LOS INCAPACES ABSOLUT0S Y LOS INCAPACES RELATIVOS DE HECHO (Estudio de Derecho argentino y comparado) (*) por Luis MOISSET

DE ESPANS Sumario I.- Introduccin. a) Capacidad de hecho o de obrar y capacidad de derecho. b) Incapacidad de hecho. II.- El Cdigo civil argentino y sus antecedentes. III.- Modificaciones introducidas por la ley 17.711 a los arts. 54, 55 y 127 del Cdigo civil. IV.- El proyecto de reformas de 1936. Aparente desaparicin de la distincin entre incapaces absolutos y relativos. V.- El Cdigo y la doctrina nacional. VI.- La distincin en la legislaciones americana: a) Chile; b) Colombia; c) Ecuador; d) El Salvador; e) Uruguay; f) Brasil; g) Paraguay; h) Per; i) Honduras; j) Costa Rica. VII.- La distincin en Cdigos y doctrina europea: a) Los cdigos del viejo sistema socialista: 1) Polonia; 2) Hungra. b) Otros Cdigos europeos: Grecia c) Doctrina francesa y espaola. VIII.- Conclusiones. _____________

(*) Este trabajo actualiza, completando datos de derecho comparado, uno que con el ttulo "Incapacidad absoluta e incapacidad relativa de hecho (Necesidad de la distincin)", publicamos en Jus, N 17, 1971, La Plata.

I.- INTRODUCCIN. a) Capacidad de hecho o de obrar y capacidad de derecho.

2 El trabajo originario tuvo como fuente de inspiracin la lectura de una monografa indita1, que efectuaba algunas consideraciones crticas con relacin a las afirmaciones contenidas en un opsculo de Carlos A. R. Lagomarsino2, aparecido en El Derecho. Nos hemos visto obligados a replantearnos el problema de la distincin entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa de hecho, en especial porque el profesor Lagomarsino -en los prrafos introductorios de su trabajo- sostiene enfticamente que la ley 17.711 elimin la distincin entre esas dos categoras de incapaces que, a su entender, era totalmente injustificada3. Esta afirmacin no se encuentra corroborada con la mencin de ningn texto de la ley 17.711 que suprima expresamente dicha clasificacin; slo hace referencia a "los lineamientos generales trazados en el Proyecto de reformas de 1936", y a que toda la doctrina nacional "haba sealado ya la inconsistencia de esa clasificacin" 4. Para avalar sus palabras cita en una nota a cuatro tratadistas5, cuyas obras hemos consultado confirmando que uno de ellos sostiene que la distincin "es falsa y carece de todo significado en nuestro derecho"6, y otro expresa que "la diferenciacin de las dos categoras de incapaces fue tomada por "Vlez Srsfield del Esboo de Freitas (arts. 41 y 42 y sus notas), pero es totalmente ajena a la doctrina y legislacin europeas" 7.

. Alberto R. BONADERO, Incapaces absolutos y relativos de hecho (Necesidad de mantener la distincin entre ambas categoras); monografa indita, presentada en el Instituto de Derecho Civil, Crdoba. . Carlos A. R. LAGOMARSINO, Los prdigos en la reforma del cdigo Civil, El Derecho, 23-993. . "Siguiendo los lineamientos generales trazados en el Proyecto de reformas de 1936, la ley 17.711 ha venido a eliminar la injustificada diferenciacin entre incapaces de hecho absolutos y relativos" (trabajo y lugar citados en nota anterior). . "Toda nuestra doctrina haba sealado ya la inconsistencia de esa clasificacin de los incapaces de hecho y resultaba por lo tanto aconsejable su eliminacin" (trabajo citado).
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. LAGOMARSINO, trabajo y lugar citados en nota 2.

. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte General, 3 ed., Perrot, Buenos Aires, 1959, T. I, p. 363, N 459. . Jorge J. LLAMBAS, Tratado de Derecho civil. Parte general, 2 ed, Perrot, Buenos Aires, 1964, T. I, p. 384, N 590.
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3 Nos ha parecido necesario analizar esas afirmaciones a la luz de la legislacin y doctrina nacionales y extranjeras para verificar su exactitud o, refrescar los conceptos que llevan a distinguir entre la capacidad de hecho y la de derecho. a) Capacidad de hecho o de obrar, y capacidad de derecho . Para estudiar las incapacidades resulta necesario dilucidar previamente el concepto de "capacidad". Vemos as que la doctrina distingue la capacidad "jurdica" o "de derecho", que es la aptitud propia de toda persona para ser titular de derechos y obligaciones, y la capacidad de "obrar", o "de hecho", que es la idoneidad para realizar por s mismo los actos de la vida jurdica 8. La primera es un atributo de la personalidad, de la que nadie puede carecer, y que el jurista brasileo Freitas caracterizaba en el artculo 21 de su Esboo como " ... el grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos, o ejercer por s o por otras personas actos que no le son prohibidos". Y en la extensa nota con que ilustraba el precepto, explicaba que se trata de un grado de aptitud porque nadie puede carecer de capacidad de derecho, pero al mismo tiempo todas las personas ven su capacidad jurdica limitada por algunas prohibiciones que la ley les impone (a los esposos contratar entre ellos, a los tutores con sus pupilos, a los testigos de un testamento adquirir bienes por ese testamento, etc.). La "capacidad de hecho", -a la que Savigny denominaba "capacidad de obrar"9-, consiste para Freitas "en la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por s los actos de la vida civil" 10. Cuando el sujeto no puede ejercer por s los actos, tenemos una "incapacidad de hecho", que se suple por va de la repre. Conf. Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLN: Sistema de Derecho civil, 4 ed., Tecnos, Madrid, 1982, Vol. I., p. 260. . F.C. de SAVIGNY, Sistema de Derecho Romano actual (traduccin al castellano), Gngora editores, Madrid, 1878, T. I, LX, donde dice que de la "facultad de obrar se ocupar en el captulo siguiente, 106; y en el T. II, 106, p. 160 y siguientes, se ocupa de las condiciones personales de la "capacidad de obrar".
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. Ver Freitas, Esboo, artculo 22 y su nota.

4 sentacin necesaria. La capacidad de hecho puede darse de manera plena, como sucede con las personas ue han alcanzado la mayora de edad; o solo relativa, como en el caso de los menores emancipados, cuya posibilidad de obrar por s est sujeta a limitaciones; e, incluso, puede faltar totalmente, como ocurre en el caso de los incapaces carentes de discernimiento. b) Incapacidad de hecho Freitas, a quien seguimos en este punto por la influencia que su pensamiento ha ejercido sobre el codificador argentino, y tambin sobre el brasileo, expresaba que al hablar de "incapacidad", sin ningn otro aditamento, se hace referencia a los incapaces de hecho (artculo 25 del Esboo), y los define a estos como las personas que " ...por imposibilidad fsica o moral de obrar, o que por su dependencia de una representacin necesaria, no pueden ejercer actos de la vida civil" (artculo 24, Esboo) . La ley se limita a reconocer la imposibilidad de obrar que padece el sujeto, para brindarle proteccin, y distingue aquellos casos en que hay una imposibilidad fsica (personas por nacer), o una imposibilidad moral (falta de discernimiento: menores impberes y dementes), o simplemente "dependencia de una representacin necesaria", como medida tuitiva establecida por la ley para personas que teniendo ya discernimiento, no poseen todava la madurez necesaria (menores pberes). De aqu surgir la distincin entre los absolutamente incapaces de hecho (artculo 41 del Esboo), que son personas que no pueden realizar por s ningn acto en razn de "imposibilidad fsica" o "moral"; y los relativamente incapaces (artculo 42 del Esboo), personas que poseen discernimiento, pero la ley las sujeta a una representacin necesaria para protegerlas por su falta de experiencia. II. El Cdigo Civil argentino y sus antecedentes. Creemos correcta la afirmacin de que Vlez Srsfield ha tomado como fuente directa para los artculos 54 y 55 del cdigo

5 civil11, normas similares incluidas por Freitas en su Esboo12, pero no debe perderse de vista que esta distincin entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos de hecho es de mucho ms antigua data13 y reposa sobre un fundamento natural: la existencia o falta de discernimiento, que ningn legislador puede perder de vista, so pena de incurrir en graves errores. La naturaleza de este trabajo no es la ms adecuada para detenernos en una prolija indagacin de los antecedentes remotos de la diferencia, pero queremos recordar de paso que ya en el derecho romano se graduaban los distintos tipos de incapacidad atendiendo a que el sujeto poseyese o no discernimiento: y los juristas romanos -cuya sagacidad nadie pone en duda- haban advertido claramente la influencia que sobre este problema tena la edad, pues es innegable que al madurar se va adquiriendo paulatinamente la aptitud de razonar14.

. "Art. 54 (Cdigo civil argentino).- Tienen incapacidad absoluta: 1) Las personas por nacer; 2) Los menores impberes; 3) Los dementes; 4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; 5) Los ausentes declarados tales en juicio". "Art. 55.- Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos: 1) Los menores adultos; 2) Las mujeres casadas". Hemos reproducido ambas normas con la redaccin que les di originariamente el codificador, ya que la ley 17.711 ha suprimido el incisso 5 del artculo 54, y modificado el artculo 55, que puede consultarse en el ap. III. . "Art. 41 (Esboo).- La incapacidad es absoluta o relativa. Son absolutamente incapaces: 1) Las personas por nacer; 2) Los menores impberes; 3) Los dementes declarados como tales en juicio; 4) Los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito; 5) Los ausentes declarados tales en juicio" "Art. 42 (Esboo).- Son tambin incapaces, pero slo relativamente a los actos que fueren declarados, o al modo de ejercerlos: 1) Los menores adultos; 2) Las mujeres casadas; 3) Los comerciantes fallidos declarados como tales en juicio; 4) Los religiosos profesos". . En el derecho americano la encontramos reflejada en cdigos anteriores al proyecto de Freitas, como el cdigo civil chileno, de 1855; este punto lo analizaremos con ms detenimiento al referirnos a la legislacin comparada, pero aqu queremos recordar que la obra de Bello tambin sirvi de fuente a nuestro codificador. . Cfr. Carlos MAYNZ, Curso de derecho romano: "Los infantes, es decir las personas menores de siete aos, son considerados como si careciesen de voluntad, y son, por consiguiente, incapaces de hacer un acto cualquiera, aun en ventaja propia" (traduccin al castellano de Antonio Jos Pou y Ordinas, Barcelona, ed.
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6 Tambin en las viejas leyes espaolas se reflejan estas ideas, y vemos que las personas que carecen de discernimiento no pueden realizar vlidamente ningn acto, aunque -con respecto a los menores- la edad que se toma como lmite no es siempre la misma. Por ejemplo, el Fuero Juzgo no permite que sean testigos, ni contraigan obligaciones, ni otorguen testamento, los menores de trece aos y los dementes15, mientras que en el Espculo la prohibicin de testimoniar slo tiene carcter absoluto para los menores de siete aos 16. En las Leyes de Partida la prohibicin de contraer obligaciones es total para los insanos y los menores de siete aos17, pero se admite la validez de algunos actos con respecto a los pupilos y los restantes menores, despus de haber cumplido los siete aos. Y en la Ley 5 de Toro, reproducida en la Novsima Recopilacin18, se establece tambin la prohibicin de testar para las personas que no tienen la edad del discernimiento. Ahora bien, nuestro Cdigo civil exige como elementos bsicos del acto voluntario el discernimiento, la intencin y la libertad19. El discernimiento es la aptitud general de conocimiento, y su inexistencia impide todo paso ulterior en el proceso voliti-

Jaime Molinas, 1887, T. I, p. 433).

. Fuero Juzgo, Libro II, Ttulo V, ley 2: "De los escriptos que facen los ninnos, quales deven valer". "Los ninnos que son menores de trece annos, si quisieren fazer manda de sus cosas otro promitimiento, por escripto, por testimonias, non le pueden fazer...". Y agrega, en la misma ley: " ... E los ninnos los viejos que son fecho locos, que non an nenguna sanidad en nenguna ora, nin pueden seer testimonias, ni maguer fagan manda, non deve valer".
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. Espculo, Libro IV, Ttulo VII, ley 4.

. Partida V, Ttulo XI, ley 4: "Entre quaes personas puede ser fecha la promisin". "Prometer puede a otro, todo ome a quien non es defendido sealadamente. E porque ciertamente puedan saber, quales son aquellos a quien es defendido, queremoslos aqui nombrar. E dezimos, que son estos: el que es loco, o desmemoriado, o el menor de siete aos, a que llaman en latn infans...". . Novsima Recopilacin, Libro X, Ttulo XVIII, ley 4: "El fijo o fija que est en poder de su padre, seyendo de edad legtima para hacer testamento, pueda fazer testamento como si estuviese fuera de su poder". . "Art. 897 (Cdigo civil argentino).- Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad".
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7 vo20. Las personas faltas de discernimiento jams podrn efectuar un acto voluntario, como lo expresa Vlez Srsfield en la nota al artculo 900 21. Puede ocurrir, en cambio, que personas dotadas de discernimiento no tengan suficiente madurez y en tal caso todos los regmenes legislativos acuden en ayuda de estos sujetos y -para protegerlos- instituyen su incapacidad y les designan un representante; pero, a diferencia de lo que ocurre en la hiptesis anterior, admiten que puedan efectuar por s solos una serie de actos. La diferencia real, que proviene del mundo mismo de la naturaleza, se refleja -lgicamente- en una diferencia jurdica de trato. No interesa la denominacin que se d a una y otra categora de incapaces, lo que importa es que son objeto de una distinta regulacin legal. Por supuesto que cuando se trata de determinar la existencia o no del discernimiento, vinculndola con la edad, los lmites que el legislador debe fijar resultarn siempre algo arbitrarios, pues como el proceso de maduracin es paulatino resulta imposible establecer con exactitud el punto a partir del cual puede afirmarse que el sujeto adquiri el discernimiento. Sin embargo casi todos los cdigos lo efectan y acuden para ello a los datos que suministran la experiencia y la ciencia mdica. Vlez Srsfield opt por fijar ese lmite en los catorce aos de edad, ya que en el artculo 921 se afirma que carecen de discernimiento los menores impberes22, y en el artculo 217 se establece que son menores impberes los que an no tuvieren la edad de catorce aos cumplidos.

. Henoch D. AGUIAR, Hechos y actos jurdicos. La voluntad jurdica, ed. Tea, Buenos Aires, 1950, p. 51: "El discernimiento es un estado de conciencia determinado por el desarrollo intelectual del individuo, que invistindolo de la facultad de conocer en general, lo colocan en condicin de formar un juicio por cuyo medio percibe y declara la diferencia que existe entre varias cosas; de apreciar y de juzgar de sus actos y de los ajenos o, en trminos ms simples, por l distingue los diversos actos en sus diferentes categoras". . Nota al artculo 900: "El elemento fundamental de todo acto, es la voluntad del que lo ejecuta. Es por eso que el hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos no es considerado en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito". . "Art. 921 (Cdigo civil argentino).- Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes...".
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8 III. Modificaciones introducidas por la ley 17.711 a los artculos 54, 55 y 127 del Cdigo Civil. La afirmacin de Lagomarsino de que se ha suprimido la distincin entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos de hecho nos obliga a indagar en los artculos vinculados con estas categoras que han sido objeto de algunas reformas. En primer lugar encontramos el artculo 54, al cual se le ha suprimido el inciso 5, pero sta es toda la modificacin introducida al mencionado texto, cuy primer prrafo sigue expresando de manera categrica que "tienen incapacidad absoluta" los sujetos que luego enuncia en los cuatro incisos que subsisten 23. El artculo 55 ha sido remodelado totalmente24, y ahora dice: "Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar". Advertimos que esta disposicin no manifiesta expresamente que el menor adulto sea un incapaz relativo, pero no olvidemos que el texto en su antigua redaccin tampoco lo expresaba. Y no es del caso pensar que en la actualidad puedan considerarse personas capaces a los menores adultos, porque de la redaccin de la norma que comentamos surge claramente que la incapacidad es la regla y la capacidad constituye una excepcin25. Advirtase adems que el nuevo inciso 2 del artculo 57 somete a representacin necesaria, por ser incapaces, a todos los menores no emancipados 26. Es verdad que el antiguo inciso 2 de la mencionada norma, reemplazado por la ley 17.711, haca referencia a los menores impberes y adultos, pero no creemos que el hecho de que se

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. Vase nota 11. . Para consultar el antiguo texto vase nota 11.

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. Jos A. BUTELER, Conferencias... El rgimen jurdico de las personas, ed. Tapas, Crdoba, 1968, p. 3: "La regla es siempre la incapacidad. El menor adulto es alieni iuri y no sui iuri, sujeto a potestad, privado de libertad civil. De manera que slo podr obrar libremente en los casos en que est facultado por la ley para hacerlo". . "Art. 57 (Cdigo civil argentino).- Son representantes de los incapaces: 1) De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de stos, los curadores que se les nombre; 2) De los menores no emancipados, sus padres o tutores...".
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9 hayan sustituido estos trminos por la locucin "menor no emancipado", pueda dar lugar a afirmar que se ha suprimido la distincin entre incapaces absolutos e incapaces relativos. Por su parte el artculo 127 contina manteniendo la distincin entre los menores impberes y los adultos, ya que la nica modificacin que la ley 17.711 introdujo a ese texto es la de haber fijado el lmite de la mayoridad en veintin aos27. Pero extraemos argumentos de ms valor an de los artculos 1041, 1042, 1160 y 1164 del Cdigo civil, que no han sido modificados por la ley 17.711, y en los que se distingue netamente a las personas absolutamente incapaces, de las relativamente incapaces. En efecto, dice el: "Art. 1041.- Son nulos los actos jurdicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria". Y el artculo siguiente contempla la situacin de los actos otorgados por los relativamente incapaces: "Art. 1042.- Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del juez, o de un representante necesario". Tambin distingue el artculo 1160 una y otra categora de incapaces, cuando nos dice en su primer prrafo: "Art. 1160.- No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido,...". Por ltimo el artculo 1164, al hablar de quienes tienen derecho a alegar la nulidad de los contratos y conceder la accin de la persona incapaz a sus representantes, a la par que se la niega a la parte capaz, tambin hace una mencin a los casos de incapacidad absoluta 28. Adems, tampoco fueron modificados por la ley 17.711, dentro del ttulo de la patria potestad, una cantidad de artculos . "Art. 127 (Cdigo civil argentino).- Son menores impberes los que an no tuvieren la edad de catorce aos cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintin aos cumplidos". . "Art. 1164 (Cdigo civil argentino).- El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, slo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al ministerio de menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capacidad para contratar" (el subrayado es nuestro).
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10 que acuerdan la posibilidad de obrar a los menores adultos, en razn -precisamente- de que tienen discernimiento y que, por ello, su situacin jurdica es distinta de aquella en que se encuentran los menores impberes, que son absolutamente incapaces; y aunque algunos de ellos fueron luego retocados por la ley 23.264, se contina haciendo referencia a los menores adultos, verbigracia en los artculos 280, 283, 284 y 286, entre otros 29. Este anlisis de las disposiciones del Cdigo, tanto de aquellas que han sido modificadas como las que subsisten sin alteracin, nos permite sostener que la distincin entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa de hecho no ha sido suprimida por la ley 17.711, pese a lo expresado por Lagomarsino en su trabajo. IV. El Proyecto de Reformas de 1936. Aparente desaparicin de la distincin entre incapaces absolutos y relativos. Es cierto, como afirma Lagomarsino, que el Proyecto de la comisin reformadora de 1936 procur eliminar la diferencia entre incapaces absolutos y relativos de hecho 30. Sin embargo es necesario poner de relieve, como bien lo han sealado destacados civilistas en comentarios publicados sobre el mencionado proyecto de reformas31, y en el debate que sobre este

. "Art. 280 (Cdigo civil argentino).- Los padres no pueden hacer contratos de locacin de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algn oficio sin asentimiento de ellos". "Art. 283 (texto ordenado por la ley 23.264).- Se presume que los menores adultos, si ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria...". "Art. 284 (texto ordenado por la ley 23.264).- Los menores adultos ausentes... podrn ser autorizados por el juez del lugar, o por el cnsul de la Repblica...". "Art. 286 (texto ordenado por la ley 23.264).- El menor adulto no precisar la autorizacin del padre para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para las disposiciones de su ltima voluntad, ni cuando reconociere sus hijos naturales". . Al respecto expresa el Informe de la comisin: "Eliminada la clasificacin entre menores impberes y adultos, todos ellos reconocen como regla la incapacidad, sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas". Y agrega ms abajo: "Como consecuencia de haberse suprimido la divisin de los menores en impberes y adultos, no hay necesidad de mencionar ningn lmite de edad para declarar la insania..." (Vase "Reforma del Cdigo civil", Buenos Aires, ed. Kraft, 1936, p. 6. . Pedro LEN, Las personas en la reforma, Crdoba, Imprenta de la Universidad, 1937, p. 8.
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11 tema se realiz en el Segundo Congreso Nacional de Derecho civil32, que la eliminacin del distingo entre ambas categoras es ms aparente que real. Len sostiene que "es forzoso diferenciar la situacin del incapaz que carece de voluntad", de aquel que "es sujeto de discernimiento" 33; y con toda razn arguye que no es suficiente el haber silenciado la mencin expresa de esta clasificacin para lograr suprimirla, ya que existen otras normas en el mencionado proyecto34, que aplican la distincin entre menores impberes y adultos. Y el mismo maestro cordobs, al intervenir en los debates del Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, reafirm su opinin de que la comisin, al no incluir la distincin entre la incapacidad absoluta y la relativa, tampoco la suprima, porque no poda "suprimir lo que est en la naturaleza misma de los hechos jurdicos"; agregando luego, respecto a la consecuencia de mantener estas categoras que: "Cuando una institucin est reconocida, de modo expreso, en el Cdigo, est ya incorporada a nuestras costumbres jurdicas; ha pasado a nuestra doctrina; ha sido objeto de los comentarios de los expositores del derecho civil argentino, de las resoluciones tribunalicias de todos estos ltimos aos, desde la sancin del cdigo hasta ahora, y si es algo que no es intil, que tiene tanta vitalidad que subsiste en el Proyecto, aunque no se la mencione: por qu la hemos de suprimir? Por qu no hemos de conservar y dejar aquellas disposi-

. Actas del Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, Crdoba, Imprenta de la Universidad, p. 113-125. En lo sucesivo cuando citemos esta publicacin diremos solamente "Actas..."
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. Pedro LEN, obra y lugar citados en nota 31.

. "Art. 206 (Proyecto de 1936).- Los actos nulos no son susceptibles de confirmacin salvo cuando fueron ejecutados por incapaces que procedan con discernimiento..." "Art. 140 (Proyecto de 1936).- Los actos se juzgarn ejecutados sin discernimiento: 1) Cuando fueren lcitos y sus agentes no hubieren cumplido catorce aos, o diez en los ilcitos; 2) Cuando sus autores, por cualquier causa estuvieren privados de razn: 3) Si procedieren de persona sujeta a interdiccin, salvo en los casos previstos por el artculo 55".

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12 ciones del cdigo que no estn de ms, ni mucho menos?" 35. Galli ha entendido que se trataba de un problema terico de denominacin36 y que aunque un cdigo no necesitara efectuar la clasificacin de los incapaces de hecho en absolutos y relativos, ella siempre interesara a la doctrina; y refirindose concretamente al Proyecto de 1936, sostena: "El Proyecto no ha destrudo la clasificacin de la incapacidad de hecho en absoluta y relativa aunque no la reproduzca"37. Tambin particip en este debate Alfredo Orgaz, insistiendo en que lo nico que haba hecho el Proyecto de 1936 era cambiar de nombre a la clasificacin: "Se llama ahora incapaces sin discernimiento e incapaces con discernimiento. Se trata de un mero cambio de palabras"38. Sostuvo luego que en todos los artculos del proyecto en que se mencionaba a los incapaces sin discernimiento, se estaba frente a los casos que el cdigo denominaba de incapacidad absoluta y que igual cosa ocurra con respecto a los llamados incapaces con discernimiento, que correspondan a los incapaces relativos de hecho, segn la denominacin empleada por Vlez Srsfield39; por ello conclua Orgaz sosteniendo que la distincin deba mantenerse ya que: "Cuando no hay razones suficientes para eliminar una disposicin legal, ella debe ser mantenida" 40. Solamente Moyano expres que la distincin entre la incapacidad absoluta y relativa era una de las fallas del Cdigo civil41. A su entender no haba diferencia entre los menores impberes y los menores adultos, aunque estos ltimos pudiesen testar, pudie-

35

. Vase Actas..., p. 118. . Actas..., p. 114. . Actas..., p. 114. . Actas..., p. 120.

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38

. Actas..., p. 122, donde Orgaz expresa: "El Proyecto, que aparentemente suprime ambas categoras, no puede eludirlas despus, y las reconoce con el nombre de incapacidad sin discernimiento e incapacidad con discernimiento".
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39

. Actas..., p. 123. . Actas..., p. 123.

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13 sen casarse, reconocer hijos naturales, o realizar otros actos que la ley les permite 42. En resumen, lo que debemos destacar es que la mayora de los juristas que participaron en el debate consider conveniente mantener la distincin entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos de hecho 43. Por lo expuesto podemos afirmar no solamente que el Proyecto de 1936 no logr eliminar la distincin entre las dos categoras de incapaces de hecho, sino que la mantuvo con otro nombre y que la opinin mayoritaria de nuestros juristas era favorable a su subsistencia. V.- El Cdigo y la doctrina nacional. Despus de lo que llevamos estudiado nos resulta inslita la afirmacin efectuada por Lagomarsino44 en el sentido de que "toda" la doctrina nacional consideraba conveniente suprimir la distincin entre incapaces absolutos e incapaces relativos de hecho, reduciendo la doctrina nacional a la mencin de cuatro autores 45. Cabe preguntarse: es que acaso la opinin de la mayora de los juristas que participaron en el Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, o las vertidas desde la ctedra o en los tratados por Salvat, Busso, Orgaz, Len, Buteler, etc., no forman parte de la doctrina nacional? Es cierto que, como ya lo reconociramos ms arriba, Borda y Llambas critican duramente la clasificacin de los incapaces de hecho en absolutos y relativos, esgrimiendo como principal argumento que: "Todos esos incapaces realizan a diario pequeos contratos de la vida cuotidiana: utilizan los medios de transporte y pagan el pasaje, adquieren entradas para los cinematgrafos

42

. Actas..., p. 123. . Actas..., p. 124 y 125, con la votacin del despacho. . Vase nota 4.

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44

. Menciona a Borda, Llambas, Spota y Cordeiro Alvarez (trabajo y lugar citados en nota 1).

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14 y otros espectculos pblicos, compran mercaderas con dinero, de contado" 46. Tambin Cordeiro lvarez comparte esta tesitura, y ha manifestado que: "La distincin entre incapaces absolutos y relativos, de que habla nuestro Cdigo, en general no tiene razn de ser porque hay el mismo rgimen para unos y para otros, con excepcin de ciertos casos..." 47. En cambio otro de los autores citados como favorables a la supresin del distingo, Spota, no condena de manera absoluta la divisin de los incapaces de hecho en absolutos y relativos, sino que hace ms bien una cuestin de terminologa, considerando que "la calificacin ms adecuada hubiera sido la de incapacidad total y la de incapacidad parcial"48, lo que -en definitiva- significa que los incapaces deben estar sometidos a distinto rgimen jurdico, segn posean o no discernimiento. Por otra parte, frente a la opinin de los juristas mencionados por Lagomarsino, advertimos que otros, como Salvat49, no critican la distincin de los incapaces de hecho en dos categoras, limitndose a analizar las distintas hiptesis enumeradas y Busso50 seala la existencia de esta clasificacin, indicando nicamente que "es ajena a la doctrina europea de derecho civil". Oportunamente veremos tambin en los cdigos y autores europeos que esta distincin existe 51. No vamos a reproducir nuevamente la opinin de Len52, por cuanto ya la hemos analizado extensamente al ocuparnos del Proyecto

46

. Guillermo A. BORDA, obra y lugar citados en nota 6.

. Ernesto CORDEIRO LVAREZ, Tratado de Derecho Civil, Parte general y Obligaciones, ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, T. I, p. 87, N 31.
48

47

. Alberto G. Spota, Parte general, T. I, v. III(1), p. 239, N 653.

. Raymundo M. SALVAT, Tratado de derecho Civil, Parte general, 10 ed., Tea, Buenos Aires, 1954, T. I, p. 404, N 704. . Eduardo B. BUSSO, Cdigo civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944, T. I, p. 410.
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49

. Vase infra el apartado VI. . Ver Pedro LEN, Las personas en la Reforma, y Actas..., p. 118.

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15 de reformas de 1936. El destacado civilista cordobs ha defendido la distincin entre incapaces absolutos y relativos de hecho no slo en los trabajos que ya hemos mencionado, sino tambin en las enseanzas que impartiera desde su ctedra 53. Tambin Alfredo Orgaz, cuya intervencin en el debate que se suscit sobre este tpico en el Segundo Congreso Nacional de Derecho civil fue brillante y decisiva, ha traducido sus ideas en el libro54, expresando: "La precedente clasificacin de los incapaces en absolutos y relativos, fuera de ser tradicional en nuestro derecho, tiene en el Cdigo una base real e indudable: ella importa sustancialmente distinguir entre los incapaces segn que tengan o no voluntad propia, circunstancia de capital inters en la consideracin de los actos jurdicos...", agregando luego: "que la anttesis que existe entre los efectos de una y otra incapacidad hace indispensable esta clasificacin". Por ltimo queremos recordar que Buteler, en sus clases magistrales de Parte General55, nos ha enseado que la distincin entre incapaces absolutos e incapaces relativos de hecho tiene como principal fundamento la circunstancia de que a los primeros les falta y los otros poseen discernimiento. Se puede, luego de esta rpida recorrida por el derecho nacional, seguir afirmando que toda la doctrina auspicia la supresin del distingo entre ambas categoras de incapaces? VI. La distincin en la legislacin americana No pretendemos efectuar un estudio exhaustivo de derecho comparado, pero como algunos autores afirman que la distincin entre las dos categoras de incapaces es totalmente ajena al dere-

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. Pedro LEN, versiones taquigrficas de clases, Parte General, 1941.

. Alfredo ORGAZ, Personas individuales, ed. Assandri, Crdoba, 1961, p. 168, 11, N 6. . Jos A. BUTELER, Apuntes de Parte general, versin taquigrfica de L.M.E., 1953.
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16 cho moderno56, procuraremos demostrar con algunos ejemplos que ello no es as, ya que tanto en cuerpos legales de reciente sancin, como as tambin en la doctrina cientfica, es frecuente que se distinga entre los incapaces, segn posean o no discernimiento, para someterlos a distinto rgimen jurdico. a) Chile. Hemos sealado anteriormente que no slo Freitas sirvi de fuente a nuestro codificador en la distincin entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa de hecho, sino que tambin el cdigo chileno, sancionado en 1855, empleaba la misma terminologa. En efecto, despus de afirmar como regla general la capacidad de las personas, mientras no medie una declaracin de incapacidad57, dispone en el artculo 1447: "Son absolutamente incapaces58 los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. ...". El legislador es terminante, y niega totalmente validez a los actos realizados por estos sujetos, que carecen de discernimiento. A continuacin, en el prrafo tercero del mismo artculo 1447 se ocupa Bello de las personas que no padecen incapacidad absoluta (es decir los incapaces relativos), expresando: " ... Son tambin incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad; los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo; las mujeres casadas; los religiosos y las personas jurdicas. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos

. LLAMBAS, obra y lugar citados en nota 7; Busso, obra y lugar citados en nota 50. . "Art. 1446 (Cdigo de Chile).- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces".
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. El subrayado es nuestro.

17 respectos, determinados por las leyes..." 59. La terminologa empleada por el legislador chileno -que escribe en idioma castellano- para diferenciar las distintas categoras de incapaces de hecho, es exactamente la misma que la empleada por Vlez Srsfield, y se basa tambin en la falta o existencia de discernimiento en el sujeto. Sealamos esta circunstancia porque el Cdigo de Chile ha ejercido manifiesta influencia en varios otros cdigos americanos, especialmente de pases de la costa del Pacfico, que estudiaremos a continuacin, lo que trae como resultado que exista una coincidencia notable en el sistema americano de derecho, que de manera general distingue entre los incapaces absolutos y relativos de hecho. Como muchas de las normas son idnticas a las del Cdigo de Chile, nuestras menciones sern muy breves. b) Colombia. El artculo 1503 concuerda con el artculo 1446 del cdigo chileno, y el 1504, en sus dos primeros prrafos reproduce textualmente la misma norma chilena; en el tercer prrafo encontramos alguna pequea diferencia, ya que el cdigo colombiano expresa: "Art. 1504.- ... Son tambin incapaces los menores adultos, que no han obtenido habilitacin de edad, los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo; las mujeres casadas y las personas jurdicas. Pero la incapacidad de estas cuatro clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes...". c) Ecuador. El Cdigo de Ecuador, con las reformas que se le introdu-

. El texto reproducido corresponde a la redaccin primitiva de ese prrafo, que fue suplantado en 1943, por la ley 7612, que le dio la siguiente forma: "Son tambin incapaces los menores adultos, los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo y las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes. Las separadas de bienes son tambin incapaces en cuanto a los bienes no comprendidos en la separacin. Pero la incapacidad a que se refiere este inciso no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes".

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18 jeron en 1970, reproduce en su artculo 1489, sin modificacin, la regla general establecida por el artculo 1446 del cdigo civil chileno. A continuacin, el artculo 1490 del cdigo ecuatoriano coincide textualmente en sus dos primeros prrafos con lo dispuesto en el artculo 1447 del cdigo chileno60; el tercero, que reproducimos en nota61, desarrolla con pequeas diferencias la misma idea, y el ltimo coincide textualmente con lo dispuesto por el Cdigo de Chile. d) El Salvador. Tambin este cdigo se inspir en la obra de Bello, y as vemos que el artculo 1317 reproduce el artculo 1446; y los dos primeros prrafos del artculo 1318, coinciden con la primera parte del artculo 1447 del cdigo chileno. El tercer prrafo, ligeramente modificado, expresa: "Art. 1318.- ... Son tambin incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad y las personas jurdicas; pero la incapacidad de los primeros no es absoluta, pues sus actos pueden tener valor en los casos determinados por la ley...". En resumen, podemos advertir que todos estos cdigos, siguiendo el camino que trazara el legislador chileno, han distinguido entre los incapaces absolutos y relativos de hecho. e) Uruguay. Este cuerpo legal, obra de una comisin presidida por el cordobs Tristn Narvaja, sinti la influencia del Cdigo chileno, pero subdividi el artculo en dos normas, que son las siguientes: "Art. 1279.- Son absolutamente incapaces los impberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no

. Slo hay una pequea diferencia en el segundo prrafo, donde se ha reemplazado el vocablo "producen" por "surten". . "Cdigo civil de Ecuador de 1970.... Son tambin incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdiccin de administrar sus bienes, y las personas jurdicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. ..."
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19 admiten caucin" 62. Y luego dispone en el: "Art. 1280.- Son tambin incapaces los menores adultos que no se hallan bajo patria potestad o que no han obtenido habilitacin de edad, con arreglo a lo dispuesto en el ttulo 8 del libro 1; las mujeres casadas y los comerciantes fallidos. La incapacidad de estas personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes" 63. Las diferencias de este texto con el correspondiente del cdigo chileno no tienen significacin para nuestro estudio, puesto que lo importante es que diferencia a los incapaces absolutos de los incapaces relativos de hecho, por causa de su falta de aptitud de razonar. f) Brasil64. El Cdigo, obra de Clovis Bevilaqua, segua en este punto la inspiracin de la obra de Freitas y en los artculos 5 y 6 distingua entre los incapaces absolutos y relativos de hecho65. A partir de enero de 2003 ha sido reemplazado por un nuevo cuerpo legal66, que se ocupa del problema en sus artculos 3 y 4, que disponen respectivamente:

. Este artculo concuerda con los dos primeros prrafos del artculo 1447 del cdigo civil chileno.
. La reforma de 1893 suprimi de entre los incapaces a los religiosos profesos, que figuraban en el texto primitivo del artculo.
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. El Cdigo fue sancionado por ley del 1 de enero de 1916, y entr en vigencia el 1 de enero de 1917. . "Art. 5 (Cdigo de Brasil de 1917.- Son absolutamente incapaces de ejercer personalmente los actos de la vida civil: I.- Los menores de 16 aos. II.- Los locos de todo gnero. III.- Los sordomudos que no pudiesen expresar su voluntad. IV.- Los ausentes declarados tal por decisin judicial." "Art. 6.- Son incapaces, relativamente a ciertos actos (art. 147, N I) o a la manera de ejercerlos: I.- Los mayores de 16 aos y menores de 21 aos (arts. 154 a 156). II.- Los prdigos. III.- Los selvcolas. ....." . El nuevo Cdigo fue sancionado el 10 y publicado el 11 de enero de 2002; el artculo 2044, ubicado en el ttulo de las disposiciones transitorias, dispone su entrada en vigencia un ao despus de la publicacin.
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20 "Art. 3.- Son absolutamente incapaces de ejercer personalmente los actos de la vida civil: I.- Los menores de diecisis aos. II.- Los que, por enfermedad o deficiencia mental, no tuviesen el discernimiento necesario para practicar esos actos. III.- Los que, aun por causa transitoria, no pudiesen expresar su voluntad." "Art. 4.- Son incapaces, relativamente a ciertos actos o a la manera de ejercerlos: I.- Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos. II.- Los ebrios habituales, los enviciados por txicos, y los que por deficiencia mental tengan su discernimiento reducido. III.- Los "excepcionales", sin desenvolvimiento mental completo. IV.- Los prdigos" Es fcil advertir que se ha mantenido el principio de establecer la lnea divisoria entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa de hecho fundndose en la existencia o inexistencia de discernimiento. g) Paraguay En Paraguay estuvo en vigencia durante 110 aos el Cdigo civil argentino, que fue reemplazado en 1986 por un nuevo Cdigo, cuyos artculos 37 y 38, que reproducimos a continuacin, consagran la distincin entre los incapaces de hecho absolutos y relativos: "Art. 37.- Son absolutamente incapaces de hecho: a) las personas por nacer; b) los menores de catorce aos de edad; c) los enfermos mentales; y d) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, o por otros medios". "Art. 38.- Tienen incapacidad de hecho relativa, los menores que hayan cumplido catorce aos de edad y las personas inhabilitadas judicialmente". h) Per. El Cdigo peruano de 1984 se inscribe tambin entre los que distinguen entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos de hecho. Este punto se trata en los artculos 43 y 44, que reproducimos a continuacin:

21 "Art. 43.- Son absolutamente incapaces: 1.- Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3.- Los sordomudos, los ciegos sordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable ". "Art. 44.- Son relativamente incapaces: 1.- Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad. 2.- Los retardados mentales. 3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4.- Los prdigos. 5.- Los que incurren en mala gestin. 6.- Los ebrios habituales. 7.- Los toxicmanos. 8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil". El antecedente de estas normas se encuentra en los artculos 9 y 10 del Cdigo de 1936, con la diferencia de que en aquel cuerpo legal la mayora de edad recin se alcanzaba al cumplir 21 aos, mientras que en el Cdigo de 1984, son personas mayores las que han cumplido 18 aos. Nos parece de inters recordar la discusin que suscit la inclusin de esos artculos por la Comisin que elabor el Cdigo de 193667. La inclusin de esos dos artculos tuvo como base una propuesta de Olaechea, quien manifest que de esa manera se adoptaba la clasificacin existente en los Cdigos de Argentina y Brasil, pero en el proyecto originario se extenda la incapacidad absoluta del menor hasta cumplir los 18 aos, mientras que la incapacidad relativa abarcaba el perodo entre los 18 aos y la mayoridad. Otro de los miembros de la Comisin, el seor Oliveira expres que "la divisin de la incapacidad civil en absoluta y relativa constitua un instrumento lgico y til", pero que -a su criterio- siguiendo las enseanzas de la biologa, la incapacidad absoluta deba cesar al cumplirse los 14 aos, a lo que adhiri el seor Valdizn, mientras que el seor Calle manifest su acuerdo con la propuesta de Olaechea. El punto fue largamente debatido, sumndose a la opinin de Oliveira y Valdizn, la de Solf; por ltimo, para armonizar las

. Hemos consultado esos antecedentes en el Tomo I de la obra de Fernando GUZMN FERRER: Cdigo Civil, Lima, 1977, p. 59 y ss.

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22 distintas opiniones y tomando como antecedente el Cdigo de Brasil, se resolvi adoptar como lmite entre la incapacidad absoluta y la relativa la edad de 16 aos, y esa solucin -consagrada en el Cdigo de 1936, se ha mantenido en el Cdigo vigente. i) Honduras Tambin en el derecho civil hondureo encontramos la distincin entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos de hecho, punto resuelto en el artculo 1555 del Cdigo civil, que reproducimos a continuacin: "Art. 1555.- Toda persona es legalmente capaz. Son incapaces absolutamente, los dementes, los impberes, y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son relativamente incapaces los menores adultos y los que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo, por sentencia ejecutoriada. Sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos aspectos determinados por las leyes." Este cuerpo legal hace referencia tambin a los menores impberes en el artculo 281, al tratar de los hijos naturales y determinar quien puede entablar la demanda de filiacin cuando el menor impber carece de representante.

j) Costa Rica El Cdigo civil de Costa Rica, en su artculo 37, fija los 18 aos como la edad a la cual se alcanza la mayora68, para distinguir a continuacin, en los artculos 38 y 39, entre personas absolutamente incapaces y personas relativamente incapaces 69. . "Cdigo civil de Costa Rica.- Art. 37.- Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho aos de edad; y menores, las que no han llegado a esa edad". . "Cdigo civil de Costa Rica.- Art. 38.- El menor de quince aos es persona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos que personalmente realice, salvo lo dispuesto sobre matrimonio". "Art. 39.- Los actos o contratos que el mayor de quince aos realice por s mismo, siendo todava menor sern relativamente nulos y podrn anularse a solicitud de su representante o del mismo menor cuando alcance la mayoridad, salvo: 1.- Si se tratare de su matrimonio;
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23 Comentando estas normas el prof. Alberto Brenner Crdoba, en su "Tratado de las Personas", nos dice que puede distinguirse entre "minoridad infantil y minoridad postinfantil" 70, considerando que es la pubertad lo que marca esta diferencia "lo que ocurre por lo regular a los catorce aos en los varones, y a los doce en las mujeres"71, pero aclara que el cdigo costarricense ha elegido los quince aos para ambos sexos. La falta de discernimiento es la causa por la cual se consagra la incapacidad absoluta de los menores de quince aos, mientras que a partir de esa edad y hasta que alcancen la mayora a los dieciocho, la incapacidad ser solamente relativa. VII. La distincin en Cdigos y doctrina europea a) Los cdigos del viejo sistema socialista : Los pases de la Europa del Este han abandonado el sistema socialista de derecho, y es muy posible que se hayan dado nuevos Cdigos civiles, en especial para sustituir los dispositivos relacionados con el derecho de propiedad; lamentablemente no contamos con esos textos legales lo que nos impide saber si se han introducido modificaciones en el derecho de las personas72. Sin embargo nos ha parecido conveniente mantener en este trabajo el comentario de esos dispositivos, porque hay en ellos aspectos que estimamos de inters. 1) Polonia. El cdigo civil de la Repblica Popular de Polonia73, al ocuparse de la capacidad jurdica y de la capacidad de ejercicio de las personas fsicas, en el captulo I, ttulo II del libro prime-

2.- Si ejecutare o celebrare el acto o contrato dicindose mayor y la parte con quien contrat tuviere motivo racional para admitir como cierta tal afirmacin."

. Alberto BRENES CRDOBA, Tratado de las personas, ed. Juricentro, 4 ed. (revisada y actualizada por Gerardo Trejos), San Jos, 1986, Vol. I, p. 142.
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. Autor, obra y lugar citados en nota anterior. . Al parecer esa parte del Cdigo civil polaco contina en vigencia. . Entr en vigencia en 1964.

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24 ro74, distingue netamente dos categoras de incapaces de ejercicio75, expresando en el: "Art. 12.- Las personas que no tienen trece aos cumplidos y los interdictos absolutos no tienen capacidad de ejercicio"76. La situacin jurdica de estos sujetos se contrapone a la de aqullos que slo padecen una incapacidad restringida, como lo expresa a continuacin el: "Art. 15.- Los menores que han cumplido trece aos y los interdictos parciales, tienen una capacidad de ejercicio restringida". Tambin aqu la distincin corresponde, sin duda alguna, a la que efecta nuestro cdigo entre incapaces absolutos y relativos, pues a los menores de trece aos y a los insanos se les impide totalmente que realicen actos jurdicos, mientras que a los inhabilitados o interdictos parciales, y a los menores adultos, se les permiten algunos actos, por el hecho de que poseen discernimiento77. Tanto a una como a otra categora de incapaces se los somete a representacin, para proteger sus intereses y velar por el cuidado de su persona. Por otra parte, este cuerpo legal -al igual que el cdigo civil hngaro, que estudiaremos luego- reconoce el hecho natural de que el discernimiento no suele faltar en la prctica de manera absoluta, aunque por razones de seguridad y conveniencia prctica los cdigos y la doctrina suelan efectuar con frecuencia la afirmacin de que: "el discernimiento existe, o no existe", trazando una

. El mencionado captulo comprende los artculos 8 a 24, y lleva como leyenda: "La capacidad jurdica y la capacidad de ejercicio". . Sealamos que la locucin "capacidad de ejercicio" corresponde a lo que nosotros llamamos "capacidad de hecho".
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. El subrayado es nuestro.
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. En el informe brindado por Jan Wasilkowski, relator general del proyecto ante la comisin de codificacin se expresa: "Las personas que no han cumplido trece aos, como as tambin los interdictos, no tienen capacidad de ejercicio...", agregando luego: "Los menores que han cumplido trece aos y los interdictos parciales, tienen capacidad de ejercicio limitada...".

25 divisin tajante entre las personas de acuerdo a este hecho. En verdad la naturaleza demuestra, especialmente en el caso de los menores, que la aptitud de razonar se va adquiriendo de manera gradual y paulatina, y contemplando esta situacin el cdigo polaco establece en el inciso 2 de su artculo 14, que: "Sin embargo cuando una persona que no tiene capacidad de ejercicio realiza un contrato que corresponde a la categora de los contratos que se efectan para los pequeos negocios corrientes, el acto ser vlido desde el momento de su ejecucin, a menos que acarree grave dao para los intereses del sujeto que no tiene capacidad de ejercicio "78. Advertimos que la norma insiste en que esos sujetos no poseen capacidad de ejercicio, y la excepcin obedece ms que todo al hecho de que para esos actos no se requiere ningn discernimiento; por ello tambin se admite que esos pequeos negocios podrn anularse si acarrean grave dao al sujeto privado de discernimiento79. 2) Hungra. Hemos consultado el cdigo civil hngaro80 en la traduccin francesa efectuada por la editorial Corvina, de Budapest; se emplea all la locucin "frape dincapacit" para caracterizar a los incapaces faltos de discernimiento; dice, al respecto, el artculo 17: "Aun sin estar sometido a tutela es incapaz absoluto (frape dincapacit) la persona privada totalmente del discernimiento necesario para la buena administracin de sus negocios". Y el artculo 15 dispone que "los menores que no han cumplido doce aos son incapaces". Se distingue, entonces, a las personas privadas de discernimiento, de aqullas que lo poseen, pero son "incapaces de ejercicio":
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. El subrayado es nuestro.

. Encontramos en los cdigos de los pases socialistas un antecedente de las ideas que sobre el particular exponen en nuestro derecho Llambas y Borda (Vase nota 46).
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. Fue sancionado en 1959 y entr en vigencia en 1960.

26 "Art. 12. 1.- El menor que ha cumplido doce aos, y no ha sido declarado incapaz absoluto (frapp dincapacit), tiene capacidad restringida". Estos sujetos se encuentra impedidos de ejercer sus derechos "por estar sometidos a tutela". Podemos considerar que la primera categora corresponde alo que nosotros denominamos "incapacidad absoluta", ya que sus consecuencias son similares, puesto que la ley hngara dispone que sus actos son "nulos y sin efecto". Dice el: "Art. 18. 1.- Las declaraciones jurdicas de una persona absolutamente incapaz (frapp dincapacit) son nulas y sin efecto; su representante legal acta en nombre de ellas...". En cambio, cuando slo se trata de un simple incapaz, sometido a tutela, pero que posee discernimiento, sus actos podrn considerarse vlidos cuando, de acuerdo a las circunstancias del caso, la declaracin habra sido la misma si la persona gozara de capacidad 81. Por ltimo sealamos que el cdigo hngaro, al igual que el polaco, admite la validez de los contratos de pequea importancia celebrados por un incapaz absoluto: "Art. 18. 2.- Los contratos de pequea importancia celebrados por una persona absolutamente incapaz (frape dincapacit), y ya ejecutados, no deben considerarse nulos y sin efecto, cuando se trata de contratos corrientes de la vida cotidiana y cuya conclusin no necesita ningn discernimiento particular". Es sumamente interesante la razn que se brinda en el ltimo prrafo de este inciso para admitir la validez de tales contratos: "innecesariedad de discernimiento particular", que es precisamente la causa que justifica que no se los anule, salvo cuando "acarreen grave dao a los intereses del incapaz". Vemos, de esta forma, que tres cdigos europeos modernos admiten la distincin entre ambas categoras de incapaces de hecho, aunque la terminologa utilizada para denominarlas no coincida
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. "Art. 18 (Cdigo hngaro). 3.- Las declaraciones jurdicas de una persona incapaz de ejercer sus derechos porque est sometida a tutela, no se considerarn nulas y sin efecto por causa de incapacidad, cuando de su contenido y de las circunstancias que lo acompaa se pueda concluir que la declaracin hubiere sido la misma si la persona en cuestin fuera capaz".

27 totalmente con la que emple el cdigo civil argentino, pero ello no debe extraarnos, pues se trata de cuerpos legales redactados en otros idiomas. b) Otros Cdigos europeos: 1) Grecia; En el cdigo griego82 se distingue la incapacidad total para realizar actos jurdicos, que alcanza a los menores que no han cumplido diez aos y a las personas que padecen una interdiccin judicial o legal83; de la incapacidad limitada de los menores que ya cumplieron diez aos o de los sujetos que sin ser interdictos estn sometidos a medidas de proteccin judicial y pueden realizar algunos actos jurdicos 84. Spota
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La terminologa empleada sin duda resultara grata a y, en definitiva, consagra una distincin similar a la que

efecta nuestro cdigo entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos de hecho. c) Doctrina francesa y espaola. Por otra parte, an en ordenamientos jurdicos como el francs, cuyo cdigo no contiene ninguna distincin expresa entre las categoras de incapaces, los autores han credo necesario esta-

. Este Cdigo fue sancionado en 1941, pero recin entr en vigencia en 1946, al finalizar la Segunda guerra mundial, y cesar, en consecuencia, la ocupacin del territorio griego por tropas extranjeras. . "Art. 128 (Cdigo griego) (Incapaces).- Son incapaces de realizar actos jurdicos: 1) Los que no tienen diez aos cumplidos; 2) Los que se encuentra sometidos a interdiccin judicial o legal". . "Art. 129 (Cdigo griego) (Capacidad limitada).- Los menores que han cumplido diez aos y las personas sometidas a medidas de proteccin judicial, tienen capacidad limitada para realizar actos jurdicos". Esta norma est completada con una serie de disposiciones contenidas en diversos artculos, que indican qu actos pueden realizar estos sujetos, y cules son las condiciones de validez en cada caso.
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. Vase nota 48.

28 blecer distingos, y as vemos como los hermanos Mazeaud86 nos dicen textualmente: "La incapacidad de obrar, que alcanza de pleno derecho a los menores, es, en principio, general: les prohibe realizar cualquier acto sin respetar las reglas de proteccin establecidas. Pero el principio no es verdadero ms que para los nios que no hayan llegado al uso de razn87. Para los dems, porque poseen la capacidad natural, es decir por comprender la trascendencia de sus actos, existen algunas atenuaciones". Se consagra, por esta va, la existencia de dos clases de personas incapaces, segn posean o no discernimiento. Una idea similar es desarrollada en la doctrina espaola por Castn Tobeas 88, quien nos dice: "La capacidad de obrar es contingente y variable y no existe en todos los hombres, ni se da en todos ellos en el mismo grado. As como para la capacidad de derecho basta la existencia de la persona (conciencia potencial), para la capacidad de ejercicio se requiere inteligencia y voluntad (conciencia actual), y como estas condiciones no existen en todos los hombres, ni siempre en el mismo grado, la ley niega una veces en absoluto esa capacidad, y otras la limita y condiciona". Y ms adelante, en la misma obra, expresa tambin que la incapacidad de los dementes es plena o absoluta. Esa somera resea de la legislacin y doctrina comparadas parece poner de relieve que la distincin no es extraa ni a los cdigos europeos, ni a la doctrina moderna, y que en el sistema americano de derecho tiene carta de ciudadana desde hace ms de un siglo! VIII.- Conclusiones.

. Henri, Leon y Jean MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, traduccin al castellano de Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1959, Parte I, Volumen IV, p. 198, N 1253.
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. El subrayado es nuestro.

. Jos CASTN TOBEOAS, Derecho civil espaol, comn y foral, Introduccin y Parte General, 10 ed., Reus, Madrid, 1963, Vol. II, p. 187.

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29 Del estudio realizado extraemos las siguientes conclusiones: 1) La distincin entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa de hecho, tiene como fundamento una diferencia real, que se base en la naturaleza misma. 2) Cualquiera sea la denominacin que se emplee, y aunque no se haga mencin expresa en los textos legales, el ordenamiento jurdico debe tomar en cuenta esa diferencia y regular de manera distinta la situacin de las personas que poseen discernimiento, aunque por su falta de madurez se las someta a representacin, y la de aquellas personas a quienes les falta el discernimiento. 3) Consideramos conveniente mantener la distincin legal que efecta nuestro cdigo civil entre incapacidad absoluta e incapacidad relativa de hecho. 4) Podra incorporarse a nuestra ley la salvedad de que sern vlidos los actos realizados por incapaces absolutos, cuando se trate de los pequeos negocios de la vida cotidiana, para los que no se requiere discernimiento especial, y siempre que no acarreen grave dao al incapaz.