"Massa Elida Analia c/ Virginio Ricciardi e Hijos S.A.

y otros s/ despido" CNTRAB SALA I 26/09/2011 En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 26 das del mes de Septiembre de 2011, reunida la Sala Primera de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epgrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculacin, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gabriela Alejandra Vzquez dijo: I.- La Sra. Juez a quo, en la sentencia de fs. 175/183, rechaz la demanda orientada al cobro de las indemnizaciones legales por despido y embarazo. Para as decidir dijo, en resumen, que la actora fue despedida en vigencia del perodo de prueba y que no prob que la empleadora conociera, al momento de despedir, el estado de gravidez de aqulla.//Tal decisin es apelada por la parte actora, a tenor del memorial de fs. 189/192, respondido a fs. 194/196. Por su parte, la seora perito contadora apela la regulacin de sus honorarios por considerarlos reducidos (fs.187)).II.- La parte actora, ataca el fallo: a) Porque entiende que la Sra. Juez de origen incurre en errores de apreciacin de las constancias probatorias, las que en su tesis avalan que el vnculo laboral se inici en junio de 2009, permaneciendo en la clandestinidad hasta su registro el 16-10-2009;; b) porque se rechaz la indemnizacin por despido motivado en su estado de embarazo; d) por la desestimacin de la multa del artculo 1 de la ley 25.323 solicitada con fundamento en la clandestinidad de la relacin en su tramo junio/octubre de 2009; e) por la cuantificacin de las partidas reconocidas en origen como adeudadas y f) por la imposicin de costas a su parte.III.- La actora tiene razn en su planteo recursivo. Hago esta afirmacin porque no () comparto la descalificacin que efecta la seora Jueza que me precedi, respecto del testimonio de Vignali (fs.111). Digo esto porque la testigo dijo haber conocido a la actora a mediados de 2009, en junio, en Buswork, es decir, no se trata de un hecho sabido a travs de terceros sino directamente por sus sentidos. Por otra parte, la testigo identific la fotografa agregada en el sobre N 3125 y precis, con mucho detalle, que sta refleja una reunin realizada para celebrar el da del amigo en julio de 2009 en la parrilla El boliche de Daro; que all estn presentes la actora, adems de Diego y Alberto Ricciardi vendedores de Buswork Liliana Ricciardi a quien individualiza como cuada de Virgilio Ricciardi, dueo del negocio, segn dice otras empleadas de Buswork y un vendedor de una distribuidora, tambin de propiedad de este ltimo, emplazada al lado del negocio Buswork.La demandada, al alegar sobre la idoneidad de esta testigo (fs.120), resta relevancia a esa fotografa pero lo hace sin demasiado fundamento. Digo esto porque era esperable que brindase alguna explicacin acerca de los motivos por los que la actora poda estar all, compartiendo una celebracin llevada a cabo en julio de 2009, con el plantel de su local de

venta de repuestos de autos; una reunin en la que tambin estaba la seora Liliana Ricciardi, a quien se identifica como quien pagaba los sueldos cada mes, parte de la organizacin empresaria y cuada de quien tenan como dueo. Es cierto que la foto es un documento privado sin fecha autntica, pero no lo es menos que no se desconoce que sean esas las personas estampadas; que la foto lleva impresa la fecha 24-7-2009, que la gente fotografiada tiene puesta ropa de abrigo invernal y no se aduce que la testigo estuviese mintiendo en torno al motivo del encuentro o del tiempo en que se produjo. Se aade que lo que acostumbra suceder en el cotidiano, es que las personas no van a festejar el da del amigo, que en Argentina se evoca el 20 de julio de cada ao, con un grupo de trabajadores o trabajadoras con quienes no comparten el da a da laboral o no lo han compartido en el pasado ms o menos inmediato, ya que son encuentros de camaradera. Por todo ello, desde la regla de la sana crtica (artculo 386 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ), considero que no puede descalificarse el testimonio de Vignali (fs.111), en el sentido de que en esa reunin fotografiada, en la que estaba presente la actora, tanto sta como las restantes personas hablaban de las tareas que se realizaban en ese local, es decir, en Buswork y este es un dato fctico trascendente que persuade respecto de la verdad del hecho alegado por la trabajadora en el escrito de inicio.En sntesis, considero que se trata de un testimonio muy relevante, que arrima suficiente conviccin acerca de la falsa fecha de ingreso consignada en la documentacin laboral, sin que pueda restar credibilidad el hecho de que la testigo Vignali hubiese dejado de trabajar en el negocio cuatro meses antes de comenzar la actora, pues los vnculos con los colegas de labores suelen conservarse y ello explica la presencia de la testigo en el evento del da del amigo de julio de 2009, cuando ya no prestaba servicios. Y adems porque dijo ver a Massa trabajando en junio de 2009 en el negocio.En este contexto, asiste razn a la quejosa cuando objeta lo afirmado en origen, para descalificar el testimonio en examen, en cuanto a que Vignali habra tomado conocimiento de la situacin fctica por dichos de terceros o de la actora, ya que tena vnculos de camaradera con el plantel de Buswork y pudo constatar con sus propios sentidos la presencia de la actora en el local en que sta asegur haber comenzado a prestar servicios meses antes de octubre de 2009 y porque es verosmil que en julio de 2009, la actora haya concurrido a la comida del da del amigo con el personal de Buswork, nada ms y nada menos que porque, a esa fecha, era parte del colectivo de trabajo.De este modo, corresponde tener por acreditado que la relacin laboral tuvo inicio en la fecha denunciada en la demanda: 9-6-2009 y diferirse a condena los crditos indemnizatorios derivados del despido, cuantificndose conforme el tiempo de servicio reconocido, as como la multa del artculo 1 de la ley 25.323.IV.- Tambin le asiste razn a la actora en cuanto a que debe tenerse por acreditado que la empleadora decidi su despido porque estaba embarazada y que corresponde, en consecuencia, condenarla a pagar la indemnizacin que cuantifica el artculo 182 de la ley 20.744.El Art.6 de la ley 26.485 de Proteccin integral de la mujer contra la violencia, cuando describe, de modo meramente enunciativo, las diferentes modalidades de violencia, consigna en su inciso c), que es violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los mbitos de trabajo pblicos o privados y que obstaculiza

su acceso al empleo, contratacin, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia fsica o la realizacin de test de embarazo. Constituye tambin violencia contra las mujeres en el mbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneracin por igual tarea o funcin. Asimismo, incluye el hostigamiento psicolgico en forma sistemtica sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusin laboral.La reglamentacin de este precepto por el decreto 1011/2010, dispone, en torno a la prueba en los procesos que ataen a la temtica: En los supuestos de denuncia de discriminacin por razn de gnero, resultarn aplicables los principios generales receptados en materia de prueba en el Convenio OIT 111 "Convenio relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin" sobre discriminacin (empleo y ocupacin de 1958) y lo expuesto por la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupacin, 75 reunin Ginebra 1988, as como lo sealado en el Informe Global de la 96 reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, N 198.Esto significa, al menos, que basta que la vctima de violencia de gnero arrime algn indicio relativo a la discriminacin sufrida, para que el onus probandi se invierta y traslade al empleador quien est en mejores condiciones de acreditar que su decisin no fue ilcita.En el caso, est acreditado que la actora estaba embarazada a la fecha del despido. A fs.74/75 consta que el 16-11-2009 se efectu un anlisis que dio positivo. Tambin que el 21-11-2009, la actora se practic una ecografa obsttrica que confirmaba la gravidez. Que el despido de la trabajadora haya sido decidido por la empleadora tan solo 4 das despus de la realizacin de esa ecografa, es un indicio serio de que quiso segregrsela del trabajo por su embarazo. Digo esto porque, siguiendo la tesis defensiva de la demandada, esto es, que la trabajadora estaba en perodo de prueba desde el 16-10-2009, resulta un indicio muy intenso que la resolucin del contrato se concretara el 25-11-2009, es decir, mucho tiempo antes del fenecimiento del lapso en que el empleador evala si la persona satisface las expectativas funcionales para el puesto. A ello debe aadirse que la testigo Vignali (fs.111/112) manifest que supo por dichos de una empleada que el embarazo fue la causa del despido.De otro lado, tambin luce sospechoso el evidente apuro en emitir la carta documento para comunicar el despido sin expresin de causa, ya que si se observa la pieza postal n 03849317 (ver sobre 3037) podr advertirse que en el manuscrito est fechada el da 26-112009, hecho que hace pensar que se redact para ser enviada al da siguiente, no obstante lo cual la remisin se realiz el da 25-11-2009, esto es, un da antes de la fecha consignada en el papel. Es decir, todo conduce a formar convencimiento de que se apresur el despido para evitar que la trabajadora pudiese comunicar de modo fehaciente su situacin, es decir, para eludir que pudiese activarse la presuncin legal del artculo 178 de la ley 20.744. En otro orden de ideas, no puede pasarse por alto, como otro indicio que suma persuasin, el hecho de que al contestar demanda la empleadora no brind ninguna explicacin acerca de los motivos que la habran llevado a resolver el contrato de trabajo. Es que las mujeres embarazadas constituyen un colectivo probadamente discriminado y aunque aceptramos, como mera hiptesis de razonamiento, que la empleadora ignoraba el estado de gravidez de la actora al despedirla, elementales razones de buena fe exigan que suministrase al tribunal una explicacin razonada de las circunstancias que la impulsaron a extinguir el contrato de

trabajo, relacionndolo obviamente con la finalidad a que apunta el perodo de prueba segn la normativa que lo acepta. Nada dijo al contestar demanda, no hizo explcito el motivo del despido y ni siquiera brind una explicacin razonable para apuntalar su tesitura de haber actuado dentro de los lmites regulares del instituto del perodo de prueba. Recurdese que, si bien ste releva de expresar las causas en la comunicacin extintiva y de las consecuencias indemnizatorias ordinarias, no es un bill de indemnidad para el abuso o la discriminacin negativa. En ese marco conceptual, era esperable que la demandada, imputada de un obrar discriminatorio, volcase en las presentaciones hechas en el expediente en un argumento serio que despejara la ilicitud. Su silencio lo interpreto en contra de su posicin (artculo 163 inciso 5 in fine del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ).Debo aadir que, como ya se dijo en el considerando anterior, la demandada mantuvo en clandestinidad el vnculo laboral durante poco ms de cuatro meses, conducta ilcita que resta crdito a su postura, al provenir de una empleadora que no ajust su conducta a la legislacin imperativa del trabajo.Por ltimo, son ampliamente conocidas las dificultades probatorias que por regla se presentan en causas que hacen tema de la discriminacin negativa, porque es improbable que la verdadera causa del despido aparezca ostensible en la comunicacin rescisoria. Tampoco auxilia el sistema de despido vigente en la Argentina , hecho que de seguro se mejorar de producirse la ratificacin del Convenio 158 OIT, sobre la Terminacin de la relacin de trabajo. Es que con la cobertura de ley vigente, que releva en el sector privado de expresar la causa para extinguir el contrato de trabajo y con mayor intensidad cuando el contrato de trabajo se encuentra en lapso de prueba, que libera de la indemnizacin por antigedad, la prueba del ilcito es claramente dificultosa. Por esa razn, no puede ponerse en duda que en el marco de una contienda que versa sobre la discriminacin, la empleadora demandada que despidi sin verter explcitamente razones objetivas, no puede mantenerse al margen de toda colaboracin argumental y probatoria en el proceso en que se ventila su accionar.En el caso de la violencia que padece la mujer trabajadora, es clara la reglamentacin de la ley 26.485 en el sentido que rige un sistema de onus probandi que no admite pasividades procesales en el imputado de discriminacin, como ya se puntualiz supra. Este cuerpo normativo hunde sus races tanto en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW) como en la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convencin de Belem do Para"-, suscripta en Belem do Par, Repblica Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, ratificada por la ley 24.632 , se aade que el 7-9-2011 la Cmara de Diputados de la Nacin ha dado media sancin al Proyecto de ley que postula elevar a este instrumento internacional a tratado de derechos humanos de rango constitucional.Estas nociones son las que sustentan mi propuesta revocatoria del fallo emitido por la distinguida colega de la anterior instancia. Es que si bien es cierto que la prueba de la discriminacin no es categrica, no lo es menos que las constancias existentes, a las que he aludido, resultan ms que suficientes como indicio serio de la alegada segregacin por el embarazo de la trabajadora. Por lo tanto, la demandada debi acercar a la causa argumentos serios y pruebas consecuentes que persuadieran al tribunal en el sentido que 25-11-2009

decidi despedir a la seora Massa por motivos ajenos a su situacin de gravidez.Por lo expuesto, corresponde condenar a la empleadora a pagar las indemnizaciones reclamadas, tomndose como mejor remuneracin mensual la alegada en la demanda como percibida durante el lapso de clandestinidad del vnculo ($ 2300) ya que se prob que la actora trabaj desde junio de 2009 y el monto resulta adecuado a las circunstancias de las tareas (Arts.55 y 56 LCT).V.- Corresponde condenar al codemandado Virginio Ricciardi, en su calidad de representante legal de la sociedad empleadora Virginio Ricciardi e Hijos SA, condicin que surge del poder general judicial agregado a fs.33. Bajo el estndar de la buena persona de negocios (Arts.59 y 274 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales) le es reprochable haber avalado, por accin u omisin, que el ente administrado mantuviese un vnculo laboral clandestino durante el lapso que transcurri entre el 9-6-2009 y el 16-10-2009 y que se ejerciera violencia laboral contra una trabajadora (Art. 6 ley 26.485 y arts. 4 inciso a) y 10 ley 25.212). Si bien es cierto que en la demanda, como lo seala la Sra. Jueza a quo no se invoc norma jurdica para sostener la imputacin al administrador, no lo es menos que la jurisdiccin tiene la facultad de aplicar el iura novit iuria, mxime si se repara que al demandar se atribuye sin duda responsabilidad por los hechos ilcitos a quienes administran el ente empleador. El quantum de condena que afecta a este codemandado se reduce a la partida del Art.1 de la ley 25.323 y a la del Art.182 Ley 20.744 pues, como la responsabilidad que le corresponde transita por las reglas del derecho comn, slo responde por las partidas indemnizatorias que tienen relacin causal con la antijuridicidad que se le imputa a ttulo de culpa.VI.- La suma que se difiere a condena est conformada por las siguientes partidas, que se aceptan de la pericia contable de fs.104/105, completada por el informe de fs.142 La condena incluye intereses a la tasa activa (Acta CNAT 2357/2002 y Resolucin N 8/2002) desde el 28-11-2009, fecha de la concretizacin del despido, hasta el efectivo pago.VII.- A influjo de lo normado por el artculo 279 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin , corresponde una nueva decisin sobre costas y honorarios. Las costas de ambas instancias deben imponerse a los demandados vencidos, quienes respondern en proporcin a los montos por los que han sido condenados. Los honorarios por los trabajos de origen propongo se regulen en un 12% a la representacin letrada de la parte actora, en un 10% a favor de la de la demandada y en un 5% los correspondientes a la perito contadora, aplicados en todos los casos sobre el monto total de condena, incluidos los intereses. Con respecto a los honorarios de alzada correspondientes a la representacin de la actora y demandada, estimo que deben fijarse en el 27% y 25% respectivamente de lo que les corresponda en definitiva percibir por los trabajos de primera instancia (artculos 6, 7, 14 y concordantes de la ley 21.839 y artculo 3 del decreto ley 16.638/57).-

VIII.- Por lo expuesto, propongo en este voto: 1) Revocar la sentencia apelada; 2) Condenar a Virginio Ricciardi e Hijos SA a pagar a la seora lida Anala Massa la suma de $ 43.784,30.-, con intereses desde el 28-11-2009 hasta la fecha del efectivo pago, segn la tasa activa establecida por el Acta de la CNAT 2357/2002 y resolucin N 8/2002; 3) Extender la condena a Virginio Ricciardi hasta la suma de $ 32.200.- con ms los intereses fijados; 4) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados, quienes respondern en proporcin al monto de las respectivas condenas; 5) Regular los honorarios de la representacin letrada de la parte actora, demandadas en conjunto y perito contadora, en la forma establecida en el considerando VII.La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo: Disiento respetuosamente con la solucin que propicia mi distinguida colega, Dra. Gabriela A. Vzquez y que expone en el Considerando V de su voto.En efecto, all sugiere condenar al codemandado Sr. Virginio Ricciardi, en su calidad de representante legal de la sociedad empleadora y que slo responda por el monto correspondiente al art. 1 de la ley 25323. Este es el aspecto que no comparto, pues habindose extendido la condena con sustento en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades, a mi modo de ver, el mencionado codemandado resulta responsable solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contradas por la empresa principal, y en virtud de las caractersticas que las informan (arts. 699 y cctes. del C. Civil), salvo el supuesto previsto por el art. 704 del mismo ordenamiento que no se configura en autos, el sujeto acreedor de una obligacin pasivamente solidaria, debido a la unidad del objeto, posee ttulo para pretender la totalidad de la prestacin dineraria debida a cualquiera de sus deudores, siendo esa la tpica virtualidad de la solidaridad (art. 705 C .Civil, Salas y otros -1999- Cdigo Civil y Leyes Complementarias anotadas Buenos Aires: Ediciones De Palma). De manera que no encuentro razones para realizar diferenciacin alguna respecto al monto que deben abonar los codemandados en autos. Por lo expuesto, dejo asentada mi disidencia en orden a la cuestin sealada y propongo que la extensin de la condena respecto del Sr. Ricciardi sea sin limitacin alguna.Con esta salvedad y por lo dems, adhiero al voto emitido por la Dra. Vzquez.El Dr. Vilela dijo: Los dos votos que anteceden hacen mayora en la solucin del caso. Slo discrepan sobre los alcances de la solidaridad que le cabe al Sr. Virginio Ricciardi, en su calidad de representante legal de la empleadora. El voto de la Dra. Vzquez lo hace solidario con el pago de la indemnizacin del art. 1 de la ley 25323 mientras que el voto de la Dra. Pasten propicia la condena solidaria por el monto total de condena. Adhiero al voto de la Dra. Vzquez conforme a los fundamentos que expresara en los precedentes Medus Ral Daniel c. Unin Propietarios de Talleres Mecnicos de Automviles Asoc. Civil y otros s. despido y Retamozo Liliana Beatriz c. Hard Bar S.A. y otro s. despido (S.D. 83815 del

31-8-2006 y SD 85249 del 27-8-2008, ambas del registro de esta Sala I).A mrito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada; 2) Condenar a Virginio Ricciardi e Hijos SA a pagar a la seora lida Anala Massa la suma de $ 43.784,30.-, con intereses desde el 28-11-2009 hasta la fecha del efectivo pago, segn la tasa activa establecida por el Acta de la CNAT 2357/2002 y resolucin N 8/2002; 3) Extender la condena a Virginio Ricciardi hasta la suma de $ 32.200.- con ms los intereses fijados; 4) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados, quienes respondern en proporcin al monto de las respectivas condenas;; 5) Regular los honorarios de la representacin letrada de la parte actora, demandadas en conjunto y perito contadora, en la forma establecida en el considerando VII.Regstrese, notifquese y devulvase.//Fdo.: Gabriela Alejandra Vzquez - Gloria M. Pasten de Ishihara - Julio Vilela Ante m: Elsa Isabel Rodriguez, Prosecretaria de Cmara