal deste -, e sim do princpio cujo contedo material excessivamente sacrificado na hiptese concreta. A ttulo de exemplificao, se uma conduta penalmente insignificante, se ela incapaz de violar significativamente um bem jurdico tutelado, ser o princpio da dignidade da pessoa humana que limitar a pretenso estatal de segurana. Se o direito um contnuo de licitude e um descontnuo de ilicitude conforme lies de teoria geral do direito , facultando toda conduta no proibida, a ao socialmente adequada est na esfera de liberdade do indivduo [19]. A norma considerada constitucional para a generalidade dos casos ser desarrazoada ao punir uma conduta insignificante por violar a dignidade da pessoa humana. O contedo material concretamente intangvel ser derivado, pois, no da razoabilidade, mas de outra norma que por aquela mensurada.

6. SEDE MATERIAL DO POSTULADO NORMATIVO DA RAZOABILIDADE

Compreendendo o contedo jurdico do postulado normativo aplicativo da razoabilidade apenas formalmente, entendemos que este, assim como o postulado da proporcionalidade, encontra fundamento no Estado constitucional de direito democrtico. Como afirmado quando da anlise deste princpio, em um Estado de Direito tal como compreendido em nossa ordem constitucional atua-se legitimamente apenas se restringirmos o mnimo possvel a efetividade dos direitos dos cidados. Possuindo poderes instrumentais dever-poder, na feliz expresso do grande administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello , poderes legtimos apenas quando utilizados na realizao dos seus deveres (satisfao do interesse pblico), o Estado est obrigado a utilizar seu poder apenas na estreita medida do necessrio para cumprir seus deveres. Se a tutela de um valor protegido pela ordem jurdica demanda a ultima ratio do direito penal, descrevendo uma conduta e cominando uma sano, este meio proporcional a um fim deve impor sacrifcio razovel. A prtica de conduta formalmente tpica, mas inidnea para a violao relevante de bem jurdico, no pode servir de arrimo para a utilizao do aparato repressivo estatal, haja vista a necessidade da garantia da eficcia tima dos direitos do cidado em um contexto histrico existente. O excessivo mbito de atuao do tipo, resultante da desconsiderao de aspectos particulares na hiptese concreta, implica em violao do princpio da razoabilidade quando incrimina violaes insignificantes a bens juridicamente tutelados. A restrio ao direito do agente, nesta hiptese, por menor que seja, ir exceder a importncia do bem supostamente afetado. Como se ver, um dos sentidos da razoabilidade o de equivalncia entre o critrio adotado e a medida. Ausente esta, estar-se- diante de norma no razovel.

7. SENTIDOS DO POSTULADO NORMATIVO DA RAZOABILIDADE

Na anlise do postulado normativo aplicativo da razoabilidade, distinguindo-o do postulado da proporcionalidade, nos baseamos fundamentalmente nas lies do professor Humberto vila cuja contribuio para o estudo do tema se revela imprescindvel a quem se interessar pelo mesmo. Conforme leciona o supramencionado jurista, razoabilidade estrutura a aplicao de outras normas. Entre os sentidos atribudos ao conceito, trs acepes se destacariam: primeiramente, seria utilizada como diretriz a exigir uma relao das normas gerais com as individualidade do caso concreto (razoabilidade como eqidade). Em um segundo sentido, seria entendida como diretriz a exigir uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia; impondo a existncia de um suporte emprico e de uma relao de congruncia entre a medida adotada e o fim que ela pretenderia atingir (razoabilidade como congruncia). Por fim, a razoabilidade seria compreendida como diretriz a exigir a relao de equivalncia entre duas grandezas (razoabilidade como equivalncia) [20]. A razoabilidade, em sntese, exige normas gerais arrimadas na realidade social cujos fins so satisfeitos por medidas em harmonia com as individualidades do caso concreto. A seguir, nos deteremos nos sentidos atribudos ao postulado da razoabilidade pelo supramencionado jurista em sua recente obra Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7.1. RAZOABILIDADE COMO EQIDADE De acordo com este primeiro sentido, a "razoabilidade exige a harmonizao da norma geral com o caso individual" [21]. Neste primeiro aspecto, deve-se considerar o que normalmente acontece bem como aspectos individuais do caso. Por ocasio da anlise deste sentido, o professor Humberto vila fornece exemplo singularmente didtico. Um advogado, defensor de dois casos de grande repercusso e complexidade, a serem julgados na mesma poca, requereu o adiamento de um dos julgamentos perante o Tribunal do Jri pedido deferido. Posteriormente, logo aps o primeiro julgamento, requereu novo adiamento, por intervalo de tempo diminuto, para ter um mnimo de repouso entre um julgamento e outro pedido indeferido. Na apreciao do segundo requerimento, presumiu-se a malcia, a suposta m-f do advogado que desejaria procrastinar o andamento regular do processo. No estando presente no dia do julgamento, o magistrado nomeou advogado dativo. A defesa do advogado dativo foi considerada nula em razo do cerceamento do direito de defesa do ru. Observando o que normalmente acontece, deve-se presumir a verdade e a boa-f [22]. Refletindo-se na observao de aspectos individuais, a razoabilidade impede que sejam desconsideradas pela generalidade do comando normativo relevantes particularidades na hiptese eventualmente apreciada. Um contundente exemplo ser a inexigibilidade de conduta diversa. Um guia de excurso, v. g., garante de um grupo de mais dez pessoas, que abandona o grupo durante uma intemprie para salvar seu prprio filho no ser criminalmente responsvel por eventual dano. A conduta legitimamente exigvel na generalidade dos casos, no o ser daquele determinado indivduo. Tambm neste particular, o professor Humberto vila apresenta exemplo de inexcedvel clareza [23]. Uma fbrica de sofs beneficiada por regime especial de tributao. A norma tributria, comprometida com o estmulo da produo nacional por pequenas empresas,

impossibilita a importao de produtos estrangeiros. Esta empresa, contudo, importou, uma nica vez, quatro ps de sofs e, por conseqncia, foi excluda do regime especial. Esta medida sancionatria, todavia, no razovel haja vista o inexistente potencial da conduta violar a teleologia da norma [24]. Na hiptese narrada, a norma aplicvel generalidade dos casos, considerando as especificidades do caso concreto, no guardava razoabilidade. A norma no aplicvel se sua razo motivadora no afetada [25]. 7.2. RAZOABILIDADE COMO CONGRUNCIA O segundo sentido do postulado da razoabilidade "exige a harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao" [26]. Por fora deste significado, deve haver um suporte emprico para a medida adotada e uma relao de congruncia entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada. Tambm neste particular extremamente elucidativo o exemplo apontado pelo professor Humberto vila. Uma lei estadual instituiu adicional de frias para os inativos. Tal benefcio se revelou destitudo de causa, pois s quem tem direito a frias faz jus ao referido adicional. O mencionado adicional foi anulado em face do seu contedo arbitrrio [27]. Igualmente sem razoabilidade seria o aumento de pena, aplicado em sentena (norma individual e concreta), em razo do emprego de arma de brinquedo quando da prtica de um roubo. Se a vida ou a integridade fsica da vtima, de fato, nunca esteve em perigo, no razovel a cominao da causa de aumento, pois falta suporte emprico para tanto. O "legislador no pode eleger uma causa inexistente ou insuficiente para justificar a atuao estatal" [28]. imprescindvel a existncia de um suporte ftico que sirva de alicerce para a adoo da medida. Esta deve se harmonizar com a natureza das coisas e com o critrio adotado. No ser razovel uma medida sem correspondncia com uma finalidade legtima. Um exemplo de grande repercusso, tambm citado pelo professor Humberto vila o da Medida Provisria que ampliou de dois para cinco anos o prazo decadencial para a propositura da ao rescisria pela Unio, Estados e Municpios. Se as dimenses da estrutura pblica e as formalidades s quais a administrao est submetida podem justificar algumas prerrogativas, aps o trnsito em julgado do processo, com toda a documentao relevante supostamente juntada aos autos, no h razoabilidade para que a administrao tenha ainda mais esta vantagem em comparao com o cidado. A falta de suporte emprico identificada, do mesmo modo, em denncias que carecem de elementos fticos descritos [29]. Com efeito, alijada de suporte emprico, a norma, inexoravelmente, ir restringir desarrazoadamente o bem jurdico dos indivduos. 7.3. RAZOABILIDADE COMO EQUIVALNCIA O terceiro sentido do postulado da razoabilidade "exige uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona". Exemplo que explica, por si s, este aspecto do postulado normativo analisado, tambm extrado da importante obra do professor Humberto vila [30], a declarao de inconstitucionalidade da criao de taxa judiciria de percentual fixo [31]. Em causas de valor elevado, a taxa no teria qualquer equivalncia com o custo real do servio. Implicando, pois, em manifesta falta de razoabilidade. Objeto de intenso debate tem sido a admissibilidade das provas ilcitas em circunstncias excepcionais, notadamente quando se trata da criminalidade organizada. Note-se que a

utilizao das provas ilcitas com base na apreciao de especificidades do caso concreto diz respeito ao postulado da razoabilidade como eqidade. Quando observamos a equivalncia dos bens em jogo, como na hiptese de aproveitamento de provas obtidas ilicitamente, em casos excepcionais, todavia, no deixamos de aferir a razoabilidade como equivalncia. Na seara penal, a razoabilidade como equivalncia est diretamente relacionada com a aplicao do princpio da insignificncia salientando, como j foi dito, que este no deriva daquele. Nestas hipteses, faltaria equivalncia entre a pena, por menor que fosse, e a violao apenas formal do bem jurdico tutelado.

8. A CONSTITUIO DE 1988 E OS POSTULADOS NORMATIVOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

O postulado da proporcionalidade vem recebendo a ateno do Supremo Tribunal Federal [32]. Inicialmente, direcionou-se aos atos administrativos sendo que, em alguns de seus julgados mais recentes, voltou-se, tambm, ao mrito legislativo. Gilmar Ferreira Mendes, Lus Roberto Barroso e Suzana de Toledo Barros elencam algumas decises do Supremo Tribunal Federal, demonstrativas da acanhada trajetria do postulado normativo da proporcionalidade no controle judicial do mrito dos atos do Poder Pblico, ainda antes de 1988. No Brasil, o controle da proporcionalidade dos atos do Legislativo ainda incipiente, todavia, gradativamente, est se firmando. A principal contribuio deste postulado normativo se d na conciliao do direito formal com o material, atendendo as exigncias das cambiantes relaes sociais, que seriam inconciliveis se a ordem jurdica fosse alijada de mecanismos de transformao constitucional [33].O julgador, ante a necessidade de solucionar o conflito principiolgico e respeitar a ptrea separao de poderes, dever atuar com moderao, admitindo interpretaes diversas, igualmente constitucionais, por parte do Legislativo. Esta cautela, todavia, no prejudica a aferio do excesso de uma medida utilizada regularmente para a generalidade dos casos. Todo intrprete da constituio instrumento de sua concretizao, em face da fundamentalidade sistmica por ela exercida. A aferio das especificidades do caso individual um imperativo do princpio da razoabilidade na mensurao da eficcia de princpios norteadores do direito penal concretamente aplicado.

9. CONCLUSO
O constitucionalismo hodierno est voltado para um enfoque material da constituio. Buscase a mxima efetividade das normas constitucionais, quer sejam entendidas como regras, como princpios ou como postulados normativos aplicativos. Como cada ordem jurdica ajusta modelos tericos de ordenao societria ao seu contexto histrico real existente, imperativo o delineamento de normas em consonncia com o contexto social especfico. Por conseqncia, o legislador necessariamente apto a estabelecer restries, desde que sujeitas a um controle de constitucionalidade. Este controle exercido pelo Judicirio, inobstante deva ser utilizado com a cautela indispensvel para a no violao da separao de poderes, no deve inibir uma contribuio atualizadora dos princpios pelo magistrado.

A decisiva participao do Judicirio na atualizao axiolgica dos princpios ocorre de modo singular no conflito de bens jurdicos, notadamente entre direitos fundamentais. Na soluo destes casos, impende a utilizao dos postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade em todos os seus aspectos, melhor instrumentalizando, assim, o intrprete na concretizao de princpios constitucionais. Os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser compreendidos como decorrncia inexorvel do Estado democrtico de Direito. Este inadmite restrio ao pleno exerccio de direitos sem justificativa constitucionalmente vlida. Impe-se o aprimoramento de mecanismos de controle material dos atos pblicos. Neste sentido, valemo-nos da proibio do excesso. Entendendo, pois, de modo restrito as limitaes direitos, devemos imprescindivelmente observar a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito dos meios adotados pelo poder pblico dirigidos a um fim, conformando-os ordem constitucional. Mais que isto, deve-se apreciar as condies pessoais do titular do bem jurdico imediatamente sacrificado. O critrio adotado para a generalidade dos casos e de pessoas no pode ser excessivo concretamente, para a hiptese especfica. O critrio eleito deve estar pautado no que ordinariamente acontece, deve ser congruente com a natureza contempornea das coisas (suporte emprico) e estar em harmonia com a medida adotada. Esta medida deva guardar equivalncia com o critrio que a dimensiona. O reconhecimento da importncia de juzos de proporcionalidade e de razoabilidade na apreciao do mrito dos atos pblicos deve se difundir cada vez mais na doutrina e na jurisprudncia a exemplo de decises recentes do Supremo Tribunal Federal (no obstante a utilizao indistinta de um e de outro pela Excelsa Corte). Contribuindo, deste modo, para um constitucionalismo menos comprometido com formalismos e mais vinculado com a tutela da materialidade das normas constitucionais que so por estes princpios avaliadas. O direito penal s pode ser devidamente compreendido e aplicado com um enfoque constitucional. Por conseguinte, os juzos acerca da proporcionalidade de uma restrio de um bem jurdico tutelado por inadequao do meio para se atingir um fim, por sua desnecessidade ou por sua falta de proporcionalidade em sentido estrito so plenamente aplicveis no mbito penal. O postulado da razoabilidade do mesmo modo se revela importante na apreciao de aspectos particulares da hiptese concretamente analisada que justificam a no aplicao de uma norma formalmente violada. O postulado normativo aplicativo da proporcionalidade, fornecendo um mtodo de aferio abstrato, e o da razoabilidade, com a ponderao concreta das normas, figuram indispensveis para a interpretao e para a aplicao do direito penal em conformidade com a Constituio.

10. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 127. _____. "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade". Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, julho, 2001, 36 p.. Disponvel em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003. _____. "Benefcios fiscais invlidos e a legtima expectativa dos contribuintes". Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n. 13, abril-maio, 2002, 17 p.. Disponvel na internet: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de

2003 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 10 edio. So Paulo: Malheiros, 1998. 665 p.. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 3 edio. So Paulo: Saraiva, 1999. 320 p.. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Prefcio de Gilmar Ferreira Mendes. 2 edio. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. Editora Braslia Jurdica. 224 p.. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 edio. So Paulo: Malheiros, 1999. 755 p.. CANAS, Vitalino. "O princpio da proibio do excesso na Constituio: arqueologia e aplicao". Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976. Org. Jorge Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. Vol. II, 323-357 p.. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 edio. Coimbra: Almedina, 1998. 1352 p.. FREITAS, Juarez. "O Intrprete e o Poder de Dar Vida Constituio Preceitos de Exegese Constitucional". DIREITO CONSTITUCIONAL estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Orgs. Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. So Paulo: Malheiros, 2001. 226-248 p.. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e crtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. 336 p.. GUERRA FILHO, Willis Santiago. "Princpio da proporcionalidade e Teoria do Direito". DIREITO CONSTITUCIONAL estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Orgs. Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. So Paulo: Malheiros, 2001. 268-283 p.. _____. "Notas em torno ao princpio da proporcionalidade". Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976. Org. Jorge Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. Vol. I. 249-261 p.. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Mendes Ferreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Editor, 1997. 55 p.. HAMILTON, Sergio Demoro. "AS PROVAS ILCITAS, A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE E A AUTOFAGIA DO DIREITO". Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 6 Fev-Mar/2001, pp. 54-66. HECK, Lus Afonso. O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL E O DESENVOLVIMENTO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Contributo para uma compreenso da Jurisdio Constitucional Federal Alem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. 336 p.. HESSE, Konrad. ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL DA REPBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. Traduo da 20 edio alem de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. 576 p.. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 5 edio. So Paulo:

Editora Martins Fontes, 1996. 427 p.. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da insignificncia no direito penal: anlise luz da lei 9.099/95, juizados especiais criminais, lei 9.503/97, cdigo de trnsito brasileiro e da jurisprudncia atual. 2 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Srie princpios fundamentais do direito penal moderno. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos Editor. 1998. _____. Jurisdio constitucional o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3 edio. So Paulo. 1999. Editora Saraiva. 375 p.. SILVA, Jos Afonso da. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO. 16 edio. So Paulo: Editora Malheiros, 1999. 816 p.. SABINO, Pedro Augusto Lopes. "Notas acerca do princpio da proporcionalidade". Revista Jurdica dos Formandos em Direito da UFBA: edio em homenagem ao professor Machado Neto. Salvador: Editora da UFBA, 2001. N. VII, ano V, 587-604 p. STRECK, Lnio Luiz. DIREITO PENAL E CONSTITUIO: UM ACRDO GARANTISTA. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 2 JunJul/2000. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 1994.

Notas
2

Cumpre salientar que o professor Humberto vila adota classificao tripartite das normas jurdicas. O professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul subdivide o gnero norma em trs espcies: regras (com dimenso comportamental), princpios (com dimenso finalstica) e postulados normativos aplicativos (com dimenso finalstica e/ou metdica). Na seara dos postulados normativos aplicativos devemos nos concentrar no modo como um dever jurdico deve ser aplicado, seriam, por isto, metanormas: "Esses deveres situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios e regras. (...). A violao deles consiste na no-interpretao de acordo com sua estruturao". Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 79-80 e 119-121. Esta classificao das normas jurdicas ser seguida ao longo deste trabalho.
3

Cumpre salientar que juristas de grande importncia no direito brasileiro no distinguem proporcionalidade de razoabilidade. Neste trabalho, diversamente, ser feita a diferenciao dos dois postulados normativos aplicativos.
4

Neste sentido, SABINO, "Notas acerca do princpio da proporcionalidade". Revista Jurdica dos Formandos em Direito da UFBA: edio em homenagem ao professor Machado Neto. Salvador: Editora da UFBA, 2001. N. VII, ano V, 587-604 p.
5

No presente artigo, fomos notadamente influenciados pela recente obra do professor Humberto VILA acerca do tema. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos.

O professor Humberto VILA, em trabalho recente, de suma relevncia para o estudo do assunto, prope distino entre proporcionalidade, justa proporo, ponderao de bens, concordncia prtica, proibio do excesso e razoabilidade (op. cit., p. 108).
7

"A aplicao da proporcionalidade exige a relao de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim". VILA, op. cit., p. 102.
8

VILA, "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade". Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, julho, 2001, pp. 29-30. Disponvel em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.
9

Eficcia no sentido kelseniano; para alguns, efetividade social.

10

HESSE. ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL DA REPBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. Traduo da 20 edio alem de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 255-256.
11

BONAVIDES, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 8 edio. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 365.

12

Neste sentido, a distino entre princpios e regras abordada pelo professor Eros Roberto GRAU no livro A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e crtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 92-134.
13 14

BONAVIDES, op. cit., pp. 360.

STRECK, Lnio Luiz. "DIREITO PENAL E CONSTITUIO: UM ACRDO GARANTISTA". Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 2 JunJul/2000 JURISPRUDNCIA COMENTADA. P. 59.
15

VILA. "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade". Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, julho, 2001, pp. 29-30. Disponvel em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.
16

VILA. "Benefcios fiscais invlidos e a legtima expectativa dos contribuintes". Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n. 13, abril-maio, 2002, p. 4. Disponvel na internet: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.
17

Para Humberto vila, a razoabilidade no se limita a uma estrutura formal de meio e fim, como a proporcionalidade. Impondo a observncia de condies pessoais dos sujeitos envolvidos na identificao das conseqncias normativas, a razoabilidade adquiriria dimenso material, traduzindo aplicao individual da justia. Nestes termos: "Enquanto a proporcionalidade consiste numa estrutura formal de relao meio-fim, a razoabilidade traduz uma condio material para a aplicao individual da justia. Da porque a doutrina alem, em especial, atribui significado normativo autnomo ao dever de razoabilidade". "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade". Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, julho, 2001, p. 30. Disponvel em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.
18

O que no foge da observao do professor Humberto vila: "S elipticamente que se

pode afirmar que so violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo. A rigor, violadas so as normas princpios e regras que deixaram de ser devidamente aplicadas" (VILA. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 80).
19

Aproveito o ensejo para divergir daqueles que afirmam serem os princpios penais da insignificncia e da adequao social derivados da proporcionalidade ou da razoabilidade. Entendendo os referidos postulados normativos como normas de contedo jurdico apenas formal, deles no podem derivar princpios de contedo material.
20

VILA. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 95-103.
21 22

VILA, op. cit., p. 95.

"JUSTIA PARTCIPES RESPEITO MTUO. Advogados, membros do Ministrio Pblico e magistrados devem-se respeito mtuo. A atuao de cada qual h de estar voltada ateno ao desempenho profissional do homem mdio e, portanto, de boa-f. No h como partir para a presuno do excepcional, porque contrria ao princpio da razoabilidade. JRI ADIAMENTO POSTURA DO MAGISTRADO. Ao Estado-juiz cumpre a prtica de atos viabilizadores do exerccio pleno do direito de defesa. O pleito de adiamento de uma Sesso, especialmente do Tribunal do Jri, no que das mais desgastantes, deve ser tomado com esprito de compreenso. JRI AUSNCIA DO ADVOGADO CONSTITUDO CONSEQNCIAS. Ausente o advogado por motivo socialmente aceitvel, incumbe ao presidente do Tribunal do jri adiar o julgamento. (...). Jri realizado com o atropelo de garantias asseguradas defesa e, por isso mesmo, merecedor da pecha de nulo" (STF, 2 Turma, HC 71.408-, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 29.10.1999). Enfim, por fora deste primeiro sentido do princpio da razoabilidade, devese presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-f.
23

Exemplo tambm utilizado por ocasio da aula inaugural do mdulo de direito tributrio no curso de ps-graduao em direito pblico da Faculdade de Direito da Universidade Salvador (UNIFACS), "Sistema e princpios constitucionais tributrios", realizada em 19 de julho de 2002.
24

"Uma regra aplicvel a um caso se, e somente se, suas condies so satisfeitas e sua aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria regra ou pela existncia de um princpio que institua uma razo contrria. (...). Essas consideraes levam concluso de que a razoabilidade serve de instrumento metodolgico para demonstrar que a incidncia da norma condio necessria mas no suficiente para sua aplicao". VILA, op. cit., p. 97-98, grifo do autor.
25

"A direo sem permisso ou habilitao crime de leso (dano ao objeto jurdico) e de mera conduta (...). A conduo inabilitada, isoladamente, conduz s ao ilcito administrativo (CT, art. 162). Neste sentido: TACrimSP, HC 322.010, 11 C., J. 11.05.1998, Rel. Juiz XAVIER DE AQUINO, RT, 756:581. Transforma-se em crime somente quando o motorista dirige de forma anormal, rebaixando o nvel de segurana exigido pelo Estado e, assim, expondo um nmero indeterminado de pessoas a perigo de dano (perigo coletivo, comum). A nova formulao tpica atende ao reclamo da doutrina mundial no sentido da descriminao da infrao do antigo art. 32 da LCP, transformando o fato, quando praticado sem risco

incolumidade pblica, em simples ilcito administrativo (DYRCEU CINTRA, TACrimSP, Acrim 906.053, 16 C. J. 04.05.1995, v.v., RJDTACrimSP, 27:113; GILBERTO PASSOS DE FREITAS, Contravenes Penais, RT, 586:268; Contravenes Penais necessidade de uma reformulao descriminalizao penalizao transformao dos ilcitos contravencionais em ilcitos administrativos policiais, RT 586:268; DAMSIO E. DE JESUS, Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, 4. ed., SP, Saraiva, 1997, p. 23, n. 7). Realmente, tratando-se de crime contra a incolumidade pblica, a simples direo de veculo sem habilitao, sem risco segurana coletiva, no afeta o bem jurdico, qual seja, a segurana pblica no que concerne circulao de veculos. De modo que a sua apenao criminal, quando a conduta no oferece risco, ofende o princpio constitucional da lesividade. No plano da adequao tpica, no suficiente a simples tipicidade formal, que corresponde subsuno do fato concreto ao modelo legal. preciso que se atenda regra da tipicidade material: o fato s tpico quando ofende ou expe o bem jurdico a perigo de dano (DAMSIO E. DE JESUS, Direito Penal, 21. ed., So Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 352, n. 3; no mesmo sentido: RAUL CERVINI, Los processos de descriminalizacin, Montevideo, Editorial Universidad Ltda., 1991, p. 86; MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, Princpio da insignificncia no direito penal, So Paulo: RT, 1997, p. 110) (negritos do autor).
26 27

VILA, op. cit., p. 98.

STF, Tribunal Pleno, ao direta de inconstitucionalidade/medida liminar, rel. Min. Celso de Mello, DJU 26.5.1995, deciso citada pelo professor Humberto vila a cujo contedo no tive acesso.
28 29

VILA, op. cit., p. 99.

DENNCIA Crime societrio. A imputao, que o cerne da acusao, possui como um dos seus elementos formadores a atribuio dos fatos descritos a algum, que deve possuir como base o fumus boni iuris, ou seja, condies mnimas de a denncia prosperar, tornandose proporcionalmente vivel, em face da necessidade de se preservar minimamente o status dignitatis do indivduo. Justa causa material como uma das condies para o exerccio regular da ao penal. Inexistncia de indcios de autoria, pois a circunstncia conhecida e provada o constar no contrato social como administrador, pelo que no apta a que se possa concluir, pela utilizao dos critrios da razoabilidade e das regras de experincia, que as pacientes provavelmente praticaram a conduta delituosa, uma vez que a justa causa material reclama elementos concretos. Uma coisa absolver as pacientes; outra trancar a ao penal. Uma coisa dizer que as pacientes no participaram da prtica delituosa; outra bem diversa afirmar que o MP no se desincumbiu do nus de amparar a pea inicial acusatria com indcios da vinculao entre a conduta imputada e a que efetivamente teria sido praticada pelas pacientes. Enfoque da questo, portanto, sob aspecto diverso do tratado pela nossa jurisprudncia majoritria. A conduta descrita, mesmo que de forma genrica, no pode deixar de estar lastreada em indcios de autoria. No se pode transferir para a instruo a demonstrao de uma das condies da ao. Precedentes do STJ e TRF da 3 Regio. Lies doutrinrias citadas. Concesso da ordem. Unanimidade. (TRF 2 R. HC 99.02.26025-0 RJ 5 T. Rel p/o Ac. Des Fed. Vera Lcia Lima da Silva DJU 19.10.200010.19.2000) (negrito do autor).
30 31 32

VILA, op. cit., p. 101. Repr. 1.077, RTJ 112/34-67. O Supremo Tribunal Federal no faz distino entre proporcionalidade e razoabilidade.

33

BONAVIDES, op. cit., pp. 362-363.

Excerpted from Proporcionalidade, razoabilidade e Direito Penal - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas http://jus.com.br/revista/texto/5328/proporcionalidade-razoabilidade-e-direito-penal/1

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