Ayres Britto

AO DIRETA FEDERAL
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
3.510-0
DISTRITO
RELATOR REQUERENTE(S) REQUERIDO(A/S) ADVOGADO(A/S) REQUERIDO(A/S) INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S) ADVOGADO(A/S) INTERESSADO(A/S) ADVOGADO(A/S) INTERESSADO(A/S) ADVOGADO(A/S) ADVOGADO(A/S) INTERESSADO(A/S) ADVOGADO(A/S)
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MIN. CARLOS BRITTO PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA PRESIDENTE DA REPBLICA ADVOGADO-GERAL DA UNIO CONGRESSO NACIONAL CONECTAS DIREITOS HUMANOS CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS MOVIMENTO EM PROL DA VIDA - MOVITAE LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E GNERO DONNE PISCO E OUTROS JOELSON DIAS CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS
R E L A T R I O
Cuida-se
de
ao
direta
de
inconstitucionalidade, proposta pelo ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos Fonteles, tendo por alvo o artigo 5 da Lei de 24 Federal de maro n de 11.105 2005. (Lei Artigo da assim
Biossegurana),
integralmente redigido:
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao
ACRDO NO PUBLICADO USO RESTRITO
desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
2.
autor
da
ao
argumenta
que
os
dispositivos impugnados contrariam a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio humano vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da dignidade da pessoa humana (fl.12).
3.
Em
seqncia,
subscritor
da
petio
inicial sustenta que: a) a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao, desenvolvendo-se continuamente; b) o zigoto, constitudo por uma nica clula, um ser
humano embrionrio; c) no momento da fecundao que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente prprio para o seu desenvolvimento; d) a pesquisa com clulas-tronco adultas , objetiva e certamente, mais promissora embrionrias. do que a pesquisa com clulas-tronco
4. De sua parte, e em sede de informaes (fls. 82/115), o Presidente da Repblica defende a
constitucionalidade do texto impugnado. Para tanto, acata, por inteiro, pea jurdica da autoria do professor e
advogado pblico Rafaelo Abritta. Pea que tambm mereceu a irrestrita adeso do ministro lvaro Augusto Ribeiro Costa, ento Advogado Geral da Unio, e da qual extraio o seguinte e conclusivo trecho: com fulcro no direito sade e no direito de livre expresso da atividade cientifica, a
permisso para utilizao de material embrionrio, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia,
consubstancia-se em valores amparados constitucionalmente (fl. 115). A mesma concluso, registre-se, a que chegou o Congresso Nacional em suas informaes de fls. 221/245.
5. No , todavia, como pensa o atual Chefe do Ministrio Pblico Federal, Dr. Antnio Fernando de Souza, que, atuando na condio de fiscal do Direito (custos
juris), concluiu pela declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos legais sob a ala de mira da presente ao direta. Assim procedeu mediante aprovao de parecer da lavra do mesmo professor Cludio Fonteles.
6. Prossigo para anotar que admiti no processo, na posio de amigos da Corte (amici curiae), as
seguintes entidades da sociedade civil brasileira: CONECTAS DIREITOS HUMANOS; CENTRO DE DIREITO HUMANOS CDH;
MOVIMENTO EM PROL DA VIDA MOVITAE; INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E GNERO ANIS, alm da CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL CNBB. Entidades de saliente representatividade social e por isso mesmo postadas como subjetivao dos princpios constitucionais do pluralismo genericamente cultural (prembulo da Constituio) e
especificamente poltico (inciso V do art. 1 da nossa Lei Maior). O que certamente contribuir para o adensamento do teor de legitimidade da deciso a ser proferida na presente ADIN. Estou a dizer: deciso colegiada to mais legtima quanto precedida da coleta de opinies dos mais
respeitveis membros da comunidade cientfica brasileira, no tema.
7. centralmente
No
tudo.
Convencido nesta
de
que
matria de
versada
ao
direta
inconstitucionalidade de tal relevncia social que passa a dizer respeito de a toda a humanidade, esse determinei a
realizao
audincia
pblica,
notvel
mecanismo
constitucional de democracia direta ou participativa. O que fiz por provocao do mesmssimo professor Cludio Fonteles e com base no 1 do artigo 9 da Lei n 9.868/99, mesmo sabendo que se tratava de experincia indita em toda a
trajetria deste Supremo Tribunal Federal1. Dando-se que, no dia e local adrede marcados, 22 (vinte e duas) das mais acatadas autoridades cientficas brasileiras subiram
tribuna para discorrer sobre os temas agitados nas peas jurdicas de origem e desenvolvimento da ao
constitucional que nos cabe julgar. Do que foi lavrada a extensa ata de dos fls., devidamente ministros reproduzida desta para o
conhecimento
senhores
nossa
Corte
Constitucional e Suprema Instncia Judiciria. Reproduo que se fez acompanhar da gravao de sons e imagens de todo o desenrolar da audincia, cuja durao foi em torno de 8 horas.
8. Pois bem, da reproduo grfica, auditiva e visual dessa to alongada quanto substanciosa audincia
pblica, o que afinal se percebe a configurao de duas ntidas correntes de opinio. Correntes que assim me
parecem delineadas:
I uma, deixando de reconhecer s clulas-tronco embrionrias virtualidades, ao menos para fins de terapia humana, superiores s das clulas-tronco
1 Art. 9, 1 da Lei n 9.868/99 - Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.
adultas. Mesma corrente que atribui ao embrio uma progressiva funo de auto-constitutividade que o torna protagonista central do seu processo de hominizao, se comparado com o tero feminino (cujo papel de coadjuvante, na condio de
habitat, ninho ou ambiente daquele, alm de fonte supridora de alimento). Argumentando, sobremais, que a retirada das clulas-tronco de um
determinado embrio in vitro destri a unidade, o personalizado conjunto celular em que ele
consiste. O que j corresponde prtica de um mal disfarado aborto, pois at mesmo no produto da concepo em laboratrio j existe uma
criatura ou organismo humano que de ser visto como se fosse aquele que surge e se desenvolve no corpo da mulher gestante. Criatura ou organismo, ressalte-se, que no irrompe como um simples
projeto ou ua mera promessa de pessoa humana, somente existente de fato quando ultimados, com xito, os trabalho de parto. No! Para esse bloco de pensamento (estou a interpret-lo), a pessoa humana mais que individualidade protrada ou adiada para o marco factual do parto feminino. A pessoa humana em sua individualidade gentica e especificidade ntica j existe no prprio
instante da fecundao de um vulo feminino por
um espermatozide masculino. Coincidindo, ento, concepo e personalidade (qualidade de quem pessoa), pouco importando o processo em que tal concepo ocorra: se artificial ou in vitro, se natural ou in vida. O que se diferencia em tema de configurao da pessoa humana to-somente uma quadra existencial da outra. Isto porque a primeira quadra se inicia com a concepo e dura enquanto durar a gestao feminina, compreendida esta como um processo contnuo, porque abrangente de todas as fases de vida humana pr-natal. A segunda quadra, a comear quando termina o parto (desde que realizado com xito, j dissemos,
porque a j se tem um ser humano nativivo). Mas em ambos os estdios ou etapas do processo a
pessoa humana j existe e merecedora da mesma ateno, da mesma reverncia, da mesma proteo jurdica. Numa sntese, a idia do zigoto ou
vulo feminino j fecundado como simples embrio de uma pessoa humana reducionista, porque o certo mesmo Uma v-lo pessoa como no um seu ser humano de
embrionrio.
estdio
embrio, portanto, e no um embrio a caminho de ser pessoa.
II - a outra corrente de opinio a que investe, entusiasticamente, com clulas-tronco humanos. nos experimentos ou cientficos de
extradas Clulas
retiradas como de
embries
tidas
maior
plasticidade ou superior versatilidade para se transformar em todos ou quase todos os tecidos humanos, substituindo-os rgos e ou regenerando-os Espcie e da nos de
respectivos apogeu da
sistemas. biolgica
investigao
terapia
humana, descortinando um futuro de intenso brilho para os justos anseios de qualidade e durao da vida humana. Bloco de pensamento que no padece de dores morais ou de incmodos de conscincia, porque, para ele, o embrio in vitro uma
realidade do mundo do ser, algo vivo, sim, que se pe como o lgico incio da vida humana, mas nem em tudo e por tudo igual ao embrio que irrompe e evolui nas entranhas de ua mulher. Sendo que mesmo a evoluo desse ltimo tipo de embrio ou zigoto para o estado de feto somente alcana a dimenso das incipientes caractersticas fsicas e neurais da pessoa humana com a meticulosa
colaborao do tero e do tempo. No no instante puro e simples da concepo, abruptamente, mas por uma engenhosa metamorfose ou laboriosa
parceria do embrio, do tero e do correr dos
dias. O tero passando a liderar todo o complexo processo de gradual conformao de uma com nova seus
individualidade
antropomrfica,
desdobramentos tico-espirituais; valendo-se ele, tero feminino ( a leitura que fao nas
entrelinhas das explanaes em foco), de sua to mais antiga quanto insondvel experincia
afetivo-racional com o crebro da gestante. Qui com o prprio cosmo, que subjacente
cientificidade das observaes acerca do papel de liderana do tero materno transparece como que uma aura de exaltao da mulher e
principalmente da mulher-me ou em vias de s-lo - como portadora de um sexto sentido existencial j situado nos domnios do inefvel ou do
indizvel. Domnios que a prpria Cincia parece condenada a nem confirmar nem desconfirmar,
porque j pertencentes quela esfera ntica de que o gnio de William Shakespeare procurou dar conta com a clebre sentena de que Entre o cu e a terra h muito mais coisa do que supe a nossa v filosofia (Hamlet, anos de 1600/1601, Ato I, Cena V).
9. Para ilustrar melhor essa dicotomia de viso dos temas que nos cabe examinar luz do Direito,
especialmente transcrevo autoridades
do da
Direito
Constitucional de duas das
brasileiro, referidas por
parte que
explanao
pessoalmente
assomaram
tribuna
ocasio da sobredita audincia pblica: a Dr Mayana Zatz, professora de gentica da Universidade de So Paulo, e a Dr Lenise Aparecida de Martins Garcia, da professora Universidade do de
Departamento
Biologia
Celular
Braslia. Disse a primeira cientista:
Pesquisar clulas embrionrias obtidas de embries congelados no aborto. muito importante que isso fique bem claro. No aborto, temos uma vida no tero que s ser interrompida por interveno humana, enquanto que, no embrio congelado, no h vida se no houver interveno humana. preciso haver interveno humana para a formao do embrio, porque aquele casal no conseguiu ter um embrio por fertilizao natural e tambm para inserir no tero. E esses embries nunca sero inseridos no tero. muito importante que se entenda a diferena.
10.
Dr
Lenise
Garcia,
so
de
Sua
Excelncia as seguintes palavras:
Nosso grupo traz o embasamento cientfico para afirmarmos que a vida humana comea na fecundao, tal como est colocado na solicitao da Procuradoria. (...) J esto definidas, a, as caractersticas genticas desse indivduo; j est definido se homem ou mulher nesse primeiro momento (...). Tudo j est definido, neste primeiro momento da fecundao. J esto definidas eventuais doenas genticas (...). Tambm j estaro a as tendncias herdadas: o dom para a msica,
pintura, poesia. Tudo j est ali na primeira clula formada. O zigoto de Mozart j tinha dom para a msica e Drummond, para a poesia. Tudo j est l. um ser humano irrepetvel.
11.
derradeira,
confirmo
que
estava
suposto na marcao da audincia em que este Supremo Tribunal Federal abriu suas portas para dialogar com cientistas no
pertencentes rea jurdica: o tema central da presente ADIN salientemente estudo de multidisciplinar, setores do na medida em que objeto como de o
numerosos
saber
humano
formal,
Direito, a filosofia, a religio, a tica, a antropologia e as cincias mdicas e biolgicas, vimos, notadamente debates a gentica e a
embriologia;
suscitando,
to
subjetivamente
empenhados quanto objetivamente valiosos, porm de concluses descoincidentes no s de um para outro ramo de conhecimento como no prprio interior de cada um deles. Mas debates
vocalizados, registre-se, em arejada atmosfera de urbanidade e unssono reconhecimento da intrnseca dignidade da vida em
qualquer dos seus estdios. Inequvoca demonstrao da unidade de formao humanitria de todos quantos acorreram ao chamamento deste Supremo Tribunal Federal para colaborar na prolao de um julgado que, seja qual for o seu contedo, se revestir de carter histrico. Isto pela envergadura multiplamente
constitucional do tema e seu mais vivo interesse pelos meios cientficos de todo o mundo, desde 1998, ano em que a equipe do bilogo norte-americano James Thomson isolou pela primeira vez
clulas-tronco laboratrio.
embrionrias,
conseguindo
cultiv-las
em
12. o relatrio.
*********************
AO DIRETA FEDERAL
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
3.510-0
DISTRITO
V O T O
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator) De partida, assento a legitimidade do
Procurador Geral da Repblica para a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade, porque tal legitimidade processual ativa procede da melhor fonte de positividade: a Constituio Federal, pelo inciso VI do seu art. 103. Como tambm consigno a adequao da via eleita, por se tratar de pedido que pe em suposta situao de incompatibilidade vertical com a Magna Carta dispositivos genricos,
impessoais e abstratos de lei federal. O que provoca a incidncia da parte inicial da alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio.
14. No mrito, e conforme relatado, a presente ao direta de inconstitucionalidade manejada para se contrapor a todos os dispositivos do art. 5 Lei Federal n. 11.105, de 24 de maro de 2005, popularizada como Lei de Biossegurana. um mais Dispositivos passar que de torno olhos a transcrever as suas
para
demorado
sobre
questionadas inovaes. Ei-los:
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao obtidas de de por
clulas-tronco embries
embrionrias
humanos
produzidos
fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as
seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da
publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a
partir da data de congelamento. 1o Em qualquer caso,
necessrio o consentimento dos genitores. 2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou
terapia humanas
com
clulas-tronco submeter aprovao
embrionrias
devero e
seus projetos dos
apreciao
respectivos
comits de tica em pesquisa. 3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime
tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: pena recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa).
15. V-se, ento, que os textos normativos em causa se distribuem por quatro individualizados relatos ou ncleos denticos, a saber:
I - a parte inicial do artigo, autorizando, para fins de pesquisa cientfica e tratamento mdico, o uso de uma tipologia de clulas humanas: as clulas-tronco embrionrias; que so clulas
contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (opinio que no unnime, porque outros cientistas
reduzem esse tempo para a fase de blastocito, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundao
de
um
vulo
feminino
por a
um que
espermatozide se chega por
masculino). efeito de
Mas
embries
manipulao
humana,
porquanto
produzidos laboratorialmente ou in vitro, e no espontaneamente ou in vida. Noutro falar,
embries que resultam do processo tecnolgico de retirada de vulos do corpo feminino (assim
multiplamente produzidos por efeito de injeo de hormnios) para, j em ambiente extra-corpreo, submet-los masculinos. a penetrao ainda, por espermatozides cientfica e
Mais
pesquisa
terapia humana em paralelo quelas que se vm fazendo com clulas-tronco adultas, na
perspectiva da descoberta de mais eficazes meios de cura de graves que doenas a e traumas do ser
humano.
Meios
literatura
especializada
estuda e comenta por esta forma: O principal foco atual de interesse da terapia celular a medicina regenerativa, de ou clulas perdidos, a em ou que se busca a
substituio senescentes funo. porque Isso as
tecidos
lesados, sua
para
restaurar que
explica molstias constituem
ateno que so de
desperta, desses e de as
alvos morte
tratamentos morbidade
causas
das
sociedades
modernas,
como
doenas
cardacas,
diabete
melito,
cncer,
pneumopatias e doenas genticas2;
II - a parte final do mesmo artigo 5, mais os seus incisos de I a II e 1, estabelecendo as seguintes e cumulativas condies para o efetivo desencadear das citadas pesquisas com clulastronco embrionrias: a) o no-aproveitamento para fim reprodutivo de (por livre deciso do casal,
bvio)
qualquer
dos
embries
empiricamente
viveis; b) a emprica no-viabilidade desse ou daquele reproduo Dbora embrio humana enquanto (como matria-prima a da
explica da
antroploga de
Diniz,
professora
Universidade
Braslia e pesquisadora da Anis Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero, O
diagnstico de inviabilidade do embrio constitui procedimento impossibilidade Mesmo que um mdico de o seguro embrio e se atesta a
desenvolver. venha a ser
embrio
invivel
transferido para um tero, no se desenvolver em uma futura criana. O nico destino possvel para eles o congelamento permanente, o descarte ou a
Texto de Marco Antonio Zago, inserido na coletnea Clulas-tronco, a nova fronteira da medicina, Atheneu editora, p. 110, ano de 2006.
pesquisa
cientfica3);
c)
que
se
trate
de
embries congelados h pelo menos 3 anos da data da publicao da lei, ou que, j efetivamente congelados nessa data, venham a complementar
aquele mesmo tempo de 3 anos. Marco temporal em que se d por do do finda casal interpreto o quer a
disposio reprodutivo
para
aproveitamento at ento
material
biolgico
mantido in vitro, quer a obrigao do respectivo armazenamento artificial, pelas clnicas a de fertilizao da ntegra
quer,
enfim,
certeza
permanncia das qualidades biolgico-reprodutivas dos embries em estado de congelamento; d) o
consentimento do casal-doador para que o material gentico originria dele advindo seja deslocado da para sua as
destinao
procriadora
investigaes de natureza cientfica e finalidade teraputico-humana;
III o obrigatrio encaminhamento de todos os projetos do gnero para exame de mrito por parte dos competentes comits de tica e pesquisa,
medida que se revela como um ntido compromisso da lei com exigncias de carter biotico. Mas
Em O STF e as clulas-tronco, jornal Correio Braziliense, coluna Opinio, edio de 29 de fevereiro de 2008).
encaminhamento
ser
feito
pelos
servios
de
sade e instituies de pesquisas, justamente, com clulas-tronco embrionrias, o que redunda na formao tambm obrigatria de um to especfico quanto controlado banco de dados. Banco, esse, inibidor biolgico do no aleatrio utilizado descarte nem do material pelos
reclamado
respectivos doadores;
IV - por ltimo, a proibio de toda espcie de comercializao do material coletado, cujo
desrespeito equiparado ao crime de Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano (art. 15, caput, da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997). Vedao que tambm ostenta uma clara finalidade tica ou de submisso da prpria
Cincia a imperativos dessa nova ramificao da filosofia, que a biotica, e dessa mais recente disciplina jurdica em que se constitui o chamado biodireito (ver, no particular, o livro
Reproduo Assistida Aspectos do Biodireito e da Biotica, da autoria de Roberto Wider,
desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Lmen Jris Editora, ano de
2007).
16.
Daqui
se
infere
minha
leitura
cuidar-se de regrao legal a salvo da mcula do aodamento ou dos vcios to da esdruxularia e da e arbitrariedade eticamente em
matria
religiosa,
filosfica
sensvel
como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Ao inverso, penso tratar-se de um conjunto
normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto, ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo feminino (caso do embrio in vitro). Noutro dizer, o que se tem no art. 5 da Lei de Biossegurana todo um bem concatenado bloco normativo que, debaixo de explcitas, incidncia, cientfica clulas cumulativas favorece das a e razoveis de condies de de
propulso
linhas
pesquisa de o
supostas dessa
propriedades heterodoxa
teraputicas que
extradas
realidade
embrio humano in vitro4.
17. Com mais clareza, talvez: o que temos sob exame de validade e constitucional conjunto todo de um necessrio, sobre a
adequado
proporcional
normas
realizao de pesquisas no campo da medicina celular ou

L-se em Lus Roberto Barroso que A fertilizao in vitro um mtodo de reproduo assistida, destinado a superar a infertilidade conjugal. A fecundao feita em laboratrio, utilizando-se o smen doado e os vulos obtidos mediante aspirao folicular. A prtica mdica consolidada retirarem diversos vulos para serem fecundados simultaneamente. Implantam-se de dois a trs embries fecundados no tero da me e o remanescente congelado (nota de rodap da p. 2 do memorial assinado em data de 3 de maro de 2008.
4
regenerativa, em paralelo quelas que se vm desenvolvendo com outras fontes de clulas-tronco humanas (porm
adultas), de que servem de amostra as situadas no cordo umbilical, no lquido amnitico, na medula ssea, no sangue da menstruao, em clulas de gordura e at mesmo na pele ou epiderme (a mais nova das descobertas, com
potencialidades que se anuncia como prximas daquelas que so inerentes s clulas-tronco embrionrias, conforme se v de ampla matria que a Editora Trs fez publicar na revista semanal ISTO de n 1987, ano 30, em data de 28 de novembro de 2007, pp. 90/94). Por conseguinte, linhas de pesquisa que no invalidam outras, porque a essas outras vm se somar em prol do mesmo objetivo de enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, degradam a infelicitam, vida de desesperam e no raras vezes
expressivo atrofias
contingente espinhais
populacional progressivas,
(ilustrativamente,
distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as reuropatias e as doenas do neurnio motor, alm das precedentemente indicadas). Contingente em torno de 5 milhes, somente para contabilizar os brasileiros que sofrem de algumas doenas genticas graves, segundo dados levantados pela Revista poca, edio de 29 de abril de 2007, pp. 13/17. E quanto aos portadores de diabetes, em nosso Pas, a projeo do seu nmero varia de 10 a 15 milhes, segundo elementos que Luis Roberto Barroso (p. 9
de sua petio em nome da MOVITAE Movimento em Prol da Vida) aponta como oriundos da seguinte fonte: Nardi,
Doenas Genticas: gnicas, cromossmicas, complexas, p. 209-226.
18.
Ainda
assim
ponderadamente
posto
(a
meu
juzo), todo esse bloco normativo do art. 5 da Lei de Biossegurana que se v tachado de contrariar por modo frontal o Magno Texto Republicano. Entendimento que vai ao ponto de contrabater a prpria abertura ou receptividade da lei para a tese de que as clulas-tronco embrionrias so dotadas de maior versatilidade para, orientadamente, em
laboratrio, se converter em qualquer dos 216 tipos de clula edio do 2050 corpo humano 41 a (revista n9, higidez p. Veja, 11), de Editora sorte de Abril, a mais e
ano
eficazmente
recompor
da
funo
rgos
sistemas da pessoa humana. Equivale a dizer: a presente ADIN consubstancia expressa reao at mesmo abertura da Lei de Biossegurana para a idia de que clulas-tronco embrionrias constituem tipologia celular que acena com
melhores possibilidades de
recuperao da sade de pessoas
fsicas ou naturais, em situaes de anomalias ou graves incmodos acidentes. genticos, adquiridos, ou em conseqncia de
19. Falo pessoas fsicas ou naturais, devo explicar, para abranger to-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso mesmo contempladas com o
atributo a que o art.2 do Cdigo Civil Brasileiro chama de personalidade civil, literis: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Donde
a interpretao de que preciso vida ps-parto para o ganho de uma personalidade portanto, em perante oposio o Direito s (teoria da Mas
natalista,
teorias
personalidade condicional e da concepcionista).
personalidade como predicado ou apangio de quem pessoa numa dimenso biogrfica, mais que simplesmente biolgica, segundo este preciso testemunho intelectual do publicista Jos Afonso da Silva:
Vida, (art. apenas 5, no
no
texto no
constitucional considerada de
caput), seu
ser
sentido
biolgico
incessante peculiar acepo (...)5.
auto-atividade matria orgnica, mais
funcional, mas na sua
biogrfica
compreensiva
Em Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 edio, p. 196, Malheiros Editores, 2001.
20.
Se
assim,
ou
seja,
cogitando-se
de
personalidade numa dimenso biogrfica, penso que se est a falar do indivduo j emprica ou numericamente agregado espcie animal-humana; isto , j contabilizvel como
efetiva unidade ou exteriorizada parcela do gnero humano. Indivduo, ento, perceptvel a olho nu e que tem sua
histria de vida incontornavelmente interativa. Mltipla e incessantemente relacional. Por isso que definido como
membro dessa ou daquela sociedade civil e
nominalizado
sujeito perante o Direito. Sujeito que no precisa mais do que de sua prpria faticidade como nativivo para
instantaneamente se tornar um rematado centro de imputao jurdica. Logo, sujeito capaz de adquirir direitos em seu prprio nome, alm de, preenchidas certas condies de
tempo e de sanidade mental, tambm em nome prprio contrair voluntariamente normas que j O obrigaes e se pr como endereado de a de
signifiquem que s pode
imposio acontecer
deveres, partir do
propriamente.
nascimento com vida, renove-se a proposio.
21.
Com
efeito,
para
indivduo
assim
biograficamente qualificado que as leis dispem sobre o seu nominalizado civil das registro pessoas em cartrio e (cartrio lhe de registro uma a se
naturais)
conferem
nacionalidade.
Indivduo-pessoa,
conseguintemente,
dotar de toda uma gradativa formao moral e espiritual,
esta
ltima
segundo
uma
cosmoviso
no
exatamente
darwiniana ou evolutiva do ser humano, porm criacionista ou divina (prisma em que Deus tido como a nascente e ao mesmo tempo a embocadura de toda a corrente de vida de qualquer dos personalizados seres humanos). Com o que se tem a seguinte e ainda provisria definio jurdica: vida humana j revestida do atributo da personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte.
22. Avano no raciocnio para assentar que essa reserva de personalidade civil ou biogrfica para o
nativivo em nada se contrape aos comandos da Constituio. que a nossa Magna Carta no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma das formas de vida humana pr-natal. Quando fala da dignidade da pessoa humana
(inciso III do art. 1), da pessoa humana naquele sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual (o Estado confessionalmente textual figura leigo, de sem no dvida, mas h dela
referncia
Deus
prembulo
mesma, Constituio). E quando se reporta a direitos da pessoa humana (alnea b do inciso VII do art. 34), livre exerccio dos direitos (...) individuais (inciso III do art. 85) e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea (inciso IV do 4 do art. 60), est
falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. Gente.
Algum. De nacionalidade brasileira ou ento estrangeira, mas sempre um ser humano direitos j nascido e que se vida, faz
destinatrio
dos
fundamentais
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (art. 5). Tanto assim que ela mesma, Constituio, faz expresso uso do adjetivo
residentes no Pas (no em tero materno e menos ainda em tubo de ensaio ou em placa de Petri), alm de
complementar a referncia do seu art. 5 aos brasileiros para dizer que eles se alocam em duas categorias: a dos brasileiros natos (na explcita acepo de nascidos,
conforme as alneas a, b e c do inciso I do art. 12) e brasileiros naturalizados (a pressupor formal manifestao de vontade, a teor das alneas a b do inciso II do mesmo art. 12).
23. Isto mesmo de se dizer das vezes tantas em que o Magno Texto Republicano fala da criana, como no art. 227 e seus 1, 3 (inciso VII), 4 e 7, porque o faz na invarivel significao de indivduo ou criatura humana que j conseguiu ultrapassar a fronteira da vida to-somente intra-uterina. Assim como faz o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990), conforme este elucidativo texto: Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa
at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Pelo que somente s tido como criana quem ainda no alcanou 12 anos de idade, a contar do primeiro dia de vida extrauterina. Desconsiderado que fica todo o tempo em que se viveu em estado de embrio e feto.
24. concluir qualquer que a
Numa
primeira
sntese, Federal
ento, faz
de
de todo
se e
Constituio da vida
no um
estdio
humana
autonomizado
bem
jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva ou e, nessa condio, como dotada dizer: de a
compostura
fsica
natural.
inviolabilidade de que trata o artigo 5 exclusivamente reportante a um j personalizado indivduo (o inviolvel , para o Direito, o que o sagrado para a religio). E como se trata de uma Constituio que sobre o incio da vida humana de um silncio de morte (permito-me o trocadilho), a questo no reside exatamente em se determinar o incio da vida do homo sapiens, mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida esto validamente protegidos pelo
Direito infraconstitucional e em que medida. Precisamente como esclareceu Dbora Diniz, na mencionada audincia
pblica, verbis:
Quando a vida humana tem incio? O que vida humana? Essas perguntas contm um enunciado que remete regresso
infinita: as clulas humanas no vulo antes da fecundao, assim como em um vulo
fecundado em um embrio, em um feto, em uma criana ou em de um adulto. da O ciclo humana
interminvel
gerao
vida
envolve clulas humanas e no humanas, a tal ponto que como descrevemos reproduo, o fenmeno e no
biolgico
simplesmente como produo da vida humana. Isso ordenamento reconhecer no jurdico alguns impede e que moral da nosso possa Biologia
estgios
humana como passveis de maior proteo do que outros. o caso, por exemplo, de um cadver humano, No protegido entanto, por no h e nosso como ticas
ordenamento. comparar as
protees
jurdicas
oferecidas a uma pessoa adulta com as de um cadver. Portanto, como considerar suficiente o marco para da o
fecundao
reconhecimento do embrio como detentor de todas as protees a algum, jurdicas aps o e ticas
disponveis
nascimento,
implica assumir que: primeiro, a fecundao expressaria no apenas um marco simblico na reproduo humana, uma mas tese a resumiria de cunho
euristicamente;
essencialmente metafsico. Segundo, haveria uma continuidade pessoa, entre mas no vulo entre fecundado vulo e
futura
no
fecundado e outras formas de vida celular humana. Terceiro, a se o como da na ausncia de teros
artificiais, de vir a
potencialidade desenvolver dever forma de a uma
embrionria intra-tero mulher a a se ser
pressuporia gestao,
garantir Quarto, vir a
potencialidade potencialidade desenvolver
implantao. de
embrionria intra-tero
deveria
garantida por um princpio constitucional do direito vida. (fls. 1.118/1.119)
25. Convergentemente, essa constatao de que o Direito protege por modo variado cada etapa do
desenvolvimento biolgico do ser humano o prprio fio condutor de todo o pensamento de Ronald Dworkin,
constitucionalista norte-americano, exposto ao longo das 347 pginas do seu livro Domnio da Vida (Editora Martins
Fontes, So Paulo, 2003). Proteo que vai aumentando medida que a tais etapas do evolver da criatura humana vaise adensando a carga de investimento nela: investimento natural ou da prpria natureza, investimento pessoal dos genitores e familiares. o que se poderia chamar de tutela jurdica proporcional ao tamanho desse investimento
simultaneamente natural e pessoal, dado que tambm se faz proporcionalmente maior a cada etapa de vida humana a carga de frustrao com a falncia ou bancarrota do respectivo processo (a curva ascendente de expectativas somente se transmuta em descendente com a chegada da velhice).
Confira-se esta elucidativa passagem:
Como
afirmei,
acreditamos
que
uma vida humana bem-sucedida segue um certo curso natural. Comea com o simples
desenvolvimento biolgico a concepo, o desenvolvimento do feto e a primeira
infncia e depois prossegue pela educao e pelas escolhas sociais e individuais e culminando relaes objetivos. normal, e na capacidade os um a de estabelecer variados de vida O
alcanar Depois de com
mais perodo
termina dos
morte
natural.
desperdcio naturais e
investimentos que
criativos a
humanos
constituem
histria de uma vida normal ocorre quando essa progresso normal se v frustrada pela morte, prematura ou no. Quanto lamentvel isso , porm o tamanho da frustrao -, depende da fase da vida em que ocorre, pois a frustrao maior se a morte ocorrer depois que a pessoa tiver feito um
investimento pessoal significativo em sua prpria vida, e menor se ocorrer depois que algum investimento tiver ou sido to quanto
substancialmente substancialmente poderia ter sido.
concretizado, concretizado
(p. 122)
26.
Sucede
que
este
fiat
lux
da
controvrsia - a dignidade da pessoa humana princpio to relevante para a nossa Constituio ou que admite para a
transbordamento. alcanar, j no
Transcendncia plano das leis
irradiao
infraconstitucionais,
proteo de tudo que se revele como o prprio incio e continuidade de um processo que desge, justamente, no indivduo-pessoa. Caso do embrio e do feto, segundo a humanitria diretriz de que a eminncia da embocadura ou apogeu do ciclo biolgico justifica a tutela das
respectivas etapas. Razo porque o nosso Cdigo Civil se
reporta lei para colocar a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (do latim nasciturus); que so direitos de quem se encontre a caminho do nascimento. Se se prefere - considerado o fato de que o fenmeno da concepo j no exclusivamente intra-corpreo -, direitos para cujo desfrute se faz necessrio um vnculo operacional
entre a fertilizao do vulo feminino e a virtualidade para avanar na trilha do nascimento. Pois essa aptido para avanar, concretamente, na trilha do nascimento que vai corresponder ao conceito legal de nascituro. no-versada
Categoria
exclusivamente
jurdica,
porquanto
pelas cincias mdicas e biolgicas, e assim conceituada pelo civilista Slvio Rodrigues (in Direito Civil, ano de 2001, p. 36): Nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno.
27.
Igual
proteo
jurdica
se
encontra
no
relato do 3 do art. 9 da Lei 9.434/97, segundo o qual vedado gestante dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doao de tecido para ser utilizado em transplante de medula ssea e o ato no oferecer risco sade do feto (negritos parte). Alm, claro, da norma penal de criminalizao do aborto (arts. 123 a 127 do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940), com as excees dos incisos I e II do art. 128, a saber: se no h outro meio de salvar a vida da gestante
(aborto teraputico); se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto sentimental ou compassivo). Dupla referncia legal ao vocbulo gestante para evidenciar que o bem jurdico a tutelar contra o
aborto um organismo ou entidade pr-natal, quer em estado embrionrio, quer em estado fetal, mas sempre no interior do corpo feminino. No em placa de Petri, cilindro metlico ou qualquer outro recipiente mecnico de embries que no precisaram de intercurso sexual para eclodir.
28. No que a vedao do aborto signifique o reconhecimento legal de que em toda gravidez humana j esteja pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher grvida fosse II do e a do ser as do em gestao. Se a dos
interpretao incisos I e
essa, art.
ento 128
duas Cdigo
excees Penal
seriam
inconstitucionais, sabido que a alnea a do inciso XLVII do art.5 da Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX). O que traduz essa vedao do aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro a reconhecer que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida pr-natal ser uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz-se portadora de uma dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e proteger, aclare-se, nas condies e limites da legislao
ordinria mesma, devido ao mutismo da Constituio quanto ao incio da vida humana. Mas um mutismo hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a
legislao ordinria ou usual, at porque, segundo recorda Srgio da Silva Mendes, houve tentativa de se embutir na Lei Maior da Repblica a proteo ao ser humano desde a sua concepo. o que o que noticiam os anais da Assemblia Nacional Constituinte de 1986/1987, assim invocados por
ele, Srgio da Silva Mendes (mestre em Direito e doutorando em filosofia pela Universidade Gama Filho RJ): O
positivismo-lgico apela para os mtodos tradicionais de interpretao, entre eles o da vontade do legislador. A averiguao, hermenutica se no vinculante, ao menos A conduz a
sobre
caminhos
objetivveis.
primeira
sugesto na Constituinte acerca da matria foi feita no captulo DA FAMLIA, com a seguinte preocupao: sugere normas de proteo vida desde sua concepo6. Sugesto de n 421, de 7 de abril de 1987, feita avaliada pelo como ento no
parlamentar
Carlos
Virglio,
porm
convincente o bastante para figurar no corpo normativo da Constituio.
Refiro-me ao texto, ainda indito, que Srgio da Silva Mendes escreveu sob o ttulo de O CONSTITUINTE, A CONSTITUIO E A INVIABILIDADE GENTICA DO POSITIVISMO LGICO, elaborado com base no banco de dados da nossa ltima Assemblia Nacional Constituinte, disponveis no site do Senado Federal.
29.
No
estou
ajuizar
seno
isto:
potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante contra para tentativas acobert-lo, esdrxulas,
infraconstitucionalmente,
levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa outros humana. dois Esta no se antecipa o metamorfose final dos
organismos.
produto
dessa
metamorfose. O sufixo grego meta a significar, aqui, ua mudana tal de estado que implica um ir alm de si mesmo para se tornar um outro ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a chuva e a nuvem, a borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta (e ningum afirma que a semente j seja a planta, a nuvem, a chuva, a lagarta, a crislida, a crislida, a borboleta). O elemento anterior como que tendo de se imolar para o nascimento do posterior. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando necessariamente por essa entidade a que chamamos feto. Este e o embrio a merecer tutela
infraconstitucional, por derivao da tutela que a prpria Constituio dispensa pessoa humana propriamente dita. Essa pessoa humana, agora sim, que tanto parte do todo social quanto um todo parte. Parte de algo e um algo parte. Um microcosmo, ento, a se pr como a medida de todas as coisas, na sempre atual proposio filosfica de
Protgoras (485/410 a.C.) e a servir de inspirao para os compositores brasileiros Tom-Z e Ana Carolina afirmarem que O homem sozinho a casa da humanidade. E Fernando Pessoa dizer, no imortal poema TABACARIA:
No sou nada. Nunca serei nada. No posso querer ser nada. parte isso, tenho em mim todos os sonhos do mundo.
30. Por este visual das coisas, no se nega que o incio da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um
espermatozide masculino. Um gameta masculino (com seus 23 cromossomos) a se fundir com um gameta feminino (tambm portador de igual nmero de cromossomos) para a formao da unitria clula em que o zigoto consiste. Tal como se d com a desconcertante aritmtica do amor: um mais um, igual a um, segundo figurao que se atribui inspirada pena de Jean Paul Sartre.
31.
No
pode
ser
diferente.
No
outra
matria-prima da vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal possa comear, j em virtude de um intercurso sexual, j em virtude de um ensaio ou cultura em
laboratrio. Afinal, o zigoto enquanto primeira fase do embrio humano isso mesmo: o germe de todas as demais clulas do homindeo (por isso que na sua fase de partida chamado de clula-ovo ou clula-me, em portugus, e de clula-madre, em castelhano). Realidade seminal que
encerra o nosso mais rudimentar ou originrio ponto de partida. Sem embargo, esse insubstituvel incio de vida uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa
fsica ou natural; no por efeito de uma unnime ou sequer majoritria convico metafsica (esfera cognitiva em que o assunto parece condenado aporia ou indecidibilidade), mas porque assim que preceitua o Ordenamento Jurdico
Brasileiro. Convenhamos: Deus fecunda a madrugada para o parto dirio do sol, mas nem a madrugada o sol, nem o sol a madrugada. No h processo judicial contencioso sem um pedido inicial de prolao de sentena ou acrdo, mas nenhum acrdo ou sentena judicial se confunde com aquele originrio pedido. Cada coisa tem o seu momento ou a sua etapa de ser exclusivamente ela, no mbito de um processo que o Direito pode valorar por um modo tal que o respectivo clmax (no caso, a pessoa humana) aparea como substante em si mesmo. Espcie de efeito sem causa, normativamente
falando, ou positivao de uma fundamental dicotomia entre dois planos de realidade: o da vida humana intra-uterina e o da vida para alm dos escaninhos do tero materno, tudo perfeitamente de acordo com a festejada proposio
kelseniana de que o Direito tem a propriedade de construir suas prprias realidades7.
32.
Verdade
que
Lei
de
Biossegurana
no
conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere. Nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito, justamente, das cincias mdicas e biolgicas. Significado que desponta no glossrio que se l s pp. 18/19 da coletnea que a editora Atheneu fez publicar, no recente ano de 2006, com o nome de ClulasTronco, A Nova Fronteira de Medicina (j o dissemos em nota de rodap), sob a coordenao dos professores Marco Antonio Zago e Dimas Tadeu Covas8. Glossrio que reproduzo nos seguintes verbetes:
Clula-tronco de clula tronco
embrionria:
Tipo de
pluripotente
(capaz
originar todos os tecidos de um indivduo adulto) que cresce in vitro na forma de
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 edio, pgs. 269/273. Marco Antonio Zago, membro titular da Academia Brasileira de Cincias, professor titular de Clnica Mdica da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo e coordenador do Centro de Terapia Celular de Ribeiro Preto, alm de diretor cientfico do Hemocentro de Ribeiro Preto. J o segundo coordenador, Dimas Tadeu Covas, professor-associado de Clnica mdica da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo, alm de pesquisador do Centro de Terapia Celular de Ribeiro Preto e diretor-presidente do Hemocentro de Ribeiro Preto.
8
linhagens celulares derivadas de embries humanos;
Clula-tronco
adulta:
Tipo
de
clula-tronco obtida de tecidos aps a fase embrionria (feto, recm-nascido, adulto). As clulas-tronco adultas at agora
isoladas em humanos so tecido-especficas, ou seja, tm capacidade de diferenciao
limitada a um nico tipo de tecido ou a alguns poucos tecidos relacionados;
Embrio:
ser
humano
nas
primeiras fases de desenvolvimento, isto , do fim da segunda at o final da oitava semana, geral; quando termina a morfognese
Feto:
Organismo
humano
em
desenvolvimento, no perodo que vai da nona semana de gestao ao nascimento.
33.
Retomo
tarefa
de
dissecar
lei
para
deixar ainda mais explicitado que os embries a que ela se refere so aqueles derivados de uma fertilizao que se obtm sem o conbio ou acasalamento humano. Fora da relao
sexual. Do lado externo do corpo da mulher, ento, e do lado de dentro de provetas ou tubos de ensaio.
Fertilizao in vitro, tanto na expresso vocabular do diploma legal quanto das cincias mdicas e biolgicas, no curso de procedimentos de procriao humana assistida. Numa frase, concepo artificial ou em laboratrio, ainda numa quadra em que deixam de coincidir os fenmenos da
fecundao de um determinado vulo e a respectiva gravidez humana. A primeira, j existente (a fecundao), mas no a segunda (a gravidez). Logo, particularizado caso de um
embrio que, alm de produzido sem cpula humana, no se faz acompanhar de uma concreta gestao feminina. Donde a
proposio de que, se toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, nem todo embrio humano
desencadeia uma gestao igualmente humana. Situao em que tambm menos deixam enquanto de o coincidir ovcito concepo j e nascituro, no pelo for
(vulo
fecundado)
introduzido no colo do tero feminino.
34. Acontece insistimos na anotao - que o emprego de tais clulas-tronco embrionrias para os fins da Lei de Biossegurana tem entre os seus requisitos a
expressa autorizao do casal produtor do espermatozide e do vulo afinal fecundado. Fecundado em laboratrio ou por um modo artificial tambm j foi ressaltado -, mas sem que os respectivos doadores se disponham a assumi-los como
experimento de procriao prpria, ou alheia. Pelo que no se cuida de interromper gravidez humana, pois assim como nenhuma mulher se acha mais ou menos grvida (a gravidez radical, no sentido de que, ou j fato consumado, ou dela no se pode cogitar), tambm assim nenhum espcime feminino engravida distncia. Por controle remoto: o
embrio do lado de l do corpo, em tubo de ensaio ou coisa que o valha, e a gravidez do lado de c da mulher. Com o que deixa de haver o pressuposto de incidncia das normas penais criminalizadoras do aborto (at porque positivadas em poca (1940) muito anterior s teorias e tcnicas de fertilizao humana in vitro).
35.
Nesse
ritmo
argumentativo,
diga-se
bem
mais: no se trata sequer de interrromper uma producente trajetria extra-uterina do material constitudo e
acondicionado em tubo de ensaio, simplesmente porque esse modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de progresso
reprodutiva. Impossvel de um reprodutivo desenvolvimento contnuo, ao contrrio, data venia, da afirmao
textualmente feita na petio inicial da presente ao. Equivale produzido a e dizer, o zigoto assim extra-corporalmente cultivado e
tambm
extra-corporalmente
armazenado entidade embrionria que, em termos de uma hipottica gestao humana, corresponde ao ditado popular
de que uma andorinha s no faz vero. Pois o certo que, falta do hmus ou da constitutiva ambincia orgnica do corpo feminino, o vulo j fecundado, mas em estado de congelamento, gentica. No estaca tem na sua prpria a linha que, de na partida mulher
como
alcanar
fase
grvida, corresponde quela nidao que j a ante-sala do feto. Mas embrio que conserva, pelo menos durante algum tempo, a totipotncia para se diferenciar em outro tecido adulta (inclusive parece neurnios) Da o que nenhuma clula-tronco
deter.
sentido
irrecusavelmente
instrumental ou utilitrio da Lei de Biossegurana em sede cientfico-teraputica, melhor compreendido a partir das seguintes lucubraes de Marco Antonio Zago (ainda uma vez citado)9:
Apesar da grande diversidade de clulas que podem ser reconhecidas em
tecidos adultos, todas derivam de uma nica clula-ovo, aps a fecundao de um vulo por um espermatozide. Essa nica clula
tem, pois, a propriedade de formar todos os tecidos do indivduo adulto. Inicialmente,

L-se em Cludio Fonteles (A vida humana dinamismo essencial inesgotvel, p. 1): A vida humana dinamismo essencial. Na fecundao unio do espermatozide com o vulo e a partir da fecundao a clula autnoma zigoto que assim surge, por movimento de dinamismo prprio, independente de qualquer interferncia da me, ou do pai, realiza a sua prpria constituio, bipartindo-se, quadripartindo-se, no segundo dia, no terceiro dia, e assim por diante.
9
essa clula totipotente divide-se formando clulas idnticas, mas, muito precocemente na formao do embrio, vo os diferentes adquirindo
grupos
celulares
caractersticas especializadas e, ao mesmo tempo, vo restringindo sua capacidade de diferenciao. (ob. cit., pp. 3 e 4, sem destaque no original)
36. Convm repetir, com ligeiro acrscimo de idias. O embrio vivel (vivel para reproduo humana, lgico), desde que obtido por manipulao humana e depois aprisionado in vitro, empaca nos primeiros degraus do que seria sua evoluo de gentica. experimentar Isto as por se achar de
impossibilitado
metamorfoses
hominizao que adviriam de sua eventual nidao. Nidao, como sabido, que j a fase de implantao do zigoto no endomtrio mutao em ou parede do tero, que, na no perspectiva materno e de sua
feto.
Dando-se
criativo
aconchego do tero, o processo reprodutivo da espcie evolutiva ou de progressivo fazimento de uma nova pessoa humana; ao passo que, l, na glida solido do confinamento in vitro, o que se tem um quadro geneticamente contido do embrio, ou, pior ainda, um se processo que tende uma a ser das
estacionrio-degenerativo,
considerada
possibilidades biolgicas com que a prpria lei trabalhou: o risco da gradativa perda da capacidade reprodutiva e qui da potipotncia do embrio que ultrapassa um certo perodo de congelamento (congelamento que se faz entre trs e cinco dias da fecundao). dos Donde, em boa medida, Ribeiro as dos
seguintes Santos e
declaraes Patrcia
doutores Lucas
Ricardo
Helena
Pranke,
respectivamente
(fls. 963 e 929):
tcnica
do
congelamento
degrada os embries, diminui a viabilidade desses embries para o implante; para dar um ser vivo completo (...). A viabilidade de embries congelados h mais de trs anos muito baixa. Praticamente nula;
Teoricamente, podemos dizer que, em alguns casos, como na categoria D, o prprio congelamento acaba por destruir o embrio, do ponto de vista da viabilidade de ele se transformar clulas em embrio. vivas; Para
pesquisa,
as
esto
ento,
para pesquisa, esses embries so viveis, mas no para a fecundao.
37. Afirme-se, pois, e de uma vez por todas, que a Lei de Biossegurana no veicula autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do
endomtrio, ou nele j fixado. No isso. O que autoriza a lei um procedimento externa-corporis: pinar de embrio ou embries humanos, in vitro, obtidos clulas artificialmente que, e
acondicionados
presumivelmente
dotadas de potncia mxima para se diferenciar em outras clulas e at produzir cpias idnticas a si mesmas
(fenmeno da auto-replicao), poderiam experimentar com o tempo o risco de ua mutao redutora dessa capacidade mpar. Com o para que a transitariam sua relativa do no-aproveitamento como
reprodutivo
descaracterizao
tecido potipotente e da para o descarte puro e simples como dejeto clnico ou hospitalar. quanto Dejeto tanto mais os
numericamente
incontrolvel
inexistentes
referidos bancos de dados sobre as atividades de reproduo humana assistida e seus produtos finais10.
38. Se a realidade essa, ou seja, se o tipo de embrio a que se refere a lei no precisa da cpula humana nem do corpo feminino para acontecer como entidade biolgica ou material gentico (embrio que nem saiu de
De se registrar que a presente ao direta no impugna o descarte puro e simples de embries no aproveitados no respectivo procedimento. A impugnao quanto ao emprego de clulas em pesquisa cientfica e terapia humana.
10
dentro
da
mulher penso
nem que
no uma
corpo
feminino se
vai impe
ser ao
introduzido),
pergunta
equacionamento jurdico da controvrsia nodular que permeia o presente feito. Ei-la: h base constitucional para um casal de adultos que recorrer a a tcnicas de reproduo ou in
assistida vitro?
incluam que no
fertilizao consegue
artificial pelo
Casal
procriar
mtodo
convencional do coito? Respondo que sim, e sem nenhuma hesitao que o fao.
39.
Deveras,
os
artigos
226
seguintes
da
Constituio brasileira dispem que o homem e a mulher, seja pelo casamento civil, seja pela unio estvel, so as clulas formadoras dessa fundamental instituio que atende pelo nome de famlia. Famlia de pronto qualificada como base da sociedade e merecedora da proteo especial do Estado (caput do artigo 226). Famlia, ainda, que se
expande com a chegada dos filhos, referidos l2 vezes, ora por forma direta, ora por forma indireta, nos artigos
constitucionais de ns. 226, 227 e 229. Mas que no deixa de existir quando formada apenas por um dos pais e seus descendentes ( 4 do art. 226), situao em que passa a receber a alcunha de monoparental. Sucedendo que, nesse mesmo conjunto normativo, o Magno Texto Federal passa a dispor sobre a figura do planejamento que, familiar. fruto da Mais livre
exatamente,
planejamento
familiar
deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel ( 7 desse emblemtico artigo 226, negritos parte). Donde a
inteleco de que:
dispor
sobre
tamanho
de
sua
famlia
possibilidade de sustent-la materialmente, tanto quanto de assisti-la fsica e amorosamente,
modalidade de deciso a ser tomada pelo casal. Mas deciso to voluntria quanto
responsavelmente tomada, tendo como primeiro e explcito suporte o princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 5);
II princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, esse, que opera por modo binrio ou dual. De uma parte, para aquinhoar subjetivo o casal com o
direito
pblico
liberdade
(prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade ou esfera de privacidade decisria. De outra banda, para
contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com
planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva.
40.
D-se
que
essa
figura
jurdico-
constitucional do planejamento familiar para o exerccio de uma paternidade responsvel ainda servida pela parte
final do dispositivo sob comento (inciso 7 do artigo 226), que impe ao Estado o dever de propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito (direito ao planejamento familiar com paternidade
responsvel, repise-se), vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais e privadas (original sem destaque).
41. O que agora se tem, por conseguinte, j o Poder Pblico to proibido de se contrapor autonomia de vontade decisria do casal quanto obrigado a se postar como aparelho de suprimento dos meios educacionais e cientficos para o mais desembaraado e eficaz desfrute daquela
situao jurdica ativa ou direito pblico subjetivo a um planejamento familiar que se volte para a concreta assuno da mais responsvel paternidade. Sendo certo que:
I - a fertilizao in vitro peculiarizado meio ou recurso cientfico a servio da ampliao da famlia como entidade digna da especial proteo do Estado (base que de toda a sociedade);
II - no importa, para o Direito, o processo pelo qual se viabilize a fertilizao do vulo
feminino (se natural o processo, se artificial). O que importa possibilitar ao casal superar os percalos de sua concreta infertilidade, e,
assim, contribuir para a perpetuao da espcie humana. Experimentando, de conseguinte, o xtase do amor-a-dois na paternidade responsvel.
42. imprescindvel
Uma para
segunda a da
pergunta
ainda do
me
parece
formatao presente legtimo o
equacionamento Formula-a do casal nos a
jurdico-constitucional seguintes termos: se
ao. apelo
processos de assistida procriao humana in vitro, fica ele obrigado ao aproveitamento reprodutivo de todos os vulos eventualmente fecundados? Mais claramente falando: o
recurso a processos de fertilizao artificial implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher produtora dos vulos afinal fecundados? Todos eles? Mesmo que sejam 5, 6, 10? Pergunta de que que os se impe, j se de v, pela
considerao
procedimentos
procriao
assistida no tm como deixar de experimentar todos os vulos eventualmente produzidos pela doadora e delas
retirados no curso de um mesmo perodo mensal, aps induo por injees de hormnios. Coleta e experimento que se impem para evitar novas prticas invasivas (incmodas,
custosas, arriscadas) do corpo da mulher em curto espao de tempo.
43. Minha resposta, no ponto, rotundamente negativa. No existe esse dever do casal, seja porque no imposto por nenhuma lei brasileira (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, reza o inciso II do art. 5 da Constituio Federal), seja porque incompatvel familiar responsvel. com na o prprio instituto do da pode
planejamento paternidade
citada
perspectiva que s
Planejamento
significar a projeo de um nmero de filhos pari passu com as possibilidades econmico-financeiras do casal e sua
disponibilidade de tempo e afeto para educ-los na senda do que a Constituio mesma sintetiza com esta enftica
proclamao axiolgica: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (sem negrito e sub-linha, no texto original).
44. Recolocando a idia, planejamento familiar que se traduza em paternidade responsvel , entre outras coisas, a projeo de uma prole em nmero compatvel com as efetivas possibilidades materiais e disponibilidades
fsico-amorosas dos pais. Tudo para que eles, os pais, sem jamais perder de vista o horizonte axiolgico do citado art. 205 da Constituio, ainda possam concretizar um outro conjunto de desgnios igualmente constitucionais: o
conjunto do artigo 227, impositivo do dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
45.
Tudo
isto,
em
verdade,
tenho
como
inexcedvel modelo jurdico de planejamento familiar para o concreto exerccio de uma paternidade ou procriao
responsvel. Modelo concebido diretamente pela Constituio brasileira, de que este Supremo Tribunal Federal o
guardio-mor. Despontando claro que se trata de paradigma perfeitamente rimado com a tese de que no se pode compelir nenhum casal ao pleno aproveitamento de todos os embries sobejantes (excedentrios) dos respectivos propsitos
reprodutivos. At porque tal aproveitamento, revelia do casal, seria extremamente perigoso para a vida da mulher que passasse pela desdita de uma compulsiva nidao de grande nmero de embries (a gestante a ter que aceitar
verdadeira ninhada de filhos de uma s vez). Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, se l no em contrapasso II do ao art. direito 5 da
fundamental
que
inciso
Constituio, literis: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Sem meias
palavras, tal nidao compulsria corresponderia a impor s mulheres a tirania patriarcal de ter que gerar filhos para os seus maridos ou companheiros, na contramo do notvel avano cultural que se contm na mxima de que o grau de civilizao de um povo se mede pelo grau de liberdade da mulher.
46. Por outro aspecto, importa reconhecer que na base dessa ausncia do dever legal de aproveitamento de grande quantidade de embries in vitro est o fato de que tais embries no mantm com as pessoas de cujo material biolgico provieram o mesmo vnculo de proximidade fsica e afetividade que si acontecer com o zigoto convencional. Vale dizer, a identidade fsica, psicolgica e amorosa do casal, especialmente a identidade da mulher,
compreensivelmente maior com o zigoto in natura ou noartificial. Com o corpo que se vai formando no interior de outro corpo, de maneira a criar para a gestante (falo a partir do que ordinariamente ocorre nas gestaes
voluntrias) toda uma difana atmosfera de expectativas,
sonhos,
planos,
desejos,
risos,
cuidados,
sustos,
apreenses e dores que a poeta Adriene Rich assim traduziu em relato da professora Catharine MackKinnon, da Faculdade de Direito de Michigan:
criana
que
trago
comigo
durante nove meses no pode ser definida nem como eu nem como no-eu.
47. o trecho que se divisa s pp. 77 do mencionado livro Domnio da Vida. Mesma pgina em que o prprio Dworkin retoma o testemunho de Adriene Rich para dizer que:
Ao ignorar a natureza nica da relao entre a mulher grvida e o feto, negligenciar a perspectiva da me e
comparar sua situao do proprietrio de um imvel ou de uma mulher ligada a um violinista, a afirmao da privacidade
obscurece, em particular, o especial papel criativo da mulher durante a gravidez. Seu feto no est meramente dentro dela como poderia estar um objeto inanimado, ou
alguma coisa viva mas estranha que tivesse sido transplantada para o seu corpo.
dela, e dela mais do que de qualquer outra pessoa porque , porque ela fez com que se tornasse vivo. Ela j fez um intenso investimento diferente do fsico que e emocional outra nele, pessoa
qualquer
possa ter feito, inclusive o pai; por causa dessas ligaes fsicas e emocionais, to errado dizer que o feto est separado dela quanto dizer que no est (...).
48.
Realmente,
feto
organismo
que
para
continuar vivo precisa da continuidade da vida da gestante. No subsiste por conta prpria, seno por um timo. Cresce dentro de um corpo que tambm cresce com ele. Pulsa em par com outra pulsao e respira igualmente a dois. No sabe o que solido, porque desmente a lei da Fsica de que dois corpos no podem ocupar ao mesmo tempo o mesmo espao. Se desde os seus primeiros sinais de formao neural j
reconhece a voz e o riso de quem o transporta e alimenta, quem o transporta e alimenta fica para sempre com o seu retrato sentimental na parede do tero. Impossvel esqueclo! Se o homem esgota o seu constitutivo papel na formao de um novo ser com o ato em si da produo do smen
fecundante, a mulher no exaure esse papel com a produo do vulo fecundado. Esse ovcito ou clula-ovo apenas o incio de uma trajetria intestina que tanto pode dar no
esplendor
da
vida como
de
fora, na
passando
pelo de da uma
tero, urna na
naturalmente, morturia (o
acabar e
escurido colapso
absoluto
terrvel
luz,
precisa metfora do mesmo Ronald Dworkin, pgina 280 do seu precioso livro). Se a partir de um certo perodo de vida o feto experimenta o que os telogos chamam de animao ou presena da alma, essa alma junta-se da parturiente para um tipo de coabitao to inescapvel quanto aquela de ordem corporal. Duas almas vizinhas de porta, no interior de uma s casa maternal. No d, ento, pra fazer
comparao com um tipo de embrio que tem sua dignidade intrnseca, reafirme-se, mas embrio irrompido distncia e que nenhuma chance tem de se aproximar daquela que o tornaria um filho, e ele a ela, me. Proximidade que seria at bem mais do que um estar ali do lado, fisicamente, para se tornar um estar aqui por dentro, amorosamente. Mas um dentro to misteriosamente incomensurvel quanto intimista, que ser voluntariamente me esse dom de fazer o seu ventre do tamanho do mundo e no entanto colocar esse mundo na palma da sua mo.
49. Entenda-se bem: o vislumbre da maternidade como realizao de de um a projeto de vida o ponto ele mais que
estratgico
toda
trajetria
humana.
verdadeiramente assegura a consciente busca da perpetuao da espcie. Por isso que nesse preciso lapso temporal a
gestante ama a sua criatura com as foras todas do seu exttico ser. Ama na totalidade do seu corao e da sua mente, dos seus rgos e vsceras, instintos e sensaes. Monumentaliza por tal forma esse amor que se torna a
encarnao dele. O amor a tomar o lugar dela, gestante, arrebatando-a de si mesma no curso de um processo em que j no h seno o amor a comandar objetivamente as coisas e a fluir por conta prpria. Sem diviso. Sem ningum no
comando. Livre de qualquer vontade em sentido psicolgico, assim como acontece com a circulao do sangue em nossas veias e a corrente dos rios em direo da sua sempre
receptiva embocadura (o rio se entrega ao mar por inteiro e a cada instante, e ainda agradecido por viver assim de se entregar).
50.
So
dois
fenmenos
concomitantes
ou
compresentes, mas de carter distinto. Um a gestao em si, como elemento ou objetivo dado da natureza.
Investimento que a natureza faz em um novo exemplar do mais refinado espcime do mundo animal, que o ser humano. Outro a maternidade consentida, como subjetivo dado do mais profundo benquerer. Investimento que uma criatura
humana faz em outra, planejada ou assumidamente, e que o Direito sobrevalora como expresso da paternidade
responsvel ( 7 do art. 226 da Constituio, relembrese). Ali, um criativo investimento de ordem fsica. Aqui,
um criativo investimento de ordem ao mesmo tempo fsica, psicolgica e afetiva. Anmica, verdadeiramente.
51. hermenutica, sempre lcido
Passa
por uma
este das de
ponto razes Mello
de pelas
inflexo quais que o a
certamente, ministro
Celso
assentou
presente ADIN a causa mais importante da histria deste Supremo Tribunal Federal (ao que se sabe, a primeira vez que um Tribunal Constitucional enfrenta a questo do uso cientfico-teraputico de clulas-tronco embrionrias).
Causa cujo desfecho de interesse de toda a humanidade. Causa ou processo que torna, mais que todos os outros, esta nossa Corte Constitucional uma casa de fazer destino. Pois o que est em debate mais que a natureza da concepo ou do biolgico incio do homo sapiens. Mais do que a precisa conceituao jurdica de pessoa humana, da procriao
responsvel e dos valores constitucionais da sade e da liberdade de expresso cientfica. Tudo isso muito, muito mesmo, porm ainda no tudo. tambm preciso pr como alvo da nossa investigao de Direito Positivo a natureza mesma da maternidade. Essa disposio de gerar um novo ser dentro de si que total disponibilidade para acolh-lo como parte essencial de uma famlia e de toda a existncia (categoria inda maior que a de sociedade). Pelo que a
interpretao do Direito no tem como deixar de valor-la como a parte mais criativa de todo o processo gestacional.
O hermeneuta a se render evidncia de que maternidade assumida e amor absoluto se interpenetram para agir como elemento complementar da formao psico-fsica e anmica de uma nova criatura, envolvendo-a na mais arejada atmosfera de empatia com o mundo c de fora (nas barrigas ditas de aluguel, por exemplo, de se presumir que a gestao no se faa acompanhar da maternidade como categoria de um estruturante benquerer). Tirante, claro, situaes em que a prpria natureza que incide em anomalias ou desvarios, falhando no aporte de sua peculiar contribuio para a sade fsico-mental de um ser em estado pr-natal.
52. o que tenho como suficiente para, numa segunda sntese, formular os seguintes juzos de validade constitucional:
I a deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade
individual que a prpria Constituio rotula como direito ao planejamento familiar, fundamentado
este nos princpios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel;
II - a opo do casal por um processo in vitro de fecundao de vulos implcito direito de
idntica para ele
matriz o
constitucional, jurdico do
sem
acarretar
dever
aproveitamento
reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis.
53. Remarco a tessitura do raciocnio: se todo casal tem o direito de procriar; se esse direito pode
passar por sucessivos testes de fecundao in vitro; se da contingncia do cultivo ou testes in vitro a produo de embries em nmero superior disposio do casal para aproveit-los procriativamente; se no existe, enfim, o
dever legal do casal quanto a esse cabal aproveitamento gentico, ento as alternativas que restavam Lei de
Biossegurana eram somente estas: a primeira, condenar os embries perpetuidade da pena de priso em congelados tubos de ensaio; a segunda, deixar que os estabelecimentos mdicos de procriao assistida prosseguissem em sua faina de jogar no lixo tudo quanto fosse embrio no-requestado para o fim de procriao humana; a terceira opo estaria, exatamente, na autorizao que fez o art. 5 da Lei. Mas uma autorizao que se fez debaixo de judiciosos
parmetros, sem cujo atendimento o embrio in vitro passa a gozar de inviolabilidade ontolgica at ento no
explicitamente assegurada por nenhum diploma legal (pensase mais na autorizao que a lei veiculou do que no modo necessrio, adequado e proporcional como o fez). Por isso
que o chanceler, professor e jurista Celso Lafer encaminhou carta ministra Ellen Gracie, presidente desta nossa
Corte, para sustentar que os controles estabelecidos pela Lei de Biossegurana conciliam adequadamente os valores envolvidos, possibilitando os avanos da cincia em defesa da vida e o respeito aos padres ticos de nossa
sociedade.
54. H mais o que dizer. Trata-se de uma opo legal que segue na mesma trilha da comentada Lei 9.434/97, pois o fato na que um e outro o diploma 4 do normativo art. 199 se da
dessedentaram
mesma
fonte:
Constituio Federal, assim literalmente posto:
A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem
como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, vedado todo
tipo de comercializao.
55. que, sob
Providencial
regra
constitucional, ou
essa,
inspirao
nitidamente
fraternal
solidria,
transfere para a lei ordinria a possibilidade de sair em socorro daquilo que mais importa para cada indivduo: a
preservao de sua prpria sade, primeira das condies de qualificao constitucional e continuidade que abarca, no de seu sua raio vida. Regra de
pessoal
incidncia, assim doadores vivos como pessoas j falecidas. Por isso que a Lei n 9.434, na parte que interessa ao desfecho desta causa, disps que a morte enceflica o marco da cessao da vida de qualquer pessoa fsica ou natural. Ele, o crebro humano, comparecendo como divisor de guas; isto , aquela pessoa que preserva as suas
funes neurais, permanece viva para o Direito. Quem j no o consegue, transpe de vez as fronteiras desta vida de aqum-tmulo, como diria o poeta Mario de Andrade.
Confira-se o texto legal:
retirada
post
mortem
de
tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados dever ser a transplante de ou tratamento de
precedida
diagnstico
morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das
equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios por clnicos resoluo (art. e do 3,
tecnolgicos Conselho caput).
definidos de
Federal
Medicina
56. Biossegurana
paralelo perfeito.
com
art.
Lei sejam
de os
Respeitados
que
pressupostos de aplicabilidade desta ltima lei, o embrio ali referido no jamais uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam-lhe todas as possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que so o anncio biolgico de um crebro humano em gestao. Numa palavra, no h crebro. por Nem concludo no nem em formao. nem mesmo Pessoa como
humana,
conseqncia,
existe
potencialidade. Pelo que no se pode sequer cogitar da distino aristotlica entre ato e potncia, porque, se o embrio in vitro algo valioso por si mesmo, se permanecer assim inescapavelmente confinado algo que jamais ser algum. No tem como atrair para sua causa a essencial configurao substrato jurdica que, da no maternidade fundo, a nem se dotar de ser do da
neural
razo
atribuio de uma personalidade jurdica ao nativivo.
57.
paralelo
mesmo
este:
diante
da
constatao mdica de morte enceflica, a lei d por finda a personalidade humana, decretando e simultaneamente
executando a pena capital de tudo o mais. A vida to-s e irreversivelmente assegurada por aparelhos j no conta, porque definitivamente apartada da pessoa a que pertencia (a pessoa j se foi, juridicamente, enquanto a vida
exclusivamente induzida teima em ficar). E j no conta,
pela inescondvel realidade de que no h pessoa humana sem o aparato neural que lhe d acesso s complexas funes do sentimento e do pensar (cogito, ergo sum, sentenciou
Descartes), da conscincia e da memorizao, das sensaes e at do instinto de quem quer que se eleve ao ponto mega de toda a escala animal, que o caso do ser humano. Donde at mesmo se presumir j que no se que tem sem como ele, aparato as neural, funes desse a e ou
prpria
alma a
cumprir como
finalidades
preordenou
hspede
daquele corpo humano11. Em suma, e j agora no mais por modo conceitualmente j provisrio, porm com definitivo, o atributo vida da
humana
rematadamente
adornada
personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte cerebral.
58.
diante
de
um
embrio
rigorosamente
situado nos marcos do art. 5 da Lei de Biossegurana, o que se tem? Uma vida vegetativa que se antecipa a do
11
Enquanto Santo Agostinho (sculo V d.C.) se declarava inseguro quanto existncia da alma desde o momento da concepo, Santo Toms de Aquino (sculo XIII d.C.) afirmava, categoricamente que o feto no tem uma alma intelectual ou racional no momento em que concebido, mas que a adquire em algum momento posterior quarenta dias no caso de um feto masculino, segundo a doutrina catlica tradicional, e mais tarde no caso de um feto feminino (Dworkin, ob. cit., pp. 55/56). Disse mais Ronald Dworkin sobre o autor da Suma Teolgica: As idias de Santo Toms sobre o desenvolvimento do feto, que ele foi buscar em Aristteles, eram extraordinariamente prescientes em alguns aspectos. O santo entendeu que o embrio no uma criana extremamente pequena, mas plenamente formada, que simplesmente aumenta de tamanho at o nascimento, como concluram alguns cientistas posteriores, utilizandose de microscpios primitivos, mas sim um organismo que primeiro se desenvolve ao longo de um estgio essencialmente vegetativo, entrando a seguir em um estgio em que j esto presentes o intelecto e a razo (...) (pp. 56/57).
crebro. O crebro ainda no chegou, a maternidade tambm no, nenhum dos dois vai chegar nunca, mas nem por isso algo oriundo da fuso do material coletado em dois seres humanos deixa de existir de no interior No de deixa cilndricos de e
congelados
tubos
ensaio.
existir
pulsantemente (o ser das coisas o movimento, assentou Herclito), mas sem a menor possibilidade de caminhar na transformadora direo de uma pessoa natural. A nica
trilha que se lhe abre a do desperdcio do seu acreditado poder de recuperar a sade e at salvar a vida de pessoas, agora sim, to cerebradas quanto em carne e osso, msculos, sangue, nervos e cartilagens, a repartir com familiares, mdicos e amigos as limitaes, dores e desesperanas de uma vida que muitas vezes tem tudo para ser venturosa e que no . Donde a inevitabilidade da concluso de que a
escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, menos ainda um frio assassinato, caminhos porm que ua mais firme disposio superao para do
encurtar
possam
levar
infortnio alheio. Um olhar mais atento para os explcitos dizeres de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade mais que tudo fraterna. O que j significa incorporar s imperecveis e social o conquistas advento do do
constitucionalismo
liberal
constitucionalismo
fraternal,
tendo
por
finalidade
especfica ou valor fundante a integrao comunitria. Que vida em comunidade (de comum unidade), a traduzir
verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade. Trajetria do
Constitucionalismo que bem se retrata no inciso I do art. 3 da nossa Constituio, verbis: Art. 3. Constituem
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria.
59. Como o juiz no deve se resignar em ser uma traa ou caro de processo, mas um ser do mundo,abro as minhas vistas para o cotidiano existencial do Pas e o que se me depara? Pessoas como Isabel Fillardis, fundadora de duas ONGs e conhecida atriz da Rede Globo de Televiso, a falar assim da sndrome neurolgica de que padece o seu filhinho Jamal, de quatro anos de idade: O Jamal tem West, uma sndrome neurolgica degenerativa, que provoca crises compulsivas capazes de destruir reas do crebro. Quando voc se depara com uma questo como essa, a primeira
preocupao vai alm do diagnstico: o pai quer saber se o filho vai morrer ou ser dado como louco. Ele chegou a ter 15 crises num dia. Comecei uma corrida contra o tempo, at achar a medicao prpria para interromper as crises. Esse um tempo de incerteza, que no nosso caso perdurou pelos dois primeiros anos de vida. impossvel no questionar a
vida (Correio Braziliense, Revista do Correio, 27 de janeiro de 2008, ano 3, nmero 141, p. 32).
60. escritor Diogo
Assim
tambm a
conhecido
jornalista sobre
e um
Mainardi,
prestar
depoimento
pequeno filho com paralisia cerebral. Leia-se: A paralisia cerebral uma anomalia motora. Meu filho anda errado, pega errado, fala errado. Quando para soltar um msculo, ele contrai. Quando para contrair, ele solta. O crebro d uma ordem, o corpo desobedece. o motim do corpo contra o crebro. E depois a que de sua descrever criana os tem duros que se testes de
fisioterapia
submeter,
arremata o testemunho com esta frase em que a profundidade potica s no maior do que a profundidade amorosa: Meu filho nunca se interessou por trens eltricos. Mas ele tem um Grande Boto Vermelho conectado em mim. Ele me liga e desliga quando quer. E me faz mudar de trilho, soltar
fumaa, apitar (revista Veja, editora Abril, 7 de maro de 2007, p. 115).
61. Chego a uma terceira sntese parcial: se lei ordinria com a permitido cessao da fazer vida coincidir de uma a morte pessoa
enceflica
dada
humana; se j est assim positivamente regrado que a morte enceflica existncia o preciso a ponto terminal a da personalizada de rgos,
humana,
justificar
remoo
tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento; se, enfim, o embrio humano a que se reporta o art. 5 da Lei de
Biossegurana constitui-se num ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de vida enceflica, ento a afirmao de incompatibilidade deste ltimo diploma legal com a
Constituio de ser plena e prontamente rechaada. afirmativa inteiramente rf de suporte jurdico-positivo, sem embargo da inquestionvel pureza de propsitos e da franca honestidade intelectual dos que a fazem.
62. fundamentao judice, trago em
Como
se
no da mais
bastasse
toda da ADIN de
essa sob
desfavor ribalta que o
procedncia uma
invocao 4 do
ordem 199 da
constitucional.
referido
art.
Constituio faz parte, no por acaso, da seo normativa dedicada SADE (Seo II do Captulo II do Ttulo
VIII). Sade j precedentemente positivada como o primeiro dos direitos sociais de natureza fundamental, a teor do art. 6, e tambm como o primeiro dos direitos
constitutivos da seguridade social, conforme a cabea do artigo constitucional de n 194. Mais ainda, sade que direito de todos e dever do Estado (caput do art. 196 da Constituio), pronto garantida como mediante de aes e servios de
qualificados
relevncia
pblica
(parte
inicial do art. 197).
Com o que se tem o mais venturoso
dos
encontros No
entre caso,
esse
direito
sade
prpria e
Cincia.
cincias
mdicas,
biolgicas
correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental. Sendo de todo importante pontuar que o termo cincia, e j agora por qualquer de tambm da suas faz
modalidades parte do
enquanto dos
atividade direitos
individual, fundamentais
catlogo
pessoa
humana. Confira-se:
Art. 5. (...) IX atividade livre a expresso da
intelectual,
artstica,
cientfica e de comunicao.
63. E aqui devo pontuar que essa liberdade de expresso genuno prprio pessoas Vocao clssico de por direito constitucional-civil oponvel sobretudo de ou ao
direito Estado, para para
personalidade, corresponder das a um quatro s
vocao atividades
certas
qualquer misteres
listadas. do
tempo
qualificadores
indivduo e de toda a coletividade. Por isso que exigentes do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida em comum civilizada. Alto padro de cultura jurdica de um povo.
64.
Acresce
que
substantivo
expresso,
especificamente referido atividade cientfica, vocbulo que se orna dos seguintes significados: primeiramente, a liberdade de tessitura ou de elaborao do conhecimento cientfico em si; depois disso, igual liberdade de promover a respectiva enunciao para alm das fronteiras do puro psiquismo desse ou daquele sujeito cognoscente. Vale dizer, direito que implica um objetivo subir tona ou vir a lume de tudo quanto pesquisado, testado e comprovado em sede de investigao cientfica.
65.
To
qualificadora
do
indivduo
da
sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que a Constituio mesma abre todo um destacado captulo para dela, Cincia, cuidar por modo superlativamente prezvel. o captulo de n IV do ttulo VIII, que principia com a peregrina regra de que O Estado promover e incentivar o desenvolvimento tecnolgicas cientfico, (art. 218, a pesquisa caput). e a capacitao de logo
Regra
complementada com um preceito ( 1 do mesmo art. 218) que tem tudo a ver com a autorizao de que trata a cabea do art. 5 da Lei de Biossegurana, pois assim redigido: A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.
66. nessas duas
Sem
maior
esforo
mental, o com
percebe-se, mais a forte Cincia
novas da
passagens
normativas, para
compromisso
Constituio-cidad
enquanto ordem de conhecimento que se eleva dimenso de sistema; ou seja, conjunto ordenado de um saber to
metodicamente obtido quanto objetivamente demonstrvel. O oposto, portanto, do conhecimento aleatrio, vulgar,
arbitrrio ou por qualquer forma insuscetvel de objetiva comprovao.
67. Tem-se, neste lano, a clara compreenso de que o patamar do conhecimento cientfico j corresponde ao mais elevado A estdio do desenvolvimento da mental em do si ser da
humano.
deliberada
busca
supremacia
argumentao e dos processos lgicos (No me impressiona o argumento de autoridade, mas, isto sim, a autoridade do argumento, ajuizou Descartes), porquanto superador de todo obscurantismo, toda superstio, todo preconceito, todo
sectarismo. O que favorece o alcance de superiores padres de autonomia cientfico-tecnolgica do nosso Pas, numa
quadra histrica em que o novo eldorado j unanimemente etiquetado como era do conhecimento.
68.
Era
do
conhecimento,
ajunte-se,
em
benefcio da sade humana e contra eventuais tramas do
acaso e at dos golpes da prpria natureza, num contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries in vitro, significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam nas nsias de um infortnio que muitas vezes lhes parece maior que a cincia dos homens e a prpria vontade de Deus. Donde a lancinante pergunta que fez uma garotinha brasileira de trs anos, paraplgica, segundo relato da geneticista Mayana Zatz: - por que no abrem um buraco em minhas costas e pem dentro dele uma pilha, uma bateria, para que eu possa andar como as minhas bonecas?
69.
Pergunta
cuja
carga
de
pungente
perplexidade nos impele formulao de outras inquiries j situadas nos altiplanos de uma reflexo que nos cabe fazer com toda maturidade: para deixar de atalhada pessoas ou mais
rapidamente
contribuir
devolver
assim
plenitude da vida no soaria aos mdicos, geneticistas e embriologistas como desumana omisso de socorro? Um triste concluir instalou que de no vez corao o do Direito da brasileiro j se Lara
monstro
indiferena
(Otto
Resende)? Um atestado ou mesmo confisso de que o nosso Ordenamento Jurdico deixa de se colocar do lado dos que sofrem para se postar do lado do sofrimento? Ou, por outra, devolver plenitude da vida pessoas que tanto sonham com
pilhas nas costas no seria abrir para elas a fascinante experincia de um novo parto? Um heterodoxo parto pelos heterodoxos caminhos de uma clula-tronco embrionria que a Lei de Biossegurana ps disposio da Cincia?
Disponibilizando para ela, Cincia, o que talvez seja o produto de sua e num mais requintada criao de para fins no-
humanitrios
contexto
familiar
legtimo
aproveitamento de embries in vitro? Situao em que se possibilita ao prprio embrio cumprir sua destinao de servir espcie humana? Seno pela forja de uma vida
estalando de nova (porque no mais possvel), mas pela alternativa estrada do conferir sentido a milhes de vidas preexistentes? Pugnando pela subtrao de todas elas s tenazes de ua morte muitas vezes to iminente quanto nonatural? Morte no-natural que , por definio, a mais radical contraposio da vida? Essa vida de aqum-tmulo que bem pode ser uma dana, uma festa, uma celebrao?
70.
assim
ao
influxo
desse
olhar
ps-
positivista sobre o Direito brasileiro, olhar conciliatrio do nosso Ordenamento com os imperativos de tica humanista e justia material, que chego fase da definitiva prolao do meu voto. Fazendo-o, acreso s trs snteses anteriores estes dois outros fundamentos constitucionais do direito sade e livre expresso da atividade cientfica para julgar, como de fato julgo, totalmente improcedente a
presente
ao
direta
de
inconstitucionalidade.
No
sem
antes pedir todas as vnias deste mundo aos que pensam diferentemente, seja por convico jurdica, tica, ou
filosfica, seja por artigo de f. como voto.
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4. De sua parte, e em sede de informaes (fls. 82/115), o Presidente da Repblica defende a

ACRDO NO PUBLICADO USO RESTRITO

respeitveis membros da comunidade cientfica brasileira, no tema.

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instante da fecundao de um vulo feminino por

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embrio, portanto, e no um embrio a caminho de ser pessoa.

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parceria do embrio, do tero e do correr dos

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especialmente transcrevo autoridades

Constitucional de duas das

brasileiro, referidas por

Braslia. Disse a primeira cientista:

Excelncia as seguintes palavras:

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O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator) De partida, assento a legitimidade do

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questionadas inovaes. Ei-los:

Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao obtidas de de por

fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as

partir da data de congelamento. 1o Em qualquer caso,

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clulas-tronco submeter aprovao

seus projetos dos

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espermatozide se chega por

produzidos laboratorialmente ou in vitro, e no espontaneamente ou in vida. Noutro falar,

terapia humana em paralelo quelas que se vm fazendo com clulas-tronco adultas, na

substituio senescentes funo. porque Isso as

explica molstias constituem

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pneumopatias e doenas genticas2;

Braslia e pesquisadora da Anis Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero, O

desenvolver. venha a ser

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permanncia das qualidades biolgico-reprodutivas dos embries em estado de congelamento; d) o

investigaes de natureza cientfica e finalidade teraputico-humana;

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IV - por ltimo, a proibio de toda espcie de comercializao do material coletado, cujo

Reproduo Assistida Aspectos do Biodireito e da Biotica, da autoria de Roberto Wider,

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embrio humano in vitro4.

realizao de pesquisas no campo da medicina celular ou

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Doenas Genticas: gnicas, cromossmicas, complexas, p. 209-226.

recuperao da sade de pessoas

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personalidade condicional e da concepcionista).

Vida, (art. apenas 5, no

incessante peculiar acepo (...)5.

auto-atividade matria orgnica, mais

funcional, mas na sua

Em Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 edio, p. 196, Malheiros Editores, 2001.

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membro dessa ou daquela sociedade civil e