Estatuto Da Cidade. CEPAM

ESTATUTO DA CIDADE
So Paulo, 2001
da Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam
Centro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal
Ficha Catalogrfica elaborada pela Unidade de Produo de Documentao e Informao - UPDI FUNDAO PREFEITO FARIA LIMA CEPAM. Estatuto da cidade, coordenado por Mariana Moreira. So Paulo, 2001. 482p. 1. Desenvolvimento Urbano. 2. Planejamento Urbano. 3. Legislao Urbana. 4. Poltica Urbana. I. Moreira, Mariana, coord. II. Ttulo CDU: 711.4
MENSAGEM DO GOVERNADOR
As transformaes pelas quais o Pas tem passado redesenharam as atribuies dos Poderes Pblicos, suas relaes com o setor privado e com os cidados. Os avanos das tecnologias da informao, por sua vez, abriram enormes possibilidades para a Administrao, internamente e nas suas relaes com a populao. Simultaneamente, os governos tm sido tensionados pelo contnuo aumento das demandas da sociedade, justificadas no s pela persistncia de um inaceitvel dficit social, mas tambm pela participao cada vez maior do nosso povo na vida poltica fator, alis, muito saudvel para a democracia. Para encaminhar as solues adequadas, o Estado em qualquer das suas trs instncias constitucionais vem abandonando aceleradamente o seu papel de produtor de bens e servios, assumido em decorrncia de um modelo de crescimento que j no corresponde s necessidades atuais. Promover o desenvolvimento humano, incentivar a atividade econmica, gerar empregos, esto agora entre as suas principais atribuies. Na verdade, sua importncia atual encontra-se na eficincia com que desempenha suas atividades promotora e fiscalizadora e tambm na prestao competente dos servios que por natureza lhe cabem. No diferente, no mbito municipal. A contigidade da comunidade com os poderes a localizados, a proximidade entre representantes e representados que nos municpios menos populosos reciprocamente at mesmo se conhecem pelo nome , alm de propiciar um acompanhamento mais atento dos mandatos, impe respostas geis e conseqentes. Da a oportunidade desta srie de publicaes.
Da reflexo sobre a tica ao esboo de regimento interno para cmaras municipais, das informaes sobre os consrcios intermunicipais a esclarecimentos sobre a Lei de Responsabilidade na Gesto Fiscal, uma multiplicidade de temas apresentada de forma clara e direta, facilitando a consulta e a utilizao.
Geraldo Alckmin Governador do Estado de So Paulo
APRESENTAO
Diante das transformaes que tm agitado profundamente a face do mundo e do Brasil, o municpio se v, atualmente, s voltas com situaes novas e inusitadas. A globalizao, a nova economia, as inovaes na tecnologia da informao, certamente, afetam os entes municipais, mas no retiram deles, em absoluto, um papel fundamental na vida pblica. Por contraditrio que isso possa parecer a alguns, esta nova situao no diminuiu em nada o papel do municpio, trazendo-lhe, ao contrrio, novas responsabilidades. O municipalismo refora-se com a globalizao e a Administrao Municipal deve transformar-se e modernizar-se para enfrentar esta nova realidade. , assim, com o intuito de colaborar com os municpios de So Paulo, seus administradores, empreendedores e cidados em geral, neste desafio, que a Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam, rgo vinculado Secretaria de Economia e Planejamento do Estado, organizou esta srie de publicaes e seminrios, cujo tema geral o Fortalecimento Institucional do Municpio como Estratgia para o Desenvolvimento Sustentvel. O objetivo, assim, procurar explicar, da forma mais clara, objetiva e prtica possvel, esta conjuntura plena de desafios e de oportunidades, transmitindo informaes atualizadas e confiveis sobre uma gama de temas que abrangem administrao local, responsabilidade fiscal, desenvolvimento sustentvel, consrcios e parcerias intermunicipais e tecnologia da informao (governo eletrnico) aplicada ao plano municipal, entre outros assuntos de interesse. Buscando, de forma constante, o desenvolvimento social e econmico
do Estado de So Paulo como um todo, a Secretaria de Economia e Planejamento orgulha-se de participar destes seminrios e publicaes, que certamente contribuiro para o fortalecimento institucional do municpio, elevando seu padro de governabilidade.
Andr Franco Montoro Filho Secretrio de Economia e Planejamento
PREFCIO
O objetivo deste livro , em ltima anlise, orientar os governos municipais na tarefa de planejar suas atividades, especialmente a de elaborar o seu Plano Diretor, tendo em vista a aplicao dos instrumentos urbansticos, luz da Constituio Federal e do Projeto de Lei 5.788/90, denominado Estatuto da Cidade, na forma como foi aprovado na Cmara dos Deputados. O documento , portanto, dirigido a prefeitos, vereadores e funcionrios municipais, com o objetivo de facilitar-lhes a elaborao e implantao do seu Plano Diretor. Em ambos os casos, este livro poder servir como referncia para um dilogo fecundo entre tcnicos em planejamento, autoridades municipais, sociedade civil organizada e cidados em geral. Eis que a Constituio de 1988 veio reforar as competncias municipais e, principalmente, o papel do Plano Diretor na definio da funo social da propriedade urbana, princpio j h dcadas consagrado, mas pouco definido e observado. Contudo, se, nesse aspecto, a Constituio de 1988, por um lado, abriu novos horizontes, perspectivas e esperanas, por outro, deixou dvidas, cujo saneamento, esperava-se, fosse feito pela lei nela prevista, dispondo sobre a poltica de desenvolvimento urbano. No entanto, tal expectativa restou frustrada. O Projeto de Lei esclarece algumas questes, mas introduz muitas outras e, ainda, impe aos municpios condicionantes e vnculos desnecessrios. Nesses tempos, em que, em todo o mundo, se reconhece a necessidade de repensar o papel do Estado, procurando ampliar as responsabilidades sociais da iniciativa privada, preciso ser criativo para imaginar novas
formas de colaborao entre esta e aquele e de um planejamento-gesto democrtico e participativo. Num mundo em rpida transformao e globalizao, quaisquer amarras ou vinculaes desnecessrias somente criam dificuldades. o que nos propomos a explicitar a seguir, a partir dos trabalhos e depoimentos dos muitos colaboradores deste livro. A idia de produzir este livro nasceu da inteno de refletir sobre uma proposta legislativa que, h mais de dcada, tramitava no Poder Legislativo Federal sem, no entanto, haver uma profunda discusso sobre seus termos. Fomos colhidos pela sensao de que o trabalho poderia representar, naquele momento, uma forma de chamar a ateno dos legisladores para a necessidade de ser editada a lei federal que complementa as normas constitucionais que cuidam de to importante assunto, que a Poltica Urbana. Para tanto, convidamos profissionais que atuam na rea para escrever suas opinies acerca daquilo que propunha o Projeto de Lei. Os autores trabalharam de forma impecvel, participando, inclusive, de seminrios que realizamos para discutir, juntos, os pontos polmicos apresentados no Projeto. Alm disso, reunimo-nos com parlamentares que estavam frente das Comisses de mrito da Cmara dos Deputados, por onde o Projeto tramitou, a fim de apresentar nossas crticas e sugestes. Outros atores desse cenrio tambm foram chamados a opinar, como foi o caso da importante participao de membros do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, que tambm vieram dar sua contribuio, sob a forma de debates acerca dos temas tratados e de como o Projeto poderia ser aprimorado. Como toda proposta legislativa, entretanto, o Estatuto da Cidade foi ganhando forma final, que muito contribuiu para seu aperfeioamento. Os textos dos autores foram sendo elaborados, procurando atender, a todo instante, as mudanas ocorridas. Por essa razo, alguns textos tomaram por base uma redao diferente da redao final, mas que no retira o brilhantismo de suas concluses.
Finalmente, a Fundao Prefeito Faria Lima Cepam, em conjunto com os profissionais que estiveram frente desse trabalho, pde finalizar os textos, sempre procurando inserir comentrios sobre as alteraes ocorridas, a fim de dar ao livro a melhor atualizao, pde edit-lo, tendo em vista a recente aprovao do Projeto de Lei 5.788/90 Estatuto da Cidade na Cmara dos Deputados. Certo que resta, ainda, um outro caminho a ser percorrido, que a tramitao junto ao Senado Federal; somente aps sua deliberao que poderemos ter, no ordenamento jurdico brasileiro, to importantes normas legais de poltica urbana. O livro foi organizado a partir da estrutura do prprio Projeto de Lei 5.788/90 e a ltima parte foi acrescentada para a opinio do Cepam. Dessa forma, o livro possui trs partes distintas: Diretrizes Gerais, Instrumentos Urbansticos e O Estatuto da Cidade e o Cepam. Na primeira e na segunda partes, os temas so tratados sob dois olhares: um deles o olhar do urbanista, o outro, o olhar do jurista. Assim, para a maioria dos temas analisados, so apresentados dois artigos sob ticas diversas, mas complementares. A primeira parte, que contempla as diretrizes gerais do Estatuto da Cidade, inicia-se com um histrico e a apreciao crtica do Projeto de Lei, a fim de oferecer ao leitor que desconhea a matria uma viso geral do assunto. Em seguida, outro artigo trata das competncias constitucionais para dispor sobre urbanismo, com especial nfase para a competncia municipal. O terceiro tema de fundamental importncia, pois trata da funo social da propriedade urbana. O quarto tema aborda o problema dos recursos naturais e seu tratamento no planejamento urbano. A gesto democrtica da cidade tratada em seguida, sugerindo um debate acerca da participao popular nas decises acerca dos destinos da cidade. No tema seguinte, tratamos das parcerias que devem ser estabelecidas entre a iniciativa privada e o Poder Pblico na concepo da poltica urbana, apontando para a necessidade de serem adotadas novas posturas em
relao aos ajustes necessrios para ultimar tais acordos. O Plano Diretor, instrumento essencial de implementao da poltica definida pelo municpio, discutido no penltimo tema. Por ltimo, e no menos importante, o tema das Regies Metropolitanas, que, embora no abordado pelo Estatuto, permanece como ponto de fundamental importncia, tendo em vista a atuao estatal regionalizada. Na segunda parte, tratou-se dos instrumentos urbansticos previstos no Estatuto da Cidade, apresentando, inclusive, alguns relatos de experincias j vividas por municpios que os aplicaram em suas cidades. O ltimo instrumento analisado, entretanto, no mencionado no Estatuto, mas mereceu destaque, pois trata-se de um mecanismo urbanstico bastante eficaz e que pode ser adotado pelos municpios, independentemente de previso em normas gerais. A ltima parte, elaborada pela equipe tcnica, pretende registrar a opinio do Cepam acerca de tudo que foi tratado nos textos apresentados e, mais do que isso, sugerir formas prticas de aplicao dos instrumentos e de elaborao dos Planos Diretores e formulao da poltica urbana municipal. Estas as nossas pretenses, esperando que o livro contribua para o aperfeioamento da legislao, mas, principalmente, para fomentar o debate necessrio, e de modo transparente, estimulando as pessoas a se apropriarem de suas cidades e delas cuidar, a fim de que todos possam, afinal, criar uma cidade que garanta o bem-estar coletivo e individual.
Sergio Gabriel Seixas Presidente
SUMRIO
MENSAGEM DO GOVERNADOR APRESENTAO PREFCIO
PARTE I DIRETRIZES GERAIS Propostas de Legislao Federal sobre Poltica Urbana e o Desafio da Gesto das Cidades Diana Meirelles da Motta 15 Competncia Constitucional do Municpio em Urbanismo Joo Carlos Macruz e Jos Carlos Macruz 47 Funo Social da Propriedade Daniela Campos Librio Di Sarno Funo Social da Propriedade e da Cidade Nadia Somekh 81 88 70
Desafios do Desenvolvimento Urbano Sustentvel Ana Lucia Ancona
Aproveitamento de Recursos Naturais no Processo de Desenvolvimento Urbano Sustentvel Maria Luiza Machado Granziera 100 Planejamento e Gesto: Um Dilogo de Surdos? Raquel Rolnik 113
Novos Papis do Judicirio e do Ministrio Pblico no Trato das Parcerias entre Setor Pblico e Setor Privado Paulo Andr Jorge Germanos 119 Plano Diretor no Substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990 Toshio Mukai 129 Plano Diretor e Funo Social da Propriedade Urbana Antnio Cludio M. L. Moreira 145
Regies Metropolitanas, Aglomeraes Urbanas e Microrregies Clementina De Ambrosis 163
PARTE II INSTRUMENTOS URBANSTICOS Direito de Preempo Eurico de Andrade Azevedo 175
Reforma Urbana, Estatuto da Cidade e Direito de Preempo Eduardo Della Manna 189 Parcelamento e Edificao Compulsrios e Desapropriao Sano Nilza Maria Toledo Antenor 201 Aplicabilidade do Parcelamento ou Edificao Compulsrios e da Desapropriao para Fins de Reforma Urbana Nelson Saule Junior 224 IPTU Progressivo no Tempo Bona De Villa 238
Usucapio Especial Urbano e Concesso de Uso para Moradia Paulo Jos Villela Lomar 255 Funo Urbanstica do Usucapio Norma Lacerda e Lcia Leito Direito de Superfcie Mariana Moreira 293 307 276
Direito de Superfcie Domingos Theodoro de Azevedo Netto
Outorga Onerosa (Solo Criado) no Projeto de Lei 5.788, de 1990 Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos 311 Solo Criado A Experincia em Porto Alegre Maria Regina Rau de Souza e Maril Marasquin 332 Transferncia do Direito de Construir Um Instrumento Mal Aplicado Maria Ceclia Lucchese 343 Transferncia do Direito de Construir Cacilda Lopes dos Santos Operaes Urbanas Consorciadas Diana Di Giuseppe 377 364
Operaes Urbanas Maria Ceclia Lima Castro e Pedro de Milanlo Piovezane 393
Requisio Urbanstica Mrcia Walquria Batista dos Santos
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Qualidades Prticas da Requisio Urbanstica como Instrumento de Qualificao Urbana Cndido Malta Campos Filho 417
PARTE III O ESTATUTO DA CIDADE E O CEPAM Poltica Urbana, Plano Diretor, Instrumentos Urbansticos Mariana Moreira, Clementina De Ambrosis, Domingos Theodoro de Azevedo Netto 435
PARTE I - DIRETRIZES GERAIS

PROPOSTAS DE LEGISLAO FEDERAL SOBRE POLTICA URBANA E O DESAFIO DA GESTO DAS CIDADES
Diana Meirelles da Motta1
No mbito da poltica urbana, desde 1983 tramita proposta de legislao federal para regulamentar dispositivos urbansticos necessrios ao apoio de polticas urbanas de mbito federal, estadual e municipal. Este artigo trata dos projetos de lei federal em tramitao no Congresso Nacional que se destacaram por constituir marco referencial no debate da poltica urbana. So tratados o Projeto de Lei 2.191/90, do deputado Raul Ferraz, o Projeto de Lei 5.788/90 (PL 181/90, no Senado Federal Estatuto da Cidade) e seus respectivos Substitutivos na Cmara dos Deputados, quais sejam, na Comisso de Economia, na Comisso de Defesa do Consumidor e Minorias, do relator na Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior e o adotado pela mesma Comisso. A anlise dos projetos de lei focalizou, especialmente, a conciso dos conceitos e das disposies legais; os dispositivos da Constituio Federal e as competncias em matria urbanstica das trs esferas de governo; a adequao dos instrumentos propostos ao padro e s tendncias da urbanizao brasileira, bem como sua adequao aos principais desafios a serem enfrentados pela poltica urbana.
Projeto de Lei 775/83 do Poder Executivo

A preocupao em criar dispositivos legais para se obter uma legislao adequada realidade urbana levou o governo federal a encaminhar o primeiro projeto de lei do Poder Executivo dispondo sobre poltica urbana o
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Coordenadora-geral de Poltica Urbana do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada Ipea.
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PL 775/83, que dispe sobre os objetivos e a promoo do desenvolvimento urbano. Esse projeto caracterizou-se pelas seguintes inovaes: criao de uma legislao prpria para a cidade que refletisse as relaes urbanas do Brasil. Naquele momento, como at agora, grande parte da legislao em vigor foi concebida quando a sociedade brasileira era predominantemente rural; explicitao do preceito constitucional da funo social da propriedade, adotando como pontos bsicos: a) oportunidade de acesso propriedade urbana e moradia; b) justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes da urbanizao; c) correo das distores da valorizao da propriedade urbana; d) regularizao fundiria e urbanizao especfica de reas ocupadas por populao de baixa renda; e e) adequao do direito de construir s normas urbansticas; criao de novos instrumentos para habilitar os prefeitos e demais administradores urbanos a melhor orientar o crescimento das cidades e a corrigir as distores existentes, ou as que venham a ocorrer, tais como direito de superfcie, parcelamento, edificao e utilizao compulsria e direito de preempo; participao do cidado, da associao comunitria, do vizinho e do Ministrio Pblico na fiscalizao do cumprimento dos preceitos estabelecidos no projeto de lei e nas normas federais, estaduais e municipais pertinentes ao urbanismo. Mediante esse dispositivo, qualquer cidado, associao comunitria ou o vizinho poder impetrar ao para impedir a ocupao ou uso de imvel urbano em desacordo com as normas urbansticas; definio das obrigaes para com a cidade por parte da Unio, do Estado e do municpio; estabelecimento de condies para a transferncia do direito de construir de um terreno para outro, nas cidades, em benefcio da preservao do patrimnio urbanstico, artstico, arqueolgico e paisagstico ou para implantao de equipamentos urbanos e comunitrios.

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Estatuto da Cidade
O projeto de lei estabelece, entre outros, os seguintes objetivos para o desenvolvimento urbano: a) melhoria da qualidade de vida nas cidades, a ser alcanada mediante a adequada distribuio espacial da populao e das atividades econmicas; b) integrao e complementaridade das atividades urbanas e rurais; e c) disponibilidade de equipamentos urbanos e comunitrios. Na promoo do desenvolvimento urbano, determina o projeto de lei, devero ser observadas diretrizes relacionadas expanso dos ncleos urbanos; s distores do crescimento urbano; concentrao urbana; propriedade imobiliria urbana e sua funo social; ao uso do solo; aos investimentos pblicos; poltica fiscal e financeira; aos investimentos que resultem na valorizao dos imveis urbanos; participao individual e comunitria no processo de desenvolvimento urbano; e participao da iniciativa privada na urbanizao. A proposio de uma lei de desenvolvimento urbano que, em mbito nacional, reunisse os vrios aspectos da gesto dos problemas das cidades foi fundamentada na necessidade de assegurar aos administradores urbanos condies efetivas de atuao no meio urbano, e, j naquele momento, mostrava-se urgente e indispensvel. O PL 775/83 teve origem no Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano CNDU, vinculado ao ento Ministrio do Interior, e, ao longo dos anos, continuou sendo referncia nos debates que se seguiram sobre a regulamentao do Captulo da Poltica Urbana. Traduziu-se em documento abrangente, harmnico e sistemtico ao apresentar diretrizes, instrumentos e normas gerais de desenvolvimento urbano, bem como ao delinear a ao conjunta das trs esferas de governo para a formulao e implantao da poltica urbana. O referido projeto tramitou como principal no Congresso Nacional at o advento da Constituio Federal de 1988, chegando a ser apensados, ao mesmo, 14 projetos de lei. A partir dos novos preceitos constitucionais foram, portanto, apresentados vrios projetos de lei, conforme mencionado anteriormente.
Faria Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam
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Regulamentao do Artigo 182 da Constituio Federal

As atribuies outorgadas pela Constituio Federal de 1988 no mbito do desenvolvimento urbano implicaram maior flexibilidade da ao executiva e legislativa quando comparadas com aquelas da Constituio vigente at aquela data.2 Unio foi atribuda competncia para legislar, instituindo normas gerais de direito urbanstico, diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos e desapropriao, alm das competncias executivas previstas no artigo 23. Aos Estados foi dada competncia legislativa plena ou suplementar, conforme o caso, para atender as suas peculiaridades em matria de direito urbanstico, proteo do patrimnio histrico, cultural, turstico e paisagstico, florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio. Ao municpio compete legislar e prestar os servios pblicos de interesse local, suplementar a legislao federal e estadual, no que couber, e promover adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupao do solo urbano. Paralelamente, a Constituio Federal, no artigo 23, atribuiu tambm ao municpio a competncia para proteger documentos, obras e outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; proteger o meio ambiente e combater a poluio; preservar as florestas, a fauna e a flora; fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar; promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico; combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos, entre outras atribuies.
2 LOMAR, Paulo Villela. Estudo e anlise dos instrumentos legais de planejamento e gesto do solo urbano. In: Base Conceitual e Hipteses do Estudo Gesto do Uso do Solo e Disfunes do Crescimento Urbano. Braslia: Ipea, 1997. (mimeo)

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Ao municpio atribui-se, tambm, as matrias legislativas e executivas de interesse local, isto , aquelas que no afetem a populao de dois ou mais municpios, e, ao Estado, compete a soluo dos problemas que atinjam a populao de dois ou mais municpios de seu territrio. Isso no significa desconhecer a existncia de problemas coletivos que afetem simultaneamente a populao local, estadual e nacional, hiptese em que o interesse nacional prevalece sobre o estadual e o municipal, e o estadual sobre o municipal. Nesse caso, cumpre ao municpio atuar no interesse local que lhe caiba. O Captulo II da Poltica Urbana (artigos 182 e 183), integrando o Ttulo VII (Ordem Econmica e Financeira), representa o mais significativo ordenamento constitucional sobre desenvolvimento urbano na Constituio Federal, quais sejam (art. 182): formulao de lei federal dispondo sobre diretrizes gerais de desenvolvimento urbano e consagrao do objetivo da poltica de desenvolvimento urbano de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182, caput); explicitao do princpio constitucional da funo social da propriedade, cujo cumprimento ser com base no atendimento das exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor (art. 182, 2); formulao de lei federal que regulamente a faculdade conferida ao Poder Pblico municipal de promover o adequado aproveitamento do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado (art. 182, 4, incisos I, II e III). Assim, conforme o disposto no artigo 182, a lei federal deve dispor sobre diretrizes gerais da poltica urbana a ser executada pelo Poder Pblico municipal, explicitando os temas de exclusiva competncia federal regulamentao da propriedade e de sua funo social. Seria tambm pertinente lei federal estabelecer diretrizes para o de
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senvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos. Outra matria pertinente lei federal seria o detalhamento das atribuies auferidas pela Constituio Federal no mbito do desenvolvimento urbano s trs esferas de governo (Unio, Estados e municpios). Uma vez que h vrias competncias concorrentes, isso seria til para evitar conflitos, racionalizar esforos e estabelecer a integrao de aes no meio urbano. Tambm necessrio regulamentar os meios para a cooperao entre os trs nveis, especialmente quando se trata de programas de construo de moradias e de saneamento bsico. A Constituio de 1988 prev lei complementar para regular essa ltima matria (art. 23, pargrafo nico). Esse um tema que vem sendo fortemente demandado especialmente no debate sobre polticas pblicas de habitao e saneamento. Compete tambm Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico. Criado pela Constituio Federal de 1988, o Usucapio Especial Urbano passou a ser importante instrumento de acesso terra pela populao de mais baixa renda. peculiaridade do usucapio transformar a posse em propriedade, sem nus para o Poder Pblico e sem intermediao do Executivo ou Legislativo, tornando o acesso terra urbana um processo de justia social.
Projeto de Lei 2.191/89

De autoria do deputado Raul Ferraz, o Projeto de Lei 2.191/89 foi o primeiro projeto de lei sobre a promoo do desenvolvimento urbano apresentado aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. O PL 2.191/89 constitui o Substitutivo apresentado pelo deputado ao PL 775/83, com suas adaptaes Constituio Federal de 1988, especialmente quanto ao plano diretor e s competncias federal, estadual, do Distrito Federal e municipal quanto matria urbanstica.

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As principais inovaes apresentadas pelo PL 2.191/89 no mbito dos instrumentos urbansticos foram as seguintes: a) criao de reas de polarizao urbana integrada, formadas por municpios vizinhos no conurbados e que fazem parte da mesma comunidade socioeconmica e que exijam a execuo de servios de interesse comum; b) criao de dois institutos tributrios: contribuio urbanstica e taxa de urbanizao; c) criao do instituto da requisio urbanstica, pelo qual o municpio ou entidade de sua administrao indireta, com base no plano de desenvolvimento urbano e no projeto aprovado, poder requisitar, ocupando, por prazo determinado, um ou mais imveis contguos situados em zona urbana ou de expanso urbana, para promover loteamento ou realizar obras de urbanizao e reurbanizao, devolvendo, posteriormente, o imvel devidamente urbanizado ou outro de valor equivalente aos respectivos proprietrios; d) criao do instituto da usucapio especial de imvel urbano em razo do qual todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, detiver a posse, sem oposio, por trs anos ininterruptos entre presentes ou cinco anos entre ausentes, de rea urbana contnua, no excedente a 125 metros quadrados, utilizando-a para moradia prpria ou de sua famlia, no importando a precariedade da edificao, adquirir-lhe- o domnio. Associao condominial de moradores, representada pelo sndico, poder promover em juzo a ao de usucapio especial coletivo de imvel urbano; e) criao do instituto de reurbanizao consorciada, pelo qual o municpio ou Estado, baseado em plano de desenvolvimento urbano, poder declarar de interesse social, para fins de desapropriao. O PL 2.191/89, ao aprofundar e complementar dispositivos constantes no PL 775/83, trouxe uma grande contribuio aos trabalhos de regulamentao do Captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal.
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Projeto de Lei 5.788/90

O Projeto de Lei 5.788/90, conhecido como Estatuto da Cidade, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. O projeto, com 72 artigos trs Ttulos e dez Captulos , foi aprovado em 1990 no Senado Federal (PL 181/90) e remetido Cmara dos Deputados, nos termos do artigo 65 da Constituio Federal. A conceituao, princpios e objetivos da poltica urbana apresentam-se de forma confusa, especialmente devido dificuldade de distino entre eles, carecendo de reviso e uniformizao da terminologia adotada. Observa-se, tambm, contedo complexo para o entendimento da poltica urbana. A poltica urbana municipal caracterizada, basicamente, no Captulo I Diretrizes Gerais; Captulo II Polticas Setoriais, e no Captulo IV Plano Diretor. A poltica urbana municipal definida como um conjunto de polticas de natureza setorial, cabendo aos municpios elaborar as polticas de ordenao do territrio, de controle do uso do solo, de participao comunitria, de contribuio social e desfavelamento. O plano diretor, conforme o projeto de lei, apesar de excessivamente regulado, deixa de apontar os elementos que possam contribuir, de forma efetiva, para a gesto urbana. Outro ponto que poderia ser tratado a importncia do seu papel para o cumprimento da funo social da propriedade, pois necessita ser mais esclarecido para os gestores urbanos. O plano diretor apresenta-se, assim, muito extenso, complexo, redundante e confuso, incluindo, como elementos obrigatrios, diversos programas, quais sejam: programa de expanso urbana; programa de uso do solo urbano; programa de dotao urbana e de equipamentos urbanos e comunitrios; instrumentos de suporte jurdico de ao do Poder Pblico, em especial o cdigo de obras e edificaes; alm das normas de preservao do ambiente natural e construdo; e o sistema de acompanhamento e controle. Esses componentes so ainda detalhados em cinco par
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grafos. Apesar dessas exigncias, permanece obscuro o contedo obrigatrio do plano diretor. O contedo obrigatrio do plano diretor, de acordo com a Constituio Federal, j bastante extenso, no necessitando ser amplamente regulado no corpo da lei federal. Alm disso, seria temeroso apontar parmetros homogneos para as cidades brasileiras, uma vez que, no mbito intra e inter urbano, a urbanizao do pas se mostra em padres e ritmos diferenciados. Os dispositivos referentes s regies metropolitanas e aglomeraes urbanas tambm so questionveis. O projeto aponta que um dos municpios da regio metropolitana ser designado como municpio metropolitano e que a regio metropolitana ser dirigida pelo prefeito do municpio metropolitano. Nesse caso, a Constituio Federal clara ao determinar que caber aos Estados instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum e regular, conseqentemente, sobre a forma de gesto e administrao dos interesses metropolitanos. Ocorre, ainda, inadequao de termos empregados, como, por exemplo, a incluso de ordenao do territrio no elenco de polticas setoriais. Em geral, polticas setoriais referem-se a polticas de equipamentos e servios pblicos, a exemplo da poltica de habitao, transportes, saneamento e outras. Um outro ponto discutvel do projeto seu enfoque essencialmente municipal, deixando de mencionar diretrizes gerais da poltica urbana nos demais nveis de governo. Nesse aspecto, a Constituio Federal de 1988, ao destinar captulo especfico sobre matria urbana, atribuiu dispositivos especficos sobre o papel da Unio na poltica urbana. Cumpre, portanto, Unio, tambm exercer sua competncia relativa poltica urbana. Alm das diretrizes gerais, que so normas programticas, impe-se ainda o estabelecimento de normas materiais que venham orientar o setor urbano, bem como o regime jurdico da propriedade imobiliria
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urbana. Alm disso, a Unio, por intermdio de suas agncias e instituies voltadas para o desenvolvimento urbano, destina significativos recursos financeiros para programas e projetos urbanos de habitao, saneamento, transportes e desenvolvimento institucional e social nas cidades. O imposto predial territorial urbano, a contribuio de melhoria, o parcelamento e edificao compulsrios, o direito de preempo, o direito de construir, o direito de superfcie e de usucapio especial foram os instrumentos melhor elaborados no mbito do projeto. Ao Projeto de Lei 5.788/90 foram apensados 17 projetos na Cmara dos Deputados. No ano de 1992, o PL recebeu 197 Emendas na Comisso de Viao e Transportes, Desenvolvimento Urbano e Interior.
Projeto de Lei 5.788/90 Substitutivo da Comisso de Economia, Indstria e Comrcio

Na Comisso de Economia, Indstria e Comrcio, o PL 5.788/90 foi profundamente alterado, sendo retirada grande parte de suas inadequaes. Na Cmara dos Deputados, a Comisso de Economia, Indstria e Comrcio, com o objetivo de examinar de forma conjunta o PL 5.788/ 90, elaborou, em dezembro de 1993, um Substitutivo ao referido Projeto, a partir da proposta apresentada pelo Grupo Tcnico - GT, coordenado pela Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara dos Deputados, da qual participaram diversas entidades da sociedade civil e rgos do Poder Pblico. No obstante a necessidade de alguns ajustes, esse texto altera profundamente o PL original, aperfeioando-o, sendo resultado de profundo esforo tcnico e poltico na busca de um acordo para a sua tramitao, bem como para o aprimoramento do seu contedo. O Substitutivo da Comisso de Economia, Indstria e Comrcio, o qual absorveu, em grande parte, o texto do GT, deu novo contedo e forma ao PL original. Foram suprimidos o Ttulo I (Das Definies e da Funo Social da
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Propriedade); o Ttulo II (Captulo II, arts. 7o ao 9o); e os que tratam das polticas setoriais (arts. 11 a 15). Foram aperfeioados os dispositivos que tratam das diretrizes gerais (art.10) e os que tratam dos instrumentos de poltica urbana (arts. 16 a 37). O texto que trata do plano diretor foi profundamente alterado, permanecendo apenas o artigo 38, que dispe sobre sua obrigatoriedade, e o artigo 39, que menciona que o mesmo pode utilizar os instrumentos do PL para regular os processos de produo, reproduo e uso do espao urbano. Foram suprimidos os artigos que tratam das diretrizes, do processo da elaborao e do contedo do plano diretor (arts. 40 a 52). Foram suprimidos do Captulo V (Equipamentos Urbanos e Comunitrios, arts. 53 a 55) os artigos que tratam, respectivamente, da definio dos equipamentos urbanos e comunitrios, da criao de uma Agncia Nacional de Habitao e o que regula o servio de transporte urbano municipal. Esses dois ltimos dispositivos foram suprimidos por vcio de iniciativa, por ser matria de exclusiva iniciativa do Poder Executivo. Do Captulo VI (Regies Metropolitanas e Aglomeraes Urbanas, arts. 55 a 63) foram retirados os dispositivos que dispem sobre a criao, constituio, funes e participao popular nos rgos metropolitanos, bem como sobre a figura do prefeito metropolitano. Suprimiu-se, ainda, o Ttulo III (Captulo I, arts. 64 a 69), que trata do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano e estabelece as competncias, recursos, e outras matrias referentes ao seu funcionamento, por vcio de iniciativa. Foi tambm eliminado do Captulo II (Disposies Finais) o artigo 70, que trata dos dispositivos referentes ao planejamento e gesto das atividades urbanas, notadamente a Lei 6.766/79 sobre o parcelamento do solo urbano, e a Lei 6.803/80, que dispe sobre as diretrizes bsicas para o zoneamento industrial em reas crticas de poluio e d outras providncias. Com as alteraes ocorridas, o Substitutivo mostrou-se mais adequado s finalidades da regulamentao do Captulo da Poltica Urbana.
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Projeto de Lei 5.788/90 Substitutivo da Comisso de Meio Ambiente, Minorias e Defesa do Consumidor
O Substitutivo da Comisso de Meio Ambiente, Minorias e Defesa do Consumidor fez poucas alteraes no contedo do Substitutivo anterior, incluindo-se alguns dispositivos referentes ao meio ambiente. O equilbrio ambiental foi inserido entre as finalidades da regulao do uso da propriedade urbana (art. 1o), sendo tambm observados, entre as diretrizes gerais da poltica urbana, os efeitos negativos sobre o meio ambiente (no planejamento do crescimento das cidades, na distribuio espacial da populao e das atividades econmicas do municpio e da regio sobre sua influncia), a degradao ambiental (na ordenao do uso do solo) e as normas ambientais (na regularizao e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda). No Captulo II, que trata dos Instrumentos de Poltica Urbana, Seo I, foram includos o estudo prvio de impacto ambiental EIA e o estudo prvio de impacto de vizinhana EIV. Na Seo II (Do Parcelamento e Edificao Compulsrios) foram inseridos, no artigo 4o, dois pargrafos que tratam da caracterizao da ociosidade prevista no caso da aplicao do parcelamento e da edificao compulsria. No artigo 7o foi emendado o pargrafo 1o, que trata dos ttulos da dvida pblica, e inseridos dois artigos (arts. 8o e 9o), que tratam do consrcio imobilirio. Foram inseridas tambm duas Sees. Uma nova Seo (Seo V Direito de Preempo), que comparecia no PL 5.788/90 com trs artigos que tratam das condies de sua aplicao e a Seo IX (Do Estudo de Impacto de Vizinhana, (arts. 31 a 33). Esta ltima determina a elaborao de estudo prvio de Impacto de Vizinhana para a obteno de licenas ou autorizaes de construo, ampliao ou funcionamento, delegando ao municpio a definio das atividades sujeitas a essa exigncia. O Captulo IV (Das Disposies Gerais, art. 38 ) indica perodo de sessenta dias para Estados e municpios fixarem prazos para a expedio de diretrizes para a implantao de empreendimentos urbansticos, aprova
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o de projetos de parcelamento e de edificao, realizao de vistorias, expedio e de termo de verificao e concluso de obras. Considerando que o atual quadro urbano do Pas revela um percentual significativo da populao, especialmente pobre, habitando em reas sensveis do ponto de vista ambiental, vale apontar que as novas exigncias ambientais inseridas nesse Substitutivo e mantidas at agora, no que respeita ao uso e ocupao do solo, devem ser aplicadas considerando tambm sua adequao s condies sociais e econmicas da populao. Outro aspecto a considerar respeita necessidade de avaliao dos instrumentos de poltica ambiental, com vistas a evitar o agravamento do atual quadro de informalidade urbana. Por exemplo, a considerao das normas ambientais na regularizao fundiria e na urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda, conforme o Substitutivo, tem que ser objeto de criteriosa avaliao, com vistas a evitar seus impactos negativos na oferta de habitao. Devido ao seu carter restritivo e ao elevado grau de exigncia da regulao ambiental, impe-se sua avaliao considerando alternativas tecnolgicas e indicadores sociais e econmicos, sob pena de inviabilizar grande parte de programas e projetos de urbanizao de favelas no Pas, deixando a populao nas mesmas condies de precariedade urbana. Essa observao tambm pertinente para o estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e para o estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) exigidos pelo Substitutivo. Um outro fator a considerar, j comprovado tambm nos planos de manejo para as reas de Proteo Ambiental APAs, o elevado custo desses estudos, o qual tem inviabilizado a implementao desses planos. A experincia tem demonstrado que a inexistncia dos planos de manejo tem favorecido a ocupao indiscriminada do solo, tornando o instrumento ineficaz. Um outro ponto a considerar diz respeito harmonizao da regulao urbanstica com a regulao ambiental. As pesquisas tm mostrado a
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necessidade de serem revistos os instrumentos de poltica ambiental quando aplicados nas reas sob forte presso da urbanizao.
Projeto de Lei 5.788/90 Substitutivo do Relator na Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara dos Deputados
O Substitutivo do relator apresentado em novembro de 1999 mantm as alteraes feitas no Substitutivo anterior, acrescenta novas matrias e retoma outras tratadas no PL 775/83 do Poder Executivo. A primeira delas respeita s competncias da Unio quanto matria urbana, pois nenhum dos Substitutivos anteriores trata desse tema. Conforme mencionado, as competncias comuns dos trs nveis de governo tm sido alvo de muita discusso, em funo da necessidade de serem melhor apontadas as responsabilidades de cada um deles no que respeita ao desenvolvimento urbano. No entanto, o PL transcreve o Texto Constitucional, deixando de esclarecer aspectos cruciais, como, por exemplo, normas para a cooperao, quando se trata da instituio de programas de construo de moradias, de condies habitacionais e de saneamento bsico. O melhor exemplo disso o debate que tem ocorrido entre Estados e municpios acerca da titularidade dos servios de saneamento. Foram ampliados os dispositivos que tratam do Plano Diretor, inseridos dois Captulos que tratam respectivamente das Regies Metropolitanas e da Gesto Democrtica da Cidade, sendo, tambm, inseridas, penalidades para o prefeito. O Substitutivo apresentado pelo relator acrescenta que o plano diretor deve englobar o territrio do municpio como um todo e estabelece que o mesmo deva ser periodicamente revisto, pelo menos a cada 10 anos. Torna, ainda, o instrumento obrigatrio para as cidades integrantes de reas de especial interesse turstico ou inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional. Pesquisas mostram que a eficcia dos planos diretores est diretamen-
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te relacionada sua capacidade de adequao dinmica demogrfica, social e econmica urbana, ou seja, ao crescimento e mudana, que constituem os principais processos urbanos, caso contrrio, eles no tm se mostrado teis para os gestores urbanos e para os cidados. Nesses termos, o seu contedo no deve apenas se restringir a uma viso fsica e espacial. O plano diretor deve incorporar aspectos econmicos e sociais urbanos, refletindo a dinmica desses processos e sendo objeto de ajustes na sua aplicao, sendo aconselhvel, portanto, ser freqentemente revisto. O tratamento das regies metropolitanas revela inadequaes, necessitando reviso. O documento prope que a polarizao do territrio do Estado como um todo, por uma metrpole, seja condio para a instituio de regio metropolitana. No entanto, no explicita como isso vai ser avaliado. Aponta, como diretrizes para criao, o estabelecimento de meios integrados de organizao administrativa, a prevalncia do interesse comum sobre o local, o planejamento e a execuo conjunta das funes de interesse comum e o rateio de custos. O Substitutivo conceitua mas no explicita as funes pblicas de interesse comum, e determina que as regies metropolitanas elaborem um Plano Diretor Metropolitano, independentemente do Plano Diretor Municipal. O Substitutivo d especial relevncia participao popular na gesto urbana, constituindo captulo especfico e explicitando os instrumentos a serem utilizados, com enfoque na gesto do oramento participativo. Para a ao judicial referente a usucapio especial de imvel urbano foi previsto o rito sumrio, com vistas a agilizar os processos que tm impedido o direito moradia. tambm instituda a Outorga Onerosa de alterao de uso mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. Para reparar danos causados ordem urbanstica e fortalecer a atuao do Ministrio Pblico, prevista a utilizao da ao civil pblica, o que pode favorecer a aplicao desse tipo de ao com relao questo urbanstica.
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O Substitutivo previu, tambm, diferentes tipos de sanes. Ser nula, por exemplo, a lei que instituir o plano diretor sem participao popular em seu processo de elaborao, e as aes e omisses graves do prefeito caracterizar-se-o como improbidade administrativa. Foram alterados vrios pontos do Substitutivo anterior. Como exemplos, destacam-se as alteraes feitas nos dispositivos que tratam da taxa de juros na desapropriao-sano prevista pelo artigo 182 da Constituio Federal, que beneficiava o infrator, e da definio de subutilizao do solo urbano, que no previa a hiptese de falta de cumprimento da legislao cabvel.
Projeto de Lei 5.788/90 Substitutivo Adotado pela Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara dos Deputados
O Substitutivo dessa Comisso apresenta poucas alteraes em relao ao Substitutivo anterior, sendo, a de maior relevncia, a incluso de uma seo especfica que trata da Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia em Imvel Pblico. Em relao aos Substitutivos anteriores, a incluso desse instrumento pode ser considerada um avano, pois os Substitutivos precedentes careciam de instrumentos que viessem a contribuir para a gesto das reas urbanas informais. O Substitutivo regulamenta o Captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias, tendo por finalidade instituir normas que regulam o uso da propriedade urbana. O Captulo da Constituio Federal dispe que as diretrizes da poltica urbana seriam fixadas em lei, e que a poltica urbana tem, por objetivo, ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Para o alcance desse objetivo, o contedo do Substitutivo deveria ser mais abrangente e expressar a funo social da cidade, que se traduz pela oferta de empregos, de habitao, saneamento, transportes, demais servios e equipamento urbanos.

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Diante do exposto, a avaliao geral do Substitutivo de que o mesmo deveria incorporar dispositivos voltados especialmente para a melhoria das condies de vida da populao pobre, para o aumento da competitividade das cidades, e para o fortalecimento do planejamento e gesto, que constituem os grandes desafios da poltica urbana. No entanto, o foco do Substitutivo, circunscrito regulao da propriedade, restringe, do ponto de vista da gesto das cidades, a regulamentao do Captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal. Alm disso, essa nfase mais orientada para o uso da propriedade formal, uma vez que a maioria dos instrumentos propostos so destinados s reas urbanas que esto em conformidade com a legislao. So pouco explorados os instrumentos e os dispositivos que poderiam favorecer o aperfeioamento da regulao urbana mediante sua adequao dinmica urbana e s condies sociais e econmicas da populao. Essa inadequao pode ser demonstrada pelo elevado percentual de reas urbanas no Pas em desacordo com as normas urbansticas e ambientais. Outro ponto a destacar diz respeito ao tratamento dado aos principais setores voltados ao desenvolvimento urbano. Nesse aspecto, o PL d pouca ateno ao setor de transportes e ao setor de saneamento. Do ponto de vista dos desafios a serem enfrentados e das caractersticas da urbanizao brasileira, o contedo do Substitutivo tambm poderia refletir as mudanas e os processos espaciais recentes que vm ocorrendo na estrutura das cidades e na urbanizao, especialmente os relacionados ocupao perifrica das aglomeraes urbanas, que renem cerca de 47% da populao do Pas. Esse processo de periferizao do crescimento das aglomeraes urbanas e das grandes cidades do Pas tambm provocado por fatores relacionados s mudanas tecnolgicas, s telecomunicaes e reestruturao produtiva. Esse processo, conforme apontam as pesquisas3, ocorre, especialmente, com a ocupao de reas rurais que esto,
A pesquisa O novo rural, realizada em 1999 por Jos Graziano da Silva, do Instituto de Economia da Unicamp, revela esse processo de ocupao.
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cada vez mais, absorvendo demandas tipicamente urbanas, como habitao e servios. Assim, a regulamentao do artigo 182 da Constituio deve apresentar maior sintonia com o padro de urbanizao recente do Pas, considerando, especialmente, as implicaes econmicas e sociais dos instrumentos urbansticos. Outro fator a considerar que dadas as origens comuns e a interdependncia dos problemas urbanos, uma abordagem mais abrangente na regulamentao do Captulo da Poltica Urbana traria maior contribuio gesto urbana do que uma abordagem focalizada especialmente na propriedade do solo urbano. Deveriam, tambm, ser esclarecidos os elementos que, de forma explcita ou implcita, auxiliam na definio e abrangncia das formas de atuao do governo federal no mbito da poltica urbana, quais sejam: explicitar que a promoo do desenvolvimento urbano compete, por fora da Constituio, precipuamente, ao Poder Pblico, mediante ao integrada e harmnica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios; propor as diretrizes da poltica de desenvolvimento urbano de mbito nacional, guardadas as competncias estaduais e municipais, quanto aos aspectos interurbanos (sistema urbano) e os aspectos intraurbanos (diretrizes gerais da poltica de desenvolvimento urbano), bem como sugerir seus instrumentos de planejamento; indicar que a poltica de desenvolvimento urbano parte integrante do plano de desenvolvimento econmico e social, e sua execuo realizada em observncia aos princpios gerais da ordem econmica expressa no artigo 170 da Constituio Federal. Nesse entendimento, a poltica nacional de desenvolvimento urbano considerada em sua dimenso interurbana como parte integrante da ordenao do territrio (sistema de cidades) e em sua dimenso intra-urbana como a definio das diretrizes gerais da poltica de desenvolvimento ur
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bano executada pelos municpios; referir-se ao financiamento da poltica urbana, com vistas execuo de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano, em consonncia com os planos nacionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social, conforme o disposto no artigo 165, pargrafo 4o, da Constituio Federal; ordenar normas constitucionais dispersas, explicitar os aspectos interurbanos e intra-urbanos da poltica de desenvolvimento urbano, suas relaes com a ordenao do territrio e com os planos de desenvolvimento econmico e social, conforme disposto nos incisos IX e XX do artigo 21 da Constituio Federal. Outro aspecto que merece ser includo no Substitutivo diz respeito s diretrizes das polticas de habitao, saneamento bsico, transportes urbanos e dos demais equipamentos urbanos e comunitrios, bem como sua harmonizao com a poltica nacional de desenvolvimento urbano. No que respeita s regies metropolitanas, o Substitutivo mantm o mesmo texto do Substitutivo anterior. A maneira pela qual o tema abordado est pouco claro e necessita de aperfeioamento, especialmente quando trata dos requisitos bsicos e das diretrizes para sua instituio. Os requisitos bsicos apontados para a criao de regio metropolitana necessitam de maior preciso e clareza, e os conceitos de funo pblica de interesse comum e de patrimnio pblico poderiam contribuir mais para o entendimento da matria. O texto aponta como requisito bsico para a criao de regio metropolitana reas urbanas contguas, cuja regio de influncia abarque, no mnimo, o territrio do Estado e onde a complexidade das funes pblicas justifique a necessidade de organizao, planejamento e execuo em comum. Vrias so as observaes sobre esse tema. Uma metrpole rene outros atributos, no se restringindo apenas contigidade de sua urbanizao e sua rea de influncia. Outro fator a considerar que no fica claro no texto o que distingue regio metropolitana da aglomerao urbana.
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A propsito, ao dispor sobre essa matria, o Texto Constitucional, provavelmente, deve ter se inspirado em estudos elaborados em 1984, no mbito do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano CNDU, vinculado ao ento Ministrio do Interior, que apresentava critrios para a criao dessas duas figuras. Segundo esses estudos, a distino da regio metropolitana da aglomerao urbana reside basicamente em um dos municpios constituir-se em ncleo central, capital estadual e metrpole regional, apresentando mais de 500 mil habitantes.4 Estudos recentes5 sobre a rede urbana do Pas destacam dois aspectos dessa matria. Denomina regio metropolitana aquelas institucionalizadas por lei estadual, conforme o artigo 25, pargrafo 3o, da Constituio Federal, e aglomerao urbana, a mancha urbana, a forma urbana fragmentada (formada por mais de um municpio), que atende a critrios demogrficos e econmicos especficos, podendo ser metropolitanas, caso apresentem atributos de uma metrpole, ou no metropolitanas, caso no apresentem. Essas disposies poderiam apontar referncias mnimas necessrias criao dessas trs figuras, sobretudo porque se constituem em elementos fundamentais para a focalizao de polticas urbanas de mbito nacional e estadual, bem como para a formulao e implementao de polticas regionais. Deve-se aprofundar, portanto, o conceito de aglomerao urbana no contexto do Texto Constitucional. Assim, caberia dispor sobre esse tema, respeitando a competncia dos Estados no tocante aos aspectos de gesto administrativa e operacional das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies. Tambm poderiam ser explicitadas, resguardadas as peculiaridades regionais e locais, as funes pblicas de interesse comum, para efeito de instituio, pelos Estados, de regies metropolitanas, aglomeraes urbaVer Resoluo do CNDU n. 29, de 13 de novembro de 1984 Anteprojeto de Lei Complementar. Dispe sobre o estabelecimento de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas e d outras providncias.
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Caracterizao e tendncias da rede urbana do Brasil. Ipea/IBGE/NesurUnicamp, 1999.
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nas e microrregies, bem como de indicaes mnimas necessrias para a instituio dessas figuras. Seriam, portanto, consideradas funes pblicas de interesse comum os servios e as atividades que atendam ao interesse de mais de um municpio da regio metropolitana, da aglomerao urbana ou da microrregio, tais como: a) saneamento, notadamente quanto captao, tratamento e aduo de gua para abastecimento pblico, destinao de esgotos municipais, efluentes industriais e resduos slidos, bem como ao controle de inundaes; b) transportes urbanos, em especial o transporte pblico de passageiros, bem como a rede viria, o trfego e os terminais de passageiros e cargas; c) as atividades de planejamento; d) outros servios, assim considerados por lei federal ou estadual. Poderiam, ainda, ser consideradas funes pblicas de interesse comum os servios e as atividades que, restritos ao territrio de um dos municpios, sejam de algum modo dependentes ou concorrentes de servios supramunicipais. Essas sugestes acima fundamentam-se nos estudos j citados, elaborados no mbito do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano CNDU sobre a criao de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas. Quanto ao plano diretor, as principais observaes referem-se ao seu contedo, obrigatoriedade, e sua reviso, pelo menos a cada dez anos. O Substitutivo deixa de destacar, no contedo do plano diretor, a especificao das reas urbanas que sero objeto do cumprimento da funo social da propriedade, o que constitui e tem demonstrado ser um dos principais instrumentos de combate pobreza urbana. Conforme o disposto no artigo 182 da Constituio Federal, o plano diretor dever: a) explicitar as funes sociais da cidade e as diretrizes para o seu pleno desenvolvimento, considerando sua expanso e desempenho em relao populao do municpio e regio em que est localizado; b) estabelecer diretrizes para garantir o bem-estar da populao, proteger o meio ambiente e possibilitar o acesso dos seus habitantes
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moradia, transporte pblico, saneamento bsico, sade, educao, esporte, lazer, segurana e cultura; e c) dispor sobre as exigncias fundamentais de ordenao da cidade que serviro para aferir o cumprimento da funo social da propriedade urbana. Quanto a sua obrigatoriedade, deveria tambm valer para os ncleos urbanos onde o Poder Pblico municipal pretenda determinar as exigncias fundamentais de ordenao da cidade para o cumprimento da funo social da propriedade, conforme o disposto no 2o do artigo 182 da Constituio Federal. No que respeita a sua reviso, o prazo de dez anos muito longo e pode aprofundar as disfunes existentes nas cidades. Estudos recentes6 indicam que planos diretores estticos, que no acompanham a dinmica urbana, tm se tornado pouco teis para o desenvolvimento e para a gesto urbana, alm de favorecerem a informalidade do uso do solo urbano. Nas cidades onde so adotados planos diretores com abordagens restritas a aspectos fsico-espaciais, as reas informais geralmente so pouco atendidas ou ignoradas. O paradigma tradicional do crescimento urbano ( planejamento, infra-estrutura, construo e ocupao) revertido.7 Alm disso, a avaliao desse instrumento revela conhecimento insuficiente sobre as implicaes econmicas e financeiras das propostas apresentadas. Outro aspecto apresentado em estudos de avaliao dos planos diretores respeita ao fato de o mesmo revelar-se mais como um fim em si mesmo do que um componente da gesto de reas urbanas. Outros pontos tambm so levantados, quais sejam, necessidade de vinculao entre planejamento espacial e econmico, bem como regulao do uso do solo e controle do desenvolvimento urbano, os quais dificilmente refletem a capacidade de pagamento dos cidados urbanos A funo social da propriedade tambm merece ser melhor regulamentaPesquisa Gesto do uso do solo e disfunes do crescimento urbano. Ipea, 1998. CLARK, Giles. In: Re-appraising the Urban Planning Process as an Instrument of Sustainable Urban Development and Management. Nairobi: Habitat, 3-7 october, 1994.
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da, pois a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias de ordenao da cidade, expressas no plano diretor. Dessa forma, as exigncias fundamentais de ordenao da cidade, a serem expressas no plano diretor, constituem valioso instrumento para os gestores urbanos no que respeita aos programas de urbanizao de favelas, como, por exemplo, a indicao de reas especiais nas quais possam ser aplicados padres especficos de urbanizao para a regularizao urbanstica e jurdica, especialmente nas reas ocupadas pela populao de baixa renda.
Principais Caractersticas da Urbanizao Brasileira

A partir da dcada de 1970, uma das principais caractersticas da dinmica do crescimento intra-urbano no Brasil foi a distribuio espacial da populao pobre. Houve uma significativa periferizao dessa populao em cidades de grande e mdio porte, durante a ltima dcada, devido, entre outros fatores, s dificuldades das famlias de baixa renda em ter acesso terra urbana. Isso resultou em acentuada proliferao de assentamentos humanos informais (favelas, mocambos, alagados e loteamentos clandestinos). Nas reas perifricas das aglomeraes urbanas os problemas esto freqentemente associados ao uso do solo e pobreza, geralmente, agravados pelo aumento da favelizao e pelo mpeto da incorporao de novas reas parceladas clandestinamente. Em sua maioria, situados em zonas de legislao restritiva ocupao e construo, esses loteamentos tornaram-se uma alternativa de habitao para a populao mais pobre. De forma geral, isso revela que abordagens de planejamento urbano desvinculadas de marco socioeconmico e demasiadamente estticas e restritivas para acompanhar a dinmica urbana so inadequadas para atender s necessidades urbanas essenciais, e que a maior parte do crescimento das grandes aglomeraes urbanas est ocorrendo fora das regras do jogo do planejamento. 0 fenmeno da favelizao um processo nitidamente urbano e que se faz sentir de forma mais expressiva nas aglomeraes urbanas e nos gran
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des centros urbanos8. As 12 aglomeraes urbanas metropolitanas renem 200 municpios e exibem percentuais crescentes do conjunto da populao brasileira (32,3% do total da populao brasileira em 1980; 33,0% em 1991, e 33,6% em 1996), atingindo 52,7 milhes de habitantes em 1996. Em conjunto, as aglomeraes urbanas metropolitanas e no metropolitanas concentram, de acordo com os dados da Contagem Populacional de 1996, cerca de 45% do total da populao do Pas, atingindo a cifra de 73,3 milhes de habitantes em 19969. 0 que tem permitido maior acesso da populao pobre habitao o auto-empreendimento da moradia popular. Grande parte das habitaes, em geral situadas em reas restritivas ocupao, caracterizada por baixo padro de qualidade e custo, tem sido produzida por um setor no estruturado10, geralmente sem assistncia direta do Poder Pblico. Nessa linha, destaca-se a magnitude crescente (em termos absolutos e relativos) da populao urbana brasileira em situao de desconformidade com a regulao urbana vigente. 0 acesso habitao tambm tem sido possvel devido aos seguintes fatores: a) tolerncia ou falta de aplicao estrita de normas urbansticas inacessveis de uso do solo e construo; b) capacidade do setor no estruturado de produzir uma variedade de tipos de habitao de baixo custo; c) polticas urbanas e habitacionais que permitem aproveitar terrenos e possibilitam a oferta de materiais de construo de baixo custo para a populao; e d) polticas que integram e consolidam reas informais de ocupao cidade formal, tais como as Zonas Especiais de Interesse Soci8 O IBGE considera como populao urbana ou rural os limites estabelecidos pelo municpio. Entretanto, o fenmeno da favelizao urbana tambm ocorre alm dos limites urbanos definidos pelo municpio, isto , em zona rural. Sendo assim, ocupaes subnormais com caractersticas de favela, especialmente loteamentos clandestinos precrios e invases, no so consideradas urbanas, sendo, portanto, computadas como populao rural. 9 Estudo Caracterizao e tendncias da rede urbana do Brasil. Ipea/IBGE/Unicamp, 1999. 10 Segundo definio do Banco Mundial, setor no-estruturado o setor do mercado imobilirio que inclui as habitaes no autorizadas e as ocupaes ilegais assentamentos informais.

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al (Zeis), aplicadas inicialmente na cidade do Recife.11 Os resultados da avaliao de polticas urbanas no Brasil revelam que a poltica e a gesto urbana podem ser aprimoradas mediante a aplicao de instrumentos adequados situao econmica e social da populao, bem como pelo envolvimento de diferentes atores tanto formais como informais no processo do desenvolvimento urbano. Por outro lado, a falta de mtodos de anlise apropriados para a prtica do planejamento urbano e para a formulao e aplicao dos seus principais instrumentos podem ser impedimentos para uma gesto urbana satisfatria. A ineficcia e a inadequao dos instrumentos de planejamento e gesto urbana podem contribuir para o processo de segregao espacial dos segmentos mais pobres da populao, ao induzir supervalorizao de imveis em algumas reas e ao forar, por omisso ou inadequao, que um grande contingente de populao pobre tenha apenas acesso a formas irregulares de habitao. 0 acesso habitao , nesses termos, diretamente afetado pelo ambiente regulador institucional e normativo, includos os instrumentos de regulao e controle do desenvolvimento urbano. Pesquisas recentes apontam que os principais problemas das cidades brasileiras so de ordem social e econmica. Os problemas sociais incluem a pobreza, os altos nveis de subemprego e desemprego. Esses problemas concentram-se, particularmente, na periferia das grandes cidades e aglomeraes urbanas. A dificuldade do acesso terra, por parte dos mais pobres, ao longo de muitos anos, conforme j mencionado, culminou na proliferao de assentamentos urbanos informais (favelas, mocambos, alagados e loteamentos clandestinos). Isso, aliado a polticas caracterizadas pela in11
Esse instrumento foi criado pela lei municipal de uso e ocupao do solo do Recife (Lei 1.4511/83) e aplicado de forma mais efetiva por meio da Lei 1.4947/87, que trata do Plano de Regularizao de Zeis (Prezeis). A importncia desse instrumento reside na insero da populao pobre que ocupa reas na cidade formal, no reconhecimento jurdico do direito de uso sobre o direito de propriedade e na participao da populao no planejamento das aes e definio de prioridades nessas reas.
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suficincia de investimentos em servios, equipamentos e infra-estrutura urbana na periferia e favelas, resultou em grandes dficits de gua, esgoto, lixo, transportes e equipamentos urbanos. Tambm foram agravados os problemas do subemprego e desemprego e da degradao ambiental. O grande problema econmico a reduzida competitividade das cidades brasileiras com relao a centros urbanos de outros pases, dada sua ineficincia associada ao custo Brasil e falta de dinamismo decorrente dos escassos investimentos nos setores de ponta da indstria e dos servios modernos (m explorao das potencialidades existentes). Tais problemas so, em grande parte, agravados pela inadequao das polticas e instrumentos de planejamento e gesto urbana. No somente foram insuficientes os investimentos nas reas urbanas informais como tambm a poltica pblica foi limitada, ora por restries legais por exemplo, urbansticas e ambientais , ora por inadequaes da regulao s condies sociais e econmicas da populao. As normas rgidas, que no conseguem acompanhar a dinmica urbana, e a regulao complexa e excessiva tambm influem fortemente no padro de urbanizao existente. Quanto gesto das cidades, a principal deficincia a limitada capacidade institucional da maioria delas. Assim, diante dos processos apontados, so trs os principais desafios da poltica urbana: melhorar as condies de vida da populao pobre, aumentar a competitividade das cidades e fortalecer o planejamento e a gesto urbana. No fortalecimento do planejamento e da gesto assume papel de relevo o aperfeioamento dos instrumentos de poltica urbana existentes, bem como a criao de novas formas de atuao nas cidades. Assim, o aprimoramento do quadro regulatrio torna-se premente.
Consideraes Finais
A necessidade de se considerar os efeitos das atuais tendncias de desenvolvimento econmico e social sobre o planejamento e a gesto dos assentamentos humanos foi um dos principais desafios apresentados e

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discutidos no mbito da Segunda Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos Humanos Habitat II, realizada em Istambul, Turquia, em junho de 1996. O planejamento urbano convencional, baseado em planos estticos e restritivos, que no acompanham a dinmica econmica e social da cidade, torna-se anacrnico e no alcana nem responde s reais necessidades da cidade e de sua populao, devendo, portanto, ser objeto de reformulao e aperfeioamento. Assim, os problemas relacionados ao uso do solo urbano, geralmente associados indisponibilidade e ao elevado preo da terra para habitao, ao descontrole do crescimento urbano e ocupao ilegal de reas, emergem, tambm, como um dos fatores-chave na gesto urbana. Nos ltimos anos os instrumentos de planejamento urbano, especialmente aqueles voltados para resolver problemas decorrentes do crescimento urbano, tm sido questionados e obrigados a admitir severas crticas devido, entre outros fatores, a) ao aumento do preo da terra e dos empreendimentos privados; e b) diversificao, comercializao e proliferao de sistemas informais de uso do solo e de produo e gesto habitacional, caracterizados, especialmente, pela insegurana da posse da terra e pela falta de infra-estrutura e servios urbanos. Segundo estudos do Programa de Gesto Urbana do Habitat12, o exame das aes tomadas pelo Poder Pblico para melhorar o padro de urbanizao revela um grave quadro de ineficcia na maioria dos pases em desenvolvimento. A maioria dos problemas residem na deficiente conceitualizao dos problemas urbanos, como, por exemplo, deixar de considerar as demandas de habitao e servios; coordenao deficiente entre agncias governamentais, o setor formal, o informal e a comunidade, bem como a falta de recursos para execuo de programas urbanos. A deficiente conceitualizao dos problemas urbanos tambm se traduz em polticas de gesto do uso do solo e seus instrumentos, a exemplo
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DOWALL, E. David. The land market assessment: a new tool for urban management. Washington, DC USA: UNDP/Unchs/World Bank, 1995.
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de alguns planos diretores que deixam de considerar as implicaes e os impactos dessas polticas no bem-estar da populao. No mbito da poltica urbana, essas implicaes se manifestam, especialmente, na proviso de moradia e no acesso a servios urbanos e infra-estrutura. Os desafios impostos pela urbanizao pressionam o Poder Pblico para que aponte solues para os problemas urbanos, realando o papel das polticas urbanas e ambientais, bem como de seus instrumentos. Assim, as principais normas institudas pelo setor pblico para as zonas urbanas que influem no desempenho dos sistemas de oferta de terras para urbanizao so a regulao urbanstica e a regulao ambiental, includa a de natureza sanitarista. No entanto, apesar dos evidentes benefcios pblicos de uma regulao urbana bem concebida e aplicada, esta pode apresentar vrias conseqncias involuntrias que podem impor fortes custos sociedade e inverter seus objetivos originais, resultando em efeitos perversos. A regulao mal concebida pode, por exemplo, produzir significativos efeitos nos custos dos insumos de terrenos para urbanizao, bem como na eficincia e na flexibilidade da produo habitacional e na infra-estrutura. Ao mesmo tempo, pode causar efeitos nas condies ambientais exatamente contrrios aos previstos. A regulao urbana tambm capaz de afetar o mercado imobilirio e de terrenos de diferentes maneiras: a instituio de normas sobre parcelamento do solo, infra-estrutura e edificao pouco ajustados realidade prejudicam o acesso da populao de baixa renda construo de acordo com as normas legais, tornando inacessvel a habitao para essa populao; a regulao complicada e burocrtica pode tambm prejudicar a urbanizao, limitando, na prtica, a participao do setor formal na oferta de habitao; e normas restritivas sobre o uso do solo e zoneamento, por exemplo, so capazes de limitar a disponibilidade de terra para habitao e, em decorrncia, aumentar o seu preo, podendo resultar em padres ineficientes de urbanizao.
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Nos ltimos anos, avanos significativos foram verificados na formulao e aplicao dos instrumentos de interveno urbana por parte dos municpios. Observou-se, igualmente, o fortalecimento da participao da comunidade e o envolvimento das organizaes no-governamentais no processo de discusso e execuo de programas e projetos urbanos. No obstante o avano alcanado por algumas prefeituras municipais do Pas quanto aplicabilidade dos instrumentos de interveno urbana, observa-se a necessidade de aplicao desses instrumentos nos demais centros urbanos, pois a dificuldade no enfrentamento dos problemas das cidades brasileiras ainda decorre, em grande parte, da inadequao dos instrumentos de planejamento e gesto disponveis, que no acompanharram as profundas transformaes da realidade urbana. As relaes urbanas ainda esto sendo regidas por uma legislao civil de ndole predominantemente rural. Assim, impem-se a todos os segmentos da sociedade envolvidos com a questo urbana esforos no sentido de que a atividade urbanstica do Poder Pblico encontre as medidas consentneas com os desafios da urbanizao brasileira. Nos ltimos 30 anos foram editados trs instrumentos urbansticos federais importantes: a Lei Complementar 14, de 8/6/1973, que, criando as regies metropolitanas, instaura os primeiros instrumentos de planejamento federal no campo urbano e territorial; a Lei 6.766, de 19/12/1979, que dispe sobre o parcelamento do solo para fins urbanos; e a Lei 6.803, de 2/7/1980, que dispe sobre as diretrizes bsicas para o zoneamento industrial nas reas crticas de poluio. Cabe, agora, instituir as normas e as diretrizes gerais de desenvolvimento urbano. Diante do exposto, pode-se concluir que a grande tarefa reside em construir uma legislao inovadora, adequada realidade urbana e aos desafios impostos pela nossa urbanizao. Nesse entendimento, no mbito das propostas de regulamentao do Captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal, ainda se faz necessria a complementao de dispositivos voltados s diretrizes gerais de desenvolvimento urbano, especialmente
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aqueles orientados para reduzir as disfunes das cidades. Isso pressupe, portanto, um grande esforo do Poder Pblico e da sociedade em geral, no sentido de apontar alternativas inovadoras de financiamento do desenvolvimento urbano, bem como superar as deficincias de natureza legal, institucional e tcnica que vm se constituindo em obstculos gesto urbana. A experincia mostra que a melhoria da capacidade de gesto urbana pode ser alcanada mediante monitoramento e avaliao; modernizao do sistema de planejamento e gesto formulao, reviso e aperfeioamento da regulao e dos sistemas de informao , simplificao de normas e procedimentos legais e administrativos, bem como a capacitao dos atores e demais agentes do desenvolvimento urbano para aumentar a capacidade de gesto local. O enfrentamento das questes urbanas no nosso Pas pressupe poderosos esforos associativos; alm disso, tambm necessrio aprofundar a base analtica acerca dos problemas urbanos.
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BRASIL. Projeto de Lei 5.788-C, de 1990. Estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Substitutivo da Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior. Autor: Senado Federal. Relator: deputado Incio Arruda. 1999. _____. Substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990 (e seus apensos). Regulamenta o Captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Substitutivo do relator autor: Senado Federal. Relator: deputado Incio Arruda, 1999. _____. Projeto de Lei 2.191, de 1989. Institui, nos termos dos artigos 182 e 183 da Constituio Federal, a poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, suas diretrizes gerais, seus objetivos e instrumentos bsicos (em tramitao). Autor: deputado Raul Ferraz, 1989. IPEA. Gesto do uso do solo e disfunes do crescimento urbano. Relatrio final. Braslia: Ipea, 1998. (mimeo) IPEA/ IBGE/ NESUR/ UNICAMP. Caracterizao e tendncias da rede urbana do Brasil. (Volumes 1 e 2). Campinas: Unicamp/ Instituto de Economia, 1999. LOMAR, Paulo Jos Villela. Estudo e anlise dos instrumentos legais de planejamento e gesto do solo urbano. In: Base Conceitual e Hipteses do Estudo Gesto do Uso do Solo e Disfunes do Crescimento Urbano. Braslia: Ipea, 1997. (mimeo) MOTTA, Diana Meirelles da. Poltica urbana e regulao do uso do solo: implicaes e anlise dos instrumentos de planejamento e gesto. (Dissertao de mestrado em Arquitetura e Urbanismo) - Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade de Braslia. Braslia, 1998, 361p. _____. Os principais projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional e os instrumentos de poltica urbana. Braslia: CGPU/ DRPU/ Ipea, 1997. (mimeo) _____. O projeto de lei 5.788/90 Estatuto da Cidade e os principais
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COMPETNCIA CONSTITUCIONAL DO MUNICPIO EM URBANISMO

Joo Carlos Macruz13 e Jos Carlos Macruz14
O captulo inicial destina-se a examinar a competncia municipal em matria de urbanismo. E a sua importncia desponta na medida em que est em tramitao no Congresso Nacional j h algum tempo o projeto de lei que fixa as diretrizes gerais da Poltica Urbana, visando regulamentar o artigo 182 da Constituio Federal, alm de instituir novos instrumentos urbansticos voltados ao desenvolvimento urbano: o direito de preempo; o direito de superfcie; a outorga onerosa, conhecida como solo criado; a transferncia do direito de construir; as operaes urbanas consorciadas. Disciplina tambm sobre o usucapio individual e institui o usucapio coletivo, vislumbrando, por fim, a concesso do direito de moradia, incidente sobre os imveis pblicos.
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Advogado, docente e tcnico master I da Unidade de Produo de Pareceres e Informaes Jurdicas da Fundao Prefeito Faria Lima Cepam. 14 Advogado, docente e coordenador da Unidade de Produo de Pareceres e Informaes Jurdicas da Fundao Prefeito Faria Lima Cepam, professor de Direito Constitucional na Universidade Bandeirantes, mestrando em Direito Urbanstico pela PUCSP.
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Mas a atuao do legislador ordinrio federal no se limita a consolidar instrumentos urbansticos, muitos deles j previstos em diplomas legislativos municipais e postos em prtica, como, notadamente, as operaes urbanas e o solo criado. Define tambm a funo social da propriedade e em que situaes a sua inobservncia gerar a aplicao, sucessiva, do parcelamento e edificao compulsrios, IPTU progressivo no tempo e desapropriao-sano. O Plano Diretor, instrumento local bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, obrigatrio para os municpios com mais de 20.000 habitantes, imposto, pelo projeto de lei, tambm para as localidades de interesse turstico e para as aglomeraes urbanas, regies metropolitanas e microrregies, cuja atuao, nesse particular, cabe aos Estados. Alm disso, subordina a aplicao dos instrumentos urbansticos sua previso no Plano Diretor. Isto , os municpios que pretenderem se socorrer da outorga onerosa e da transferncia do direito de construir, do direito de preempo, por exemplo, devero estar dotados, ex vi do Projeto de Lei, de Plano Diretor. A propositura objeto de exame pelos mais diversos profissionais da rea do direito e do urbanismo, definidora das diretrizes da poltica urbana, pressupe uma anlise acerca das competncias constitucionais dos entes federados envolvendo o Direito Urbanstico. Este o nosso tema, em cuja direo agora caminharemos.
O Urbanismo e o Direito Urbanstico

Com as transformaes das relaes sociais, inclusive com a expanso das cidades, muito em virtude da migrao do trabalhador rural para a rea urbana, surgem preocupaes com os aspectos urbanos, dando ensejo ao aparecimento do Direito Urbanstico ainda em formao. Tamanho o grau de desenvolvimento das cidades, que faz surgir os fenmenos da conurbao, das regies metropolitanas, das aglomeraes urbanas e do intenso adensamento demogrfico. Passamos a ter uma desproporo entre o crescimento da populao da

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rea urbana com relao aos habitantes da rea rural, em um verdadeiro processo de urbanizao, levando ocorrncia de uma intensa concentrao urbana. Jos Afonso da Silva ensina que a urbanizao implicou a ocorrncia de problemas urbanos que necessitavam ser alterados pela urbanificao, consistente em processo de correo urbana, mediante a ordenao dos espaos habitveis, de onde se originou o urbanismo como instrumento tcnico e cientfico. 15 O urbanismo, portanto, se destacava por visar corrigir as distores urbanas, mediante a introduo de regulamentos sanitrios e instrumentos urbansticos. Concebido como uma arte de embelezamento da cidade, o conceito de urbanismo evoluiu, procurando organizar e planejar a ocupao dos espaos urbanos, tendo em mira o bem-estar da coletividade, dando forma a normas que permitissem uma integrao harmnica das funes da cidade, consistentes na habitao, trabalho, recreao e circulao.16 Le Corbusier, citado por Jos Afonso da Silva, esclarece que O urbanismo j no pode estar submetido exclusivamente s regras de esteticismo gratuito. , por essncia mesma, de ordem funcional. As trs funes fundamentais para cuja realizao deve velar o urbanismo so: 1) habitar, 2) trabalhar, 3) recrear-se. Seus objetos so: a) ocupao do solo; b) a organizao da circulao; c) a legislao.17 relevante dizer que o urbanismo no almeja, to-somente, a ordenao da cidade. H de alcanar todo o territrio (urbano e rural), ordenando todos os espaos habitveis existentes, visando propiciar coletividade uma melhor qualidade de vida. Para realizar as aes destinadas ao desenvolvimento das funes urbaSILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro, p. 42. MEIRELLES, Hely Lopes, no seu Direito municipal brasileiro, p. 376, leciona que urbanismo (...) o conjunto de medidas estatais destinadas a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao homem na comunidade. Entendam-se por espaos habitveis todas as reas em que o homem exerce coletivamente qualquer das quatro funes sociais: habitao, trabalho, circulao, recreao (grifos do autor). 17 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 25.
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nas da cidade, deve o Poder Pblico exercer sua atividade urbanstica consistente no planejamento, na ordenao do solo, socorrendo-se de instrumentos de interveno urbanstica, e na ordenao das edificaes. Ensina Jos Afonso da Silva que a atividade urbanstica prpria do Poder Pblico e tem por finalidade a ordenao dos espaos habitveis. Tratase de uma atividade dirigida realizao do triplo objetivo da humanizao, a ordenao e harmonizao dos ambientes em que vive o Homem: o urbano e o rural.18 Em razo do exerccio da atividade urbanstica, geram-se conflitos na medida em que os interesses particulares so atingidos pela atuao do Poder Pblico. H um confronto entre o direito coletivo cidade que cumpra com as suas funes sociais e o direito individual da propriedade. Ambos so direitos consagrados constitucionalmente, e seus contornos devem estar delineados em lei, assim como as normas legais, de maneira inafastvel, devem regular e fundamentar a atividade urbanstica, que intervm no domnio privado. Essas regras urbansticas compem o Direito Urbanstico que, conforme lio de Hely Lopes Meirelles (...) um ramo do Direito Pblico destinado ao estudo e formulao dos princpios e normas que devem reger os espaos habitveis, no seu conjunto cidade-campo.19 Para Jos Afonso da Silva, essa nova disciplina do direito consiste no conjunto de normas que tem por objeto organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao homem na comunidade.20 O Direito Urbanstico possui capital importncia no que respeita ordenao do territrio municipal, com especial enfoque na zona urbana. atravs dessa disciplina que o Poder Pblico pode atuar sobre as relaes urbanas que, com a crescente degradao da urbs em face do crescimento inexorvel, mas desordenado das cidades, se modificam rapidamente, trazendo, como conseqncia, alterao de parmetros urbanos antes aceitveis.
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Ob. cit., p. 28. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, p. 392. Ob. cit., p. 42.
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Como se viu, o Direito Urbanstico serve, sobretudo, melhoria das condies de vida de seus habitantes, que necessitam das cidades para o exerccio de atividades de trabalho, lazer, moradia e de crena, fundamentais na busca de sua dignidade. A falta da legislao urbanstica, ou mesmo a falta de sua necessria homogeneidade, resulta, notoriamente, na inobservncia dos direitos fundamentais, individuais e coletivos, no que respeita a qualidade de vida. Sem adentrar em detalhes histricos a respeito da natural evoluo do fenmeno econmico-social denominado cidade 21, parece-nos claro aduzir que o Direito Urbanstico surge como uma conseqncia da urbs. Vale dizer, o desenvolvimento da disciplina, em nosso entender, caminha de mos dadas com o fenmeno urbano e vem em socorro do atendimento das necessidades que passam a florescer, tanto para os administrados quanto para os administradores, em razo de seu inexorvel andar. A propsito, Cidade, no Brasil, um ncleo urbano qualificado por um conjunto de sistemas poltico-administrativo, econmico no-agrcola, familiar e simblico como sede do governo municipal, qualquer que seja a sua populao. A caracterstica marcante da cidade, no Brasil, consiste no fato de ser um ncleo urbano, sede do governo municipal22. Pois bem. Antes dissemos que o Direito Urbanstico emerge para tentar solucionar ou, ao menos, minimizar as necessidades decorrentes do crescimento urbano. Tal desenvolvimento acaba por gerar, indiscutivelmente, graves problemas: deteriorao daquele ambiente; afluxo de pessoas, que leva, de forma notria, a grandes carncias habitacionais; falta de emprego; condies sanitrias precrias etc. A cidade, no mundo capitalista contemporneo, tem sido pensada e vivida como deformao: ora a Manhattan de todas as ambies e devaneios, ora o Harlem de cada dia de sofrimento.23
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Sobre o tema, Jos Afonso da Silva tece consideraes interessantssimas, no seu Direito urbanstico brasileiro, p. 15-18. 22 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 20. 23 CARDOSO, Fernando Henrique. In: Prefcio da obra de Lcio Kowarick - A espoliao urbana, p. 9.
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A ordenao urbana, pela imposio de regras, o objetivo maior: O urbanista aspira o funcionamento perfeito da cidade, em suas redes virias e de comunicao com o exterior, em seu aspecto sanitrio e de equipamento social, com sua rede de abastecimento (comrcio e mercados) e em quantos servios administrativos sejam imprescindveis.24 Dessa feita, tais questes so atacadas, via de regra, pela interveno do Poder Pblico, na busca de corrigir os desequilbrios urbanos. E atravs dessa atuao que as normas atinentes ao Direito Urbanstico so formuladas, exatamente com aqueles objetivos. A esse respeito, assim nos informado: Em nosso modo de ver, o Direito Urbanstico no trata de impor, drasticamente, o bem-estar pblico, verso um tanto planificada do imutvel bem comum que legitima todo Direito positivo, porque no centro de todo ordenamento est a pessoa humana como parte, membro, desse bem da comunidade. O bem comum o bem de todos. No h contraposio ou conflito, seno harmonia de interesses, (...). Razo pela qual, ao concretar o fim do Urbanismo, o temos definido como o bemestar da pessoa em comunidade. No bem-estar do indivduo, seno o da pessoa em comunidade. No individualismo, seno personalismo.25 As prximas palavras sintetizam, claramente, a sua natureza: certo que as normas que ele [Direito Urbanstico] sintetiza, visando regular a atuao do poder pblico na ordenao do territrio ou dos espaos habi24 RUIZ, Miguel Angel Nues. Derecho urbanstico espaol, p.231: El urbanista aspira al funcionamiento perfecto de la ciudad, en sus redes viarias y de comunicacin con el exterior, en su aspecto sanitario y de equipamiento social, en su red de abastecimiento (comercio y mercados) y en cuantos servicios administrativos sean imprescindibles. 25 RUIZ, Miguel Angel Nues. Ob. cit., p. 123: A nuestro modo de ver, el Derecho urbanstico no trata de imponer drsticamente el bienestar pblico, versin un tanto planificada del inmutable bien comn que legitima todo Derecho positivo, porque en el centro de todo ordenamiento est la persona humana como parte, miembro, de esse bien de la comunidad. El bien comn es el bien de todos. No hay contraposicin o conflito, sino armona de intereses, (...). Razn por la cual, al concretar el fin del Urbanismo, lo hemos definido como el bienestar de la persona em comunidad. No es bienestar del individuo, sino el de la persona en comunidad. No es individualismo, sino personalismo.

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tveis, inserem-se no campo do direito pblico, qualquer que seja o critrio que se considere: as relaes que estabelecem tm sempre como titular uma pessoa de direito pblico; protegem interesse coletivo; e so compulsrias.26 Ainda mais uma insero relevante: de se reconhecer, deveras, pelo elastrio atribudo ao conceito de disciplina urbanstica, compreender-se nesta bem mais do que a expropriao e o regulamento das construes. bem verdade que neste ltimo inserem-se, a anteced-lo, tambm, (...), os problemas referentes ao retalhamento do solo urbano (arruamento e loteamento) e ao zoneamento.27 Referidas regras, que visam ordenao dos espaos habitveis, em caracterizao bastante ampla, so, por exemplo, os normativos referentes ao parcelamento do solo urbano; ao uso e ocupao do solo; ao zoneamento urbano; e tambm ao planejamento urbanstico propriamente dito.28 Quanto s regras de planejamento, estas podem conter, em seu bojo, todo o contedo anteriormente citado: so os chamados, entre ns, planos diretores. O Direito Urbanstico compreende, pois, normas inerentes s normas de desenvolvimento urbano nacional, regional e municipal, a definio das diretrizes de poltica urbana, como as constantes do projeto de lei objeto de exame, as disposies sobre a proteo ao patrimnio artstico e histrico, as regras relativas ao planejamento urbanstico, retratado pelos pla26 27
SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 37. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Disciplina urbanstica da propriedade, p. 10. 28 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 54, assim as classifica: a) normas de sistematizao urbanstica, que estruturam os instrumentos de organizao dos espaos habitveis, e so as pertinentes: 1) ao planejamento urbanstico; 2) ordenao do solo em geral e de reas de interesse especial; b) normas de interveno urbanstica, que se referem delimitao e limitaes ao direito de propriedade e ao direito de construir; c) normas de controle urbanstico, que so aquelas destinadas a reger a conduta dos indivduos quanto ao uso do solo, como as que estabelecem diretrizes de atividades urbansticas dos particulares, as que regulam a aprovao da urbanificao, a outorga de certificado ou certido de uso do solo, a licena para urbanificar ou para edificar (grifos do autor). Claro est que tais regras podem ser dispostas em normativos esparsos. Entretanto, a nosso crivo, um plano diretor poder abranger, em seu contedo, os trs conjuntos apontados pelo autor.
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nos urbansticos, tais como o Plano Diretor e o Plano de Renovao Urbanstica; ao parcelamento do solo urbano, envolvendo, basicamente, o loteamento e desmembramento; ao zoneamento, definindo os usos dos solos, quanto a serem residenciais, comerciais, industriais, entre outros, e a ocupao do solo urbano, atravs da definio dos ndices urbansticos, como, por exemplo, a taxa de ocupao do solo e o coeficiente de aproveitamento. Assim posto, vislumbramos que o contedo do Direito Urbanstico no envolve a atuao exclusiva de uma das esferas governamentais, estendendo-se sobre todo o territrio, impondo a todas elas um agir determinante no sentido de buscar a melhoria da qualidade de vida de toda a coletividade atravs da organizao dos espaos habitveis. Caber a todas as unidades de governo, no mbito de suas atribuies legais e constitucionais, expedir as disposies urbansticas necessrias para a execuo de suas tarefas. E, certamente, ao invocarmos a participao da Unio, dos Estados e dos municpios na edio de normas prprias relativas aos aspectos urbansticos, tocamos em assunto delicado, que o atinente competncia de cada uma dessas pessoas polticas para disciplin-los. E aqui apontamos a repartio de competncias tal como concebida pelo Texto Constitucional da qual ora nos ocuparemos.
Discriminao Constitucional de Competncias

Todo o complexo normativo urbanstico, envolvendo as normas jurdicas de ordenao das funes sociais da cidade, de definio da funo social da propriedade privada e de ordenao dos espaos habitveis, foi destinado tratar, ora privativa, ora concorrentemente, pelas pessoas polticas integrantes da Federao brasileira. A Constituio Federal de 1988 consagrou a forma de Estado federal, significando dizer que dividiu o territrio brasileiro em diversas unidades regionais e, em particular, municipais, dotando-as de autonomia poltica, financeira, administrativa e legislativa. Previu, tambm, a existncia da Unio, entidade poltica que representa a soberania do Estado nacional,

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sob o ponto de vista externo, atribuindo-lhe, igualmente, autonomia para tratar dos assuntos federais e dos temas de interesse nacional. O legislador constituinte estruturou o sistema de repartio de competncias complexamente, no qual (...) convivem competncias privativas, repartidas horizontalmente, com competncias concorrentes, repartidas verticalmente, abrindo-se espao, tambm, para a participao das ordens parciais na esfera de competncias prprias da ordem central, mediante delegao.29 Especificamente nos referimos s competncias legislativas. As competncias foram fixadas segundo a predominncia de interesse.30 As matrias de mbito predominantemente nacional foram destinadas Unio. Os temas de cunho predominantemente regional trataro os Estados. Aos municpios foram atribudos os assuntos de interesse predominantemente local. Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, esclarece que toda discriminao constitucional de competncias legislativas que pretenda distribu-las em funo da base territorial considera a varivel amplitude de interesses relativa a cada esfera de governo. So suas as preciosas palavras: Trata-se, pois, de colocar a cargo da entidade de abrangncia territorial mxima os assuntos que, pela ndole da matria, mais diretamente afetem o todo ou, ento, que, por um deliberado intento poltico, pretenda-se submeter a uma disciplina padronizada, uniforme, exatamente para evitar o surgimento de disparidades tidas como indesejveis; correlatamente, prepe-se s entidades de nvel intermedirio a disciplina de questes de interesse regional e atribui-se s pessoas de menor mbito a normatividade dos assuntos de interesse restrito comunidade local.31
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988, p. 79. A classificao do sistema de repartio de competncias constitucionais, segundo a predominncia dos interesses, delineada por Jos Afonso da Silva, em sua obra Direito constitucional positivo, p. 454. 31 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Discriminao constitucional de competncias legislativas: a competncia municipal. Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, p. 271-272.
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Considerada a predominncia do interesse ou a varivel amplitude de interesses no tocante a cada unidade governamental, enfim, seja qual for, no caso, a gradao que tenha servido de parmetro para o legislador constituinte ter definido as competncias legislativas destinadas a cada esfera federativa, fato que Unio foram deferidas matrias de rbita nacional que, certamente, afetam os Estados e os municpios, assim como aos Estados, cujo exerccio de sua faculdade legislativa atinge os municpios e a prpria Unio, coube disciplinar acerca de assuntos de interesse regional. Por fim, os municpios trataro das matrias que lhes cabe no mbito restrito local, afetando, conseqentemente, em menor grau, a Unio e os Estados. H que se tomar, no entanto, as devidas cautelas no sentido de que o exerccio dos interesses distintos de cada uma das unidades federativas no incorra, erroneamente, em seara alheia. Assim colocado, vejamos o compartilhamento de competncias legislativas delineado pela Constituio Federal. Foram enumeradas, no artigo 22 daquele Texto, as matrias de competncia privativo-legislativas da Unio, cabendo aos Estados a possibilidade de legislar sobre as questes ali elencadas na forma delegada, em lei complementar, pela esfera federal. No mbito dessa competncia, a Unio esgotar, pormenorizadamente, o assunto que lhe foi deferido pelo legislador constituinte, no havendo espao nem competncia, por bvio, para os Estados e os municpios sobre ele legislarem, sem que isso caracterize invaso em seara alheia.32 Assim, legislar a Unio sobre direito civil, direito penal, desapropriao, diretrizes da poltica nacional de transporte, trnsito, jazidas, minas, e outros recursos minerais, aplicando-os, indistintamente, em todo o territrio nacional,
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Cabe apontar que a idia geral de que no h competncia para os Estados e municpios legislarem acerca dos assuntos elencados no artigo 22 decorre da sua prpria natureza de interesse nacional e federal. No entanto, por imperfeio tcnica, o legislador constituinte de 1988 determinou, no inciso XXVII, que a Unio editar normas gerais sobre licitao e contratao. cedio que cabem aos Estados e municpios legislar suplementarmente acerca dessas questes, no cabendo esfera de governo federal editar normas de tal monta particularizada que invadam as competncias dos demais nveis governamentais.
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obrigando os indivduos, bem como os Estados, o Distrito Federal e os municpios, e a prpria Unio, ao seu atendimento. Na rbita da competncia concorrente, cabe Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre os temas arrolados no artigo 24 da Constituio Federal. Cabe esfera federal, nesse campo, fixar normas gerais (art. 24, 1o), deixando-se esfera estadual a competncia suplementar, ou complementar, editando as normas especficas de aplicabilidade regional (art. 24, 2o), observando as normas gerais publicadas pela Unio. Na ausncia das normas gerais, os Estados, plenamente, podero suprilas, editando tais regras, no exerccio de sua competncia supletiva (art. 24, 3o), restando certo que a edio posterior pela Unio das aludidas normas gerais suspendero a eficcia, naquilo que com elas conflitar, dos preceitos gerais estaduais (art. 24, 4 o). Podemos apontar as matrias que esto inseridas na competncia constitucional concorrente, presentes no artigo 24: o direito tributrio, o direito urbanstico, florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente, controle da poluio, proteo ao patrimnio histrico, artstico, turstico e paisagstico, responsabilidade por dano ao meio ambiente, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. A competncia legislativa constitucional dos Estados, excluda a enumerao constante do artigo 24, retromencionado, residual, significando dizer que lhes foram reservadas as matrias que no lhes foram vedadas pela Lex Magnum, conforme determina o seu artigo 25, 1o. As matrias que no foram destinadas expressamente Unio nem aos municpios sero de competncia dos Estados, posto que a sua competncia remanescente. At aqui podemos constatar que a Unio possui competncias privativas exercidas plenamente (art. 22) e competncias para editar normas gerais com relao a determinados assuntos (art. 24), cabendo aos Estados a competncia legislativa residual, exercendo a faculdade legislativa sobre qualquer matria no deferida Unio ou aos municpios, a com
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petncia legislativa concorrente, podendo expedir disposies complementares ou suplementares s normas gerais editadas pela esfera federal e a competncia legislativa delegada, cujo limite de atuao depende da edio de lei complementar, para tratar dos assuntos arrolados no artigo 22 do Texto Constitucional. Com relao aos municpios, esto eles dotados de capacidade legislativa, cabendo-lhes a expedio de normas prprias voltadas a tratar de assuntos de interesse local, no exerccio de sua competncia plena e privativa, e a suplementar a legislao federal e estadual, no que couber, conforme verificamos do contido no artigo 30, I e II, da Constituio Federal. Preceitua o artigo 30, I, do Texto Constitucional que compete ao municpio legislar sobre assuntos de interesse local. Isso significa que facultado unidade federativa local tratar das matrias tpicas que digam respeito, privativamente, ao seu mbito geogrfico. As matrias perante as quais cabe ao municpio disciplinar so comuns a todos os demais entes federativos locais, posto que se trata de interesses de certa categoria pertinentes a qualquer municpio. Celso Antonio Bandeira de Mello assim ensina, com clareza palmar: Ditos interesses so prprios da entidade municpio, considerada em si mesma, logo com prescindncia das peculiaridades de cada qual delas. o caso, exempli gratia, da legislao edilcia, da que respeita aos logradouros pblicos municipais, da que dispe sobre transporte coletivo de passageiros no interior do municpio, sobre o recolhimento do lixo, da que regula o trnsito de veculos em sua rea, etc. Trata-se de uma competncia comum de qualquer municpio e a qualquer municpio. O assunto dele, e de mais ningum. de interesse local (grifos do autor). 33 Diversamente a competncia legislativa suplementar diante da qual est presente no um interesse comum, mas um interesse peculiar de um determinado municpio, cujas caractersticas geogrficas ou urbanas, por hiptese, impe-se-lhe editar normas suplementares legislao federal
33
Ob. cit., p. 277.
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ou estadual. Escapamos, aqui, da competncia plena municipal, enveredando em campo de atuao plena e suplementar da Unio e dos Estados, respectivamente, cuja posio local, em face de particularidades que lhe so inerentes, a de legislar complementando as legislaes federal e estadual, que so insuficientes para atender s demandas especficas ocorrentes na localidade. E por no se tratarem de temas de interesse local, posto extrapolar, indubitavelmente, o seu mbito territorial, e sim de interesses cujos fatores superam o seu campo de legislao plena, esbarrando em rea federal ou estadual, mas que lhe digam respeito em razo de determinadas peculiaridades individuais, -lhe deferido poder de produzir legislao prpria e especfica que atenda a tais caractersticos. nesse sentido que se coloca Celso Antonio Bandeira de Mello, fornecendo alguns exemplos que sustentam tal entendimento: (...) ser admissvel que em dado municpio, onde a atividade bsica seja a minerao, este estabelea suplementarmente legislao federal (evidentemente, no a contrariando) normas preordenadas a acudir a especificidades que se manifestem localmente, em vista de tal condio peculiar. O mesmo dir-se-, exempli gratia, quanto possibilidade de o Municpio de Cubato expedir disciplina legal que suplemente as normas estaduais comuns sobre poluio, tendo em vista o fato de se tratar de um municpio particularmente afetado por este malefcio e na medida em que se trate de atender sobredita peculiaridade. 34 Com efeito, indiscutvel que, diante de um comportamento legislativo federal ou estadual, poder o municpio emitir seus prprios suplementos, atendendo s suas peculiaridades e especificidades. bom que se diga que os assuntos sobre os quais os municpios podem tratar no campo da competncia suplementar no so os mesmos temas perante os quais o municpio ter diante de si o poder de legislar sobre questes envolvendo o interesse local. Neste, a competncia legislativa municipal plena, afastando a produo legislativa federal ou estadual. Naquele, somente diante de interesse peculiar, incomum s demais esferas de gover34
Ob. cit., p. 277-278.
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no local e, mesmo assim, quando couber, que fluir a participao suplementar do municpio. Novamente, trazemos colao Celso Antonio Bandeira de Mello: (...) para que a lei federal ou estadual comportasse, nos termos constitucionais, suplementao pelo municpio, foi presumida a presena de algo distinto do interesse local aludido no inciso I porque, se dele se tratasse, de um lado, seria despiciendo o inciso II, bastando o inciso I; de outro, a competncia no seria suplementar, mas simples fruto da autonomia municipal, e, por fim, tambm a expresso no que couber exibir-se- como suprflua, completamente intil (grifos do autor).35 Por fim, no mbito da repartio de competncias, resta-nos tratar da competncia comum preceituada no artigo 23. Atravs da competncia comum, o Texto Constitucional vislumbra comportamento cooperativo entre todas as unidades federativas, no havendo a prevalncia do interesse de quem quer que seja nem a supremacia de um ente sobre o outro. Porm, no mbito da competncia legislativa, cada qual tratar, dentro dos seus limites, dos assuntos que lhe foram destinados, isto : para cumprir com as tarefas e incumbncias dadas pelo artigo 23 a todas as unidades federativas, tanto a Unio, como os Estados e os municpios legislaro, no campo de sua atuao, segundo a definio oferecida pelo Texto Mximo. O artigo 23 da Constituio Federal consagra as competncias administrativas dos entes integrantes da Federao brasileira, no se referindo a legislar, mas, sim, a providncias administrativas que devero ser tomadas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos municpios. Cabelhes zelar, cuidar, promover, proteger, fomentar, fiscalizar, dentre outras medidas que se inserem na rea de atuao administrativa de cada esfera arrolada no dispositivo constitucional em apreo. Queremos destacar a proteo aos documentos, s obras e outros bens de valor artstico, histrico e cultural, os monumentos, s paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; a proteo ao meio ambiente e o combate poluio em
35
Ob. cit., p. 279.
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qualquer de suas formas; a preservao das florestas, da fauna e da flora. Seja qualquer nvel de governo a que estejamos nos referindo, a todos eles cabem atuar no sentido de buscar o comportamento desejado pelo constituinte de 1988. Mas cabe-nos considerar que, no obstante as matrias arroladas no artigo 23 sejam de cunho administrativo, o exerccio de uma daquelas competncias induz, necessariamente, competncia legislativa de cada unidade federativa. E ser maior ou menor o agir desses entes, na medida em que estejamos diante da competncia legislativa plena ou suplementar, inerente tanto Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios. Somente diante de uma anlise interpretativa sistemtica e harmnica das disposies constitucionais chegaremos a compreender o devido alcance da atuao federal, estadual, distrital e municipal nas mais diversas reas, notadamente em matria de urbanismo. Mas essa tarefa no fcil. Problema de difcil contorno acerca do conceito de normas gerais, de competncia da Unio, cuja observncia obrigatria para os Estados, o Distrito Federal e os municpios, servindo de parmetro para a atuao legislativa respectiva, seja plena, seja suplementar. o nosso prximo desafio a ser enfrentado.
Normas Gerais de Direito Urbanstico

Como antes colocamos, diante de todo esse complexo sistema de repartio constitucional de competncias, foi detectada a competncia da Unio para tratar de normas gerais no mbito da atuao legislativa concorrente. O que vem a ser normas gerais tarefa das mais difceis, e que ainda no encontrou uniformidade de entendimento. No nos cabe, nessas breves consideraes, resolver problema de tal envergadura. Porm, temos de enfrent-lo para, relativamente edio de normas urbansticas, dar-lhe um delineamento mnimo. Com base no artigo 24 da Constituio Federal, verificamos a atuao da Unio no campo da competncia concorrente com os Estados e, no podemos nos esquecer, com os municpios, cabendo esfera federal edi
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tar normas gerais e aos nveis de governo estaduais e municipais a produo de normas suplementares, em ateno aos respectivos interesses peculiares. Nesse primeiro momento, nos ocuparemos das normas gerais de direito urbanstico. O que so normas gerais, ento? As definies acerca do conceito em questo so variadas. Adilson Abreu Dallari define normas gerais como as disposies aplicveis uniformemente a todas as unidades federativas, tratando amplamente das mesmas matrias, sujeitas complementao, no se atendo a pontos especficos de atuao dos Estados e dos municpios.36 Examinando as competncias constitucionais das pessoas polticas federal, estadual e municipal, Celso Antnio Bandeira de Mello aponta para a competncia federal em razo de consideraes polticas, cujo comportamento exige legislao uniforme, padronizada, evitando a produo de normas outras calcadas em ideais segmentados.37 Por sua vez, Diogenes Gasparini vislumbra como normas gerais as que veiculam generalidades, aplicveis, indistintamente, em todo o territrio nacional.38 Pontes de Miranda, ao demonstrar que a Unio no atua ilimitadamente no mbito da competncia concorrente, oferta-nos como normas gerais as que so fundamentais, so diretrizes, so regras jurdicas gerais que no esgotam o assunto, no se exaurem.39 Miguel Reale, distinguindo entre leis federais em sentido estrito (so as interna corporis, cuja validade e eficcia se concentram e se direcionam para a prpria Unio) e leis federais de carter nacional (que vislumbramos se tratar de normas gerais), que so aquelas cujos destinatrios so a sociedade brasileira em sua totalidade, envolvendo os rgos federais, estaduais e municipais, de conformidade com a natureza da matria.40 Ainda invocamos Hely Lopes Meirelles acerca do assunto em pauta. Segundo ele, lembrando que a Unio no pode subordinar, no campo do
36 37 38 39 40
Aspectos jurdicos da licitao, p. 20-21. Ob. cit., p. 274. Direito administrativo, p. 322. Comentrios Constituio de 1967 (arts. 8o - 33), p. 166. Competncias constitucionais - legislao sobre urbanismo. RDP-75, p. 46.
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Direito Urbanstico, a atuao dos Estados e dos municpios, nem intervir no plano executivo desses entes polticos, determinando-lhes padres estandardizados, atravs de pormenores e detalhes, reconhece o autor a possibilidade de a Unio fixar normas gerais sobre urbanismo, isto , (...) imposies de carter genrico e de aplicao indiscriminada em todo o territrio nacional.41 Colocada, assim, a questo das normas gerais, as definiramos como aquelas disposies aplicveis, uniforme e indistintamente, sobre todo o territrio nacional, de observncia obrigatria por todos (indivduos, pessoas jurdicas e polticas), fixadoras de princpios e diretrizes fundamentais, que no esgotam ou exaurem o assunto por elas tratadas, uma vez que no as detalham nem as pormenorizam. Outro comentrio relevante a ser feito quanto s normas gerais o concernente ao de prevenir conflitos de atribuies entre as diversas unidades polticas nos temas que envolvam a competncia concorrente. Com efeito, esse um dos objetivos das normas gerais: diluir os conflitos de competncia que possam surgir do exerccio das atribuies constitucionalmente deferidas aos entes polticos federal, estadual e municipal, ofertando-lhes um caminho a seguir quando do exerccio de suas respectivas competncias suplementares.42 Assentadas tais premissas, o que seriam normas gerais vistas, agora, sob o ponto de vista urbanstico? Jos Afonso da Silva entende por normas gerais urbansticas as fixadoras de princpios e diretrizes voltadas ao desenvolvimento urbano de todo o territrio nacional, estabelecedoras dos conceitos bsicos de atuao, e
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Direito urbanstico - competncias legislativas. RDP-73, p. 98. O parecer do qual nos socorremos foi emitido em 1982, cuja Constituio Federal de 1969 no possua a sistematizao da atual Constituio de 1988, que deixou evidenciada a competncia da Unio em editar normas gerais sobre Direito Urbanstico. 42 Essa a lio de Hely Lopes Meirelles: Tratando-se de assunto de competncia concorrente das trs entidades estatais, como o desenvolvimento urbano, cabe norma geral procurar prevenir e dirimir os eventuais conflitos de competncia que possam vir a ocorrer entre Unio, Estado-membro e municpio (grifo do autor), ob. cit., p. 100.
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indicadoras dos instrumentos necessrios sua execuo. Especificamente esse autor aponta para as seguintes normas: Assim, so normas gerais urbansticas as pertinentes utilizao da propriedade urbana, as referentes ao integrada de organismos federais, estaduais e municipais sobre o desenvolvimento urbano, as diretrizes sobre as reas de interesse especial; as diretrizes sobre o planejamento urbanstico, sobre os instrumentos de interveno urbanstica, e as bases do regime urbanstico do solo.43 Enfim, so normas gerais urbansticas aquelas que estejam voltadas para o desenvolvimento urbano nacional, ordenando a criao, ampliao e renovao dos centros nucleares populacionais. Tais regras, alm de intentarem evitar eventuais conflitos entre as diversas esferas de governo na rea urbanstica, indicaro a ao dos Estados e dos municpios na edio de seus diplomas urbansticos especficos, complementando e implementando as disposies gerais produzidas pela Unio, dando plena concretude ao desenvolvimento urbano. Embora no seja objeto de nossas consideraes discutir o projeto de lei em suas especificidades, no podemos deixar de mencionar alguns dispositivos que entendemos ser flagrantemente inconstitucionais. A primeira delas a obrigatoriedade de Plano Diretor para municpios que tenham especial interesse turstico, como indica o artigo 41, inciso IV, do projeto. A Constituio exige Plano Diretor para os municpios que tenham mais de 20.000 habitantes, adotando um critrio habitacional para impor a obrigatoriedade. Ao prever a obrigao de Plano Diretor quelas localidades, que tenham presente o interesse turstico, alcana qualquer municpio, inclusive com menos de 20.000 habitantes, o que a torna eivada de inconstitucionalidade, assim como o inciso V do mesmo artigo, que prev a obrigatoriedade daquele instrumento para as cidades inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional.
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Direito urbanstico brasileiro, p. 58.
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Apontamos tambm como inconstitucional a determinao de que o Plano Diretor dever ser aprovado, ou alterado, por um qurum qualificado, nos termos da Lei Orgnica Municipal, conforme prev o 3o do artigo 40. A inconstitucionalidade reside na afronta autonomia municipal para definir, em seu processo legislativo, o qurum adequado para a aprovao das suas prprias proposituras. Assunto interna corporis como esse de responsabilidade local e no nacional. Ambos os exemplos, ainda que pontuais, denotam a fixao de disposies especficas, cujo disciplinamento se insere no rol de competncias do prprio municpio e no da Unio. Nessa mesma esteira, o artigo 49 do projeto sob comento impe a obrigatoriedade de realizao de debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual como condio obrigatria para a sua aprovao. Somente o municpio competente para tratar dessa questo, sendo, via de conseqncia, totalmente indevido o comportamento da Unio.
Urbanismo Competncia Municipal

De tudo o que expusemos at aqui, verificamos que cabe Unio editar normas gerais sobre direito urbanstico, competindo ao municpio legislar sobre assuntos de interesse local e de suplementar a legislao federal e estadual no que couber. A competncia municipal de legislar sobre assuntos de interesse local significa que facultado unidade federativa local tratar das matrias prprias ao seu mbito territorial. Como dissemos, os assuntos perante os quais o municpio tem a faculdade de disciplinar so comuns a todos os demais entes federativos locais, j que se referem a interesses de certa categoria pertinentes a qualquer municpio. So os interesses prprios do municpio. Quanto competncia legislativa suplementar, no h um interesse comum, mas um interesse peculiar de um certo municpio, cujas caractersticas geogrficas ou urbanas autoriza-lhe editar normas complementares legislao federal ou estadual.
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Assim, a partir desse momento, passamos a considerar as normas urbansticas, iniciando pelas contidas na Constituio Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988. Isso porque, parece-nos lcito afirmar, em tempo algum de nossa histria constitucional, tamanha ateno foi dada matria. Inicialmente, o artigo 30, inciso VIII, da Constituio Federal preceitua que cabe ao municpio a promoo do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo. No mbito do planejamento municipal, est evidenciada a competncia municipal plena, sem interferncia federal e estadual, para adotar todas as medidas que favoream o desenvolvimento territorial local. Para tanto, socorrer-se- do planejamento, do uso e ocupao do solo e do parcelamento. uma competncia prpria do municpio, comum a todas as demais unidades federativas locais. No obstante, cabendo ao municpio promover o adequado ordenamento de seu territrio, deve editar legislao com esse mister, que so, basicamente, a lei de parcelamento do solo local e a lei de zoneamento. O instrumento legal utilizado pelo Poder Pblico para ordenar, concretamente, o uso do solo urbano denomina-se zoneamento, consistente em um instrumento dos mais legtimos e adequados para a ordenao do territrio urbano, evitando a sua deteriorao com o mau uso da propriedade imobiliria. atravs do zoneamento que o territrio repartido em diferentes reas, tendo como diretriz a destinao de uso e ocupao do solo. Para ns, a lei de zoneamento demonstra o exerccio da competncia plena municipal, quanto a legislar sobre assuntos de interesse local, independendo da atuao legislativa federal e estadual. Celso Antnio Bandeira de Mello define zoneamento como a (...) disciplina condicionadora do uso da propriedade imobiliria mediante a delimitao de reas categorizadas em vista das utilizaes urbanas nelas admitidas.44 Por sua vez, Jos Afonso da Silva define-o como a (...)
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza jurdica do zoneamento: efeitos, p. 34.
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repartio do territrio municipal vista da destinao da terra, do uso do solo ou das caractersticas arquitetnicas.45 Atravs do zoneamento, o Poder Pblico controla o uso e as destinaes possveis de serem dadas ao territrio, alm de ordenar as atividades urbanas que sero levadas a efeito atravs do uso adequado do solo. A cidade e as reas urbansticas sero repartidas em zonas atravs desse instrumento, atendendo vocao do solo atingido pelo zoneamento. Pelo zoneamento sero fixados os usos dos terrenos e edificaes, objetivando a promoo da plena distribuio racional das populaes nas diversas zonas cujo desenvolvimento se pretende alcanar e organizar. Diversamente do que ocorre no zoneamento, a ao municipal no parcelamento do solo caminha no sentido de suplementar a legislao federal e estadual. Em 19 de dezembro de 1979, a Unio editou a Lei 6.766, alterada pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999, dispondo sobre o parcelamento do solo urbano, sob a forma de loteamento e desmembramento, fixando normas de observncia obrigatria por todos os entes da Federao brasileira. Essa legislao tratou de aspectos sanitrios, penais, civis, registrrios, administrativos e urbansticos a serem observados pelas entidades federativas municipais, j que tratam de normas gerais de direito urbanstico e, especificamente, de parcelamento do solo. E, ainda que o municpio fixe, quando possvel, normas mais restritivas, o far em ateno s suas peculiaridades. o que ocorreria, exemplificando, com relao ao artigo 3o, pargrafo nico, da Lei 6.766/79, que determina ser inadmissvel parcelamento do solo, em zona urbana, de expanso urbana ou de urbanizao especfica, em determinados terrenos. O inciso II do pargrafo nico em questo probe o parcelamento em reas com declividade igual ou superior a 30%. perfeitamente possvel que o municpio, ao editar a sua legislao prpria de parcelamento, fixe norma mais restritiva do que a contida naquele inciso II, atendendo a determinadas peculiaridades presentes naquela municipalidade. Outro instrumento de suma importncia para a ordenao do solo mu
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nicipal o Plano Diretor, por ns antes tratado. O Plano Diretor um instrumento legal decorrente da consecuo de planejamento e um recurso empregado para uma poltica de desenvolvimento e de expanso urbana que tem por finalidade geral, segundo a diretriz traada pelo artigo 182, caput da Constituio Federal, a ordenao do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes. A cidade deve dar acesso, para cumprimento de suas funes sociais, a todos os que nela vivem, assegurando-lhes o direito moradia, aos equipamentos e servios urbanos, transporte pblico, saneamento bsico, sade, educao, cultura, esporte, lazer, enfim, aos direitos urbanos que so inerentes s condies de vida na cidade.46 As funes sociais da cidade devem espelhar o seu desempenho em relao coletividade e regio em que esteja localizada. E o Plano Diretor ser o instrumento bsico que as espelhar. Quer-nos parecer que o Plano Diretor se insere no mbito da competncia legislativa plena do municpio, na medida em que sistematiza o desenvolvimento fsico, econmico e social do territrio municipal, visando ao bem-estar da comunidade local. Porm, segundo determinado pelo projeto de lei que visa regulamentar o captulo da Poltica Urbana, estabelecendo as suas diretrizes, o Plano Diretor e o enfoque fsico-geogrfico para que possa o municpio aplicar os mais diversos instrumentos urbansticos ali arrolados, a saber: parcelamento, edificao e utilizao compulsrios, IPTU progressivo no tempo, desapropriao-sano, direito de preempo, outorga onerosa, operaes urbanas consorciadas e transferncia do direito de construir, dever fixar as reas sobre as quais esses instrumentos sero operados, alm de ndices urbansticos que o municpio entender conveniente. Vejamos, verbi gratia, o disposto no artigo 28, 2o, do projeto de lei em apreo:
SAULE JUNIOR, Nelson, FERNANDES, Edsio (org.). O tratamento constitucional do plano diretor como instrumento de poltica urbana direito urbanstico, p. 51.

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Art. 28 O Plano Diretor poder fixar reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. ................................................................................................................ 2o O Plano Diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro da zona urbana.47 Temos certo, pelo que podemos depreender do disposto no artigo 28 e seu 2o, que a atuao municipal, nesse caso, ser a de suplementar a legislao federal, fixando o Plano Diretor as reas em que ser concedida a outorga onerosa, alm de estabelecer o coeficiente de aproveitamento bsico nico ou diferenciado, conforme o caso, a ser determinado pelo prprio municpio. Est evidenciado que sem a fixao de reas e sem a definio do coeficiente de aproveitamento, a outorga onerosa no poder ser aplicada. Para tanto, faz-se necessria a complementao da legislao federal pela legislao municipal. E assim ser no tocante aos demais mecanismos que mencionamos. Portanto, pelo que podemos observar, a competncia legislativa municipal ser plena ou complementar em matria de urbanismo, conforme o instrumento que a unidade federativa local pretenda instituir ou implementar. Deve o legislador ordinrio federal, ao disciplinar sobre a temtica que desenvolvemos, tomar todas as cautelas possveis para evitar invadir a seara pertencente as demais unidades federativas, cabendo especificamente aos municpios, por seu turno, adotar as medidas pertinentes, constitucionais e legais, atravs dos mecanismos e instrumentos colocados sua disposio, visando dar total eficcia diretriz constitucional do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, garantindo, com isso, o bem-estar de seus habitantes.
A indicao do artigo meramente exemplificativa, no querendo com isso indicar posicionamento acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de sua previso em lei federal, na medida em que poderia consistir em instrumento urbanstico tipicamente municipal, no havendo espao para atuao federal.
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FIGUEIREDO, Lcia Valle. Disciplina urbanstica da propriedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. NUEZ RUIZ, Miguel Angel. Derecho urbanstico espaol. Madrid: Editorial Montecorvo, 1967. SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2 ed. revista e atualizada, 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 1997. _____. Curso de direito constitucional positivo. 15 ed., So Paulo: Malheiros, 1998. _____. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 1994.
FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Daniela Campos Librio Di Sarno48
A Constituio Federal do Brasil dispe, em seu artigo 5o, XXII e XXIII, que no s garantido o direito de propriedade em nosso territrio nacional como essa propriedade ter, sempre, que cumprir uma funo social. Tal generalidade demonstra, desde logo, que qualquer propriedade, em qualquer lugar, independentemente de quem seja o proprietrio, dever atender s exigncias legais para que esse imvel no s realize as expectativas de seu proprietrio como as necessidades da coletividade na qual ele se insere. Ocorre que a Constituio Federal foi mais alm e especificou vrias determinaes, em diversos tipos de situaes, traando parmetros muito firmes para o legislador infraconstitucional. Porm, antes de analisarmos as disposies jurdicas pertinentes ao tema, cabe-nos perguntar primeiramente: o que funo social da propriedade? O instituto da funo social da propriedade no novidade entre ns, muito menos no mundo jurdico, de forma geral. A doutrina debrua-se,
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Advogada, professora e doutoranda em Direito Urbanstico na PUC/SP
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h muito tempo, tentando desvend-la, traduzindo-a em um conceito. Para sabermos qual a funo social que determinada propriedade tem ou que precisa cumprir, precisaremos analisar toda a legislao que a afete. Porm, no precisamos nos aprofundarmos tanto para termos uma noo bem firme de como isso deva ocorrer. O ser humano, gregrio que , sempre se agrupou, criando diversas solues para as situaes que essa convivncia grupal lhe trazia. Conflitos nas relaes, provenientes exclusivamente desse convvio, dificuldades que surgiam no habitar, no uso que se fazia dos diversos espaos so alguns exemplos. O Poder Pblico tomou para si a organizao das coletividades que se formavam, estabelecendo critrios e regras de convivncia em razo dos conceitos e valores de cada poca. O incremento das atividades, em face do desenvolvimento da sociedade, forou a uma complexa organizao que cruzava informaes como interesses pblicos e privados, usos e destinos diversos das propriedades situadas na rea urbana. Restringiu-se, essa complexa organizao, rea urbana porque sempre foi, justamente ali, que todo tipo de situao, atividade, interesse e disputa ocorreu sobre os espaos tidos como urbanos. No demais salientar que os espaos urbanos so delimitados pelo exerccio das funes tidas como essenciais para uma cidade, quais sejam: habitar, trafegar, trabalhar e divertir. A somatria dessas funes, aliadas ao adensamento populacional, alm da caracterizao da atividade principal no ser a tipicamente agrcola (estabelecendo um critrio negativo), mas sim atividades interventoras no meio ambiente, fazem com que esse espao, assim caracterizado, seja considerado urbano. Traa-se, portanto, um importante diferencial: a separao dos espaos rurais e dos espaos urbanos. Todas as propriedades necessitam atingir, de forma eficaz e plena, sua funo social, tanto a rural como a urbana. Ocorre que elas tero parmetros diferentes para alcanar tal finalidade, pois seu contexto traz elementos peculiares a cada territrio. De qualquer forma, o Poder Pblico assumiu a funo de determinar qual o papel a ser exercido pelo
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imvel, independentemente de ele ser caracterizado como urbano ou rural. Assim, podemos dizer que a funo social da propriedade ocorre no equilbrio entre o interesse pblico e o privado em que este se submete quele, pois o uso que se faz de cada propriedade possibilitar a realizao plena da urbanizao e do equilbrio das relaes da cidade. claro que tais dispositivos, que interferem completamente no uso da propriedade, atingiro o seu contedo econmico, j que a funo social determina o direito do proprietrio ao uso e disposio de sua propriedade, estabelecendo seu rendimento possvel. Essa interferncia no contedo econmico faz com que, muitas vezes, os proprietrios de grandes espaos urbanos dificultem a ao do Estado nessa reorganizao urbana voltada para o social. Cabe esclarecer, todavia, que os dispositivos legais que permeiam o uso, o gozo e a disposio da propriedade so de origem mista, ou seja, seu regime jurdico provm de diversos ramos do Direito. O Direito Civil traz, historicamente, toda uma postura com relao ao uso da propriedade pelo particular. Em um primeiro momento, a propriedade podia ser usada como seu dono bem o quisesse. Ser proprietrio significava ser dono absoluto, sem qualquer direito de interveno. J em uma segunda fase, o proprietrio poderia usar e dispor de sua propriedade como melhor entendesse, desde que respeitasse alguns parmetros inspirados na boa convivncia (por exemplo, direito de vizinhana). At este momento, o Direito Civil absorveu essas regras como suas, pois elas tratavam de propriedade particular com regras mnimas de convivncia. As relaes urbanas, consideradas de forma coletiva e/ou difusa no eram, at certo tempo, percebidas. Restringiam-na na esfera particular. J o Direito Administrativo atinge esse vcuo deixado pelo Direito Civil, no no sentido de complement-lo, mas sim porque novas relaes se estabeleceram atravs do papel desempenhado pelo Poder Pblico. O interesse pelo equilbrio da sociedade, da necessidade coletiva, estabelecendo formas de harmonizar a convivncia entre todos papel supremo e indelegvel do Poder Pblico. Quanto ao Direito Tributrio, este percebe, na propriedade,

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um objeto de seu interesse dado que ela assumiu grande valor para todos (valores econmico, social, familiar). Se essa propriedade est plena no seu exerccio da funo que lhe foi determinada pelo Poder Pblico, ento ter um tratamento que ser diverso daquela propriedade que est distanciada de sua finalidade. Questionar o papel que a propriedade possui na sociedade necessrio para se obter o amadurecimento das relaes entre todos os tipos de pessoas. Em nosso sistema jurdico atual, a funo social da propriedade procura fazer justia social no uso das propriedades, alm de contribuir para o desenvolvimento nacional na medida em que as cidades albergam grande parte da populao existente e o uso das propriedades interferir brutalmente na forma com que as pessoas se relacionam. Compete ao Estado indicar a funo social da propriedade. Na esfera federal, essa competncia traduz-se na elaborao de normas gerais que indiquem parmetros e diretrizes para o Poder Pblico municipal. Quanto a este, o municpio dever no s tecer em detalhes o regramento que ordena o seu territrio, como dever elaborar planos de desenvolvimento urbano, estimulando, ou coibindo, a iniciativa privada a agir, alm de vincular as aes e verbas pblicas em um sentido convergente ao da iniciativa privada. Quanto ao papel dos Estados-Membros, percebe-se que sua atuao, no caso, inexistente, pois feriria a autonomia federativa, determinao estadual sobre o ordenamento do solo municipal. Por fim, necessrio abordar o papel do Poder Pblico na realizao da funo social no como o tutor das necessidades pblicas, mas como proprietrio de imvel urbano. Sendo proprietrio ou, de qualquer forma, utilizando imveis e/ou o solo urbano, o Poder Pblico, em qualquer de suas esferas, dever atender s exigncias da lei no sentido de realizar plenamente a funo social de sua propriedade. Por certo que, em muitos casos, essas propriedades tero finalidade diversa da do particular, como o caso de uma praa pblica. Seria impossvel admitir-se a no utilizao ou a subutilizao desse espao, forando o Poder Pblico edificao compulsria. Se no por outra razo, ao menos pelo fato de uma praa
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estar cumprindo, na sua essncia, uma finalidade pblica, e esta se sobrepe, sempre, s finalidades particulares. Porm, em imveis vazios, abandonados, construdos fora dos requisitos legais, devero no s se adequar s exigncias normativas mas tambm destinao que a ele deva ser dado, conforme o estabelecido nos planos municipais.
Da Anlise do Projeto de Lei 5.788/90

A edio desse projeto de lei significa um importante avano dentro do desenvolvimento urbano. Esperado h mais de uma dcada, convm-nos apontar suas virtudes e, quando necessrio, alertar para os deslizes. Porm, reduziremos nossa anlise ao tema que estamos desenvolvendo. Ocorre, contudo, uma situao curiosa. Como a funo social , mais que um instituto de direito urbanstico, um princpio constitucional, sua realizao permeia por quase todo o projeto de lei. Assim, ressaltaremos, dentro dessa proposta legal, os caminhos para a realizao da funo social, bem como as possveis sanes aplicveis ao seu descumprimento. Optamos pela anlise de cada artigo que entendemos pertinente ao tema que nos foi proposto. O artigo 1o traz, no caput, a referncia Constituio Federal, simplificando-a na indicao do Captulo II, do Ttulo VII, Da Poltica Urbana (arts. 182 e 183). No esgota a necessria sistematizao constitucional para o assunto (por exemplo, art. 5o, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, art.156, par. 1o, entre outros). J o pargrafo nico indica a finalidade da funo social da propriedade urbana como sendo o bem coletivo, a segurana e o bemestar dos cidados, alm de incluir, como novidade, o equilbrio ambiental. Quanto a este ltimo, ele ser obtido na medida em que os diversos tipos de meio ambiente (artificial, cultural, natural e do trabalho) se equilibrem no seu uso sustentvel, evitando a degradao do meio ambiente e das relaes de uma forma geral. O artigo 2o, que estabelece o objetivo da Poltica Urbana, est, na verdade, indicando as diretrizes que o Poder Pblico dever tomar para que consiga objetivar a funo social da propriedade urbana. O inciso I acres
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centa, s funes tradicionais da cidade, a necessidade de contemplar o aspecto sustentvel, o saneamento ambiental, que procuram um equilbrio maior, difuso, na organizao da cidade, atravs do respeito a todas as formas de vida (gua, ar, solo, pessoas, fauna, flora). A funo social ser obtida se tambm respeitar esse equilbrio e essa sustentabilidade indicada. O inciso VI indica o que se deve evitar na ordenao e controle de uso do solo. Desobedecer a esse inciso, significa descumprir a funo social, ou seja, o Poder Pblico municipal dever seguir rigorosamente esses critrios em seu ordenamento local e o proprietrio dever obedecer a esses requisitos. Na leitura das alneas c e e percebe-se, contudo, que o legislador combate a subutilizao ou a no utilizao do imvel, deixando para a super-utilizao (utilizao excessiva) apenas os casos inadequados em relao infra-estrutura urbana. O artigo 4o dispe sobre os instrumentos da poltica urbana e, particularmente, os incisos III, IV e V determinam quais as formas de se realizar a poltica urbana municipal. Significa dizer que o municpio possui todas essas alternativas para proporcionar a realizao da funo social. Divididos em planejamento, institutos tributrios e financeiros e institutos polticos e jurdicos fica claro que se induz a uma tentativa de organizar a poltica urbana municipal atravs de planejamento, coibindo ou estimulando situaes e atividades dos particulares atravs dos institutos indicados. A Seo II regulamenta o pargrafo 4o, do artigo 182, da Constituio Federal, o que significa que se houver descumprimento da funo social da propriedade pelo no obedecimento dos dispositivos determinados para dada propriedade, a conseqncia desfavorvel dever ser aplicada na forma e nos casos previstos pela Magna Carta complementados por esse projeto de lei. O ttulo da Subseo I indica Do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, acrescentando este ltimo visto que a Constituio Federal, no artigo 182, pargrafo 4o, I no o tem. No h problema nesse acrscimo, pois a leitura do prprio pargrafo 4o mostra que devero sofrer punio, em alguns casos, os imveis no utiliza
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dos. Portanto, nada mais claro que induzir ao uso, quando assim se entender como necessrio. A subutilizao esclarecida pelo pargrafo 1 o, do artigo 5o, indicando duas possibilidades: aproveitamento inferior ao mnimo estabelecido ou se utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental (por exemplo, atividade imprpria). Note-se que, mais uma vez, no foi considerada a possibilidade de super utilizao do imvel como forma de descumprir a funo social da propriedade. O artigo 6o instrumentaliza a forma como ocorrero as notificaes resultantes desses descumprimentos. Os artigos 7o e 8o complementam as informaes e diretrizes necessrias para aplicao do artigo constitucional. A Seo III, que trata do usucapio especial de imvel urbano, prevista na nossa Carta Suprema, em seu artigo 183, reflete, justamente, a no utilizao pelo proprietrio de seu imvel, de seu descuido para com seu bem. Devemos, porm, observar que nem todas as situaes so de fcil resoluo, pois muitas vezes ocorre a invaso da propriedade por grandes grupos de pessoas, dificultando a remoo, fazendo com que a situao saia da esfera particular e torne-se pblica, pois transforma-se em um problema social. Tais ameaas propriedade no podem encontrar respaldo no Poder Pblico e por isso mesmo que o proprietrio, que teve sua propriedade invadida, dever usar os instrumentos legais para reavla e impedir que os invasores obtenham, futuramente, esse instituto do usucapio. As sanes para os que no utilizam seu imvel, descumprindo a funo social que lhe foi determinada, so aquelas previstas apenas e to-somente nos incisos do pargrafo 4o, do artigo 182, da Constituio Federal. Porm, o usucapio especial no deixa de ser uma grave penalidade para aquele proprietrio que no cuidou de sua propriedade. Por outro lado, significa um prmio para aquele que cuidou e usou de forma razoavelmente adequada (moradia) o imvel tido como abandonado. Complexo tambm o instituto da concesso de uso especial para fins de moradia, previsto na Seo IV. Esse dispositivo prev que aquele que habitar por cinco anos, ou mais, imvel pblico sem encontrar resistncia por parte deste, poder solicitar essa concesso. Isso no deixa de ser

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uma punio ao agente pblico omisso e ineficiente que assim o permitiu, ou no agiu mediante o problema apresentado, recaindo, tal pena, no bem pblico que, na verdade, no lhe pertence. Se o Poder Pblico quer destinar reas pblicas a assentamentos urbanos, pode dispor de desapropriaes e de um planejamento sobre seu territrio cruzando informaes da malha urbana para viabilizar as atividades dessa populao. certo que essa concesso, bem como o usucapio anteriormente descrito, servir, num primeiro momento, para regularizar as favelas (art. 16). Porm, o Poder Pblico, de forma geral, dever ter muita responsabilidade para no transformar essa concesso em instrumento de manipulao. O artigo 17 trata da transferncia desses possuidores para outro local, se aquele onde moram est situado em rea de risco. Com certeza, essa transferncia dever ser para locais previamente determinados para tal funo. Observe-se, por fim, que se algum habita imvel pblico, sem que seja sequer notificado a sair, porque o prprio Poder Pblico no est cumprindo a funo social na sua propriedade. O artigo 20 determina que, se o beneficirio da concesso no cumprir a funo social determinada a esse imvel (qual seja moradia para si ou para sua famlia ou que remembrem seu imvel ) cessar o benefcio. A Seo VII, Da Outorga Onerosa, traz a possibilidade de o proprietrio construir alm do que est previsto na lei como patamar adequado ( coeficiente de aproveitamento). A lei deve estabelecer um mnimo e um mximo para a construo. Construir num nvel inferior ao mnimo significa subutulizao. Construir na proporo indicada em lei (atingindo o coeficiente de aproveitamento) traz adequao da propriedade. Construir entre o mnimo e o mximo possibilita, ao proprietrio interessado, ir alm do que a regra geral dispe para benefcio prprio. O artigo 30 indica quais so as formas das quais o Poder Pblico dispe para ter a contrapartida a esse abuso efetuado. De maneira geral, poder ser atravs de pagamentos ou de obras e servios relevantes para a sociedade. Na verdade, os imveis, nesse patamar, ao exorbitarem do coeficiente padro, s conseguiro cumprir sua funo social na medida em que reali
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zem a contrapartida solicitada pelo Poder Pblico. Vale dizer que, se no houver a realizao plena do nus estipulada, tal imvel no ter cumprido sua funo social. Por fim, mais uma vez percebemos que se o imvel for construdo acima do limite mximo estipulado pela legislao no ter qualquer nus. O descumprimento pelo excesso no punido. A Seo VIII trata das operaes urbanas consorciadas e visa participao da sociedade civil nas transformaes urbansticas necessrias em uma regio. um esforo coletivo para a realizao eficaz da boa urbanizao. Portanto, ser possvel, dentro dessa estrutura, alterar ndices e caractersticas do solo e subsolo e das regularizaes e alteraes das construes. Portanto, se determinada regio, delimitada no Plano Diretor, sofrer a atuao de uma operao urbanstica consorciada, podero ser alteradas as funes sociais, dos imveis ali situados, determinadas em leis anteriores e no Plano Diretor. Qualquer alterao que imponha, restrinja ou limite direitos, dever ser aprovada por lei, pois o mero ato administrativo no est apto para transformar e sim, apenas para regulamentar, especificar, esmiuar. A Seo IX, Da Transferncia do Direito de Construir, traz uma caracterstica importante. Trata o potencial de edificabilidade indicado no Plano Diretor como direito subjetivo do proprietrio, pois, havendo lei que regulamente esse instituto, se o imvel em questo no puder ser potencializado tanto quanto a lei assim o diz, o proprietrio ter esse diferencial transferido para outro imvel, ou seja, esse proprietrio no assume qualquer nus nas operaes urbansticas que esto descritas no artigo 35. Portanto, esse dispositivo deve ser entendido no como uma penalidade ao proprietrio que ainda no se utilizou de todo seu direito de construir em certo imvel, mas como uma troca com o Poder Pblico, para que este realize situaes de interesse coletivo sem prejudicar o particular que teve seu imvel eleito para tal fato. V-se, como decorrncia dessa situao, uma eventual desapropriao ou um tombamento.
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Na Seo X, a funo social ser verificada atravs dos resultados do Estudo de Impacto de Vizinhana, que determinar o quanto e de que forma o empreendimento alterar as relaes circunvizinhas. Mereceu captulo prprio o ttulo do Plano Diretor. Constitudo por quatro artigos (arts. 39-43), traz orientaes de suma importncia para o cumprimento da funo social da propriedade urbana. Desde logo necessrio delimitar quais so as hipteses contempladas com um Plano Diretor e, assim, identificar o cumprimento da funo social e tambm abordar os casos no previstos para o estabelecimento de Plano Diretor e, desta forma, como se realizar e identificar a funo social das propriedades nessas localidades. Inicialmente, podemos dizer: todos os municpios podem ter seu prprio Plano Diretor. No h qualquer restrio para que qualquer municpio elabore um Plano Diretor. Ocorre que, em alguns casos, obrigatria essa elaborao. Nos casos no previstos como obrigatrios, h a faculdade de se elaborar tal plano. Porm, mesmo nesses casos, o Poder Pblico tem obrigao de se organizar atravs de planos e dever faz-lo para ordenar seu solo, valorar seus imveis, restringir ou estimular seu uso, etc. O artigo 41 determina que cidades com mais de 20 mil habitantes, integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, que pretendam utilizar os instrumentos do pargrafo 4 o, do artigo 182, da Constituio Federal, que sejam integrantes de reas de especial interesse turstico ou que estejam inseridos em rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional devero ter Plano Diretor. Das cinco hipteses indicadas pela legislao, quatro so de carter obrigatrio e uma possui carter facultativo. o caso dos municpios que queiram utilizar os instrumentos do pargrafo 4o, do artigo 182, da Magna Carta, que dispe sobre as sanes ao proprietrio que no utilizar do forma adequada seu imvel urbano. A utilizao desses dispositivos, pelo municpio, uma maneira convincente de compelir os proprietrios a cum-
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prirem a funo social. J a impossibilidade de uso desses dispositivos, em um municpio, torna mais difcil a realizao da funo social em face da ausncia de meios de presso eficazes. Concluindo: se no h Plano Diretor, no pode haver a aplicao dos dispositivos supra-referidos, porm, mesmo assim, a funo social dos imveis urbanos dever ser determinada pelo Poder Pblico municipal e realizada pelo proprietrio. As quatro outras hipteses agregam municpios que possuam caractersticas peculiares de desenvolvimento, seja em razo de seu alto adensamento populacional e construtivo, ou pelos empreendimentos que possui, ou pelo desenvolvimento turstico que quer ter. No bastassem essas caractersticas consideradas diferenciadoras, tambm determina-se a elaborao e aplicao de Plano Diretor para municpios com mais de 20 mil habitantes. Considera-se esse volume populacional porque entende-se que, com esse tamanho o municpio esteja se desenvolvendo, saindo das atividades estritamente agrcolas, criando algum plo econmico e, portanto, deva organizar seu desenvolvimento. Excluem-se da possibilidade de elaborar Plano Diretor, basicamente, os municpios que ainda no possuam 20 mil habitantes, no queiram aplicar os dispositivos constitucionais descritos e no estejam inseridos nas caractersticas das hipteses obrigatrias. Parece pouco, mas no . Pesquisas da dcada de 1980 mostravam que 40% dos municpios do Estado de So Paulo estavam nesse perfil. Diante disso, a mensagem que fica a da postura corretiva do ordenamento urbano, ou seja, tais municpios podem crescer de forma desordenada, reforando a poltica do imediatismo e quando atingirem uma das hipteses descritas, devero aplicar medidas corretivas, que acertem os erros e as distores criados pela falta de planejamento. A postura preventiva, atravs do planejamento sistemtico, deveria ser a regra aplicvel a todos os casos. Seja para o municpio desenvolvido, em desenvolvimento, ou at estagnado, o Plano Diretor instrumento fundamental para direcionar seu crescimento. Todas essas consideraes refletem sobremaneira na realizao da funo social da propriedade, pois, com a

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existncia de Plano Diretor, ser possvel determinar a importncia dos imveis para a coletividade. No Captulo VI, Das Disposies Gerais, h um importante avano, pois possibilita a utilizao da ao civil pblica para coibir aes que atentem contra a ordem urbanstica. a tentativa de responsabilizar o agente pblico diante da omisso, do descaso e da irresponsabilidade perante a poltica urbana.
FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA CIDADE

Nadia Somekh49
No recm-aprovado Estatuto da Cidade (Projeto de Lei 5.788), o objeto da Poltica Urbana ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, garantindo o bem-estar de seus habitantes. No entanto, como aponta Saule Jr. (1997), a funo social representa um interesse difuso, pois no h como identificar os sujeitos afetados por essa funo social. A Constituio de 1988 definiu limites para o Direito de Propriedade em benefcio da coletividade. Se analisarmos a legislao edilcia ou urbanstica, de mbito municipal, poderamos afirmar que j se trata de limites estabelecidos ao prprio direito de propriedade. Entretanto, no bem isso que a Histria do pensamento urbanstico nos mostra. Mesmo com limitaes ao direito de propriedade, o urbanismo vem servindo a interesses claros e nem sempre da maioria dos cidados. Este texto est dividido em trs partes. A primeira descreve o desenvolvimento das cidades e do urbanismo, apontando os principais problemas a serem enfrentados hoje por um Administrao Municipal. A segunda parte descreve alguns princpios para a definio da funo social atravs do Plano Diretor e, finalmente, a terceira parte sinaliza o que a Lei de
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Assessora de Ao Regional da Prefeitura Municipal de Santo Andr e coordenadora do Programa de Ps-graduao em Arquitetura e Urbanismo da Universidade Mackenzie.
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Desenvolvimento Urbano estabelece de novo para o cumprimento da funo social da cidade e da propriedade. Nosso objetivo aqui apontar de forma clara e concisa o que esta Lei recentemente aprovada trouxe de novo para o Poder municipal, defendendo a idia que uma Poltica Urbana deve objetivar o benefcio da maioria dos cidados.
O Desenvolvimento das Cidades ( Para o interesse de quem?)

A cidade nasce como sede do poder. As primeiras cidades so resultado claro da diviso de trabalho com o campo. A produo de excedente no campo permitiu a fragmentao da sociedade em classes, bem como a dominao necessria para a apropriao desse excedente. O discurso para essa dominao passou de religioso a militar. Os templos religiosos representavam o smbolo do poder. Na Mesopotmia e no Egito antigos, os reis e faras eram divindades representantes dos deuses na terra e responsveis pela fertilidade e abundncia das colheitas. Nas cidades gregas, a democracia limitava-se aos cidados proprietrios. Aos escravos, no se dava o direito de cidadania. Nas cidades romanas, as instituies militares dividiam o espao do poder com as religiosas. O poderio militar traduziu-se pela busca de novas riquezas e o avano comercial e territorial ampliou o nmero de cidades. Na Idade Mdia, surge ento uma nova classe social vinculada mercantilizao da economia. A transformao das cidades medievais nas cidades modernas passa, em primeiro lugar, pela ampliao da populao. A mercantilizao das terras rurais para aumento do excedente e produo para o mercado expulsou escravos e servos para as cidades. Os trabalhadores livres e o lucro gerado pelas atividades comerciais em expanso no mundo formaram a base da produo manufatureira. A disputa pelo espao nas cidades provocou a transformao da terra em mercadoria. Isso complementa a questo simblica de manifestao do Poder na cidade. O urbanismo moderno surge com a cidade industrial e os problemas decorrentes da concentrao demogrfica. As pssimas condies de

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habitabilidade do um carter predominantemente sanitarista s primeiras normativas urbansticas. A mo-de-obra trabalhadora industrial, amontoada e adensada em edifcios de aluguel, era duplamente explosiva. disseminao das doenas aliava-se a disseminao de idias socializantes. As primeiras normativas de zoneamento aparentemente resolviam o problema de ordenamento do uso e ocupao do solo. Atravs de medidas que aparentemente limitavam as densidades urbanas, seria possvel controlar a alta concentrao dos trabalhadores. O zoneamento surge na Alemanha no final do sculo XIX, tambm para separar usos e funes urbanas. O uso residencial separado do industrial e do comercial. A Carta de Atenas de meados dos anos 30 refora a separao de funes urbanas. Alm disso, o zoneamento serviu basicamente para garantir a previso dos lucros a serem obtidos atravs de inverses imobilirias. No zoneamento de Nova Iorque, elaborado entre 1913 e 1916,a definio do volume a ser construdo, bem como dos usos em determinadas reas j socialmente valorizadas da cidade, provocou um processo superposto de revalorizao fundiria. A cidade produto do trabalho e o espao urbano no pode ser considerado base ou mero reflexo do desenvolvimento do capital, da produo de riquezas. O espao urbano constitui o prprio processo de acumulao. Trocando em midos, a produo do espao urbano segue a lgica da obteno de lucro, com vrios interesses conflitantes envolvidos. Isso essencial para se entender a cidade. Podemos citar como exemplo os conflitos de interesse entre o capital industrial, e o capital imobilirio, ou com o capital comercial e a prpria populao moradora, dentro da sua composio em classes. Dentro desse quadro, no se pode entender o Estado de forma idealista. O Poder Pblico, ao contrrio do que aparentemente disseminado, no uma entidade abstrata ou neutra, que paira sobre a sociedade, disposta a resolver todos os seus problemas. O Estado representa as clas
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ses dominantes em seus mais diversos interesses, embora possa assumir compromissos, desde que pressionado para isso, com segmentos que representem a maioria da populao. O Estado, ao mesmo tempo que deve articular os diversos interesses capitalistas, tem a incumbncia de produzir as condies de gerao de riqueza. Se antes o Estado financiava a infra-estrutura bsica de cidades, hoje trabalha muito mais com novas formas de regulao para a circulao e reproduo da fora de trabalho. Quanto formao do preo da terra urbana, depois que sua disputa a transformou em mercadoria, o Estado tem um papel fundamental. Embora divergncias existam entre economistas neoclssicos e marxistas, vrios elementos regulados pelo Estado contribuem para a elevao ou reduo do preo da terra urbana. Para os economistas neoclssicos, a propriedade da terra vista como um direito natural e, portanto, livre de limitaes. Para os marxistas, a terra no tem valor, mas adquire um preo, apontando que o problema no reside na propriedade da terra, mas na diferenciao espacial urbana, cerne da supervalorizao fundiria. Para os neoclssicos, o preo da terra forma-se atravs do nvel de investimento, da acessibilidade e do potencial construtivo, sendo que o consumidor final quem determina o preo da terra. Para os marxistas, o processo de acumulao estrutura a cidade, no sendo o consumidor final que determina o preo, mas a demanda capitalista pela terra urbana. O que assistimos hoje no desenvolvimento das cidades que, como na sua origem, a cidade continua sendo a sede do Poder, comandada pelo Estado, que representa os interesses econmicos e que pode, atravs de instrumentos de regulao, ampliar seus compromissos com a maioria da populao. Por isso, definir a funo social da terra urbana significa comprometer o Estado com a maioria da populao. Como isso pode ser realizado?
Definio da Funo Social atravs do Plano Diretor

A cidade um produto social. Todos ns contribumos para o desen
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volvimento das nossas cidades, por exemplo, atravs dos impostos que pagamos. E, como vimos, alguns poucos beneficiam-se dela. Portanto, plenamente aceitvel a proposio de mecanismo de recuperao da valorizao imobiliria produzida socialmente. Quais os problemas que surgem de um processo de desenvolvimento das cidades como vimos na parte anterior? O Estado, atendendo principalmente aos interesses das classes dominantes, investe os recursos obtidos, por exemplo, atravs da receita tributria, nas reas onde residem ou produzem esse mesmo segmento da sociedade, criando reas de valorizao diferenciada. Alm disso, atravs da regulao urbanstica que serve para garantir espao de produo e o retorno de investimentos imobilirios, o processo de supervalorizao fundiria expulsa para longe quem no pode pagar os preos dos lotes, ou os aluguis das moradias. Portanto, conclumos que absolutamente essencial o papel do Poder Pblico municipal na regulao do preo da terra, atravs dos investimentos que devem ser distribudos nas reas de populao de baixa renda, e tambm atravs da regulamentao urbanstica que no deve reforar a supervalorizao fundiria urbana. O Plano Diretor um instrumento j previsto pela Constituio para a definio da funo social da cidade e propriedade e de sua localizao na cidade. Concordamos com Saule Jr. (1997), para quem a funo social da cidade estar sendo atendida de forma plena quando forem reduzidas as desigualdades sociais, e promovidas a justia social e a qualidade de vida urbana. O autor defende esse instrumento constitucional, que deve servir como referncia para impedir aes dos agentes pblicos e privados que gerem uma situao de segregao e excluso da populao de baixa renda. Enquanto essa populao no tiver acesso moradia, transporte pblico, saneamento, cultura, lazer, segurana, educao, sade e trabalho dignos, no haver como postular a defesa de que a cidade esteja aten
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dendo sua funo social. Acrescente-se a essas preocupaes a incluso recente da agenda ambiental articulada questo urbana. A cidade s cumprir sua funo social se estiverem garantidos os recursos naturais para a sobrevivncia das geraes futuras. Como construir um Plano Diretor nessa perspectiva? Em primeiro lugar, deve-se considerar o papel do Estado na cidade capitalista e no idealiz-lo. preciso articular os diversos interesses correspondentes aos diversos agentes produtores do espao urbano. Um plano deve ser construdo considerando possveis alianas que garantam o bem-estar da maioria da populao. No interessa, para a acumulao, uma cidade com crescentes desigualdades sociais geradoras de violncia urbana. Instrumentos de redistribuio de renda, atravs de inverso de prioridades nos investimentos, devem ser previstos, visando diminuio de desigualdades existentes. Para isso, preciso descentralizar a administrao e dar voz e espao populao-cidad na discusso de alocao dos recursos municipais. Isso s possvel atravs de uma gesto democrtica e participativa. A priorizao em favor da maioria s poder ocorrer atravs do conhecimento global dos problemas urbanos e o estabelecimento de diretrizes gerais, que sejam detalhados em unidades menores, prevendo o envolvimento dos cidados organizados. O combate excluso social e pobreza dever incluir programas de gerao de trabalho e renda, uma vez que a reestruturao produtiva do mundo globalizado desemprega cada vez mais. O desenvolvimento econmico deve ser repensado incluindo aes de sustentabilidade previstas na Agenda 21. A manuteno da qualidade ambiental deve ser pressuposto para o desenvolvimento sustentvel urbano. S dentro dessa perspectiva antes descrita poder haver o cumprimento da funo social da cidade e da propriedade urbana. E ela dever estar em constante monitoramento previsto no Plano Diretor.
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O que a Lei de Desenvolvimento Urbano Trouxe de Novo para o Poder Pblico Municipal?
Basicamente, a Lei de Desenvolvimento Urbano trouxe novos poderes para as Administraes Municipais no sentido de atender mais plenamente funo social das cidades. O primeiro deles a possibilidade de aplicao do 4o do artigo 182 da Constituio de 1988. Esse artigo prev a aplicao sucessiva dos seguintes instrumentos no imvel que no cumprir a funo social definida pelo Plano Diretor: parcelamento, edificao ou utilizao compulsrias, IPTU progressivo no tempo e, finalmente, desapropriao com ttulos da dvida pblica. Para a aplicao desses instrumentos, sero necessrios: Definio no Plano Diretor das propriedades urbanas e sua respectiva funo social, que sero sujeitas aplicao desses instrumentos; Definio, atravs de lei municipal especfica, das exigncias concretas para a propriedade urbana atender a sua funo social, bem como os procedimentos e prazos para o cumprimento das exigncias (Saule Jr., in: Fernandes, 1998). A concesso de uso especial para fins de moradia poder garantir que a populao de baixa renda, das favelas localizadas em reas pblicas, no seja expulsa aps a implantao de programas de urbanizao e requalificao urbana. A separao do Direito de Superfcie do Direito de Construir um mecanismo eficiente de recuperao da valorizao imobiliria, criada socialmente e, historicamente, apropriada por poucos. Alm disso, a possibilidade de transferir o direito de construir constitui-se num mecanismo de garantia de preservao de reas histricas ou de qualidade ambiental (reas de mata ou mananciais de gua). O Direito de Preempo permite ao Poder Pblico municipal a prerrogativa na obteno de reas estratgicas ao desenvolvimento da cidade, bem como a manuteno do preo do imvel livre de processos especulativos de
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valorizao fundiria e imobiliria. A articulao regional de municpios conurbados permitir a gesto compartilhada de servios e infra-estrutura, alm de prever um desenvolvimento econmico integrado. Finalmente, importante destacar que a Lei de Desenvolvimento Urbano, recentemente aprovada, serve principalmente para a obteno de uma gesto democrtica da cidade, favorecendo as Administraes Municipais que tm o compromisso de garantir uma melhor qualidade de vida urbana para a maioria dos seus cidados.
FERNANDES, Edesio (organizador). Direito urbanstico. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. SAULE Jr., Nelson (coord.). Direito cidade: trilhas legais para o direito a cidades sustentveis. So Paulo: Plis, 1999. ___. Novas perspectivas do direito urbanstico brasileiro, ordenamento constitucional da poltica urbana. Aplicao e eficcia do plano diretor. Porto Alegre: Fabris Editor, 1997. ROLNIK, Raquel. O que cidade? So Paulo: Brasiliense, 1988. ___. A cidade e a lei. So Paulo: Studio Nobel, 1997. SOMEKH, Nadia. A (des)verticulizao de So Paulo. So Paulo: FAU/ USP, 1987. (Dissertao de Mestrado) ___. A cidade vertical e o urbanismo modernizador. So Paulo: Studio Nobel, 1997.
DESAFIOS DO DESENVOLVIMENTO URBANO SUSTENTVEL

Ana Lucia Ancona50
O artigo discute brevemente a eficcia do zoneamento como poltica

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Arquiteta, urbanista, doutoranda da FAU/USP, coordenadora do Programa de Saneamento e Recuperao Ambiental da Bacia do Guarapiranga da Secretaria de Habitao e Desenvolvimento Urbano do Municpio de So Paulo.

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dirigida organizao do espao urbano, conforme vem sendo aplicado no Brasil, no campo do planejamento e das polticas pblicas de meio ambiente, para depois comentar o Projeto de Lei 5.788/90 como instrumental para a proteo e conservao dos recursos naturais, com vistas a um processo de desenvolvimento urbano sustentvel. Desde o seu surgimento, nos anos 70, a legislao brasileira, especificamente designada como ambiental, tem se caracterizado por duas abordagens: o controle da poluio e a criao de reas protegidas, tais como reservas ecolgicas, reservas naturais, parques, APAs, etc. Essa orientao aparece tanto no discurso e prticas governamentais quanto no movimento ambientalista. Dela decorrem, por um lado, a abordagem das questes ambientais por meio de polticas setoriais, com total apoio dos ambientalistas, e, por outro, o distanciamento entre polticas de planejamento/desenvolvimento urbano e polticas ambientais. Mais recentemente, na dcada de 1990, com a disseminao da idia de desenvolvimento sustentvel, surgem sinais de que o ambientalismo vai envolver-se nas questes sociais e econmicas que dizem respeito poltica de desenvolvimento urbano. Do ponto de vista das condies objetivas, h evidncia de que as polticas territoriais voltadas para a conservao de recursos naturais como patrimnio pblico e condio bsica para a qualidade ambiental de vida e trabalho apresentam resultados tmidos no que diz respeito aos problemas de organizao dos espaos urbanos/metropolitanos e de que os segmentos mais pobres da populao so, invariavelmente, os mais penalizados com os efeitos da poluio, da falta de saneamento, das enchentes, da eroso do solo e demais desastres ambientais. Todavia, a articulao entre eco-reformismo e movimentos populares tem tido poucas oportunidades de ampliao, no somente em funo de dificuldades no campo ambientalista, mas, tambm, em funo do recuo das mobilizaes populares. Em metrpoles como So Paulo, diluise a capacidade de ao coletiva diante de polticas assistencialistas e da forma que adquire a luta por emprego e pela subsistncia. A escalada da
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violncia e da pobreza polarizam os movimentos por direitos humanos, em detrimento das preocupaes com o ambiente coletivo. Por outro lado, as classes privilegiadas (os includos) continuam produzindo amenidades ambientais para si e garantindo, atravs do controle que exercem sobre o Estado, que investimentos pblicos importantes sejam dirigidos para obras virias destinadas apenas a atender suas necessidades de deslocamento entre as diversas ilhas de excelncia ambiental. Parece improvvel que a alterao desse quadro possa ocorrer independentemente de alteraes mais profundas na correlao de foras sociais. De qualquer modo, a institucionalizao de novos instrumentos jurdicos de poltica urbana se apresenta como oportunidade para a organizao das lutas pelo direito a cidades socialmente mais justas e ecologicamente mais equilibradas. Nossa tarefa aqui ser a de investigar algumas potencialidades (e problemas) desses novos instrumentos, para o enfrentamento de questes concretas relativas organizao do espao urbano.
A Ao do Estado sobre a Organizao do Espao Urbano Polticas Pblicas de Planejamento e de Meio Ambiente
Conforme Villaa (1999:178), ...o zoneamento a prtica de planejamento urbano lato sensu mais difundida no Brasil. Diferentemente dos planos diretores e do planejamento integrado, que, at hoje, no passaram de discursos bem intencionados, sem nenhum reflexo sobre o processo real de produo das cidades, o zoneamento constitui a poltica pblica de uso e ocupao do solo urbano mais institucionalizada e aplicada nas cidades brasileiras. Todavia, apesar de ser efetivo e de ser dirigido ao controle/limitao das possibilidades de aproveitamento das propriedades urbanas teoricamente em prol de garantias de qualidade de vida para cidados, includo o equilbrio ambiental , os zoneamentos so ineficazes para resolver grande parte dos problemas urbanos, em especial aqueles relacionados com as demandas dos setores populares referentes a habitao, transporte, sade, saneamento, equipamentos comunitrios, etc. Por qu?

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Mesmo quando abrange a totalidade do espao urbano, como no caso do Municpio de So Paulo, o zoneamento funciona como instrumento de disciplinamento do uso do solo apenas nos bairros ocupados pelas classes de maior renda, onde ele de fato demandado, estabelecendo referncias e garantias para a atuao do mercado imobilirio formal, preservando o valor de uso dos imveis e a qualidade de vida das elites. Nas demais reas, que constituem a maior parcela do espao intra-urbano, o zoneamento no atendido, porque seus padres so estabelecidos em funo das demandas das elites muito acima das necessidades bsicas da maioria e seu resultado perverso para as classes populares, pois define a irregularidade/clandestinidade dos seus bairros e das suas moradias (Villaa, 1999). Por outro lado, ainda que, teoricamente, os planos diretores tenham a funo de orientar os investimentos pblicos e de expressar, atravs do zoneamento, relaes de equilbrio entre a capacidade da infra-estrutura urbana, os condicionantes do meio fsico e o aproveitamento dos terrenos, suas disposies no se efetivam, por mais detalhados e bem elaborados que sejam os planos. Esse fracasso demonstra os limites da racionalidade tcnica diante da lgica do processo poltico, no qual se resolvem as questes da distribuio dos fundos pblicos e do patrimnio ambiental. essa lgica que define de fato a distribuio desigual dos investimentos entre as classes sociais e, em funo da segregao espacial das elites (Villaa, 1999), entre as diferentes pores do territrio urbano. No campo das polticas pblicas de meio ambiente, o zoneamento ambiental aparece como o principal instrumento de organizao do espao. O zoneamento ambiental no definido na legislao que regulamenta os instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente, constantes da Lei Federal 6.938/81. Todavia, seu sentido pode ser deduzido das aes governamentais que estabelecem zonas de proteo de mananciais, reas de preservao permanente, reas de proteo ambiental, zonas de vida silvestre, etc. Em outras palavras, trata-se de instrumento que estabelece limitaes administrativas para o aproveitamento dos terre
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nos, sendo um equivalente do zoneamento urbanstico. Ambos sofrem dos mesmos problemas. Ou seja, somente se efetivam quando so demandados pelos interesses dos proprietrios da terra e, nos demais casos, chegam a ter efeito contrrio a seus objetivos. Emblemtico o caso das reas de proteo dos mananciais de gua da Regio Metropolitana de So Paulo, onde se impuseram exageradas restries ao aproveitamento do solo, contrariando os interesses da propriedade, desvalorizando os terrenos e induzindo sua ocupao pelos segmentos mais empobrecidos da populao, da forma mais precria. Dada a importncia da preservao da gua, um recurso natural essencial para a vida e trabalho na metrpole, e o fato de que a legislao de proteo dos mananciais encontra-se em processo de reviso, apresentaremos comentrios sobre as possibilidades de aplicao de alguns instrumentos de poltica urbana, propostos pelo Projeto de Lei 5.788/90 , na poltica de proteo dos mananciais.
Legislao de Proteo aos Mananciais de gua da Regio Metropolitana de So Paulo

A Legislao de Proteo dos Mananciais da Regio Metropolitana de So Paulo - LPM foi editada entre 1975 e 197751, como desdobramento do Plano Metropolitano de Desenvolvimento Integrado - PMDI/71 e da poltica pblica para reas Metropolitanas, formatada em nvel federal, durante o governo Geisel. Sua aplicao foi atribuda Secretaria de Negcios Metropolitanos do Estado de So Paulo e Emplasa, como seu rgo tcnico; Cetesb, rgo da Secretaria de Obras e Meio Ambiente, e Secretaria da Agricultura. A proposta no recebeu crticas dos setores organizados da sociedade durante o perodo da sua aprovao. Foi defendida pelo discurso competente dos especialistas em planejamento e controle da poluio, com o apoio dos envolvidos na emergente causa da preservao ambiental. O momento era de grandes investimentos pblicos em infra-estrutura para
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Leis Estaduais 898/75 e 1.172/76; Decreto Estadual 9.714/77.
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o desenvolvimento e, aparentemente, o Estado assumia os custos da proteo dos mananciais. Na prtica, a LPM no tinha compromissos com projetos e investimentos em despoluio ou criao, pelo Estado, de Parques ou Reservas de Recursos Naturais. A preservao dos mananciais deveria ser garantida pela imposio de restries administrativas ao uso e ocupao do solo. Os limites de aproveitamento, para qualquer tipo de atividade, foram estabelecidos de acordo com a capacidade natural das bacias hidrogrficas protegidas de assimilar cargas poluidoras. Limites to restritos deveriam ser assimilados por 26 municpios, dos quais 7 esto inteiramente inseridos nas reas protegidas, bem como por moradores, empresrios, agricultores e proprietrios de terra. Os conflitos com interesses concretos, definidos pela LPM, geraram, por parte dos atores envolvidos, estratgias contraditrias, que variaram da derrogao da lei busca de direitos na Justia. Em torno de 1985, no contexto da redemocratizao, a questo da proteo dos mananciais voltou a se instalar na agenda governamental, como no equacionada e mal resolvida. A fiscalizao das restries da LPM exige um exagero de recursos e se apresenta como tarefa ingrata para os governantes eleitos pela maioria. A nova ordem constitucional, a partir de 1988, confirmou a competncia dos municpios para estabelecer sua poltica de desenvolvimento urbano, com base no Plano Diretor, mas, complementarmente, a Constituio Estadual de 1989 reafirmou a necessidade de compatibilizao dos planos e programas municipais aos de interesse regional, ressalvando que: ... o Estado, no que couber, compatibilizar os planos e programas estaduais, regionais e setoriais de desenvolvimento com o Plano Diretor do Municpio e as prioridades da populao local. Na dcada de 1990, novos atores entraram no debate sobre a reviso da LPM. Com a regulamentao da Lei 7.663/91, da Poltica Estadual de Recursos Hdricos, as prefeituras e a sociedade civil tornaram-se
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institucionalmente parceiras do governo do Estado na gesto dos recursos hdricos e, em especial, das reas de mananciais. Os princpios bsicos da nova Poltica de Recursos Hdricos so: seu reconhecimento como bem pblico de valor econmico, cuja utilizao deve ser cobrada, e o gerenciamento descentralizado, participativo e integrado. Para viabilizar a aplicao desses princpios, foram encaminhados dois tipos de medidas: a) a diviso do territrio estadual segundo suas grandes bacias hidrogrficas, que passam a se organizar como unidades de gesto dos recursos hdricos, contando cada uma delas com um rgo colegiado, consultivo e deliberativo, constitudo, de forma tripartite, por representantes do governo do Estado, das prefeituras e da sociedade civil; b) o encaminhamento Assemblia Legislativa do Projeto de Lei 20/ 98, que dispe sobre a cobrana pelo uso da gua. A unidade de gesto na qual est inserida a Grande So Paulo a a Bacia Hidrogrfica do Alto Tiet, envolvendo 36 dos 39 municpios da Regio Metropolitana. Sua delimitao abrange 5.895 km, correspondendo a 75% do territrio e a 93% da populao da Regio Metropolitana de So Paulo RMSP (em 1996). Seu rgo colegiado o Comit do Alto Tiet, instalado em 1994. Dentre os representantes da sociedade civil que integram o Comit do Alto Tiet incluem-se: usurios domsticos dos recursos hdricos; usurios industriais; usurios agrcolas; usurios do setor de comrcio, servios e lazer; entidades ambientalistas; representantes de associaes tcnicas especializadas em recursos hdricos; representante de sindicato de trabalhadores com atuao em recursos hdricos; representante da universidade e representante do Ministrio Pblico. Dadas a complexidade da gesto dos recursos hdricos da metrpole e as peculiaridades das suas sub-regies, o Comit do Alto Tiet criou cinco subcomits, correspondendo s sub-bacias: Guarapiranga, Billings, Cantareira, Cabeceiras e Pirapora.

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A vinculao entre os Comits de Bacias Hidrogrficas e as leis de proteo de mananciais foi regulamentada pela Lei 9.866/97, apresentada pelo governo como a nova lei de mananciais. Trata-se de uma lei para todo o Estado, que estabelece diretrizes e normas gerais para a elaborao de leis especficas de proteo e recuperao dos mananciais, sem revogar a LPM, que continua em vigor na RMSP. As dificuldades de aplicao da LPM constituram a principal referncia para a elaborao da Lei 9.866/97. Aps sua aprovao, o processo de reviso da poltica de proteo dos mananciais passou a se desenvolver, segundo a diviso da Bacia do Alto Tiet em cinco subcomits, ou seja, cada sub-regio dever ter aprovada uma lei estadual especfica de proteo de mananciais. A prioridade para essas leis especficas referem-se s Bacias dos Reservatrios Guarapiranga e Billings, onde se verificam, ao mesmo tempo, os maiores graus de irregularidade diante da legislao de proteo e altos graus de comprometimento dos recursos hdricos protegidos. Encontra-se atualmente em discusso, no subcomit do Guarapiranga, uma minuta de lei especfica para proteo e recuperao da Bacia como manancial de interesse regional para o abastecimento pblico.
A Proposta de Lei Especfica do Guarapiranga e os Instrumentos de Poltica Urbana do Projeto de Lei 5.788/90
Como se viu, a LPM constitui uma lei de zoneamento do tipo que no pega, ou seja, que no se efetiva porque no demandada pelas classes de alta renda e interesses imobilirios (ainda que isso acontea em algumas localizaes), e com o agravante de chamar para a competncia estadual toda a legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo, ultrapassando os limites do interesse local/competncias municipais. A proposta da APRM - Guarapiranga, em discusso, procura superar os problemas da ineficcia da LPM e do comprometimento real da qualidade das guas do manancial, por meio das estratgias estabelecidas pela Lei 9.866/97:
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Aprovao de Plano de Desenvolvimento e Proteo Ambiental PDPA para a Bacia.
Controle do uso e ocupao do solo por meio de um macrozoneamento, a ser estabelecido por lei estadual e detalhado por legislao municipal. Gesto integrada, descentralizada e participativa, atravs do subcomit da Bacia Cotia -Guarapiranga e do Comit do Alto Tiet. O Plano do Guarapiranga apresentado discusso foi elaborado junto com o Programa de Saneamento Ambiental do Guarapiranga, que vem sendo implementado desde 1992. O Programa, orado em aproximadamente US$ 300 milhes, obteve financiamento do Banco Mundial, sendo custeado pelo governo do Estado e Prefeitura de So Paulo. Consiste num conjunto de obras de infraestrutura sanitria e urbana (80% dos recursos), de aes de preservao ambiental (10% dos recursos) e de projetos relativos gesto da Bacia (10% dos recursos). De cada tipo de interveno destacam-se: a instalao de redes, coletores, estaes de tratamento e bombeamento de esgotos, alm da urbanizao de 168 favelas, envolvendo uma populao de 25.000 famlias, na maioria localizadas em reas urbanas em faixas marginais de crregos, definidas como de preservao permanente pela legislao ambiental; a implantao do Parque Ecolgico do Guarapiranga, com 2,5 milhes de m (0,4% da rea da Bacia); a elaborao de uma proposta de PDPA da Guarapiranga, com base em diagnstico das principais fragilidades naturais, estudos sobre os processos de gerao e depurao das cargas poluidoras e proposta de macrozoneamento. No constam do PDPA da Guarapiranga propostas de investimentos em outros setores, como virio, transportes, drenagem e equipamentos comunitrios, mas existem diretrizes para essas aes. Apenas nas obras de
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reurbanizao de favelas, promovidas pela Prefeitura de So Paulo, esses aspectos foram tratados de forma integrada. A minuta de lei da APRM Guarapiranga (que dever substituir a LPM), elaborada pela Secretaria do Meio Ambiente do Estado e Secretaria de Recursos Hdricos, est sendo discutida junto ao Subcomit CotiaGuarapiranga e vem suscitando questionamentos, dentre os quais destacam-se: falta de definio em relao regularizao fundiria dos assentamentos existentes, em especial daqueles beneficiados com infra-estrutura sanitria, e conseqente reduo do seu aporte de cargas poluidoras Represa; falta de uma poltica para as reas de preservao ambiental, com reproduo dos problemas da LPM, na qual a preservao remetida exclusivamente imposio de restries administrativas para o aproveitamento da propriedade privada; desconsiderao do impacto do Rodoanel Metropolitano, que dever atravessar a bacia e conectar-se com algumas de suas vias de penetrao; reduzida delegao aos municpios das funes relativas normatizao do uso e ocupao do solo; falta de instrumentos de incentivo a uma ocupao no predatria e ambientalmente sustentvel. Todas essas questes ensejam possibilidades de aplicao dos instrumentos regulamentados pelo Projeto de Lei 5.788/90, ainda que a minuta de lei do Guarapiranga no faa referncia explcita a nenhum deles. No caso da regularizao fundiria, o instituto do usucapio especial de imvel urbano e o da concesso de uso especial para fins de moradia estabelecem claramente a possibilidade da regularizao, ressalvada a previso de remoo para o caso de reas de risco. Na minuta de lei dos mananciais, as diretrizes apontam para a remoo macia da populao
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assentada, em desacordo com as normas ambientais, o que abrange a quase totalidade das moradias populares, independentemente de estarem ou no em situao de risco imediato. Na preservao das reas essenciais produo e conservao (controle da poluio) da gua, aplicam-se os institutos da transferncia do direito de construir, da outorga onerosa e do direto de preempo. A minuta da lei prev mecanismos de compensao que nada mais so do que a outorga onerosa. Todavia, esses mecanismos no aparecem regulamentados e pode-se prever problemas na sua aplicao. Se tomarmos como referncia a experincia do instrumento operaes interligadas, j utilizado pela Prefeitura de So Paulo, sabe-se que as o.i. esto suspensas por ao judicial, especialmente em funo de no terem aprovado por lei um limite superior para a outorga onerosa. De acordo com o Projeto de Lei 5.788/90, esse limite superior deve constar do Plano Diretor. Na minuta do Guarapiranga, o limite superior fica estabelecido apenas em funo da gerao de cargas poluidoras pelo empreendimento, sem referncia a qualquer parmetro urbanstico. Por outro lado, a aprovao das excees ao ordenamento bsico do uso do solo seria decidida mediante anlise tcnica de uma Agncia de Bacia (ou rgo tcnico estadual) e parecer favorvel do Subcomit da Bacia, ou seja, em instncias regionais. De acordo com o projeto de lei da poltica urbana, o instituto da outorga onerosa de competncia do municpio. A eventual exigncia de que a compensao/outorga onerosa seja aprovada nas duas instncias (regional e municipal), combinada com a exigncia de limites definidos pela Lei do Plano Diretor, para o caso da aprovao municipal, pode inviabilizar o instrumento. O incentivo a usos compatveis com a preservao, cujo nico instrumento proposto so os mecanismos de compensao, pode ficar prejudicado em funo de entraves burocrticos. A rea da APRM - Guarapiranga, sobre a qual dever incidir a nova lei de proteo dos mananciais, abrange sete municpios (sendo dois integralmente) e 645.000 habitantes (IBGE, 1996). O manancial abastece trs

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milhes de habitantes da RMSP. Conforme concebido pela legislao estadual de recursos hdricos, o sistema de gesto desse territrio constitudo por dois colegiados que contam com a participao dos usurios da gua e da Bacia, bem como do Estado e dos municpios envolvidos e por uma instncia tcnico-administrativa, concebida como Agncia de Bacia, com personalidade jurdica independente do Poder Pblico. Na prtica, o apoio tcnico aos colegiados tem sido dado pelos segmentos que os constituem (Estado, municpios e sociedade civil), com centralizao de funes nas Secretarias Estaduais de Meio Ambiente e Recursos Hdricos, inclusive porque a criao da Agncia depende financeiramente dos recursos da cobrana pelo uso da gua, que no foi aprovada. Este o sistema ao qual cabe a formulao e gesto de uma poltica de desenvolvimento sustentvel, compatibilizando as necessidades e aspiraes da populao da Bacia com os interesses de preservao do manancial. Potencialmente, os instrumentos de poltica urbana do Projeto de Lei 5.788/90 podem ajudar a superar problemas do zoneamento ambiental restritivo, e do laissez-faire predatrio que ele induz. Todavia, sua aplicao ao caso depende da adeso ativa dos municpios poltica dos mananciais. Isso envolve superar o protagonismo dos rgos setoriais do Estado, bem como garantir transparncia e justia social na distribuio de custos e benefcios decorrentes das medidas de preservao adotadas.
MOREIRA, Antnio Cludio. Poltica pblica de proteo dos mananciais. So Paulo: FAU/USP, 1990. (dissertao de mestrado) SO PAULO (Estado). Lei 9.866/97. Uma nova poltica de mananciais. Secretaria do Meio Ambiente - SMA, 1998. SOCRATES, Jodete Rios, GROSTEIN, Marta Dora, TANAKA, Marta Soban. A cidade invade as guas: qual a questo dos mananciais? So Paulo: FAU/USP, 1985. VILLAA, Flvio. Espao intra-urbano no Brasil. So Paulo: Studio Nobel, 1998.
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VILLAA, flvio. Uma contribuio para a histria do planejamento urbano no Brasil. red: DEAK, Csaba, SCHIFFER, Sueli Ramos (orgs.). O processo de urbanizao no Brasil. So Paulo: Edusp, 1999.
APROVEITAMENTO DE RECURSOS NATURAIS NO PROCESSO DE DESENVOLVIMENTO URBANO SUSTENTVEL

Maria Luiza Machado Granziera52
O tema deste artigo invoca conceitos do Direito Ambiental e do Direito Urbanstico, dois ramos recentes mas no menos importantes do Direito, pelo prprio objeto de que cuidam: as cidades e o meio ambiente. Traar os pontos de convergncia entre as duas disciplinas, destacando alguns temas de interesse, como os recursos hdricos, os resduos slidos e as reas protegidas, o desafio proposto. Antes, porm, h que se estabelecer alguns conceitos, para os fins deste trabalho. Seguindo o entendimento de Michel Prieur, o meio ambiente, primeiramente considerado como um modismo, um luxo para os pases ricos, um tema de contestao dos hippies dos anos 60, etc., passou a constituir, a partir de 1992, com a realizao da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, uma preocupao maior no apenas dos pases ricos, como tambm dos pobres. A concluso que o homem, como espcie viva, faz parte de um sistema complexo de relaes e inter-relaes com seu meio natural, o que resulta que toda ao humana possui efeitos diretos ou indiretos insuspeitveis. O meio ambiente o conjunto de fatores que influenciam o meio em que vive o homem. 53 Transportando essas idias para a cidade, no resta dvida acerca da intensidade das relaes que se impem entre o homem e seu ambiente, em qualquer atividade a cumprir, na realizao das funes abrangidas
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Doutora em Direito, mestre em Direito Internacional, assessora jurdica da USP e autora do livro direito de guas e meio ambiente. 53 Droit de lenvironnement. 3me ed. Paris, Dalloz, p. 1.

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pelo urbanismo e que podem ser resumidas em habitar, trabalhar, recrear-se. 54 O trato direto com os recursos naturais, dessa forma, atividade inerente ao ser humano, inclusive nas cidades. Os recursos naturais definem-se como os elementos da natureza que mantm o equilbrio ecolgico e a vida em nosso planeta 55. No Direito brasileiro, a Lei 6.938, de 31/7/1981, em seu artigo 3o, inciso V, dispe que so recursos ambientais a atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas e os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo e os elementos da biosfera, a fauna e a flora. Trazendo esse conceito para a cidade, h que restringir e adaptar a abordagem dos recursos ambientais passveis de aproveitamento no desenvolvimento urbano sustentvel, objeto do presente trabalho.
O Meio Ambiente no Projeto do Estatuto da Cidade

O Projeto de Lei 5.788, de 1990, denominado Estatuto da Cidade, e que regulamenta o captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal, estabelece, em seu artigo 2o, que a Poltica Urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana. Nas diretrizes dessa Poltica, fixadas no mesmo dispositivo, temas relativos ao meio ambiente permeiam todo o texto, como o saneamento ambiental (inciso I); a correo das distores do crescimento urbano que causam impacto no meio ambiente (inciso IV); a proteo contra a poluio e a degradao ambiental, na ordenao e controle do uso do solo (inciso VI, g); a proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico (inciso XII); a participao popular em processos de implantao de empreendimentos e atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo (inciso XIII); as normas ambientais a serem consideradas juntamente com a situao socioeconmica da populao na regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda (inciso XIV).
54 55
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 25. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito ambiental brasileiro. 21 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 501.
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Alm disso, dentre os instrumentos da Poltica Urbana, definidos no artigo 4o do Projeto, encontram-se expressamente citados alguns instrumentos da prpria Poltica Nacional do Meio Ambiente, como o zoneamento ambiental (inciso III, c) e o Estudo Prvio de Impacto Ambiental Epia, assim como o Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana Epiv (inciso VI). No que tange ao parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, objeto do artigo 5o, a utilizao de um imvel em desacordo com a legislao urbanstica e ambiental constitui critrio de subutilizao (inciso II). Saliente-se ainda que uma das hipteses de Transferncia do Direito de Construir constitui a preservao do imvel declarada pelo Poder Pblico, quando este for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico social ou cultural (art. 35, inciso II). Alm dos dispositivos expressamente citados, a estrutura do projeto d ensejo a que o desenvolvimento urbano ocorra considerando-se, entre outros princpios, o do desenvolvimento sustentvel, que surgiu no plano internacional, sendo posteriormente adotado pelas legislaes internas.
Desenvolvimento Sustentvel
A Conferncia de Estocolmo56 sobre Meio Ambiente, realizada em 1972, estabeleceu, em seus princpios, o planejamento racional e a adoo, pelos Estados, de uma concepo integrada e coordenada do planejamento de seu desenvolvimento, para compatibilizar a necessidade de proteger e de melhorar o ambiente, no interesse de sua populao. O princpio 13 preconizou que a fim de lograr um ordenamento mais racional dos recursos e, assim, melhorar as condies ambientais, os Estados deveriam adotar um enfoque integrado e coordenado da planificao de seu desenvolvimento, de modo a que fique assegurada a compatibilidade do desenvolvimento com a necessidade de proteger e melhorar o meio ambiente humano, em benefcio da populao. 57 At ento, no Brasil, assim como em todo o Terceiro Mundo, o desen56 57
Anexo 2.1 do livro A gesto da gua. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980. SILVA, Luiz Eullio Nascimento e. Direito ambiental internacional, p. 164.
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volvimento econmico constitua a grande promessa para tirar o Pas da situao de subdesenvolvimento e al-lo categoria de Estado desenvolvido. A idia do crescimento econmico tinha, portanto, prioridade sobre qualquer outra preocupao que pudesse vir baila, inclusive o meio ambiente. A Conferncia da Organizao das Naes Unidas - ONU, de 1972, estabeleceu um marco importantssimo, pois, pela primeira vez, em mbito mundial, mostraram-se os problemas ambientais resultantes do desenvolvimento e da industrializao sem planejamento e cautela na preservao dos recursos naturais. Esse direcionamento de aes voltadas ao progresso das relaes econmicas, que ocorreu em vrios pases, em detrimento da proteo ambiental e as reflexes sobre os efeitos de tais atividades, principalmente nas projees do futuro, levaram os estudiosos formulao do conceito de desenvolvimento sustentvel, em que se permite e se encoraja o desenvolvimento, desde que de forma adequada s normas de proteo ambiental. No que se refere ao campo conceitual da expresso desenvolvimento sustentvel, Geraldo Eullio do Nascimento e Silva esclarece que a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada na ONU com o objetivo de propor novas medidas tendentes a combater a degradao ambiental e a obter melhoria das condies de vida das populaes carentes, convencionou denominar desenvolvimento sustentvel o desenvolvimento capaz de garantir as necessidades do presente sem comprometer a capacidade das geraes futuras de atenderem s suas necessidades. 58 Na Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992, a expresso desenvolvimento sustentvel citada em todos os documentos, principalmente na Agenda 21. Repetida vrias vezes, a expresso enfatiza a idia de que o desenvolvimento econmico deve, necessariamente, incluir a proteo do meio ambiente, em todas as suas aes e atividades, para as geraes atuais e futuras.
58
Idem, p. 48.
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Sobre o desenvolvimento das cidades, a Declarao de Dublin sobre Recursos Hdricos e Desenvolvimento Sustentvel, de 1992 59, assim manifesta-se sobre o desenvolvimento urbano sustentvel, considerando seu impacto nos recursos hdricos: O crescimento urbano est hoje ameaado pelo esgotamento e poluio das reservas hdricas, causados pelo desregramento do passado. Aps uma ou mais geraes de uso excessivo e imprudente, lanamento de esgotos urbanos e industriais, a situao da maioria das grandes cidades do mundo cada vez mais dramtica. A escassez de gua e sua poluio foram o aproveitamento de recursos cada vez mais distantes, o que torna o atendimento das demandas mais oneroso, com custos marginais rapidamente crescentes. A garantia de suprimento futuro de gua precisa basear-se na cobrana pela sua utilizao, inclusive para o lanamento de efluentes, assim como no controle apropriado das descargas de poluentes. A contaminao residual da gua e do solo no pode ser vista como preo a pagar pelo crescimento industrial em uma atitude de condescendncia em face dos empregos e da prosperidade que ela proporciona60. A Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos Humanos (Habitat II) estabelece, em seu captulo II, que o desenvolvimento sustentvel dos ncleos populacionais garante o desenvolvimento econmico, oportunidades de emprego e progresso social, em harmonia com o meio ambiente. Incorpora, juntamente com os princpios da Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, os quais so igualmente importantes, outros princpios, estabelecidos pela Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, como o princpio da precauo, da preveno contra a poluio... . O desenvolvimento urbano enseja duas acepes: o quantitativo, que o crescimento da populao e da rea ocupada, e o qualitativo, que conExtrada da Conferncia Internacional sobre Recursos Hdricos e Meio Ambiente: Temas para Discusso do Desenvolvimento do Sculo XXI, realizada em Dublin, Irlanda, em 1992. 60 MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES. Instituto Latino-Americano, PNUD. Qualidade e gesto da gua. Sntese do Seminrio Qualidade e Gesto da gua: Busca de um Modelo Integrado para Cooperao Internacional, So Paulo, 1993.
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siste na melhoria da estrutura urbana, com a proteo dos recursos naturais e melhores ndices de rendimento dos fatores de produo, o que repercute na qualidade de vida dos moradores. O crescimento das cidades e vilas causa mudanas sociais, econmicas e ambientais, que alcanam o seu entorno. 61 Se for apenas quantitativo, sem o necessrio planejamento e organizao das cidades, pode ocasionar toda sorte de problemas, destacando-se, em face do presente tema, a poluio hdrica; o acmulo de lixo em locais no apropriados, pondo em risco a sade pblica; o desmatamento; a falta de reas verdes e de proteo ambiental e o comprometimento da fauna, dentre outros. O que se pretende, com a edio do Estatuto da Cidade, justamente garantir o desenvolvimento qualitativo, em que, mesmo que haja um crescimento da populao, isso no venha a comprometer a qualidade de vida e o meio ambiente das atuais e futuras geraes.
Recursos Hdricos
Abastecimento e Saneamento Bsico O acesso gua, entendido nos dias atuais como abastecimento pblico, constitui uma das principais condicionantes da permanncia de uma populao em determinado local. Ao longo da histria, as civilizaes desenvolveram-se em locais prximos de rios e lagos62. A Lei 9.433, de 8/ 1/1997, que instituiu a Poltica Nacional de Recursos Hdricos, estabelece, em seu artigo 1o, inciso III, que, em situaes de escassez, o uso prioritrio dos recursos hdricos o consumo humano e a dessedentao de animais. No mbito das cidades, a prioridade para os recursos hdricos o abastecimento pblico. Atualmente, com a aglomerao das populaes em grandes centros, dois fatores relativos aos recursos hdricos invocam maiores atenes: o abastecimento de gua e o afastamento dos esgotos. Esses dois tipos de utilizao das guas derivao para consumo e lanamento de efluentes,
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The Habitat Agenda - Goals and Principles, Commitments and Global Plan or Actions, p. 2. CAPONERA, Dante. Principles of water law and administration. Rotterdam: Balkema, 1992, p. 1
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que so as guas servidas que saem de um depsito ou de uma estao de tratamento63 incluem-se no conceito de saneamento. Se os esgotos no so submetidos a processo de tratamento, com a correta disposio final dos lodos resultantes das estaes de tratamento, o aspecto qualidade, que constitui o conjunto das propriedades fsicas, qumicas e biolgicas da gua64, fica comprometido, cabendo ao Poder Pblico buscar novos mananciais, cada vez mais distantes, o que enseja maiores investimentos. Por isso, ainda que haja abundncia do recurso em determinada regio, h usos extremamente exigentes no que toca qualidade, o que justamente o caso do abastecimento para consumo humano. Assim, pode faltar gua no em volume ou quantidade, mas na qualidade necessria utilizao desejada. Uma questo a colocar que se o abastecimento de gua tem ndices razoveis de atendimento populao, o mesmo no acontece com a coleta de esgotos, o que compromete a sade pblica e o meio ambiente, constituindo, hoje, um dos grandes problemas enfrentados pelas populaes. Canalizao de Crregos e Combate a Enchentes A gua, em contrapartida sua essencialidade para a vida no planeta, tambm pode provocar efeitos danosos, como as enchentes e a transmisso de doenas por vetores hdricos. certo que, quanto maior a interveno do homem na natureza, sem os devidos cuidados, maiores os riscos de ocorrncia de danos. Em uma cidade, esse risco multiplica-se, medida que os corpos hdricos encontram-se fisicamente muito prximos das vias e das habitaes, isto , da populao. No Brasil, como remdio para as enchentes, partiu-se para a tcnica da canalizao dos crregos, at porque os mesmos, recebendo esgoto in natura, suscitam inclusive a dvida quanto permanncia de sua prpria
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DNAEE, Glossrio, p. 47. DNAEE, Glossrio, n.1.200.
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natureza de rio, o que, por mais absurdo que possa parecer, a realidade com a qual convivemos. Nessa ordem de idias, discute-se, por exemplo, se as margens dos crregos canalizados constituiriam reas de proteo permanente, nos termos do artigo 2o do Cdigo Florestal, Lei 4.771, de 15/9/1965; artigo 18 da Lei 6.938, de 31/7/1981; Decreto 89.336/84 e Resoluo Conama 4/84, diplomas legais que estabelecem as restries para a utilizao das reas de proteo permanente, das quais fazem parte as margens dos rios. Parece que essa delicada questo no pode ser solucionada de forma genrica, pois embora a legislao proba a ocupao das reas de preservao permanente, h inmeros crregos canalizados, com avenidas em seu redor e toda uma consolidao do cenrio urbano, que no parece vivel derrubar, muito embora essa ocupao tenha ocorrido em desrespeito lei. J em projetos a serem implantados, a sim, cabe uma anlise mais aprofundada, no processo de licenciamento ambiental, sobre as alternativas de uso e ocupao das reas que margeiam os crregos, ainda que canalizados, pois o rio no deixou de existir. Se for estancado o despejo de guas poludas e outros resduos, ele voltar sua condio original. A discusso, nesse passo, deve inclusive abordar a no canalizao do crrego, buscando-se outras alternativas, como, por exemplo, a criao de um parque que possa represar as guas da enchente, sem causar danos cidade. Na canalizao, a velocidade das guas aumenta, e diminui o tempo de chegada das guas do afluente ao corpo receptor, o que pode aumentar a inundao. No processo de licenciamento, essa questo deve ser discutida, na busca de solues viveis e seguras para a populao e o prprio desenvolvimento das cidades. No que se refere s competncias sobre as obras pblicas relativas canalizao de crregos, cabe lembrar que a Constituio Federal estabelece que as guas pertencem Unio (art. 20, III) ou aos Estados (art. 26, I), em
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geral de acordo com sua localizao. No mais existe a figura das guas de domnio municipal, que foram estabelecidas no Cdigo de guas, porm revogadas pela Constituio Federal de 1946. Assim, cabe Unio o gerenciamento das guas federais, e aos Estados a gesto das guas estaduais, em tese. Essa diviso, porm, no to clara no que se refere administrao dos recursos hdricos, quando se trata dos crregos que se iniciam e terminam em um nico municpio. Em geral, a administrao desses corpos hdricos, embora pertena aos Estados, constitui atribuio dos municpios, basicamente por costume, de acordo com arranjos institucionais no escritos. De qualquer modo, cabe aos municpios tomar as medidas voltadas a impedir a ocorrncia das enchentes. Dessa forma, a responsabilidade por inundaes divide-se entre o Estado e o municpio, sem que haja uma delimitao mais concreta sobre a matria. , portanto, necessria a articulao entre Estado e municpios, pois aes isoladas no tm sido suficientes para resolver esse grave problema. A ttulo de exemplo, a Lei 7.663, de 30/12/1991, que instituiu a Poltica Estadual de Recursos Hdricos no Estado de So Paulo, estabelece, em seu artigo 7o, que o Estado realizar programas conjuntos com os municpios, mediante convnios de mtua cooperao, de assistncia tcnica e econmico-financeira, com vistas ao zoneamento das reas inundveis, com restries a usos incompatveis das reas sujeitas a inundaes freqentes e manuteno da capacidade de infiltrao do solo (III); implantao de sistemas de alerta e defesa civil para garantir a segurana e a sade pblicas, quando de eventos hidrolgicos indesejveis (IV); combate e preveno das inundaes e eroso (VI). Os Comits de Bacia Hidrogrfica, criados pelas leis instituidoras das Polticas Estaduais de Recursos Hdricos, constituem os fruns de discusso e negociao de qualquer articulao necessria entre os Estados e os municpios, para resolver as questes referentes s inundaes, entre outras.
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Estatuto da Cidade
No campo institucional, imprescindvel a participao da populao local no combate s causas da enchente. Ressalte-se que os projetos de canalizao de crregos podem minimizar as enchentes na regio, desde que outras medidas, no estruturais, forem concomitantemente tomadas, pois a experincia tem provado que apenas obras medidas estruturais no so suficientes para tornar ideais as condies que se pretendem implantar. As medidas no estruturais constituem aes praticadas pelo Poder Pblico e pelo particular, com o objetivo de utilizar mais racionalmente os recursos hdricos, seja para diminuir a demanda, seja para evitar eroso, inundaes e outras catstrofes. Limpeza Urbana Dentre as atribuies do municpio, a Constituio Federal estabelece a organizao e prestao dos servios pblicos de interesse local, diretamente ou sob o regime da concesso ou permisso (art. 30, inciso V). Dentre essas atividades, enquadram-se as relativas limpeza urbana, matria que se reporta no s preservao do meio ambiente como manuteno da sade pblica. A limpeza urbana abrange a coleta de lixo domiciliar, a coleta dos resduos de sade, os servios gerais de limpeza (varrio de vias pblicas, manuteno de reas verdes, pintura de guias, roada mecanizada, capinao manual, lavagem e desinfeco de feiras livres, limpeza de bocas-de-lobo, entre outros), transporte, tratamento e disposio final dos resduos, remediao e monitoramento dos lixes, utilizando tecnologias mais compatveis com a realidade local, e dando um destino final ambientalmente seguro, tanto no presente como no futuro. 65 A limpeza de vias e logradouros pblicos, assim como a coleta de lixo so servios de interesse local, de suma importncia para a coletividade, pois o acmulo de lixo nesses locais tem sido a grande causa de enchentes em dias de chuvas, com o entupimento dos bueiros responsveis pelo
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JARDIM, N. S. e outros. Lixo municipal. Manual de Gerenciamento Integrado, So Paulo, Publicao IPT/ Cempre, 2163, 1995.
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escoamento das guas.66 Cabe, pois, ao municpio, e tambm aos cidados, cuidar para que o lixo no obstrua os bueiros e tubulaes e, finalmente, os crregos. reas de Preservao Na noo de planejamento urbano, necessria a criao de espaos verdes que garantam no s a manuteno da flora e da fauna, sirvam de rea de drenagem, como tambm possam proporcionar lazer populao. Segundo Hely Lopes Meirelles, a preservao dos recursos naturais se faz por dois modos: pelas limitaes administrativas de uso, gerais e gratuitas, sem impedir a normal utilizao econmica do bem, nem retirar a propriedade do particular, ou pela desapropriao, individual e remunerada, de determinado bem, transferindo-o para o domnio pblico e impedindo a sua destruio ou degradao. Tal o que ocorre com as reservas florestais, com as nascentes e mananciais....67 Dentre as vrias modalidades de reas protegidas, entende-se que as praas e os parques, bens pblicos de uso comum, so os principais exemplos de formas de proteo ambiental nas cidades. Nessas hipteses, cabe a aplicao do instituto da desapropriao. As vrzeas dos rios, ao invs de grandes avenidas com uma simples canalizao no canteiro central, podem ser as principais formas de garantir uma bacia de acumulao nas enchentes e, no resto do ano, servir de praa. Em determinados casos, pode ser tecnicamente aconselhvel a canalizao. Todavia, mesmo com o rio canalizado, se houver um espao verde ao redor do crrego, o impacto visual e mesmo de proteo contra enchentes pode ser muito mais efetivo. Custo Econmico da Proteo Ambiental Uma polmica questo a ser abordada, o fato de que a proteo ambiental envolve um custo financeiro. A noo de que a reparao do dano ambiental possui um aspecto econmico parece no mais suscitar
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 6a ed., So Paulo: Malheiros, 1993, p. 337/338. 67 Idem, ibidem, p. 425.

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discusses. A Lei da Ao Civil Pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico Lei 7.347, de 24/7/ 1985 estabelece que a ao civil ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Sendo instrumento da indenizao pecuniria, nos casos em que impossvel repor as coisas ao estado anterior, o que, de resto, o que mais ocorre, parece mais fcil o entendimento do valor econmico do dano ambiental. J a proteo do meio ambiente ou a preveno do dano ambiental tambm envolve custos, embora menores que os relativos ao dano ambiental. E embora a Constituio Federal disponha, em seu artigo 225, que compete aos Poderes Pblicos tal tarefa, nem sempre possvel alocar todos os recursos financeiros na preveno do dano. Assim, quando se fala em desenvolvimento urbano sustentvel, uma palavra que vem tona a cooperao, ou a parceria, seja entre os Poderes Pblicos seja com a participao da iniciativa privada, e que prevista no inciso V do artigo 2o do Projeto do Estatuto da Cidade. Vrias so as formas de parceria, seja entre os Poderes Pblicos ou entre estes e a iniciativa privada. No cenrio atual, e no que se refere preservao ambiental, sobretudo dos recursos hdricos, e ao equacionamento da questo do lixo urbano, os consrcios intermunicipais constituem uma alternativa vivel. Os consrcios municipais, que atualmente se organizam na busca de solues para o problema da poluio hdrica e limpeza urbana, tm por origem o Consrcio de Municpios, figura do Direito Administrativo que, conforme Hely Lopes Meirelles68, consiste em acordos firmados entre entidades estatais, em geral municpios, para a realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes, como obras, servios e atividades de competncia local, mas de interesse de toda uma regio.
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Direito administrativo brasileiro. 21a ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p.360/361.
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Com essa cooperao associativa das municipalidades, renem-se recursos financeiros, tcnicos e administrativos que uma prefeitura, isoladamente, no possui para executar um empreendimento desejado e de utilidade geral para todos. Os consrcios no possuem personalidade jurdica, isto , no tm capacidade para exercer direito e assumir obrigaes em nome prprio. Essa dificuldade operacional enseja a organizao de uma entidade civil ou comercial, paralela, que administre seus interesses e realize seus objetivos. Nesse cenrio que foram introduzidos os atuais consrcios intermunicipais, constitudos sob a forma jurdica de associaes civis sem fins lucrativos, em que participam municpios devidamente autorizados por meio de leis municipais, inclusive no que se refere s contribuies financeiras. Essa figura jurdica, sob o aspecto legal, no constitui qualquer novidade, pois prevista pelo Cdigo Civil Brasileiro. Apenas foi utilizada para acomodar os interesses e necessidades das pessoas jurdicas de direito pblico, notadamente os municpios, com objetivos especficos, com a finalidade de facilitar a operacionalizao de projetos comuns. Releva notar que esses consrcios, embora sejam entidades de Direito privado, submetem-se ao regime jurdico do Direito Pblico, pois recebem, fundamentalmente, contribuies advindas dos oramentos pblicos municipais. Nos consrcios intermunicipais, alm dos municpios, nada impede que empresas privadas venham deles participar, quando h interesses comuns. Concluso De tudo o que foi dito, conclui-se que para assegurar o desenvolvimento urbano sustentvel, fundamental o papel das prefeituras na busca de alternativas viveis e adequadas s caractersticas e particularidades de cada municpio. A estratgia de sair do isolamento recomendvel, pois ainda que o municpio seja uma pessoa jurdica de Direito Pblico autnoma, as inter
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relaes com outros municpios de uma mesma bacia hidrogrfica ou de uma s regio com o Estado, e tambm com a iniciativa privada, podem multiplicar os ganhos relativos proteo e aproveitamento dos recursos naturais, no desenvolvimento urbano sustentvel.
PLANEJAMENTO E GESTO: UM DILOGO DE SURDOS?

Raquel Rolnik69
No Brasil, a institucionalizao do planejamento urbano nas Administraes Municipais disseminou-se a partir da dcada de 1970, com a misso de promover o desenvolvimento integrado e o equilbrio das cidades, em um contexto de exploso do processo de urbanizao. Durante esse perodo, consolidou-se a conhecida clivagem da paisagem urbana brasileira: um contraste muito claro entre uma parte das cidades que possui alguma condio de urbanidade, uma poro pavimentada, ajardinada, arborizada, com infra-estrutura completa independentemente da qualidade desses elementos, que, em geral, pouca e outra parte, normalmente de duas a trs vezes maior do que a primeira, cuja infra-estrutura incompleta, o urbanismo inexistente, que se aproxima muito mais da idia de um acampamento do que propriamente de uma cidade. Essa clivagem apresenta-se no territrio sob vrias morfologias: nas imensas diferenas entre as reas centrais e as perifricas das regies metropolitanas de So Paulo ou Belo Horizonte; na ocupao precria do mangue em contraposio alta qualidade dos bairros da orla, em muitas cidades de beira-mar; na eterna linha divisria entre o morro e no asfalto no Rio de Janeiro, e em muitas outras variantes dessa ciso das nossas cidades, que se repete permanentemente em nossa histria e geografia urbana. O quadro de contraposio entre uma minoria qualificada e uma maio69
Urbanista e mestre pela Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da USP, PhD em Histria Urbana pela New York University, professora titular de Planejamento Urbano e coordenadora do curso de Mestrado em Urbanismo da Pontifcia Universidade Catlica de Campinas, membro do corpo tcnico do Instituto Plis, coordenadora de Planejamento do Municpio de So Paulo (1989-1992).
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ria com condies urbansticas precrias relaciona-se a todas as formas de desigualdade, correspondendo a uma situao de excluso territorial. Essa situao de excluso muito mais do que a expresso da desigualdade de renda e das desigualdades sociais: ela agente de reproduo dessa desigualdade. Em uma cidade dividida entre a poro legal, rica e com infra-estrutura, e a ilegal, pobre e precria, a populao que est em situao desfavorvel acaba tendo muito pouco acesso a oportunidades de trabalho, cultura ou lazer. Simetricamente, as oportunidades de crescimento circulam nos meios daqueles que j vivem melhor, pois a sobreposio das diversas dimenses da excluso incidindo sobre a mesma populao faz com que a permeabilidade entre as duas partes seja muito pequena. Esse mecanismo um dos fatores que acabam por estender a cidade indefinidamente: ela nunca pode crescer para dentro, aproveitando locais que podem ser adensados, pois impossvel para a maior parte das pessoas o pagamento, de uma vez s, pelo acesso a toda a infra-estrutura que j est instalada. Em geral, a populao de baixa renda s tem a possibilidade de ocupar terras perifricas muito mais baratas porque em geral no tm qualquer infra-estrutura e construir aos poucos suas casas. Ou ocupar reas ambientalmente frgeis, que teoricamente no poderiam ser urbanizadas. Esses processos geram efeitos nefastos para as cidades, alimentando a cadeia daquilo que pode ser chamado de um urbanismo de risco, que atinge as cidades como um todo. Ao concentrar todas as oportunidades em um fragmento apenas da cidade, e estender a ocupao a periferias precrias e cada vez mais distantes, esse urbanismo de risco vai acabar gerando a necessidade de levar multides para esse lugar para trabalhar, e devolv-las a seus bairros no fim do dia, gerando assim uma necessidade de circulao imensa, o que, nas grandes cidades, tem gerado o caos nos sistemas de circulao. E quando a ocupao das reas frgeis ou estratgicas do ponto de vista ambiental provoca as enchentes ou a eroso, evidente que quem vai sofrer mais

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o habitante desses locais, mas as enchentes, a contaminao dos mananciais, os processos erosivos mais dramticos, atingem a cidade como um todo. A concepo de planejamento urbano, ento em vigor, correspondia idealizao de um projeto de cidade do futuro, que seria executado ano a ano at chegar a um produto final (o modelo de cidade desejada). Seu ponto de partida era a definio de padres adequados ou aceitveis de organizao do espao fsico, que se consubstanciavam em uma srie de investimentos pblicos e numa legislao de uso e ocupao do solo condizente com o modelo adotado. A implementao do plano seria responsabilidade do Poder Pblico municipal, executada atravs de investimentos em transportes, sistema virio, infra-estrutura e equipamentos pblicos e no controle sobre a ao dos agentes privados atravs de disciplinas de uso do solo, sobretudo via zoneamento. Naquele momento, com as limitaes do Poder Legislativo e a desarticulao da sociedade civil, o planejamento urbano foi se isolando cada vez mais, enquadrado e limitado pela viso centralizadora e tecnocrtica que dominava o sistema de planejamento do Pas. O isolamento do planejamento e sua separao da esfera da gesto provocou uma espcie de discurso esquizofrnico nas Administraes de um lado, os planos reiteravam os padres, modelos e diretrizes de uma cidade racionalmente produzida, de outro, o destino da cidade era negociado, dia-a-dia, com os interesses econmicos, locais e corporativos atravs de instrumentos como corrupo, lobbies ou outras formas de presso utilizadas pelos que conseguiam ter acesso mesa centralizada de tomada de decises. E, assim, foram se configurando cidades caracterizadas pelo contraste entre um espao contido no interior da cada vez mais minuciosa moldura da legislao urbanstica e outro, normalmente trs vezes maior, eternamente situado numa zona intermediria entre o legal e o ilegal. Passadas pelo menos duas dcadas de prtica da elaborao de Pla
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nos Diretores, segundo o receiturio tecnocrtico, parece evidente a falncia do planejamento urbano em produzir cidades equilibradas e de acordo com as normas. Entre os planejadores, essa ineficcia geralmente justificada como ausncia de vontade poltica dos governantes em impor o projeto contido no plano da cidade e/ou como suscetibilidade dos governos a prticas eticamente condenveis, como a corrupo. Segundo esse ponto de vista, o plano bom em si, na medida em que formula o desenvolvimento de uma cidade harmnica, perversos so a sociedade (que corrompe) e o governo (que desvia o caminho proposto). Na verdade, por trs desse conceito de Plano e seus instrumentos, existem concepes polticas e vises do modo de organizao do espao urbano que, a nosso modo de ver, so altamente questionveis. Em primeiro lugar, do ponto de vista poltico, a idia de um Plano Diretor como projeto acabado de cidade do futuro, que dirige seu desenvolvimento presente, supe a idia de um poder central associado a um Estado forte e capitalizado, que impe e controla esse projeto sobre o conjunto dos cidados. Por outro lado, no h lugar para o conflito que efetivamente constri e transforma a cidade: a utopia de um projeto concludo de cidade corresponde utopia de um Estado absoluto. Dessa forma, um projeto que se ope poltica campo de explicitao dos conflitos e, portanto, no contm nenhuma forma de dilogo com ela. Evidentemente, em tempos de ditadura, essa concepo teve alguma ressonncia numa realidade de sociedade civil silenciada. Porm, bastou a abertura de movimentos mnimos de democratizao para estabelecer-se uma contradio entre gesto (como prtica atravessada pela poltica) e planejamento. Em segundo lugar, a esfera tcnica do planejamento urbano entre ns esteve tambm bastante imbuda de um modo de relao do cidado com a cidade que v o espao pblico como propriedade privada do Poder Pblico (ou do Estado) e jamais como uma responsabilidade coletiva dos cidados. E o tema do controle de setores da cidade que fogem dos

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padres desejveis formulado como problema urbano, que cabe ao Estado diagnosticar e resolver. Finalmente, ao no se relacionar com os pedaos de cidade que no cabem nas normas, a regulao urbanstica operada pela frmula planos diretores-zoneamento acaba por condenar os assentamentos ilegais a uma eterna condio de subcidadania e vulnerabilidade s praticas polticas clientelistas e fisiolgicas. Dessa forma, o planejamento urbano tecnocrtico no s ineficaz, mas tambm produtor de excluso territorial, trabalhando em pleno vigor no sentido de garantir a poucos as possibilidades de cidadania plena que assim se transforma em privilgio, em contraste com a maioria de excludos do direito a uma qualidade urbanstica mnima. O deslizamento da idia da qualidade urbanstica, de direito algo generalizado a privilgio algo relacional, ou seja, que se constri e se mede em termos comparativos transforma nossas cidades em verdadeiros campos de batalha, em que interesses fragmentados e conflituosos travam disputas permanentes por vantagens locacionais, de infra-estrutura e servios urbanos.
Estatuto da Cidade
O Projeto de Lei 5.788, de 1990 o chamado Estatuto da Cidade representa um importante avano no trato da equao urbanstica brasileira. Diferentemente da legislao tradicional, ocupa-se da garantia de espaos especficos para a poltica no marco legal do planejamento urbano. Ao invs de declarar a crena em um suposto planejamento urbano racional e salvador e desfiar um receiturio dos passos e instrumentos que garantem uma cidade perfeita e sem conflitos, estabelece de forma clara e aberta formas possveis de dilogo entre planejamento e gesto, planejamento e poltica . O texto representa, assim, o amadurecimento dos agentes tcnicos, sociais e polticos diante dos desafios da gesto da cidade brasileira. O Captulo III, que trata do Plano Diretor, institui os mais importantes
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avanos. A determinao anterior, da Constituio de 1988, apenas estabelece que municpios com mais de 20 mil habitantes devem ter seu Plano Diretor, definindo este como lcus de definio da funo social da cidade e da propriedade urbana. O artigo 40, 5o, determina que nos processos de elaborao de um plano diretor sejam garantidos: a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade; a publicidade quanto aos documentos e informaes; o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes produzidos. O 6o desse mesmo artigo declara nula a lei que instituir o Plano Diretor em desacordo com o disposto no pargrafo anterior. Isso significa vincular o processo de elaborao do Plano Diretor essencialmente a um processo pblico de debate na cidade sobre seu futuro. Por outro lado, o Estatuto da Cidade logra escapar da tecnocratizao excessiva, ao dispor apenas os atributos mnimos que um Plano Diretor deve apresentar, em geral ligados funo social da propriedade urbana. Ao declarar obrigatrio o Plano Diretor, deixando, no entanto, em aberto seu contedo, abre-se tambm a possibilidade de este assumir inmeras formas e temporalidades, refletindo assim as necessidades, os conflitos e a pauta local. O Plano Diretor como uma caixa vazia nada mais do que a previso do espao da poltica ela tambm uma caixa vazia. O captulo II, ao tratar dos instrumentos da poltica urbana, em seu inciso III, refere-se ao Plano Diretor e tambm disciplina do parcelamento, do uso e ocupao do solo. importante destacar que se trata de disciplina do uso e ocupao do solo, noo muito mais ampla e aberta do que zoneamento, estratgia especfica de controle do uso e ocupao do solo j questionada em experincias contemporneas de elaborao de instrumentos de manejo do solo.70 O Captulo V determina que a gesto da cidade se d de forma demo70 A esse respeito, v. Revista Plis n. 27, Instrumentos de manejo do solo urbano: experincias e possibilidades. So Paulo: 1996, e ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei (legislao, poltica urbana e territrios na cidade de So Paulo). So Paulo: Nobel: Fapesp, 1997.

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crtica, a ser obtida mediante a constituio de rgos colegiados de poltica urbana, debates, audincias, consultas pblicas, conferncias; planos e projetos de lei de iniciativa popular, referendos, plebiscitos. Dentro desse esquema, a participao popular pode encontrar lugar em todas as dimenses da poltica urbana: a formulao de instrumentos urbansticos, a negociao e aprovao na Cmara, a implementao, a gesto cotidiana e, se necessrio, sua reviso. O Estatuto da Cidade revela uma compreenso profunda dos processos e conflitos em jogo na questo da poltica urbana, e procura dar ao Poder Pblico a possibilidade concreta de medi-los. Por outro lado, persiste e persistir sempre a possibilidade de sua instrumentalizao para fins excludentes e populistas. Temos que ser sbrios, e no incorrer novamente no erro de acreditar que a existncia de um dispositivo jurdico vai garantir uma melhora no nosso ambiente urbano. Pelo contrrio, as foras que se ope democratizao do acesso terra continuam presentes e atuantes e permanecem com um acesso privilegiado aos canais de deciso, significando que se trata de uma luta sem descanso por mais igualdade em nossa realidade urbana. Mas exatamente esse o papel da poltica, e o estatuto da cidade prev um espao em que ela se efetive. O restante est a cargo da capacidade de organizao e presso dos diferentes atores.
NOVOS PAPIS DO JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO NO TRATO DAS PARCERIAS ENTRE SETOR PBLICO E SETOR PRIVADO
Paulo Andr Jorge Germanos71
Algumas Consideraes sobre o PL 5.788/90

O presente Projeto de Lei, na forma de substitutivo, tem seu antecedente remoto no perodo ditatorial militar, quando, no Governo Geisel, inicia71
Engenheiro civil, co-autor do texto final do Projeto de Lei do Plano Diretor de So Paulo.
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ram-se as discusses que originaram conceitos e instrumentos nele contidos, no seio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano - CNDU. Acreditava-se, ento, na ilimitada capacidade do aparelho estatal em dar soluo a todos os problemas da sociedade e em sua supremacia em relao a outros agentes. Criaram-se as empresas estatais em grande nmero e a economia estava em parte esmagadora nas mos do Estado empreendedor. A influncia dessa atitude condicionou tambm o pensamento das questes urbanas, a ponto de se imaginar que o Estado teria a capacidade no s de disciplinar mas tambm de empreender as aes do desenvolvimento urbano e habitacional, contando com os agentes privados como meros caudatrios. A Constituio de 1988 apenas resvalou no problema urbano; em seus artigos 182 e 183, atribui ao Plano Diretor de cada municpio a disciplina do uso do solo urbano e estabelece a previso de penalidades a serem impostas ao proprietrio cujo imvel no cumprisse o uso previsto em lei. Caberia ao municpio exigir o cumprimento da funo social da propriedade; esta, por sua vez, ainda carece de definio em instrumento legal prprio. Desde ento, algumas correntes de opinio e representantes dos chamados movimentos pela moradia, insistentemente, passaram a exigir a delimitao das reas em que as sanes fossem aplicveis. Grosseiramente se poderia comparar esse anseio ao de quem projetasse uma rede viria urbana em que se demarcassem as vias onde se aplicaro multas aos infratores. O que cabe ao Plano Diretor determinar a forma de uso a ser dada em cada regio do municpio e no simplesmente dizer onde ser exigida a edificao ou o parcelamento compulsrio. O PL 5.788 no apenas delimita e interfere em atribuies que cabem aos municpios, mas, sobretudo, inova no campo do Direito, excedendo o papel de legislao infra-constitucional ao criar novas formas de legali
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zao da propriedade, que acabariam por levar a uma diviso dos cidados e da propriedade urbana em duas classes: - aquela qual se aplicar a lei legal, com todo seu rigor, e - aquela qual se aplicar a lei legal, pero no mucho. No se pode compreender como uma lei disciplinadora das atividades urbanas contenha em si mesma os mecanismos para regularizar situaes que desrespeitem a mesma lei. Por que algum obedeceria ao rigor da lei, se a mesma prev a benevolncia com quem no cumpri-la; o que se depreende dos artigos finais que pretendem alterar a prpria lei dos registros pblicos. Seria um absurdo to grande quanto o de uma reforma tributria que estabelecesse um regime fiscal para os contribuintes integrais, e outro, mais brando, para os parcialmente sonegadores. A exemplo do que ocorreu com nossa Constituio Cidad, quando se imaginou que tudo estaria suprido e resolvido, a mesma frustrao advir se o Estatuto da Cidade for aprovado em sua forma proposta, gerando a iluso de que o problema da moradia foi definitivamente solucionado. A disciplina urbana e a moradia no se solucionam simplesmente com a legalizao das invases e ocupaes, por mais que nos sensibilize a triste questo das famlias que no tm um teto digno. Igualmente, no basta editar mais um diploma legal restritivo, que aumenta desproporcionalmente as obrigaes de quem age dentro da lei, a ponto de desestimular a atuao das pessoas srias, ao mesmo tempo em que acena com o indulto e com a tolerncia das situaes de fato que afrontam a lei.
Breve Histrico das Parcerias em So Paulo

Quase ao final da administrao Jnio Quadros, um grupo de empresrios e tcnicos da atividade imobiliria visitou o Canad, acompanhado de membros da Administrao Municipal. A experincia canadense de con
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cesso de alterao de parmetros da legislao urbana e edilcia, em troca de contrapartidas para a cidade, ensejou a conceituao da Lei 10.209/86. Coerentemente com a carncia habitacional da populao menos assistida, a forma adotada na legislao paulistana foi a de edificao de habitaes de interesse social, como contrapartida, por aqueles beneficiados com a flexibilizao da lei. Iniciou-se um processo de aprendizado por parte do corpo tcnico permanente da PMSP no trato da questo, e cerca de 1.500 habitaes de interesse social foram produzidas como resultado da nova lei, em pouco mais de um ano de sua aplicao. Na administrao que se seguiu, a averso ao apelido da Lei do Desfavelamento motivou sua no aplicao por um curto perodo, at que, compreendido seu resultado benfico, continuou-se a exercitar a parceria e o instrumento das Operaes Interligadas entrou para o prprio programa dos candidatos do Partido dos Trabalhadores, que ento exercia o governo da cidade. Os tcnicos da Secretaria Municipal do Planejamento - Sempla foram adquirindo conhecimento e experincia na aplicao do instrumento, da anlise urbanstica de cada pleito, das prticas de avaliao dos benefcios dos interessados e da correspondente avaliao da contrapartida; esta passou a ser paga em dinheiro, como maneira mais prtica de aplicao dos recursos pela cidade, em programas de habitao social. Comeou-se a pensar nos Fundos de Habitao, alimentados pelos recursos das contrapartidas. A cidade aprendeu a receber do mercado uma parcela de valor correspondente ao terreno virtual, utilizvel diretamente em benefcio da populao carente. Entretanto, permaneciam na cabea de alguns poucos opositores os preconceitos contra o instrumento, e, no ano de 1994, uma emenda lei que criava uma nova secretaria, transferiu para o Legislativo a competncia de aprovar as Operaes Interligadas.

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Estatuto da Cidade
Como no da natureza da cmara a aprovao de pleitos de cidados caso a caso, e esta nem tem estrutura para essa tarefa, a lei deixou de ser aplicada por quase dois anos, at a promulgao da nova Lei 11.773/95, que incorporou alguns avanos e permitiu que se continuasse a exercer a saudvel parceria entre a cidade e a iniciativa privada. Alm do uso da parceria, em si, a Sempla exercitou e muito aprendeu com a tomada de decises em rgo colegiado, com representao de tcnicos da Administrao e de um largo espectro de membros de entidades sociais, tcnicas e empresariais da sociedade civil, a Comisso Normativa da Legislao Urbana - CNLU. Muitos dos pleitos apresentados foram recusados j na fase urbanstica e vrios foram indeferidos. Simultaneamente, a experincia obtida ensejou o uso de instrumento mais amplo, o das Operaes Urbanas, com alcance maior do que a das aes pontuais das Operaes Interligadas. Aprovou-se a Operao Urbana Faria Lima, que, mesmo aplicada em pequena parte de seu potencial, gerou recursos suficientes para cobrir o custo das obras ali realizadas pela prefeitura. Com essa operao, aprendeu-se tambm que os recursos de contrapartidas no deveriam ser aplicados apenas na rea objeto da reurbanizao, mas canalizados para um fundo de urbanizao, de efeito redistributivo entre as diferentes regies da cidade. Em ambos os casos, cristalizou-se a noo de que jamais devero ser empregados os recursos obtidos nas operaes fora de sua finalidade exclusiva, como o custeio da mquina municipal. O benefcio de novas fontes de recursos extraoramentos municipais tem de ser canalizado, obrigatoriamente, para as habitaes de interesse social ou para a reurbanizao. Esses instrumentos de parceria, embora relativamente recentes, mostraram sua eficcia e deixaram de sofrer preconceitos ideolgicos, tendo sido usados por governos de todo o espectro poltico. Entretanto, algumas posies poltico-partidrias e a m vontade ur
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banstica de alguns pretensos defensores da ordem urbana muito mais defensores de privilgios de minorias moradoras de reas estritamente residenciais, supostamente ameaadas influenciaram o prprio Ministrio Pblico, que, sob a alegao de inconstitucionalidade, at ento jamais questionada, recorreu ao Judicirio e obteve liminar que paralisou a aplicao da Lei 11.773/95. Cabe um parntese, para esclarecer que, em So Paulo, jamais se admitiu aprovao de Operaes Interligadas em reas e zonas estritamente residenciais; o prprio projeto de lei do Plano Diretor, em discusso na cmara municipal, dispe claramente sobre essa vedao e ainda acrescenta um segundo patamar de restrio para pleitos de operaes em determinadas macrozonas. Alm disso, criou-se um novo critrio de subordinao a limites para concesso de solo virtual adicional, proporcionais densidade de construo e disponibilidade de infra-estrutura. Desde a concesso de liminar em ao direta de inconstitucionalidade, em abril de 1998, at o presente, no apenas se interrompeu o uso das Operaes Interligadas., como se lanou no limbo todo o procedimento administrativo subseqente aprovao de uma operao em Sempla. A cidade perdeu o uso das contrapartidas, inmeras obras deixaram de ser iniciadas, empregos to necessrios no foram criados, alm de se colocar em risco a concluso de empreendimentos legalmente aprovados, frustrando toda uma legio de compradores de novas unidades em construo. A fonte de novos recursos a custo zero para a cidade e para o oramento municipal secou, sem que qualquer outra fosse descoberta e usada em benefcio da populao sofredora. Houve ainda tentativas de se mobilizar o Ministrio Pblico, por parte de pessoas de m vontade com os instrumentos de parceria e com a administrao da cidade, contra a Operao Urbana Faria Lima e contra a mais recente Operao Urbana Centro, uma vez mais pretendendo acionar o Judicirio.

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Curiosamente, muitos dos que atacam os instrumentos de parceria vigentes em So Paulo defendem sua aplicao em outros municpios da Grande So Paulo, em projetos de lei de Planos Diretores e no prprio Estatuto da Cidade, ainda que batizados com outros nomes. importante salientar que, com o esgotamento do modelo de desenvolvimento nos municpios baseado em endividamento, e com a simultnea reduo da capacidade de investimento dos oramentos municipais, no se pode contar de imediato com novas fontes de recursos que no as dos instrumentos de parceria, que ensejam a transferncia de valor da parte atuante do mercado para a cidade.
Influncia Recente do Judicirio e do Ministrio Pblico sobre as Parcerias em So Paulo

A cidade viveu de 1554 at 1986 sem o instrumento de parceria das Operaes Interligadas e sem o mais novo, das Operaes Urbanas. O setor formal da atividade econmica de desenvolvimento urbano e da construo imobiliria cumpriu seu papel por se alicerar em leis vigentes e duradouras. Timidamente, a princpio, foi se acumulando a experincia de parceria e o empresariado cada vez mais foi atendendo aos editais da prefeitura, passando a apresentar pleitos de operaes, como forma de melhorar seus projetos, dando uma efetiva contrapartida cidade. O efeito do questionamento das leis, em vigor h anos e que tantos benefcios trouxeram populao carente, foi desastroso para a prtica da parceria. Dificilmente se recuperar a confiana de realizar qualquer empreendimento em parceria com o Poder Pblico, por mais que se tente assegurar a validade de qualquer instrumento, conhecido ou novo, a ser empregado para aquele fim. A deciso de mrito a ser proferida pelo Judicirio sobre a lei questionada, quando muito poder ensejar o cumprimento das obrigaes assumidas com seus clientes pelos empreendedores que atenderam aos editais
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da Prefeitura de So Paulo, mas no ter o condo de reanimar qualquer reativao dos instrumentos de parceria. Lembremo-nos de que, assim que foi iniciada a ao de reurbanizao pela Empresa Municipal de Urbanizao Emurb em Santana, nos anos 70, vislumbrava-se a possibilidade de ser promovida pela prefeitura uma verdadeira renovao urbana. O questionamento judicial sobre a capacidade de a cidade vender reas desapropriadas para aquele fim castrou a empresa e transformou a Emurb em uma limitada gerenciadora de alguns projetos. A adoo de novos instrumentos, de reurbanizao ou de parceria, tem de ser entendida e apoiada pela sociedade como um todo; se existirem falhas, estas devem ser corrigidas, mas sempre se deve persistir na aplicao dos novos caminhos, at seu aperfeioamento, sem o que estaremos condenados inrcia e amarrados a prticas ineficazes para melhorar as condies de vida em nossas cidades.
Conceito das Parcerias Baseadas em Outorga Onerosa do Direito de Construir Solo Criado x Solo Adicionado
Alguns adeptos do estatismo imaginam que a supresso do direito de edificar, dos proprietrios urbanos, com sua transferncia cidade, representaria a soluo do desequilbrio de valores de terrenos e fonte inesgotvel de recursos para o Poder Pblico, como alardeiam defensores do solo criado. A experincia de So Paulo mostrou que, ao contrrio, o solo adicionado um efetivo instrumento de captao de recursos para o municpio, sem que se penalize os compradores de unidades construdas com aumento de seu preo. A diferena entre um e outro que, com a outorga onerosa de direitos adicionais de construo, no se onera o custo da frao ideal de terreno incidente no preo de um imvel construdo. Reduzir o direito de construir no reduz o valor do terreno edificvel na mesma proporo, pois, em regies consolidadas de grandes cidades, o

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terreno se obtm pela substituio de construes antigas; elas tm valor determinado no apenas pelo potencial de edificao de seu terreno, mas pelo prprio prdio existente e pelo uso que proporciona. Ao vender um imvel construdo para demolio e posterior construo, seu proprietrio ter de repor, no mnimo, outro que lhe garanta o mesmo uso, alm de outros custos necessariamente incidentes, como impostos, mudana, novo estabelecimento, etc. Isso significa que, se for reduzido o direito de construir para que a municipalidade o venda a quem decidir edificar acima do coeficiente bsico, este ter de adquirir duas vezes o mesmo terreno uma vez do dono anterior e outra vez da cidade , arcando com custo maior da frao ideal de terreno. Esta, por sua vez, onerar o preo de venda do imvel construdo, afastando mais e mais do mercado aqueles que no so ricos e que constituem a quase totalidade da populao. Outro efeito perverso do solo criado, na forma defendida por aqueles que imaginam rebaixar a intensidade de uso dos terrenos, a drstica reduo de toda a base de tributao do IPTU e do ITBI, contra uma hipottica expectativa de ganho na outorga onerosa. Estudos realizados para a cidade de So Paulo, usando sofisticados modelos em computador e lanando-se todos os investimentos projetados de infra-estrutura urbana, assim como as tendncias conhecidas de crescimento e de edificao, demonstraram que a perda com o rebaixamento da base de tributao da propriedade urbana muito superior a qualquer estimativa, por mais otimista, de receita com a venda de direitos de construo. A experincia de poucos anos de aplicao das Operaes Interligadas e das Operaes Urbanas em So Paulo demonstrou a validade do conceito inteligente do solo adicionado.
Os Novos Papis do Judicirio e do Ministrio Pblico

Se o PL 5.788/90 viesse a ser aprovado na forma atualmente em discusso no Congresso, certamente caberia ao Judicirio o papel de apreciar e julgar sobre sua duvidosa constitucionalidade. (Os artigos que inovam com o
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usucapio em reas pblicas deixam todo o diploma eivado de vcio insanvel.) O Poder Judicirio ficaria, ainda, assoberbado com as aes em que se procuraria definir sob qual das regras cada nova autorizao administrativa de uso estaria subordinada: se lei integral vigente para o parcelamento, uso e ocupao do solo, ou se ao regime benvolo da tolerncia para com as situaes de fato que desrespeitaram a lei urbana. Se, no entanto, forem eliminadas as incoerncias e distores do substitutivo em face da Lei Magna vigente, ainda restar um delicado papel de apreciao da coleo de novos instrumentos, ainda no praticados, contidos no projeto de lei. No tocante s parcerias, cabe primeiro entender que, mesmo sob o nome de outorga onerosa ou de qualquer outro que o instrumento de parceria possa ter, este foi ferido de morte com o atual questionamento levantado no Judicirio pelo Ministrio Pblico de So Paulo e pela injustificada campanha difamatria sofrida. Cabe-nos o papel de informar e de esclarecer os guardies da lei e da justia sobre a natureza, o alcance, os efeitos e conseqncias da aplicao de todos os instrumentos em questo, pois estes sofrem muito mais de preconceitos e do desconhecimento do que de vcios inerentes. O setor formal da atividade de desenvolvimeto urbano e da construo imobiliria se fundamenta em leis que devem ser respeitadas, no apenas pelos agentes privados, mas por todo o Poder Pblico; leis que tenham durao, no mnimo, compatvel com o longo ciclo da atividade envolvida, sem o que esta se tornar uma aventura. Os empreendedores srios no permanecero atuantes num ambiente de insegurana jurdica, cedendo lugar aos aventureiros e queles que atuam margem da lei. E, no Judicirio e no Ministrio Pblico, repousa a confiana da sociedade de que as leis sero cumpridas, mantidas em vigor e aplicadas rigorosamente. Qualquer excesso no uso do extraordinrio poder do Ministrio Pblico, sem que este tenha presentes o efeito e as conseqncias de sua atuao,

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poder levar extino da capacidade empreendedora no urbanismo, pois ningum trabalha em clima de insegurana e de terror. Sem vontade empreendedora no haver urbanismo, nem urbanizao, nem moradia e muito menos dignidade para as famlias que merecem um teto digno. As questes urbansticas devem ser decididas no foro do municpio, de seu Legislativo, com ampla participao dos segmentos representativos da populao, dos profissionais e dos empreendedores envolvidos. O Judicirio e o Ministrio Pblico no podem ser usados indevidamente por quem tem m vontade com instrumentos inovadores ou por quem se envolve em disputas menores de ordem poltico-partidria. Cabe a todos os agentes da sociedade preservar o Judicirio e o Ministrio Pblico para que desempenhem soberanamente suas indelegveis atribuies e possam garantir a ordem constituda e a justia a todos. Talvez o papel mais importante que hoje cabe ao Judicirio e ao Ministrio Pblico seja o de nos assegurar a solidez do sistema jurdico brasileiro. necessrio discutir os novos instrumentos do direito urbano com sua participao, para no atrasar a vigncia das novas leis ou mesmo lev-las a infrutfera e interminvel discusso, antes mesmo de que possam produzir o efeito esperado pela sociedade.
PLANO DIRETOR NO SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI 5.788, DE 1990

Toshio Mukai72
Funo Social da Propriedade e o Plano Diretor como Instrumento Jurdico de sua Concretizao. A Constituio de 1988
De longa data, tem-se falado no princpio da funo social da propriedade. Vrios conceitos sobre o que seja tal funo foram formulados ao
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Mestre e doutor em Direito (USP), especialista em Direito Administrativo, Urbanstico e Ambiental. Autor das obras, dentre outras: Direito e Legislao Urbanstica no Brasil, So Paulo: Saraiva, 1988; Direito Ambiental Sistematizado: 3 ed. Rio de janeiro: Forense Universitria, 1998; Direito Administrativo Sistematizado. So Paulo: Saraiva, 1999.
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longo dos anos. Porm, pelo menos entre ns, nunca se concretizou na realidade ftica esse princpio, de modo geral e objetivo. Foi o Supremo Tribunal, que nos ofertou o mais preciso conceito do que se entende por funo social da propriedade (cf. Ac. do STF, pleno, 17/6/ 42, rel. min. Castro Nunes, RT 147:785): A antiga noo de propriedade, que no vedava ao proprietrio seno o uso contrrio s leis e regulamentos completou-se com o da sua utilizao posta ao servio do interesse social; a propriedade no legtima seno quando se traduz por uma realizao vantajosa para a sociedade. Ora, tal assertiva, que nos coloca diante de um significado preciso, claro, objetivo e, sobretudo, racional, do que se deva entender por funo social da propriedade, parece ter sido levado em conta pelo constituinte de 1988, ao ter possibilitado, pela primeira vez no direito constitucional, a concretizao real e objetiva do princpio, quando estatuiu que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor (CF, 2o do art. 182). Quer dizer, a Constituio Federal CF garante o direito de propriedade (art. 5o, inc. XXII), mas com funo social (art. 5 o, inciso XXIII), ou seja, a propriedade imvel abrange direitos do proprietrio, mas tambm obrigaes deste de atender s normas pblicas de sua utilizao, voltadas para os interesses gerais da comunidade; essas normas, segundo a Constituio, tm o mesmo peso (ou talvez mais) daqueles direitos privados invocveis pelo proprietrio, posto que, se sobressaem, das prprias exigncias do Plano Diretor, aquelas normas de direito pblico, pois elas compem, estruturam, e fazem parte do prprio direito de propriedade. Acresa-se que a disposio constitucional no diz que a propriedade, para cumprir sua funo social, deva atender apenas s exigncias fundamentais do Plano Diretor, mas a todas as exigncias dele, as quais o constituinte considera fundamentais para a ordenao do territrio. Portanto, na atual Constituio, o instituto da funo social da propri-
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edade ganhou um relevo e uma estrutura jurdica mpar, pois concretiza, mais do que nunca, o prprio direito de propriedade, e, alm disso, coloca-se no texto constitucional como princpio fundamental, ao lado da prpria propriedade privada (CF, art. 170, incisos II e III ). E, se assim , entendemos que o princpio referido, exatamente porque princpio, afasta mesmo, se necessrio, a regra das autonomias municipais e estaduais, do artigo 18 da Constituio Federal (que no so alados a princpios), para que seja, atravs do Plano Diretor, concretizado aquele princpio. Em conseqncia, a lei federal que traar as diretrizes gerais de desenvolvimento urbano, e que, segundo o caput do artigo 182 da Constituio Federal, devero ser observadas pelos planos diretores municipais, pode, inclusive, para esse fim, obrigar o municpio a fazer ou deixar de fazer algo, desde que tal imposio seja necessria para que seja atendida a funo social da propriedade.
Planos Urbansticos e seus Princpios Jurdicos Estruturais. As Normas e Diretrizes Gerais de Desenvolvimento Urbano na Constituio
Segundo Fernando Alves Correia (O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade, Coimbra: Almeidina, 1989, p. 285 e segs.), os princpios jurdicos estruturais dos planos urbansticos so: 1) O princpio da legalidade: a) O princpio da homogeneidade da planificao; b) O princpio da tipicidade dos planos urbansticos; c) O princpio do desenvolvimento urbanstico em conformidade com o plano e o princpio da obrigao de planificao; d) O princpio da definio pela lei do procedimento de formao dos planos urbansticos; e) O princpio da determinao pela lei de um regime particular para certos tipos de bens; 2) O princpio da hierarquia; 3) O princpio da proporcionalidade em sentido amplo ou da proibio do excesso; 4) O princpio da igualdade. O princpio da legalidade (vinculao lei) desdobra-se nos subprincpios de a a e. A homogeneidade do plano conseguida incluindo-se nele as reas
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urbanas e rurais, com a finalidade de equiparar ou de parificar as condies de vida na cidade e no campo. A Constituio de 1988 no abraou esse subprincpio, vez que colocou, como rea de abrangncia do Plano Diretor, apenas o meio urbano. A tipicidade dos planos urbansticos significa que a Administrao s pode elaborar planos que a lei prev de modo tpico. A lei indica a designao dos planos, define os respectivos fins e/ou objetivos e traa o seu contedo tcnico. O subprincpio da letra c obriga que o desenvolvimento urbano deva ser em conformidade com o plano (o que est contemplado pelo art. 182 da CF de 1988); a obrigao de planificao imposta pela Constituio ou pelas leis. O subprincpio da letra d exige que a lei preveja um procedimento necessrio para a formao do plano; obviamente, no nosso caso, esse procedimento dever contemplar a participao comunitria na formulao do plano (CF, art. 29, XII ). O subprincpio da letra e obriga que o contedo do plano embora de formulao discricionria, preserve de qualquer transformao urbanstica certos bens de especial interesse pblico, tais como patrimnios histricos, artsticos, etc., reservas ecolgicas, parques e reservas, reas de paisagem protegida e demais unidades de conservao. O princpio da hierarquia tem o significado de que as disposies de um plano devem respeitar as determinaes dos planos superiores. Na Constituio de 1988 h regra expressa dando competncia Unio para formular planos nacionais e regionais de ordenao do territrio (art. 21, IX). O princpio da proporcionalidade (ou da vedao de excesso), importante limite discricionariedade do contedo dos planos e a doutrina alem o subdivide em: a) princpio da adequao; b) princpio da necessidade e, c) princpio da proporcionalidade em sentido estrito. O princpio da igualdade em relao ao plano urbanstico significa que
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as disposies deste no podem ser arbitrrias; no pode o plano ser ilgico; as medidas que prescrevam um tratamento diferenciado dos proprietrios do solo tm de basear-se em fundamentos objetivos evidentes. As normas e diretrizes gerais para o desenvolvimento urbano na Constituio podem ser objeto de lei federal (CF, art. 21, inciso XX, e art. 24, I), isso em termos genricos. Com relao, especificamente, ao Plano Diretor, o artigo 182 condiciona sua aprovao, pelo municpio, observncia das diretrizes fixadas em lei (que pode ser federal, estadual ou municipal, pois a matria urbanstica de natureza concorrente). Verifica-se que as normas gerais e as diretrizes para o desenvolvimento urbano, que devem ser editadas em lei da Unio, do a esta atribuies superiores em matria urbanstica, e, como se trata de lei federal, da mesma estatura jurdica do Cdigo Civil, pode alterar o direito de propriedade no seu contedo, ou seja, no seu direito de usar, gozar e dispor dos bens.
Plano Diretor na Constituio de 1988 (art. 182, 1o, 2o e 4o) e as Normas Afins Relativas sua Elaborao, Produo e Concreo Jurdica (os arts. 22, XX e 29, XII)
A Constituio de 1988, pela primeira vez na histria do nosso constitucionalismo, veio contemplar o instituto do Plano Diretor, o qual, pelo seu artigo 182, deve ser o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo municpio, que tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes; conforme o 2o do artigo mencionado, o Plano Diretor aprovado por lei municipal que dever ser o instrumento bsico dessa poltica e da expanso urbana. A Constituio no conceitua o que seja o Plano Diretor. D como assente que ele o que a doutrina entende que seja. E, na doutrina, Hely Lopes Meirelles nos ensinou que o Plano Diretor o complexo de nor-
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mas legais e diretrizes tcnicas para o desenvolvimento global e constante do municpio, sob os aspectos fsico, social, econmico e administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expresso das aspiraes dos muncipes quanto ao progresso do territrio municipal no seu conjunto cidade-campo. o instrumento tcnico-legal definidor dos objetivos de cada municipalidade e, por isso mesmo, com supremacia sobre os outros para orientar toda a atividade da administrao e dos administrados nas realizaes pblicas e particulares que interessem ou afetem a coletividade (cf. Direito municipal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 395). Mais sinteticamente, chama-se de Plano Diretor exatamente porque estabelece as linhas do desenvolvimento social, econmico, territorial e institucional (administrativo) do municpio (cf. Joaquim Castro Aguiar, Direito da cidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 44). Portanto, o Plano Diretor visto pela Constituio de 1988 como a pea fundamental do desenvolvimento urbano e de expanso urbana; como dispe que ele obrigatrio para cidades com mais de 20 mil habitantes (exclui-se, pois, o campo), pode-se concluir que, contrariamente ao princpio da homogeneidade, e ao que prelecionou Hely Lopes Meirelles, o Plano Diretor, pela Constituio de 1988, s pode abranger a zona urbana e a de expanso urbana. No poder abarcar todo o territrio municipal (cidade e campo). Ainda, e principalmente, o Plano Diretor (na Constituio de 1988) tem a funo importantssima e fundamental de concretizar o princpio da funo social da propriedade (art. 182, 2o ). Quanto s disposies afins que interferem na produo (elaborao do Plano Diretor), a primeira e principal delas aquela contemplada no inciso XII do artigo 29, ou seja, aquela que obriga os Poderes Pblicos locais a criar condies para que haja cooperao das associaes representativas no planejamento municipal. Portanto, segundo a Constituio, o plano no pode ser elaborado e

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aprovado sob quatro paredes, ao alvitre apenas de tcnicos e juristas, como dantes muito ocorreu no passado. Se o Plano Diretor no for produzido e aprovado como lei, com a participao das associaes representativas do municpio, ele ser ilegtimo e inconstitucional. E, ao que parece, o constituinte formulou a seguinte idia: os destinatrios do plano (das suas normas e diretrizes) s devem obedincia a ele se puderam anuir relativamente s suas imposies. E por isso mesmo que a propriedade deve cumprir as exigncias do plano para que cumpra sua funo social (art. 182, 2o). A concretizao dessa participao j tem a ver com o cumprimento do princpio da definio legal da formao dos planos urbansticos. Essa concretizao, segundo a promotora pblica de So Paulo, Dra. Maricelma Rita Meleiro (no artigo Princpio da Democracia Participativa e o Plano Diretor, in: Temas de Direito Urbanstico, Caohurb-SP, MP de So Paulo, 1999, p. 95-96) pode ser alcanada pelo municpio que: a) poder contar com comunidades j organizadas (associaes ou conselhos) independentes do Poder Pblico; b) ter a organizao de rgos colegiados criados pela prefeitura (conselhos de desenvolvimento ou de planejamento, rgos consultivos ou de deliberao coletiva), em que a participao popular se d por representantes; c) no conta com uma comunidade organizada. Em nosso entender, qualquer que seja a forma de participao da comunidade no planejamento municipal, alguns requisitos so essenciais: a) a representatividade popular s pode se dar atravs de associaes e no de pessoas (muncipes) individualmente; b) a participao da comunidade no somente em relao elaborao e aprovao do Plano Diretor; ela abrange todo o processo de sua formulao, desde os diagnsticos, eleio das polticas, fixao das metas e diretrizes, aprovao de anteprojeto e, aps a edio da lei respectiva, das suas regulamentaes (leis e decretos), e da execuo do Plano Diretor. Quanto iniciativa do projeto de lei, ser a Lei Orgnica do Municpio
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LOM que ditar as regras correspondentes. Em princpio, se a LOM silenciar a respeito, a iniciativa ser tanto do prefeito como dos membros da cmara. Quanto s emendas ao projeto de lei, se o projeto de lei do Plano Diretor no envolver matrias de iniciativa do prefeito, pode ser substancialmente emendada. Se nele forem encontradas matrias de iniciativa exclusiva, pode ser emendado, desde que disso no resulte aumento da despesa prevista, podendo, porm, haver diminuio da despesa (a proibio de emenda, no caso, para aumento e no para reduo ou supresso de despesa). Como o Plano Diretor, em princpio, nada contm de iniciativa privativa, a cmara poder, em regra, livremente emend-lo (cf. Joaquim Castro Aguiar, ob. cit. p. 51). Em suma, na Constituio de 1988, como o Plano Diretor tem que ser elaborado com a participao obrigatria da comunidade, as normas urbansticas da decorrentes so portadoras da conformao do prprio direito de propriedade (so mais que simples limitaes administrativas, pois eventuais conflitos entre direito de propriedade versus limitaes a ele, na fase de aplicao da legislao, j est superada). Assim, por obra da nova Constituio, como afirma Frederico Spantigati (Manual de derecho urbanstico, Ed. Montecorvo, 1973, p. 85), a planificao urbanstica incide sobre os direitos de propriedade como mecanismo de predeterminao do contedo dos mesmos. E essa nova concepo do direito urbanstico repousa sobre um fato fundamental, no dizer do mesmo autor: a participao obrigatria dos particulares na formulao dos planos, standards e leis urbansticas, e por essa razo que esse direito prescinde, na fase de sua aplicao, do problema da conciliao entre direitos subjetivos e direitos coletivos, posto que essa questo, como pressuposto, est j superada (a interveno no direito de propriedade teve j lugar em nvel do plano urbanstico ou do standard urbanstico, e nunca em nvel da licena para construir). (cf. nosso artigo Plano Diretor nas Constituies Federal e Estaduais e nas Leis Orgnicas Municipais, in: RDP 94/56).

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Captulo III Do Plano Diretor, do Substitutivo da Comisso Constituio e Justia e Redao da Cmara dos Deputados
Plano Diretor, Oramentos Pblicos e Planejamento Municipal Segundo o Substitutivo da Comisso de Justia e Redao, o Plano Diretor parte integrante do planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual incorporarem as diretrizes e as prioridades nele contidas. Portanto, todo o planejamento municipal, bem como as atividades dele decorrentes, hoje praticamente obrigatrio pela Lei de Responsabilidade na Gesto Fiscal (Lei Complementar 101, de 4/5/2000), deve incluir as disposies, prioridades, projetos, programas, obras e servios previstos no plano diretor, de natureza urbanstica e/ou financeira (art. 40, 1o). O 2o do artigo 40, no entanto, como j referido, ao determinar que o plano diretor dever englobar todo o territrio do municpio e no apenas a zona urbana e a de expanso urbana, inconstitucional. O 3o exige a reviso do plano diretor, pela cmara municipal, pelo menos, a cada dez anos ( 3o). O 4o obriga que os Poderes Legislativo e Executivo municipais, no processo de elaborao e na fiscalizao de sua implementao, garantam: I. a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da sociedade; II. a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidas; III. o acesso a esses documentos e informaes por qualquer interessado; o 5o dispe que ser nula a lei que instituir o plano diretor em desacordo com o disposto no pargrafo anterior. Obrigatoriedade do Plano Diretor O artigo 41 do Substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, diz que o plano obrigatrio para cidades: I com mais de 20 mil habitantes; II integrante de regio metropolitana; III onde o Poder Pblico municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no 4o do artigo 182 da Constituio Federal; IV integrantes de reas de especial interesse turstico; V
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- inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional. O norte do hermeneuta deve ser o 1o do artigo 182 da CF: 20 mil o nmero de habitantes da cidade (somente no meio urbano e de expanso urbana), acima do qual obrigatrio o Plano Diretor. Portanto, na hiptese II, mesmo que o municpio no comporte os 20 mil habitantes, justifica-se a extenso da obrigatoriedade, uma vez que todo o territrio municipal, integrante de regio metropolitana, caracterizado pela conurbao, que, faticamente, apaga os limites territoriais legais do municpio, fazendo que exista entre os municpios da regio metropolitana como que um condomnio, onde cada um faz parte do todo e esse todo, evidncia, possui mais de 20 mil habitantes. Relativamente ao inciso III, pensamos que a Constituio admite tal obrigatoriedade, que foi criada pelo substitutivo de maneira inversa: o municpio que pretender utilizar os instrumentos previstos no 4o do artigo 182 dever possuir Plano Diretor, porque aquela utilizao depende da incluso da(s) rea(s) onde devam ser aplicados os referidos instrumentos, no Plano Diretor, ou seja, sem Plano Diretor, o 4o do artigo 182 inaplicvel. Relativamente ao inciso IV, pensamos que o simples fato de o municpio ser integrante de rea de especial de interesse turstico, e no tendo 20 mil habitantes na cidade, no pode ser motivo para a extenso da obrigatoriedade do Plano Diretor, pois a hiptese viola frontalmente o 1o do artigo 182 da Constituio Federal. Tambm, em relao ao inciso V, pensamos que o fato de o municpio receber a influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional no suficiente e constitucionalmente defensvel para a extenso da obrigatoriedade do Plano Diretor, desde que o municpio no possua mais de 20 mil habitantes. Assim, o 1o do artigo 41, como complementa o previsto no inciso V, inconstitucional.

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Quanto ao 2o, nada a objetar; a obrigatoriedade para tais municpios (com mais de 500 mil habitantes) encontra respaldo no princpio da funo social da propriedade e no 2o do artigo 182 da Constituio Federal. Contedo Mnimo do Plano O artigo 42 dispe que o Plano Diretor dever conter, no mnimo: I a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, considerando a existncia de infraestrutura e de demanda para utilizao, na forma do artigo 5o; II disposies requeridas pelos artigos 25, 28, 29, 32, e 35; III sistema de acompanhamento e controle. Evidentemente, o inciso I foi concebido em razo do disposto no 4o do artigo 182 da CF, mas era despicienda a sua previso na lei, pois a Constituio j autoriza a delimitao de tais reas no Plano Diretor. Quanto previso dos instrumentos jurdicos novos, previstos nos artigos referidos, o substitutivo condiciona as suas criaes efetivas, pelos municpios, s suas previses no Plano Diretor. Pensamos que tambm essas previses seriam despiciendas. Bastaria que a lei federal autorizasse o municpio a fazer uso desses novos instrumentos jurdicos. Quanto ao inciso III, evidente que, sem um sistema de acompanhamento e controle da execuo do plano, inclusive destinado a detectar falhas, ms orientaes e polticas, alteraes dos interesses pblicos, etc., tudo isso, objeto de alteraes do plano (pois o plano dinmico), tornaria incua a existncia do prprio plano. A lei prev a contedos mnimos especficos, mas, normalmente, o contedo geral de um Plano Diretor, na lio de Jos Afonso da Silva, se constitui na ordenao fsica do solo (localizaes de equipamentos pblicos, divises em zonas), nos sistemas de vias, zoneamento e espaos verdes. O aspecto econmico do desenvolvimento urbano e o aspecto social so os contedos bsicos do plano, alm do urbanstico propriamente dito, ao lado das preocupaes ambientais, que o plano certamente no pode deixar de lado.
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Finalmente, cabe destacar, como contedo fundamental do plano diretor, o aspecto administrativo-institucional, pois o plano deve prever os meios institucionais necessrios para a sua implementao, execuo, continuidade e reviso (o processo de planejamento h de ser contnuo) (in: Direito urbanstico brasileiro. 2 ed. Ed. Malheiros, 1995, p. 124 a 126). Ainda quanto ao contedo do plano, cabem as lies preciosas de Joaquim Castro Aguiar (ob. cit. p. 45): No seu aspecto fsico, o plano conter normas e diretrizes sobre o parcelamento do solo, seu uso e ocupao, revitalizao e preservao. No aspecto econmico, incentivar a indstria, o comrcio, os servios, aumentando a oferta de empregos e melhorando as condies econmicas da populao. No aspecto social, enfrentar desafios referentes s precrias habitaes da pobreza e sua moradia, oferecer servios de educao, saneamento bsico, sade, esporte e lazer. No aspecto institucional, estar atento aos meios necessrios sua implementao, execuo e reviso, inclusive quanto capacitao de funcionrios para esse tipo de tarefa. Lembramos, ainda, que todo esse contedo poder ser formalmente estabelecido no plano atravs de normas jurdicas de cogncia imediata (proibies, obrigaes de fazer, exigncias, condies) como ocorre com a maioria das leis ou atravs de normas jurdicas ditas programticas (diretrizes do plano), que tambm tm eficcia jurdica, mas a sua cogncia no direta, mas indireta e mediata. Plano Diretor e as Regras Superiores do Artigo 40 do Substitutivo O artigo 40 declara que o Plano Diretor tem a natureza de lei, e o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. No 1o, declara que o Plano Diretor parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas. Essa obrigao, de resto sempre recomendada pela doutrina, perfeitamente constitucional. O 2o traz que o Plano Diretor deve englobar o territrio do municpio como um todo.

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J afirmamos que, segundo a interpretao conjugada da parte final do 1o e da expresso ordenao da cidade do 2o do artigo 182 da CF, v-se que o Plano Diretor s pode abranger o meio urbano e, no mximo, a rea de expanso urbana. Portanto, o 2o do artigo 182 da CF, quando diz que o Plano Diretor expressa as exigncias fundamentais de ordenao da cidade, salvo miopia, exclui o campo. Alm disso, note-se: enquanto o artigo 182 da CF diz que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais expressas no Plano Diretor (portanto, s se fala a na propriedade urbana e que ela ter sua funo social concretizada se atender s exigncias do Plano Diretor), o artigo 186 diz que a propriedade rural ter sua funo social concretizada no pelo Plano Diretor, mas, sim, segundo o artigo 186 da CF, quando atender, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei (lei ordinria, comum), dos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Portanto, somente a propriedade urbana, para cumprir sua funo social, deve estar submetida s exigncias do Plano Diretor; j a propriedade rural, para tambm cumprir sua funo social, dever estar submetida s exigncias dos incisos I a IV do artigo 186, efetuadas por lei comum, sem denominao especfica. Se o Plano Diretor, assim, envolver a propriedade rural, estar extrapolando seu mbito de validade constitucional. O 2o flagrantemente inconstitucional. Portanto, se o municpio, seguindo esse dispositivo, fizer com que o Plano Diretor abranja o campo, todas as suas disposies que incidam sobre a rea rural sero inconstitucionais, invlidas, O 3o impe que a lei do plano diretor dever ser revista a cada dez anos. Entendemos que se trata de um prazo muito longo.
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Plano Diretor e o Direito de Preempo O artigo 25 diz que o Poder Pblico municipal (somente) ter preferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares. o direito de preempo em favor da Administrao municipal, visando fins de interesse urbanstico, ambiental, histrico, artstico, paisagstico, social ou de utilidade pblica. E ser o Plano Diretor que h de delimitar reas em que incidir esse direito, e que tambm deve fixar prazo de vigncia no superior a cinco anos, renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia. Portanto, a renovao por uma nica vez e deve obedecer ao interregno de um ano. Plano Diretor e a Outorga Onerosa. O Solo Criado O artigo 28 faculta ao Plano Diretor a fixao de reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. O 1o define coeficiente de aproveitamento como sendo a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno. Portanto, a outorga onerosa diz respeito a uma concesso (no sentido comum), pelo Poder Pblico municipal, ao particular, mediante pagamento do direito de construir acima de um coeficiente de aproveitamento bsico, sendo que este poder ser fixado como sendo nico, pelo Plano Diretor, para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro da zona urbana ( 2o do art. 28). Trata-se aqui do plafond legal existente na Frana e que, entre ns, com o previsto no caput do artigo 28, denominou-se de solo criado. Entretanto, a disposio final do 2o do artigo 28, que admite a fixao de coeficientes de aproveitamento diferenciados para reas dentro da zona urbana, dever merecer completa e evidente, alm de racional, demonstrao e justificativa para tais diferenciaes, sob pena de violar o princpio da igualdade nos planos urbansticos.

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O 3o, ainda, dispe que o Plano Diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea. Trata-se da aplicao do princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso. Plano Diretor e as Alteraes de Uso do Solo O artigo 29 dispe que o Plano Diretor poder fixar reas nas quais poder ser permitida a alterao do uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. A nosso ver, esse instituto a ser criado perigoso, na medida em que, pelo seu uso e abuso, poder tornar completamente incua a legislao de uso e ocupao do solo, e catica a ocupao e localizao das atividades, desfigurando os zoneamentos das cidades. Plano Diretor e as Operaes Urbanas Consorciadas O artigo 32 dispe que lei especfica, baseada no Plano Diretor, poder delimitar rea para aplicao de operaes consorciadas. Estas so definidas pelo 1o do artigo e se compem de um conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao de diversos segmentos da comunidade, com o objetivo de alcanar, em uma rea, transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e valorizaes ambientais. Esse assunto foi muito bem desenvolvido por Jos Afonso da Silva em sua obra j citada (pp. 329/330), denominandoo de operao urbana integrada. Plano Diretor e a Transferncia do Direito de Construir O artigo 35 d lei municipal, baseada no Plano Diretor, a possibilidade de autorizar o proprietrio do imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no Plano Diretor ou em legislao urbanstica decorrente, quando o imvel for considerado necessrio para: I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; II preservao, quando o imvel for considerado
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de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social e cultural; III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse social. O 1o dispe que a mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que doar ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins dos incisos I a III do artigo 35. Trata-se de uma verso algo menos explcita, da operao interligada prevista na Lei 10.209, de 9/12/86, do Municpio de So Paulo.
Captulo VI - Disposies Gerais, do Substitutivo

Artigo 50 do Substitutivo O artigo 50 prev que os municpios que estejam enquadrados na obrigao prevista nos incisos I e II do artigo 41, que no tenham Plano Diretor aprovado na data de entrada em vigor desta lei, devero aprov-lo no prazo de cinco anos. Entendemos vlida a obrigatoriedade, pois trata-se de dar cumprimento ao princpio constitucional da funo social da propriedade. Entretanto, mais uma vez, pelo menos para os membros da cmara municipal, esqueceram-se de impor penalidades caso contrariem a disposio. Pensamos que os vereadores, por contrariarem lei federal, estaro incursos nas penas previstas no Decreto-Lei 201/67. Artigo 52 do Substitutivo O artigo 52 dispe que sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis, o prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, dentre outras hipteses, quando: VII deixar de tomar as providncias necessrias para garantir a observncia do disposto no 4 o do artigo 40 e no artigo 50 da Lei. Como se viu, o 4o do artigo 40 impe a reviso da lei do Plano Diretor a cada dez anos; e o artigo 50 obriga aprovao do plano no prazo de cinco anos.

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PLANO DIRETOR E FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA

Antnio Cludio M. L. Moreira73
A definio da funo social da propriedade urbana poder ser um poderoso instrumento dos municpios para promoo do desenvolvimento urbano. Poder ser utilizada, por exemplo, para evitar a ocupao de reas no suficientemente equipadas, evitar a reteno especulativa de imveis vagos ou subutilizados, preservar o patrimnio cultural ou ambiental, exigir a urbanizao ou ocupao compulsrias de imveis ociosos, captar recursos financeiros destinados ao desenvolvimento urbano e exigir a reparao de impactos ambientais. Os municpios que pretenderem utilizar esse instrumento precisam ter um plano diretor, aprovado por lei municipal, que configure a funo social da propriedade urbana. No se trata do plano diretor de desenvolvimento integrado dos anos 70. No se trata tambm do plano diretor urbanstico dos anos 30 (Villaa, 1999). Trata-se do plano diretor a que se refere a Constituio Federal de 198874, reafirmado e ampliado pela Constituio do Estado de So Paulo de 198975, e que est presente no substitutivo ao Projeto de Lei Federal 5.788/90, denominado Estatuto da Cidade.
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Arquiteto, mestre e doutor pela FAU/USP; docente de Planejamento Urbano e de Habitao de Interesse Social do curso de graduao, e de Polticas Pblicas Ambientais Urbanas do curso de ps-graduao da FAU/USP. 74 Constituio Federal de 1988: Art. 182 - A Poltica de Desenvolvimento Urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1o - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para as cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. 2o - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. 75 Constituio do Estado de So Paulo, de 1989: Art. 181 - Lei municipal estabelecer, em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, uso e ocupao do solo, ndices urbansticos, proteo ambiental e demais limitaes administrativas pertinentes. 1o - Os planos diretores, obrigatrios a todos os municpios, devero considerar a totalidade de seu territrio municipal.
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Antecedentes
Nos anos 70, o Ministrio do Interior Minter promoveu intensamente a elaborao de planos diretores. Para esse fim, instituiu o Programa de Ao Concentrada PAC, que pretendia implantar o processo de planejamento nos municpios, executar seus projetos setoriais, com maior nfase no saneamento bsico, no programa habitacional e na organizao dos servios municipais. Para viabilizar o programa, foi instituda uma linha de crdito, no Banco Nacional de Habitao BNH, destinada aos 455 municpios mais populosos (mais de 50.000 habitantes) das Microrregies Homogneas definidas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, em 1968. A implantao desse programa foi atribuda ao Servio Federal de Habitao e Urbanismo Serfhau. (Minter, 1970) Na mesma oportunidade, a Constituio de So Paulo de 1969 (Emenda Constitucional 2, de 30 de outubro de 1969) obrigava os municpios paulistas a planejar suas atividades76 e a Lei Orgnica dos Municpios Paulistas na poca, uma lei estadual acrescentava a exigncia de um Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado.77 Por sua vez, o governo estadual promovia a elaborao desses planos atravs do Centro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal Cepam, hoje Fundao Prefeito Faria Lima.
Constituio do Estado de So Paulo, de 1969: Art. 102 - Os municpios devero organizar a sua administrao e planejar as suas atividades, atendendo s peculiaridades locais e aos princpios tcnicos convenientes ao desenvolvimento integral da comunidade. 77 Lei Estadual 9.842, de 19 de setembro de 1967 ( Lei Orgnica dos Municpios): Art. 79 - O municpio elaborar o seu Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado, considerando em conjunto os aspectos fsicos, econmicos, sociais e administrativos, nos seguintes termos: I - fsico-territorial - com disposies sobre o sistema virio urbano e rural, o zoneamento urbano, o loteamento urbano ou para fins urbanos, a edificao e os servios pblicos locais. II - econmico - com disposies sobre o desenvolvimento econmico do municpio; III - social - com normas destinadas promoo social da comunidade local e ao bem- estar da populao; IV - administrativo - com normas de organizao institucional que possibilitem a permanente planificao das atividades municipais, e sua integrao nos planos estadual e nacional. Pargrafo nico - Nenhum auxlio financeiro ou emprstimo ser concedido pelo Estado ao municpio que no possuir Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado, aprovado, aps 3 (trs) anos de vigncia desta lei.

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Esses planos diretores tinham por campo de interveno os aspectos sociais, econmicos, fsicos e institucionais da sua denominao: planos integrados. Seu mtodo era o de aproximaes sucessivas: comeava por um estudo preliminar, a seguir desenvolvia um plano de ao imediata ou, nas situaes mais complexas, um plano de desenvolvimento local integrado. A primeira etapa tinha por contedo o conhecimento geral e preliminar do municpio, a identificao dos principais problemas e dos agentes mais importantes do desenvolvimento local, as propostas para soluo dos problemas locais mais urgentes. A etapa subseqente, aps um diagnstico dos principais problemas levantados na etapa anterior, tinha por contedo: as alternativas de interveno, a soluo para os principais problemas e pontos de estrangulamento, os instrumentos legislativos, a demanda de recursos, os programas setoriais relevantes. A etapa final tinha por contedo: os planos setoriais ou anteprojetos, o organismo local de planejamento, a determinao de projetos, o detalhamento dos instrumentos administrativos, o oramento programa. (Minter, 1970, e So Paulo, 1969) Um aspecto relevante do planejamento propugnado pelo Serfhau e pelo Cepam, nos anos 70, sua posio em face da administrao municipal. No Relatrio Preliminar do Serfhau, o planejamento externo administrao, pretendendo apenas orient-la. No Plano de Ao Imediata e no Plano de Desenvolvimento Local Integrado, tambm do Serfhau, o planejamento est envolvido no processo decisrio e faz parte da administrao. No Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado, do Cepam, as fases de estudo preliminar, de diagnstico e de definio de objetivos so desenvolvidas sem maior interveno da administrao. Esta comparece apenas no final, para definir as diretrizes de ao da prefeitura, a instrumentao do plano e o plano de ao do prefeito. (Moreira, 1989) Essa concepo exalta a racionalidade: os problemas locais so indicados por um competente estudo preliminar, as causas desses problemas so indicadas por um competente diagnstico, e as alternativas para soluo desses problemas so definidas com racionalidade. Tudo se passa
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como se a identificao dos problemas, de suas causas e das solues alternativas fossem independentes do observador de sua perspectiva e da composio do poder local. Seu equvoco ignorar que as prefeituras identificam problemas, propem solues e estabelecem objetivos sob a tica dos grupos polticos que compem o poder local. (Moreira, 1989) O resultado do incentivo federal ao plano diretor foi a organizao de grupos de tcnicos e empresas de consultoria voltados prestao de servios aos municpios, estimulados pelo financiamento e fascinados com o discurso tecnocrtico da poca (Moreira, 1986). Em So Paulo, o resultado do incentivo estadual ao plano diretor foi o treinamento de 154 equipes municipais, pelo Cepam, para implantao do processo de planejamento nas administraes municipais, das quais 88 concluram seus planos diretores. (Ambrosis, s/d) Mas essa fase do plano diretor integrado encerra-se, praticamente, em meados dos anos 70, devido extino do Serfhau e aos parcos resultados obtidos. Segundo a avaliao realizada em 107 municpios do Estado de So Paulo (Azevedo, 1976), 80% desses municpios dispunham de plano diretor ou estavam em vias de obt-lo, mas, de cada dez municpios investigados, sete j o haviam abandonado. Esse abandono se deve principalmente mudana de prefeito. Mas pode tambm ser atribudo ao fato de que os documentos rotulados de plano eram, na maioria dos casos, diagnsticos das condies do municpio e da prefeitura, com poucos elementos que assegurassem sua operacionalidade. (Azevedo, 1976).
Do Descrdito ao Renascimento do Plano Diretor

Aps a intensa promoo dos planos diretores pelo Serfhau, no Brasil, e pelo Cepam, em So Paulo, ocorre uma fase de prestgio declinante do planejamento e do plano diretor. Reduzido a discurso, o planejamento no Brasil passa a ser identificado com a atividade intelectual de elaborar planos. Nesse processo, os planos passam a ser encarados e avaliados no pelos seus efeitos, no pelas suas

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capacidades de orientar a ao das prefeituras, mas por suas caractersticas intrnsecas, sua lgica e coerncia internas, por seus aspectos tcnicos, pelo uso dos mais avanados recursos da informtica ou, ainda, pelo mrito de suas propostas idealizadas, independentemente de suas operacionalizaes. Descolando-se da realidade e adquirindo autonomia, as idias contidas nos planos passam a ser portadoras da ideologia dominante sobre os problemas que atingem as maiorias urbanas. (Villaa, 1999) No processo de redemocratizao dos anos 80, os polticos procuram afastar o arbtrio e a tecnocracia do perodo autoritrio e restaurar o debate e a negociao poltica como mtodo de formao das decises de interesse coletivo. Nesse processo, afastam tambm o planejamento, com sua prtica autoritria e seu discurso ideolgico de pretensa racionalidade. Os planejadores, por sua vez, condicionados pelo regime autoritrio, no souberam oferecer um modo democrtico e muito menos um modo participativo de planejamento, bem como um conceito de plano diretor adaptado nova realidade poltico-administrativa do Pas. (Moreira, Ambrosis e Azevedo Netto, 1986) Nesse contexto, os movimentos populares estimulados pelas possibilidades de influenciar na elaborao da nova constituio do Pas, encaminharam Assemblia Nacional Constituinte uma proposta de emenda popular Constituio, respaldada por 160 mil assinaturas. A proposta no mencionava planejamento ou plano diretor, mas tratava de questes concretas que interessam maioria da populao, como a funo social da propriedade imobiliria urbana, a habitao, os transportes e a gesto urbana. (Villaa, 1999) Diante da presso popular pelas reformas urbanas, inclusive pela definio da funo social da propriedade, a Constituio Federal de 1988 ofereceu uma resposta: a poltica de desenvolvimento urbano, o plano diretor e o usucapio urbano.
Poltica de Desenvolvimento Urbano e o Novo Plano Diretor

A poltica de desenvolvimento urbano a que se refere a Constituio
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Federal de 1988 tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 181, caput). Essa poltica contm o programa de obras e servios de cada administrao municipal em todos os campos de atuao da municipalidade. Est expressa, entre outros, pelos planos financeiros (oramento municipal, oramento plurianual, diretrizes oramentrias), pela legislao urbanstica (parcelamento do solo, uso e ocupao do solo, proteo do patrimnio cultural, proteo do meio ambiente, etc), pela legislao tributria (IPTU, ISS, etc), pelos planos de transportes e trnsito, etc. Esse era o contedo dos planos diretores dos anos 70. O plano diretor a que se refere a Constituio Federal de 1988 ou, simplesmente, o novo plano diretor, deve ser aprovado pela Cmara Municipal (artigo 182, 1o). Os antigos planos diretores, dos anos 70, no eram necessariamente aprovados pelo Legislativo. Eles podiam ser apenas propostas do Executivo, quando no eram apenas propostas da unidade de planejamento da municipalidade. O plano diretor a que se refere a Constituio Federal de 1988, ou simplesmente o novo plano diretor, contm as exigncias fundamentais de ordenao da cidade que a propriedade urbana deve atender para cumprir sua funo social (art.182, 2 o) e, facultativamente, a definio de reas onde poder ser exigido o aproveitamento do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado (art. 182, 4o). J os antigos planos diretores, dos anos 70, tinham um contedo mais amplo: os aspectos econmicos, sociais, fsico-territoriais e da organizao administrativa dos municpios, relacionavam-se si e com outros nveis territoriais e administrativos. Da receber o nome de plano diretor integrado. Como se v, o novo plano diretor, institudo pela Constituio Federal de 1988, muito diferente dos planos diretores anteriores. Esse novo plano diretor tambm no se confunde com os planos urbansticos anteriores. O contedo do novo plano so as exigncias fundamentais de ordenao da cidade que definem a funo social da propriedade urbana.

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Exigncias Fundamentais de Ordenao da Cidade

As exigncias fundamentais de ordenao da cidade a que se refere a Constituio Federal no estavam contidas nos planos urbansticos que precederam os planos diretores nem nos planos fsico-territoriais que integravam os planos diretores dos anos 70. Tais planos de embelezamento urbano, ou de saneamento, ou de cidades novas, ou de ordenamento do espao das cidades, ainda que contivessem restries administrativas ao exerccio da propriedade urbana, no tratavam da funo social da propriedade urbana. Somente a partir da Constituio Federal de 1988 que a funo social da propriedade pode ser definida e regulada pelos municpios. As exigncias fundamentais de ordenao da cidade relativas funo social da propriedade urbana podem ser melhor compreendidas por analogia com as exigncias da Constituio Federal de 1988, relativas funo social da propriedade rural. Nesta, a funo social da propriedade rural cumprida quando a propriedade atende simultaneamente aos seguintes requisitos: aproveitamento racional e adequado; utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; e explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores78. Propriedade rural ou propriedade urbana ( ambas so um mesmo instituto: a propriedade privada. Assim, a funo social da propriedade dever atender a requisitos similares, tanto para a propriedade rural como para a propriedade urbana, adaptados, claro, s peculiaridades de sua localizao - urbana ou rural. Assim, por analogia com a funo social da propriedade rural, as exi78
Constituio Federal: Art. 186 - A funo social cumprida quando a propriedade rural atender, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
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gncias fundamentais de ordenao da cidade, que caracterizam a funo social da propriedade urbana, so, simultaneamente: o uso racional e adequado da propriedade; o uso adequado dos recursos naturais e a preservao do ambiente urbano; a observncia s regulaes das relaes de trabalho; e a utilizao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. A definio do uso racional e adequado da propriedade urbana, que caracteriza sua funo social, implica: 1) definir as atividades que caracterizam o uso adequado de cada propriedade urbana; 2) definir os parmetros mnimos e mximos de utilizao que caracterizam o uso racional de cada propriedade urbana; 3) definir os locais e as finalidades para os quais autorizada a transferncia ou a cesso onerosa de direitos de construir; 4) identificar a parcela da rea urbana onde os imveis no edificados, subutilizados ou no utilizados podero ser objeto de parcelamento ou edificao compulsrios. A operacionalizao desse instrumento implica a delimitao de diferentes compartimentos urbanos, a definio de atividades que caracterizam o uso social das propriedades nesses compartimentos e a definio de parmetros mnimos de utilizao desses imveis. Aparentemente, uma lei de zoneamento, mas no a tradicional lei de zoneamento. O zoneamento usualmente praticado no Brasil tende a segregar atividades urbanas segundo sua funo (morar, produzir, consumir, circular, etc.), e tende a segregar os estratos sociais segundo seu nvel de renda (bairros das elites, bairros de classe mdia e bairros populares). Esse tipo de zoneamento, originrio do planejamento urbano norte-americano (city planning) e do urbanismo racionalista europeu (urbanisme), tem pouco a ver com nossa herana cultural de forte mescla de estratos sociais e de forte mescla de atividades urbanas. Na prtica, esse tipo de zoneamento s eficaz para a segregao das elites em seus bairros jardins. Um excelente exemplo de compartimentao da cidade para fins de definio do uso racional e adequado das propriedades urbanas foi dado pela proposta de plano diretor da prefeita Luiza Erundina em So Paulo,

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que definia zonas adensveis e no adensveis segundo a capacidade da infra-estrutura instalada, bem como zonas especiais de habitao de interesse social, de preservao ambiental e de preservao cultural. Essa proposta estabelecia tambm um coeficiente de aproveitamento nico que caracterizava a utilizao social da propriedade urbana. Para definio dos usos adequados dos recursos naturais e para a preservao do ambiente, que configuram a funo social da propriedade urbana, preciso reconhecer o ambiente urbano como uma adaptao do ambiente natural, que abriga a populao e as atividades humanas aglomeradas peculiares sociedade industrial contempornea, ou seja, reconhecer o ambiente urbano como habitat da populao e das atividades humanas aglomeradas. O ambiente urbano composto pelo conjunto de relaes da populao e das atividades humanas com os demais seres vivos com que convive, com o espao construdo e com os recursos naturais, visando reproduo biolgica e material da populao e das atividades humanas. Nessa concepo, o ambiente urbano compreende as relaes das atividades urbanas entre si, a percepo e atribuio de significado ao espao construdo (paisagem urbana), assim como a apropriao e fruio dos recursos urbanos (infra-estrutura e espao construdo) e dos recursos naturais. (Moreira, 1997) Assim, a utilizao adequada dos recursos naturais e a preservao do ambiente urbano, que configura o atendimento da funo social de uma propriedade urbana, significa: preservar as atividades humanas e a paisagem urbana relacionadas com a propriedade urbana considerada, ou, no caso de alteraes nessa propriedade, compensar a populao e as atividades humanas impactadas. utilizar a infra-estrutura e o espao construdo (reas, edificaes, infra-estrutura e vias) em intensidade compatvel com sua capacidade de suporte, ou ampliar essa capacidade de suporte;
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utilizar os recursos naturais presentes na cidade (ar, gua, solo, clima, silncio) sem esgot-los e sem degrad-los. (Moreira, 1997) Os demais requisitos que caracterizam a funo social da propriedade, ou seja, a observncia s regulaes das relaes de trabalho e o favorecimento de proprietrios e trabalhadores, podero ser objeto de outros instrumentos legais. Desenvolvimento Urbano e o Plano Diretor na Constituio do Estado de So Paulo de 1989 As idias de desenvolvimento e de plano diretor, presentes na Constituio Federal de 1988, so reafirmadas e ampliadas pela Constituio do Estado de So Paulo de 1989. Nesta, a poltica de desenvolvimento urbano, alem de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, deve assegurar (art. 180): II a participao das respectivas entidades comunitrias no estudo, encaminhamento e soluo dos problemas, planos, programas e projetos que lhe sejam concernentes; III a preservao, proteo e recuperao do meio ambiente urbano e cultural; IV a criao e manuteno de reas de especial interesse histrico, urbanstico, ambiental, turstico e de utilizao pblica; V a observncia das normas urbansticas, de segurana, higiene e qualidade de vida; VI a restrio utilizao de reas de riscos geolgicos; VII as reas definidas em projeto de loteamento como reas verdes ou institucionais no podero, em qualquer hiptese, ter sua destinao, fins e objetivos originariamente estabelecidos alterados. Nesta, ainda, so enumerados os instrumentos de execuo dessa poltica de desenvolvimento urbano, a saber: o plano diretor e as normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupao do solo,

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ndices urbansticos, proteo ambiental e demais limitaes administrativas pertinentes. (artigo 181, caput) Na Constituio do Estado de So Paulo de 1989 o plano diretor obrigatrio para todos os municpios. Dever considerar a totalidade do territrio municipal (art. 181, 1o), e deve conter as diretrizes para as normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupao do solo, ndices urbansticos, proteo ambiental e demais limitaes administrativas pertinentes. (art.181, caput) Como se v, esse plano diretor no se confunde com a legislao de uso e ocupao do solo ou com a legislao de parcelamento, mas contm diretrizes para essas leis.
Plano Diretor no Estatuto da Cidade

Os dispositivos da Constituio Federal relativos ao plano diretor so reafirmados e regulamentados pelo substitutivo ao Projeto de Lei federal 5.788/90, denominado Estatuto da Cidade. Esse projeto de lei reafirma o dispositivo da Constituio Federal que institui o plano diretor como instrumento definidor da funo social da propriedade imobiliria urbana e define o atendimento das exigncias fundamentais de ordenamento da cidade como o requisito da funo social da propriedade. E mais, amplia esses requisitos exigindo tambm o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e desenvolvimento das atividades econmicas79. O problema desses requisitos conceituar as expresses qualidade de vida, justia social e desenvolvimento das atividades econmicas, para tornar esse dispositivo aplicvel. O projeto de lei reafirma tambm o dispositivo da Constituio Federal que define o plano diretor como instrumento bsico da poltica de desen79
Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 39 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no artigo 2.
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volvimento e expanso urbana. E mais, obriga o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual a incorporar as diretrizes e prioridades contidas no plano diretor; estende o plano diretor a todo territrio municipal; exige qurum qualificado para aprovao do plano diretor; obriga a reviso da lei do plano diretor a cada dez anos; exige audincias pblicas, acessibilidade e publicidade dos documentos e informaes no processo de aprovao e fiscalizao da implementao do plano diretor.80 Essa regulamentao entende o plano diretor como um elenco de obras e servios a serem executados pelo Poder Pblico, como era o antigo plano diretor dos anos 70. Da a obrigao de que essas obras e servios constem dos planos financeiros dos municpios o oramento anual, o oramento plurianual e as diretrizes oramentrias. Na realidade, esse dispositivo no entendeu que a Constituio Federal de 1988 atribuiu aos planos diretores a expresso das exigncias fundamentais de ordenao da cidade que configuram a funo social da propriedade urbana, o que muito diferente de um elenco de obras, servios, normas legais e normas administrativas do antigo plano diretor. Outro problema dessa regulamentao estender a obrigatoriedade do
Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 40 - O Plano Diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana: 1o - O Plano Diretor parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento municipal incorporarem as diretrizes e prioridades nele contidas. 2o - O Plano Diretor dever englobar o territrio do municpio como um todo. 3o - A aprovao do Plano Diretor, ou de qualquer alterao a ele, requerer qurum qualificado nos termos da Lei Orgnica Municipal. 4o - A lei que instituir o Plano Diretor dever ser revista, pelo menos, a cada dez anos. 5o - No processo de elaborao do Plano Diretor e na fiscalizao de sua implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro: I - a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade; II - a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos; III - o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes produzidos. 6o - nula a lei que instituir o Plano Diretor em desacordo com o disposto no pargrafo anterior.
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plano diretor, que trata das exigncias fundamentais de ordenao da cidade, totalidade do territrio municipal onde essas exigncias so incuas. Essa concepo, muito prxima da concepo do Serfhau e do Cepam dos anos 70, j demonstrou sua ineficcia, principalmente em regime de representao democrtica e de participao popular. Ainda que essa concepo de plano diretor possa ser eventualmente til, importante ressaltar que, nesse formato, o plano diretor no constitucionalmente obrigatrio para os municpios. Esse projeto de lei reafirma ainda o dispositivo da Constituio Federal que obriga o plano diretor para todas as cidades com mais de 20 mil habitantes, bem como para as demais cidades que pretendam exigir o aproveitamento do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. E mais, amplia a exigibilidade do plano diretor para os municpios integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, para municpios integrantes de reas de especial interesse turstico, e para municpios inseridos na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional. E mais, ainda exige, para cidades com mais de 500 mil habitantes, um plano de transporte urbano integrado compatvel com o plano diretor ou nele inserido80. pertinente a exigncia do plano diretor para cidades integrantes de regies metropolitanas ou aglomeraes urbanas, porque a exigibilidade
Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 41 - O Plano Diretor obrigatrio para cidades: I - com mais de 20.000 habitantes; II - integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas; III - onde o Poder Pblico pretenda utilizar os instrumentos previstos no pargrafo 4 o do artigo 182 da Constituio Federal; IV - integrantes de reas de especial interesse turstico; V - inseridas em reas de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto de mbito regional ou nacional. 1o .................................................................................................................................... 2o - No caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes, dever ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatvel com o Plano Diretor ou nele inserido.
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do plano diretor para as cidades com mais de 20 mil habitantes, mesmo quando composta por mais de um municpio e, nesse caso, atingindo todas suas partes. Entretanto, a mesma exigncia para municpios integrantes de reas de especial interesse turstico, bem como para municpios sujeitos a significativo impacto de empreendimentos de mbito regional ou nacional, no defensvel. Uma rea de especial interesse turstico que compreenda todo o municpio definida pelo Estado ou pela Unio, que no tem poderes para impor ao municpio a obrigatoriedade da elaborao do plano diretor alm do j exigido pela Constituio Federal. Por sua vez, a rea de influncia de empreendimentos de impacto de mbito regional ou nacional definida por um estudo de impacto ambiental do empreendimento considerado, que no tem poder para impor a obrigatoriedade de plano diretor s cidades abrangidas, alem do j exigido pela Constituio Federal. O Projeto de Lei 5.788, de 1990, reafirma a exigncia82 da Constituio Federal quanto delimitao, pelo plano diretor, das reas onde poder ser exigido o parcelamento e edificao compulsrios, acrescenta a utilizao compulsria que est implcita no artigo 182, 4o, da Constituio Federal, e define imvel subutilizado, a saber: aquele cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor ou legislao dele decorrente, ou utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental.83
Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 42 - O Plano Diretor dever conter, no mnimo: I - a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, considerando a existncia da infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do artigo 5o; II - as disposies requeridas pelos artigos 25, 28, 29, 32 e 35; III - sistema de acompanhamento e controle. 83 Projeto de Lei 5.788, de 1990 Art. 5o - ................................................................................................................................... 1o - Considera-se subutilizado o imvel: I - cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no Plano Diretor ou em legislao dele decorrente; II - utilizado em desacordo com a legislao urbanstica e ambiental.
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Esse dispositivo caracteriza a subutilizao de imveis como qualquer desconformidade em relao a qualquer requisito de toda legislao urbanstica e ambiental. Isso um exagero! A classificao de um imvel como no edificado, subutilizado ou no utilizado feita pelo descumprimento dos requisitos definidores da funo social de uma determinada propriedade. A legislao municipal reguladora da funo social da propriedade urbana, que o plano diretor, no pode ser confundida com a legislao urbanstica e ambiental. O Projeto de Lei 5.788, de 1990, acrescenta ao contedo do plano diretor definido pela Constituio Federal: as diretrizes para delimitao das reas sujeitas ao direito de preempo do poder pblico84, a delimitao de reas onde sero permitidas operaes consorciadas85, a delimitao das reas onde o poder pblico poder exercer a outorga onerosa de direito de construir86, a alterao onerosa de uso do solo87 e as diretrizes para a legislao municipal que autoriza a transferncia de direitos de construir88. Para os fins da outorga onerosa dos direitos de construir, o Projeto de Lei 5.788, de 1990, o Estatuto da Cidade, acrescenta ao con85
Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 25 - .................................................................................................................................. - Lei municipal, baseada no Plano Diretor, delimitar as reas em que incidir o direito de preempo e fixar prazo de vigncia, no superior a cinco anos, renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia. 86 Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 32 - Lei municipal especfica, baseada no Plano Diretor, poder delimitar rea para aplicao de operaes consorciadas. 87 Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 28 - O Plano Diretor poder fixar reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartida prestada pelo beneficirio. 88 Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 29 - O Plano Diretor poder fixar reas nas quais poder ser permitida alterao de uso do solo mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. 89 Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 35 - Lei municipal, baseada no Plano Diretor, poder autorizar o proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no Plano Diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido imvel for necessrio para fins de:
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tedo do plano diretor o estabelecimento de coeficientes de aproveitamento nico para toda rea urbana, ou diferenciado para reas especficas da cidade, bem como dos seus limites mximos. Tais disposies so pertinentes ao plano diretor na medida em que limitam ou ampliam o direito de construir e, nessa condio, configuram a funo social da propriedade urbana. O Projeto de Lei 5.788, de 1990, trata ainda da possibilidade da lei municipal definir os empreendimentos que dependero de estudos de impacto de vizinhana para obteno de licena para construir, ampliar ou utilizar um imvel89. Esse dispositivo, ainda que no esteja expressamente vinculado ao plano diretor, um dos instrumentos utilizados para aferir a funo social da propriedade urbana no que diz respeito ao uso dos recursos naturais e preservao do ambiente. Nesse aspecto, conveniente considerar a experincia da Prefeitura de So Paulo, que classificava como empreendimento de significativo impacto ambiental as edificaes no residenciais com mais de 20.000 m2 construdos exclusive garagens, bem como as edificaes residenciais com mais de 40.000 m2 construdos exclusive garagens. (Moreira, 1997)
Concluso
Para fins de promoo do desenvolvimento urbano, destacamos, a seguir, algumas possibilidades abertas pela definio das exigncias fundamentais de ordenao da cidade que configuram a funo social da propriedade urbana: definio de reas urbanas adensveis e no adensveis, segundo a disponibilidade de infra-estrutura urbana, associada definio de parmetros mnimos e mximos de utilizao, para evitar a ocupao urbana de reas no suficientemente equipadas, bem como a
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Projeto de Lei 5.788, de 1990: Art. 36 - A lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados ou pblicos em rea urbana que dependero da elaborao de estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) para obter licenas ou autorizaes de construo, ampliao ou funcionamento a cargo do poder pblico municipal.

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reteno especulativa de imveis vagos ou subutilizados em reas urbanas dotadas de infra-estrutura; definio de reas especiais para proteo ambiental ou para proteo de patrimnio cultural, associada autorizao para transferncia do seu potencial construtivo, possibilitando a realizao desse potencial e de seu valor em outro local; definio de reas especiais destinadas habitao de interesse social, para exigir sua urbanizao ou ocupao compulsrias, para essa finalidade, sob pena de imposto territorial ou predial progressivo ou at de desapropriao, com pagamento em ttulos da dvida pblica; autorizao para outorga de direitos de construir, com sua contrapartida de interesse social como fonte de novos recursos financeiros para habitao de interesse social, ou para equipamentos de infra-estrutura urbana, ou para programas de reurbanizao; realizao de estudos de impacto ambiental de empreendimentos de porte significativo e exigncia de reparao dos eventuais impactos sobre o ambiente urbano como fonte de novos recursos para infra-estrutura urbana, alm da eventual contrapartida por danos a interesses difusos.
AMBROSIS, Clementina de. Experincias de capacitao administrativa para o planejamento a nvel local (municpio). So Paulo, s/d. (mimeo.) AZEVEDO, Eurico de Andrade. Avaliao do planejamento municipal no Estado de So Paulo. So Paulo, 1976. MINISTRIO DO INTERIOR. Manual do Programa de Ao Concentrada. Rio de Janeiro: Serfhau, 1970. MOREIRA, Antnio Cludio M. L., AMBROSIS, Clementina de, AZEVEDO NETO, Domingos Theodoro. A espera de uma reforma participativa. Arquitetura e Urbanismo n. 7, p. 98-100. So Paulo: Pini, agosto de 1986.
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MOREIRA, Antnio Cludio M. L. Leis do plano diretor e de uso e ocupao do solo. Simpsio Nacional de Engenharia & Planejamento Urbano. So Paulo: Epusp, 1989. . O novo e o velho plano diretor. Anais do Seminrio Plano Diretor Municipal. So Paulo: FAU/USP, agosto de 1989. . A administrao municipal paulistana e a questo dos impactos ambientais. Sinopses n. 28, p.19-25. So Paulo: FAU/USP, dezembro de 1997. . Megaprojetos e ambiente urbano: uma metodologia para elaborao de relatrio de impacto de vizinhana. So Paulo, 1997. (tese de doutorado) . Contedo e tipologia de planos diretores. In: O municpio no sculo XXI: cenrios e perspectivas. So Paulo: Fundao Prefeito Faria Lima, 1999, p 249-256. . Parmetros para elaborao do relatrio de impacto de vizinhana. Ps- Revista do Programa de Ps-Graduao em Arquitetura e Urbanismo n. 7, p.107-118. So Paulo: FAU/USP. (no prelo) . Anlise crtica de relatrios de impacto de vizinhana. Pster e trabalho apresentado no VIII Encontro Nacional da Anpur. So Paulo, 1999. SO PAULO (Estado). Secretaria do Interior. Centro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal - Cepam. Roteiro para elaborao do plano diretor de desenvolvimento integrado. So Paulo, 1969. SO PAULO (Estado). Secretaria do Interior. Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam. Plano diretor de desenvolvimento e expanso urbana. So Paulo, 1989. SO PAULO (Estado). Secretaria do Interior. Diagnstico do PDDI. So Paulo, 1973 (co-autoria com membros da equipe tcnica do Centro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal - Cepam). VILLAA, Flvio. Uma contribuio para a histria do planejamento urbano

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no Brasil. In: DEAK, Csaba, SCHIFFER, Sueli (orgs). O processo de urbanizao no Brasil. So Paulo: USP, 1999. VILLAA, Flvio. Dilemas do plano diretor. In: O municpio no sculo XXI: cenrios e perspectivas. So Paulo: Fundao Prefeito Faria Lima Cepam, 1999, p 237-248.
REGIES METROPOLITANAS, AGLOMERAES URBANAS E MICRORREGIES

Clementina De Ambrosis90
O substitutivo do Projeto de Lei 5.788, de 1990, elaborado pela Comisso de Constituio e Justia e de Redao, de 28 de novembro de 2000, do relator Iranildo Leito, retirou o captulo relativo as reas metropolitanas por considerar o assunto inconstitucional, acatando o parecer de muitos juristas. A matria seria da competncia exclusiva dos Estados. Entretanto, como o tema importante e relevante para os municpios, optou-se por mant-lo na publicao com o objetivo de fornecer subsdios aos prefeitos no encaminhamento de problemas metropolitanos e regionais. Iniciaremos o documento apresentando os textos da Constituio Federal que se referem s regies metropolitanas e os tpicos que constavam do Estatuto, antes de sua excluso. Aps, seguem-se algumas sugestes de como encarar as funes pblicas de interesse comum, citadas no documento elaborado pelo Cepam em 1989: O Municpio e a Questo Urbana Sugestes para a Constituio do Estado de So Paulo. Essas sugestes indicam uma nova atuao para o enfoque metropolitano aps a anlise das razes dos poucos resultados obtidos com a implantao
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Arquiteta urbanista, ex-superintendente de Estudos e Pesquisas da Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam, autora de vrios artigos sobre assuntos urbanos. Atualmente, trabalha na Secretaria de Planejamento da Prefeitura de So Paulo, onde desenvolve propostas e estudos de novos instrumentos para o planejamento, tais como Operaes Urbanas e reas de Interesse Social.
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das atuais reas metropolitanas, objetivando melhor eficincia das mesmas e a real participao dos municpios. Por ltimo, apresentado um exemplo de atuao intermunicipal visando proteo dos mananciais citados por Ana Lucia Ancona no texto que faz parte integrante desta publicao e que apresenta uma nova atuao que se revelou mais eficiente e participativa.
Textos da Constituio Federal

Neste captulo so apresentados os textos da Constituio Federal que se referem s reas metropolitanas e os que constavam na antiga verso do Estatuto. Segundo o artigo 25, pargrafo 3o, da Constituio Federal de 1988, Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. A Constituio Federal distingue e menciona separadamente regio metropolitana, aglomerao urbana e microrregio, aparentemente identificando diferentes realidades e visualizando diferentes formas de atuao para solucionar problemas que envolvam competncias de dois nveis de poder, o estadual e o municipal. Como a Constituio no definiu nem aprofundou esses conceitos, procuramos faz-lo mediante uma abordagem de carter regional. Por microrregio identificamos um territrio compreendendo vrios municpios, com caractersticas peculiares de homogeneidade quanto polarizao, necessidades, potencialidades, etc., que os diferenciam do territrio circundante. Pressupe uma realidade social e econmica que pode envolver funes pblicas de interesse comum a municpios limtrofes. Aglomerao urbana era conceito j mencionado na Lei Federal de loteamentos (Lei 6.766/79), ainda que sem definio. Pressupe uma realidade social e econmica cuja caracterstica uma rea urbanizada mais

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ou menos contnua, envolvendo municpios limtrofes e mltiplas funes de interesse comum. Regio Metropolitana conceito j mencionado nas Constituies de 1967 e 1969. Pressupe uma realidade social e econmica cujo centro dinmico a metrpole, plo de atrao (e/ou de dominao) de um grande espao de produo e consumo, e cuja manifestao a intensa urbanizao que d origem a mltiplas funes de interesse comum aos municpios limtrofes que a contm. A Constituio diferencia essas figuras, mas as trata da mesma forma como agrupamento de municpios limtrofes, criado por lei complementar estadual, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Ou seja, a Constituio remete as diferenas entre essas instituies para cada situao especfica que a lei estadual vier a distinguir. A verso anterior do Estatuto tratava apenas das regies metropolitanas e nada dizia sobre as microrregies. S se referia s aglomeraes urbanas para dizer que as diretrizes explicitadas para a regio metropolitana aplicavam-se s aglomeraes urbanas no que coubesse. Tal projeto de lei dispunha, quanto s regies metropolitanas: A existncia de agrupamento de municpios limtrofes, com suas reas urbanas contguas, cuja regio de influncia abarque, no mnimo, o territrio do Estado em que se encontre e onde a complexidade das funes pblicas justifique a necessidade de organizao, planejamento e execuo em comum, requisito bsico para a criao de uma regio metropolitana. Estabelecia-se, ainda, como diretrizes para a instituio da regio metropolitana: I estabelecimento de meios integrados de organizao administrativa das funes pblicas de interesse comum; II cooperao na escolha de prioridades, considerando que o interesse comum prevalea sobre o local;
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III planejamento conjunto das funes de interesse comum, incluindo o uso do patrimnio pblico; IV execuo conjunta das funes pblicas de interesse comum, mediante rateio de custos proporcionalmente arrecadao tributria de cada municpio; V estabelecimento de sistema integrado de alocao de recursos e de prestao de contas. Como funo pblica de interesse comum e patrimnio pblico, definia-se: Entende-se funo pblica de interesse comum como as atividades ou servios cuja realizao por parte de um municpio, isoladamente, seja invivel ou cause impacto nos outros municpios integrantes da Regio Metropolitana. Entende-se patrimnio pblico de interesse comum como o conjunto dos equipamentos de educao, sade, transporte e lazer, bem assim dos recursos naturais, econmicos e culturais, que atenda simultaneamente a todos os municpios da Regio Metropolitana. Exigia-se para as regies metropolitanas institudas a elaborao de plano diretor metropolitano abrangendo o territrio de todos os municpios integrantes sem eximir os municpios integrantes da Regio Metropolitana da elaborao do plano diretor local.
Funes Pblicas de Interesse Comum

O que justifica e valida a criao de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas ou microrregies a necessidade ou convenincia de integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. O objetivo integrar, ou seja, tornar inteiro, completar, integralizar as partes em um todo, caracterizado pelo interesse comum. Trata-se de recompor um todo que est segmentado em municpios pela diviso poltico-administrativa. Seu resultado um novo ente que no substitui os municpios, mas que

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rene deles e do Estado as funes pblicas essenciais para o funcionamento do conjunto. Sua utilidade possibilitar a gesto de funes pblicas estaduais de carter intermunicipal, mas restritas a uma regio, ou parcela do territrio estadual. No se trata de uma subdiviso administrativa do territrio do Estado. Para esse fim no seria necessrio instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas ou microrregies. No se trata tampouco de integrar apenas funes pblicas de interesse comum a municpios limtrofes. Para esse fim, os municpios so soberanos, podendo fazer acordos, consrcios, convnios ou protocolos, sem necessidade de lei complementar estadual. A exigncia de lei complementar estadual para criao de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies significa a integrao de funes pblicas que so de interesse comum a municpios limtrofes e que tambm abrange funes exercidas pelo Estado. Da ocorre que a instituio de regio metropolitana, de aglomerao urbana ou de microrregio poder acontecer: quando houver interesse do Estado em articular municpios limtrofes para organizao, planejamento e execuo de funes pblicas municipais de carter regional; quando for interesse do Estado e de municpios limtrofes integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes estaduais e municipais de carter regional, como tpico nas questes ambientais. O tratamento regionalizado e autnomo de funes pblicas estaduais significa um aperfeioamento democrtico das instituies pblicas na medida em que traz o centro de deciso para mais perto da populao interessada. Por sua vez, o tratamento regional de funes pblicas de interesse comum a vrios municpios tambm significa um aperfeioamento democrtico das instituies pblicas na medida em que no leva para o nvel estadual decises que podem ser tomadas em nvel regional, entre vrios municpios, e tambm mais perto da populao envolvida ou interessada.
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Competncias Legais das Entidades Regionais

Pode-se considerar que as funes pblicas municipais de interesse comum a vrios municpios se transferem a ente regional por fora da instituio da regio metropolitana ou da aglomerao urbana ou da microrregio. So tambm potencialmente integrveis, em nvel regional, as funes de competncia dos municpios definidas pelo artigo 30 da Constituio Federal, exceto as legislativas. So ainda potencialmente integrveis, em nvel regional, as funes do Estado que envolvem relaes entre municpios limtrofes, tais como transporte pblico intermunicipal, captao e tratamento de gua, tratamento de esgotos, disposio final de resduos slidos, preservao de mananciais, etc. So tambm integrveis, em nvel regional, as funes de competncia comum da Unio, dos Estados e dos municpios elencadas no artigo 23 da Constituio Federal.
A Legislao Estadual na Criao de Regies Metropolitanas, Aglomeraes Urbanas e Microrregies

Em 1988, com o objetivo de subsidiar a elaborao da Constituio Estadual, o Cepam elaborou um documento apresentando algumas diretrizes para a criao e funcionamento das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies. A partir da anlise das regies metropolitanas existentes, foram apresentadas diretrizes para suprir aspectos no resolvidos at ento, tais como a participao efetiva dos municpios e da populao na implantao dessas instituies e no encaminhamento de solues comuns. Um dos pontos considerados bsicos foi o respeito s peculiaridades locais e maturidade poltico-administrativa dos municpios. Da a preocupao em se permitir maior flexibilidade do nmero de municpios na composio dessas entidades e na definio das funes pblicas que seriam integradas em nvel regional, bem como garantir maior participa
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o e maior equilbrio nas decises entre o Estado e os municpios, independentemente do tamanho e importncia de cada um deles. Nas regies metropolitanas e nas aglomeraes urbanas a complexidade prpria s reas urbanizadas implica mltiplas funes pblicas de interesse comum aos municpios que as compem. Nas microrregies a questo fica centrada na funo ou funes pblicas de interesse comum que as justifica. Assim, bastaria indicar apenas um elemento de referncia espacial que localize e caracterize a instituio formal da rea metropolitana da aglomerao urbana ou a microrregio. As funes de interesse comum seriam definidas por comum acordo entre as partes. Eventualmente, diferentes grupos de municpios, por iniciativa prpria, poderiam se compor para cada funo de interesse comum, a ser organizada, planejada e realizada em conjunto. Isso possibilitaria, numa mesma regio metropolitana ou aglomerao urbana, diferentes agregaes de municpios para diferentes funes de interesse comum. No entanto, nada impediria que o Estado participasse, em conjunto com os municpios, da gesto dos entes regionais. No seria necessria nem conveniente a organizao da entidade regional como organismo dominado pelo governo estadual. Esse modelo j havia mostrado sua ineficcia nas Regies Metropolitanas criadas pela Lei 14/73. Uma lei complementar poderia definir a configurao de cada entidade regional, ou seja, sua natureza jurdica, o sistema de gesto e de poder, o municpio-sede, os recursos financeiros, o patrimnio, etc. Poderia definir tambm a forma ou formas de adeso e de desligamento dos entes polticos participantes. Por outro lado, o Estado poderia adotar como princpio geral que as funes pblicas estaduais de carter regional, tais como a administrao dos servios de transporte pblicos intermunicipais e a organizao dos servios de guas e esgotos, fossem exercidas pelas entidades das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies. Sugeria-se tambm que a lei complementar estadual definisse critrios especficos para redistribuir entre os municpios integrantes das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, as receitas pblicas
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municipais a que se refere o artigo 158, item IV, da Constituio Federal. Para que essa redistribuio servisse de estmulo participao dos municpios nos organismos regionais, a parcela da receita municipal a que se refere o inciso IV, o pargrafo nico e o inciso II do artigo 158 da Constituio Federal, poderia ser distribuda, por exemplo, segundo os seguintes critrios: 70% redistribudo a todos os municpios do Estado, proporcionalmente populao total dos municpios; 15% redistribudo entre os municpios das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas ou microrregies, proporcionalmente populao total desses municpios, ou em funo do servio comum a ser prestado; 15% atribudo em partes iguais aos municpios das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas ou microrregies, para redistribuio entre si a seu critrio. muito provvel que todos os municpios do Estado estivessem interessados em participar de alguma entidade regional.
Novas Formas de Atuao

Nada disso se concretizou. A Constituio de So Paulo, ao estabelecer normas de criao das regies metropolitanas, no seguiu esse caminho. Independentemente de como as regies metropolitanas se implantaram nos vrios Estados, algumas formas de atuao na soluo dos problemas comuns foram implantadas de modo similar s diretrizes citadas anteriormente. Um exemplo nesse sentido o apresentado por Ana Lcia Ancona em seu texto Desafios do Desenvolvimento Urbano Sustentvel (publicado neste livro). A autora faz uma avaliao da funo pblica de interesse comum, que a proteo aos mananciais, desde seus primrdios. No passado, procurou-se enfrentar o problema com a Lei de Proteo dos Mananciais (LPM) da Regio Metropolitana de So Paulo (Leis Estaduais 898/75 e

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1.172/76 e Decreto Estadual 9.714/77, com base no Plano Metropolitano de Desenvolvimento Integrado PMDI/71). A preservao dos mananciais deveria ser garantida apenas pela imposio de restries administrativas ao uso e ocupao do solo. Os limites de aproveitamento, para qualquer tipo de atividade, foram estabelecidos de acordo com a capacidade natural das bacias hidrogrficas protegidas de assimilar cargas poluidoras. Limites to restritivos deveriam ser assimilados por 26 municpios, dos quais 7 (sete) esto inteiramente inseridos nas reas protegidas, bem como por moradores, empresrios, agricultores e proprietrios da terra. Os conflitos com interesses concretos, definidos pela LPM, geraram, por parte dos autores envolvidos, estratgias contraditrias que variam da derrogao da lei busca de direitos junto justia. Os resultados dessas leis foram contraproducentes e desastrosos. Em lugar de proteger da urbanizao as reas em questo, com a baixa dos preos dos terrenos decorrente, a rea foi maciamente ocupada por assentamentos irregulares de alta densidade populacional, inclusive favelas. Na dcada de 1990 comeou a se encarar a funo pblica de proteo aos mananciais de maneira diferente, objetivando mais uma ao estratgica (parcerias dos municpios, Estados, sociedade civil) do que o planejamento global com perspectivas a longo prazo. Com a regulamentao da Lei 7.663/ 91, referente Poltica Estadual de Recursos Hdricos, as prefeituras e a sociedade civil tornaram-se institucionalmente parceiras do governo do Estado na gesto dos recursos hdricos. Foram constitudas entidades regionais segundo as bacias hidrogrficas e estabelecidos programas e recursos financeiros para a preservao ambiental. Foi criado o sistema integrado de Gerenciamento dos Recursos Hdricos - SIGRH - na prpria Lei 7.663/91, regulamentado nos Decretos 36.787, 38.455/94 e 39.742/94. O sistema constitudo dos seguintes rgos colegiados, consultivos e deliberativos: Conselho Estadual de Recursos Hdricos (CRH), e Comits de Bacias Hidrogrficas (CBHs). Os CBHs so rgos descentralizados, que exigem a participao tripartite de representantes do governo do Estado, dos municpios e da sociedade
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civil. A maneira como vem sendo tratada a funo pblica de proteo dos mananciais, atravs de comits e conselhos, a adeso voluntria dos municpios interessados, a discusso dos instrumentos urbansticos de competncia municipal, tais como exemplificando a transferncia do direito de construir, que permite a preservao das reas no adensveis sem prejuzo econmico do proprietrio, so discutidos em conjunto e, quando julgados teis, adaptados e adotados por cada municpio, atravs de legislao municipal, est demonstrando um caminho mais eficaz de como o Estado, municpios e populao podem conseguir os objetivos propostos. A destinao de recursos do Estado para a soluo do problema comum um forte incentivo para a adeso dos municpios.
O Papel e a Eficcia do Plano de Desenvolvimento Metropolitano

O Plano de Desenvolvimento Metropolitano PDM era considerado obrigatrio pela verso antiga do Estatuto. Para solucionar os problemas das regies metropolitanas, especialmente os que se referem ao uso do solo, o PDM deve ser encarado mais estrategicamente. De fato, todos os instrumentos abordados no Estatuto Operao Urbana, Transferncia do Direito de Construir, Outorga Onerosa, etc. devem ser criados e aprovados pelas Cmaras Municipais. Por outro lado, cada municpio tem suas caractersticas especficas, sendo muito difcil chegar a um plano metropolitano que atenda s necessidades de cada um. O plano seria provavelmente uma carta de intenes. No momento atual, conforme explica Rachel C. M. Silva, em seu texto Urbanismo e Legislao Urbana face s Necessidades de Globalizao: urbanismo para uma cidade mundial: a globalizao e as novas tecnologias mudam significativamente a noo do tempo. A volatibilidade que caracteriza essa nova ordem econmica torna muito difcil o planejamento a longo prazo. Dessa forma, o planejamento estratgico aparece cada vez mais como uma ferramenta importante dos governos municipais das grandes cidades, justamente porque pretende aumentar a produtividade das decises governamentais. O Plano Estratgico, ao contrrio do Plano Diretor, no embute em si diretrizes de longo prazo. Ele olha a cidade pelo vis da oportunidade, das vocaes e

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potencial econmico, e traa estratgias polticas, culturais e sociais de projetos e obras que maximizem oportunidades e vocaes. Carlos Matus, por sua vez, compara o diagnstico dos planos tradicionais e a anlise situacional do Plano Estratgico Situacional - PES: O planejador tradicional vale-se do conceito de diagnstico para explicar a realidade. O analista que diagnostica deve ser objetivo, cientfico e rigoroso; deve descobrir a verdade no singular e, a partir dela, construir o plano para mud-la. O diagnstico, nesse caso, deve ser nico e vlido para todos. Na verso do planejador tradicional, o diagnstico a verdade sobre uma realidade. O planejamento tradicional s reconhece um ator sobre uma realidade. O governo do Estado e os demais so agentes com condutas previsveis. Ao contrrio, para o PES, o que h um jogo entre vrios atores e, em conseqncia, surge a pergunta: Como esses vrios jogadores explicam a realidade do jogo? Cada jogador tem a sua verdade? Qual o fundamento explicativo a partir do qual cada jogador faz seus planos para ganhar o jogo? A explicao que cada ator constri sobre uma realidade no um amontoado de dados e informaes; os dados podem ser objetivos e igualmente acessveis a todos. A explicao uma leitura dos dados e informaes que expressam a realidade. Cada ator retira da realidade uma interpretao dos fatos, conforme as lentes com que observa. O planejamento a longo prazo, implcito nos Planos Diretores e no Plano Metropolitano, se torna cada vez menos eficaz. Os sistemas informatizados permitem levantamentos rpidos da situao atual e conseqente acompanhamento e adaptaes das solues propostas s novas realidades. A participao de vrios autores, com a viso e interpretao de sua realidade, no processo de planejamento, nos parece um caminho para a implantao dos planos. Concluindo: os organismos regionais devem ser flexveis, podendo apresentar configuraes diversas para as vrias funes pblicas. Sua vitalidade dever decorrer da necessidade de soluo dos problemas comuns,
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evitando, dessa forma, transformar-se em meras entidades administrativas inoperantes, que terminam apenas por sobrecarregar a administrao governamental; a adeso dos municpios a uma regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio e a regionalizao das funes pblicas, para surtir efeitos, devem resultar da adeso voluntria dos municpios, estimulados de diversas formas, inclusive com compensaes de natureza financeira para os participantes de entidades regionais, por parte do Estado; os participantes determinaro as funes pblicas que sero objeto de integrao, da organizao, do planejamento e da execuo em cada conjunto de municpios; a gesto das funes pblicas integradas deve ser realizada com a participao obrigatria dos poderes pblicos de onde se originaram, por representantes do Executivo e do Legislativo, assegurada a participao de entidades representativas da sociedade civil.
MOREIRA, Antonio Cludio, DE AMBROSIS, Clementina, AZEVEDO NETTO, Domingos Theodoro, DE VILLA, Bona, MOREIRA, Mariana, OLIVEIRA, Maria Niedja Leite, ARTONI, Silvineis S. R. O municpio e a questo urbana. Sugestes para a Constituio do Estado de So Paulo. So Paulo: Fundao Prefeito Faria Lima Cepam,1989. ANCONA, Ana Lucia. Desafios do desenvolvimento urbano sustentvel, 2000. SILVA, Rachel C. M. Urbanismo e Legislao Urbana face s Necessidades de Globalizao: urbanismo para uma cidade mundial. Cadernos de Urbanismo, ano I, n.1. Rio de Janeiro: Secretaria Municipal de Urbanismo, 1999. HUERTAS, Franco. O mtodo PES: entrevista com Matus/Franco Huertas. Traduo de Gisela Barrosos Sauver. So Paulo: Fundap, 1996.

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PARTE II - INSTRUMENTOS URBANSTICOS

DIREITO DE PREEMPO
Eurico de Andrade de Azevedo91
Conceito
O direito de preempo, tambm chamado de preferncia, um instituto de direito privado. Est previsto no Cdigo Civil, nos artigos 1.149 a 1.154, como uma clusula especial passvel de ser introduzida em um contrato de compra e venda. uma faculdade pessoal que se assegura ao vendedor para readquirir a coisa vendida, se o comprador resolver revendla a terceiro. , pois, uma preferncia que se concede ao vendedor para reaver o bem vendido, pagando ao comprador o preo oferecido pelo terceiro interessado, ou o preo ajustado. Trata-se, a rigor, da substituio forada do novo adquirente. Paulo vende uma casa a Tito, mas se reserva o direito de preempo, ou seja, a faculdade de readquirir a casa, se Tito for vend-la a terceiro. Esse terceiro comprador, portanto, substitudo pelo primitivo vendedor. O Cdigo Civil no estabeleceu prazo para a validade do direito de preempo, mas se trata de um direito pessoal, ou seja, a ser exercido somente pelo vendedor primitivo, no podendo ser cedido, nem transmitido por herana (art. 1.157). O comprador dever dar cincia ao vendedor do preo e condies ajustados para a venda e aquele dever decidir pelo exerccio do direito de preferncia em trs dias, se se tratar de bem
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Procurador da Justia aposentado, ex-Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito de Osasco e scio do Escritrio Andrade Azevedo e Alencar Consultoria Jurdica. Foi o primeiro diretor do Cepam, quando institudo em 1967, voltando direo da Fundao Prefeito Faria Lima, em 1988.
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mvel, e em 30 dias, se for imvel. Se o comprador no der cincia do fato ao vendedor, responder por perdas e danos. Em outros dispositivos, o Cdigo Civil concede preferncia ao condmino de imvel indivisvel, para a aquisio da parte de outro condmino, nas mesmas condies em que um terceiro proponha (arts. 632 e 1.139). De igual forma, o foreiro ou enfiteuta possui preferncia para adquirir o domnio direto do imvel, se o senhorio pretender vend-lo ou d-lo em pagamento (art. 684). Reciprocamente, o senhorio direto tem preferncia para a aquisio do domnio til (art. 683). O direito de preferncia tem sido outorgado, tambm, por outras leis, em situaes especiais. Assim, o Estatuto da Terra concede preferncia ao arrendatrio para a aquisio, em igualdade de condies, do imvel arrendado, se o proprietrio for vend-lo a terceiro (Lei 4.504/64, art. 92, 3o). Igualmente, a Lei do Inquilinato d preferncia ao locatrio para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negcio mediante notificao (Lei 8.245/91, arts. 27 a 34). Nos casos em que o direito de preferncia decorre da lei, ele produz efeitos reais, inclusive contra terceiros de boa-f. Isso significa que, no cumprindo o proprietrio o dever de notificar o titular do direito de preferncia, esse poder exerc-lo no prazo de 30 dias, havendo o imvel vendido do terceiro adquirente, mediante o pagamento do preo convencionado. Como se v, o direito de preferncia instituto de direito privado, podendo ser estabelecido por conveno das partes (no contrato de compra e venda) ou decorrer de imposio legal, em situaes especiais em que o legislador entenda privilegiar uma das partes envolvidas no negcio jurdico. Agora, pretende-se utiliz-lo para fins urbansticos, conferindo-lhe caractersticas especficas, como prope o Estatuto da Cidade, cujo projeto se encontra em tramitao no Congresso Nacional. Antes, porm, vejamos como tratado na Lei de Proteo ao Patrimnio Histrico e Artstico Nacional.
Direito de Preempo e Tombamento

A proteo ao patrimnio histrico e artstico nacional objeto do Decreto-Lei 25, de 30 de novembro de 1937, que determina seja essa proteo realizada mediante o tombamento do bem, ou seja, a sua inscrio no Livro do Tombo, aps o procedimento administrativo competente, em que fique demonstrado o respectivo valor histrico, artstico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico. A finalidade do tombamento, que abrange bens mveis e imveis, a preservao da coisa ou do local, considerado de relevncia para o patrimnio cultural brasileiro (CF, art. 216). O tombamento produz vrios efeitos, entre os quais a imposio de restries modificao do bem e sua alienabilidade. Realmente, o Decreto-Lei 25/37 estabelece que as coisas tombadas no podem ser destrudas, demolidas ou mutiladas, podendo ser reparadas, pintadas ou restauradas, mediante autorizao do rgo competente. Do mesmo modo, sua alienao onerosa no pode ser efetuada sem que tais coisas sejam oferecidas Unio, Estado e municpio onde se encontrarem. O diploma, portanto, estabeleceu o direito de preferncia em favor daquelas entidades e naquela ordem (Unio, Estado e municpio), caso o proprietrio resolva vender ou dar em pagamento o bem tombado. O dono da coisa, antes de sua alienao, dever notificar os titulares do direito de preferncia para us-lo no prazo de 30 dias, pagando o mesmo preo estabelecido para a transao, sob pena de perd-lo. nula a alienao sem o cumprimento dessa formalidade, podendo qualquer das entidades estatais solicitar o seqestro do bem tombado, devendo a nulidade ser pronunciada pelo juiz que determinar o seqestro. Nos casos de venda judicial do bem tombado, os titulares do direito de preferncia devero ser previamente notificados e podero exercer o direito de remio se dele no lanarem mo, no prazo da lei, as pessoas que tiverem a faculdade de remir. Isso significa que qualquer das entidades estatais poder ficar com o bem, efetuando o pagamento do valor alcanado no leilo.
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Como se percebe, o direito de preferncia, no caso, objetiva assegurar o controle do patrimnio cultural da Nao e, se possvel, obter o respectivo direito de propriedade para uma das entidades estatais. Por isso, quando o bem tombado j pertence Unio, ao Estado ou ao municpio, s pode ser transferido de uma a outra.
A Proposta do Estatuto da Cidade

O chamado Estatuto da Cidade, que se consubstancia em um Projeto de Lei em andamento no Congresso Nacional e cuja ltima verso consta de Substitutivo apresentado pelo deputado Incio Arruda, em 1999, relaciona o direito de preempo como um dos instrumentos jurdicos da poltica urbana (art. 4o, v, letra m). E, nos artigos 25 a 27, traa as suas linhas mestras. Nos termos do Estatuto, o direito de preempo confere ao Poder Pblico municipal preferncia para a aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares. Para esse fim, lei municipal, baseada no Plano Diretor, delimitar as reas em que incidir o direito de preempo e fixar o prazo de vigncia, que no poder ser superior a cinco anos, renovvel a partir de um ano aps o seu trmino. Nota-se, aqui, que o Estatuto prev a existncia de um direito de preempo temporrio, e em zonas territoriais previamente definidas por lei especial. O prazo de cinco anos, renovvel aps um ano de intervalo, o mesmo previsto na Lei de Desapropriaes para a eficcia do decreto de utilidade pblica. Se a desapropriao no for intentada nesse prazo, somente aps o decurso de um ano poder o mesmo bem ser objeto de nova declarao (DecretoLei 3.365/41, art. 10). Durante o prazo de vigncia do direito de preempo, este assegurado independentemente do nmero de alienaes referentes ao mesmo imvel. Deixa-se claro, portanto, que o Poder Pblico municipal pode deixar de exercer o seu direito de preferncia numa alienao e efetiv-lo numa outra, em relao ao mesmo imvel. Em seguida, o Estatuto relaciona as finalidades urbansticas que fun
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damentam a instituio do direito de preempo. So elas: a) regularizao fundiria; b) execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social; c) constituio de reserva fundiria; d) ordenamento e direcionamento da expanso urbana; e) implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; f) criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes; g) criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas de interesse ambiental; h) proteo de reas de interesse histrico, cultural e paisagstico; e i) outras finalidades de interesse social ou de utilidade pblica, definidas no Plano Diretor. Parece que a lei federal cobriu todos os campos de interveno urbanstica, deixando ainda uma vlvula para que o prprio Plano Diretor estabelea outros. De qualquer forma, a expresso ordenamento urbano suficientemente ampla para abranger todas as hipteses de atuao do Poder Pblico no planejamento da cidade. Ordenar pr em ordem, isto , organizar o tecido urbano, de forma que ele possa proporcionar aos habitantes melhor qualidade de vida. Note-se que a lei municipal que instituir o direito de preempo deve enquadrar cada rea em uma ou mais das finalidades apontadas. Assim, abre-se a possibilidade de oposio do particular ao exerccio da preferncia do municpio se a lei for omissa a respeito, ou no estar o Poder Pblico dando o destino previsto para os imveis adquiridos. Alis, essa hiptese no est prevista no projeto. Suponhamos que o municpio venha a adquirir vrios terrenos na zona em que incide o direito de preempo, mas no tenha completado a rea necessria para o empreendimento desejado, deixando de execut-lo. Um projeto habitacional, por exemplo. (Lembre-se que o direito de preempo s se exerce quando o particular pretende vender o seu bem.) O prazo de incidncia termina. Como ficam os proprietrios que j tiveram seus imveis transferidos ao Poder Pblico? Teriam direito de reav-los pelo mesmo preo que lhes foi pago? E o que faria o municpio com os terrenos adquiridos sem ter atingido a rea indispensvel realizao da obra almejada? Poderia destin-los a outra finalidade de interesse pblico?
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No caso da desapropriao, a jurisprudncia tem se orientado no sentido de que se a Administao der ao bem outra finalidade que no aquela prevista no decreto expropriatrio, mas ainda assim de interesse pblico, no possui o ex-proprietrio direito sua retomada. Caso, porm, no ficar caracterizado o interesse pblico na nova utilizao do bem, ter o particular o direito de retrocesso. Ainda recentemente, o Superior Tribunal de Justia reconheceu ao ex-proprietrio o direito de reaver o seu imvel, que fora desapropriado para a construo de um parque, mas depois fora cedido parcialmente para uma loja manica. evidente que o municpio poderia desapropriar a rea restante e imprescindvel ao seu propsito, mas, se tiver essa urgncia, por que usar o direito de preempo, se dispe da faculdade de expropriar qualquer imvel em seu territrio? Alm disso, tendo uma parte da rea sido adquirida por meio da preempo e outra mediante a desapropriao, poderia haver disparidade nos preos pagos, ocasionando reclamaes dos ex-proprietrios. O proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o imvel, para que o municpio, no prazo mximo de 30 dias, manifeste por escrito seu interesse em compr-lo (art. 27, caput). O prazo o mesmo da Lei de Tombamento, mas, enquanto nesta, o Poder Pblico deve exercer o seu direito de preferncia, ou seja, adquirir o bem e pagar o preo naquele prazo, no Estatuto, o dispositivo s se refere a manifestar o seu interesse em faz-lo. Na verdade, porm, naquele prazo de 30 dias, dever o municpio concretizar o negcio, visto que o 3o do mesmo artigo estabelece que, decorridos os 30 dias, o proprietrio fica autorizado a realizar a alienao a terceiros. Por conseguinte, indispensvel que o Poder Pblico municipal tenha sua administrao preparada para exercer o direito de preempo no exgo prazo de 30 dias. Consideramos esse prazo excessivamente curto para que o municpio possa efetuar a aquisio. No mnimo, os seguintes passos devero ser seguidos para que a Administrao municipal possa efetivamente adquirir o bem que lhe oferecido em preferncia. Primeiro, a notificao dever

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ser encaminhada aos rgos tcnicos de planejamento e finanas, para verificar a convenincia da operao. Em seguida, cabe verificar se h verba disponvel para esse fim. Depois, o procedimento ser submetido deciso do prefeito (ou seu delegado), para ulterior empenho da verba e remessa ao setor jurdico para concluir a operao. Ora, para quem conhece a Administrao municipal brasileira quer nos municpios pequenos, quer nos grandes parece ser impraticvel a realizao de todos esses atos no curto prazo de 30 dias. claro que estamos supondo que a lei que instituiu o direito de preempo em determinada zona j tenha estabelecido a dotao oramentria indispensvel para o seu exerccio. Caso contrrio, ser totalmente ineficaz. De qualquer maneira, o projeto deveria fixar 30 dias para o municpio manifestar o seu interesse na compra. E mais 90 dias para que possa concretizar o negcio. Determina o Estatuto que notificao supra-referida o proprietrio deve anexar a proposta de compra do terceiro interessado, da qual dever constar o preo, as condies de pagamento e o prazo de validade. pressuposto, portanto, que o municpio s poder exercer o seu direito de preferncia nas mesmas condies apresentadas pelo interessado na compra. Tanto assim que a Administrao municipal far publicar em jornal local ou regional edital de aviso da notificao recebida e da inteno de aquisio do imvel nas condies da proposta apresentada. Assim, a possibilidade de se exercer o direito de preempo pelo valor do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, prevista na verso anterior do Estatuto e por muitos considerada inconstitucional, deixou de existir. Ou melhor, s existe como sano tentativa de fraude cometida pelo proprietrio, como veremos adiante. Transcorrido o prazo de 30 dias, fica o proprietrio autorizado a realizar a alienao a terceiros nas condies da proposta apresentada (art. 27, 3o). Isso significa que o dono do imvel poder vend-lo a outrem que no o proponente inicial, desde que o faa nas mesmas condies da proposta ou em condies melhores de venda. Assim se deduz porque,
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no tendo o municpio se interessado pela compra nas condies da proposta, presume-se seu desinteresse se as condies forem mais onerosas. Todavia, no fixou o Estatuto um prazo mximo para que o proprietrio aliene seu imvel sem nova consulta ao municpio. Essa consulta valeria para todo o perodo fixado para o direito de preempo (cinco anos)? No parece razovel, visto que as condies de mercado podem variar com freqncia. Alguns pases estabelecem o prazo de oito meses, outros de dois. Caso o proprietrio no concretize nenhum negcio nesse perodo, dever notificar novamente o Poder Pblico. Realizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a apresentar ao municpio, dentro de 30 dias, cpia do instrumento pblico de alienao (art. 27, 4o). Melhor seria que o Estatuto impusesse essa obrigao ao Oficial do Registro de Imveis do distrito onde se localiza o imvel, porque ficaria mais fcil controlar o exame do cumprimento das obrigaes legais. Se o particular no encaminhar o instrumento pblico da venda, como poder o municpio verificar se esta foi efetuada nos termos da proposta apresentada com a notificao? Alis, dever-se-ia impor ao Oficial do Registro de Imveis o dever de fiscalizar se houve consulta prvia ao municpio em todas as transaes efetuadas com imveis dentro de sua circunscrio, exigindo cpia da notificao feita e da resposta da Administrao municipal. S assim se poderia exercer o controle da boa aplicao do direito de preferncia. A alienao processada em condies diversas da proposta apresentada nula de pleno direito (art. 27, 5o). Essa disposio extremamente salutar e consta tambm da Lei de Tombamento (art. 22, 2o). Nessa hiptese, sim, poder o municpio adquirir o imvel pelo valor da base de clculo do IPTU, ou ento pelo valor indicado na proposta apresentada, se este for inferior quele (art. 27, 6 o). O valor da base de clculo do IPTU, em geral, inferior ao valor de mercado. Nesse caso, parece admissvel que a lei autorize a aquisio por aquele valor, j que houve uma tentativa de fraude do proprietrio, ao
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apresentar ao municpio proposta fictcia, em desacordo com o negcio efetivamente realizado pelo comprador particular. Os dispositivos citados (art. 27, 5o e 6o) tm ainda o condo de inibir os negcios imobilirios na zona especial de incidncia do direito de preempo. Isso porque, na prtica cotidiana, sabe-se que os interessados procuram celebrar o contrato de venda e compra por valor abaixo do pactuado realmente (em geral, pelo valor da base de clculo do IPTU), para diminuir o Imposto de Transmisso de Bens Imveis e os emolumentos cartorrios, ou ainda por problemas de declarao de renda. Ora, havendo necessidade de se celebrar o instrumento pblico de venda pelo valor real da proposta efetuada, muitos deixaro de realizar o negcio. Pergunta-se: possvel ao proprietrio desistir do negcio? Admita-se que, depois de efetuar a notificao ao municpio, o vendedor queira desistir da venda. Poder faz-lo? Parece-nos que, dentro do prazo de 30 dias, no. Dever submeter-se ao interesse pblico. Seria indispensvel, contudo como j alertamos acima que o Estatuto estabelecesse um prazo dentro do qual o proprietrio pudesse efetuar a venda sem nova consulta ao municpio. Suponhamos que, notificado, o Poder Pblico deixe de exercer o seu direito de preferncia. Que prazo teria o dono do imvel para efetuar a venda sem nova consulta? Por ltimo, convm alertar que o direito de preempo s incide na alienao onerosa entre particulares, como previsto no caput do artigo 25. Isso significa que, nos casos de herana, legado, doao e dao em pagamento, no poder o municpio exercer o direito de preferncia. De igual forma, fica excluda da preempo qualquer alienao (ainda que onerosa) em que figure, como uma das partes, pessoa jurdica de direito pblico, pois o Estatuto restringe a sua incidncia somente a particulares, o que inclui as pessoas jurdicas de direito privado. Finalmente, o Estatuto dispe que o municpio dever publicar, em rgo oficial e em outro jornal local ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao recebida e do seu interesse na aquisio do imvel
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nas condies da proposta apresentada (art. 27, 2o). Sem dvida, salutar o dispositivo, cuja finalidade levar ao conhecimento da populao os negcios realizados pela prefeitura, a fim de permitir a fiscalizao dos muncipes.
Direito de Preempo e Urbanismo

A questo que se coloca saber se o direito de preempo tem utilidade prtica para fins de planejamento urbano. Uma primeira vantagem permitir ao Poder Pblico ser informado de todos os projetos de venda existentes na zona delimitada e, assim, tomar conhecimento das intenes dos particulares, podendo evitar que se pratiquem atos danosos ao ordenamento da rea, como a demolio de prdios que devam ser conservados e outras situaes semelhantes. evidente que, para esse fim, a prefeitura dever ter um servio de planejamento bem aparelhado, de forma a permitir aquele controle, o que raro nos municpios pequenos e em muitos grandes. Outra vantagem que se aponta no direito de preempo a possibilidade de o Poder Pblico adquirir progressivamente os terrenos necessrios ao planejamento da cidade, antes que o aumento dos preos e a especulao tornem invivel essa aquisio. Tal faculdade permite que o municpio constitua uma reserva fundiria, um Banco de Terras, o que muito facilitaria a execuo de seus projetos, dentro do plano diretor de desenvolvimento urbano, principalmente aqueles relacionados com a construo de habitaes de interesse social. Essa vantagem, no Brasil, praticamente desaparece em face da escassez de recursos de que padecem a quase totalidade dos municpios, que sequer conseguem resolver problemas mais graves e mais urgentes. Argumento de maior peso o de que a simples existncia do direito de preempo, permitindo que o Poder Pblico adquira o imvel posto a venda, deve contribuir para frear a alta dos respectivos preos. No h dvida que sim, uma vez que, representando uma interveno no mercado imobilirio e dificultando as transaes entre os particulares, prov
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vel que sempre haja alguma conteno da especulao. No obstante, para que realmente venha a produzir os efeitos desejados, indispensvel que ele seja realmente exercido, ainda que esporadicamente, pois, caso contrrio, a lei que o instituiu ser considerada letra morta.
O Direito de Preempo em outros Pases92

Pesquisa feita pelo Instituto de Direito Comparado da Universidade de Dijon, Frana, em 1977, procurou indagar sobre a aplicao dos instrumentos jurdicos da poltica fundiria das cidades em 13 pases desenvolvidos do mundo ocidental (Alemanha, ustria, Blgica, Canad, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, Frana, Gr-Bretanha, Holanda, Itlia, Sucia e Sua) mais o Japo, pases que tinham em comum a inteno de colocar a propriedade privada a servio da poltica de desenvolvimento urbano, mas ao mesmo tempo permanecendo fieis apropriao privada do solo. Os relatrios nacionais revelaram que o direito de preempo estava em plena expanso na legislao, mas que seu alcance prtico era difcil de avaliar.93 Ora, se isso ocorre em pases ricos e de alto grau de desenvolvimento, preciso examinar com cuidado a convenincia da introduo do instituto no Brasil, conhecidas que so as deficincias da administrao e do planejamento municipais. Se no for bem regulamentado pelo legislador e bem trabalhado por uma Administrao competente, o direito de preempo que poderia ser til em muitas hipteses corre o risco de cair em descrdito, ou tornar-se letra morta, como acontece com inmeras outras leis. Na maioria daqueles paises, o direito de preempo decorre sempre de um plano de ocupao do solo e tem por objetivo satisfazer uma necessidade pblica, j que se trata de uma variante da aquisio compulsria, comparvel desapropriao. Os casos para os quais se autoriza o direito
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Este tpico est baseado no livro: Les instruments juridiques de la politique foncire de villes - tudes comparatives portant sur quatorze pays occidentaux, sous la direction de Michel Fromont, Bruxelles: Bruylant, 1978. 94 Ob. cit., p. 671.
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de preempo so basicamente os mesmos previstos no Estatuto: execuo de programas de ordenamento urbano, implantao de equipamentos urbanos, criao de reas verdes, constituio de reserva fundiria, proteo de reas de interesse histrico e cultural. Em algumas legislaes, h um prazo para que o Poder Pblico realize o empreendimento, sob pena de o bem voltar ao proprietrio primitivo. Nos paises em que o direito de preempo tem por finalidade tambm frear a especulao imobiliria, em geral o Poder Pblico possui a faculdade de revender o imvel por um preo superior ao da compra, beneficiando-se da mais-valia resultante de planos e projetos propostos para a zona delimitada. Para chegar a esse objetivo, considera-se necessrio que o direito de preempo seja imposto o mais cedo possvel, bem antes de os planos e projetos de ordenamento urbano provocarem a alta generalizada dos preos dos terrenos. Algumas legislaes exigem uma rea mnima do terreno, para que o direito de preempo seja exercido (6.000 m2, na Dinamarca); em outras, so excludos os lotes edificados. Certas naes eximem da incidncia a venda ao cnjuge ou a parente prximo. Tambm tem preferncia sobre o Poder Pblico o co-proprietrio do imvel. A compatibilidade do direito de preempo com a proteo constitucional ao direito de propriedade tambm foi levantada, em particular nos pases onde o preo pago inferior ao preo de mercado. (Alguns consideram que o preo oferecido pelo imvel pode ser at mesmo superior ao do mercado, em face de interesses pessoais do comprador.) Isso porque constitui regra geral a afirmao de que nenhum proprietrio pode ser despojado de seu bem, em benefcio do interesse pblico, seno mediante uma justa indenizao, o que remete o problema para a questo do preo. Da porque, em muitas naes, o preo do imvel deve ser idntico ao da desapropriao. Os critrios de fixao de preo so diversos. Alguns pases mandam que o Poder Pblico pague o preo convencionado entre vendedor e com
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prador. Outros estabelecem o preo de mercado, que pode ser determinado em negociao amigvel com o vendedor ou ser fixado mediante arbitramento. Outros, ainda, determinam que o preo seja estabelecido sob as mesmas regras da desapropriao, admitindo-se os mesmos recursos previstos para esta. Se o Poder Pblico no exerce o seu direito de preferncia, alguns pases admitem que o vendedor disponha livremente de seu imvel, dentro de certo tempo (oito meses na Dinamarca, dois na Holanda). Outros, porm, s permitem a alienao nas mesmas condies propostas ao Poder Pblico e qualquer outra venda posterior continua submetida ao direito de preempo. Segundo o relator dos trabalhos referentes ao direito de preempo Martin Bullinger a comparao do instituto na legislao dos diversos pases no permitia tirar concluses definitivas porque, na maioria deles, havia pouca experincia prtica a respeito. Vrios fatores devem estar reunidos para que o direito de preempo possa facilitar o planejamento urbano. Em primeiro lugar, indispensvel que o direito de preempo seja imposto bem antes de um plano de desenvolvimento urbano para que seja possvel ao Poder Pblico adquirir os imveis necessrios sua interveno. Em segundo lugar, importante considerar que o instituto, no direito privado, est visivelmente em declnio e, onde ainda existe, sem importncia prtica. E, finalmente e mais importante obter os recursos necessrios para que o titular do direito possa adquirir em tempo til os terrenos indispensveis aos seus planos urbansticos.
Concluses
Em face das concluses desses estudos comparativos que, embora datados de 1978, devem manter-se atuais desanimadora a perspectiva de introduo do direito de preempo na legislao urbanstica brasileira. Basta atentar para o fato de que entendendo os representantes dos pases desenvolvidos, ser a proviso de recursos para as municipalidades o principal fator de xito da aplicao do direito de preempo inexistindo
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recursos, a sua aplicao est destinada ao fracasso. Ora, mais do que sabida a situao de penria financeira em que se encontram os nossos municpios! De que adiante ter preferncia para comprar se no h dinheiro disponvel para isso? Acresce, ainda, que a aplicao do direito de preempo exige uma administrao competente, gil, diligente, que possa atuar com base no Plano Diretor e em planos e projetos urbansticos especficos. Passados mais de dez anos da promulgao da Constituio de 1988, quantos so os municpios brasileiros que dispem desse Plano? E, no entanto, ele obrigatrio para todas as cidades com mais de 20 mil habitantes (Constituio Federal, art. 182, 1o) e, no Estado de So Paulo, para todos os municpios (Constituio Estadual, art. 181, 1o). A adoo do direito de preempo como forma de evitar ou diminuir a especulao imobiliria com pagamento do preo e nas condies da proposta apresentada pelo interessado um dos poucos fatores que pode ser considerado como eficiente para a sua adoo. No obstante, para se chegar a esse objetivo, considera-se necessrio que o direito de preempo seja imposto o mais cedo possvel, bem antes de os planos e projetos de ordenamento urbano provocarem a alta generalizada dos preos dos terrenos, assim como seja exercido de fato, ainda que esporadicamente. Para a preservao de bens histricos ou a proteo a lugares paisagsticos, possvel utilizar-se do tombamento, que no acarreta nenhum dispndio imediato para a municipalidade. E eventual indenizao somente seria devida se as condies impostas pelo tombamento resultassem na interdio de uso do bem ou prejudicassem sua normal utilizao, suprimindo ou depreciando o seu valor econmico.94 Para a obteno de reas necessrias a planos e projetos de desenvolvimento urbano, o municpio poder fazer uso da desapropriao, figura
94 Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 25 ed. Malheiros, 2000, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, p. 528.

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conhecida h mais de 50 anos e que pode ser empregada para esse fim (Decreto-Lei 3.365/41, art. 5o, letra i). Embora tenha havido abusos no emprego da desapropriao j que o pagamento da indenizao devida costuma ser diferido para gestes posteriores parece-nos que sua aplicao, no campo do urbanismo, ter maior aceitao do que outras figuras novas e pouco conhecidas. De qualquer forma, a se optar pela manuteno do instituto no projeto do Estatuto da Cidade, deveria ser alterado, para a soluo dos problemas apontados neste trabalho.
REFORMA URBANA, ESTATUTO DA CIDADE E DIREITO DE PREEMPO

Eduardo Della Manna95
O paradigma dominante que ainda tem orientado os estudos jurdicos no Brasil, no que diz respeito anlise do processo de urbanizao e de seus variados e polmicos aspectos, tem sido, certamente, aquele proposto pelo Cdigo Civil, aprovado em 1916, quando ainda apenas 10% da populao vivia em cidades. H muito, o tratamento liberal e individualista dado pelo Cdigo Civil questo dos direitos de propriedade tem orientado a maioria das decises judiciais, alm de colocar obstculos para as tentativas de ao do Estado no controle do uso, ocupao e desenvolvimento da terra urbana. A partir de tal perspectiva, enquanto a cidade vista meramente como um conjunto de lotes de propriedade privada e algumas reas pblicas, o Direito lida basicamente com as relaes entre indivduos; as restries ao pleno exerccio do direito de propriedade imobiliria so dadas pelas limitaes administrativas, principalmente em funo das relaes de vizinhana. Argumenta-se, tambm, que foi em grande medida por causa
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Arquiteto com ps-graduao em Urbanismo Moderno e Contemporneo (PUCCAMP), consultor, diretor-executivo do Secovi-SP.
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dessa viso dominante que o processo de urbanizao brasileiro foi basicamente conduzido por interesses privados (Fernandes, 1998). No entanto, embora o tema de uma reforma urbana no seja novo no debate sobre as cidades brasileiras essa idia j estava presente nos meios tcnicos e profissionais desde os anos 60 , na dcada de 1980 que ganha impulso, a partir do aumento da intensidade e da visibilidade pblica dos movimentos urbanos e, particularmente, dos movimentos de moradia. Durante o processo constituinte de 1988, uma nova plataforma de reforma urbana reafirmaria o direito universal cidade e clamaria por instrumentos de interveno que fossem capazes de intervir na dinmica de produo imobiliria, abrindo novos espaos e estratgias na luta contra a excluso social. A Constituio Federal de 1988, alm de inscrever o direito de propriedade em geral dentre os direitos e garantias fundamentais (art. 5o, XXII), condiciona sua garantia ao cumprimento de uma funo social (art. 5o, XXIII), ratificando ainda a nova estrutura desse direito quando arrola como princpio da ordem econmica (art. 170, II e III) a propriedade e sua funo social. No mais, impe tratamento diverso s diferentes espcies de propriedade - a urbana, a rural, a autoral, a de bens de produo, a de recursos minerais, etc. Os conceitos, portanto, esto agora amalgamados, no se concebendo um sem o outro. A funo social no age, tais quais os instrumentos urbansticos, como elemento restritivo ou condicionador do livre exerccio dos trs elementos que compem a propriedade, quais sejam, uso, gozo e disposio (Cdigo Civil Brasileiro, art. 524); incide, sim, sobre sua prpria estrutura, qualificando-o, dando-lhe uma nova natureza intimamente vinculada ao Direito Pblico, ao cumprimento de objetivos que extrapolam os estreitos limites dos direitos individuais. Tanto assim que j no mais se admite a propriedade como mero instituto de direito civil, que remanesce nessa seara to-somente s relaes civis a ela referentes (Barreira, 1998).
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nessa nova sistemtica que a propriedade urbana disciplinada no texto constitucional no captulo referente Poltica Urbana (art. 182, 2o), que explicita que a funo social dessa espcie de propriedade coincide com a da prpria cidade: a ordenao dela, conforme as diretrizes inscritas no Plano Diretor. No se concebe, ento, a propriedade sem que atenda s funes sociais da cidade. Para garantir o exato cumprimento dessas funes urbansticas, autorizado est o municpio a editar lei sancionatria contra o proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que no promova aproveitamento adequado s diretrizes do Plano Diretor. Resumem-se as sanes autorizadas constitucionalmente a serem aplicadas pelo municpio ao parcelamento ou edificao compulsrio, ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU progressivo no tempo, e desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais (art. 182, 4o, I, II, III). Paralelamente a essas medidas, como antes comentado, age o municpio ainda na aplicao das diretrizes do Plano Diretor, atravs de leis urbansticas especficas e de atos que restrinjam ou limitem o exerccio do direito de propriedade, denominados instrumentos urbansticos. Visando ao cumprimento do prprio objetivo do urbanismo, ou seja, o ordenamento das cidades para propiciar s pessoas suas funes bsicas de moradia, locomoo, lazer e trabalho, ao municpio cabe legislar sobre diversos aspectos, principalmente quanto ordenao do espao urbano, atravs do Plano Diretor, do zoneamento, do loteamento, do controle das construes, da composio paisagstica e da preservao do patrimnio. O municpio possui papel de destaque na federao brasileira em matria urbanstica, e tal prerrogativa decorre primariamente de sua competncia para tratar dos assuntos de interesse local, atribuda pelo artigo
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30, I, da Constituio Federal. Mesmo que a real acepo da expresso assuntos de interesse local ainda comporte interpretaes diversas, j se estabeleceu que o que a caracteriza a predominncia do interesse local em relao ao Estado e Unio, j que, a rigor, no h assunto municipal que no seja, reflexamente, de interesses estadual e nacional; a diferena apenas de grau, no de substncia (Meirelles, 1993). fcil perceber, ento, que a ordenao da cidade, atravs de normas urbansticas, assunto predominantemente local, e tal idia refora-se ainda mais diante da explicitao da natureza do Plano Diretor, verdadeiro instrumento de planejamento estratgico do prprio municpio, que, aplicado por sua legislao correlata Lei do Uso, Ocupao e Parcelamento do Solo, Cdigo de Obras, Cdigo Ambiental e Cdigo de Posturas deve conter diretrizes das mais diversas, desde as relacionadas s condies de acesso dos cidados aos seus direitos sociais e fundamentais, como emprego, habitao e servios, passando pela proteo ao meio ambiente e ao patrimnio natural e cultural, at aquelas que digam respeito ao perfil econmico do municpio, entre outras. Silva (1981p.77) ensina que em verdade, as normas urbansticas municipais so as mais caractersticas, porque, no sistema brasileiro, nos municpios que se manifesta a atividade urbanstica na sua forma mais concreta e dinmica. Certamente, a implementao pelo Poder Pblico dessa funo de ordenar a cidade encontraria mais ampla eficcia se todos os terrenos urbanos fossem de domnio pblico, o que no ocorre em nosso Pas, que garante, constitucionalmente, o direito de propriedade privada. Caberia, para transformao do privado em pblico, a desapropriao geral, soluo, entretanto, invivel pela sua dimenso econmica. Dessa forma, restam a legislao urbanstica como um todo e, especialmente, os instrumentos de interveno que restringem ou limitam o exerccio do direito de propriedade, de forma a impor-lhe o cumprimento de sua funo social. Pode-se afirmar, ento, que, diante dos preceitos constitucionais relativos ao urbanismo, prepondera a atuao municipal, pois que a compe
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tncia da Unio Federal para dispor sobre normas gerais lhe reserva tosomente o poder de estabelecer diretrizes para o desenvolvimento urbano, como ainda afirma Silva: Em primeiro lugar, s podem ser consideradas normas gerais urbansticas aquelas que, expressamente mencionadas na Constituio, fixem os princpios e diretrizes para o desenvolvimento urbano nacional, estabeleam conceitos bsicos de sua atuao e indiquem os instrumentos para sua execuo. O desenvolvimento urbano consiste na ordenada criao, expanso, renovao e melhoria dos ncleos urbanos. No objeto de normas gerais promover em concreto esse desenvolvimento, mas apenas apontar o rumo geral a ser seguido, visando a orientar a adequada distribuio espacial da populao e das atividades econmicas com vistas estruturao do sistema nacional de cidades e melhoria da qualidade de vida da populao. Quer dizer, o campo das normas gerais ser o desenvolvimento interurbano e o mero delineamento para o desenvolvimento intra-urbano. Aqui seu limite especfico. Avanar neste ser invadir terreno municipal (Silva, 1995 p. 58). A competncia outorgada pelo artigo 24, I, Unio Federal para editar normas gerais coaduna-se com aquela que lhe atribui o artigo 21, XX, tambm do Texto Constitucional, para fixar as diretrizes para o desenvolvimento urbano, permitindo a afirmao de que a esse ente federativo cabe estabelecer um Plano Nacional de Urbanismo, instrumento assecuratrio de uma identidade nacional de princpios que possibilite a integrao de planos estaduais e municipais, estes ltimos consubstanciados em seus respectivos Planos Diretores. A Unio tem competncia para editar as normas gerais sobre direito urbanstico que tm por objetivo fixar os objetivos e diretrizes de desenvolvimento urbano. Na verdade, uma lei federal atenderia, satisfatoriamente, finalidade de assentar as bases do direito urbanstico nacional, estabelecendo determinados preceitos vlidos para todo o territrio nacional, que devero, por sua vez, ser respeitados pelos rgos e agentes pblicos e privados.
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Nesse contexto, dentre os vrios projetos de lei que tramitaram no Congresso Nacional visando regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituio Federal de 1988, tiveram destaque, nas discusses realizadas atravs de debates, seminrios e audincias pblicas promovidas nas comisses permanentes da Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei 2.191/89, de autoria do deputado Raul Ferraz, e o Projeto de Lei 5.788/90, de autoria do senador Pompeu de Souza, denominado Estatuto da Cidade.96 A primeira curiosidade que desperta o estudo do Projeto de Lei 5.788/ 90 ter uma previso expressa em seu artigo 1o, pargrafo nico: ter um nome que justamente a denominao Estatuto da Cidade ao tratar dos princpios e objetivos nos quais so estabelecidos os conceitos de poltica urbana, da garantia do direito cidade, do urbanismo e do direito urbanstico. A poltica urbana compreendida como o conjunto de princpios e aes que tm como objetivo assegurar a todos o direito cidade e entendendo isso como o conjunto de medidas que promovam a melhoria da qualidade de vida, mediante a adequada ordenao do espao urbano e a possibilidade de fruio dos bens, servios e equipamentos urbanos por todos os habitantes da cidade. O direito urbanstico entendido como o conjunto de preceitos que disciplinam o uso da propriedade urbana em prol
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O Projeto de Lei 2.191/89, do deputado Raul Ferraz, dispunha sobre as diretrizes de desenvolvimento urbano e sobre as atividades de urbanizao, estabelecendo regras para a elaborao do Plano Diretor e para a implantao de instrumentos de desenvolvimento urbano como o direito de preempo, a requisio urbanstica, a transferncia do direito de construir, a regulamentao do usucapio urbano constitucional, o valor da desapropriao, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano e os crimes em matria urbanstica. Apesar da concordncia sobre as matrias objeto deste Projeto de Lei, o Frum Nacional de Reforma Urbana formulou um substitutivo que resultou na apresentao do Projeto de Lei 4.004/89, da deputada Lurdinha Savignon, que aprimorava o contedo original, principalmente no sentido de eliminar os dispositivos que caracterizavam a invaso de competncia na esfera do municpio, como tambm para tornar eficaz a aplicao dos instrumentos urbansticos pelo Poder Pblico, em especial o usucapio urbano. Concomitantemente tramitao desses projetos na Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei 5.788/90 (Estatuto da Cidade) foi apresentado no Senado Federal e, pelo fato de ter sido aprovado nessa casa, tornou-se o projeto referencial para a discusso da poltica urbana no Congresso Nacional, j que, regimentalmente, com a aprovao no Senado, os demais PLs passam a estar apensados a esse projeto.
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do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados. So considerados como objetivos da poltica urbana o direito dos agentes coletivos cidade, a distribuio social dos servios pblicos e dos equipamentos urbanos e comunitrios, o processo de produo do espao urbano, a ordenao da ocupao, do uso e da expanso do territrio urbano e a funo social da cidade. No entanto, em relao ao primeiro item, embora haja concordncia em assegurar os direitos dos sujeitos coletivos cidade, tambm se faz necessrio ser objeto da poltica urbana garantir os direitos individuais das pessoas que vivem na cidade. Uma das principais matrias contidas no Estatuto da Cidade o disciplinamento da propriedade urbana, com a definio clara dos critrios que permitem identificar quando a funo de propriedade social; as regras de comportamento que devem ser observadas pelo proprietrio de imvel urbano, no sentido desse atender funo social, se completam com a previso das situaes que configuram abuso de direito e, portanto, violao do princpio da funo social da propriedade , como a reteno especulativa do solo urbano no construdo ou qualquer outra forma de deix-lo subutilizado ou no utilizado e evitando, com isso, a promoo de manobras especulativas que visem a um aumento artificial de preos de venda ou de locao. No estabelecimento das diretrizes gerais, so definidas regras especficas para o municpio, uma vez que essas diretrizes devem ser observadas pelos Estados e pela Unio. A poltica urbana municipal considerada como um sistema integrado de polticas setoriais que disciplinam a ordenao do territrio, o controle do uso do solo, a participao comunitria, a contribuio social e o desfavelamento. Essas diretrizes pretendem atender ao objetivo de reduzir as desigualdades sociais e reconhecer os direitos das pessoas que vivem na cidade clandestina, como meio de combater o carter segregador e a existncia do apartheid social em nossas cidades. Os instrumentos para a promoo da poltica urbana esto discriminados, com base na sua natureza, em fiscais, financeiros ou econmicos, jurdicos, administrativos e polticos.
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So considerados instrumentos de natureza fiscal o IPTU progressivo e as taxas e tarifas diferenciadas. Entre os instrumentos jurdicos, o direito de superfcie, o usucapio urbano, a concesso de direito real de uso e o direito de preempo, que ser merecedor, aqui, de um breve comentrio. Conforme antes se procurou demonstrar, a funo social que a Constituio Federal de 1988 imputou ao direito de propriedade delineou-lhe novo conceito, incidindo sobre sua prpria substncia, diversamente do que ocorre com as chamadas limitaes urbansticas que atingem no o direito em si, mas seu pleno exerccio. O municpio, no uso de seu poder de polcia, impe determinadas limitaes s faculdades inerentes ao direito de propriedade, de usar, gozar e dispor. As chamadas restries urbansticas condicionam o uso e ocupao da propriedade quando impem zoneamentos que estreitam as opes do proprietrio quanto destinao do imvel (residencial, comercial, industrial, etc.), e quando estabelecem ndices, coeficientes, gabaritos e outros limitadores da edificao nos terrenos. So restries ao direito de construir. Atingem tambm as restries urbansticas a faculdade de alterao do imvel, quando estabelecem parmetros de parcelamento do solo lote mnimo, arruamentos, etc. e, ainda, atravs do tombamento de bens. Por fim, podem tambm atingir a livre alienao da propriedade, estabelecendo, por exemplo, o direito de preempo. O direito de preempo, ou prelao, visa, de acordo com o artigo 25 do Projeto de Lei 5.788/90, conferir ao municpio preferncia na aquisio de imveis urbanos objeto de alienao onerosa entre particulares. De acordo com o Estatuto da Cidade, esse direito seria exercido pelo Poder Pblico municipal em reas delimitadas no Plano Diretor, num prazo no superior a cinco anos, renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia, e sempre que o Poder Pblico necessitar de reas para regularizao fundiria, execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social, constituio de reserva fundiria, ordenamento e direcionamento da expanso urbana, implantao de equipamentos urbanos e comunitrios, criao de espaos de lazer e reas

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verdes, criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas de interesse ambiental, proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico, e para outras finalidades de interesse social ou de utilidade pblica consignadas no Plano Diretor. importante destacar, como j foi mencionado, que a aplicao do instituto tem como pressuposto inafastvel a existncia de lei municipal, baseada em Plano Diretor, caracterizando que seu exerccio no dever ficar ao sabor da vontade unipessoal do administrador local, mas que ser resultado da vontade comunitria expressa na deliberao legislativa, vinculada esta ltima existncia de um plano de uso do solo. Dessa forma, dificultam-se os abusos de poder, as distores do ato administrativo em sua finalidade. Pelo direito de preempo (ou preferncia), o municpio, em determinadas reas definidas nos planos urbansticos, atribui-se a opo preferencial para a aquisio de todos os imveis postos em mercado, de forma a estabelecer uma reserva de terrenos pblicos que lhe propicie maior poder de interferncia no espao urbano, sem precisar recorrer a expedientes mais morosos e burocrticos, como a desapropriao. A preempo, como limitao ao direito de propriedade, no constitui novidade no direito brasileiro. Est regulado pelo Cdigo Civil brasileiro em seus artigos 1.149 a 1.157, compreendidos na regulao das clusulas especiais de compra e venda; ali encontramos caracterizadas as duas espcies de preempo: a convencional (art. 1.149) e a legal (art. 1150), esta referente ao ato expropriatrio, se ao imvel no foi dado o destino estabelecido pelo Poder Pblico. Tambm tem sido aplicado em outras situaes, como na locao de imveis urbanos, em que o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado no caso de venda, conforme prediz o artigo 27 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), ou no tombamento, pelo qual o Poder Pblico tem este direito para aquisio do prdio tombado (DL 25/37, art. 22). No Brasil, talvez em razo da debilidade financeira do Estado, esse mecanismo no usual como em outros pases estrangeiros, tal qual a Fran
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a, onde originou-se e utilizado at para fins de conteno dos preos dos imveis. Outro motivo que tambm inibe a maior utilizao do direito de preferncia no Brasil , certamente, a falta de um planejamento urbanstico de mais longo prazo e menos casustico, pois que, obviamente, o tal estoque de terrenos, num primeiro momento, constitui-se de imveis destacados, j que a oferta do mercado aleatria. O objetivo dessa limitao livre disponibilidade do imvel urbano pelo proprietrio se fundamenta na funo social da propriedade e na atribuio do Poder Pblico municipal de condicionar o exerccio desse direito individual poltica urbana. Segundo Savy (1981p. 286), esse instituto, no que se refere ao desenvolvimento urbano, teria as seguintes finalidades: informar as autoridades pblicas das alienaes voluntrias que se processam no interior do permetro estabelecido; aquisio do terreno pelo Poder Pblico, se houver interesse de sua parte; e controlar o preo dos terrenos, atravs do arbitramento judicial, se o preo dos terrenos solicitado estiver muito elevado. Felizmente e aps muita discusso e debates reunindo diversos segmentos da sociedade envolvidos com a questo urbana , o texto final do substitutivo ao Projeto de Lei 5.788/90, adotado pela Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara dos Deputados, abandonou a possibilidade do arbitramento judicial, tendo em vista que isso poderia representar sensvel dificuldade na circulao da propriedade urbana imobiliria, sabendo-se, sobretudo, da morosidade da prestao dos servios judiciais. Era preciso agilizar o instituto, evitando, se possvel, o arbitramento judicial, pela demora inevitvel do procedimento, sendo certo que a propriedade cadastrada para fins urbansticos uma meta ainda inatingvel para boa parte dos municpios brasileiros. Evitou-se, tambm, no caso de aplicao do direito de preempo, a aquisio do imvel pelo valor da base de clculo do IPTU, o que desfiguraria a relao de compra e venda, aproximando-a de uma desapropriao. A preferncia no poder ser efetivada por meio de uma imposio de preo, mas, sim, pela comparao com uma proposta concreta feita por terceiro.

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Isso derivado da prpria essncia do direito de propriedade. O artigo 27, do Projeto de Lei 5.788/90, afirma que o proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o imvel, para que o municpio, no prazo mximo de 30 dias, manifeste por escrito seu interesse em comprlo. notificao mencionada, ser anexada proposta de compra assinada por terceiro interessado na aquisio do imvel, da qual constaro preo, condies de pagamento e prazo de validade. O municpio far publicar, em rgo oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao recebida e da inteno de aquisio do imvel nas condies da proposta apresentada. Transcorrido o prazo mencionado, sem manifestao, fica o proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas condies da proposta apresentada. Concretizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a apresentar ao municpio, no prazo de 30 dias, cpia do instrumento pblico de alienao do imvel. O texto final apresentado procura criar salvaguardas para que o instrumento do direito de preempo no seja utilizado para fraudes. Verificada eventual fraude, a alienao nula, inclusive passando o municpio a ter o direito de adquirir o imvel, a, sim, pelo valor da base de clculo do IPTU, como prev o Substitutivo, ou da proposta apresentada, se este for menor. Destaca-se, ainda, que, sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis, o prefeito incorrer em improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92, quando adquirir imvel objeto de preempo, nos termos dos artigos 25 a 27 do Estatuto da Cidade, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado. H muito a doutrina brasileira vinha demandando a edio de um cdigo urbanstico nacional, como existente em diversas legislaes estrangeiras, que viesse a fixar princpios e diretrizes para a atuao de municpios e Estados nesse campo, incluindo os relativos preservao do meio ambiente e do patrimnio cultural, histrico, paisagstico, artstico e arqueolgico. No obstante a inrcia da Unio quanto edio des
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sas normas gerais de urbanismo, que at o momento encontram-se em leis esparsas (como as que regulam os loteamentos urbanos e os tombamentos), os municpios de maior porte, predominantemente, vm editando suas leis prprias sem maiores embaraos. Existe, obviamente, o risco da disparidade das diversas normas locais editadas por municpio e Estado em face da inexistncia dessa normatizao de carter nacional, cuja edio posterior poder importar em revogao daquelas, caso no sejam adequadas aos princpios e preceitos que venha a Unio a estabelecer. Maior conseqncia da omisso federal se fazia sentir no momento em que os municpios, no ensejo de aplicar seus respectivos planos locais, utilizavam-se de instrumentos que ainda hoje propiciam questionamentos acerca da competncia para cri-los, posta sua relao com o Direito Civil, cuja competncia para legislar da Unio Federal. Renomados autores, no entanto, j afirmam que tais instrumentos coadunam-se com o cumprimento da funo social da propriedade e, principalmente, dizem respeito ao direito de construir, o que atrairia a competncia municipal (o prprio Cdigo Civil, editado em 1917, j previa a limitao do direito de propriedade pelos regulamentos administrativos). Certamente, uma lei nacional que delineie os aspectos gerais dessas limitaes ser bem-vinda, pondo uma p de cal definitiva sobre interpretaes mais conservadoras do direito de propriedade que ainda persistem e abalam a certeza da constitucionalidade de uma atuao municipal mais ampla em matria urbanstica , propiciando o surgimento e a efetiva aplicao de instrumentos urbansticos desenhados para interferir, efetivamente, nas dinmicas de produo da cidade, no sentido da democratizao de seus mercados.
BARREIRA, M. B. Direito urbanstico e o municpio. In: FERNANDES, E. (org.). Direito urbanstico. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. FERNANDES, E. Direito do urbanismo: entre a cidade legal e a cida
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de ilegal. In: FERNANDES, E. (org.). Direito urbanstico. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. MEIRELLES, H. L. Direito municipal brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993. SAVY, R. Droit de lurbanisme. Paris: Thmis, 1981. SILVA, J. A. Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. . A. Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1995.
PARCELAMENTO E EDIFICAO COMPULSRIOS E DESAPROPRIAO SANO

Nilza Maria Toledo Antenor97
Urbanizao e Instrumentos de Planejamento

Os avanos tecnolgicos, em especial nos meios de transporte e de telecomunicaes, promovem alteraes significativas na organizao e distribuio espacial das atividades produtivas, econmicas e sociais nas cidades. Assim, na primeira metade do sculo XIX, surgem nas cidades europias os problemas decorrentes da revoluo industrial, causados pela fuga da populao do campo para a cidade, dando-se incio ao fenmeno da urbanizao. O desenvolvimento industrial aliado ao desenvolvimento dos meios de transporte estradas, canais navegveis e estradas de ferro permitiram maior mobilidade no transporte de mercadorias e passageiros. Por outro lado, o aumento expressivo da populao nas cidades, em busca de trabalho e melhores salrios, gerou problemas de insalubridade, insuficincia de moradia e desequilbrio no atendimento dos servios urbanos e sociais devido infra-estrutura inadequada para o atendimento da nova demanda.
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Arquiteta pela Universidade Mackenzie, ps-graduao pela Faculdade de Arquitetura e Urbanismo e Escola Politcnica da Universidade de So Paulo USP e especializao em Administrao pela Fundao Getlio Vargas FGV.
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Surgem, ento, aps a Primeira Guerra Mundial, duas correntes do urbanismo moderno, uma funcionalista, inspirada nas idias de Le Corbusier, e outra culturalista, inspirada nas idias de Camile Site e Ebenezer Howard, criando mtodos e tcnicas que apontam caminhos e solues para a reorganizao das funes urbanas nas cidades. No Brasil, na segunda dcada do sculo XX, o setor pblico, inspirado nas idias funcionalistas, promoveu a ordenao das reas centrais, investindo na alterao do traado virio e nos transportes, e a iniciativa privada, envolvida com a produo e a ocupao do solo urbano, inspirada nas idias culturalistas, comeou a implantar novos bairros residenciais, que eram oferecidos s classes mais abastadas da populao das cidades do Rio de Janeiro e So Paulo, incluindo desde o parcelamento bsico da terra, segundo densidade e ocupao pr estabelecidas, at investimentos em equipamentos urbanos, em especial as instalaes de infra-estrutura disponveis. O conceito de bairro jardim foi incorporado pelo Poder Pblico, que, por meio de legislao especfica, passou a exigir do proprietrio de gleba a obrigatoriedade de submeter aprovao do Executivo municipal o projeto de arruamento e loteamento, estabelecendo como condies de parcelamento, a princpio, o lote mnimo e as caractersticas funcionais das vias e espaos livres destinados a reas verdes. No entanto, somente atravs do Decreto-Lei 58, de 10 de dezembro de 1937, exigiu-se a obrigatoriedade de o loteador inscrever o loteamento no Registro de Imveis, devendo, para tanto, serem apresentados, no caso de propriedade urbana, o plano do loteamento aprovado pela prefeitura e respectivo memorial, as certides da situao fundiria e tributria do terreno e contrato de compromisso de venda dos lotes. Esse instrumento permitia ao loteador fornecer, por meio de emprstimo, recursos para a construo da edificao, podendo realiz-la por meio de empreitada, celebrando, para tanto, contrato de financiamento, que devia ser registrado por averbao no livro do Registro de Imveis.

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Porm, o Decreto-Lei 58/37 no impunha punies ao loteador e, tampouco, a legislao urbanstica vigente poca continha penalidades que coibissem aes de irregularidade, como a abertura de arruamentos sem licena da prefeitura. Para sanar esse problema, o Poder Pblico, em diversas oportunidades, promoveu a oficializao de logradouros e intimou os proprietrios a realizarem as obras necessrias obteno do termo de regularizao de seus loteamentos.
Brasil - Emprego e Urbanizao - Taxa Anual de Crescimento

1940/50 Aumento do emprego industrial e dos servios Crescimento da populao urbana Crescimento da populao nas cidades com mais de 20.000 habitantes 2,9 1950/60 4,5 1960/70 4,1 1970/80 6,6
3,9
5,3
5,0
4,6
5,2
6,3
5,8
5,9
Fonte: Ignacy Sachs - Recursos, emprego e financiamento do desenvolvimento: produzir sem destruir . O caso do Brasil: relatrio de introduo para o seminrio internacional do Cendec, Braslia, 23-25/8/88.
O incremento populacional teve incio nas dcadas de 1940 a 1950, tornando-se mais expressivo com a diversificao das atividades industriais e de prestao de servios e a oferta significativa de empregos nas dcadas de 1950 a 1960, tendo a populao urbana aumentado a taxa anual de 5,3% e de 6,3% nas cidades com mais de 20.000 habitantes, gerando, em decorrncia, maior demanda por moradia. Nos anos 1940 a 1960, o governo federal editou vrios dispositivos jurdicos que visavam regulao dos aluguis, atendendo situao de emergncia vivida durante a Segunda Guerra Mundial e a maior demanda por moradias nas cidades. De um lado, limitou o valor dos aluguis,
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impediu, por meio de aplicao de multa, a permanncia de imveis desocupados destinados ao aluguel e, de outro, incentivava a produo de novas moradias de aluguel, liberando para estas o valor do aluguel, criando uma poltica ambgua, gerando distores que acabaram afetando a rentabilidade e a oferta habitacional. O fenmeno da urbanizao era o gerador de desvios no desenvolvimento urbano, e o Poder Pblico, por meio de instrumentos de planejamento, buscava reduzir seus efeitos negativos. Na dcada de 60, o Banco Nacional da Habitao - BNH (atual BNDES) passou a oferecer financiamentos para a produo de conjuntos habitacionais destinados classe de baixa renda, que devido ao preo da terra, foram implantados em grandes glebas situadas nas reas perifricas da cidade. Tambm, a iniciativa privada, tendo o quinho da populao abastada sido atendido, passou a oferecer loteamentos populares, situados nas reas perifricas das cidades, muitos deles sem a devida aprovao da prefeitura. Esse processo implicou, de um lado, mais nus ao Poder Pblico, que se viu obrigado a estender as redes de infra-estrutura e os servios de transportes para atender a populao instalada e, de outro, a necessidade de orientar os incautos compradores dos lotes, que no conseguiam obter o licenciamento das edificaes para efetuar a inscrio no registro de imveis por estarem edificadas em locais imprprios e por se encontrarem em parcelamentos do solo irregulares. Como resultado desse processo foram se formando os chamados vazios urbanos como reserva de valor dos proprietrios, pela reteno de glebas vazias que se beneficiam das externalidades positivas, decorrentes de investimentos pblicos realizados na cidade. O governo federal, pelo Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967, passou a conceituar e distinguir as formas de parcelamento do solo urbano, introduzindo o conceito de loteamento e desmembramento de gleba. Esse instrumento autorizava a integrao das reas pblicas ao domnio pblico do municpio, a partir da data de inscrio do loteamento.

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Buscando penalizar as aes irregulares do loteador, o artigo 3o do Decreto-Lei 271/67 equiparou o loteador ao incorporador, os compradores de lotes aos condminos e as obras de infra-estrutura construo da edificao, aplicando-se a Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, donde se infere que aquele ficaria sujeito mesma sano penal deste (art. 66), mas, como bem pondera Luciano Caseiro, um crime tomado por emprstimo, cuja figura fica enfraquecida quando se transplanta para os casos de loteamento. (Meirelles, Hely Lopes. Direito de construir. 3 ed., 1979, p. 124). Como os instrumentos jurdicos disponveis no conseguiam coibir as aes danosas praticadas pelos promotores do parcelamento do solo urbano, em 1973, foi criado o Programa Comunidade Urbana de Recuperao Acelerada - Cura, pelo ento BNH, destinado a promover: a execuo integrada de obras de infra-estrutura urbana e comunitria; o adensamento da populao urbana at nveis tecnicamente satisfatrios; a eliminao da capacidade ociosa dos investimentos urbanos; a diminuio dos efeitos negativos da especulao imobiliria; a racionalizao dos investimentos em infra-estrutura urbana e comunitria, por meio de critrios e objetivos para a fixao de prioridades. (BNH ( RC7/73) O governo federal, com esse programa, buscava oferecer aos municpios um instrumento de planejamento que permitia a ordenao do solo urbano em reas selecionadas, por meio de critrios adequados e especficos, definindo-se para essas reas um plano de urbanizao que previa obras de complementao da rede viria, de equipamentos urbanos, comunitrios e de servios adequados renda da populao existente e prevista, a serem implementadas pelo Poder Pblico e por empreendedores imobilirios. Para inibir a reteno dos terrenos pelos proprietrios, o programa obrigava a adoo de alquota progressiva do Imposto Predial e
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Territorial Urbano IPTU, at o equivalente a um terreno ocupado por uma edificao. Em So Paulo, o exemplo mais significativo desse programa foi o Cura Jabaquara, que contou com a participao de empreendedores privados na implementao do plano urbanstico. Porm, a cobrana do IPTU progressivo no foi implementada como previsto, tendo sido pouco utilizada pelos municpios que aplicaram esse programa. Somente com a Lei Federal 6.766, de 19 de dezembro de 1979, e com as alteraes da Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999, passam os municpios a dispor de um instrumento jurdico que considera crime contra a Administrao Pblica os loteamentos e desmembramentos iniciados sem autorizao do rgo pblico competente, bem como aqueles em desacordo com a legislao ou sem observncia das determinaes da licena, impondo pena de recluso e multa pecuniria de acordo com a gravidade da infrao. Esse instrumento jurdico estabelece diretrizes urbansticas, as quais devero ser observadas pelos interessados em promover o parcelamento do solo. Admite o parcelamento do solo para fins urbanos somente em zonas urbanas, de expanso urbana ou de urbanizao especfica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal. Impede o parcelamento do solo em terrenos em situao de risco alagadios e sujeitos a inundaes , inadequados do ponto de vista ambiental (aterrados com material nocivo sade e com poluio ambiental que impea condies sanitrias suportveis), inadequados pela condio geolgica e topogrfica (declividade > 30%) e em reas de preservao ambiental, podendo, se sanadas as condies adversas, o parcelamento ser submetido aprovao da prefeitura. Estabelece ainda que as reas destinadas ao sistema de circulao, implantao de equipamentos urbanos e comunitrios, bem como, a espaos livres de uso pblico, sero proporcionais densidade de ocupao prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem. Essa alterao foi introduzida pela nova redao dada ao inciso I do artigo 4o pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999, que retirou a exigncia de o loteador doar, no mnimo 35% da rea total da gleba

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para reas pblicas, deixando para o plano diretor ou lei municipal o estabelecimento da porcentagem da gleba bruta, que dever ser doada para reas pblicas em funo da densidade demogrfica prevista. Estabelece a rea mnima do lote, define como equipamentos comunitrios aqueles destinados educao, cultura, sade, lazer e similares e, como equipamentos urbanos os de abastecimento de gua, servios de esgotos, energia eltrica, coleta de guas pluviais, rede telefnica e gs canalizado, que estaro contidos nos projetos de loteamento, de acordo com as exigncias de lei municipal de parcelamento, uso e ocupao do solo. O interessado, antes de elaborar o projeto de loteamento, deve solicitar prefeitura a definio de diretrizes para o uso do solo, traado dos lotes, sistema virio, espaos livres e reas reservadas para equipamentos urbanos e comunitrios. Essa etapa poder ser dispensada, mediante lei municipal, para as cidades com menos de 50.000 habitantes. As diretrizes expedidas pela prefeitura vigoraro pelo prazo de quatro anos. Os projetos de loteamento e desmembramento, aps aprovao da prefeitura e dos rgos estaduais, nos casos especificados no artigo 13 da Lei 6.766/79, com as alteraes da Lei 9.785/99, tero 180 dias para efetuar o registro. O projeto aprovado dever ser executado no prazo constante do cronograma de execuo, sendo de no mximo quatro anos. Os projetos de desmembramento devero atender s disposies urbansticas vigentes para as regies em que se situem ou, na ausncia destas, as disposies urbansticas para os loteamentos. O interessado dever submeter o projeto aprovado de loteamento ou de desmembramento ao registro, com ttulo de propriedade ou certido da matricula, podendo o ttulo de propriedade ser dispensado quando se tratar de parcelamento popular destinado s classes de menor renda, em imvel declarado de utilidade pblica, com processo de desapropriao judicial em curso e emisso provisria na posse, desde que promovido pela Unio, Estados, Distrito Federal e municpios ou suas entidades delegadas, autorizadas por lei a implantar projetos de habitao. (Lei 9.785/99, art.18, 4o)
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Esse instrumento estabelece responsabilidades s partes intervenientes pblicas e privadas, inclusive ao comprador de lotes em todas as aes vinculadas ao processo de parcelamento do solo. prefeitura compete estabelecer os prazos para aprovao ou rejeio do projeto e para a aceitao ou recusa das obras decorrentes do parcelamento em funo de sua estrutura organizacional, sob pena de arcar com indenizao por danos causados ao interessado se os prazos fixados no forem cumpridos. De outro lado, ao comprador de lote cabe, ao descobrir que foi lesado, de imediato suspender o pagamento das prestaes restantes, notificando o loteador que o pagamento passar a ser efetuado no Registro de Imveis competente. Ao Registro de Imveis compete a responsabilidade pelo depsito das prestaes recebidas em estabelecimento de crdito (inciso I do artigo 666 do Cdigo de Processo Civil), em conta cuja movimentao depender de prvia autorizao judicial. Dessas aes decorrem os procedimentos admitidos por esse instrumento jurdico para que o loteador tome as providncias necessrias regularizao do parcelamento do solo, que, uma vez regularizado, poder levantar as prestaes depositadas, contando para tanto com audincia do Ministrio Pblico e a citao da prefeitura. Se o loteador deixar de atender notificao ou se a prefeitura promover a regularizao, visando correo de desvios provocados no desenvolvimento da cidade e, em defesa dos adquirentes de lotes de baixa renda, o loteador no ter direito s prestaes depositadas. Mesmo com esse instrumento, o problema dos parcelamentos irregulares continua a ser o desafio das grandes cidades brasileiras, como So Paulo, que conta atualmente com cerca de 800.000 lotes clandestinos, abrigando uma populao estimada em 3.200.000 habitantes. Essa ao de regularizao prevista na lei de parcelamento federal e em lei municipal de regularizao, a chamada lei de anistia, s retarda a soluo do problema, pela postergao da aplicao dos dispositivos constitucionais ( 4o do art. 182), gerando sempre uma expectativa para o loteador, que, mesmo executando em desacordo com as disposies le
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gais, aguarda que nova lei de anistia seja editada e, dessa forma, ele se v impune e ao mesmo tempo beneficiado por essa lei.
Parcelamento, Edificao ou Utilizao Compulsrios

O parcelamento do solo instrumento indutor da urbanizao, sendo realizado de forma espontnea pelo proprietrio da terra, que planeja o parcelamento da gleba em lotes e submete o projeto aprovao da prefeitura, visando a sua inscrio no Registro de Imveis para alienao dos lotes a terceiros, transferindo ao domnio pblico as ruas e as reas destinadas ao uso pblico de lazer e a equipamentos comunitrios, alm de implantar as obras de infra-estrutura necessrias densidade populacional prevista, executadas de conformidade com as disposies legais vigentes, cumprindo, dessa forma, a primeira etapa da exigncia constitucional, sendo que, aps a edificao e futura utilizao, em atendimento s normas urbansticas, dar cumprimento funo social da propriedade. O proprietrio pode usar o seu imvel para abrigar atividades previstas com grau e intensidade de construo compatvel com a oferta de infraestrutura e servios instalados, de conformidade com as disposies urbansticas vigentes (funo social da propriedade), e para satisfazer suas prprias necessidades, podendo auferir os benefcios dele decorrente, dispor, vender, doar, etc. (faculdade de uso, gozo e disposio ( Cdigo Civil, art. 524), como garantias constitucionais. A Constituio Federal de 1998 tornou obrigatrio o plano diretor como instrumento bsico de poltica urbana para os municpios com mais de 20.000 habitantes, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. O 4o do art. 182 facultou ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova o seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
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I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao, com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Na formulao do plano diretor so desenvolvidos estudos, pesquisas e anlises que identificam e avaliam em profundidade os problemas e os desvios de estruturao e de desempenho das funes urbanas relacionados com a distribuio espacial da populao, das atividades econmicas e sociais e com a oferta de infra-estrutura e servios urbanos instalados no territrio do municpio, visando definio dos instrumentos de poltica urbana adequados a alcanar o pleno desenvolvimento urbano com qualidade ambiental. Durante a elaborao do plano diretor, tais informaes devero ser amplamente debatidas com as entidades representativas dos vrios segmentos da populao local, para que as diretrizes de desenvolvimento do municpio e os instrumentos de poltica urbana a serem includos no plano, para alcanar as transformaes urbansticas, socioeconmicas e ambientais, expressem os anseios da populao. O Projeto de Lei 5.788/90 substitutivo, denominado Estatuto da Cidade, no artigo 5o da Seo II, que regulamenta o 4o do artigo 182 da Constituio Federal, estabelece que: Lei municipal especfica para rea includa no Plano Diretor poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as condies e os prazos para a implementao da referida obrigao. O Projeto de Lei 5.788/90 considera subutilizado o imvel com aproveitamento inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente, e utilizado em

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desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental, cabendo ao Executivo Municipal notificar o proprietrio para o cumprimento da obrigao, sob pena de aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbano progressivo no tempo, mediante majorao da alquota, pelo prazo de 5 (cinco) anos consecutivos, cujo valor anual ser de at duas vezes o valor da alquota do ano anterior, observada a alquota mxima de 15%. A lei municipal especfica, para a rea indicada no plano diretor, nos termos do 4o do artigo 182 da CF e nos termos do artigo 5o do Estatuto da Cidade, dever estabelecer os usos permitidos, segundo predominncia desejada, com intensidade de ocupao mnima e mxima, para estabelecer os parmetros de controle da funo social da propriedade. Devese ressaltar que o Estatuto da Cidade introduziu a utilizao como obrigatoriedade compulsria de forma muito apropriada, pois, a utilizao, ou seja, a atividade instalada na propriedade urbana, atributo essencial para o estabelecimento das restries urbansticas e edilcias, as quais devero ser atendidas para o pleno atendimento da funo social. As leis de parcelamento, uso e ocupao do solo estabelecem parmetros mnimos e mximos relacionados com os diferentes tipos de assentamentos urbanos, visando, de um lado, ao controle populacional e, de outro, ao controle da ocupao e da rea edificvel, de forma a garantir uma distribuio eqitativa e funcional da densidade compatvel com a infraestrutura e equipamentos instalados e previstos, para alcanar o pleno desenvolvimento de cada parcela territorial ou regio, de forma harmnica com o desenvolvimento do conjunto do municpio, assegurados a preservao dos imveis de interesse cultural, dos recursos naturais que valorizam a paisagem urbana e garantem qualidade ambiental. Os parmetros mnimos esto relacionados com o parcelamento do solo e as relaes de vizinhana (rea do lote, frente e recuos), os parmetros mximos esto relacionados intensidade de rea edificada, visando ao controle da densidade (taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento e gabarito). O estabelecimento de parmetro mnimo para a intensidade de rea construda ser o primeiro desafio que os municpios tero de enfrentar.
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O parmetro de intensidade mnima de utilizao do solo dever estar relacionado com a densidade de ocupao prevista para determinada rea ou regio da cidade em funo da infra-estrutura instalada e a possvel ociosidade desses servios, decorrentes da sua baixa utilizao. Como critrio para o estabelecimento da intensidade de rea construda mnima deve-se adotar as dimenses mnimas dos compartimentos em funo do uso da edificao, estabelecidas pelo cdigo de edificaes, devendo os compartimentos e ambientes estarem posicionados de forma a assegurar o conforto trmico, a proteo acstica e de higiene e salubridade. Tratase de assunto que merecer maior discusso, tendo em vista as peculiaridades de cada municpio, mas, em princpio, poderiam ser aceitos usos com baixa utilizao, como os estacionamentos de veculos, quando situados em lotes voltados para vias de maior trfego de veculos, cumprindo a funo social de retirar os veculos estacionados junto ao meio fio. Em reas residenciais podero existir, por exemplo, viveiros de plantas, hortas, dentre outros usos de baixa utilizao, mas, benficos para as caractersticas dessa rea, com predominncia residencial, inserida numa dada regio especfica da cidade. Fatores intervenientes na delimitao das reas sujeitas ao parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios Na elaborao do plano diretor e da lei municipal especfica, para estabelecer a rea sujeita ao parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, a prefeitura dever definir os fatores urbansticos, socioeconmicos e de infra-estrutura que traduzam a dinmica urbana da cidade, procurando identificar os desvios apresentados por esses fatores em relao tendncia principal do conjunto da cidade e as diretrizes especficas para cada parcela do territrio urbano. Como fatores urbansticos sero considerados a acessibilidade por transporte coletivo, que se contrape predominncia de glebas e lotes ociosos (de 25% a 50%), e o desvirtuamento da vocao ou tendncia de determinada regio, por meio da ocorrncia de usos no conformes.
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Como fatores sociais esto compreendidos os resultados de anlise dos dados demogrficos, em especial a renda. Deve-se salientar, no entanto, que, nos pequenos municpios, a renda representativa para o municpio como um todo. Nesse caso, a caracterizao da provvel faixa de renda da populao, por parcela territorial do municpio, poder ser feita atravs de outras variveis, como a dimenso dos lotes, o tipo de edificao, o estado de conservao, a maior ou menor presena de espaos verdes privados e pblicos, a predominncia ou exclusividade de uso residencial, dentre outros. Como indicador, recomenda-se os de renda mdia para a aplicao desse instrumento. Como fatores econmicos, esto relacionados distribuio espacial das reas de produo industrial, s reas de maior concentrao das atividades comerciais e de prestao de servios e s reas de uso misto, com densidade de ocupao mdia, que disponham de glebas, lotes ociosos e edificaes subutilizadas ou no utilizadas, situadas em zonas adensveis. Como fatores de infra-estrutura, podem ser estabelecidos critrios de pontuao com incidncia de maior valor para a rede de gua, seguidos de valores decrescentes para o esgoto, a pavimentao e a iluminao pblica. Como fatores de viabilidade de aplicao desse instrumento devem ser avaliados os recursos auferidos pela arrecadao do imposto predial territorial urbano, por habitante e por m2 de rea construda, segundo uso, tendo em vista a alquota e sua progressividade no tempo. Deve-se avaliar que tipo de interveno ser possvel com esses recursos, dado que, ao final da aplicao desse instrumento, caber ao municpio o adequado aproveitamento daquela rea. Devem ser identificados, quantificados e analisados os lanamentos imobilirios em relao situao fundiria existente e em relao s reas regularmente aprovadas, aferidas pelos alvars de licenas e certificados de concluso expedidos pela prefeitura.
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A interao dos fatores decorrer de ponderao atribuda a cada fator, segundo objetivos e prioridades estabelecidos nas simulaes e cenrios realizados para a formulao do plano diretor, que permitam identificar na estrutura urbana as reas passveis de parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios. Finalidade do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios a) O principal objetivo combater a reteno de glebas e lotes no edificados, dotados de infra-estrutura e servios urbanos, visando reduo dos custos de urbanizao e otimizando os investimentos pblicos realizados. A funo social da gleba poder ser cumprida, tanto pelo seu adequado parcelamento (loteamento ou desmembramento), com a destinao de parte da gleba para reas pblicas (vias, reas verdes e reas para equipamentos comunitrios) e o restante em lotes para posterior edificao, quanto pela adequada utilizao, realizada por meio da implantao de uso permitido e de grande efeito transformador na regio, que poder ser instalado na totalidade da gleba, como, por exemplo: shopping center, centro empresarial, supermercado ou at mesmo uma indstria no poluente, devendo, para tanto, a gleba estar voltada para via de circulao oficial e atender s condies estabelecidas pelos rgos municipais responsveis pelo controle de trfego e ambiental, que podero, inclusive, fazer exigncias para reduzir os possveis impactos, quer seja sobre o trfego local, quer seja sobre os incmodos causados vizinhana, devendo, para tanto, o proprietrio apresentar estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) e, quando for o caso, estudo prvio de impacto ambiental (EIA). b) Punir qualquer utilizao em desacordo com a legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo, de forma a estimular o uso da propriedade urbana de conformidade com a sua funo social. Um dos maiores problemas das cidades de mdio e grande portes o do parcelamento irregular do solo, ou seja, aquele executado sem

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autorizao da prefeitura ou executado em desacordo com o plano aprovado (loteamento e/ou desmembramento clandestino). Para que os municpios possam fazer uso desse instrumento, necessrio que lei federal discipline a matria e que o plano diretor do municpio indique as reas de sua aplicao. No caso do municpio de So Paulo, a indicao da rea no plano diretor j est atendida pelo disposto na alnea a do inciso I e alnea a do inciso II do artigo 15 da Lei 10.676, de 7 de novembro de 1988. O legislador poderia ter regulamentado o tema na lei federal 9.785/99, mas no o fez. Sem essa condio atendida, o municpio de So Paulo e os demais municpios, no podendo utilizar as disposies do 4o do artigo 182 da CF, fazem uso de leis de anistia. Do ponto de vista urbanstico, o melhor seria estancar de vez essa anomalia e fazer ressurgir um ambiente urbano construdo com condies adequadas de habitabilidade. Em face dos prejuzos causados populao, especialmente a de baixa renda, e ao desenvolvimento urbano,e considerando, ainda, que para essas questes h legislao federal especfica que impe penalidades pecunirias e at a recluso, o recomendvel seria a elaborao de projeto de lei federal ampliando as disposies do artigo 44 da Lei 6.766/79, para incluir o consrcio imobilirio como instrumento de viabilizao financeira da regularizao do parcelamento. A soluo do problema no est no incremento de punies, mas, sobretudo, nas formas de viabilizao tcnica e financeira do empreendimento. Dever ser buscado junto ao setor financeiro os mecanismos de incentivo que permitam s instituies financeiras pblicas e privadas criarem linhas de financiamento para a execuo das obras de infra-estrutura, em especial, a drenagem de guas pluviais, o esgotamento sanitrio, o sistema virio e pavimentao, cujo custo da ordem de 73% e 80%, de acordo com a densidade baixa ou alta (Mascar,1989). O municpio dever contar com recursos tcnicos e financeiros para exercer a fiscalizao com rigor, coibindo de imediato as aes irregulares. Para tanto, dever possuir levantamento aerofotogramtrico, com periodicidade qinqenal de atualizao, manter equipe permanente para
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o monitoramento das reas parceladas irregularmente e das reas vazias, estabelecendo um programa de ao conjunta com o Registro de Imveis, o Ministrio Pblico e o agente financeiro. Outro desvio da funo social da propriedade so as edificaes de interesse de preservao histrico e arquitetnico no utilizadas e abandonadas. Tambm, nesse caso, para que os municpios possam fazer uso desse instrumento, necessrio que lei federal discipline a matria, dado que a condio da rea estar indicada no plano diretor, no caso do municpio de So Paulo, j est atendida pelo disposto no inciso II do artigo 11 da Lei 10.676, de 7 de novembro de 1988, e pela legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo, que estabelece os nveis de preservao a que esto sujeitos. Admitindo-se, nesse caso, o uso dos instrumentos de incentivo j disponveis, como a Lei 8.313, de 23 de dezembro de 1991, que trata do Programa Nacional de Apoio Cultura - Pronac, e a transferncia do potencial construtivo no utilizado, nos termos de legislao municipal, como forma de viabilizao financeira das obras necessrias ao restauro. E, para reverter a situao de degradao, deve ser imputada a utilizao ou a edificao compulsria edificao no utilizada, em runas, que apresentem problemas de segurana, de forma cumulativa com as demais penalidades decorrentes do cdigo civil e do cdigo de edificaes. H necessidade, que as situaes ocorrentes mais gravosas, que causam prejuzos a terceiros e a coletividade possam vir a utilizar os instrumentos de poltica urbana, de forma mais rpida e eficiente pelo Executivo municipal. c) Ampliar a oferta de imveis no mercado imobilirio, visando pela diversificao atender segmentos diferenciados do mercado imobilirio. d) Promover a requalificao de imveis subtilizados ou no utilizados em situao de abandono, especialmente aqueles localizados na rea

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central das grandes cidades, voltados para o uso habitacional, como forma de revitalizar o centro. Os avanos tecnolgicos nas reas de informtica, telecomunicaes e as mudanas nas relaes de trabalho tm gerado transformaes na apropriao dos espaos construdos pelas atividades comerciais e de prestao de servios, que se refletem em vrias regies da cidade. Na rea central, constata-se o abandono de grandes edifcios que se tornaram obsoletos para as atividades tercirias. Tais edifcios poderiam ser reabilitados para o uso habitacional, dentro de um programa mais amplo, que conciliasse os interesses sociais com os interesses imobilirios. Assim, neste caso, a utilizao compulsria deveria estar associada a uma poltica habitacional de mbito federal, visando ampliao da oferta de habitao de aluguel. Um dos instrumentos que poderia ser utilizado o Programa de Arrendamento Residencial - PAR, institudo pela Medida Provisria no 1.823, de 29/4/99, podendo ainda, no mbito municipal a viabilizao financeira da reabilitao, estar associado a outros instrumentos de poltica urbana, como a operao urbana consorciada. Resultados e procedimentos Ser que a imposio ao proprietrio do parcelamento do solo, da edificao ou da utilizao compulsrios alcanar os resultados estabelecidos pelo plano diretor e leis especficas? Apenas a imposio da cobrana compulsria do imposto predial territorial urbano progressivo no tempo sobre a propriedade urbana no ser suficiente para que as transformaes urbansticas se concretizem. Torna-se necessria a definio de um plano urbanstico que conte com um programa de ao do Poder Pblico e da iniciativa privada e o apoio da populao, tendo em vista que o no cumprimento dessa obrigao culminar com a desapropriao-sano, tendo o Executivo municipal a responsabilidade de promover o adequado aproveitamento dos imveis, no prazo mximo de cinco anos, sob pena de improbidade administrativa do prefeito.
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Nesse sentido, e dentro do processo de discusso do plano diretor, deve-se esclarecer a populao sobre o fato de que cada propriedade urbana, para cumprir sua funo social, deve atender s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano, que visa, com os objetivos, diretrizes e instrumentos aplicveis a cada situao especfica da rea urbana e rural do municpio, alcanar um ambiente ecologicamente equilibrado, por meio da preservao do ambiente natural e histrico-cultural, e garantir aos seus cidados acesso a condies satisfatrias de habitao, educao, sade, esporte, lazer, cultura, transporte pblico, saneamento bsico e segurana, devendo contar com o apoio dos demais nveis de governo nas questes expressas no plano diretor como de suas competncias. Por outro lado, esse instrumento poderia estar associado a outros instrumentos de poltica urbana, que, por sua vez, ofeream incentivos iniciativa privada. Um desses instrumentos, que mais flexibilidade apresenta, a Operao Urbana Consorciada. Dessa forma, o Executivo municipal, mediante lei municipal especfica aplicvel a um determinado permetro, que tenha parcelamento irregular e terrenos ociosos, de um lado, poder exigir a obrigao do parcelamento compulsrio, com cobrana do imposto predial territorial urbano progressivo no tempo, permitindo a utilizao do consrcio imobilirio, e, de outro, apresentar incentivos para a participao da iniciativa privada. Para que esses instrumentos alcancem os resultados esperados, o conjunto de incentivos dever atrair o mercado imobilirio e, para o produto final esperado, dever existir demanda. No entanto, h dvidas sobre a eficcia desse instrumento, tendo em vista o conjunto de leis e prazos previstos para cada passo de sua implantao: 1. aprovao do Projeto de Lei Federal - Estatuto da Cidade; 2. obrigatoriedade de elaborar plano diretor com a indicao da rea sujeita ao parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, IPTU progressivo no tempo e desapropriao-sano; 3. obrigatoriedade de lei municipal especfica, contendo a delimitao

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de rea passvel de aplicao do instrumento de parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, estabelecendo as condies e prazos para o cumprimento da obrigao; 4. identificao dos proprietrios; 5. entrega da notificao, por funcionrio do rgo competente, ou por edital, concedendo o prazo de um ano para o protocolamento do projeto na prefeitura; 6. averbao da notificao no Registro de Imveis; 7. concesso do prazo de 2 (dois) anos, contados a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do empreendimento, admitindo a concluso em etapas para os empreendimentos de grande porte; 8. incio da cobrana do IPTU progressivo 1(um) ano aps a entrega da notificao, se esta no for atendida; 9. aplicao por 5 (cinco) anos consecutivos do IPTU progressivo, com alquota at duas vezes o valor cobrado no ano anterior, observada a alquota mxima de 15%; 10. aprovao da emisso de ttulos da dvida pblica pelo Senado Federal; 11. estabelecimento de consrcio imobilirio, pela prefeitura, por meio de requerimento do proprietrio; 12. desapropriao-sano dos imveis; 13. adequado aproveitamento da rea, realizado diretamente pelo Poder Pblico ou atravs de terceiros, por meio de licitao, no prazo mximo de 5 (cinco) anos aps a expropriao. Uma vez cumpridos todos os passos, as prefeituras, para garantir o controle dos resultados desse instrumento, devero criar sistemas de acompanhamento e controle das aes acima enumeradas, por meio da sistematizao das informaes constantes dos alvars de licena e dos certificados de concluso, instrumentos de controle pblico, que asseguram
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que o parcelamento do solo, a edificao e o uso da edificao atendem s disposies legais. Da mesma forma, devero ser institudos controles da cobrana do IPTU progressivo, por meio de conta vinculada, no oramento municipal para essa finalidade. Ainda para monitoramento de possveis ocorrncias de parcelamento ou edificao executados sem licena, a prefeitura dever contar com levantamentos aerofotogramtricos atualizados e com equipe de fiscalizao. A notificao a ser entregue ao proprietrio do imvel dever conter: 1. O imvel, situado na rua (...), est sujeito obrigatoriedade de realizar o parcelamento, a edificao e a utilizao compulsrios, sob pena de cobrana do imposto predial territorial urbano, mediante majorao da alquota progressiva no tempo, por cinco anos consecutivos, e Desapropriao - Sano, com base no artigo 182, 4o, III, da Constituio Federal, e na Lei Municipal no ..., devendo o proprietrio, para cumprir a funo social de sua propriedade, apresentar projeto prefeitura no prazo de 1 (um) ano, sendo permitidos os usos (...) com intensidade mnima de (...). 2. Aprovado o projeto pela prefeitura, o proprietrio ter o prazo de 2 (dois) anos para iniciar as obras do empreendimento. 3. Caso o proprietrio no protocole o projeto at o prazo de um ano, aps o recebimento da notificao, a prefeitura dar incio cobrana do imposto predial territorial urbano progressivo. 4. Para empreendimentos de grande porte, desde que aprovados como um todo, admite-se a concluso em etapas. 5. As obrigaes ficam transferidas por transmisso do imvel, por ato inter-vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, sem interrupo de quaisquer prazos. 6. O proprietrio, por razes financeiras, poder solicitar, por meio de requerimento, a utilizao do instrumento consrcio imobilirio, que permite a transferncia do imvel ao Poder Pblico, e, como pagamento, aps as obras realizadas, recebe unidades imobilirias

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devidamente urbanizadas, com base no valor do clculo do IPTU do imvel, antes da execuo das obras. 7. Para quaisquer esclarecimentos que se faam necessrios, o proprietrio dever se dirigir ao rgo municipal competente (...) endereo (...) telefone (...).
Desapropriao - Sano
O instituto da desapropriao utilizado para permitir ao Poder Pblico a transferncia de forma compulsria da propriedade privada para o domnio pblico, por utilidade, necessidade pblica ou interesse social, constituindo-se num ato administrativo que se inicia pela declarao de utilidade ou de interesse social dos imveis atingidos, promovendo a avaliao dos mesmos, para a realizao da justa indenizao em dinheiro (CF, art. 5o, XXIV), visando obteno da adjudicao dos bens ao Poder Pblico, para a conseqente realizao do plano de obras e servios. No entanto, o artigo 182, 4 o, III, da Constituio Federal previu que as propriedades urbanas indicadas no plano diretor que no forem edificadas, sendo mantidas subutilizadas ou no utilizadas, esto sujeitas a penalidades cumulativas, que se iniciam pela cobrana do imposto predial territorial urbano progressivo no tempo, por meio de majorao da alquota anual, pelo prazo de cinco anos consecutivos, respeitada a alquota mxima de 15%. Decorridos os cinco anos, e se a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no tiver sido cumprida, o Executivo municipal manter a cobrana pela alquota mxima at que se cumpra a referida obrigao, podendo proceder a desapropriao-sano, com pagamento em ttulos da dvida pblica, previamente aprovados pelo Senado Federal, resgatveis em parcelas anuais, iguais e sucessivas, no prazo de at dez anos, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais de 6% ao ano. A denominao sano decorre do gravame imputado propriedade urbana, por no ter cumprido a sua funo social expressa na Constituio Federal, sendo, por essa razo, lcita a reduo da justa indenizao.
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O valor real da indenizao ter como referncia a base de clculo do imposto predial territorial urbano, sendo descontado o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde o mesmo se localiza, aps a notificao, no sendo cabveis, pela natureza da desapropriao, expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios. O proprietrio do imvel poder solicitar ao Poder Pblico, mediante requerimento, a aplicao do instrumento consrcio imobilirio, procedendo a transferncia de seu bem prefeitura, que, aps a realizao das obras, devolver ao proprietrio unidades imobilirias j urbanizadas, correspondentes ao valor do imvel antes das benfeitorias. Uma vez executada a desapropriao-sano, caber ao Executivo municipal a responsabilidade de promover o adequado aproveitamento dos imveis no prazo mximo de cinco anos, sob pena do prefeito incorrer em improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, conforme dispe o artigo 57 do Estatuto da Cidade. Tendo em vista as responsabilidades atribudas ao proprietrio e ao Executivo municipal na aplicao desse instrumento, as reas sujeitas ao parcelamento, edificao e utilizao compulsrios indicadas no plano diretor devero estar associadas s diretrizes de um plano urbanstico, que estabelecer o adensamento desejvel a ser alcanado, em funo das infra-estruturas e equipamentos existentes e programados, incluindo obras e melhoramentos necessrios aos parcelamentos existentes, que conte com o apoio da iniciativa privada e da populao diretamente afetada e, principalmente, com recursos oramentrios e/ou financiamento especfico. A aplicao desse instrumento, associada operao urbana consorciada, seria recomendvel para buscar apoio de investimentos privados, especialmente quando da execuo da desapropriao-sano, que o Executivo municipal ter que promover o aproveitamento da rea expropriada, por seus prprios meios ou por alienao ou concesso a terceiros,
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mediante licitao, devendo ser mantidas ao adquirente do imvel as mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao.
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de direito constitucional positivo. 13 ed. 1997. . Direito urbanstico brasileiro. 2 ed.1997. AZEVEDO NETTO, Domingos Theodoro. Poltica urbana: novos instrumentos para o desenvolvimento urbano, 1990. BENEVOLO, Leonardo. Histria da cidade. Editora Perspectiva, 1983. SACHS, Ignacy. Recursos, emprego e financiamento do desenvolvimento: produzir sem destruir - O caso do Brasil: relatrio de introduo para o seminrio internacional do Cendec. Braslia, 23 -25/8/88. BONDUKI, Nabil Georges. Origens da habitao social no Brasil. Arquitetura moderna. Lei do inquilinato e difuso da casa prpria. Estao Liberdade: Fapesp, 1998. MASCAR, Juan Lus. Desenho urbano e custos de urbanizao. 2 ed. 1989. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestrero Aleixo, Jos Emmanuel Burle Filho, 1999. . Direito de construir. 3 ed. 1979.
Instrumentos Jurdicos
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Juarez de Oliveira. Substitutivo do Projeto de Lei 5.788, de 1990 Estatuto da Cidade Decreto-Lei 58, de 10 de dezembro de 1937 Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967
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Lei Federal 6.766, de 19 de dezembro de 1979 Lei Federal 9.785, de 29 de janeiro de 1999 Lei Municipal 11.775, de 29 de maio de 1995 (So Paulo) Lei Municipal 10.676, de 7 de novembro de 1988 (Plano Diretor de So Paulo) Lei Federal 8.313, de 23 de dezembro de 1991
APLICABILIDADE DO PARCELAMENTO OU EDIFICAO COMPULSRIOS E DA DESAPROPRIAO PARA FINS DE REFORMA URBANA

Nelson Saule Junior98
Exigncias Constitucionais
Atravs do Estatuto da Cidade so cumpridas as exigncias previstas no pargrafo 4o do artigo 182 da Constituio Federal, para que o Poder Pblico municipal possa aplicar os seguintes instrumentos, como meio de exigir do proprietrio de imvel urbano que promova o seu adequado aproveitamento com base no plano diretor e numa lei municipal especfica que se caracteriza como um plano urbanstico local: parcelamento ou edificao compulsrios; imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo; desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica, de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. O pargrafo 4o do artigo 182 da Constituio Federal estabelece o seguinte para a aplicao dos instrumentos acima mencionados: facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para
Professor de Direito da UNIB e da PUC-SP, doutorando e mestre me direito urbanstico, Coordenador da rea de Poltica Urbana dp Plis Instituto de estudos e Formao e Assessoria em Polticas Pblicas Sociais, menbro da Comisso de Direitos Humanos da OAB SP

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rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no-edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de ................................................................................................................... Para a aplicao desses instrumentos pelo Poder Pblico municipal necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos: a) a propriedade urbana que no atende a funo social deve ser integrante de rea definida no plano diretor como sujeita aplicao dos instrumentos; b) instituio do plano urbanstico local (lei municipal especfica) dispondo sobre as exigncias concretas para a propriedade urbana atender sua funo social, bem como sobre o procedimento e o prazo para o cumprimento das exigncias; c) lei federal (lei federal de desenvolvimento urbano) dispondo sobre a regulamentao dos referidos instrumentos. O Estatuto da Cidade, institudo como lei federal prevista no pargrafo 4 do artigo 182, estabelece as normas que devem ser observadas para aplicar o parcelamento ou edificao compulsrias, o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, e a desapropriao para fins de reforma urbana.
o
Essa norma constitucional permite a aplicao dos referidos instrumentos nas situaes em que a propriedade urbana no atende sua funo social, que so a de no estar edificada, de estar subutilizada, de no estar sendo utilizada. Essas situaes tm como caracterstica a ausncia de uma destinao concreta para a propriedade ser aproveitada de forma adequada, considerando os limites para o exerccio desse direito previstos na legislao urbanstica. As demais situaes que implicam desrespeito ao princpio da funo social da propriedade, como o uso indevido ou nocivo da propriedade urbana, podero ser atacadas por outros instrumentos, tais como multas, suspenso de licena urbanstica, interdio ou demolio.
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Os instrumentos adotados pelo Texto Constitucional tm por caracterstica obrigar o proprietrio a um comportamento positivo de promover uma destinao concreta para a sua propriedade. So mecanismos destinados a impedir e inibir o processo da especulao imobiliria nas cidades, de conferir aos imveis urbanos ociosos uma destinao voltada a beneficiar a coletividade. Isto , o proprietrio de imvel urbano, para garantir o seu direito de propriedade, j deveria ter conferido a este uma funo social. Na falta dessa destinao, o Poder Pblico municipal est constitucionalmente capacitado para tornar social a funo da propriedade urbana. O comportamento que pode ser exigido do proprietrio, com base nas situaes e instrumentos previstos no pargrafo 4o do artigo 182, de este edificar, de construir em sua propriedade, de utilizar a propriedade no potencial mnimo de aproveitamento estabelecido no plano urbanstico local. O plano diretor, nesse caso, deve delimitar como reas sujeitas aplicao desses instrumentos as reas urbanas onde as condies do meio fsico e a disponibilidade da infra-estrutura instalada tenham capacidade de intensificar o uso e ocupao do solo urbano e de ampliar as atividades econmicas. As normas do Estatuto da Cidade que regulamentam esses instrumentos, por exigncia constitucional, devem ser respeitadas pelo Poder Pblico municipal , quando houver a necessidade da aplicao desses instrumentos diante de uma situao concreta em que a propriedade urbana no esteja atendendo a sua funo social.
Parcelamento ou Edificao ou Utilizao Compulsrios

Parcelamento ou Edificao Compulsrios so instrumentos urbansticos a serem utilizados pelo Poder Pblico municipal, como forma de obrigar os proprietrios de imveis urbanos a utilizar socialmente esses imveis, de acordo com que est disciplinado no plano diretor do municpio. Essa obrigao pode ser o parcelamento de uma rea urbana subutilizada ou no utilizada, na qual o proprietrio esta se beneficiando do processo

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de especulao imobiliria, bem como de edificao de uma rea urbana, visando o uso mximo do potencial de uso e construtivo da propriedade, para que haja uma destinao social que beneficie a coletividade. O Estatuto da Cidade, atravs dos artigos 5 o e 6o, disciplina os instrumentos do parcelamento ou edificao compulsrios, introduzindo o instrumento da utilizao compulsria , que podero ser aplicados nas propriedades urbanas situadas nas reas urbanas delimitadas no plano diretor como reas que no esto atendendo a sua funo social. De acordo com o artigo 42 do Estatuto da Cidade, contedo obrigatrio do plano diretor a delimitao das reas urbanas para a aplicao do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrias. Nos termos do inciso I desse artigo, o plano diretor dever conter, no mnimo: a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, considerando a existncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do art. 5o. O plano diretor tem, portanto, a tarefa de delimitar as reas urbanas onde ser necessria um ao coercitiva do Poder Pblico para que as propriedades urbanas situadas nessas reas tenham uma real funo social. Em razo da exigncia constitucional da necessidade de uma lei municipal especfica para a aplicao desses instrumentos, nos termos do pargrafo 4o do artigo 182, o Estatuto da Cidade, atravs do caput do artigo 5o, atribui lei municipal a competncia para definir as condies e os prazos para o cumprimento dessa exigncia, no seguintes termos: Art. 5o - Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios do solo urbano no edificado ou no utilizado, devendo fixar as condies e os prazos para implementao da referida obrigao. Cabe lei municipal especfica, que se caracteriza como um plano urbanstico local, conter os critrios especficos de uso e ocupao do solo para a rea urbana includa no plano diretor. A lei municipal especfica, na qualidade de um plano urbanstico local, deve dispor sobre as exigncias
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concretas para a propriedade urbana atender sua funo social, bem como sobre o procedimento e o prazo para o cumprimento da obrigao de parcelar ou edificar, pelo proprietrio de imvel urbano considerado no edificado, subutilizado ou no utilizado, com base nos exigncias fundamentais de ordenao da cidade definidas no plano diretor.
Subutilizao e Utilizao Compulsrias

Atravs do parcelamento ou edificao compulsrias, o Poder Pblico municipal condiciona o proprietrio, para assegurar o uso social da propriedade, a um comportamento positivo, de utilizar, de construir, de parcelar, de eliminar a subutilizao. O Estatuto da Cidade estabelece dois critrios para identificar se uma propriedade urbana se enquadra na categoria de propriedade subutilizada. De acordo com o 1o do artigo 5o, o imvel considerado subutilizado no caso do aproveitamento ser inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente; ou quando for utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental. Como forma de modificar a condio de uma propriedade urbana subutilizada para a condio de utilizada, em consonncia com a sua funo social, o Estatuto instituiu o instrumento da utilizao compulsria nos termos do caput do artigo 5o. O Estatuto da Cidade a lei federal que tem respaldo constitucional para estabelecer as normas gerais de direito urbanstico e constituir as normas que possibilitem o grau mximo de eficcia das normas constitucionais da poltica urbana. Ao instituir o instrumento da utilizao compulsria, busca, justamente, conferir maior eficcia para essas normas constitucionais. Visa conferir ao municpio efetiva condio de exigir e obrigar que a propriedade urbana tenha a sua funo social cumprida e respeitada O objetivo de conferir o maior grau de eficcia s normas constitucionais da poltica urbana fundamentam a instituio da compulsoriedade para fins de parcelamento ou edificao, como tambm para fins da utilizao da propriedade urbana.

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O Poder Pblico municipal poder, nos casos em que a propriedade urbana for considerada subutilizada, aplicar a utilizao compulsria como forma de garantir uma destinao social para essa propriedade. Na situao prevista no inciso I do 1o do artigo 5o do Estatuto, no qual considera-se subutilizado o imvel cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente, como, por exemplo, a lei de uso e ocupao do solo, para a propriedade urbana atender a sua funo social, ser suficiente que o Poder Pblico exija do proprietrio a utilizao da propriedade no potencial mnimo de uso fixado no plano, sem que haja a necessidade de ser feito algum tipo de parcelamento ou edificao. Vamos supor a existncia na rea do plano urbanstico local de prdios, armazns, galpes abandonados. Nesse caso seria, suficiente o plano estabelecer os usos de interesse urbanstico admitidos para esses imveis, como os equipamentos sociais, de modo a exigir de seus proprietrios a utilizao prevista no plano.
Requisitos para a Aplicao do Parcelamento ou Edificao ou Utilizao Compulsrios

Para o Poder Pblico municipal aplicar o parcelamento ou edificao ou utilizao compulsrios, necessrio que o plano urbanstico local tenha especificado que formas de uso, de ocupao, e que atividades a rea urbana delimitada no plano diretor deve conter para atender aos objetivos da poltica urbana, do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, de garantir condies dignas para seus habitantes e do cumprimento da funo social da propriedade. Vamos supor que a lei municipal especfica plano urbanstico local contenha uma rea urbana no utilizada, definindo esta como zona especial de interesse social destinada habitao de interesse social. Essa lei pode estabelecer as seguintes obrigaes aos proprietrios de imveis urbanos dessa rea: a) no caso da propriedade ser uma gleba urbana, de promover o
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parcelamento para fins de constituir um loteamento urbano, b) no caso do imvel j parcelado, de promover a edificao para fins de habitao de interesse social; c) no caso do imvel j parcelado e edificado, promover sua utilizao para fins de habitao de interesse social. De acordo com o 2o do artigo 5o do Estatuto, com base no plano diretor e na lei municipal especfica, o proprietrio ser notificado pela Administrao Municipal, para o cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no Cartrio de Registro de Imveis. A notificao nos termos do 3o do artigo 5o ser feita, inicialmente, por funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal ao proprietrio do imvel ou, no caso do mesmo ser pessoa jurdica, a quem tenha poderes de gerncia geral ou administrao. A outra modalidade prevista a do edital, que poder ser utilizada quando frustrada, por trs vezes, a tentativa da notificao efetuada pelo funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal. A lei municipal especfica plano urbanstico local deve fixar os prazos para o cumprimento da obrigao, estabelecendo o prazo para apresentao do projeto, incio da execuo do projeto e concluso das obras. Esses prazos devem ser contados a partir da data da notificao feita pelo Poder Pblico ao proprietrio, devendo a notificao ser averbada no Registro de Imveis. De acordo com o 4o do artigo 5o do Estatuto, o prazo estabelecido para o cumprimento da obrigao pelo proprietrio de um ano, a partir da notificao para protocolar o projeto no rgo municipal competente; e de dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. Para os empreendimentos de grande porte , o Estatuto da Cidade, atravs do 4o do artigo 5o, possibilita, em carter excepcional, que a lei municipal especfica possa prever a concluso das obras em etapas, assegurando-se de que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo.

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A averbao no Registro de Imveis um procedimento necessrio, pois no caso da alienao do imvel, posterior notificao, transferido ao adquirente ou promissrio comprador as obrigaes previstas na lei municipal especfica plano urbanstico local , no se interrompendo o prazo fixado para o parcelamento, a edificao ou a utilizao. Essa medida visa impedir que, atravs da alienao do imvel, seja iniciada novamente a contagem dos prazos para o cumprimento da obrigao. Nos termos do artigo 6o, a alienao ou transferncia do imvel no gera a extino da obrigao. De acordo com esse artigo, a transmisso do imvel, por ato inter-vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao sem interrupo de quaisquer prazos. Em caso de no cumprimento da obrigao de parcelar, edificar ou utilizar, no prazo fixado no plano urbanstico local, o Poder Pblico municipal poder aplicar o imposto predial e territorial urbano progressivo no tempo, nos termos do artigo 7o do Estatuto, que dispe o seguinte: Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos na forma do caput do artigo 5o , ou no sendo cumpridas as etapas previstas no 4o do artigo 5o, o municpio proceder aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
Desapropriao para Fins de Reforma Urbana

Com a instituio da desapropriao para fins de reforma urbana no Texto Constitucional, fundamental definir critrio para a declarao de uma rea de utilidade pblica ou interesse social para fins de desapropriao, vincular a utilizao da desapropriao ao planejamento urbano e aos planos e operaes urbansticas necessrios para a execuo da poltica urbana. As reas sujeitas a obras pblicas e empreendimentos urbansticos devem ser definidas atravs de planos urbansticos que visam no somente a realizao da obra, mas uma interveno mais abrangente, de modo a
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melhorar a qualidade de vida na cidade. Nesse sentido, cabe ao plano diretor, diante de sua atribuio constitucional, delimitar as reas urbanas sujeitas desapropriao para fins de reforma urbana, nos termos do artigo 182, pargrafo 4o, visando garantir que a propriedade urbana atenda a sua funo social. Esse procedimento pressupe que o plano urbanstico seja decorrente de um processo de planejamento urbanstico democrtico, no qual a responsabilidade pblica pelo planejamento da cidade de toda a coletividade e no apenas do Executivo e Legislativo. A desapropriao prevista no inciso III do pargrafo 4o do artigo 182 um dos casos de exceo ao artigo 5o, inciso XXIV, da Constituio, pelo qual a desapropriao ser efetuada mediante justa e prvia indenizao em dinheiro. O Poder Pblico municipal poder efetuar essa desapropriao no caso de o proprietrio deixar de cumprir com a obrigao de conferir uma destinao social sua propriedade urbana, nos termos e prazos estabelecidos no plano urbanstico local, aps o trmino do prazo mnimo de cinco anos da aplicao do imposto predial e territorial urbano progressivo no tempo, nos termos do Estatuto da Cidade. Pela forma como est prevista no Texto Constitucional, essa desapropriao um instrumento urbanstico que possibilita ao Poder Pblico municipal aplicar uma sano ao proprietrio de imvel urbano, por no respeitar o princpio da funo social da propriedade, nos termos do plano diretor e da lei municipal especfica (plano urbanstico local). A desapropriao se configura como sano pelo critrio definido para fins do pagamento da indenizao, que ser mediante ttulos da dvida pblica, de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Por ser um instrumento destinado a garantir o cumprimento da funo social da propriedade, podemos caracterizar que essa desapropriao destinada a promover a reforma urbana, isto , promover transformaes

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na cidade, como a regularizao fundiria dos assentamentos urbanos precrios, a criao de espaos pblicos para atividades culturais, de lazer e de preservao do meio ambiente, bem como destinao de reas para atividades econmicas voltadas gerao de renda e emprego para comunidades carentes. Portanto, merece um tratamento especial. Apesar do instituto da desapropriao ter uma legislao prpria, a desapropriao para fins urbansticos, na qual se inclui a desapropriao para fins de reforma urbana, por ser um instrumento de poltica urbana, recebeu um tratamento especial no Estatuto da Cidade (lei federal de desenvolvimento urbano). O Poder Pblico municipal poder promover a desapropriao para fins de reforma urbana no caso de o proprietrio do imvel urbano no ter cumprido com a obrigao de parcelar , edificar ou utilizar a propriedade nos termos da lei municipal especfica e aps a aplicao do IPTU progressivo no tempo pelo prazo de cinco anos De acordo com o artigo 8o do Estatuto da Cidade, decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo, sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao, o municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamentos em ttulos da dvida pblica. De acordo com esta norma , a desapropriao para fins de reforma urbana poder ser procedida pelo municpio quando forem decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao compulsria.
Valor da Indenizao
O valor da indenizao da desapropriao de imveis urbanos para fins reforma urbana uma matria fundamental tratada no Estatuto da Cidade. O artigo 182, pargrafo 3o, da Constituio determina que as desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. necessrio estabelecer parmetros para definir o que significa esse valor, diante de situaes distintas dos imveis urbanos,
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caracterizado pela funo social da propriedade urbana. Deve haver, em funo da destinao do imvel, critrios diferenciados para a aferio do valor da indenizao. Pensar na mesma regra para o proprietrio de um imvel urbano que utiliza sua propriedade para moradia prpria e para o proprietrio de solo urbano ocioso ou subutilizado provocar o desrespeito ao princpio da igualdade, pois os proprietrios que respeitam a funo social estariam recebendo o mesmo tratamento destinado aos proprietrios que utilizam suas propriedades para fins de especulao imobiliria. O estabelecimento no Estatuto da Cidade de um tratamento diferenciado para apurar o valor da indenizao de imveis urbanos desapropriados para fins de reforma urbana fundamenta-se na prpria Constituio, que institui essa modalidade de desapropriao como uma das sanes a serem aplicadas nos termos do pargrafo 4o do artigo 182, pelo Poder Pblico municipal, ao proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que no promover o seu adequado aproveitamento com base no plano diretor e na lei municipal especfica (plano urbanstico local). Nos termos do Estatuto da Cidade, o pagamento da indenizao ser efetuado atravs de ttulos da dvida pblica. De acordo com o 1o do artigo 8o, os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais de seis por cento ao ano. Na ocorrncia dessa situao, o pagamento da indenizao no ser nem justa, nem prvia, nem em dinheiro, mas, sim, mediante ttulos de dvida pblica com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, uma vez que a Constituio j promove a diferenciao sobre a forma do pagamento da indenizao aos proprietrios dos imveis urbanos que estiverem contrariando o princpio da funo social da propriedade.

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Carlos Ari Sundfeld em seu estudo sobre desapropriao para fins de reforma urbana, diz: A indenizao no precisa ser prvia nem justa, porque a Constituio no o exige no caso, em oposio ao que ocorre nas demais desapropriaes urbanas (artigo 182, pargrafo 3o) e na desapropriao para reforma agrria (artigo 184), deste ante o pagamento condizer a entrega dos ttulos da Dvida Pblica poder nos termos do que vier a prever a lei ser feito aps a aquisio da propriedade pelo Municpio e corresponder a valor inferior ao justo, isto , inferior ao valor do mercado.100 O Estatuto da Cidade ao regulamentar essa matria constitucional atravs do 2o do artigo 8o, definiu os seguintes critrios sobre o valor da indenizao. O valor real da indenizao: I Refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde o mesmo se localiza, aps a notificao de que trata o 2o do art. 5o. II No computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios. Esses critrios atendem ao objetivo de no considerar, na apurao do valor da indenizao, a valorizao imobiliria decorrente de investimentos pblicos,. A introduo desses critrios evitam que o municpio continue destinando uma significativa parcela dos seus recursos para o pagamento de indenizaes de imveis urbanos, com base no valor de mercado, sem que estes tenham de fato um uso social que atenda aos interesses da comunidade. Esses recursos passam a ser aplicados na prestao dos servios para a coletividade, ao invs de beneficiar individualmente aqueles que se apropriaram da riqueza da cidade, com a utilizao do espao urbano para fins de especulao imobiliria. Na desapropriao para fins de reforma
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SUNDFELD, Carlos Ari. Desapropriao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
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urbana, a natureza de ser uma desapropriao sano justifica que o valor da indenizao seja inferior ao valor de mercado, como meio de respeitar o princpio da igualdade, promover a justa distribuio de benefcios e nus da atividade urbanstica e recuperar para a coletividade a valorizao que se originou pela ao do Poder Pblico. preciso tambm no confundir o significado da expresso valor real da indenizao prescrito no inciso III do pargrafo 4 o do artigo 182 com o valor justo. A compreenso do valor real est vinculado ao reconhecimento constitucional da existncia de inflao em nosso Pas, assegurando, nesse sentido, ao expropriado, a atualizao da moeda entre a data do pagamento e a do resgate dos ttulos. Essa distino observada no artigo 184, que, ao dispor sobre a desapropriao para fins de reforma agrria, assegura a prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos.
Responsabilidades Administrativas
Considerando as experincias de utilizao indevida dos ttulos da dvida pblica, como ocorreu no pagamento de precatrios pelo governo municipal de So Paulo (Gesto Paulo Maluf), o Estatuto da Cidade impe restries ao uso dos ttulos da dvida pblica no 3 o do artigo 8o, em razo dos ttulos de dvida pblica para o pagamento da indenizao da desapropriao-sano no poderem ser utilizados para pagamento de tributos e tarifas pblicas Outra norma fundamental para conferir eficcia ao Texto Constitucional a prevista no 4o do artigo 8o, que estabelece a obrigatoriedade do municpio, atravs do Poder Pblico municipal, proceder ao adequado aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patrimnio pblico. Isso significa que a obrigao para a propriedade urbana ter uma funo social passa a ser do Poder Pblico, que deve promover as medidas necessrias para que a destinao social prevista seja concretizada. Essa obrigatoriedade, sendo descumprida pelo Poder Pblico municipal,

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no sentido de proceder o adequado aproveitamento do imvel urbano desapropriado para fins de reforma urbana, resulta na punio dos agentes pblicos responsveis por essa omisso. Omisso esta que passa a ser compreendida como ato de improbidade administrativa. De acordo com o inciso II do artigo 52 do Estatuto da Cidade, sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis, o prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, quando deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imvel incorporado ao patrimnio pblico, conforme o 4o do artigo 8o.
Parcerias entre Setor Pblico e Setor Privado

O Estatuto, pelo 5o do artigo 8o, possibilita o estabelecimento de parceria com o os agentes privados, empreendedores imobilirios, ao permitir a alienao ou a concesso a terceiros atravs de licitao para o aproveitamento do imvel. Outra norma importante prevista no 6o do artigo 8o, a de manter para o adquirente de imvel as mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao com o objetivo do imvel cumprir com a sua funo social, nos termos estabelecidos no plano diretor e na lei municipal especfica que definiu qual deve ser a destinao concreta do imvel. O instrumento da reurbanizao consorciada, prevista no projeto de lei de desenvolvimento urbano, de autoria do deputado Raul Ferraz PL 2.191/89, tem essa finalidade, na qual o municpio, com base no plano diretor, poder declarar de interesse social, para fins de desapropriao, imvel urbano improdutivo ou subutilizado. O imvel desapropriado mediante prvia licitao poder ser objeto de alienao ou concesso, a fim de que esse imvel tenha a destinao social prevista no plano diretor. No edital de licitao, o Poder Pblico poder exigir que o vencedor da licitao promova o aproveitamento do imvel. Como contrapartida, o licitante vencedor poder receber parte dos imveis vinculados ao empreendi
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mento. Esse instrumento poderia ser utilizado nas reas centrais da cidade de So Paulo, com grande concentrao de cortios, podendo os moradores e proprietrios desses imveis associarem-se com os agentes privados. Esses agentes privados financiariam o projeto de renovao urbana, construindo habitaes de interesse social, e teriam como contrapartida o direito de obter coeficiente de aproveitamento gratuito para a construo de espaos comerciais e de servios. Essa associao entre moradores, proprietrios e agentes privados pode ser feita atravs do instrumento da reurbanizao consorciada.
Concluses
A desapropriao prevista no pargrafo 4o do artigo 182 um instrumento urbanstico que se configura como uma sano ao proprietrio que desrespeita o princpio da funo social da propriedade, devido indenizao no ser justa, no ser prvia e no ser em dinheiro. A desapropriao-sano destinada a possibilitar a interveno direta do Poder Pblico, de modo a tornar concreta a destinao social da propriedade urbana, com base no plano diretor e no plano urbanstico local. Como instrumento de poltica urbana, as normas do Estatuto da Cidade que dispem sobre o valor da indenizao de imveis urbanos desapropriados para fins de reforma urbana tm fundamento nas normas constitucionais da poltica urbana.
IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO

Bona De Villa100
A imposio de imposto progressivo no tempo, para estimular o cumprimento da funo social da propriedade imobiliria urbana, um ins100
Formada pela FAU-USP em 1960, atua no campo do urbanismo desde 1964. Foi funcionria e consultora de vrias empresas privadas, gerente de Projetos na Emurb, consultora e tcnica do Cepam e assessora tcnica legislativa na Secretaria da Cmara Municipal de So Paulo. Docente de Urbanismo na Universidade So Judas Tadeu, na Febasp e Unisantos.
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trumento novo no Brasil, pois foi experimentado sem xito e por prazos curtos apenas em algumas das cidades que receberam financiamento para os programas Cura, nos anos 70 e 80, atendendo s exigncias do governo central autoritrio da poca. Os tempos mudaram e, hoje, a Constituio Federal e sua regulamentao fixam apenas alguns requisitos. Cabe ao prefeito e sua equipe, aos vereadores e sociedade civil de cada municpio avaliar se esse tipo de imposto contribuiria para tornar eqitativa a distribuio dos benefcios e encargos da urbanizao, em sua cidade, bem como definir em que condies pode ser vivel e eficaz.
Objetivos e Justificativa
O Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU progressivo no tempo um instrumento associado ao Parcelamento, Edificao ou Utilizao Compulsrios, cujo objetivo atender s seguintes diretrizes explicitadas no PL 5.788/90: Garantir (...) o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e servios pblicos (...) para as presentes e futuras geraes (art. 20, I). Ordenar e controlar o uso do solo, de forma a evitar: a utilizao inadequada dos imveis urbanos (art. 20, VI, a); a reteno especulativa de imvel urbano que resulte na sua subutilizao ou no utilizao (art. 20, VI, e). A idia central desse instituto punir com um tributo de peso crescente, ano a ano, os terrenos cuja ociosidade ou mau aproveitamento acarrete prejuzo s comunidades urbanas. O objetivo estimular os respectivos proprietrios a utilizar esses bens de forma socialmente adequada, ou vend-los. A reteno especulativa de imvel urbano ocorre quando o respectivo proprietrio no investe no seu terreno e tambm no o vende, esperando que seu valor de mercado aumente ao longo do tempo, em virtude
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dos investimentos feitos na vizinhana pelo Poder Pblico e por agentes privados. comum essa valorizao ocorrer, porque medida que as cidades crescem, muitos locais deixam de ser perifricos e passam a contar com sistemas mais evoludos de equipamentos e servios. O prejuzo que a ociosidade de imveis pode causar populao de uma cidade o alto custo, por habitante, de equipamentos e servios pblicos. Isso ocorre quando muitos terrenos permanecem baldios no interior de bairros j consolidados e quando, ao redor da cidade, se multiplicam loteamentos e conjuntos residenciais, dispersos em rea ainda no urbanizada e distantes dos locais onde h oferta de empregos, servios coletivos e comrcio. dispendioso atender populao instalada num tecido urbano esgarado e franjado porque as redes de infra-estrutura e servios como o fornecimento de gua potvel, os transportes coletivos e a coleta de lixo, por exemplo no podem passar apenas na frente dos lotes ocupados; precisam seguir nos trechos de ruas prximos a lotes vagos e atravessar glebas desocupadas para alcanar os assentamentos isolados. Quem paga esses servios acaba, assim, tendo que arcar, de uma ou outra forma, com o custo extra de se vencer essas distncias. De maneira semelhante, a disperso dos moradores no territrio torna difcil e caro seu acesso a equipamentos urbanos como creches, escolas e postos de sade. Um imvel pode permanecer ocioso mesmo quando construdo. o caso de prdios de escritrios ou apartamentos e galpes, quando, apesar de vazios, no so ofertados para aluguel ou venda, espera de melhores condies de mercado. preciso lembrar, por outro lado, que h terrenos cuja funo social ser cumprida justamente se no forem edificados. Em qualquer cidade, cabe preservar chcaras e jardins com vegetao de interesse paisagstico e, em municpios onde h risco de inundaes, pode ser essencial a manuteno de reas no edificadas e no pavimentadas nos terrenos pertencentes a determinadas bacias hidrogrficas.

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Um outro tipo de prejuzo aos moradores de uma cidade ocorre quando um terreno, edificado ou no, aproveitado de forma a incomodar a vizinhana ou a populao em geral. o caso, por exemplo, de bares e oficinas com atividades ruidosas e dos grandes estabelecimentos de comrcio ou servios com espao insuficiente para acesso e estacionamento de veculos, que provocam congestionamentos de trnsito. Uma lei de zoneamento pode declarar esses usos e imveis no conformes, mas nem sempre vivel simplesmente proibir o funcionamento de estabelecimentos incmodos de um dia para outro, e nem sempre isso seria sequer justo, porque esse conflito pode ter se formado ao longo de anos, no tendo sido prevenido pela legislao anterior. Seria interessante, nesses casos, que o IPTU progressivo no tempo pudesse ser aplicado, para induzir os contribuintes a transferir essas atividades para local adequado, ou a reformar os imveis que as abrigam de modo a resolver os conflitos.
O IPTU Progressivo no Tempo no PL 5.788/90

O tema abordado nos artigos 50 a 80, apresentando alguns aspectos que interessa comentar sob o enfoque urbanstico. Vimos que a tributao progressiva no tempo poderia ser til para induzir o proprietrio a dar um uso, com intensidade adequada, a seu imvel, e tambm para induzir mudana os usos e padres de ocupao considerados no conformes pela legislao de uso e ocupao do solo em vigor. No artigo 50 , 10, menciona-se o imvel utilizado em desacordo com a legislao urbanstica e ambiental, mas como uma categoria de imvel subutilizado. O texto em exame , portanto, ambguo no que diz respeito ao uso do IPTU progressivo no tempo para punir os usos que resultam inadequados, independentemente da intensidade de aproveitamento do terreno. Alm disso, ao tratar dos procedimentos e prazos, o texto do PL centrado nos casos em que o aproveitamento socialmente adequado do imvel depende da execuo de obras. No so mencionados, claramen
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te, os procedimentos para os casos em que bastaria uma mudana de uso, ou a utilizao de imvel j edificado, ou a execuo de tratamento paisagstico, no implicando obras propriamente ditas. O municpio pode, a nosso ver, regulamentar os casos em que o aproveitamento do imvel, conforme a lei, no depende necessariamente do projeto e execuo de obras. Os procedimentos e prazos estabelecidos nesse projeto de lei federal estipulam algumas condies, como a notificao ao proprietrio, e alguns limites para prazos e alquotas, deixando para os municpios a maior parte da regulamentao. Um esquema desses passos indicado no fluxograma anexo.
Condies Prvias para a Aplicao do IPTU Progressivo no Tempo

Estudo de viabilidade A compulsoriedade de parcelar, edificar ou utilizar imveis de propriedade particular implica benefcios, mas tambm encargos polticos e administrativos. O IPTU tradicional j um imposto difcil de ser cobrado de forma a pesar no bolso dos cidados particularmente naqueles com maior poder econmico, porque no est oculto no preo de mercadorias: o contribuinte verifica facilmente, no seu carn, quanto vai pagar e como o valor foi calculado. As tarefas operacionais, alm disso, so complexas, porque a base de clculo do imposto deveria ser o valor de mercado do imvel, muito mais difcil de estimar do que o preo de outras mercadorias. O imposto progressivo no tempo, para ser aplicado com justia e eficcia, implica um preparo cuidadoso. Ao considerar sua adoo num determinado municpio, portanto, cabe inicialmente avaliar se a cidade tem de fato problemas decorrentes da ocupao excessivamente dispersa e se o governo est preparado para adotar um instrumento novo e relativamente sofisticado de gesto. Trata-se de organizar os argumentos que viriam a formar a justificativa para a proposta de implantao do IPTU progressivo no tempo, ou, eventualmente, de concluir que a adoo desse instituto seria prematura, de
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vendo ser precedida por aperfeioamentos na aplicao dos instrumentos convencionais de poltica urbana. A seguir so formuladas algumas questes para orientar a coleta de informaes e o debate do tema. H de fato, na cidade-sede, ou nos distritos, densidade antieconmica atribuvel a loteamentos separados por glebas vagas e lotes baldios dispersos em bairros j consolidados? Caso o municpio conte com um Plano Diretor recente, nesse documento que o problema deveria estar mencionado, com mapas ou fotos areas e planilhas para a respectiva ilustrao e quantificao. Caso os diagnsticos disponveis estejam desatualizados, cabe verificar se no municpio a reteno de terrenos urbanos vagos tem diminudo, nos ltimos anos. Com efeito, o problema dos vazios urbanos foi particularmente grave nas dcadas de 70 e 80, quando havia, ao mesmo tempo, crescimento acelerado da populao urbana, inflao alta e escassez de alternativas para aplicaes que protegessem o investidor da desvalorizao da moeda. Nessa poca, alm dos especuladores, muitas pessoas de classe mdia compravam imveis, ainda que no precisassem ocup-los, para reserva de valor, isto , para se defender da inflao. Nos anos 90, em muitos municpios, a taxa de crescimento populacional tem cado, reduzindo os investimentos especulativos baseados na expectativa de grande demanda por lotes e de valorizao rpida dos terrenos, por conta do crescimento acelerado da cidade. Alm disso, a inflao sob controle e as oportunidades de aplicaes financeiras reduziram a demanda de terra para reserva de valor. A urbanizao atravs de assentamentos dispersos no territrio pode ser atribuda, pelo menos em parte, ausncia de delimitao criteriosa dos permetros legais da rea urbana, de expanso urbana e no urbanizvel? Isso ocorre por omisso do Executivo e do Legislativo?
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A questo coloca-se porque, desde a promulgao da Lei Federal 6.766/ 79, cabe expressamente ao municpio definir em lei a(s) rea(s) destinada(s) expanso da cidade-sede e dos ncleos urbanos dos distritos, discriminando assim a rea rural, onde proibido lotear para fins urbanos. Caso as autoridades locais tenham definido uma rea urbana e de expanso urbana de extenso muito superior necessria para abrigar o acrscimo de populao e de atividades econmicas, ou pior caso permitam a multiplicao em rea rural de chcaras que so, na verdade, loteamentos urbanos, esto contribuindo para um padro antieconmico de urbanizao. No seria justo, ento, responsabilizar apenas os agentes privados pelo problema. O cadastro imobilirio do municpio confivel? Est atualizado? Um bom cadastro a fonte indispensvel para as informaes que vo fundamentar a implantao ou no do IPTU progressivo, bem como para acompanhar a situao dos imveis a que for aplicado, ano a ano. A planta de valores em que se baseia o clculo do imposto territorial urbano elaborada levando em conta todos os equipamentos e servios disponveis para os imveis, nos diferentes setores fiscais? atualizada toda vez que h aumento significativo desses benefcios? Essa verificao justifica-se porque a cobrana correta do imposto territorial urbano convencional j uma forma de se obter um retorno, para os cofres pblicos, do que foi gasto em equipamentos e servios que beneficiam tambm os imveis vagos ou subutilizados, bem como de coibir sua reteno especulativa. No faria muito sentido adotar alquotas crescentes no tempo, partindo de uma base de clculo do imposto equivocada ou desatualizada. O municpio j est cobrando taxas pela utilizao potencial de servios pblicos especficos e divisveis, postos disposio do contribuinte?101 Se a resposta for afirmativa, j estar havendo cobrana aos propriet101

Ver art. 145 da Constituio Federal.
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rios de terrenos ociosos, mesmo por servios que os imveis no esto utilizando de fato. Qual a diferena entre os valores venais dos imveis e seu valor de mercado, nos diferentes setores fiscais? Partindo da planta de valores e das alquotas da legislao municipal em vigor, o acrscimo do imposto em cinco anos chegaria a ser significativo? Se sim, em que setores fiscais? Essa avaliao necessria caso o governo pretenda minimizar o risco de que o aumento no tempo do IPTU seja insuficiente para estimular o aproveitamento ou a venda de imveis no utilizados . No teria tanta importncia se o objetivo prioritrio da comunidade fosse a desapropriao de terrenos por ttulos da dvida pblica, visando executar programas de habitao de interesse social. Em tal caso, entretanto, a desapropriao como finalidade deveria ser sustentada pela comunidade e no apenas por uma determinada administrao, porque as condicionantes legais, ora em exame, tornam complicada e demorada essa modalidade de desapropriao. Em todo caso, importante que, ao debater o tema, se tenha clareza sobre a lgica do IPTU convencional e a respectiva mudana no caso do IPTU ser usado para estimular o aproveitamento dos terrenos. Para isso, muito til fazer algumas simulaes. Tradicionalmente, o imposto total a soma de duas parcelas: uma calculada sobre o valor venal do terreno e, outra, sobre o valor venal da edificao. Dessa forma, para dois imveis vizinhos, cujos lotes tenham a mesma extenso e o mesmo valor por metro quadrado, o imposto daquele construdo ser sempre maior do que o do terreno vago. O objetivo do imposto progressivo o inverso: quem construiu deveria pagar menos. Com a tributao convencional, o incentivo para um proprietrio construir a perspectiva de que o lucro da venda da edificao, ou a renda proveniente de seu aluguel, compensaro com folga o aumento do im
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posto. No imposto progressivo, o estmulo para construir seria a reduo do imposto territorial. No sistema sem progressividade, se a alquota do imposto territorial a mesma do imposto predial, o maior ou menor peso do imposto depende da relao entre os valores unitrios do terreno e da construo e do coeficiente de aproveitamento do terreno102. Em terrenos muito valorizados, vale a pena aproveitar intensamente o lote para diluir tanto o preo do terreno, em caso de venda, como o imposto territorial. Nesse aspecto, no h divergncia de objetivos com o imposto progressivo. Para estudar os valores do IPTU progressivo, visando punir a reteno especulativa, preciso introduzir um raciocnio novo. Para o proprietrio de um terreno, ser vantajoso mant-lo vago se num determinado perodo o acrscimo do preo do terreno, depois de subtrair a soma dos impostos que ele pagou, ainda for maior do que a soma dos juros que ele receberia aplicando um valor equivalente ao desse imvel. Para tornar isso claro, tomemos como exemplo um terreno valendo R$ 10.000. Se esse valor fosse investido a 10% ao ano, deixando os juros tambm aplicados, a soma dos juros de cinco anos seria de cerca de R$ 6.100,00. Segundo o projeto de lei em exame, as alquotas podem no mximo dobrar ano a ano e no podem superar 15%. Isso significa que as alquotas mximas so, aproximadamente: 0,9%; 1,8%; 3,6%; 7,2% 14,4%. 104
Exemplo 1 - alquota de 0,6%; habitao de 100 m2, valendo R$ 600/ m2; terreno valendo R$ 1000/ m2: Alternativa a: coef. de aprov. = 0,5 # imposto = 0,006 (100 m2 x 600 R$/ m2+ 200 m2 x 1000 R$/ m2) = R$ 1560 Alternativa b: coef. de aprov. = 4,0 # imposto = 0,006 (100 m2 x 600 R$/ m2 + 25 m2 x 1000 R$/ m2) = R$ 510. Exemplo 2 - alquota de 0,6%; habitao de 100 m2, valendo R$ 600/ m2; terreno valendo R$ 300/ m2: Alternativa a: coef. de aprov. = 0,5 # imposto = 0,006 (100 m2 x 600 R$/ m2+ 200 m2 x 300 R$/ m2) = R$ 720 Alternativa b: coef. de aprov. = 4,0 # imposto = 0,006 (100 m2 x 600 R$/ m2 + 25 m2 x 300 R$/ m2) = R$ 405

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Com essas alquotas, a soma de cinco impostos anuais para esse terreno alcanaria se no houvesse mudana da planta de valores cerca de R$ 2.800,00. Para o proprietrio, teria sido vantajoso, ento, manter o terreno vago s se pudesse vend-lo por um valor superior a R$ 18.900,00. Em caso de loteamento, pelo sistema tradicional, o imposto sobre o metro quadrado dos lotes resultantes deve ser maior do que o cobrado sobre a gleba, porque o loteamento acarretou valorizao do terreno e , conseqentemente, aumento da base de clculo, ainda que a alquota seja a mesma. O incentivo para lotear a perspectiva de vender os lotes por um preo unitrio que compense os investimentos no arruamento, infra-estrutura, etc. e tambm o acrscimo de imposto. No parcelamento compulsrio, o incentivo para lotear seria no ter que pagar o imposto territorial sobre a gleba com alquotas crescentes. Para estimar a efetividade desse fator, entretanto, preciso fazer um confronto com as eventuais vantagens de manter a gleba sem investimentos, considerando as condies de mercado de forma anloga ao caso dos lotes vagos. Concluindo, parece evidente que as melhores perspectivas de efetividade do IPTU progressivo se dariam num municpio em que fosse vivel praticar, j no ano zero, a cobrana de alquotas relativamente altas para terrenos vagos, associada cobrana de alquotas baixas para terrenos com edificaes e para as reas construdas. Definio dos imveis a que o IPTU progressivo vai ser aplicado A tarefa fundamental uma avaliao da dinmica de crescimento da cidade e da legislao urbanstica e ambiental (se houver) em vigor, com particular ateno ao coeficiente mximo de aproveitamento fixado para cada zona e respectiva justificativa. Tendo uma noo clara dos padres de expanso e ocupao da rea
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Num municpio com alquota em vigor, no ano zero, inferior a 0,45%, no seria possvel atingir cerca de 15% em cinco anos. Outra simulao pode ser feita combinando alquotas menores com o aumento, ao longo do tempo, do valor venal do terreno.
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urbanizada e das eventuais restries ao adensamento decorrentes de requisitos para a qualidade ambiental, podem ser delimitados os setores da rea urbana legal em que os imveis desocupados ou subutilizados estaro sujeitos ao aproveitamento compulsrio. Isso equivale a definir em que zonas ou grupos de zonas sero estabelecidas condies mnimas de aproveitamento dos terrenos. Essas reas podem ser bastante extensas, pois sua definio no determina, por si s, a efetivao da cobrana de IPTU progressivo, que depender de notificao aos proprietrios, um a um. As propostas mais facilmente justificveis para aplicao de imposto progressivo sero, quase certamente, as que indicarem: as reas centrais e os bairros bem dotados de infra-estrutura e servios, onde a maioria dos lotes j tenha sido ocupada; as glebas localizadas prximo a vias consideradas vetores de expanso urbana, que formam vazios entre a periferia j ocupada da cidade e loteamentos ou outros empreendimentos urbanos. A par disso, preciso: definir as opes para o aproveitamento de glebas: loteamento, conjunto de edificaes em condomnio ou empreendimento que no implica a diviso da propriedade fundiria; definir o coeficiente de aproveitamento mnimo para os usos que envolvem edificaes; uma opo poderia ser, por exemplo, adotar um dcimo do coeficiente mximo fixado pela lei em vigor, em cada zona; definir as atividades desejveis, nessas zonas, que podem ser instaladas nos terrenos sem que seja necessrio construir edificaes, como campos de esportes, estacionamentos de veculos e comrcio ou exposies em pavilhes desmontveis, por exemplo. A fase seguinte a identificao dos imveis especficos cujos proprietrios sero notificados. Parece lgico dar prioridade aos imveis clara-
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mente sem uso. Trata-se de mapear e identificar no cadastro imobilirio os imveis de propriedade privada caracterizados como lotes vagos ou glebas no arruadas, verificando, ainda, se no constituem endereo de atividade para a qual foi expedida licena de funcionamento. Desse conjunto, cabe em seguida retirar os terrenos cuja edificao no de interesse da coletividade, por estarem contemplados em planos ou projetos de obras e servios pblicos, com especial ateno a programas de: preservao de patrimnio paisagstico ou cultural, habitao de interesse social, macrodrenagem, saneamento, equipamentos para lazer ao ar livre. Com efeito, no seria lgico estimular a construo de benfeitorias em terrenos que se pretende desapropriar para a futura instalao de parques, campos de esportes, piscines, ou estaes de tratamento de esgoto, por exemplo. Finalmente, preciso avaliar no conjunto de imveis remanescente que proprietrios seriam primeiramente notificados porque o motivo mais provvel para a ociosidade de seus terrenos a especulao imobiliria. O conhecimento da dinmica do mercado imobilirio local permitir estimar para quais imveis desocupados e no colocados venda haveria de fato demanda. A notificao a proprietrios de imveis subutilizados, isto , que tm aproveitamento de intensidade inferior ao mnimo fixado, pode ser deixada para uma segunda fase, de forma que as autoridades locais possam aproveitar a experincia da aplicao das normas aos terrenos totalmente vagos.
Contedo da Legislao Pertinente

O municpio precisa ter uma lei do Plano Diretor que indique em que
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reas de seu territrio os imveis esto sujeitos a: parcelamento compulsrio de glebas, edificao compulsria de lotes ou glebas, utilizao compulsria de terrenos ou edificaes. Caso o Plano Diretor no exista, ou seja omisso nesse aspecto, dever ser elaborado ou complementado. Alm disso, o municpio precisa fixar relaes entre rea construda e rea de lote e outras condies de aproveitamento mnimo dos terrenos, nessa(s) rea(s). Essas normas podem estar na lei do Plano Diretor ou em lei decorrente, isto , na legislao que trata do ordenamento territorial, seguindo as diretrizes do Plano Diretor. Cada municpio precisa verificar como esto estruturadas suas normas, pois alguns tm uma lei municipal de desenvolvimento urbano, s vezes coincidindo com a lei do Plano Diretor, que inclui as normas para parcelamento, uso e ocupao do solo; outros municpios tm leis separadas de Loteamento (ou parcelamento) e de Zoneamento (ou uso e ocupao do solo). Praticamente, todas as leis municipais de zoneamento hoje em vigor fixam ndices mximos de aproveitamento de terrenos, bem como outras restries ocupao, e no requisitos mnimos. Isso significa que essas normas precisam ser reavaliadas e complementadas. Finalmente, o municpio precisa fixar em lei especfica as condies e prazos para aplicar o IPTU progressivo no tempo nas reas sujeitas obrigao de parcelar, edificar e utilizar os imveis. Se for constatado, alm disso, que os critrios de clculo do IPTU convencional cobrado no municpio precisam ser revistos para dar efetividade ao parcelamento e edificao compulsrios, a reorganizao da legislao municipal dever incluir esse campo. Deixar as normas em vigor intocadas e superpor a elas uma nova lei aplicada apenas nas reas sujeitas ao aproveitamento compulsrio pode

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dificultar o debate da matria e a posterior consulta s leis pelos cidados interessados, alm de aumentar o risco de incoerncias e conflitos entre uma lei e outra. Melhor seria aproveitar o debate sobre IPTU progressivo para reavaliar a poltica local de ordenamento e tributao dos espaos urbanos, bem como a legislao decorrente. Dessas reflexes pode, tambm, surgir a idia de integrar o IPTU progressivo a outros institutos para desenvolver, por exemplo, operaes urbanas. O resultado final disso seria a obteno de uma famlia de textos legais coerentes, tratando das reas urbanizveis e no urbanizveis, do parcelamento, uso e ocupao inclusive o compulsrio do territrio municipal e da tributao dos imveis urbanos. O Quadro 1 sugere possveis formas de organizar as matrias. Uma vez elaborados os textos dos projetos de leis municipais e a respectiva exposio de motivos, essencial promover extensos esclarecimentos e debates dentro e fora da cmara municipal, pois os interessados tm o direito de refletir e opinar sobre: - o que a repartio no eqtativa dos encargos e benefcios da urbanizao; - o que a reteno especulativa de imveis vagos ou pouco utilizados e os prejuzos sociedade decorrentes; - o que se espera do IPTU progressivo no tempo e da eventual desapropriao com indenizao em ttulos da dvida pblica.
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Quadro 1 - Legislao municipal incluindo o parcelamento, edificao e utilizao compulsrios e o IPTU progressivo no tempo CONTEDO ALTERNATIVA 1
PLANO LEI DE DIRETOR DESENVOLV. URB. rea urbana e rea de expanso urbana - Critrios para a delimitao - Definio de permetro(s) Caracterizao de zonas indicando os padres adequados de loteamento, uso e ocupao dos lotes Fixao dos ndices mximos de aproveitamento e outros requisitos/zona Definio da(s) rea(s) #AUC# em que imveis esto sujeitos a parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios Aproveitamento mnimo de imvel subutilizado Nas reas #AUC# - Conceituao e diretrizes para a definio - Fixao de requisitos para o parcelamento compulsrio - Definio de usos adequados - tipo e intensidade para os imveis - Fixao de ndices de aproveitamento mnimo p/ terrenos X X X X X X X LEI ESPECFICA
ALTERNATIVA 2
PLANO LEI DE DIRETOR ZONEAMENTO LEI ESPECFICA
X X X
X X X
(continua)

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Quadro 1 - Legislao municipal incluindo o parcelamento, edificao e utilizao compulsrios e o IPTU progressivo no tempo
(continuao)
CONTEDO
ALTERNATIVA 1
PLANO LEI DE DIRETOR DESENVOLV. URB. LEI ESPECFICA X
ALTERNATIVA 2
PLANO LEI DE DIRETOR ZONEAMENTO LEI ESPECFICA X
Normas para a elaborao e atualizao da planta de valores (base do imposto territorial) Normas para o clculo e a cobrana do IPTU convencional Fixao do valor das alquotas do IPTU progressivo Condies para cessar a cobrana de IPTU progressivo Procedimentos administrativos p/ IPTU progressivo - Notificao - Documento que registra e certifica o uso efetivo e adequado do imvel - Prazos para projeto, obras, uso, etc. - Prazos p/execuo em etapas conforme o porte do empreendimento
X X X
X X X
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Figura 1 Etapas e prazos para a aplicao do IPTU progressivo no tempo
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USUCAPIO ESPECIAL URBANO E CONCESSO DE USO PARA MORADIA

Paulo Jos Villela Lomar104
H quase 20 anos vem sendo debatida a convenincia e a necessidade de editar uma lei federal que preveja instrumentos e diretrizes para o desenvolvimento urbano. Antes da Constituio Federal de 1988, a questo punha-se com vigor porque, ento, apenas a Unio podia legislar sobre o direito de propriedade. Naquele perodo, o nico instrumento passvel de utilizao pelo Poder Pblico era a desapropriao, a qual, na prtica, era inaplicvel, pois pressupunha grande disponibilidade de recursos financeiros para sua efetivao. Buscavam-se, ento, instrumentos legais alternativos desapropriao. A Constituio Federal de 1988 alterou significativamente o ordenamento jurdico brasileiro, modificando a disciplina do direito de propriedade e adotando novo e original sistema de distribuio de competncias legislativas e executivas entre os entes federados. O texto constitucional passou a prever expressamente a formulao de diretrizes para o desenvolvimento urbano pela Unio. De l para c, diversos projetos de lei nesse sentido foram apresentados ao Congresso Nacional, resultando em intensas, longas e difceis negociaes que redundaram no texto do atual substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, recentemente aprovado pela Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara Federal, que regulamenta o Captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da Poltica Urbana e d outras providncias. O objetivo desse estudo consiste exatamente em analisar o contedo e o alcance, sob o ponto de vista jurdico, dos dispositivos do substitutivo que regulamentam o usucapio especial de imvel urbano e a concesso
104
Advogado, mestrando em Direito do Estado pela PUC-SP, consultor jurdico, co-autor do livro Loteamentos e desmembramentos urbanos: comentrios Lei 6.766, de 19/12/1979.
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de uso para fins de moradia. No se pretende esgotar o assunto, mas, apenas, abordar seus principais aspectos e implicaes se for aprovado o referido substitutivo nos termos em que se encontra atualmente redigido.
Origem do Usucapio Especial Urbano como Instrumento de Poltica Urbana

A idia surgiu, inicialmente, no mbito dos estudos efetuados pela Comisso Tcnica da Empresa Metropolitana de Planejamento da Grande So Paulo S.A. - Emplasa, cuja coordenao coube ao autor deste estudo, formada para prestar assessoria Comisso Especial de Prefeitos da Regio Metropolitana da Grande So Paulo, criada pelo antigo Conselho Consultivo de Prefeitos da Grande So Paulo - Consulti e apresentar sugestes de aperfeioamento do Projeto de Lei federal 775/83, de iniciativa do governo federal, que se destinava a estabelecer normas relacionadas com a promoo do desenvolvimento urbano. A Comisso Especial de Prefeitos do Consulti da Grande So Paulo aprovou as propostas elaboradas na Emplasa e decidiu encaminh-las s autoridades competentes.105 Mais tarde, elas foram acolhidas pelo ex-deputado Raul Ferraz, anteriormente prefeito de Vitria da Conquista, Bahia, que a incorporou no seu Projeto de Lei 2.191, de 1989, posteriormente apensado ao Projeto de Lei 5.788, de 1990. Assim, a proposta de usucapio urbano individual e coletivo elaborada na Emplasa inspirou o usucapio especial urbano previsto no artigo 183 da Constituio Federal de 1988 e o usucapio urbano coletivo proposto no atual substitutivo ao Projeto de Lei 5.788/90 pelas Comisses de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, e do Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara Federal. Todavia, como natural no processo democrtico, essas Comisses introduziram modificaes proposta aprovada inicialmente pela Emplasa e mais tarde aprovada pelos prefeitos da Grande So Paulo, em 1986. Por isso, importa assinalar alguns pontos nos quais as respectivas propostas diferem.
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Cf. Deliberao 1/86, publicada em resumo no Dirio Oficial do Estado de 15/2/1986.
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O artigo 44 do anteprojeto distinguia o prazo para o reconhecimento do usucapio, fixando-o em trs anos entre presentes, isto , entre partes residentes no mesmo municpio, e cinco anos entre ausentes, ou seja, entre partes residentes em municpios diferentes, distino esta tambm adotada no Cdigo Civil Brasileiro. A proposta estabelecia tambm que a rea urbana contnua possuda no podia exceder 300 metros quadrados e devia ser utilizada para moradia prpria ou de sua famlia. Um de seus pargrafos determinava que essa modalidade especial de usucapio no incidiria sobre imvel urbano ocupado por empregados domsticos, como caseiros, jardineiros e outros similares. A funo social da propriedade era apresentada como a base fundante desse instituto jurdico. Seu artigo 45, literalmente, dispunha: Os terrenos contnuos localizados em reas declaradas de regularizao fundiria, com mais de 300 metros quadrados, nos quais existam aglomerados de edificaes precrias, tais como barracos, taperas, cortios e similares, destinadas a moradia, e sejam ocupadas por dois ou mais possuidores, pessoas fsicas, so suscetveis de serem usucapidas coletivamente. (O negrito do autor) Sua finalidade consistia em propiciar a regularizao fundiria de reas de favelas e cortios, possibilitando a apropriao coletiva das reas ocupadas por grupos de famlias de baixa renda. Sua necessidade decorria das caractersticas peculiares a esse tipo de ocupao. O artigo 48 previa a instituio de uma modalidade original de condomnio destinada a possibilitar e facilitar a reurbanizao das reas ocupadas por esse conjunto de edificaes habitacionais precrias e em condies precrias para o trnsito de pessoas e de insalubridade. A realidade desses aglomerados impunha que a reurbanizao destinada melhoria das condies de moradia nesses conjuntos fosse realizada antes que houvesse a cristalizao da propriedade individual sobre as reas de terreno irregulares, contguas e de nfimas dimenses, sobre as quais foram construdas as edificaes destinadas moradia das famlias. Essa cristalizao da propriedade individual antes da reurbanizao do conjunto urbano precrio, como evidente, criaria enormes dificuldades prti
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cas para a melhoria das condies de habitabilidade nesses agrupamentos, especialmente se considerada a eventual necessidade de remanejamento da localizao das habitaes para melhorar as condies do fluxo de pessoas e cargas e a implantao da infra-estrutura de saneamento bsico e de energia eltrica, onde for o caso. Alm dessa modalidade original de condomnio, a proposta estimulava e facilitava a soluo dos problemas de habitabilidade pela prpria comunidade organizada. Os pargrafos 1o, 2o e 3o do artigo 48 do anteprojeto da Emplasa dispunham expressamente: 1o Na sentena, o juiz atribuiria igual frao ideal de terreno a cada posseiro, independentemente da dimenso da poro de terreno que cada um ocupe, salvo na hiptese de acordo escrito entre os condminos, homologado pelo municpio, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. 2o O condomnio especial assim constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo mediante deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos e homologao pelo municpio. 3o As deliberaes relativas administrao destes condomnios sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes. Nesses pargrafos foram expressas as caractersticas essenciais dessa nova modalidade de condomnio, elaborada com a finalidade de viabilizar a transio de uma situao de moradias precrias e insalubres para outra de habitaes mais dignas e civilizadas. O artigo 50 do anteprojeto autorizava a participao do municpio, em comum acordo com os condminos, dirigindo e executando a reurbanizao do imvel suscetvel de ser usucapido coletivamente. Por outro lado, o artigo 51 e seguintes facultou aos condminos a associao sob a forma de sociedade cooperativa popular urbanizadora para o fim de promoverem, por si prprios ou por terceiros, a construo, re
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forma ou ampliao de suas moradias, bem como a realizao de equipamentos urbanos e comunitrios. Por fim, o artigo 46 do mesmo anteprojeto proibia o usucapio especial de imvel urbano nas reas non aedificandi e nas reas de domnio pblico de uso comum do povo ou de uso especial do Poder Pblico, mas o admitia nos bens pblicos dominicais e nos terrenos das entidades da Administrao indireta dos entes federados, como empresas pblicas e sociedades annimas de economia mista. E o artigo 47 do anteprojeto, inspirado em dispositivo similar da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, determinava ao juiz que fizesse cumprir a legislao urbanstica pertinente, pois existe, muito difundida entre os juzes, a cultura de, alm de desconhecerem a legislao urbanstica, restringirem seu papel s questes de natureza estritamente civil, representada exclusivamente pelas relaes jurdicas existentes entre proprietrio e possuidor, mas que, principalmente, na aplicao dessa legislao, visasse ao atendimento dos fins sociais do anteprojeto mediante o uso dos princpios de justia e eqidade, e, desse modo, no procedesse a uma aplicao meramente burocrtica e cartesiana da lei. Posteriormente, em 1988, o prprio legislador constituinte acolheu a proposta com modificaes, incluindo esse instituto jurdico no Captulo II, que cuida exatamente da Poltica Urbana, do Ttulo VII Da ordem econmica e financeira, mas dispondo apenas sobre o usucapio incidente sobre imvel com at 250 metros quadrados. Isso significa que a prpria Constituio Federal o considera instrumento de poltica urbana, certamente, com vistas efetivao do princpio da prevalncia, nos termos nela prefixados, da funo social da propriedade urbana sobre o direito individual do proprietrio. Com esse objetivo, a Constituio Federal reduziu para cinco anos o prazo exigido para a aquisio do direito de propriedade pelo possuidor de imvel urbano alheio desde que esse ocupe efetivamente rea urbana com at 250 metros quadrados e a utilize para sua moradia ou de sua famlia.
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O Usucapio Especial Urbano no Substitutivo ao Projeto de Lei 5.788/90, Aprovado pela Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara Federal
O Cdigo Civil Brasileiro, ainda em vigor desde 1o de janeiro de 1917, contempla a disciplina do usucapio nos seus artigos 550 a 553. Trata-se, portanto, de instituto jurdico antigo criado com fundamento no princpio da funo social da propriedade, embora este ainda no fosse ento um princpio constitucional. O usucapio disciplina a posse efetiva do bem, transformando-a em domnio ou propriedade aps o mero decurso do prazo previsto em lei. Portanto, no de hoje que a lei brasileira reconhece direitos ao possuidor perante o proprietrio inerte que no utiliza efetivamente sua propriedade. Em outras palavras, a lei privilegia o possuidor que d ao imvel uma funo social efetiva em detrimento do proprietrio que apenas tenha o seu ttulo de propriedade, no o defenda nem d ao imvel um uso real compatvel com sua funo social. Segundo a lei, o direito do proprietrio s prevalece sobre o do possuidor desde que o primeiro o defenda desde logo, no permitindo que a posse se consolide com o decurso do tempo. A Constituio Brasileira de 1988 reforou essa linha evolutiva na medida em que, positivando o princpio, fortaleceu o princpio da funo social da propriedade at reduzindo o prazo de aquisio da propriedade urbana por meio do usucapio no seu artigo 183.
Usucapio Individual
O artigo 9o do substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, repete em sua maior parte o disposto no artigo 183 da Constituio Federal, que instituiu o usucapio especial urbano em nosso Pas. A primeira diferena encontrada consiste na explicitao da autorizao para que possa recair no apenas sobre rea de terreno mas tambm sobre edificao. O texto constitucional menciona rea urbana sem esclarecer se ela se refere ao terreno ou construo. Ora, se o legislador constituinte no distinguiu, no cabe ao intrprete faz-lo. Portanto, a locuo rea urbana no

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artigo 183 da Constituio Federal abrange tanto a rea de terreno quanto aquela construda sobre ele. Sob esse aspecto, o substitutivo contribui para eliminar qualquer dvida a respeito, estando perfeitamente dentro dos parmetros estabelecidos na prpria Constituio. Esse mesmo artigo, no seu pargrafo 3o, garante ao herdeiro legtimo o direito de suceder na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso. O seu pargrafo 1 o , por sua vez, apresenta contedo idntico ao do pargrafo primeiro do artigo 183 da Constituio Federal, ressalvada a supresso da expresso e a concesso de uso,106 contribuindo unicamente para eliminar dvidas e reiterar a disposio constitucional segundo a qual o direito de usucapir s pode ser reconhecido exclusivamente s pessoas naturais, homem ou mulher, ou a ambos, excludas as pessoas jurdicas. Essa idia, alis, encontra-se implcita no caput do artigo 183 da Constituio Federal, no sentido de que somente as pessoas naturais podem morar e possuir famlia. No fossem esses pequenos aperfeioamentos do Texto Constitucional, o artigo 10 do substitutivo seria totalmente desnecessrio, pois o artigo 183 da Constituio Federal apresenta todas as caractersticas das normas auto-aplicveis ou de eficcia plena e direta.
Usucapio Coletivo: Constitucionalidade e Alcance

O artigo 10 do substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, institui a
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A propsito, parecem-me corretas as observaes de Jos Carlos Tosetti Barruffini quando expressa o entendimento favorvel inutilidade desse dispositivo constitucional, pois o que se adquire com o usucapio o domnio e no o uso; a sentena na ao de usucapio possui efeito meramente declaratrio, pois este forma originria de aquisio do domnio; a concesso de uso mero contrato administrativo pelo qual se concede o uso mas no o domnio; e o registro (antigamente chamado de transcrio) da sentena de usucapio no registro de imveis no conduz transferncia da propriedade, pois esta ocorre quando o usucapiente rene os requisitos constitucionais e legais, valendo a sentena como ttulo para o registro mas no para o domnio. O mesmo autor assinala, com muita propriedade, que, em face da proteo atualmente dada pela Constituio unio estvel entre o homem e a mulher (art. 226, 3, da Constituio), o ttulo poder ser lavrado em nome de ambos, independentemente do estado civil. (vide Usucapio Constitucional Urbano e Rural - Funo social da propriedade. So Paulo: Atlas, 1998, pp. 180 e 181).
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figura do usucapio especial urbano coletivo nos seguintes termos: Art. 10 As reas urbanas com mais de 250 metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos a serem ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. 2o O usucapio especial coletivo de imvel urbano ser declarado pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no Cartrio de Registro de Imveis. 3o Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. 4o O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio. 5o As deliberaes relativas administrao do condomnio sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes. Como se pode constatar, o substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, incorporou substancialmente a proposta inicialmente elaborada na Emplasa e posteriormente acolhida no Projeto de Lei 2.191/89 pelo ento deputado federal Raul Ferraz, com algumas pequenas modificaes. Algumas delas se justificaram em virtude das inovaes legislativas que ocorreram durante o enorme lapso de tempo decorrido entre a elaborao inicial da proposta, em 1983, o incio da vigncia da Constituio

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Federal em 1988, que no o previu expressamente, e sua aprovao recente pela referida Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara Federal no ano de 1999. Nesse interregno, ocorreram importantes modificaes na Constituio Federal, que tornaram desnecessrias, por exemplo, as aluses anteriormente feitas participao do municpio no processo de reurbanizao de favelas e cortios e formao de sociedades cooperativas urbanizadoras, cuja criao a Constituio facilitou amplamente. Entretanto, o projeto substitutivo aprovado por essa Comisso espelha o reconhecimento da necessidade da adoo do usucapio especial urbano, seja individual seja coletivamente, como instrumento de poltica urbana, dirigido para o cumprimento do dever constitucional que determina a observncia da funo social da propriedade. O primeiro aspecto a considerar na anlise do usucapio coletivo urbano diz respeito hipottica alegao de sua inconstitucionalidade pelo fato de a Constituio Federal ter institudo apenas o usucapio individual reconhecvel apenas em favor de quem ocupe rea urbana de dimenso inferior a 250 metros quadrados, mas no o usucapio especial coletivo em favor da populao de baixa renda que ocupe rea com dimenso superior. Eventual alegao nesse sentido no possui qualquer fundamento consistente, eis que a relao jurdica entre proprietrio e possuidor constitui matria de direito civil, que, conforme o artigo 22 da Constituio Federal, encontra-se privativamente sob a alada legislativa da Unio. Compete, pois, ao legislador ordinrio nacional legislar, instituindo legitimamente novas modalidades de usucapio alm daquela expressamente prevista na Constituio. No h, pois, qualquer inconstitucionalidade no artigo 10 do substitutivo cujo contedo vai ao encontro do cumprimento efetivo do princpio constitucional da funo social da propriedade. Efetivamente, o acolhimento do usucapio coletivo no substitutivo encontra-se voltado para a promoo da paz social, a reduo das desigualdades sociais, a proteo da famlia e da dignidade da pessoa humana, o atendimento das funes sociais da cidade e a melhoria das condies
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habitacionais das populaes de baixa renda situadas em reas urbanas ou de expanso urbana. O carter social do instituto sobressai do caput desse artigo 10 quando estabelece que as reas urbanas suscetveis de serem usucapidas coletivamente so aquelas ocupadas por populao de baixa renda, excluindo, portanto, de sua incidncia as reas ocupadas por populao de mdia e alta rendas. Com muita propriedade, a lei no fixa parmetros matemticos de renda para delimitar o que entende por populao de baixa renda. O legislador preferiu deixar esse assunto ao prudente critrio do Juiz no exame de cada caso concreto. Paralelamente, os aspectos essenciais do instituto foram incorporados ao substitutivo, especialmente mediante a previso de uma nova modalidade de condomnio, capaz de possibilitar a superao dos entraves reurbanizao e completa regularizao urbana e fundiria de reas de favelas e cortios e assemelhados. Contudo, algumas diferenas so notveis. No artigo 10 do substitutivo preferiu-se trocar a enumerao exemplificativa das situaes nas quais poderiam incidir o usucapio coletivo por uma frase de significado diverso: ... onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, ... . Essa frase, nesse contexto, apresenta conotao reducionista e equivocada potencialmente geradora de polmicas despiciendas e prejudiciais. Em primeiro lugar, difcil imaginar situaes, por menores que sejam as reas de terreno ocupadas, nas quais no se possa identificar os terrenos ocupados em relao ao respectivo possuidor. A regra geral consiste em que possvel identificar os terrenos ocupados e o respectivo possuidor. Alis, constitui princpio da fsica que dois corpos no podem ocupar simultaneamente o mesmo lugar no espao. Talvez o legislador tenha considerado ser essa a frmula adequada para legitimar a incidncia do usucapio coletivo a partir da idia de que onde for possvel identificar o terreno ocupado individualmente pelo possuidor devesse incidir apenas o usucapio individual e no o usucapio coletivo.

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Essa parece ter sido a razo pela qual o legislador adotou uma formulao to contraditria e distante da realidade dos fatos, a qual at deixa uma brecha para que algum possa sustentar a inaplicabilidade do preceito que ele prprio instituiu. De fato, se adotada a premissa de que toda posse implica a possibilidade de identificao do terreno ocupado com seu possuidor, o usucapio coletivo seria inaplicvel, sendo unicamente aplicvel o usucapio individual. Mas, mesmo admitindo-se a eventual possibilidade da incidncia do usucapio coletivo apenas nos casos em que no fosse possvel essa identificao, da redao dada no substitutivo aflora, de imediato, a seguinte questo: ento, onde for possvel a identificao dos terrenos ocupados e o respectivo possuidor de baixa renda, somente seria possvel a incidncia do usucapio individual, mas no seria possvel o usucapio urbano coletivo? Ou seja, surge ento o paradoxo: nas favelas e cortios nos quais no se possa identificar os terrenos ocupados seria possvel adquirir coletivamente o domnio mediante o usucapio especial urbano e, naqueles nos quais seja possvel essa identificao, ainda que as reas de terreno ocupadas sejam contguas e de diminuta dimenso, o mesmo efeito jurdico no seria considerado permitido pela lei. Uma exegese dessa natureza conduziria a uma discriminao destituda de fundamento razovel. Qual seria ou poderia ser a razo legitimadora dessa discriminao? Aparentemente, pelo menos, no se vislumbra qualquer critrio razovel que pudesse legitimar esse discrmen. Uma interpretao adequada no deve conduzir a concluses absurdas ou irrazoveis. Nesse sentido, parece melhor atentar para os fins sociais visados pela norma jurdica e privilegiar o seu atendimento em detrimento de uma discriminao inqua, pois remete a maioria dos casos ao usucapio individual e, praticamente, inviabiliza o prprio objetivo da instituio do usucapio coletivo, qual seja, o de possibilitar a reurbanizao do conjunto da rea ocupada em benefcio do atendimento das funes sociais da cidade, com o assentimento e sem qualquer prejuzo para os possuidores
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usucapientes. Alm do que essa exegese no parece consentnea com o respeito ao princpio constitucional da igualdade e no porta consigo um critrio de justia e de razoabilidade. Todavia, parece mais razovel e consentneo com as demais disposies legais pertinentes entender que se aplica o usucapio coletivo tambm onde se possa identificar o terreno ocupado com o respectivo possuidor, privilegiando os fins sociais visados pela norma e considerando os possuidores em estado de composse do conjunto da rea urbanizada possuda de modo indiviso (vide art. 488 do Cdigo Civil), embora cada possuidor ocupe de fato uma poro determinada de diminuta dimenso.107 Em abono dessa interpretao, importa lembrar que o prprio texto da lei considera os usucapientes em estado de composse sobre a totalidade da rea ou imvel objeto do usucapio coletivo, ocupando cada um deles uma poro determinada, devendo, em conseqncia, o juiz atribuir uma frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe. o que dispe o 3o do artigo 10 do substitutivo. Do ponto de vista literal, a afirmao constante do caput desse artigo, segundo a qual o usucapio coletivo incidiria ...onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor... contradiz o contedo desse pargrafo terceiro, que manda o Juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, salvo a hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
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Alis, trata-se de uma realidade bastante difundida no Brasil que est a exigir uma adequada disciplina legislativa em razo de implicar progressiva ampliao das reas urbanas sem a correlata implantao da infra-estrutura urbana prpria a composse de imvel rural indivisvel pelo fato de sua eventual diviso dar origem a outros imveis com dimenso inferior do mdulo rural da regio. Como isso vedado pela lei, que no permite imvel rural com dimenso inferior do mdulo rural da regio, adota-se, com freqncia, especialmente para stios de recreio e chcaras de lazer, a prtica da instituio de um condomnio (diversos proprietrios) sobre um imvel rural de dimenso igual ou superior do mdulo rural da regio, ficando, portanto, o imvel juridicamente indiviso para observncia da proibio legal, mas dividido de fato em razo da aceitao comum de uma posse individual sobre pores determinadas do imvel, com dimenses inferiores s do mdulo rural, exercida pelo respectivo possuidor simultaneamente condmino do todo.

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O fato de a lei admitir a possibilidade do estabelecimento de fraes ideais diferenciadas tem como pressuposto lgico o reconhecimento de que os ocupantes possuam, de fato, pores determinadas de dimenses diferenciadas entre si e seja possvel identific-las com o respectivo possuidor. Portanto, de modo implcito, este artigo 10 admite claramente a incidncia do usucapio coletivo tambm nos imveis usucapveis coletivamente, nos quais seja possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor. Ademais, essa idia reforada pelo disposto nos 4o e 5o desse mesmo artigo 10 do substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990,. A instituio de um condomnio especial indivisvel sobre a rea usucapida coletivamente, no qual cada condmino seja proprietrio de uma unidade autnoma de uso exclusivo e de uma frao ideal sobre a totalidade do terreno objeto do usucapio coletivo, tambm implica o reconhecimento do mesmo pressuposto lgico acima mencionado, com as conseqncias jurdicas dele decorrentes, ou seja, a incidncia do usucapio coletivo tambm sobre as reas onde seja possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor. No mesmo sentido, o inciso II do artigo 12 do substitutivo considera partes legtimas para a propositura da ao de usucapio urbano os possuidores , em estado de composse, o que tambm robustece essa exegese. Hoje, o Poder Pblico possui uma alternativa para utilizar a desapropriao de reas privadas para o fornecimento de lotes urbanizados com ou sem edificao s pessoas de baixa renda, inclusive para regularizao de loteamento em face das inovaes introduzidas pela Lei 9.785, de 29 de fevereiro de 1999, que facilitou o uso da desapropriao para o fim de moradia para a populao de baixa renda. Sem dvida, a aplicao dessas novas disposies legais, a despeito de seus meritrios objetivos, pode ser desvirtuada sob o pretexto de facilitar a reurbanizao ou de promover a regularizao fundiria mediante a desapropriao de reas, formando favelas ou assemelhados, em relao s quais o processo de aquisio do domnio por seus ocupantes, por fora do usucapio, esteja em curso ou ainda no tenha sido concludo.
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Uma interveno expropriatria em tal contexto pode simular, na verdade, o propsito de beneficiar o proprietrio inerte, que no defendeu sua propriedade no tempo certo nem lhe deu, enquanto a manteve sob seu poder, o uso socialmente adequado. Esse proprietrio em vias de perder sua propriedade por meio do usucapio, sem qualquer indenizao, seria beneficiado com uma indenizao paga, em ltima anlise, por toda a coletividade e, provavelmente, beneficiado com a valorizao decorrente da implantao da infra-estrutura que o Poder Pblico tenha realizado para atender populao assentada na rea. Pratic-la, certamente, poder resultar em infrao ao princpio da economicidade, da moralidade, e at a prtica de ato de improbidade, por atentar contra os princpios da Administrao Pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies democrticas e republicanas. O eventual litgio entre diversos pretensos proprietrios da rea suscetvel de ser usucapida no constitui bice para a declarao do usucapio especial ao cabo do decurso de cinco anos de efetiva ocupao. O simples decurso do prazo de usucapio eliminar a discusso entre os pretensos proprietrios, pois todos no mais podero pleitear seus eventuais direitos relativos ao domnio do imvel porque este ter sido transferido automaticamente, por fora da lei e do decurso do prazo legal, para seus atuais e efetivos possuidores: aqueles que preencham os requisitos fixados no artigo 183 da Constituio Federal de 1988 e no substitutivo na hiptese de usucapio especial urbano coletivo. Portanto, a adoo da alternativa da desapropriao em substituio ao usucapio especial urbano pode representar um nus adicional para a coletividade, com evidente desperdcio de recursos financeiros pblicos e benefcio para o expropriado, que receber uma indenizao que no receberia no processo de usucapio e, talvez, at pleiteando e obtendo a incluso da valorizao decorrente da implantao da infra-estrutura urbana pelo Poder Pblico para atender populao ocupante ao longo dos anos.

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O Poder Pblico local, no exerccio de sua competncia discricionria, no tem ao seu arbtrio a faculdade de escolher ao seu talante entre uma ou outra alternativa como se fossem equivalentes ou reciprocamente neutras, sem qualquer motivao fundamentada. Como ensinam os administrativistas, o exerccio do juzo discricionrio pela autoridade pblica pressupe a opo pela alternativa que, sob todos os aspectos envolvidos, represente a melhor alternativa para o interesse pblico.108 Salvo melhor entendimento, essa substituio poder implicar a prtica de uma forma mais grave de ilegalidade: a inobservncia do princpio constitucional da economicidade na realizao dos dispndios pblicos (CF, art. 70) e prtica de atos contrrios moralidade ou probidade na Administrao Pblica (CF, art. 37).
Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia

O artigo 15 do substitutivo inova ao dispor que aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at 250 metros quadrados, situada em imvel pblico, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao referida rea ou edificao, desde que no seja proprietrio ou concessionrio de outro imvel urbano ou rural. Seu pargrafo primeiro impe que a concesso de uso especial seja outorgada de forma gratuita, no onerosa. Igualmente, no mesmo sentido, o artigo 16 determina ao Poder Pblico a concesso de uso para fins de moradia, nos termos nele fixados, conferida de forma coletiva populao de baixa renda ocupante de reas urbanas. Alm disso, o artigo 17 determina que o Poder Pblico garanta ao possuidor o exerccio do direito concesso de uso em outro local, caso a rea ocupada seja rea de risco para a vida ou a sade e o artigo 18 estabelece que, se a concesso de uso no for concedida administrativamente pelo Poder Pblico, em caso de recusa ou omisso, a concesso ser declarada judicialmente mediante sentena.
109
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. vide ob. cit. p.629-653.
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Por outro lado, o artigo 20 atribui carter resolutrio concesso ao determinar a extino desta caso o concessionrio d ao imvel destinao diversa da moradia para si ou sua famlia ou os concessionrios remembrem seus imveis. H aqui uma impropriedade. O caput desse artigo dispe que, ocorrendo essas hipteses, a concesso de uso se extingue, retornando o imvel ao domnio pblico. Ora, a outorga da concesso de uso no transfere o domnio do imvel para o concessionrio, mas apenas concede o seu uso. Assim sendo, a extino da mesma concesso no pode fazer com que o imvel retorne ao domnio pblico do qual ele jamais saiu. O efeito da extino da concesso se limita a autorizar o Poder Pblico a providenciar a retomada do uso do imvel. O carter social do instituto da concesso de uso para fins de moradia, tal como regulado no substitutivo, evidente. Visa apenas proporcionar estabilidade e tranqilidade a quem, no sendo proprietrio ou concessionrio de outro imvel urbano ou rural, e possuindo baixa renda, seja ocupante de reas urbanas ou imveis pblicos, dando-lhes a garantia de que no sero transferidos para outras reas na medida em que pretende impedir o Poder Pblico de promover a desocupao do imvel com a transferncia de seus ocupantes para outro. O pargrafo terceiro do artigo 183 da Constituio Federal claro: os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Esse preceito constitucionalizou uma orientao jurisprudencial consubstanciada na Smula 340 do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa apresenta o seguinte contedo: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. Todavia, deve-se registrar a propsito deciso do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual: Bens pertencentes a sociedade de economia mista podem ser adquiridos por usucapio. (RSTJ 105/313)109 Registre-se tambm o disposto no artigo 67 do Cdigo Civil, segundo o qual os bens pblicos (de uso comum do povo, de uso especial e os dominicais) s perdero a inalienabilidade, que lhes peculiar, nos casos e
109
Vide NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo civil. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 819.

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forma que a lei prescrever. O artigo seguinte do Cdigo, artigo 68, dispe que o uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito, ou retribudo conforme as leis da Unio, dos Estados e dos municpios, a cuja administrao pertencerem. Para contornar a proibio constitucional do 3o do artigo183, o projeto substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, prev a obrigatoriedade da concesso de uso para fins de moradia pelo Poder Pblico, que no implica a transferncia do domnio ou propriedade, a quem, preenchendo os requisitos nele estabelecidos, ocupe reas urbanas pblicas ou imveis pblicos, configurando essa concesso como um direito subjetivo do ocupante, reivindicvel at pela via judicial, caso haja recusa ou omisso do Poder Pblico. Ao atribuir-lhe carter resolutrio, nos termos do artigo 20, o projeto substitutivo aproxima a concesso de uso especial para fins de moradia da concesso de direito real de uso, inclusive para fins de moradia, prevista no artigo 7o do Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967, que, alm de tambm poder recair sobre imvel pblico, atribui direito real resolvel e transfervel ao concessionrio. Diferentemente, a concesso de uso especial a que se refere o projeto substitutivo concedida intuitu personae, no podendo ser objeto de transferncia entre particulares sem o consentimento do Poder Pblico concedente, ressalvada apenas a hiptese prevista no 3o do artigo 15 do substitutivo, em que o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso. De fato, a concesso de uso especial para fins de moradia contrato administrativo, assim como as demais concesses de uso e, como seu prprio ttulo enuncia, no transfere o domnio sobre imvel pblico para quem quer que seja. Conforme a doutrina ensina, trata-se de instrumento administrativo ajustado intuitu personae pelo qual o Poder Pblico transfere a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio a particular para o efetivo aproveitamento de sua destinao especfica. Em princpio, pode
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ser gratuita ou onerosa, por tempo certo ou indeterminado. Esses aspectos so consensuais entre os administrativistas.110 Alm disso, como regra geral, as concesses esto sujeitas ao preceito da obrigatoriedade de licitao, como exige o artigo 2o da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993; todavia, o substitutivo nada esclarece em relao concesso de uso especial para fins de moradia. A omisso dessa questo associada outorga, ex lege, de direito subjetivo, ao ocupante do imvel pblico, permite a inferncia de que o legislador considera inaplicvel a exigncia de licitao nesse caso. A concesso de uso especial para fins de moradia, tal como prevista no substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, a despeito dos bons propsitos de seus idealizadores e propugnadores, suscita srias indagaes sobre sua constitucionalidade. De fato, os imveis pblicos, conforme sejam federais, estaduais ou municipais, so bens do domnio dos respectivos entes federados (Unio, Estado federado, Distrito Federal e municpio), aos quais compete sua administrao com vistas ao atendimento do interesse pblico nos termos da lei. A questo que avulta, ento, consiste em saber se uma lei nacional, na qual se pretende transformar o projeto substitutivo, de nvel infra-constitucional, pois aprovada pelo legislador ordinrio, pode, em face da Constituio Federal, obrigar os entes federados a outorgar a concesso de uso especial para fins de moradia sobre imveis pblicos que lhes pertenam. E mais, essa lei ordinria nacional poder outorgar tambm direito subjetivo aos ocupantes desses imveis pblicos, independentemente da manifestao de vontade dessas pessoas jurdicas de direito pblico interno, por meio do respectivo rgo legislativo, e, alm disso, determinar ao
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24a ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 468. MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 187. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 11a ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 625. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 505. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 5aed. So Paulo: Atlas, 1995, p. 448.

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Poder Judicirio que a conceda na hiptese de recusa ou omisso do correspondente ente federado? primeira vista, salvo melhor entendimento, a nica resposta juridicamente possvel h que ser negativa. De fato, ao aprovar a concesso de uso especial para fins de moradia, nos termos previstos no projeto substitutivo, isto , pretendendo obrigar os entes federados a conced-la sobre seus imveis pblicos e outorgando direito subjetivo aos ocupantes, reivindicvel perante o Poder Judicirio, em caso de recusa ou omisso administrativa, o legislador federal estar ultrapassando os limites constitucionais de suas atribuies e infringindo o disposto no artigo 18 da Constituio Federal, que assegura a autonomia aos entes federados nos termos nela previstos. A competncia dada pela Constituio Federal ao legislador ordinrio para estabelecer, por lei, diretrizes para o desenvolvimento urbano, vinculantes para todos os entes federados, no o autoriza a obrig-los a destinar seus imveis pblicos ocupados por populao de baixa renda exclusivamente para moradia desses ocupantes. O Estado ou o municpio poder faz-lo, desafetando as reas necessrias, se forem de uso comum do povo, ou concedendo o direito real de uso, o aforamento ou o direito de superfcie, se tais providncias forem aprovadas por lei prpria, se houver disponibilidade de reas para outras finalidades de interesse coletivo e se no contrariarem as diretrizes de planejamento urbano contidas na lei do plano diretor. De fato, no pode o legislador federal dizer aos entes federados como devem administrar os bens pblicos que lhes pertenam. Faz-lo contraria o sistema federativo brasileiro. evidente que os nveis de governo, ao faz-lo no exerccio de sua prpria autonomia, devem pautar-se pelo estrito atendimento do interesse pblico, com base na Constituio Federal, na Constituio Estadual, no caso do Estado Federado, e na Lei Orgnica, no caso do municpio, e nas respectivas leis que editarem. A autonomia que lhes assegurada na Constituio Federal no ilimitada nem irrestrita para que possam realizar sua vontade, qualquer que
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seja. Ao contrrio, deve ser exercida exclusivamente para que o bem coletivo, de todos, seja efetivamente concretizado, fazendo com que prevalea o interesse coletivo sobre o interesse particular ou de grupos. A propsito, a prpria Constituio Federal fixa objetivos muito claros cujo alcance constitui dever a ser perseguido mediante a colaborao e a contribuio comum de todos os entes federados, cada qual utilizando os meios, instrumentos e recursos ao seu alcance. Haja vista, especialmente, considerando o assunto ora em pauta, o disposto nos incisos III e IV do artigo 3o da Constituio Federal, ou seja, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos. A rigor, eventuais aes ou leis, que caminhem na direo oposta, podem ser impugnadas ou questionadas por motivo de inconstitucionalidade. Alm da infrao ao estatudo no artigo 18 da Constituio Federal, a outorga de direito subjetivo aos ocupantes dos imveis pblicos, inclusive garantindo-lhes o direito de pleitear junto ao Poder Judicirio o reconhecimento desse direito em caso de recusa ou omisso, revelia do ente federado titular do domnio sobre o imvel pblico ocupado, tal como prevista no substitutivo, ignora tambm outros preceitos constitucionais. Por exemplo, os pargrafos 2o e 3o do artigo 182 da Constituio estabelecem, respectivamente, que o plano diretor o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana e que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Conseqentemente, no mnimo, a concesso de uso especial para fins de moradia s seria passvel de outorga se conforme s diretrizes da lei do plano diretor. Como essa lei compete Cmara Municipal, a concesso de uso que se pretende instituir s seria suscetvel de formalizao caso houvesse a manifestao de vontade favorvel do Poder Legislativo municipal. Diante desse contexto, impor a concesso de uso especial para fins de moradia ao ente federado (Estado federado, Distrito Federal ou municpio) mediante a outorga de direito subjetivo ao possuidor de imvel pblico estadual ou municipal, impedindo o Poder Pblico de considerar outras

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alternativas que, eventualmente, melhor atendam aos interesses pblicos concretamente envolvidos, afronta a autonomia que lhes foi assegurada no artigo 18 da Constituio Federal. E isto juridicamente mais verdadeiro ainda se eventualmente a concesso contrariar exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas na lei municipal do plano diretor. O substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, no vincula a concesso de uso conformidade com as exigncias do plano diretor municipal. Entretanto, mesmo que o tivesse feito, no pode a lei federal outorgar direito subjetivo a particular perante imvel pblico de domnio do Estado federado, do Distrito Federal ou do municpio, diante da autonomia assegurada a cada qual para a administrao dos imveis pblicos que lhes pertenam pelo anteriormente citado artigo 18 da Constituio Federal. Por exemplo, de acordo com a Constituio Federal, cabe ao municpio administrar os imveis pblicos municipais consoante sua prpria lei orgnica e a lei do plano diretor. Em relao aos bens de uso comum do povo, por exemplo, cabe ao Poder Pblico local determinar se deve ou no, com base na lei do plano diretor, desafetar uma praa111 para destinla a outra finalidade de interesse pblico, inclusive moradia, ou promover a reurbanizao do bairro no qual esteja localizada. A lei federal, nem a Constituio Estadual112, no pode obstar o exerccio desse poder pelo municpio, sob pena de inconstitucionalidade.
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A doutrina, unanimemente, reconhece a possibilidade de desafetao de bens pblicos de uso comum do povo desde que mediante lei do ente federado que seja titular de seu domnio, no caso de praa: o municpio no pleno exerccio de sua autonomia, assegurada no artigo 18 da Constituio Federal. 112 A Constituio do Estado de So Paulo, no inciso VII do artigo 180, imps aos municpios que as reas definidas em projeto de loteamento como reas verdes ou institucionais no podero, em qualquer hiptese, ter sua destinao, fins e objetivos originariamente estabelecidos alterados. Trata-se de prescrio claramente inconstitucional porque diretamente afeta o interesse local e a autonomia municipal. A Constituio Federal somente autoriza a Constituio do Estado federado a estabelecer princpios cujo contedo reflita o interesse pblico da populao de dois ou mais municpios, mas no o autoriza a ferir a autonomia municipal nem a dispor sobre o interesse local. Imagine-se a hiptese de eventual necessidade futura de reurbanizao da rea loteada com mudana da localizao das reas de uso comum do povo. Nesse caso, o municpio estaria impedido de promov-la, o que seria absurdo, ferindo o interesse pblico local.
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Pode acontecer que um determinado bairro ou zona necessite de reas de uso especial ou de uso comum do povo para atendimento de necessidades sociais apuradas no planejamento municipal e, de fato, existam nesse bairro ou zona reas pblicas ocupadas por pessoas de baixa renda, utilizando-as para fins de moradia. Respeitadas melhores opinies em contrrio, segundo parece, a Constituio Federal no legitima tal ocupao em detrimento de outras exigncias e necessidades coletivas. Sem dvida, diante de situao como esta, cabe ao Poder Pblico municipal providenciar o atendimento de todas as necessidades coletivas presentes. De um lado, a reserva e a destinao de reas pblicas suficientes para a satisfao das necessidades sociais e de lazer, por exemplo, em conformidade com o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e, de outro, as necessidades de moradia da populao marginalizada e excluda do usufruto das mnimas condies de vida humana digna s quais tem direito. O Poder Pblico deve agir, mobilizando todos os recursos disponveis, para compatibilizar o atendimento de todas as necessidades sociais, priorizando as aes que visem a extenso a todos do usufruto dos direitos fundamentais da pessoa humana, como a vida, a sade, o trabalho, a educao, a moradia, o lazer, etc. e, portanto, caminhem no sentido da erradicao da pobreza e da marginalizao e da reduo das desigualdades sociais e regionais.
FUNO URBANSTICA DO USUCAPIO

Norma Lacerda e Lucia Leito113
Este texto tem como objetivo refletir sobre a aplicao do instituto jurdico do usucapio, notadamente no que se refere sua aplicao ur113
Professoras do Centro de Conservao Integrada Urbana e Territorial Ceci, do Departamento de Arquitetura e Urbanismo DAU, da Universidade Federal de Pernanbuco UPE. As autoras agradecem os valiosos comentrios do advogado Aluzio Advncula, particularmente no que se refere aos aspectos jurdicos apresentados neste texto.

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banstica. Tendo como ponto de partida o conflito gerado pela questo do modo de acesso terra, no Brasil, aborda-se a evoluo jurdica desse instrumento legal. Em seguida, faz-se uma breve caracterizao e anlise da primeira experincia bem-sucedida do uso do instrumento no Brasil contemporneo, a partir do Projeto Nosso Cho, implantado no Municpio de Jaboato dos Guararapes, na Regio Metropolitana do Recife, em 1992. Conclui-se o texto com uma reflexo acerca do efeito e da importncia do usucapio urbano como instrumento de planejamento das cidades no que diz respeito sua dimenso urbanstica.
Origem do Conflito Fundirio no Brasil Contemporneo

O acesso terra, quer urbana, quer rural, no uma questo secundria na sociedade brasileira. Fatos gerados por movimentos populares em tempos recentes a exemplo do Movimento dos Sem Terra, nas reas rurais, e do Movimento dos Sem Teto, nas cidades atestam a importncia do problema. Em ambos os movimentos, tem-se como fato gerador a presso pela apropriao da terra pelo uso e pela ocupao e no pela compra, mediada monetariamente. Vivencia-se, assim, no momento contemporneo, a explicitao de um conflito que no novo: data de 1850 e vem tona com a promulgao da chamada Lei de Terras.114 A Lei de Terras, ao determinar que ficavam proibidas as aquisies de terras devolutas por outro ttulo que no a compra a partir daquele momento , impediu que a apropriao fundiria se desse pelo uso e ocupao da terra. A posse de terras devolutas, segundo qualquer instrumento que no a propriedade, materializada em ttulo aquisitivo legitimado pelo Poder Pblico, estava legalmente proibida a partir daquela data. A partir dali que se instala o conflito fundirio no Brasil. Afinal, convm no esquecer que, at ento, a repartio e a apropriao da terra, sejam as sesmarias, no espao rural, sejam as datas, nas vilas e cidades nascentes, estavam condicionadas sua ocupao efetiva. Assim, era o uso que legitimava a posse e, conseqentemente, provocava o reconhecimento do direito de propriedade.
114
Lei 601, de 18 de setembro de 1850.
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A Lei de Terras institui, portanto, o conflito, ao estabelecer que a propriedade da terra s ser legalmente admitida mediante a compra monetariamente caracterizada, e no mais pela efetiva ocupao da terra, o que d a ela o estatuto de mercadoria. Assim, tem acesso legal terra apenas quem pode adquirir essa mercadoria singular, mediante uma contrapartida monetria. A partir da instituio dessa lei, as cidades brasileiras passaram a conviver com um problema que o tempo e as circunstncias s fizeram agravar: a ocupao agora ilegal de parcelas crescentes dos seus territrios por populaes cuja baixa renda no lhes permitia ter acesso ao mercado imobilirio. Tais ocupaes, do ponto de vista legal, configuram-se como uma transgresso ao direito de propriedade e, portanto, como uma violao jurdica. Alm do mais, significavam uma afronta aos princpios de funcionamento das economias de mercado livre, estabelecidos a partir da propriedade privada dos recursos econmicos e da troca, mediante preos definidos pelas relaes entre a oferta e a procura. Nesse ponto, vale considerar algumas especificidades da sociedade brasileira. A primeira, de natureza socioeconmica, faz com que a propriedade, especialmente a propriedade de terras rurais ou terrenos urbanos, constitua em si mesma um smbolo de poder econmico, de status social e de prestgio poltico. Tal fato afasta a posse da terra de sua funo primeira de meio de produo de riquezas ou de espao para acolher a habitao humana em seu sentido pleno. Ser proprietrio torna-se importante no apenas pela necessidade prtica de uso da terra, mas, sim, pelo lugar social que a propriedade ajuda a conquistar. A segunda caracterstica digna de nota o carter de reserva de valor que a terra adquiriu no Brasil, em face da fragilidade dos modelos econmicos que o Pas tem experimentado. Especialmente na segunda metade do sculo XX, a sociedade brasileira se v s voltas com uma inflao constante, por vezes desenfreada, a corroer rendas e especialmente salrios; a imposio de pacotes econmicos com caractersticas confiscatrias, a exemplo do que ocorreu com as poupanas privadas no governo Collor;

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a imposio de emprstimos compulsrios, etc. Esse carter instvel da economia brasileira acabou gerando um apego excessivo ao bem terra, especialmente na chamada classe mdia, que nele via uma oportunidade de investimento, cuja valorizao, via de regra, tem sido sempre crescente. Uma outra caracterstica importante o modo extremamente veloz como se deu a urbanizao brasileira. Num pas em que se muda, literalmente, do campo para as cidades, em apenas quatro dcadas, e sem nenhum planejamento, no de se estranhar os problemas gerados a partir desse fato. Atradas pela industrializao do Pas, que teve como base de sustentao as cidades, e expulsas do campo pela ausncia de uma poltica agrria suficientemente atraente para a populao do campo, as populaes que vivenciaram o xodo rural atingiram em cheio o equilbrio e a qualidade da ocupao dos espaos urbanos brasileiros. Neles, uma populao profissionalmente desqualificada, alijada ou subempregada no mercado de trabalho urbano, sem nenhuma condio, portanto, de acesso terra, mercadoria cada vez mais cara, parte importante dos conflitos fundirios. Com uma populao urbana progressivamente maior, as grandes cidades brasileiras passaram a ser o palco privilegiado das disputas pela terra urbana e dos problemas urbanos delas decorrentes. De um lado, uma classe mdia assustada e disposta a garantir seus supostos direitos gerou distores urbansticas importantes, a exemplo dos famosos vazios urbanos que nada mais so do que uma reteno especulativa de terrenos, retirados artificialmente do mercado de terras para se constiturem em patrimnio familiar livre das investidas, nem sempre escrupulosas, das polticas econmicas do Governo Federal. De outro, uma populao pobre cuja renda no lhe permitia sequer aspirar, quanto mais ter acesso propriedade pela compra do lote urbano. Como habitar preciso, e quanto a isso no h argumentao contrria possvel, a soluo encontrada por essa populao tem sido a ocupao pura e simples de um pedao de terra urbano. Nesse contexto, a urbanizao foi marcada pela ao de grupos sociais capazes de afrontar os proprietrios fundirios e at mesmo o Estado, assinalando que o problema da moradia requeria alte
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raes estruturais, incluindo as de natureza legislativa, o que implicava um cuidadoso trabalho de adequao das leis aos fatos cotidianos. Nos finais da dcada de 80, a magnitude do problema fundirio nas cidades brasileiras evidenciava claramente que a alternativa econmicofinanceira da terra como mercadoria, sem romper os bloqueios de natureza jurdico-fundiria, agravara substancialmente a situao de acesso moradia para os segmentos de mais baixa renda, maioria absoluta na realidade brasileira. Ficava claro que o direito de propriedade deveria subordinar-se ao direito de moradia, ou melhor, que a propriedade fundiria urbana deveria exercer a sua funo social, segundo a qual a habitao no seria uma simples aquisio de um bem, mas, sim, um direito. A ao do Estado, por meio da definio de uma poltica habitacional da qual o Banco Nacional da Habitao BNH (1964-1986) foi o maior smbolo, no apenas no resolveu o problema como, em certa medida, o agravou. Afinal, ao criar as condies necessrias para a produo e comercializao de imveis, gerou uma enorme demanda por terras urbanas que deveriam dar suporte s operaes imobilirias. Desse modo, tornou-se o grande responsvel pela elevao dos preos fundirios, com ntidas repercusses sobre os preos das moradias urbanas, tornando estas ltimas absolutamente inacessveis populao de baixo poder aquisitivo. A conseqncia mais visvel o acirramento de conflitos envolvendo a propriedade da terra, decorrentes dessas ocupaes ilegais, tanto em reas pblicas, quanto em reas privadas. Tem-se, assim, o que se conhece como a distino, na realidade brasileira, entre a cidade legal, oficial, produzida de acordo com cdigos e leis urbansticas e reconhecida como tal, e a cidade real, precria, ilegal, desprovida, em sua grande maioria, de infraestrutura bsica, mas impossvel de ser ignorada graas dimenso que o problema atingiu, quer em reas ocupadas, quer em populao, coexistindo ambas em oposio permanente.
Usucapio Urbano Evoluo Jurdica

A preocupao com as concepes sobre o uso social da propriedade

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emergiu a partir dos anos 30, quando o lema era redefinir o direito de propriedade partindo do jurdico, ou seja, de um sistema legal que conduzisse renovao. Os tericos da reforma eram juristas modernos desejosos de promover alteraes dentro da ordem jurdica. (Pessoa, 1983) No sem razo, a Constituio de 1934 foi a primeira a esboar um condicionamento do direito de propriedade a um fim social. Nesse contexto, foram editados e promulgados atos que regulavam a preservao do patrimnio histrico e artstico nacional, a utilizao dos terrenos de marinha, a regulamentao da venda de lotes em prestao s classes populares, a lei dos registros pblicos, as desapropriaes em geral, as relaes entre locadores e locatrios urbanos residenciais, entre outros (Pessoa, 1983). O fato de tais regramentos continuarem ainda em vigor mostra que os juristas conseguiram promover alteraes significativas. Em 1945, inicia-se o processo de redemocratizao do Pas que, entre outros fatos, deu origem Constituio de 1946. Plena de idias progressistas, a Carta Magna prescrevia o uso da propriedade condicionada ao bem-estar social. No entanto, tal princpio no tinha em si mesmo praticidade, uma vez que sua fixao constitucional lhe assegurava um carter apenas permissivo, conforme registra Yara Monteiro: No obstante sua natureza programtica, posto que meramente permissivo, o preceito fixou para o legislador ordinrio um vetor a ser seguido: assegurar a justa distribuio da propriedade para alcanar a igualdade de oportunidade de acesso a ela. Assiste-se, portanto, a partir de 1946, criao de novos instrumentos jurdicos que promoveriam alteraes profundas na legislao, destacando-se, entre eles, o usucapio, institudo pelo Cdigo Civil, cuja definio aparece assim redigida no artigo 550: Aquele que possuir, por vinte anos116, sem interrupes nem oposies, independente do ttulo e boa-f, um imvel, poder adquirir o domnio por meio de requerimento ao juiz, cuja sentena lhe servir de ttulo para transcrio no Registro de Imveis.
116
Convm salientar que o artigo 551 reconhece o direito de aquisio daquele que, por 10 anos entre presentes (proprietrios moradores do mesmo municpio) e 15 anos entre ausentes (proprietrios moradores em outro municpio) possuir como seu o imvel, de forma contnua e incontestavelmente, mesmo com justo ttulo e boa-f.
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Observa-se, como nos adverte Silvio Rodrigues (1998), que o sistema brasileiro no seguiu a orientao do art. 2.279 do Cdigo Civil francs, segundo o qual a posse da coisa mvel faz presumir a propriedade: En fait de meubles, la possession vaut titre. Ao contrrio, embora permitindo a aquisio de domnio das coisas sem dono, o legislador brasileiro criou o instituto do usucapio para consolidar o domnio sobre as coisas mveis, quando o modo de aquisio no fosse insuscetvel de dvida. O usucapio dos mveis o mesmo que inspira o usucapio dos imveis, isto , o intuito de emprestar juridicidade a situaes de fato que se alongaram no tempo. O usucapio advm, como ensina Tavares (1999), da lei que legitima o poder de fato estabelecido fisicamente por vontade unilateral de quem procede de modo a assenhorar-se da coisa sem ato nem fato jurdico de transferncia de domnio, por no haver qualquer ato de vontade de transmitente algum, nem ttulo judicial ou extra-judicial consubstanciando tal transferncia. Constitui, segundo o mesmo autor, uma aquisio originria uma vez que d origem a uma propriedade ativa onde havia um vcuo jurdico decorrente da inrcia de um domnio, portanto, propriedade sem funo social, que a Constituio Federal exige como requisito para a sua garantia. A nova propriedade, com desempenho da funo social constitucional, a Lei Civil considera primitiva do possuidor, que lhe d a vida do uso e gozo. Como se jamais tivesse pertencido a outrem. Equiparando-se res nullios, que passa a ser conferida quele que utiliza de fato. a dinmica do direito social da propriedade particular. (Tavares, 1999) O usucapio significa um passo importante, uma vez que a propriedade da terra urbana e rural, quando ocupada por um perodo superior ao estabelecido, colocada em cheque, sem nenhuma contrapartida para os proprietrios, significando a subordinao do direito de propriedade ao direito de uso e ocupao. O uso passa a legitimar a posse, provocando o reconhecimento do direito de propriedade. Embora represente um grande avano, esse instrumento no foi suficiente para o enfrentamento da questo fundiria urbana no Brasil. O tempo estipulado e o carter individual da ao judicial tornavam-no pra
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ticamente ineficaz diante dos conflitos que se multiplicavam. O direito de propriedade no foi redefinido de modo a adequ-lo s necessidades sociais, mediante um preceito expresso no Cdigo Civil. Os proprietrios continuavam a ter todos os direitos, vantagens e condies e nenhuma faculdade jurdica cabia ao posseiro, a no ser que ocupasse a terra por um tempo maior que aquele definido e entrasse individualmente com uma ao judicial, arcando com todas as despesas processuais. Alm disso, preciso que se tenha em conta que os beneficirios naturais do usucapio so, em sua maioria, pessoas com baixo poder aquisitivo e limitado nvel de instruo. Esses dois fatos associados tm implicaes importantes na utilizao efetiva do instrumento, conforme se ver adiante, quando for abordada a primeira experincia bem-sucedida de usucapio no Brasil. nesse contexto, e em funo da conscientizao dessas dificuldades, que sancionada a Lei Federal 2.875, de 1956, que proibia a expulso de moradores em favelas por 2 (dois) anos, deixando clara a tendncia, j reinante, de solucionar a questo fundiria urbana e no apenas a habitacional. Essa tendncia fica mais ntida com a edio da Lei 4.132, de 10 de setembro de 1962, que define os casos de desapropriao por interesse social e dispe sobre a sua aplicao. (Pessoa, 1983) Esta ltima lei visava assegurar a manuteno de posseiros que tivessem construdo sua habitao, formando ncleos habitacionais com mais de dez famlias. No entanto, o Pas, a partir de 1964, vivencia um retrocesso poltico. A ideologia dominante no perodo militar era a de que tudo se resolvia por meio do econmico, muito embora a magnitude do problema fundirio nas cidades brasileiras assinalasse claramente que a alternativa econmico-financeira, via poltica habitacional, sem romper os bloqueios de natureza jurdico-fundiria, agravava substancialmente a situao de acesso moradia para os segmentos de mais baixa renda. No entanto, no havia espao para mudanas. Medidas baixadas alijaram do processo decisrio tanto o Poder Legislativo quanto o Judicirio.
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Aparentemente paradoxal, uma vez que, em pleno perodo autoritrio, foi na Carta de 1967 que, pela primeira vez, a funo social da propriedade adquire foro constitucional, sendo, inclusive, mantida pela Emenda de 1969. Assim, a Carta reconhece o direito difuso de todos ns, direito metaindividual ou transindividual (...). Porm, direito a transcender a esfera jurdica do indivduo. (Figueiredo, 1980) Na verdade, juristas socialmente comprometidos acompanhavam a evoluo, nos pases europeus, da compatibilizao entre o direito individual de propriedade e a funo social da propriedade. No entanto, era de se esperar que, em um contexto poltico autoritrio, no fossem conferidos, mediante leis infraconstitucionais, instrumentos necessrios para o exerccio de tal direito. Somente na dcada de 80, teve incio, no Pas, mais um processo de redemocratizao, o que, necessariamente, demandava novos princpios constitucionais, inclusive no que se refere propriedade da terra. O movimento de Reforma Urbana colocava na ordem do dia a discusso sobre a funo social da propriedade e os instrumentos capazes de transformar esse princpio em realidade. A Constituio de 1998, elaborada nesse novo contexto, ao inserir que a propriedade atender sua funo social (art. 5o, XXII), e ao reafirmar a instituio da propriedade privada e a sua funo social como princpio da ordem econmica (art. 170, II e III), com sanes para o caso de esse princpio no ser observado (arts. 182, 184, 186), inscreveu uma nova concepo de propriedade e, lato sensu, preordenou novas formas de aquisio. No poderia ser outra a viso constitucional, posto que, como princpio da ordem econmica, tinha como fim assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, II e III). Como bem admite Aluzio Advncula,116 toda norma que contm princpios de aplicabilidade imediata, como so todos os princpios constitucionais. Considerando esse pressuposto jurdico, vale formular a tese de que preceito constitucional de tal quilate passa a ter plena eficcia desde a promulgao da Constituio, principalmente porque interfere na estrutura e
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no conceito de propriedade, erigindo-se como regra que fundamenta um novo regime jurdico. Com essa compreenso, foroso admitir ainda que nem a doutrina nem a jurisprudncia tenham amplamente registrado essa nova instituio do Direito Pblico, ou mesmo percebido o seu alcance e lhe dado aplicao adequada que houve uma significativa mudana nos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens imveis. Alm de ratificar que a propriedade deve responder sua funo social, a Constituio eleva o instituto jurdico do usucapio e o considera, inclusive, como instrumento de Poltica Urbana. O Artigo 183 define que aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para a sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. No resta dvida de que a reduo de vinte para cinco anos significou mais um passo importante no sentido de a propriedade cumprir a sua funo social. Pelo exposto at ento, firma-se a convico de que, embora seja de fundamental importncia disciplinar pela via legislativa a nova forma de aquisio da propriedade (usucapio urbano), quer mediante o detalhamento da Poltica Urbana, quer como acrscimo normativo ao Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil, nada impede que tais princpios constitucionais tenham um carter operacional imediato, com o objetivo de resgatar parte da dvida social junto populao mais pobre, especificamente no que diz respeito moradia. Ainda segundo Advncula117: o princpio de dignidade humana dever constitucional que existe sobranceiro lei formal ou s lacunas do sistema normativo. Se ocorrer conflito entre os preceitos que ora disciplinam o direito de propriedade e os princpios que exigem sua funo social, deve o julgador optar pelos ltimos que so de hierarquia superior e, sobretudo, de maior latitude e alcance. Se, por um lado, se considera que os princpios constitucionais tm
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aplicabilidade imediata, por outro, deve-se admitir que, aps uma dcada de vigncia da Carta Magna, o usucapio no se tem firmado como um instrumento eficaz no sentido de contribuir para o alcance da cidadania. O nmero de aes judiciais individuais tem sido inexpressivo perante a magnitude de terras urbanas privadas ocupadas ilegalmente. Reconhecendo a pouca eficcia decorrente de seu carter individual e os limites da aplicao do usucapio em reas faveladas, caracterizadas pela dificuldade de demarcao dos lotes, a Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior, por meio do Substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, prope, entre outras matrias, o usucapio coletivo. A cada possuidor seria atribuda uma frao ideal de terreno, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. A sua aprovao significar mais um avano em termos de exeqibilidade do instrumento. Extensas reas de terras ocupadas ilegalmente nas cidades brasileiras podero ser, mais facilmente, objeto de regularizao fundiria.
Usucapio no Jaboato dos Guararapes Uma Experincia Bem-Sucedida

Jaboato dos Guararapes, localizado na Regio Metropolitana do Recife RMR, constitui o segundo maior municpio do Estado de Pernambuco, tanto em termos populacionais quanto em termos econmicos. Em 1991, o Legislativo municipal, por meio da Lei 114/91, instituiu todos os procedimentos com vista urbanizao e regularizao fundiria de determinadas reas de baixa renda, tendo como ponto de referncia o conceito de Zona Especial de Interesse Social - Zeis, passveis de serem regulamentadas. A lei em causa bastante abrangente, ao cobrir nove pontos especficos princpios gerais, lote padro, desmembramento e remembramento, parcelamento do solo, destinao dos lotes, regularizao jurdica, titulao, comisses de urbanizao e regularizao, e zonas especiais de interesse social. No que se refere especificamente regularizao jurdica, estabelece o uso de dois instrumentos: no caso das terras pblicas, a Concesso do

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Direito Real de Uso CDUR e, no caso das terras privadas, o usucapio. A opo por este ltimo decorreu do fato de ser bem menos oneroso do que a desapropriao, como tambm de significar o reconhecimento do direito adquirido dos posseiros e a garantia de sua participao no processo de regularizao, uma vez que seriam os autores das aes. O Poder Pblico se limitaria a prestar assessoria tcnica e patrocnio poltico. Com o objetivo de explicitar os procedimentos necessrios regularizao por meio do usucapio, optou-se, neste texto, por analisar o caso da favela Aritana, por se constituir em experincia pioneira, no Brasil, de aplicao do mencionado instrumento com natureza coletiva. Muito embora a Lei 114/91 tivesse estabelecido o usucapio como um dos instrumentos de regularizao, respaldado na Constituio, o desenrolar do processo de regularizao fundiria de Aritana culminou com o usucapio coletivo. Aritana, ocupada desde 1978, contava, em 1990, com mil habitantes e apresentava caractersticas fsicas e socioeconmicas suficientes para sua inscrio como Zona Especial de Interesse Social, segundo a Lei 114/91. Alm da carncia de recursos de infra-estrutura, sobretudo de saneamento e drenagem, a comunidade passou, desde 1980, a se organizar para pleitear a posse da terra e melhorias na infra-estrutura local. Prxima orla martima, Aritana acha-se encravada no seio de um bairro onde predominam uma classe mdia e uma alta burguesia. , portanto, circundada por uma rea dotada de servios e equipamentos coletivos e residncias que contrastam enormemente com as condies de habitabilidade da mencionada favela. Em tal contexto socioespacial, a comunidade de Aritana encontrava-se, na poca, extremamente vulnervel s presses do mercado imobilirio. Evidentemente, os procedimentos necessrios regularizao tinham de acompanhar as normas estabelecidas pela lei. Entretanto, deveriam ser operacionalizadas tendo como fundamento o Plano Especfico de Urbanizao e Regularizao Fundiria de Aritana. Para a sua elaborao, a equipe tcnica da Programa Nosso Cho executou os seguintes levantamentos:
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fsico-ambientais e socioeconmico, bem como o nvel de organizao e participao da comunidade e atuao dos rgos pblicos; topogrfico, sendo que o levantamento dos limites da rea encontrava-se disponvel, uma vez que era uma condio para a descrio do permetro para inclu-la na Lei 114/9. No entanto, era necessrio inventariar lote por lote, com o objetivo de colher informaes quanto situao de ocupao, imprescindveis regularizao; da situao fundiria da ocupao, com o necessrio cruzamento das informaes junto aos cartrios e ao Cadastro Tcnico Municipal, de forma a se conhecer a titularidade do domnio da terra. A maior dificuldade para a aplicao do instrumento do usucapio era de ordem tcnica, decorrente da necessidade de se precisar, rigorosamente, os limites dos lotes. A maneira encontrada para inserir, em uma ao judicial, informaes acerca da situao espacial de uma ocupao, foi a elaborao de croquis, a partir dos quais seriam descritos os limites e as dimenses dos lotes posseiros, mesmo que eles se situassem sobre mais de um dos lotes regularmente inscritos ou parte em lote de propriedade privada, e parte em pblica. Assim, foi possvel estabelecer a natureza das aes de usucapio ou usucapio CDRU e contra quem seriam ajuizadas. Aps finalizados os croquis, os advogados da prefeitura procederam elaborao do processo de usucapio, tendo o cuidado, por se tratar de um processo pioneiro em termos de ao encaminhada coletivamente, de apresent-la previamente ao juiz, chamando-lhe a ateno para a importncia de se respeitar a forma de ao da comunidade, apoiada, inclusive, pelo prefeito e pelos tcnicos da prefeitura e, sobretudo, para o alcance social da proposio. (Diniz, 1993) A ao era, sem dvida, inovadora e, mais do que isso, antecipa-se em muitos anos ao Substitutivo ao Projeto de Lei de 1990, que pretende institucionalizar o usucapio coletivo, at o momento no aprovado. Cada uma das aes integrava em mdia dez famlias, o que as cara
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cterizava como aes plrimas. Aps realizado o ajuizamento das mesmas, efetuava-se a citao dos proprietrios atravs de edital no dirio oficial do municpio. A citao por meio de edital, respaldada pela no aluso ao endereo dos proprietrios na certido de propriedade anexa petio, foi uma estratgia utilizada para acelerar o processo. Tido como incerto, no foi possvel ser entregue em mos aos proprietrios, o que fez com que poucos deles tivessem tomado conhecimento das aes que se moviam contra os seus interesse. (Diniz, 1996) Segundo Diniz, aps o ajuizamento foram marcadas Audincias Prvias, em que seriam ouvidas as partes envolvidas: autores, testemunhas e proprietrios. Para a preparao dessas audincias, os tcnicos do PNC realizaram simulaes das audincias, visando familiarizar os autores e testemunhas com os procedimentos de praxe. Em maio de 1992, pela primeira vez no Brasil, assiste-se a uma audincia de usucapio coletivo urbano, reunindo dez processos correspondentes a dez autores e envolvendo 80 famlias e 300 testemunhas. Segundo depoimento do juiz, o processo de julgamento coletivo foi rpido e ocorreu de comum acordo entre proprietrios, ocupantes e prefeitura. (Jornal do Commercio, 21/5/92) Assim, o processo foi finalizado com todas as sentenas favorveis aos posseiros, tendo o juiz declarado as reas como usucapidas. Sem dvida, para resultados to positivos, muito contribuiu o desempenho dos posseiros e das testemunhas, devidamente treinados para exercerem as suas funes durante as audincias, alm da indispensvel articulao entre os Poderes Executivo e Judicirio. Porm, o mais importante que, mesmo na ausncia de disciplinamento dessa forma de aquisio de propriedade, por meio do detalhamento da Poltica Urbana e acrscimos normativos ao Cdigo Civil e ao Cdigo de Processo Civil, os princpios constitucionais tiveram efetividade. O magistrado decidiu as postulaes e o litgio foi fundamentado no pressuposto bsico constitucional da funo social da propriedade.
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Guisa de Concluso
Do ponto de vista urbanstico, a separao entre propriedade e efetiva ocupao ocasionou uma transformao radical na forma da cidade, na medida em que aparecem a figura do loteamento ou arruamento, o desenho das ruas e lotes prvios ao prprio ato de construir. (Rolnik, 1997) com repercusso importante no espao que as cidades brasileiras passariam a apresentar a partir de ento. Alm disso, a separao entre propriedade e efetiva ocupao acabou por gerar uma outra diviso, to importante quanto a anterior, na produo do espao urbano: a diviso entre a cidade legal, constituda pelos lotes, legalmente adquiridos mediante a compra, e a cidade real, erigida por aqueles que, impedidos de ter acesso terra pela insuficincia de suas rendas, passaram a ocupar os terrenos aparentemente esquecidos das cidades. assim que surge um nmero crescente de ocupaes ilegais de terras, dando origem s conhecidas favelas, que marcam, escandalosamente, a paisagem de tantas cidades brasileiras. Quando o problema se tornou demasiado grande para ser ignorado no apenas do ponto de vista urbanstico mas tambm poltico , o princpio da funo social da propriedade veio resgatar a idia de que a ocupao tambm uma forma legtima e, portanto, legal, de acesso ao lote urbano. nesse contexto e durante esse processo que o Pas institui o usucapio urbano, instrumento jurdico capaz de mediar os conflitos fundirios em crescente evoluo na sociedade urbana brasileira. Associado ao conceito de Zonas Especiais de Interesse Social Zeis, o usucapio urbano cai como uma luva no enfrentamento da questo. Afinal, mediante tal instrumento jurdico, reconhece-se o direito de propriedade sem que se d uma transao comercial entre quem tem a propriedade legal do lote e quem dele se apossa. A pertinncia da associao desses dois instrumentos se d medida que ambos os instrumentos, tanto o de natureza legal, como o usucapio, quanto o de natureza marcadamente urbanstica, como o de Zeis, expres
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sam o reconhecimento social de um direito maior e anterior ao direito de propriedade: o direito cidade, a um espao que, alm do abrigo material que oferece, se confunde com a prpria conscincia de cidadania. A legislao urbanstica que surgiu do conceito de Zeis118 tem-se mostrado o mais ousado e competente instrumento de insero, na cidade legal, das populaes que ocupam ilegalmente determinados espaos, j que, alm da regularizao fundiria e do respeito tipicidade e morfologia de cada rea, estimula a urbanizao desses espaos e sua conseqente incluso na cidade legalmente edificada e protege-os da ganncia dos promotores imobilirios privados. No pouco. A regularizao da posse da terra tem implicaes importantes na construo da cidadania, especialmente num pas onde ser proprietrio confere status e distino. Alm disso, a segurana que o ttulo de propriedade costuma dar s pessoas tambm tem repercusses urbansticas significativas: ao se saberem proprietrias, as pessoas investem muito mais nas suas edificaes, melhoram o padro urbanstico da rea, como mostra a extensa literatura existente no Brasil sobre o tema. Somese a isso o fato de que, do ponto de vista do Poder Pblico, a legalidade fundiria o primeiro passo para a urbanizao de reas pobres, uma vez que dificilmente o Poder Pblico investe na produo de infra-estruturas bsicas em reas que so objeto de conflitos fundirios. O respeito morfologia e tipicidade das edificaes tem importncia relevante na construo no apenas da identidade urbanstica das cidades, mas tambm na construo do sentimento de pertinncia que faz com que o espao fsico, muito mais do que apenas o espao do abrigo, seja tambm espao do afeto. Assim, ao viabilizar juridicamente a regularizao da posse da terra, o instrumento do usucapio permite que o processo de urbanizao das Zeis se torne, de fato, uma realidade.
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A cidade do Recife foi pioneira na legislao que regulamenta as Zeis, ao instituir os Prezeis, por meio da Lei Municipal 14.947/87.
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Nesse ponto, convm destacar no apenas a dimenso objetiva do direito cidade implcito nesses instrumentos, o que por si s os legitimaria, mas a importncia simblica, essencialmente subjetiva, implcita no ato de habitar, de ocupar um espao que permita o desenvolvimento do sentimento de pertinncia, capaz de construir a identidade no apenas civil mas tambm psquica, sem a qual no se pode falar de humanidade. Afinal, habitar muito mais do que estar. como se habitar fosse ser. (Leito, 1998)
DINIZ, F. R. de. Planejamento urbano: uma nova prxis em gestao: o caso do projeto Nosso Cho, em Jaboato dos Guararapes. Dissertao de mestrado. Recife: Mestrado em Desenvolvimento Urbano da UFPE, 1993. CHAVES, R. M. L. Usucapio. Revista de Informao Legislativa, ano 30, n. 118, abril/junho, 1993. LEITO, L. Os movimentos desejantes da cidade. Recife: Fundao de Cultura Cidade do Recife, 1998. MAX, M. Cidades no Brasil: terra de quem? So Paulo: Melhoramentos: Edusp, 1990. MONTEIRO, Y. D. P. A propriedade e sua funo social na Constituio de 1988. Direito Administrativo: Repertrio de Estudos Doutrinrios e Jurisprudenciais, vol. 1. So Paulo: NDJ, 1997. PESSOA, A. O uso do solo em conflito: a viso institucional. In: FALCO, A. (Org.) Conflito de direito de propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 1984. RODRIGUES, S. Direito das Coisas. In: Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 5. ROLNIK, R. A cidade e a lei. So Paulo: Studio Nobel: Fapesp, 1997. TAVARES, J. de F. O usucapio e inexigibilidade tributria. Dataveni@, UFPB. Artigos, n. 21, jan./1999.

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DIREITO DE SUPERFCIE
Mariana Moreira119
O presente texto se presta a comentar, sob a tica jurdica, o direito de superfcie tal como previsto no Projeto de Lei 5.788/90 e na conformidade do Substitutivo adotado pela Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara dos Deputados. O Projeto ficou conhecido como Estatuto da Cidade e ser com esta nomenclatura que vamos a ele nos referir neste trabalho. Visa o Projeto regulamentar o Captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal e estabelecer diretrizes gerais da Poltica Urbana. Tais normas permitiro a adoo de instrumentos urbansticos, a fim de conformar a utilizao da propriedade segundo sua funo social, conforme determinao expressa do Texto Constitucional. Desnecessrio dizer quo importante so suas disposies, pois trata-se de uma legislao h muito aguardada para a real aplicabilidade de normas constitucionais voltadas poltica urbana. Em primeiro lugar, necessrio observar que alguns dos instrumentos urbansticos previstos no Projeto de Lei so de iniciativa de aplicao do Estado. Outros independem do Estado, estando na rbita privada das pessoas. o caso, por exemplo, do usucapio urbano (individual e coletivo) e do direito de superfcie. Mesmo assim, o Projeto apresenta esses institutos jurdicos como forma de atender s diretrizes gerais definidas pelo prprio Estatuto, dos quais destacamos a garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra119
Advogada e mestranda em Direito, com crditos concludos na rea de concentrao de Direito Urbanstico, atualmente em orientao para dissertao na PUC-SP. Tcnica da Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam desde 1983, com atuao na rea jurdica. Docente na disciplina de Direito Civil da Uniban - Campus de Osasco, e em cursos de especializao lato sensu na rea de Direito Pblico, ministrados por outras instituies de ensino, como a Fundao Armando lvares Penteado - FAAP (So Paulo), Universidade Estadual de Londrina (Paran) e Universidade Estadual Paulista - Unesp ( Campus de Presidente Prudente).
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estrutura urbana, ao transporte e servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes (art. 2o, I); planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da populao e das atividades econmicas da municpio e do territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente (art. 2o, IV); oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados aos interesses e necessidades da populao e s caractersticas locais (art. 2o, V), entre outros. Entendemos oportuno lembrar que o Projeto busca, em ltima anlise, oferecer ao Poder Pblico, incumbido da definio e implementao de uma Poltica Urbana, todos os instrumentos urbansticos que possam levar, o mais perto possvel, a uma perfeita adequao das solues urbansticas preconizadas pelo Plano Diretor. O direito de superfcie surge como um dos institutos jurdicos a ser utilizado como instrumento na implementao da Poltica Urbana, conforme se verifica da leitura do artigo 4o, inciso V , letra l . , entretanto, necessrio frisar que o Estatuto, ao adotar institutos jurdicos adequados implementao de poltica urbana, no desconhece que, muitos deles, regem-se por legislao prpria. Por isso, de maneira muito singela, determina que os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislao que lhes prpria...(art. 2o, 1o). Todavia, fixa, tambm, que devem observar todas as disposies contidas no prprio Estatuto. Por essa razo, mister buscar no ordenamento jurdico as normas pertinentes ao instituto do direito de superfcie, a fim de dar-lhe o tratamento jurdico adequado. Antes de adentrar a questo em si do direito de superfcie, preciso mencionar que tal instituto jurdico no tem previso na Lei Civil. Por isso, sua natureza jurdica ser extrada de seus contornos e por semelhanas com outros institutos previstos naquele diploma. O direito de superfcie sugere imediatamente a idia de propriedade, sobre a qual se funda a maioria dos direitos reais. Da ser importante a

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distino entre o que vem a ser direito real e direito pessoal. Questo das mais controversas no direito, sendo, entretanto, fundamental em direito civil e verdadeira base de sua estrutura, segundo as palavras de Washington de Barros Monteiro (in: Curso de direito civil, v.3, So Paulo: Saraiva, p. 8). Para esse jurista, o direito real pode ser conceituado como a relao jurdica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela capaz de produzir. O direito pessoal, por seu turno, conceitua-se como relao jurdica merc da qual ao sujeito ativo assiste o poder de exigir do sujeito passivo determinada prestao, positiva ou negativa (ob. cit. p.11). Assim colocado, o direito de que falamos real, pois visa estabelecer uma relao jurdica entre pessoa e coisa, isto , trata-se de uma relao direta que se estabelece entre um sujeito e uma coisa (bem) para o fim de dela retirar certo proveito, fazendo-o de modo exclusivo. Nessas condies, o sujeito ativo possui aes reais para assegurar-se desse direito, podendo perseguir a coisa, esteja ela onde estiver e em poder de quem se encontrar. Dissemos linhas atrs que o direito de superfcie no se encontra arrolado entre os direitos reais previstos no Cdigo Civil. L encontramos outros institutos, como a enfiteuse, servides prediais, usufruto, uso e habitao, todos envolvendo direitos reais sobre coisas alheias. O que seria ento o direito de superfcie? Novo direito real? Sobre essa questo, posiciona-se Silvio Rodrigues para esclarecer que, na opinio dos juristas tradicionais, os direitos reais so apenas aqueles relacionados pelo Cdigo Civil, mas que, sob influncia da jurisprudncia francesa, outros civilistas tm adotado a tese de que livre s partes atriburem realidade a direitos resultantes de convenes havidas entre elas ( in: Direito civil, direito das coisas, vol. V, 20a ed., 1993, So Paulo: Saraiva, p. 9). O autor, no entanto, mantm-se fiel doutrina tradicional para defender que a constituio de um direito real no pode ficar ao arbtrio do credor, por tratar-se de um direito oponvel erga omnes e que permite buscar a coisa esteja ela onde estiver (seqela). Alm disso, pros
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segue o eminente civilista, a constituio de direitos reais sobre imveis est condicionada inscrio no Registro Imobilirio, segundo determina o artigo 676 do Cdigo Civil. Nas palavras do autor : Ora, os registros pblicos esto disciplinados por lei especial, que cuida dos atos suscetveis de inscrio e da maneira como esta se faz. Assim sendo, se por conveno entre as partes se estabelecer um direito de superfcie, ou outro direito qualquer a que se queira atribuir realidade, o mesmo, para surgir, dever se inscrever no Registro de Imveis. Ora, o oficial no encontrar na lei permisso para fazer tal registro, nem livro adequado para assent-lo. (ob. cit., p.11). Isso posto, vimos que a controvrsia reside na possibilidade de ser o elenco dos direitos reais do Cdigo Civil um rol taxativo ou simplesmente exemplificativo, neste ltimo caso deferindo s partes a possibilidade de, atravs de instrumento de contrato, criar algo novo em matria de direito real. Se a questo fica solucionada medida que o legislador ordinrio federal altere o regramento de Registros Pblicos a fim de permitir o registro de tal direito, o direito de superfcie que pretendemos estudar ter acolhida no ordenamento jurdico. A questo polmica trava-se, portanto, em se admitir o direito de superfcie como direito real, oponvel erga omnes e com direito de seqela se a lei assim dispuser, pois que para boa parte dos estudiosos um direito real sobre propriedade imvel deve obter registro imobilirio, sem o qual no gozar das prerrogativas mencionadas. A soluo dada pelo Estatuto, que, sendo lei federal, ou seja, editada pela pessoa poltica que detm competncia constitucional para legislar sobre a matria, o direito de superfcie constituir-se- como real. Sobre a competncia de que falamos preciso esclarecer que a Unio, pessoa poltica de direito pblico interno, responde por competncias legislativas ditas numeradas, isto , a Constituio Federal, ao fixar-lhe a competncia, o faz de maneira a criar um elenco de matrias. Dentre elas, o artigo 22 determina em seus incisos I e XXV :
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Art. 22 - Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; ................................................................................................... XXV - registros pblicos; ................................................................................................. Estabelecida a competncia privativa, apenas Unio compete legislar sobre matria civil e de registros pblicos. Sobre a matria civil, dispe o Estatuto sobre o direito de superfcie em seus artigos 21 a 24 e, relativamente s normas de registro pblico, o mesmo Estatuto (art. 61) altera a Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 Lei de Registros Pblicos a fim de permitir o registro de ttulos de constituio do direito de superfcie de imvel urbano (art. 167, inciso I, acrescido do item 36-C). Dessa forma, estar superado o obstculo mencionado pelos autores como impeditivo da constituio inter-vivos ou causa mortis de um direito real, ao menos no que se refere ao direito de superfcie. Passemos, de pronto, ao exame dos contornos legais desse direito, conforme definio dada pelo Estatuto. Trata-se da possibilidade de transferncia feita por proprietrio de imvel urbano a outrem, relativamente ao direito deste de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo do terreno, mediante escritura pblica registrada no Cartrio de Registro de Imveis. A utilizao do terreno pelo superficirio dever, todavia, sujeitar-se s normas urbansticas que alcancem a propriedade. O direito de superfcie surge, portanto, de uma conveno entre pessoas, isto , de contrato em que as partes convencionam certas obrigaes e deveres entre si. Assim , por exemplo, a definio contratual de ser a transferncia gratuita ou onerosa. Sobre esse ponto, importante salientar que o direito de superfcie cria para o superficirio um direito real e no apenas pessoal. Por essa razo, se realizado de forma gratuita, no se
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confunde com o comodato. O comodato o emprstimo com a finalidade de uso de coisa infungvel, isto , aquilo que no pode ser consumido ou substitudo. A coisa emprestada poder ser mvel ou imvel ou consistir na fruio de um determinado lugar, mas no confere ao comodatrio qualquer direito real sobre a propriedade imobiliria ou mobiliria, visto ser requisito desse contrato a temporariedade ou a limitao de tempo de uso. Alm disso, a forma do contrato de comodato livre, onde o de superfcie exigir escritura pblica (forma solene). O contrato de cesso do direito de superfcie tambm se afasta do comodato quando se verifica que naquele admissvel a transferncia a terceiros, neste, por se tratar de contrato intutito personae, no se admite a transferncia a terceiros estranhos ao ajuste. Da mesma forma em relao a transmisso causa mortis. No comodato, a morte do comodatrio ser causa de extino do contrato se o ajuste foi estritamente pessoal; no direito de superfcie, o fato morte do superficirio abre a sucesso, sendo os direitos transmitidos aos herdeiros (art. 21, 5o, do Estatuto). Assim, as disposies da Lei Civil relativas ao comodato no se prestam ao direito de superfcie por incompatibilidade da natureza jurdica de ambos, pois o comodato resulta em direito pessoal e o de superfcie em direito real. Examinemos, todavia, outro instituto que poderia encontrar certa aproximao com o direito de superfcie. Trata-se do instituto da enfiteuse. Constitui-se a enfiteuse quando, por ato entre vivos ou de ltima vontade, o proprietrio atribui a outrem o domnio til do imvel, pagando a pessoa, que o adquire e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto, um foro anual, certo e invarivel. (RODRIGUES, Silvio, in: Direito civil, direito das coisas. 20a ed. v. V, So Paulo: Saraiva, 1993, p. 255) A enfiteuse tem sua origem no Direito Romano, que garantia aos proprietrios de terras o seu cultivo realizado por outras pessoas sem que, em razo disso, viessem a perder a propriedade. Da a razo de ser a enfiteuse um direito caracterizado pela perpetuidade, enquanto o enfiteuta pagasse a renda convencionada. No Brasil de outrora, em razo das gran
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des extenses de terras e o diminuto nmero de habitantes, a enfiteuse apareceu como uma soluo bastante atraente tanto para quem devesse produzir a terra, como para quem assim o desejasse, mas que no possusse reas para o cultivo. O emprazamento longo e vantajoso para o enfiteuta, no sentido da modicidade das penses, oferecia a vantagem de se obter o cultivo sem a perda ou alienao da propriedade. Constitui ainda a enfiteuse um direito real sobre coisas alheias, a ponto de ser o enfiteuta um verdadeiro proprietrio, pois a ele pertence o domnio til do imvel, podendo usar, gozar e reivindicar a coisa, bem como alienar seus direitos, sem que dependa de qualquer concordncia do senhorio. Este remanesce to somente com o domnio direto que lhe confere, aps ajustada a enfiteuse, apenas a expectativa de readquirir a condio de pleno domnio em casos de alienao pelo enfiteuta, atravs de comisso ou do falecimento do enfiteuta sem herdeiros. Certo que a enfiteuse se presta apenas para o cultivo de terras ou para a edificao, conforme redao do artigo 680 do Cdigo Civil. Afigura-se-nos que o instituto do direito de superfcie inaugurado pelo Estatuto da Cidade se aproxima bastante do antigo instituto da enfiteuse, inclusive no que se refere sua utilidade prtica, que , na espcie, a edificao em reas urbanas. Vejamos o texto dos artigos 21 a 24 do Estatuto ensaiando uma comparao com o instituto da enfiteuse. A cesso do direito de superfcie a transferncia do domnio til de certo imvel com a finalidade de dar-lhe uma destinao compatvel com as exigncias urbansticas. O proprietrio de imvel urbano que deva atender determinao do Poder Pblico, para dar ao seu imvel a destinao exigida, poder faz-lo por intermdio de outra pessoa, que, atravs de contrato, se responsabilizar por tal misso. A redao do artigo 21, caput, e 1o e 2o, do Estatuto estabelece que a transferncia se opera mediante contrato, realizado por escritura pblica registrada e por prazo determinado ou indeterminado. O contrato
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poder ser oneroso ou gratuito. Esse contorno do direito de superfcie semelhante enfiteuse, pois tambm aqui se verifica a onerosidade (foro que a contraprestao devida pelo enfiteuta ao senhorio), a transferncia de direito real (domnio til) e prazo que no indeterminado, mas perptuo. O 3o do artigo 21 do Estatuto determina que o superficirio responde integralmente pelos encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superficiria e, proporcionalmente, pela poro efetivamente ocupada da rea objeto da concesso do direito de superfcie. Assim, o superficirio dever arcar com todas as exaes tributrias incidentes sobre a propriedade, considerada como um todo. A ttulo de exemplo, podemos imaginar um contrato de cesso do direito de superfcie de um terreno urbano medindo 500 m2, dentre os quais 200 m2 devem ser edificados pelo superficirio. Nesse caso, o superficirio dever arcar com o imposto territorial incidente sobre todo o terreno (500 m2) e com imposto territorial e predial relativo aos 200 m2 edificados. Com relao responsabilidade pelos impostos, a Lei Civil determina para a enfiteuse que o enfiteuta deve satisfaz-los integralmente (art. 682 do Cdigo Civil), independentemente da frao do terreno por ele efetivamente ocupada. Era essa, alis, a redao do projeto anterior do Estatuto da Cidade, quando disciplinava o direito de superfcie. Referentemente transferncia dos direitos adquiridos atravs do contrato em que o objeto o direito de superfcie, estabelece o Estatuto que poder o mesmo ser transferido a terceiros por ato entre vivos e nos termos do contrato respectivo. Da mesma forma, a morte do superficirio transmitir os direitos de superfcie aos herdeiros (art. 21, 4o e 5o, do Estatuto da Cidade). Assim tambm ocorre na enfiteuse, pois poder o enfiteuta livremente alienar seus direitos a terceiros sem qualquer anuncia do senhorio, titular do domnio direto (art. 683 do Cdigo Civil). Atente-se que, tanto na enfiteuse como no direito de superfcie, o titular do domnio direto possui preferncia na aquisio e igualmente possui preferncia o enfiteuta e o superficirio quando da alienao da propriedade enfitutica ou superficiria (art. 22 do Estatuto da Cidade e arts.

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683, 684, 685 e 686 do Cdigo Civil). Ainda, quanto extino do direito de superfcie, estabelecem os arts. 23 e 24 do Estatuto da Cidade: Art. 23 - Extingue-se o direito de superfcie: I pelo advento do termo; II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. Art. 24 Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato. 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual foi concedida. 2o A extino do direito de superfcie ser averbada no Cartrio de Registro de Imveis. De certa maneira, a extino da enfiteuse ocorre de forma semelhante, pois o no pagamento do foro pelo enfiteuta por trs anos consecutivos razo suficiente para a extino, conforme preceitua o art. 692, II, da Lei Civil. Tambm o direito de superfcie cedido de forma onerosa e no cumprido, pelo superficirio, o pagamento devido, incorrer ele em inadimplemento das condies contratuais ,dando causa extino. Poderamos acrescentar ao Estatuto que a extino ocorrer, ainda que no prevista expressamente, se falecer o superficirio sem herdeiros. Feita a comparao entre os institutos do direito de superfcie e da enfiteuse, podemos concluir que so ambos muito semelhantes, especialmente no que se refere natureza do direito, que real nos dois casos e direito real exercido sobre coisa alheia. Assim, cremos ser possvel a aplicao dos dispositivos do Cdigo Civil referentes enfiteuse aos casos de direito de superfcie. A ttulo de exerccio, podemos aplicar as normas dos
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arts. 683 e 684 do Cdigo Civil quanto preferncia, tanto do superficirio quanto do proprietrio, se no for observada por um ou por outro. No h previso no Estatuto de norma que determine a soluo legal para esses casos, mas cremos ser aplicveis os dispositivos do Cdigo Civil referentes enfiteuse, que, na espcie, estabelece prazo para o exerccio do direito de preferncia (trinta dias). A partir desse ponto colocaremos algumas questes que podem ser suscitadas quando da aplicao do instituto do direito de superfcie no mbito da implementao da Poltica Urbana. A primeira delas a de ser examinada a possibilidade de ser concedido o direito de superfcie quando se tratar de terrenos de propriedade pblica. Vejamos. A concesso de uso de reas pblicas para particulares pode ser realizada se o imvel sofrer, com base em lei, a correspondente desafetao de sua destinao pblica. Deve, ainda, atender a um interesse pblico, ainda que tambm ao interesse privado do particular requerente. A Administrao Pblica, regida que por normas de Direito Pblico, possui institutos prprios. o caso da concesso de direito real de uso, que assegura ao particular a transmisso de um direito tambm real e pela via do contrato, sem, entretanto, transmitir ao particular qualquer outra vantagem a no ser a de ter para si o imvel para uso prprio e para a finalidade especificada. No mbito do Direito Pblico, a concesso de direito real de uso substitui, com vantagens, a alienao dos bens pblicos, especialmente aquelas realizadas por venda ou doao, pois a Administrao Pblica garante a utilizao do terreno ainda inculto ou no edificado para um fim urbano e desejvel, a fim de evitar valorizao sem investimento em detrimento da coletividade. No dizer de Hely Lopes Meirelles, a concesso de direito real de uso , entre ns, o sucedneo do direito de superfcie dos ingleses e escandinavos. (in: Direito municipal brasileiro, 9a ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 233). Dessa forma, possvel a concesso do direito real de uso
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de terrenos pblicos que, no mbito da Administrao Pblica, resulta na transferncia de direito real, tal como requer o direito de superfcie. Em razo do art. 180, inciso VII, da Constituio do Estado de So Paulo, as reas pblicas resultantes de implantao de parcelamento do solo urbano (loteamento e desmembramento) no podem ter sua destinao original alterada, motivo pelo qual as reas verdes e institucionais localizadas em loteamentos e, portanto, de domnio pblico, no podem ser redestinadas. Esse dispositivo constitucional mereceu severas crticas dos especialistas, pois a regra fere a autonomia dos municpios, uma vez que dispe sobre bens pertencentes aos municpios, no sendo competncia do Estado legislar sobre a matria. Todavia, tal norma permanece no Texto Constitucional do Estado de So Paulo, sendo obrigatria sua observncia. Problema interessante se coloca nesse passo, pois preciso indagar se o direito de superfcie poderia ser transferido a particular, ficando este ltimo com a obrigao de edificar no terreno, mas no interesse do Estado transmitente. Suponhamos que se trate de uma rea pblica cuja aquisio tenha origem na implantao de loteamento urbano. Essa rea , como vimos, infensa desafetao, logo, no seria possvel sua transmisso a particular. Mas suponhamos, ainda mais, se se tratar de rea pblica cuja aquisio tenha tido origem no exerccio de desapropriao para finalidade de construo de uma unidade de sade. Seria possvel, atravs do direito de superfcie, transferir o domnio til a particular para que este construa a unidade de sade? Em nossa opinio, a resposta seria negativa para a hiptese aventada, pois a utilizao do prdio a ser edificado s poderia ser realizada pelo Poder Pblico, vez que se tratar de prestao de servio de sade e que no se poderia dizer que a transao envolveria simples cesso de imvel. A construo do edifcio pblico caracterizaria obra pblica, pura e simples, e a sua utilizao implicaria prestao de servio pblico.Entretanto, se a rea desapropriada se destinasse construo de
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um matadouro municipal e, necessitando a municipalidade de tal equipamento, celebra a transferncia do domnio til, atravs do instituto do direito de superfcie, para que o particular realize a obra e explore o servio por certo tempo. No vemos, nesse caso, qualquer obstculo, pois o servio no do tipo exclusivo do Estado, podendo ser admitida a participao dos particulares em sua prestao. Outra questo que poderia ser trazida a exame a de ser ou no possvel a cesso do direito de superfcie entre particulares a fim de realizar a edificao compulsria imposta pelo Poder Pblico. Explicamos. O Estatuto da Cidade prev, para rea includa no Plano Diretor, a edificao compulsria de imveis subutilizados (art. 5o). Para tanto, o proprietrio deve ser notificado, constituindo tal notificao verdadeira obrigao de fazer que nasce para o notificado/proprietrio. O art. 6o do Estatuto tambm estabelece que a transmisso do imvel, posterior data da notificao, transfere igualmente a obrigao de edificar, sem interrupo dos prazos para seu adimplemento. Ora, a prpria lei visa definir que a edificao compulsria acompanha o imvel, passando a se constituir gravame, at porque a notificao sujeita-se averbao junto ao Registro de Imveis. Se houver transmisso do imvel, seja por alienao do pleno domnio (venda), seja por constituio de direito real sobre a coisa (direito de superfcie, enfiteuse, uso, servido, habitao) em que se transfere domnio til, a responsabilidade pela edificao passa a ser do adquirente. Ressalvamos que tal circunstncia dever estar perfeitamente prevista como obrigao no contrato a ser ajustado. Dessa forma, entendemos ser possvel a cesso do direito de superfcie para que o superficirio atenda edificao compulsria imposta pelo Poder Pblico, a fim de exigir melhor aproveitamento do terreno. Entendemos, no entanto, que, se o direito de superfcie foi cedido aps a notificao ao transmitente/proprietrio e detentor do domnio direto, necessria a comunicao de tal ato jurdico ao Poder Pblico, pois este credor de obrigao anteriormente assumida. Poder o Poder Pblico tornar-se superficirio de um terreno particular?

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No vemos qualquer impedimento de ordem legal para que tal fato ocorra. Evidentemente que dever haver lei autorizadora para que possa a Administrao Pblica assumir os encargos decorrentes do contrato que ser celebrado com o proprietrio. Estar o Poder Pblico, nesse caso, recebendo um direito real sobre a coisa, objeto da transao, e para um fim especfico. Atente-se to s para o fato de que, com relao aos impostos incidentes sobre a rea superficiria, o superficirio-Municpio no far o recolhimento dessas exaes, pois haver confuso no que respeita a credor e devedor de obrigao tributria, isto , na medida em que o responsvel tributrio a prpria pessoa poltica instituidora do tributo, no poder, ela prpria, satisfazer a obrigao. Outra questo que se coloca nesse ponto a obrigatoriedade de ser realizado procedimento licitatrio para a aquisio, pelo Poder Pblico, de direito de superfcie sobre certo imvel. Tal concluso decorre das disposies especficas sobre a matria insertas na Lei 8.666/93 e alteraes posteriores. Dessa forma, estar o Poder Pblico obrigado a realizar amplo chamamento dos interessados em contratar com o Estado, salvo nas hipteses em que a prpria lei destaca como dispensvel a licitao ou, ainda, inexigvel o procedimento. Em concluso, o direito de superfcie se presta, como instrumento de implementao de Poltica Urbana, a oferecer ao proprietrio de imvel urbano subutilizado alternativa de dar ao mesmo nova e adequada utilizao, sem, no entanto, exigir-lhe diretamente dispndio de numerrio, vez que a obrigao passa a ser do superficirio. Por se tratar de transmisso de direito real, o proprietrio, aps a edificao exigida no contrato decorrente da imposio de ordem pblica e a eventual valorizao do imvel, somente poder reintegrar o imvel ao seu pleno domnio se e quando o superficirio desejar alienar seu direito e o proprietrio exercer sua preferncia. O direito de resgate, previsto para a enfiteuse no artigo 693 do Cdigo Civil, direito do enfiteuta, que pode, decorridos dez anos da constituio da enfiteuse, obter para si, definitivamente, o pleno domnio mediante o pagamento de um laudmio (2,5% do valor atuali
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zado da propriedade plena) e de dez penses anuais. No h previso na lei (Estatuto da Cidade) do resgate no direito de superfcie, mesmo porque o contrato pode ser realizado por prazo determinado, sendo motivo de extino o advento do termo. Alis, a enfiteuse, caracterizada que pela perpetuidade, se realizada por prazo limitado, passa a ser considerada arrendamento, e como tal ser regida. O direito de superfcie cedido por prazo determinado, entretanto, no ser regido por normas relativas ao arrendamento, pois ser o Estatuto da Cidade o diploma legal especfico e aplicvel a esse direito real. Assim ocorre, pois no que se refere s benfeitorias realizadas pelo superficirio, sero as mesmas revertidas, sem qualquer indenizao, ao proprietrio quando do trmino do contrato, conforme o art. 24 do Estatuto da Cidade. No arrendamento (ou locao), as benfeitorias teis e necessrias realizadas pelo locatrio no imvel podem ser por ele retidas se tiverem sido autorizadas pelo proprietrio. Se o contrato de cesso do direito de superfcie for celebrado por prazo indeterminado, sua extino depender de notificao do superficirio pelo proprietrio, a fim de informar a pretenso de no dar continuidade ao contrato, reclamando a reintegrao plena no domnio do imvel superficirio. Nesse caso, as benfeitorias revertero ao proprietrio do imvel, sem indenizao, salvo se houver estipulao em contrrio no ajuste. Tal situao no ocorre com o instituto da enfiteuse, pois, segundo o art. 693 do Cdigo Civil, o enfiteuta possui direito de resgate do domnio pleno, sendo regra de ordem pblica, no comportar estipulao contratual tendente a admitir renncia prvia desse direito. Em concluso, o direito de superfcie renasce pelo Estatuto da Cidade, abandonado que foi desde 1864, e tambm pelo prprio Cdigo Civil de 1917, que deixou de arrol-lo entre os direitos reais sobre coisas alheias. Da o surgimento das dificuldades, pois no havendo previso legal do instituto e, sendo ele um direito real, tornar-se-ia imperioso o correspondente registro imobilirio que no poderia ser efetivado por ausncia de previso da lei de regncia desses assentos. Claro que a concesso de direito

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real de uso, prevista desde 1967 no Decreto-Lei 271120, poderia e pode ser utilizada pelo Poder Pblico desde ento, encontrando apenas o obstculo do registro imobilirio no que se refere ao desconhecimento do instituto. Mas a concesso de direito real de uso o direito de superfcie quando constitudo pela Administrao Pblica e no por particulares entre si. Pelas razes e argumentos apontados, somos favorveis adoo do instituto da concesso do direito de superfcie pelo Estatuto da Cidade, por constituir-se em instrumento jurdico capaz de oferecer ao particular uma alternativa vantajosa para o cumprimento de regra de ordem pblica (edificao compulsria), com ganhos reais para a cidade e sua populao.
DIREITO DE SUPERFCIE
Domingos Theodoro de Azevedo Netto121
Pela instituio do direito de superfcie, h como que um fracionamento das propriedades: de um lado, a propriedade do solo propriamente dito, e, de outro, as atividades ou utilizao, inclusive edificaes, que a ele d suporte. A palavra superfcie, no caso, provavelmente uma sobrevivncia do direito romano, poca em que esse instrumento era bastante utilizado para separar a propriedade de sua explorao agrcola ou pastoril, que poderia ser transferida a terceiros. O caso tpico ocorria nas terras conquistadas, que os guerreiros romanos podiam receber como prmio pelos seus mritos, mas cuja explorao fsica podia ser transferida a terceiros, inclusive aos antigos ocupantes, mediante uma compensao previamente avenada.
Sobre esse assunto, consulte-se excelente monografia de Vera Maria Weigand, sob o ttulo Habitao popular e concesso de direito real de uso: um discurso insustentvel?, publicado pela Universidade Estadual de Feira de Santana - Departamento de Cincias Sociais Aplicadas -Colegiado de Direito, 2000. 121 Arquiteto e ps-graduado em Direito Urbanstico - USP, mestre em Administrao Pblica e Planejamento Urbano pela Escola de Administrao de Empresas de So Paulo, diretor de Planejamentoo e Normalizao Territorial da Sempla.
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Hoje, a superfcie mais um modo de expresso, pois, no caso de edificaes, elas podem tambm ocorrer no subsolo, no espao ereo ou no prprio solo ou superfcie. Essa figura jurdica existiu entre ns at 1864, tendo cado em desuso. Atualmente est sendo recriada para atender a uma srie de necessidades da vida moderna. Ela apresenta muitas semelhanas com a concesso real de uso, havendo, entre os juristas, seus defensores e detratores, conforme transparece nos pareceres sobre o Projeto de Lei 775/83, da lavra dos ilustres professores Miguel Reale e Hely Lopes Meirelles. Aspectos jurdicos parte, acompanhamos o pragmatismo do professor Meirelles: o instituto deve ser criado na medida em que permite resolver uma srie de problemas urbansticos surgidos nas ltimas dcadas. Atente-se para o fato de que o Estado moderno criou uma srie de entidades chamadas de administrao indireta: autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas, fundaes e, mais recentemente, empresas privadas, mediante concesses especiais. Essas entidades, muitas vezes, desempenham servios urbanos (as companhias de metr, por exemplo) ou esto envolvidas com intervenes urbanas (as empresas de urbanizao e Cohabs, por exemplo), enfrentando problemas relativos propriedade, de soluo muito difcil, se no impossvel do ponto de vista jurdico. O direito de superfcie pode ser uma soluo para muitos desses problemas, particularmente no que se refere construo. , alis, bastante freqente a propriedade de uma rea pertencer a um determinado rgo da Administrao Direta ou Indireta e as construes sobre ela terem sido realizadas por outra entidade da Administrao, inclusive de outras esferas de governo. Hoje, com a privatizao de diversos servios e atividades governamentais ou paraestatais, essas situaes se multiplicaram, complicando mais ainda a questo. Por outro lado, nas cidades de crescimento acelerado, as intervenes urbanas de um dado momento tornam-se obsoletas em prazos reduzidos, de uma a duas dcadas, e exigem novas intervenes, com novas

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desapropriaes, etc. Aquelas intervenes anteriores, alis, j provocaram uma valorizao dos imveis adjacentes, o que vem onerar o custo das novas desapropriaes necessrias. O direito de superfcie poderia ser uma soluo para muitos outros problemas correntes. Permitiria, por exemplo, que a entidade pblica construtora de habitaes populares alienasse ao adquirente apenas a construo, no o solo que a suporta, que permaneceria na propriedade do Poder Pblico. O custo da habitao, nesse caso, seria menor porque excluiria o valor do terreno e, no futuro, caso o local dessa habitao precisasse ser ocupado por uma nova avenida ou via de transporte pblico, por exemplo, o custo da desapropriao seria apenas o das construes, no o do solo a ser ocupado. Por outro lado, o instrumento deveria permitir aproveitar o espao areo dos terminais metrovirios, ferrovirios ou rodovirios para a construo de habitaes populares, ou de reas para explorao comercial, s quais no estaria vinculada uma quota ideal de terreno. Os espaos subterrneos poderiam tambm ser ocupados por garagens, passagens, galerias e centros comerciais. Enfim, haveria um uso mais intenso do espao urbano, cujo custo crescente em todo o mundo. Outra utilizao do instrumento seria a possibilidade de um proprietrio sujeito construo compulsria, mas sem recursos para efetiv-la, alienar a superfcie para quem pudesse fazer, mediante um contrato de interesse para ambas as partes. Uma questo a ser vislumbrada para o futuro : Para o Poder Pblico, em especial o municpio, seria de interesse ser superficirio de alguma rea? Seria o caso, por exemplo, de, no alargamento de uma via j com muitas construes verticalizadas, o Poder Pblico adquirir apenas a superfcie de tais imveis para penetrar nas estruturas, sem destru-las, criando novos passeios? Ou mesmo faixas para veculos? Haveria, ainda, outras hipteses: em todas as instalaes transitrias,
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do tipo campanha de vacinao, de combate ao analfabetismo, de saneamento, etc., os postos de atendimento poderiam ser instalados no em propriedades, mas em superfcies do Estado? Olhando para o passado, nas reas onde foram instalados os sanatrios de tuberculosos, leprosos, psicopatas, etc., teria sido vantajoso delas ter adquirido somente a superfcie? Talvez, mas ningum poderia prever que tais instalaes ficariam obsoletas em algumas dcadas. Por outro lado, um simples arrendamento no substituiria o direito de superfcie? Para o futuro, com as inovaes tecnolgicas previsveis, pode ser que haja casos em que o direito de superfcie possa ser til ao Poder Pblico. Contudo, ainda no conseguimos identific-los. No Projeto de Lei 5.788/90 Estatuto da Cidade o direito de superfcie aparece de forma bastante genrica. Contudo, em outros projetos de lei sobre a matria, inclusive no primeiro deles, de autoria do Executivo PL 775/83, artigos 21 a 28, e no Projeto original do Senado, PL 5.788/90, ele se restringe apenas possibilidade da construo por terceiros. Tratando-se de uma figura jurdica inteiramente nova, hoje muito difcil prever todos os problemas que ela pode gerar no futuro. Por essa razo, teramos preferido a posio mais discreta e cautelosa dos projetos de lei citados, que, alis, no apresentam entre si grandes divergncias de redao. Na forma da proposta em anlise, a concesso do direito de superfcie dever obrigatoriamente ser realizada por escritura pblica registrada no Cartrio de Registro de Imveis, podendo ser por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosa, e abranger o solo, o subsolo e o espao areo. O contrato de concesso do direito de superfcie deve prever todas as clusulas reguladoras de gesto, inclusive de sua alienao a terceiros, e tambm de sua extino.

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OUTORGA ONEROSA (SOLO CRIADO) NO PROJETO DE LEI 5.788, DE 1990122

Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos123
Honra-nos a Fundao Prefeito Faria Lima Cepam solicitando nosso entendimento jurdico a propsito do Projeto de Lei 5.788 de 1990, de relatoria do deputado Incio Arruda124, que tem por objetivo regulamentar o Captulo da Poltica Urbana na Constituio Federal, bem como estabelecer diretrizes gerais de sua Poltica. Solicita, a conceituada Fundao, anlise especialmente a respeito da Seo VII Da Outorga Onerosa, artigos 28 a 31 do projeto, esclarecendo que a iniciativa se encarta em um projeto de orientao aos municpios, no que respeita aplicao de normas gerais e especficas de Poltica Urbana no mbito de sua realidade. O projeto pretende regulamentar a Constituio Federal (arts. 182 e 183). Sendo assim, devemos iniciar nossa anlise, repassando a norma constitucional. A Poltica Urbana (captulo II) est inserida no Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira, convivendo com a Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria, e com o Sistema Financeiro Nacional (CF, arts. 170 a 192). Inicialmente, advirta-se que concebemos a Constituio como sistema125.
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Aps a elaborao do presente trabalho, o Projeto de Lei 5.788, de 1990, recebeu uma srie de sugestes. Foram apensados ao original comentado, at 28 de novembro de 2000, os seguintes projetos de lei: PL 2.191/89, PL 2.587/89, 2.937/89, PL 4.004/89, PL 4.019/89, PL 4.024/89, PL 4.285/89, PL 4.310/89, PL 6.119/90, PL 273/91, PL 856/91, PL 1.882/91,PL 3.624/93, PL 1.734/96, PL 2.807/97, PL 3.196/97 e PL 3.663/97. As alteraes, contudo, no que tange ao nosso tema, outorga onerosa, no so de molde a alterarmos o texto original. Apenas, quando entendemos conveniente, aditamos alguma nota comentando as alteraes propostas nessa fase do projeto legislativo. 123 Advogado, consultor jurdico, professor de Direito nos cursos de graduao e ps-graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
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Para uma anlise a respeito do critrio de aferio do efeito integrante como ordenao na concretizao do Direito Constitucional, um subcaso de interpretao sistemtica, vide Friedrich Muller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, traduo de Peter Naumann, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Sntese Editora, 1999.
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Com o intuito de facilitar a inteligncia de qualquer corpo normativo, imprescindvel comprovar que o mesmo no um mero agregado catico, mas uma totalidade ordenada e sistemtica. No caso da Constituio, essa necessidade se visualiza mais claramente na medida em que se possa atribuir a uma vontade historicamente individualizvel, que alimenta a obteno de certos objetivos atravs de um projeto unitrio. Nesse contexto, a poltica urbana deve ser vista como um elemento da funo social da propriedade e um caminho para a reduo das desigualdades regionais e sociais, com busca de pleno emprego. Em outras palavras, os princpios gerais da atividade econmica devem conformar o entendimento da prpria poltica urbana que executada pelo Poder Pblico municipal, luz dos vetores constitucionais assinalados. No por outra razo a previso do artigo 182, ao determinar que a poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bemestar de seus habitantes. Desde logo se v que a normatizao constitucional da poltica urbana, naturalmente dirigida realidade municipal, nela no se esgota. J na Constituio Federal, encontramos enunciados de normas abrangentes, que pretendem alcanar todo um plano, um planejamento nacional a propsito do urbanismo, no quadro normativo nacional. Anote-se, ainda, que a Poltica Urbana deve atender aos princpios constitucionais constantes do artigo 170, em especial, aos incisos II (Propriedade Privada), III (Funo Social da Propriedade)126, VI (Defesa do Meio
Entendemos que, no contexto analisado, o princpio da funo social da propriedade assume relevncia constitucional especial, maior peso, condicionando a ao de todos aqueles que devam dar concreo norma interpretada. A noo de peso e contrapeso advm da doutrina constitucional norte-americana, do balancing ou contrapeso que deve orientar o trabalho do intrprete diante dos diferentes valores ou interesses em jogo protegidos constitucionalmente. Em sentido similar, lembramos R. Alexy, reconhecendo a necessidade de fazer-se um sopesamento(abwagung) dos princpios constitucionais (Theorie der grundrecht. Baden-Baden: Nomos, 1985, p.100).
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Ambiente), VII (Reduo das Desigualdades Regionais e Sociais) e VIII (Busca do Pleno Emprego). Nesse contexto, desde logo fixamos como premissa fundamental a idia, que adiante retomaremos, no sentido de que o princpio jurdico da propriedade, associado sua funo social, ou seja, o princpio da funo social da propriedade127, no s deve ser visualizado como um direito de defesa, na viso clssica da propriedade, mas sobretudo como um meio de exigir do Estado, em sua atividade, a concretizao de um ordem social justa18. Recorde-se que o princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1 , inciso III), na classificao proposta por Canotilho129, poderia ser encartado como princpio fundamental geral, ou especial, se considerado direito humano. O que importa assinalar exatamente que, diante de tais consideraes, h deveres impostos ao Estado no sentido de dinamizarem, dentro do possvel, polticas pblicas que implementem o princpio.
o
Assinale-se, ainda, que o direito de propriedade, enquanto um espao de convivncia humana, goza de status internacional e, conseqentemente, de proteo desse sistema. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem estabelece, em seu artigo XXII, que toda pessoa tem direito propriedade privada correspondente s necessidades essenciais de uma vida digna130, que contribua para manter a dignidade da
A jurisprudncia parece j ter assimilado a idia de que o uso do solo urbano submete-se aos princpios gerais disciplinadores da funo social da propriedade, evidenciando a defesa do meio ambiente e do bem-estar da sociedade. Nesse sentido, RMS 8.766-PR (97/00541053), STJ, Relator Ministro Peanha Martins, j. 6 de outubro de 1998, DJU-e 1 de 17/5/99, p. 150. 128 Podemos afirmar que a maioria das Constituies modernas reconhece o direito propriedade privada, condicionando-a funo social, remetendo lei a delimitao de seu contedo, como o caso da espanhola, (art. 33, itens 2 e 3). A mesma Constituio, em seu artigo 47, regulamenta o uso do solo, ao prescrever: todos os espanhis tm direito de desfrutar de uma habitao digna e adequada. Os Poderes Pblicos promovero as condies necessrias e estabelecero as normas destinadas a tornar efetivo esse direito, regulando a utilizao do solo de acordo com o interesse geral, a fim de impedir a especulao. A comunidade participar nas mais- valias geradas pela ao urbanstica das entidades pblicas. 129 ALMEDINA Direito constitucional, 1989, p.129. 130 No original vida decorosa.
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pessoa e do lugar. J a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 21, ao enunciar o direito propriedade privada, traz que toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar o uso e gozo ao interesse social131. O aspecto foi ressaltado, especialmente, diante das novas possibilidades de amparo internacional132 que as aludidas Convenes trazem, por intermdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos133. Por a j se v que o balizamento do direito de propriedade (com) funo social d lugar a uma nova dimenso da propriedade, que tem, nas normas de direito urbanstico, a sua estruturao. Ou, como bem acentua Luciano Parejo Alfonso134, el contenido del derecho de propriedad lo define la ordenacin urbanstica, que, al efecto, posee una estructura peculiar que la hace capaz de acomodar el estatuto objetivo de la propriedad a las caractersticas concretas que sta presenta segn los bienes especficos sobre os que recae. Retornando ao tema central, verificamos que o Plano Diretor, instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, deve
Nesse sentido, possvel dizer que o direito de propriedade assumiu nova conformao nos tempos contemporneos, como veremos a seguir. Entretanto, desde logo podemos fixar a idia de que a propriedade vem associada ao urbanismo, moradia, ao acesso aos bens urbanos, enfim, deseja-se que o Homem tenha uma vida digna na cidade onde vive. E no h como atingir esse objetivo, sem dotar o Estado de meios para conformar o direito de propriedade s normas e limitaes urbansticas. 132 A Declarao de Vancouver, enunciada pela Conferncia das Naes Unidas sobre os Assentamentos Humanos, em junho de 1997, destaca no item 10 (Princpios Gerais) que a terra um dos elementos fundamentais dos assentamentos humanos. Todo Estado tem direito a tomar as medidas necessrias para manter sob fiscalizao pblica o uso, a propriedade, a disposio e a reserva de terras. Todo Estado tem direito a planejar e administrar a utilizao do solo, que um de seus recursos mais importantes, de maneira que o crescimento dos centros populacionais tanto urbanos como rurais se baseiem num plano amplo de utilizao do solo. Essas medidas devem assegurar a realizao dos objetivos bsicos da reforma social e econmica de cada nao, de conformidade com o seu sistema e suas leis de propriedade da terra. 133 Para um estudo do tema, remetemos o leitor para a obra de Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional. Max Limonad, 1996. 134 Derecho urbanistico, intituciones basicas. Ed. Ciudad Argentina, 1986, p, 137
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refletir a realidade local, atento sua vocao constitucional de ser um instrumento integrado do desenvolvimento nacional. Ainda na Constituio Federal, ratifique-se, uma vez mais, encontramos a subordinao da poltica urbana, ao princpio maior da funo social da propriedade, que deve estar presente no Plano Diretor (art. 182, 2o). Finalmente, como um dos instrumentos de concretizao da funo social da propriedade, facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no Plano Diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de incorrer em: I parcelamento ou edificao compulsrios; I I imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao (art. 182, 4 o, incisos I, II e III). Do mesmo modo, ainda como uma forma de dar concretizao ao princpio da funo social da propriedade, o constituinte conferiu ao possuidor de rea urbana, de at 250 metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural (art. 183, caput). Diante dos comandos constitucionais enunciados, cumpre ao legislador integrar a vontade constitucional . o que pretende o Projeto de Lei 5.788, de 1990, j denominado de Estatuto da Cidade. Antes de analis-lo, esperemos que o legislador ordinrio tenha seguido a advertncia de Ost135, para quem h seis atributos essenciais que o legislador pode predicar-se: 1. O legislador no se contradiz; 2. O legislador respeita a Constituio; 3. O legislador adapta os meios utilizados aos fins perseguidos; 4. O legislador no faz nada intil; 5. O legislador eqitativo; 6. O legislador no fundamentalmente imprevisvel. O Projeto de Lei 5.788, de 1990, est estruturado da seguinte forma:
135 OST,.F. LInterprtation logique et systmatique et le postulat de rationalit du lgislateur. In: Linterprtation en droit, approche pluridisciplinaire, coordenado por M.Van De Kerchove, Bruxelas, 1978, p. 163 e segs.

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Captulo I - Diretrizes Gerais (arts. 1o, 2o e 3o). Nesse captulo introdutrio, o legislador enuncia o objetivo da Poltica Urbana, qual seja, ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante 16 diretrizes gerais que arrola. Em seguida, atribui competncia Unio para legislar sobre normas gerais de direito urbanstico, normas de cooperao entre as entidades polticas, diretrizes de desenvolvimento e planos nacionais e regionais de ordenao do territrio. O artigo 2o, ao enunciar o que denomina diretrizes gerais (normas gerais) da Poltica Urbana, traa, na verdade, os princpios que devem orientar, ordenar a funo social da cidade e da propriedade. So eles o direito terra, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e servios pblicos, a participao da comunidade, a cooperao social, ao planejamento urbano, a oferta de equipamentos urbanos, a ordenao e controle do uso do solo, ao desenvolvimento socioeconmico do municpio, a sustentabilidade ambiental, a recuperao dos investimentos do Poder Pblico, a preservao do patrimnio cultural, a regularizao urbana, a simplificao da legislao de uso e ocupao do solo. V-se que, para a concretizao dessas normas-objetivo, h forte interpenetrao das competncias constitucionais federais, estaduais e municipais, no sendo possvel maioria dos municpios brasileiros implementar esses objetivos solitariamente, com seus prprios recursos. Em seguida, o projeto trata dos Instrumentos da Poltica Urbana, enunciando alguns instrumentos de ao. So institutos tradicionais do direito urbanstico e normas de gesto administrativa e financeira, de modo a alcanar os propsitos dantes enunciados. Dentre eles, para nosso trabalho, destacamos o planejamento municipal, por intermdio do Plano Diretor, a disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo, os institutos tributrios e financeiros, a concesso de direito real de uso, o direito de superfcie, a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso, a transferncia do direito de construir, as operaes urbanas consorciadas.

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Em seguida, o projeto enuncia, na Seo II, a regulamentao do 4o do artigo 182 da Constituio Federal, criando a Subseo I Do Parcelamento, Edificao ou Utilizao Compulsrios, criando normas de aplicao concreta dos dispositivos constitucionais. Segue-se o IPTU progressivo no tempo, a desapropriao-sano, o usucapio especial de imvel urbano, a concesso de uso especial para fins de moradia, o direito de superfcie, o direito de preempo, a outorga onerosa, as operaes urbanas consorciadas, a transferncia do direito de construir e o estudo de impacto de vizinhana (arts. 5o a 38) do projeto. A outorga onerosa do direito de construir e a alterao de uso, segundo o projeto, so um dos instrumentos da Poltica Urbana que devem compor o Plano Diretor (art. 4o, III, a; V, g, i, n, o). Desde logo, verifica-se que, em face da realidade municipal analisada, a concepo, estruturao e dimensionamento dos aludidos instrumentos ser diversa. No h que se falar, necessariamente, na aplicao efetiva de todos os instrumentos incondicionalmente por todos os municpios. preciso ter presente que a norma do artigo 30 e seus incisos da Constituio Federal garante ao Municpio legislar sobre assuntos de interesse local. A vetusta norma constitucional 136 no s garante efetivamente o princpio da autonomia municipal, em seus vrios aspectos, mas, inclusive, serve para diagnosticar e implementar, como bem lhe aprouver, a concretizao dos instrumentos urbansticos. Haver municpio que, por
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Assinala Raul Machado Horta que em mais de um sculo de experincia constitucional republicana, a partir do texto de 24 de fevereiro de 1891, o municpio tornou-se uma presena constante no quadro de nossas instituies e converteu-se em grande tema de debates e estudos constitucionais (Estudos de direito constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 621). Jos Afonso da Silva doutrina: Nos termos, pois, da Constituio, o municpio brasileiro entidade estatal integrante da Federao, como entidade poltico-administrativa, dotada de autonomia poltica, administrativa e financeira. Essa uma peculiaridade do municpio brasileiro. A incluso do municpio na estrutura da Federao teria que vir acompanhada de conseqncias, tais como o reconhecimento constitucional de sua capacidade de auto-organizao mediante cartas prprias e a ampliao de sua competncia, com a liberao de controles que o sistema at agora vigente lhe impunha, especialmente por via de leis orgnicas estabelecidas pelos Estados. (Curso de direito constitucional positivo. 15a ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 620).
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suas dimenses geogrficas e econmicas, no necessitar desse ou aquele instrumento urbanstico. Todos, sem exceo, devem traar a sua Poltica Urbana, por intermdio de seu Plano Diretor. Assinale-se, ainda, para no perdermos a viso de conjunto do projeto, que o Captulo IV cuida das Regies Metropolitanas (arts. 44 a 47), (vide CF, arts. 25, 3o, e 154 da CE), o Captulo V, da Gesto Democrtica da Cidade (arts. 48 a 50). Finalmente, no Captulo VI Disposies Gerais, (arts. 51 a 62), traa normas de procedimento e transio para aplicao do projeto (que pretende tornar-se lei, naturalmente), contempla normas de responsabilizao do prefeito, no tema da improbidade e da ao civil pblica, prev adaptaes s normas sobre registros pblicos, tudo em consonncia com a nova regulamentao pretendida. Eis o projeto em seu conjunto. Antes de verificarmos a noo do solo criado e a disciplina proposta, parece til oferecer breve viso global das causas e conseqncias que levaram adoo do instituto analisado. Em todos os pases, e sobretudo nos pases em desenvolvimento, como o caso do Brasil, a ocupao do espao urbano se faz marcada pelo dficit habitacional, pela carncia de qualidade de infra-estrutura, pela ocupao desordenada das reas urbanas, por servios pblicos deficientes, inclusive de transporte, gua, esgoto, etc. As causas do adensamento populacional urbano e seu inadequado assentamento devem-se a inmeros fatores137. Entretanto, os fatos falam por si e demonstram a necessidade de polticas urbanas bem planejadas. O direito urbanstico baseado, essencialmente, em duas idias-foras fundamentais. A primeira advm do fato de que o direito de propriedade se transformou (como j vimos). O interesse social deve impor-se sobre o individual, em sua conformao urbanstica. A segunda advm da necessidade de que, nas edificaes, a utilizao do solo urbano no pode ficar atrelada s convenincias eminentemente privadas, ao sabor das convenincias do mercado imobilirio.
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O festejado arquiteto catalo Orol Bohigas, autor de importantes projetos urbansticos na Europa, declarou, em recente visita ao Brasil, que a desordem urbana gerada pelos mesmos fatores que geram a pobreza, atribuindo poltica neoliberal e globalizao econmica o agravamento do quadro.

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Do contrrio, naturalmente, os problemas tendem a se agravar138. Eis porque regulamentou-se o uso do solo urbano como um dos instrumentos importantes na soluo dos grandes problemas urbanos. As leis de zoneamento, nas cidades, pretendem minorar esse problema139. Todavia, o zoneamento tem se mostrado insuficiente para o efetivo controle do solo urbano, sobretudo devido intensidade do uso vertical140 . Em alguns pases, adotou-se posio mais radical, retirando o direito de construir do contedo do domnio, para qualific-lo como uma concesso outorgada pela municipalidade. o caso da lei italiana141 10, de 28 de janeiro de 1977. O direito de construir no mais objeto de uma
Com razo, anota a urbanista Raquel Rolnik que abrir o processo de tomada de decises sobre o investimento e o controle do territrio urbano um pressuposto para construirmos uma poltica urbana que inclua a totalidade dos atores sociais, ( possvel uma Poltica Urbana Contra a Excluso?, p. 127, artigo encartado na obra Governo e cidadania, Ed. Fundao Perseu Abramo, 1999). 139 Nesse sentido, tambm cumpre recordar a proposta da operao interligada como um instrumento urbanstico de concesso, por parte do Poder Pblico, abrindo excees na legislao de uso e ocupao do solo, requeridas por particulares que, em contrapartida, contribuem com recursos a serem investidos em programas habitacionais ou sociais de interesse social. 140 Nesse sentido, o trabalho Solo criado: um caminho para minorar os problemas urbanos, de Junia Verna Ferreira de Souza, na obra Temas de direito urbanstico 2 , coordenado por Adilson Abreu Dallari e Lcia Valle Figueiredo, Ed. RT, 1987, p. 160, diz: Vias pblicas so abertas um sem-nmero de vezes, para obras de eletricidade, telefone, gua, esgoto, guas pluviais, etc., exatamente porque o ritmo de crescimento vertical de tal monta que os equipamentos existentes no suportam a demanda. 141 o que nos relata Mrcia Walquiria Batista dos Santos, em trabalho intitulado Direito de Propriedade e Direito de Construir, In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v.8, julho-setembro de 1994, p.97. Doutrina a autora: Contemporaneamente, foi aprovada no ordenamento italiano a Lei 10, de 28/1/77, que previu a concesso como pr-requisito para todas as transformaes edilcias e urbansticas: concesso, esta, deferida pelo Sindaco mediante pagamento de tributo, assumindo a natureza de licena. Para Giuseppe Spadaccini, tal concesso possui regime jurdico de uma autorizao administrativa; o ato pelo qual o ente pblico remove o obstculo ao exerccio de um poder jurdico inerente a um direito subjetivo j preexistente, no patrimnio do requerente. Trata-se, assim, essencialmente, de um ato permissivo. Conclui, Spadaccini, que a nova Lei 10/77 fala, expressamente, em concesso, mas ele considera a nova expresso insuficiente para demonstrar a nova qualificao jurdica de tal provimento. Tambm a respeito da experincia estrangeira sobre solo criado, vide Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico 2a ed. Malheiros, 1997, p. 236 - 238. ainda o mesmo autor quem recorda deciso da Corte Constitucional italiana, reafirmando que o titular do direito pode s construir dentro dos limites, entretanto, reafirmando que a concesso para edificar, naquele pas, no atributiva de direitos novos, mas pressupe faculdade preexistente.
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licena, configurando como um direito do proprietrio cujo exerccio condicionado, mas passa a ser objeto de uma concesso da autoridade, que outorga a faculdade de edificar. Antes, porm, cumpre dar breve noo a respeito do tema central de nosso estudo, o solo criado, em sua dimenso mais dilargada. Coube exatamente Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam, nos idos de 1976, a iniciativa de dar o primeiro passo, que posteriormente frutificou em muitos outros, no sentido de discutir, com os maiores especialistas da rea, o tema do solo criado. 142 E, aps amplos debates, coube a Eros Roberto Grau143 sintetizar as concluses havidas, como agregar sua contribuio intelectual. Disserta o aludido professor: A noo de solo criado desenvolveu-se inicialmente a partir da observao da possibilidade de criao artificial de rea horizontal, mediante a sua construo sobre ou sob o solo natural. Compreendia-se assim o solo criado como o resultado da criao de reas adicionais utilizveis, no apoiadas diretamente sobre o solo natural. No se confunde, no entanto, a noo mesmo quando nesses termos entendida com a ocupao do espao areo, visto que pode haver ocupao de espao areo sem criao de solo; seria o caso de construo de uma torre de grande altura, sem pavimentos intermedirios, ou da nave de uma catedral gtica, tambm de grande altura, mas sem nenhum plano utilizado no intermedirio. Por outro lado, pode haver criao de solo sem ocupao do espao areo: seria o caso das construes no subsolo, que ocupam um espao subterrneo. Desenvolvidos, no entanto, maiores estudos urbansticos a propsito da idia, passou-se a entender como solo criado o resultado de construo
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Nesse sentido, de consulta obrigatria, para todos aqueles que desejem aprofundar os estudos no tema do solo criado, o exame da publicao O Solo Criado/ Carta de Embu, documento que contm os anais dos seminrios O Solo Criado, So Sebastio e outros, documento elaborado por Antnio Cludio M. Lima Moreira, Dalmo do Valle Nogueira Filho, Domingos Theodoro de Azevedo Netto, Clementina De Ambrosis, com a participao de diversos urbanistas e juristas, publicao Cepam de 1977. 143 Ob.cit., p. 135 - 153.
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praticada em volume superior ao permitido nos limites do coeficiente nico de aproveitamento. Tudo quanto se construa, pois, alm do quantum convencionado em tal coeficiente, inclusive no andar trreo, entendido como solo criado. Importante notar que no se confunde a idia de coeficiente nico com a de ndice de aproveitamento tomados pela legislao de zoneamento municipal. Observe-se que, adotado o coeficiente nico para todo um municpio, ainda assim, a legislao de zoneamento poder, tendo em vista razes de urbanismo, fixar ndices de aproveitamento em reas diversas desse mesmo territrio, maiores e menores do que aquele coeficiente. A concepo da instruo da noo de solo criado, de toda sorte, est naturalmente atrelada fixao de um coeficiente de aproveitamento nico para todos os terrenos em um municpio, regio ou Pas. Costumeiramente, nos estudos de natureza urbanstica a propsito desenvolvidos, tem-se admitido que tal coeficiente deveria ser igual a um, considerando-se ento como solo criado to-somente a rea construda que ultrapassasse, em metros quadrados, o valor equivalente ao da rea do terreno. Adotada a noo e, subseqentemente, definido o coeficiente de aproveitamento nico, o direito de construir seria limitado a uma determinada quantidade proporcional rea do terreno. As leis de zoneamento, como sabemos, estabelecem dimenses mnimas dos lotes, fixam ndices urbansticos, considerando a densidade populacional e edilcia. Os ndices urbansticos so a ocupao e utilizao, ou taxa de ocupao e coeficiente de aproveitamento. Esclarece Jos Afonso da Silva144 que a taxa de ocupao e o coeficiente de aproveitamento (tambm denominados ndice de ocupao e ndice de utilizao, respectivamente) so dois instrumentos bsicos para definir uma distribuio eqitativa e funcional de densidades (edilcia e populacional) compatveis com a infra-estrutura e equipamentos de cada
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Direito urbanstico brasileiro 2a ed., 2a tiragem. Malheiros,1997, p. 228.
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rea considerada. Pelo primeiro desses ndices urbansticos, estabelecemse os limites de ocupao do terreno, isto , define-se a rea do terreno que ser ocupada pela edificao. Equivale, pois, superfcie de terreno edificvel. Pelo segundo, define-se o grau de aproveitamento do terreno, isto , fixa-se a quantidade de edificao, em metros quadrados, que pode ser construda na superfcie edificvel do terreno. Entretanto, como bem assinalou Julia Verna Ferreira de Souza, 145 o ndice de aproveitamento tem se mostrado, por si s, mecanismo insuficiente para o efetivo e racional controle do uso do solo urbano. Sendo varivel, nas diferentes zonas da cidade, os terrenos cujo coeficiente de aproveitamento for maior, tero, como conseqncia, uma maior valorizao, enquanto os terrenos de coeficiente menor sofrero uma queda de valor. Vale dizer, os terrenos valorizam-se ou depreciam-se em decorrncia do volume de construo que podero suportar em funo do coeficiente de aproveitamento. Trata-se de situao inqua, atentatria do princpio de igualdade, j que d tratamento desigual aos proprietrios de terrenos que, assim, aleatoriamente, ganham ou perdem. Todo esse quadro levou os urbanistas a imaginarem uma soluo para que algum pudesse construir a mais do que o permitido pelo coeficiente nico (j visto), teria de adquirir direito de construir inerente a outro terreno, seja de propriedade de particulares, seja de propriedade pblica146 . Quando estivssemos diante de aquisies ao Poder Pblico, poderiam ser pagas em dinheiro ou mediante permuta por reas de terreno destinadas preservao de reas verdes, do patrimnio histrico e artstico, criao de reas de lazer,147 etc.
Ob.cit. p. 161. Assim, imaginou-se que leis de zoneamento adequadas, transferncia do direito de construir e proporcionalidade entre solos pblicos e privados levariam a maior racionalidade do sistema. o que os urbanistas vm propugnando e tambm essa deve ser a funo dos operadores do direito, tudo visando a uma melhor qualidade de vida nas cidades. 147 Consultar a exposio de John Costonis, na j citada obra Solo criado, publicao do Cepam. O festejado urbanista narra a experincia americana, em algumas grandes metrpoles, especialmente o incio da idia do solo criado, como uma forma de transferir direitos de construir, compensando o proprietrio de terrenos e monumentos tombados (a idia original trabalhava em termos de terrenos contguos), preservando-se o zoneamento.
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Finalmente, parece necessrio, como requisito de pr-compreenso do tema, discutir brevemente a relao entre direito de propriedade e direito de construir e suas conseqncias, j que o projeto trabalha com a outorga onerosa do direito de construir, alterao do uso de solo, pressupondo uma nova dimenso ao direito de propriedade . Desde logo, fixamos posio no sentido de que o conceito de solo criado no importa na separao da faculdade de construir do direito de propriedade do terreno, ou, quando menos, vislumbramos uma nova dimenso desse direito. H forte tendncia, talvez em razo da idia do liberalismo clssico, no sentido de conferir ao proprietrio do solo um direito quase divino, ilimitado de construir, salvo as limitaes administrativas, j pacificadas pela doutrina e jurisprudncia. Contudo, essa mentalidade no mais pode ser aceita e contrasta frontalmente com a perspectiva constitucional e seus valores, como j vimos. A utilizao do solo criado no trata apenas de impor limitaes ao direito de construir, mas, segundo o histrico analisado (vide trabalho Carta de Embu e seguintes), tambm prope a desvinculao do direito de propriedade ou sua nova dimenso.148 Do ngulo estritamente jurdico, no vislumbramos consistncia nessa proposta. Parece-nos que o direito de propriedade ser sempre aquele conformado com a normao do direito urbanstico. Assim, afigura-se desnecessria (e at intil politicamente), seno inconstitucional, uma formulao terica que desvincule o direito de propriedade do direito de construir. No precisamos dela no momento. Temos suficientes instrumentos para avanar na questo. O instituto do solo criado, ainda que incipiente, no inconstitucional se interpretado e construdo sob a perspectiva do princpio da funo social da propriedade. O que no podemos admitir, por evidente negao
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Jos Castn Tobenas ressalta que modernamente no estamos diante de uma nica propriedade, mas, propriamente, diversas propriedades, pelo que caberia afirmar que mais que uma questo unitria de propriedade, existem as questes mais variadas e complexas, a que do lugar os diversos tipos de propriedade, cada um dos quais assume aspectos prprios e exige tratamento adequado. La propriedad y sus problemas actuales. 2a ed. Madrid: Reus, 1963, p. 9.
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aos princpios incidentes, exatamente a anulao do direito de propriedade em seu ncleo essencial, ao menos no atual quadro constitucional. Compartilhamos do entendimento de Maria Magnlia Lima Guerra,149 que, j nos idos de 1981, afirmava: a soluo preconizada, na verdade, admite o direito de construir como um direito cuja titularidade pertence ao proprietrio do solo, mas s at o limite de edificao estabelecido pelo coeficiente de aproveitamento do solo institudo por lei. A partir desse limite que o direito de construir passa a pertencer coletividade. Isso significa tambm que, dentro do coeficiente de aproveitamento, assegurado ao proprietrio a faculdade de separar o direito de construir do direito de propriedade do solo, de modo a torn-lo suscetvel de alienao.(grifamos) Parece-nos perfeitamente possvel que a lei possa definir que os proprietrios incorporem ao seu patrimnio o direito de construir (como j o tem) e assim transacionar em nome do interesse social e coletivo, atendendo naturalmente norma constitucional. E para equacionar o gravssimo caos urbano, fazem-se necessrias solues criativas, como as propostas pela Carta de Embu, naturalmente, com as cautelas jurdicas necessrias, para que no se esvaziem em interminveis discusses judiciais. Nessa linha de pensamento, admite-se a construo em rea maior, at o limite definido na lei de zoneamento, desde que seja criado paralelamente mecanismo de aquisio desses direitos, ou como j experimentou a legislao aliengena, se estabeleam o cumprimento de encargos e compensaes em benefcio do plano urbanstico, das prioridades reais da cidade, fato que j vem ocorrendo de h muito nas construes de casas populares.150
Aspectos jurdicos do uso do solo urbano. Fortaleza, 1981, p.75. Rui Geraldo Camargo Vianna, em tese de doutorado, defendida na Universidade de So Paulo, averbou: A distino, pois, do direito de construir, como direito real ambulante, da propriedade a que originariamente vinculado, traduz nova forma de exerccio da propriedade a ser regulamentada, com repercusso, sobretudo, no cadastro imobilirio. O direito de edificar, alm do limite mximo permitido traduzir direito originrio atribudo coletividade, da porque sua transferncia ao particular operar-se- atravs de concesso, qual prevista na lei italiana j referida (Lei 10/77), de feio onerosa, o que afasta a conotao tributria. Se a tanto se abalanar o legislador, curial ser a fixao desse valor, atento a padres rgidos de aferio de custas, de molde a que no se ultrapasse, nessa estimativa, o vero reembolso dos encargos que a utilizao prtica de concesso trar coletividade (A participao do particular no urbanismo. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p. 84).
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Acreditamos que, em virtude dos poderosos interesses econmicos envolvidos, imprescindvel que somente por intermdio de lei (em sentido formal e material), com claros critrios, a Administrao Pblica transacione direitos de construo em seu relacionamento com o particular. dizer, deve haver vinculao entre tais direitos e os programas estabelecidos em uma poltica urbana legitimada pelo crivo popular. Jamais esse instrumento pode estar nas mos discricionrias do administrador pblico.151 Cuidemos, agora, do projeto. Passemos a analisar os enunciados contidos na Seo VII Da Outorga Onerosa (arts. 28 a 31 do projeto), que tem a seguinte redao: Art.28 O Plano Diretor poder fixar reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. 1o Para os efeitos desta lei, coeficiente de aproveitamento a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno. 2o O Plano Diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro da zona urbana. 3o O Plano Diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea.
151 Os municpios devero definir, por exemplo, como reas de especial interesse social, os terrenos no utilizados ou subtilizados, necessrios implantao de programas habitacionais de baixa renda, assim como as reas ocupadas por favelas e loteamentos irregulares para implantar projetos de urbanizao e regularizao fundiria. Por essas reas, caracterizadas como de especial interesse social, podero ser estabelecidos padres especiais de parcelamento, urbanizao, uso e ocupao , proporcionando melhores condies econmicas de produo de lotes urbanizados e possibilitando a regularizao das reas j ocupadas. Nas reas destinadas a assentamentos, deveria ser dada prioridade ao acesso da terra nas cidades em lotes urbanizados dotados de infra-estrutura bsica, entregues por concesso real de uso para famlias, previamente cadastradas, proibindo-se de forma rigorosa a alienao por um prazo longo, de 15 a 25 anos, por exemplo.

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Art.29 O Plano Diretor poder fixar reas nas quais poder ser permitida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. Art.30 Lei Municipal especfica estabelecer as condies a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso, determinando: I a frmula de clculo para a cobrana; II os casos passveis de iseno do pagamento da outorga; III a contrapartida do beneficirio,152 que poder constar de: a) b) c) d) ativos financeiros; bens imveis; execuo de obras e servios relevantes para o desenvolvimento urbano municipal; crditos relativos a indenizaes no pagas pelo municpio.
Art.31 Os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso sero aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do artigo 26." Por sua vez, o artigo 26 tem a seguinte redao: Art. 26 O direito de preempo ser exercido sempre que o Poder Pblico necessitar de reas para: I regularizao fundiria; II execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social; III constituio de reserva fundiria; IV ordenao e direcionamento da expanso urbana; V implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; VI criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes;
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O mais recente texto do projeto finaliza o inciso III do artigo 30 com a seguinte redao: a contrapartida do beneficirio, eliminando a relao constante das alneas a a d.
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VII criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas de interesse ambiental; VIII proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico; IX outras finalidades de interesse social ou de utilidade pblica, definidas no Plano Diretor. Pargrafo nico A lei municipal prevista no 1o do artigo 25 dever enquadrar cada rea em que incidir o direito de preempo em uma ou mais das finalidades enumeradas por este artigo. De uma maneira geral, verificamos que o projeto no se distancia de idias dantes apresentadas. No vislumbramos inconstitucionalidades ou ilegalidades no captulo analisado. Contudo, como natural, de sua aplicao podem surgir problemas graves. Inicialmente, verifica-se que o caput do artigo 28 foi fiel ao iderio da Carta de Embu, ao autorizar que o Plano Diretor possa fixar reas nas quais o direito de construir possa ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. A norma cinge-se a remeter ao Plano Diretor, como instrumento normativo que disciplina a cidade, a possibilidade na fixao de reas nas quais o direito de construir possa ser exercido acima dos padres. certo que no poderia invadir competncia municipal, e, assim, remeteu o problema aos municpios. A primeira questo que vem mente, diz respeito ao conceito e extenso das reas enunciadas no projeto. Toda e qualquer rea municipal pode ser passvel de receber a norma em tela? Verifica-se que, at logicamente, o programa legislativo pressupe que os municpios estejam dotados de um Plano Diretor atualizado, moderno, que efetivamente atenda ao desenvolvimento da cidade. Logicamente, deve-se, em primeiro lugar, verificar se o zoneamento municipal est bem estruturado, se atende com razoabilidade s demandas do desenvolvimento urbano. Nesse contexto que se insere a alterao proposta. Aps essa verificao, e
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implementao (caso necessria), passa-se utilizao do instrumento proposto, como uma das novas alternativas urbansticas. Essa caracterstica estreita vinculao com o zoneamento (atualizado, adequado, legtimo) , constante em todo o captulo analisado. Creio que h grande risco em tentar aplicar os novos instrumentos, sem que, antes, haja um diagnstico preciso dos problemas urbanos municipais. A negociao e presso poltica na implementao dos novos instrumentos, sem que antes seja realizado o diagnstico da ordenao urbana, poderia levar a graves distores. Assim, no difcil imaginar que prefeitos recm-eleitos, considerando a hiptese de aprovao do projeto em curto prazo, no incio do mandato, possam negociar com o setor privado, passando a sua viso urbanstica em troca de benefcios, que no aqueles enunciados no projeto. A regra de ouro para o provvel sucesso da proposta est, insistimos, na conformao democrtica e legtima do espao urbano, sem o que o instrumento torna-se perigoso, seja porque a Administrao Municipal poder us-lo como moeda de negociao poltica, com a cmara ou com a sociedade empresarial, seja em virtude de falta de autoridade, que poder levar ao mesmo resultado, um balco de negcios imobilirios. Nesse sentido, o 2o do artigo 28 dispensa maiores comentrios. So exatamente os urbanistas, a comunidade local, os tcnicos e a Administrao Municipal, respeitado o princpio participativo, as pessoas competentes para definir com responsabilidade se adotaram coeficiente nico ou diferenciado, respeitadas as peculiaridades locais. O 3o j indica os critrios que informam as decises. A proporcionalidade entre solos e equipamentos pblicos e solos privados deve ser respeitada. A proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea no pode ser o nico critrio que informar o legislador municipal. Ele insuficiente na tentativa de equilibrar a proporo entre reas pblicas e privadas, a no ser que nele tambm possamos inserir o conceito de redistribuio urbanstica.

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Entendemos por redistribuio urbanstica a adoo de uma poltica que consiga captar mais-valias imobilirias nas reas de grande investimento, de modo a possibilitar o financiamento de projetos sociais (reas verdes, parques, centros de lazer, e, sobretudo, habitao). O artigo 29 do projeto contempla a grande inovao no contexto global, e tambm, com ela, muitas apreenses. Nesse contexto, qualquer alterao do uso do solo por si s problemtica, sobretudo diante da (necessria) contrapartida do beneficirio. 153 Desde logo, no poderamos deixar de anotar que o municpio no tem competncia para disciplinar as alienaes do direito de construir, pois essa matria evidentemente federal, por expressa disposio do artigo 22, inciso I, da Constituio da Repblica. Entretanto, o problema parece solucionado pelo projeto, na medida em que lei federal pretende estatuir os parmetros legais (normas gerais) para viabilizar a transferncia do direito de construir, cabendo ao municpio, atravs da aludida concesso onerosa a normatizao do espao urbano, que naturalmente confortase em sua competncia, tambm constitucional.154 A matria, contudo, na mais recente redao do projeto (artigo 35), parece insistir no erro, ao
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Ives Gandra da Silva Martins e outros autores parecem defender a utilizao do instituto com caractersticas tributrias, na linha adotada na Frana. (Solo criado, Revista de Direito Civil, v. 15, p. 57 a 82). J Miguel Seabra Fagundes, em texto clssico a respeito do tema, no adere entrega pelo interessado ao Poder Pblico de reas proporcionais ao solo criado, argumentando que a soluo no se harmoniza com o propsito bsico, fundamental, inarredvel, da admisso do solo criado, a traduzir-se na conciliao do crescimento vertical das edificaes, com a boa qualidade das condies de vida no local (rua, bairro, cidade). Porque essencial ao atendimento desse objetivo, e para tal situao acima de qualquer outro fato, a proporo tida por ideal, ou pelo menos satisfatria, entre a rea construda habitvel e as condies naturais do ambiente, como fatores de higiene e conforto da moradia (insolao, circulao do ar e sua oxigenao, etc.). Ora, diz o saudoso mestre: se assim , no h como trocar, em pecnia, valor fundamental insuprvel para salubridade da rea. (Aspectos Jurdicos do Solo Criado, RDA, v. 129, p. 5). 154 A Constituio atribui a Unio, aos Estados e aos municpios competncia concorrente para legislar sobre o estabelecimento de limitaes urbansticas no que diz respeito s restries do uso da propriedade em benefcio do interesse coletivo, em defesa do meio ambiente para preservao da sade pblica e, inclusive, do lazer. Nesse sentido, novamente confirase a jurisprudncia, (RMS 8.766-PR) j referida.
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aludir alienao do direito de construo. Voltando ao tema do mestre Seabra, com ele concordamos no sentido de que, apesar da lei traar diretrizes gerais para a execuo da poltica urbana, nada garante que os novos instrumentos efetivamente cumpram aqueles objetivos, no havendo um instrumento normativo apto a evitar ou corrigir a distoro na aplicao daquelas metas enunciadas nos pargrafos 1o a 3o do Projeto, sendo lcito presumir a existncia de conflitos de competncias, ao menos no que tange ao provvel distanciamento entre os propsitos do planejamento e a aplicao das normas urbansticas pelo municpio. Ademais, seria interessante imaginar-se a criao de um Fundo Municipal de Desenvolvimento, com o intuito de gerir os recursos auferidos com a venda do solo criado, fundo este com composio democrtica e paritria, que efetivamente controlasse a aplicao dos recursos e, sobretudo, os critrios de desenvolvimento urbano municipal. Preocupa-nos que os novos instrumentos sejam controlados pelo cidado e que, sobretudo, as decises no sejam tomadas exclusivamente por critrios polticos, sem a participao esclarecida dos muncipes. Em passado recente, a tentativa da implantao das operaes interligadas deu ensejo interveno do Ministrio Pblico, essencialmente porque atribua-se ao Executivo a competncia para a definio de elementos essenciais do desenvolvimento urbano (a pretexto da invocao da presena da avaliao dos critrios tcnicos), deixando de lado importantssimo elemento que a cidade enquanto espao de convivncia, cujos titulares das decises so os seus representantes, agindo indiretamente (eleitos), com os mecanismos de participao usual (audincias pblicas, debates, etc.). A mesma apreenso nos ocorre ao analisar o tema do solo criado. preciso evitar que ele seja instrumento (nada singelo) de simples arrecadao tributria. O engajamento consciente da iniciativa privada em projetos urbansticos necessrio e imprescindvel, mas jamais pode-se acei-
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tar que ela tome o comando decisrio da situao para impor sua viso urbanstica. Esse assunto de interesse pblico que no pode escapar das mos do Estado, enquanto ente regulador dos conflitos sociais. O artigo 30 j oferece as condies a serem observadas para outorga onerosa do direito de construir, estabelecendo em que hipteses poder se dar a contrapartida do beneficirio: ativos financeiros, bens imveis, execuo de obras e servios relevantes para o desenvolvimento urbano municipal, e crditos relativos a indenizaes no pagas pelo municpio.155 No vamos comentar um a um os instrumentos de contrapartida do beneficirio. No vemos necessidade de analis-los isoladamente. Cremos, entretanto, que o ltimo deles pode suscitar demandas judiciais. Isso porque se, nas indenizaes no pagas pelo municpio, esteja se cogitando dos precatrios, preciso compatibilizar os dois institutos, e no vemos espao de transao como o regime constitucional dos precatrios, que, como cedio, devem atender cronologia fixada na Constituio. Finalmente, parece necessrio encarecer a necessidade de criteriosa avaliao em todo o processo do solo criado, do comeo ao fim, seja para identificar com critrios justos e precisos os valores apresentados, seja para que a contrapartida do beneficirio no seja um novo engodo para iludir o errio pblico e seus administradores. A lisura e a legitimidade do processo devem ser resguardadas. Preocupa-nos, ainda, no projeto apresentado, que a qualidade ambiental da cidade seja preservada. A m gesto do zoneamento, do solo criado, ora proposto, das operaes interligadas, pe em risco as poucas garantias que temos na preservao do meio ambiente. Ante todo o exposto, propomos que todo o processo de alterao desejado seja permeado de amplo debate, a fim de que o procedimento seja dominado por transparncia, notadamente no que tange divulgao
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Hipteses suprimidas na atual redao do projeto. possvel que retornem; assim, consideramos prudente manter os comentrios originais.
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dos dados e valores de cada operao, possibilitando a manifestao da populao atingida, reduzindo, o quanto possvel, os riscos de uma nova feio urbanstica que somente atenda aos interesses de uma determinada camada da populao. Aguardamos que a Fundao Prefeito Faria Lima Cepam cumpra o papel de deflagrador desse processo no mbito municipal. De nossa parte, temos conscincia que no esgotamos o tema, mas apenas lanamos algumas luzes para o incio do debate, a fim de refletir sobre as posies adotadas e, assim, poder evoluir.
SOLO CRIADO A EXPERINCIA EM PORTO ALEGRE

Maria Regina Rau de Souza156 Maril Marasquin157
O instrumento de poltica urbana denominado solo criado fundamentase na separao do direito de propriedade do direito de construir. As legislaes urbansticas vinculam propriedade privada um ndice de Aproveitamento do Terreno IAT, correspondente rea mxima edificvel. Com o solo criado, oportuniza-se aos empreendedores privados edificar acima do coeficiente fixado em lei, mediante pagamento ao Poder Pblico, e, portanto, coletividade, pela rea excedente. Apesar das virtudes conceituais desse instrumento, tem sido polmica e difcil sua utilizao efetiva nos municpios brasileiros que o incluram nos regulamentos de seus planos diretores. Verificam-se dificuldades do ponto de vista jurdico, associadas questo patrimonial e s possveis perdas qualitativas da propriedade privada, bem como dificuldades econmicas
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Arquiteta (UFRGS, 1979), mestranda em Planejamento Urbano e Regional (UFRGS), tcnica da Secretaria do Planejamento Municipal, Porto Alegre (RS), professora do Departamento de Arquitetura e Urbanismo da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo (RS). 157 Arquiteta (UFRGS, 1971), chefe da Coordenao de Estudos Urbanos da Secretaria do Planejamento Municipal, Porto Alegre (RS). Coordenou o tema Adensamento Urbano na reavaliao do Plano Diretor de Porto Alegre.
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e operacionais. Estas ltimas relacionadas a alteraes no preo da terra, transferncia de custos adicionais para o valor final dos imveis, bem como regulamentao e aplicao conjugada com os demais dispositivos urbansticos de uso e ocupao do solo. conhecido, tambm, que as principais potencialidades desse instrumento reduzir preos dos terrenos, orientar o mercado fundirio, estabelecer limites de densidade, induzir o desenvolvimento e ampliar as receitas municipais no podero ser exploradas simultaneamente. A delimitao dos objetivos e as conseqncias da aplicao do solo criado sobre a estrutura urbana decorrem, essencialmente, do contexto socioespacial e poltico no qual se insere. Sendo assim, cabe entender suas origens e contextualizar sua aplicao. Ser o momento, o local e tambm os precedentes legais que contribuiro, de forma significativa, para o sucesso dos seus objetivos maiores.
Comentrios Histricos
A instituio do solo criado teve incio na Europa durante os anos 70, tendo assumido caractersticas distintas em cada nao, de acordo com legislao urbanstica e formulao jurdica local. A Comisso Econmica para a Europa, vinculada Organizao das Naes Unidas - ONU, em reunio realizada em Roma (1971), acordou sobre a necessidade de afirmar a separao entre o direito de propriedade e o direito de edificar, delegando a cada pas representado na comisso o desenvolvimento de critrios e mecanismos legais prprios quanto sua aplicao. Na Frana, a legislao considera o direito de construir inerente propriedade privada, mas define limite legal para o seu exerccio, para alm do qual o direito de edificar subordina-se ao interesse da sociedade. Foi aprovado (1975) o ndice nico de aproveitamento dos terrenos igual a um para todo o territrio nacional e 1,5 para a regio de Paris. Posteriormente (1983), esses valores foram aumentados para dois, nas cidades com mais de 50 mil habitantes, e para trs na regio de Paris. Dessa forma, o chamado plafond legal de densit estabeleceu parmetro mximo
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de ocupao do territrio francs, a partir do qual todo acrscimo construtivo efetiva-se mediante pagamento ao Estado, ressarcindo parte dos investimentos pblicos provenientes da estruturao do espao urbano. (Grau, 1983: 60) Na Itlia (1977), a lei prope dissociar, de forma absoluta, o direito de construir do direito de propriedade. A construo passa a ser uma concesso do Poder Pblico, embora haja decises da Suprema Corte Italiana quanto inconstitucionalidade de determinados dispositivos dessa legislao. Nos Estados Unidos, registram-se experincias com transferncias do direito de construir, objetivando proteo do patrimnio arquitetnico tombado e preservao de reas de interesse ambiental. O instrumento tem origem no Plano de Chicago, denominado Space Adrift. Nos pases escandinavos, o solo urbano, na sua maior parte, municipal, sendo a construo uma concesso de uso. A experincia nacional tem matriz na experincia francesa. Esse tema vem sendo discutido, por juristas e urbanistas, desde a dcada de 70, visando adequar sua aplicao s normas constitucionais brasileiras. Experincias de implementao do Solo Criado, em cidades como So Paulo, Rio de Janeiro, Niteri, entre outras, apesar de apresentarem variaes na sua concepo e nas possibilidades de abrangncia do instrumento, apiam-se, via de regra, na adoo do IAT igual a um para toda a cidade. Equivale dizer que se parte de um parmetro de adensamento urbano internacionalmente testado e reconhecido como parmetro genrico ideal, no qual a densidade urbana corresponde rea da superfcie da cidade.
Solo Criado em Porto Alegre

Aes precedentes As operaes com transferncias do direito de construir foram iniciadas em 1975, atravs de decreto municipal que introduziu a possibilidade de permuta das reas atingidas pelo traado do Plano Diretor sistema virio, praas e escolas pelo direito de edificar, na parte restante dos imveis, a quantidade de metros quadrados que seria

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possvel para o todo inicial. Regulamenta-se, dessa forma, a figura da desapropriao de imveis por transferncia de potencial construtivo. A posterior aprovao do Primeiro Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano (1979) introduziu alterao significativa ao permitir a permuta de ndices entre terceiros, sempre com doao ao municpio da rea objeto dessa transferncia.158 Ampliou, tambm, o elenco de equipamentos urbanos passveis de serem desapropriados por transferncia de potencial construtivo, incluindo: prdios de interesse sociocultural; equipamentos de lazer e cultura (teatros municipais, auditrios e cinemas); de abastecimento de gua e servios de esgoto cloacal, e centros comunitrios. Extenso justificada por contemplar equipamentos que contribuem para a poltica de qualificao ambiental da cidade e cuja demanda conseqncia direta da densificao populacional existente no contexto em que se inserem. Em 1987, foi criado o Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano FMDU. A inovao ocorreu pela possibilidade que o municpio adquiriu de obter recursos tambm com a alienao do potencial construtivo vinculado a terrenos objeto de desapropriaes pecunirias. Passa a ser vendido, por processo licitatrio, potencial construtivo correspondente a reas j desapropriadas em pecnia e destinadas implantao dos equipamentos urbanos mencionados anteriormente. Os estoques baseavam-se em planos de distribuio de ndices, parametrizados, inicialmente, pelas densidades previstas no Plano Diretor, em comparao s densidades existentes. Estabeleceu-se relao de proximidade entre os setores da cidade que receberiam os estoques e os locais de origem dos ndices. Os planos de distribuio seguintes contemplaram no s locais prximos e nos quais as densidades permitiam, mas tambm aqueles onde havia uma demanda explcita e onde o municpio tinha interesse na promoo de sua revitalizao e desenvolvimento. Os benefcios dessas inovaes e a compreenso do mercado imobilirio no
158 Dito de outra forma, as negociaes realizavam-se pela doao da rea necessria execuo de obras pblicas e pela autorizao para construir, no restante ou em outro imvel, o mesmo volume de construo permitido, caso no houvesse a desapropriao.

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manejo desse instrumento revelaram-se, gradativamente, no desempenho das negociaes, confirmando a validade do instrumento. importante considerar a influncia de variveis mercadolgicas nas alienaes do FMDU. Alteraes na legislao do Plano Diretor tiveram forte repercusso nas licitaes efetuadas em 1988 e 1990, motivando a concentrao de empreendimentos residenciais multifamiliares em bairro tradicional da cidade, com marcado potencial de renovao do uso original, dado por residncias unifamiliares. J em 1991, houve decrscimo nas vendas, ocasionado por um processo recessivo na construo civil e pelo alto valor fixado para os ndices. Calculados com base no resultado da ltima licitao e corrigidos mensalmente pelos ndices de inflao, superaram a valorizao imobiliria no perodo. Tambm contribuiu para o decrscimo nas alienaes a manuteno do plano de distribuio anterior, deixando venda potenciais construtivos com mdia e baixa atratividade. Obteve-se estabilidade nas vendas para as licitaes de 1994 e 1995, com a elaborao de novo plano de distribuio e redimensionamento do valor do metro quadrado dos lotes. Na anlise das desapropriaes por transferncia de potencial construtivo, identificam-se dois perodos distintos: o primeiro, de 1976 a 1984, no qual a mdia das operaes foi de 400,00 m2/ano, e o segundo, entre 1985 e 1993, com a mdia de 17.500,00 m2/ano, revelando o momento em que o mercado apropriou-se do instrumento. As operaes vinculadas ao FMDU dependiam de ao do Poder Pblico (licitaes) e apresentaram comportamento diverso. No perodo de 1987 a 1999, foram realizados 11 procedimentos de venda com mdia anual de 22.500 m2/ano. Em sntese, o municpio coloca, no mercado da construo civil, cerca de 40.000 m2/ano de potencial construtivo, seja atravs do FMDU, seja como pagamento de desapropriaes, constituindo mercado consumidor os empreendimentos de habitao multifamiliar, comrcio e servios. Essas operaes representam, em mdia, 9% do total construdo na cidade ao ano e de 12% a 15% do total referente ao mercado consumidor, chegando a 30%, se analisado setorialmente.

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As bases para a proposta A instituio do Solo Criado passou a ser amplamente discutida, aps aprovao da nova Constituio Federal, e surge como instrumento legal, em Porto Alegre, atravs da Lei Orgnica, nos captulos da poltica urbana e habitacional. Durante o I Congresso da Cidade de Porto Alegre (1993), constatou-se que no seria possvel implantar o Solo Criado e a conseqente indicao das reas a serem adensadas sem reformular o atual Plano Diretor.159 No ano seguinte, com o processo de reformulao do Plano j iniciado, inmeras entidades mobilizaram-se pela aprovao desse instrumento, por consider-lo relevante na implementao de polticas referentes reforma urbana. O entendimento feito com a cmara de vereadores, poca, foi de que os ndices privados de construo (IAT), constantes no Plano Diretor, seriam mantidos.160 O acordo foi ratificado no II Congresso da Cidade (1995), indicando que tambm os ndices referentes ao Solo Criado deveriam ter valores diferenciados por setores urbanos, apoiados em avaliaes subseqentes sobre o potencial de adensamento de cada setor, havendo reas da cidade sem nenhum tipo de oferta de ndices pblicos. Os estudos realizados para implementao do Solo Criado basearamse, inicialmente, em anlises realizadas pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS quanto aos custos do hectare urbanizado em relao s densidades populacionais. A idia era definir um patamar intermedirio de densificao que possibilitasse o aproveitamento racional
Apesar do desencanto generalizado com a experincia de planejamento urbano, os planos diretores ganham importncia estratgica na concretizao dos princpios e objetivos da reforma urbana. (Ribeiro; Santos, 1993: 53) 160 A essncia do argumento apoiava-se na impropriedade de se romper pactos j firmados. Em Porto Alegre, a disputa por ndices construtivos vem de longe. Nas diversas modificaes que sofreu a legislao urbanstica, o acrscimo do potencial construtivo privado tornava-se objeto de polmica e centralizava as discusses. Outra preocupao importante referia-se alterao nos preos da terra urbana, caso fosse adotado o IAT=1 para toda a cidade, num contexto de especulao imobiliria complexo. De fato, alm das dificuldades conhecidas, h, ainda, conforme alertado por Smolka, a questo da iniqidade fiscal entre proprietrios recentes e antigos. Quanto menor o perodo de reteno especulativa do terreno, maior a perda percebida pelo proprietrio (Smolka, 1991: 36).
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da infra-estrutura. Regras de economia urbana pedem cidades compactas. A definio de zonas adensveis baseou-se na existncia de infraestrutura passvel de ser utilizada ou com viabilidade de recuperao e redimensionamento.161 Posteriormente, foi introduzida nova abordagem com relao ao clculo das densidades. Diferentemente do conceito vigente no Plano Diretor, em que a densidade refere-se aos habitantes fixos por hectare, considerase no clculo tambm os habitantes no residentes. A densidade passa a ser expressa pela densidade habitacional (para controle do uso de equipamentos urbanos e comunitrios) e densidade populacional (para controle do uso da infra-estrutura urbana e servios pblicos). 162 O formato do instrumento no plano diretor: O solo criado surge com o objetivo principal de gerar recursos para financiar programas habitacionais de baixa renda. Objetiva-se, secundariamente, implementar polticas de urbanizao, recuperar parcela da valorizao imobiliria gerada pelos investimentos pblicos, e direcionar o adensamento populacional, otimizando o uso da rede de infra-estrutura e os servios urbanos ofertados. A aplicao do solo criado parte de estoques calculados com base no parmetro de acrscimo de 20 e 30 economias/hectare, vinculados totalidade das zonas adensveis (47% da rea urbana do municpio) e no ao lote.163 O ndice de aproveitamento 3,0, que possibilita a construo de at trs vezes a rea do terreno, a situao de aproveitamento mxi161 mais oneroso construir cidade nova do que manter e redimensionar a infra-estrutura da cidade existente. 162 Se, por um lado, a proposta do Plano anterior adequada para avaliar a carncia de equipamentos, como praas e escolas, de outro, mostra-se insuficiente para analisar o impacto da densificao sobre a infra-estrutura. Exemplo clssico dessa distoro verifica-se no centro histrico de Porto Alegre. A densidade projetada pelo Plano varia de 175 a 275 hab/ ha; no entanto, computando habitantes e empregados chega-se a uma densidade superior a 800 hab/ha, compatvel com a realidade daquele setor. 163 Medida que reconhece a natureza no homognea da configurao e tamanho dos lotes urbanos, somatrio de diferentes tipos de estrutura fundiria e parcelamento. Exigncia de recuos laterais associados altura, reduz o percentual de terrenos aptos a absorver acrscimo de potencial construtivo.

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mo admitido na cidade, considerando nesse limite o somatrio de ndices pblicos e privados.164 Nas reas adensveis, a composio dos ndices tem a seguinte variao: ndice 3,0 para setores com previso de verticalizao das edificaes e miscigenao de atividades e ndice 2,0 para setores com previso de mdia altura e baixa miscigenao de atividades. Uma terceira possibilidade de compra de potencial construtivo refere-se aos chamados ajustes de projeto, limitados em 100m2/lote ou 10% da rea do empreendimento. So acrscimos previstos em setores consolidados, com densidade de construo elevada ou em reas predominantemente residenciais e de baixa altura. O monitoramento da densificao ser feito tanto por setores como por quarteires. Para os setores, foram definidos dois patamares mximos de densificao: 160 economias/hectare bruto (reas mais densas e mais centrais) e 120 economias/hectare bruto (reas menos densas e mais afastadas). Os quarteires tm como parmetro o limite de 260 economias/ hectare lquido.165 Periodicamente, o municpio publicar a relao dos quarteires no aptos a receber solo criado. Os estoques construtivos sero vendidos diretamente aos interessados, a preo de mercado, e os recursos provenientes sero canalizados para o Fundo Municipal de Desenvolvimento. O municpio far a atualizao dos valores a cada seis meses e suspender as vendas, tanto por setores como por quarteiro, sempre que se constatar impacto negativo sobre a estrutura urbana.166
Consideraes Finais
A novidade na implementao do solo criado para Porto Alegre reside, basicamente, na sua caracterizao a partir dos ndices privados diferen164 Esse ndice corresponde ao limite mximo adensvel. No clculo da rea total, somam-se reas complementares atividade principal e destinadas a servios de apoio a edificao. 165 O hectare lquido exclui reas pblicas (sistema virio, praas, escolas, etc.). 166 A fixao dos valores base de clculo e os procedimentos para cobrana constituem importantes dificuldades operacionais. Para efeito do clculo devero ser includas as salvaguardas necessrias para que a determinao dos valores base do metro quadrado dos terrenos no se torne objeto de negociaes arbitrrias (Smolka, 1991: 38).

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ciados, dados pelo zoneamento de usos. A formulao adotada para o instrumento desvia-se da concepo tradicional, associada adoo de IAT igual a um para toda a cidade, sem prejuzo, no entanto, de sua sustentabilidade lgica como instrumento que recupera parte da maisvalia incorporada aos lotes e que regula a distribuio das densidades.167 Convencionou-se que os limites da capacidade construtiva inerente ao direito de propriedade so aqueles constantes no Plano Diretor. Qualquer densificao acima dos valores fixados em lei ser onerada. A partir da, fica excluda a tentativa de reduzir os preos imobilirios. Com isso, evita-se o comprometimento de outros instrumentos fiscais. No havendo reduo no valor venal dos imveis, a arrecadao do IPTU permanece inalterada, bem como a expectativa de arrecadao via solo criado, uma vez que no h reduo do valor base de clculo para as vendas.168 As variaes de preos refletem a diferenciao decorrente de atributos relativos aos terrenos. A equao que compe o preo da terra urbana tem mltiplas variveis: acessibilidade, atributos naturais/ locacionais, efeitos de vizinhana, concorrncia, dispositivos legais, etc., determinados, em parte, pela ao de agentes como o Poder Pblico e incorporadores. Os proprietrios no so agentes determinantes desses preos e tendem a interpretar como confisco de direitos j adquiridos medidas de interferncia na formao do preo da terra.169 Com base nas experincias anteriores e na produo de conhecimento geral sobre a cidade, possvel antever que a construo anual dever manter-se estvel. No haver induo de desenvolvimento urbano significativo a partir das vendas de ndices pblicos, exceo de maior
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Do ponto de vista tcnico, nada impede que se institua o solo criado no regime de ndices privados diferenciados, desde que o municpio no altere os ndices vigorantes a qualquer pretexto, sob pena de desacreditar o prprio instrumento. 168 A perda qualitativa da propriedade fundiria, associada prtica comum desse instrumento e vinculada adoo de ndice nico, no se verifica na manuteno de ndices diferenciados. 169 Convencionou-se dizer, na teoria econmica, que os proprietrios de terrenos so pricetakers, pois so agentes passivos na determinao do preo final dos lotes, subjugado, essencialmente, s regras de concorrncia (Smolka, 1991: 31).
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competitividade entre setores da cidade, objeto de vendas diferenciadas. O solo criado, dissociado de uma poltica de financiamento construo, praticamente em nada afeta a densificao geral da cidade, podendo verificar-se excees percebidas, pontualmente, por imvel ou quarteiro. O aporte de recursos provenientes da aplicao do solo criado e seu impacto na poltica habitacional est diretamente relacionado com o mercado imobilirio. A mdia da dcada de 90 registra 440.000 m2/ ano de rea construda adensvel. Descontados os empreendimentos de habitao unifamiliar e indstria (mercado no consumidor de ndices), tem-se 350.000 m 2/ano. A expectativa absorver, atravs das vendas de estoques pblicos, um tero desse mercado.170 Sabe-se que o crescimento da populao na faixa de renda D (at trs salrios mnimos) est estimado em 2.000 unidades habitacionais ao ano. Projetase que a arrecadao, via solo criado, ser significativa como alavancagem de uma poltica habitacional voltada para demandas futuras, restando para cobrir, com outras receitas, o dficit atual de 71.000 unidades. 171 Os novos pressupostos do planejamento urbano, ancorados na Constituio de 1988 e no Movimento Nacional pela Reforma Urbana, apontam para a necessidade de repensar a gesto das cidades. A poltica do solo criado uma das propostas reformistas no cenrio de mudanas em curso. Antecipar o acerto da formulao dada ao instrumento na legislao de Porto Alegre , ainda, prematuro. Conta a favor, no entanto, sua insero conjugada com a reformulao do Plano Diretor, que incorpora avanos conceituais e abre espao para implementao de novos instrumentos.
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Parece vlido pensar que a aceitao das novas regras do jogo ficar facilitada pelo fato do mercado imobilirio j estar familiarizado com operaes envolvendo venda de potencial construtivo. 171 Cabe lembrar o papel fundamental de outros instrumentos fiscais (IPTU, ITBI, IR sobre lucro imobilirio) na implementao de polticas urbanas e na viabilizao institucional do Solo Criado. As alegadas experincias exitosas do estrangeiro no prescindiram deste esforo disciplinar (Smolka, 1991: 37).
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I CONGRESSO DA CIDADE (1993). Porto Alegre. II CONGRESSO DA CIDADE (1995). Porto Alegre. COGO, Jos, CONSIGLIO, Hermes, MATTE, Izabel. FMDU versus permuta de ndices. Porto Alegre: Secretaria do Planejamento Municipal, Unidade de Desapropriaes e Reserva de ndices (Documento Interno), 1997, 37p. GRAU, Eros (1983). Direito urbano. So Paulo: Revista dos Tribunais. cap. 2: Solo Criado. 1984, p. 54-84. PANIZZI, Wrana; ROVATTI, Joo. Estudos urbanos: Porto Alegre e seu planejamento. Porto Alegre: UFRGS, 1993, 373p. PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE. 1o PDDU - Primeiro plano diretor de desenvolvimento urbano. Lei Complementar 43, de 21 de julho de 1979. Porto Alegre: PMPA, 1979. _____ Lei Complementar 315, de 6 de janeiro de 1994. Dispe sobre o instituto do solo criado no Municpio de Porto Alegre, regulamentando o art. 212 da Lei Orgnica do Municpio de Porto Alegre, 1994. _____ Secretaria do Planejamento Municipal. Boletim da Reformulao doPlano Diretor: Solo Criado. Porto Alegre: PMPA, abril 1997 - n. 5. _____ PDDUA - Plano diretor de desenvolvimento urbano ambiental. Lei Complementar n. 434, de 1o de dezembro de 1999. Porto Alegre: PMPA, 1999. RIBEIRO, Luiz, SANTOS, Orlando. Das desigualdades excluso social, da segregao fragmentao: os novos desafios da reforma urbana. Cadernos Ippur/ UFRJ. Rio de Janeiro, ano VII, n. 1, abr. 1993, p. 53-61. SERRA, Rodrigo. O ndice de aproveitamento do terreno (igual a 1) como parmetro do solo criado: impropriedades para o caso brasileiro. In: Encontro Nacional da Anpur, 6 o. Braslia, 1995. Modernidade, excluso e a espacialidade do futuro. Anais do VI

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TRANSFERNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR UM INSTRUMENTO MAL APLICADO172

Maria Cecilia Lucchese173
A questo da justia social na cidade passa a ser discutida pelos movimentos sociais no Brasil em 1985, no mbito da instalao da Assemblia Nacional Constituinte. Foi nessa conjuntura que setores ligados questo urbana (moradia, saneamento, transporte, etc.) mobilizaram-se criando o Movimento Nacional pela Reforma Urbana. A discusso encaminha-se rapidamente, em termos jurdicos, para a necessidade de separao entre o direito de propriedade e o direito de construir. Na Constituio de 1988 o grande avano nesse sentido foi a definio da funo social da propriedade urbana. Contudo, essa postura tem uma srie de antecedentes. O primeiro instrumento urbanstico que introduz essa questo a legislao de uso e ocupao do solo, atravs do qual os proprietrios de terras urbanas passam a sofrer limitaes administrativas sobre suas possibilidades de utilizao e edificao dos terrenos, prtica que se torna comum nos anos 60. Mas seria o solo criado que viria a se constituir na primeira proposta de instrumento urbanstico, que claramente separava o direito de propriedade do direito de construir, uma vez que qualquer construo em um terreTexto escrito em fevereiro de 2000. Arquiteta e urbanista, mestranda em Planejamento Urbano na FAU/USP, consultora autnoma nas reas de Planejamento Urbano e Formulao de Polticas Habitacionais, diretora do Sindicato dos Arquitetos e Urbanistas do Estado de So Paulo.
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no urbano, acima de um determinado teto determinado por lei, deveria ser adquirido ao Poder Pblico.174 A proposta inspirava-se em um instrumento em vigor na Frana, denominado de plafond legal de densit, que limitava o direito de construir na regio parisiense a uma vez e meia a rea do terreno.175 Em 1977, no bojo de toda essa discusso, a Comisso Nacional de Regies Metropolitanas e Poltica Urbana - CNPU, da Secretaria de Planejamento da Presidncia da Repblica, colocaria em discusso um anteprojeto de lei denominado Lei de Desenvolvimento Urbano, que, entre seus objetivos e diretrizes, proporia o condicionamento do uso do solo e do direito de construir funo social da propriedade. O projeto de lei propunha, na poca, a manuteno e a criao dos seguintes instrumentos de poltica urbana: desapropriao, servido administrativa, limitao administrativa, ocupao temporria, requisio, tombamento, direito de preferncia para aquisio de imvel, urbanizao compulsria, constituio de reservas de terrenos, e decretao de reas de Interesse Especial. Se alguns desses instrumentos j eram aplicados e consagrados (como a desapropriao, servido e limitao administrativa), outros inovavam na utilizao de instrumentos existentes mas utilizados com outras caractersticas, como a requisio temporria, que, se prevista em casos de guerra ou segurana nacional, passava a ser proposta em larga escala, como instrumento de poltica urbana. J a urbanizao compulsria, realizada em terrenos ociosos pelo Poder Pblico, mediante indenizao a posteriori aos proprietrios, era certa174
No Brasil, o debate sobre o solo criado comea em 1974, a partir de seminrio promovido pela Prefeitura de So Bernardo do Campo - SP. 175 A idia original do solo criado surgiu em 1971, em Roma, quando especialistas em problemas de polticas de habitao, construo e planejamento urbano dos pases meridionais da Europa propuseram a necessidade da separao entre o direito de construir e o direito de propriedade. Em 1975, o governo francs sancionava a Lei 75-1328, que institua esse instrumento. Na mesma poca, em Chicago, seria introduzido o conceito de transferncia do direito de construir entre imveis submetidos a restries de propriedade decorrentes da necessidade de preservao.

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mente uma inovao. A discusso dessa lei seria muito polmica, e at hoje se arrasta, na apreciao dos sucessivos substitutivos apresentados Cmara dos Deputados. Em 1986, nove anos depois, formalizava-se como bandeira de luta dos movimentos sociais a questo da reforma urbana, que entendida como uma nova tica social, tendo como valor bsico a politizao da questo urbana, atravs da denncia do quadro de desigualdade social que caracteriza as cidades brasileiras. No bojo dessa discusso, seria apresentado tambm nesse ano um novo substitutivo ao projeto de lei de 1977, de autoria de Raul Ferraz, que introduziria pela primeira vez o instrumento transferncia do direito de construir entre os relacionados. Ele seria proposto ento para fins de preservao ambiental, em que o proprietrio de um imvel, considerado pelo Poder Pblico como de interesse de preservao, poderia utilizar o potencial do construtivo do terreno em outro local, transferindo esse potencial de um imvel congelado para um terreno de sua propriedade ou de propriedade de terceiros. Essa transferncia seria possvel para imveis urbanos considerados de interesse histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico ou ecolgico; ou para imveis doados ao Poder Pblico para implantao de equipamentos urbanos ou comunitrios. Caberia aos municpios regulamentar a aplicao do instrumento em seus territrios. Na concepo brasileira, a gnese desse instrumento est vinculada proteo ambiental e patrimonial, como forma de incentivar a preservao de bens culturais. E, apesar do instrumento tambm se apoiar na separao entre o direito de propriedade e o direito de construir, ele somente reafirma a limitao administrativa imposta pela lei de zoneamento e permite ao proprietrio, que, por fora dessa lei, no possa construir em seu terreno ou
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no possa transformar a construo existente, realizar o potencial construtivo desse terreno em outro local e at mesmo alien-lo a terceiros. Como um primeiro desdobramento da aplicao do instrumento, podemos supor que uma ao de desapropriao indireta contra o Poder Pblico, vinculada a casos de limitao administrativa, fica sem efeito. Nos itens a seguir veremos como, atravs dos anos, a concepo do instrumento foi modificada no projeto de lei, como esse instrumento vem sendo proposto e aplicado por vrios municpios, e faremos alguns comentrios sobre sua aplicabilidade e possibilidades urbansticas.
Lei A Proposta do Instrumento

Originalmente a proposta do instrumento surgiu vinculada questo da preservao ambiental e patrimonial nas reas urbanas. Como normalmente essas reas, por fora da lei de zoneamento, so congeladas, isto , no se permite qualquer modificao da ocupao e, em alguns casos, do prprio uso, acreditava-se que uma forma de incentivo preservao seria possibilitar ao proprietrio exercer seu direito de construir em outro local. Supunha-se tambm que essa possibilidade faria com que aes de desapropriao indireta, principalmente em casos de preservao ambiental, seriam bloqueadas, alegando-se que o direito de construir estava garantido, se bem que transferido para outra propriedade. Essa idia, e o prprio instrumento, ainda que no regulamentado por lei federal, logo foi incorporado s legislaes municipais. E no ocorreram contestaes jurdicas a sua utilizao, uma vez que o instrumento no feria o direito de propriedade, mas, sim, garantia o seu exerccio. A partir de 1988, vrios municpios o propuseram e, ao contrrio do que sucedeu com outros instrumentos tambm propostos em leis municipais, como o solo criado ou o imposto progressivo no tempo, que geraram acirradas polmicas em todo o Brasil e mesmo aes de inconstitucionalidade, a transferncia foi aceita por todos, Poder Pblico, urbanistas, juristas e proprietrios, como um instrumento legtimo, se bem

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que praticamente incuo em alcanar os fins a que se propunha. Durante todos esses anos de debate em torno da Lei de Desenvolvimento Urbano, batizada de Estatuto da Cidade, e da proposio por parte dos municpios do instrumento de transferncia do direito de construir, novas propostas e alternativas para sua utilizao foram surgindo, levando a que a proposta federal acabasse por incorporar esses novos aspectos. Em agosto de 1997, o substitutivo adotado pela Comisso de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, na qual tramitava o Projeto de Lei, previa que o instrumento poderia ser adotado, alm de casos de preservao, para a implantao de equipamentos urbanos e comunitrios e para programas de regularizao fundiria. Em junho de 1999, a matria seria apreciada pela Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara dos Deputados, sendo que, nesse momento, o projeto apresentaria uma srie de modificaes em relao aos citados anteriormente. Contudo, o captulo relativo transferncia do direito de construir continuaria mantendo a mesma redao. O substitutivo em anlise, e que acabou sendo adotado ao final da discusso da Comisso citada acima, permite que a transferncia seja utilizada em terrenos pblicos e privados e, alm dos casos para sua utilizao j enunciados, permite tambm seu uso em casos de urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse social. Permite ainda que o instrumento seja aplicado em imveis que o proprietrio doe ao Poder Pblico e que seja utilizado para os fins previstos para a utilizao do instrumento. Se a primeira redao permitia a utilizao do instrumento em quaisquer casos que a legislao municipal propusesse, esta define quais os casos possveis, e impossibilita alguns usos que j foram propostos para o instrumento em legislao municipal, como veremos no item a seguir. Tambm, nessa redao, o instrumento est previsto para imvel que for considerado necessrio para fins de. Essa redao no esclarece em que situao o imvel torna-se passvel de transferncia, uma vez que
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necessrio para fins de subentende uma declarao de utilidade pblica e at mesmo uma ao expropriatria, e no somente consta como de preservao, ou outro fim, em lei de zoneamento ou plano diretor. Ao definir que o instrumento s poder ser utilizado em determinadas circunstncias, a nosso ver, o artigo fere o direito dos municpios de determinarem quais situaes lhes so peculiares e admitem o instrumento. Por outro lado, no houve a preocupao de limitar possveis impactos negativos que podero ser ocasionados nos locais para os qual foi transferido o potencial construtivo, uma vez que essas condies ficam para posterior definio municipal. Dessa forma, sugerimos que uma reviso final da legislao aumente a abrangncia do instrumento, permitindo possveis desdobramentos em sua utilizao que o tornem mais efetivo; ao mesmo tempo que condicionem a transferncia a determinados patamares de densidade, para os locais de sua aplicao, que no comprometam a infra-estrutura disponvel e a qualidade de vida dessas regies. A outra questo colocada pela nova redao a permisso para transferncia do direito de construir, tambm para terrenos pblicos. Se bem que a idia nos parea interessante, primeira vista ela nos parece de pouca efetividade, uma vez que reas tombadas ou preservadas do poder pblico so, em quase todas as legislaes de zoneamento municipal, definidas como reas especiais, para as quais no so previstos ndices urbansticos, enquanto que reas utilizadas para implantao de equipamentos urbanos e comunitrios tm, normalmente, sua capacidade de utilizao, em ndices urbansticos, esgotada. O mesmo acontece, e talvez de forma mais dramtica, em reas pblicas ocupadas por populao de baixa renda, em casos de regularizao fundiria ou urbanizao. Normalmente, so reas perifricas, onde os ndices no permitem altas taxas de ocupao ou verticalizao, e que, ao serem ocupadas irregularmente, j tiveram toda a sua capacidade construtiva esgotada.

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Dessa forma, ao admitir-se que uma legislao de uso do solo definiu seus ndices de acordo com a capacidade da infra-estrutura instalada e sistema virio, no admissvel que se oferea ao proprietrio dessas reas seu potencial construtivo como se o terreno estivesse vago, quando de fato as construes existentes j o utilizaram.
Utilizao do Instrumento
A transferncia do direito de construir foi adotada na Frana, quando da elaborao de sua poltica de reforma urbana e instituio dos POS Planos de Ocuppo do Solo, e nas Zonas denominadas de Preservao. Pela proposta elaborada, nessas Zonas, alm de ser dada prioridade de compra dos imveis ao Poder Pblico (a preos de mercado), aplicava-se tambm o instrumento de transferncia para reas de preservao ambiental. Tambm nas Zonas de proteo da paisagem, onde se propunha conter a urbanizao, o direito de construir e de utilizar o solo s era dado pela garantia do direito de transferncia do potencial construtivo, possibilitando aos seus proprietrios vender seus direitos de construir para as zonas de urbanizao (ZOC- Zona de Urbanizao Concertada, que se constituem como importantes zonas de projetos de urbanizao). Nesse caso, o instrumento foi pensado como um intercmbio entre reas urbanas com diferenciados objetivos quanto a sua expanso e urbanizao, propiciando, de um lado, a manuteno das reas de preservao ambiental e de proteo paisagem e, de outro, a realizao de projetos urbansticos em reas prioritrias de expanso urbana. Como ao mesmo tempo era institudo o plafond legal de densit (solo criado) e limitado o direito de construir (esse direito passava obrigatoriamente a ter que ser adquirido ao Poder Pblico), o proprietrio de terrenos congelados surgia como a possibilidade de negociao dos valores da mercadoria potencial construtivo, uma vez que a aquisio do direito de particulares poderia ser negociada a valores diferenciados daqueles praticados pelo Poder Pblico.
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Criava-se, dessa forma, um mercado real para o potencial construtivo, onde o estoque na mo de particulares e o valor mximo de venda eram controlados pelo Poder Pblico. Isso permitiria a aplicao efetiva do instrumento, favorecendo os proprietrios de imveis em reas de preservao e os construtores em reas de expanso urbana. De uma certa forma, a concepo da verso brasileira do instrumento segue a idia francesa; contudo, sem o controle do potencial construtivo de todos os terrenos urbanos, o instrumento passaria a no ter grande efetividade. Nos Estados Unidos, mais propriamente em Chicago, em 1975, o instrumento foi proposto para fins de preservao do patrimnio arquitetnico, pelo Plano de Chicago, de John J. Costonis, um dos defensores da transferncia do direito de construir. Aprovado pelo Estado de Illinois, como decorrncia, foi utilizado em Chicago e em outras cidades do Estado. Ainda, na poca, o Departamento do Interior do governo norte-americano props um programa de preservao de edifcios histricos da Escola de Arquitetura de Chicago, propondo, para isso, a utilizao da transferncia do direito de construir. A proposta adotada previa que essa transferncia ocorresse entre os proprietrios; contudo, houve participao do Estado para que fosse iniciado o processo de transferncia atravs da implementao de um fundo que permitisse a implantao de um banco administrativo das atividades. Projetos de transferncia de direitos de construo tm sido amplamente discutidos nos Estados Unidos, seno, de fato, implementados em muitas reas. Eles operam atravs da restrio da construo em reas que o pblico deseja ver preservada, compensando os proprietrios ao permitir que uma proporo dos direitos de construo daquela rea sejam transferidos para uma outra rea. Essa segunda rea tambm est sujeita a certas restries que impedem a construo, a menos que direi
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tos de desenvolvimento sejam comprados dos proprietrios da primeira rea. Isso pode servir como um duplo propsito ao proteger solo frgil, e concentrar desenvolvimento imobilirio em reas onde existe o desejo pblico para tal. (Ashworth,1996) importante notar, nos dois exemplos citados, que a transferncia do direito de construir fica condicionada a uma vantagem ou obrigatoriedade explcita do construtor. Enquanto que, na Frana, pelo fato de todo direito de construir ser adquirido, o proprietrio privado desse direito tem em suas mos uma mercadoria com real valor de troca, nos Estados Unidos, a obrigatoriedade da aquisio de direitos de proprietrios privados para construo em determinadas reas tambm torna a operao efetiva. Existem intenes claras para determinados territrios, e a transferncia utilizada como um instrumento dessa inteno e no como uma vantagem a mais, e pouca efetiva, para o proprietrio fundirio. Nos exemplos brasileiros, como veremos, apesar de a transferncia ter sido prevista em vrias leis municipais, em nenhum momento houve a necessria obrigatoriedade de seu uso pelo mercado imobilirio em determinadas situaes, tornando o instrumento quase incuo perante a inexistncia de mercado real para o bem oferecido. Trabalho realizado por Ribeiro (IPPUR/FASE, 1994), que analisou leis orgnicas de 51 municpios,176 mostra que, quanto proposio do instrumento da transferncia do direito de construir, 11 leis orgnicas o propunham, 9 o enunciavam, 2 o criavam, enquanto 39 no citavam o instrumento. Ainda, entre 22 planos diretores dos municpios pesquisados, 6 criavam o instrumento, enquanto 16 no o citavam. Se, por um lado, parece uma boa performance para um instrumento
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Aracaju, Belm, Belo Horizonte, Campo Grande, Cuiab, Curitiba, Goinia, Manaus, Natal, Porto Alegre, Recife, Salvador, So Luiz, So Paulo, Teresina, Vitria, Rio de Janeiro, Fortaleza, Joo Pessoa, Campina Grande, Campinas, Campos, Caxias do Sul, Feira de Santana, Guarulhos, Jaboato, Joinville, Jundia, Londrina, Mau, Pelotas, Olinda, Osasco, Ribeiro Preto, So Jos dos Campos, Santo Andr, So Bernardo, Sorocaba, Uberlndia, Duque de Caxias, Contagem, Diadema, Niteri, Nova Iguau, Santos, So Gonalo, So Joo de Meriti, Florianpolis, Juiz de Fora e Porto Velho.
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ainda no regulamentado pela lei federal, de outro, mostra desconhecimento de suas potencialidades, uma vez que um instrumento muito mais polmico, como o solo criado (e talvez por isso mais conhecido), era proposto em 15 planos diretores, entre os 22 citados. Trabalho de Rolnik (1999) para o Estado de So Paulo, em consulta a 118 municpios, concluiu que 70 possuem plano diretor (59,32% do total) e 83 municpios possuem Lei de Uso e Ocupao do Solo (70,34% do total). Entre os municpios que possuem plano diretor, 42 aprovaram seus planos aps 1988, a partir das regras estabelecidas pela nova Constituio Brasileira. Ainda em relao distribuio regional da aplicao dos instrumentos, a aplicao de instrumentos como Solo Criado, Operaes Interligadas e Transferncia do Direito de Construir aparecem novamente na mesma macrorregio (macrorregio de influncia da capital: Regio Metropolitana, Campinas, Santos e So Jos dos Campos) com alguma penetrao nas regies de Barretos, Franca e Ribeiro Preto. Evidentemente so instrumentos que fazem sentido em cidades com mercados imobilirios potentes e competitivos, disseminando-se pela rea de maior dinamismo do Estado. (Rolnik,1999) Portanto, no Estado de So Paulo, poucos so os municpios que aprovaram plano diretor com as regras da Constituio de 88, e que, entre eles, so principalmente os de mdio e grande porte que tm proposto instrumentos urbansticos, como a transferncia do direito de construir. A partir de pesquisa por ns realizada, levantamos legislaes urbansticas de alguns municpios177 no Brasil que propuseram a transferncia do direito de construir, com o objetivo de entender para que casos foram previstos, e quais as regras para sua aplicao. Na maioria desses municpios, o instrumento proposto como incentivo preservao de edifcios de valor histrico ou de reas com cobertura
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Da legislao consultada (ver referncias bibliogrficas), os seguintes municpios propuseram o instrumento: Guaruj, So Paulo (SP); Belo Horizonte, Uberlndia (MG); Orleans, Passo Fundo, Porto Alegre (RS); Natal (RN); Recife (PE) e Vitria (ES).
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vegetal e necessrias preservao ambiental e da paisagem. o caso de Recife, Orleans, Porto Alegre, Uberlndia, So Paulo, Guaruj, Belo Horizonte e Vitria. Em Recife, apesar do instrumento ter sido criado pela Lei de Uso e Ocupao do Solo, para ser utilizado, depender de autorizao, cujos critrios sero estabelecidos por lei especfica. Contudo, a Lei de Uso do Solo j define algumas regras para sua utilizao. No caso da transferncia ser originada em imveis especiais de preservao (exemplares isolados de arquitetura significativa para a preservao do patrimnio histrico) e imveis de proteo de reas verdes, a autorizao para transferncia ser gratuita, o que significa que podero ser previstos casos em que esta seja onerosa. Podero receber a transferncia os imveis localizados em ZUP 1 Zona de Urbanizao Preferencial 1 ou em ATR reas Temporrias de Reurbanizao, sendo a autorizao condicionada preservao ou conservao do imvel cedente. Essas Zonas so definidas pela legislao, como aquelas em que se tm interesse de incentivar a construo. Mas o instrumento, no claramente um incentivo construo, uma vez que este tem que ser adquirido. E tambm no um incentivo preservao, uma vez que ser utilizado em reas da cidade que j tm ndices generosos, uma vez que se pretende incentivar seu adensamento. Seria mais interessante que a transferncia se desse para Zonas onde no h interesse na urbanizao, limitando-se a possibilidade de construir ao estoque dado pela transferncia do potencial construtivo. A Lei coloca ainda que a transferncia poder se dar toda de uma vez, ou fracionada para vrios imveis, sendo que a licena para construo nos imveis receptores fica vinculada aprovao de projeto de recuperao ou restaurao do imvel preservado; e a concesso de habite-se da construo receptora fica condicionada concluso das obras de conservao, recuperao ou restaurao do imvel cedente.
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Essa regra dificulta em demasia a utilizao do instrumento, uma vez que no se estabelece somente uma transao mercadolgica entre terceiros, mas uma relao de confiana, em que o comprador tem que ter a certeza de que o trmino de sua obra no ser impedido pela no realizao da obra no imvel de origem, e uma vez que essa condio necessria, a compra torna-se um negcio de alto risco. No caso da venda fracionada, a situao mais grave: o receptor ter que esperar que todo o estoque seja vendido para que o projeto do imvel receptor seja apresentado, ou o projeto poder somente corresponder ao valor do potencial comercializado? E essa obra parcial preservar o imvel? Fica claro que essas questes no foram pensadas na formulao do instrumento, e provavelmente, ao serem colocadas em prtica, geraro muitos problemas. Apesar de ser interessante possibilitar a comercializao fracionada, uma vez que o cedente poder, num primeiro momento, encontrar um comprador que esteja interessado em todo seu potencial, da forma como a norma est formulada, acreditamos que isso dificilmente vir a ocorrer na prtica. Em Orleans e Vitria, o instrumento est proposto no plano diretor, e pensado como mais um incentivo construtivo para imveis tombados ou arrolados como edificaes, obras ou monumentos de interesse de preservao. O incentivo consiste na permisso de utilizao de um potencial construtivo superior aos limites estabelecidos pelos ndices urbansticos previstos em lei, mediante um compromisso formal de preservao. O potencial construtivo poder ser transferido para imveis de terceiros ou outros imveis do proprietrio em uma nica transferncia, para imveis localizados em Zonas de Urbanizao Negociada. Essas Zonas so definidas como reas receptoras de ndices urbansticos, alm dos j previstos para as reas, decorrentes da aplicao dos instrumentos de poltica urbana, tais como a transferncia de potencial construtivo.

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Da mesma forma que em Recife, a utilizao desse potencial no obrigatria nem a nica forma de construir nesta Zona, ficando ainda a transferncia sujeita ao Conselho Municipal do Plano Diretor Urbano, que avaliar caso a caso as transferncias. O instrumento, nesses casos, tambm no parte de uma estratgia de preservao; sua utilizao to complicada e oferece to poucas vantagens, que, provavelmente, no chegar a ser utilizado. J a forma de garantia, ao contrrio do primeiro exemplo citado, mais exeqvel, uma vez que o comprador do potencial no fica onerado por um possvel cumprimento do acordo pelo proprietrio do imvel cedente. Aqui o proprietrio do imvel cedente que arca com as responsabilidades da preservao, assinando um termo de compromisso e pagando uma multa, caso no efetue a preservao. Em Porto Alegre, a transferncia proposta no plano diretor para imveis tombados, e utilizada na desapropriao desses imveis pelo Poder Pblico Municipal, como parte do pagamento da desapropriao. definida como rea receptora a Zona de Ocupao Intensiva, tambm nesse caso uma zona onde se pretende incentivar a construo, e, novamente aqui, pela proposta formulada, cria-se um nus (a compra) para uma zona que se quer incentivar, sem, realmente, nenhum incentivo, como, por exemplo, a possibilidade de utilizar um ndice maior do que a legislao permite. Nesse exemplo, a transferncia resultado de uma negociao entre o Poder Pblico e o proprietrio do terreno, caso a caso, e somente para imveis desapropriados, e da forma como est enunciado, no percebemos grandes vantagens para o proprietrio que o levem a aceitar parte do valor da desapropriao em potencial construtivo. Mas o plano diretor no regulamenta esse instrumento, e desconhecemos regulamentaes posteriores. Em Uberlndia, o mecanismo tambm proposto no plano diretor, para imveis localizados na regio do Fundinho; e dever ser transferido para
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imveis localizados nos eixos estruturais. Essa transferncia poder resultar em um aproveitamento dos terrenos dos eixos estruturais em at 20% alm do permitido pela Lei de Zoneamento, e, nesse caso, criado um incentivo real para a compra do potencial dos terrenos do Fundinho, supondo-se que somente dessa forma ser possvel ultrapassar os ndices propostos para os Eixos Estruturais. Tambm, nesse caso, a regulamentao do instrumento deixada para lei especfica, no havendo maior detalhamento no plano diretor sobre como esse mecanismo funcionar. Em So Paulo, o instrumento foi proposto pelo projeto de lei apresentado Cmara em 1991, e que no chegou a ser aprovado. Por esse projeto, era possvel a transferncia de potencial construtivo de imveis que, por fora de lei, estivessem impedidos de utiliz-lo plenamente, podendo esse imvel estar localizado em Zona Rural ou Urbana. Propunha tambm que a transferncia do potencial construtivo de imveis localizados em Zonas Especiais de Preservao, ficasse condicionada participao do proprietrio nos programas de preservao. Em So Paulo, observa-se, portanto, que o instrumento foi somente enunciado no plano diretor, e mesmo que este tivesse sido aprovado, a transferncia dependeria de regulamentao. No Guaruj, o instrumento foi proposto na lei de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo, para a Zona de Preservao, rea de vegetao existente na Serra do Guararu. Como a propriedade fundiria nesse local composta por grandes glebas, e que, na maioria dos casos, os proprietrios podem utilizar somente 30% delas o restante considerado de preservao permanente , foi proposto, como forma de indenizao aos proprietrios que possuam projetos aprovados e anteriores declarao de preservao permanente, transferir metade do potencial construtivo das reas de preservao, para a parcela utilizvel do imvel, desde que a rea de preservao fosse gravada como tal na matrcula do imvel, e que o proprietrio se responsabilizasse pela sua preservao.

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Nesse caso, como havia interesse dos proprietrios numa maior possibilidade de utilizao dos imveis, a transferncia dever ser realizada tendo como contrapartida a preservao das encostas da Serra. Contudo, no foi estipulada nenhuma penalizao no caso de os proprietrios no cumprirem o acordo. Em Belo Horizonte, a Lei de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo estabeleceu o instrumento para imveis dotados de cobertura vegetal cuja proteo seja de interesse pblico e sujeitos a formas de acautelamento ou preservao, inclusive tombamento, que restrinjam o seu potencial construtivo. Esse potencial poder ser transferido para reas delimitadas na mesma lei. O limite mximo de recepo ser de 20% do potencial construtivo do imvel receptor, a no ser nos projetos urbansticos especiais, nos quais ser definido pela lei especfica que os criar. O que se percebe que tambm, nesse caso, apesar do instrumento ter sido proposto, suas regras no ficam claras, dependendo de lei especfica que o regulamente. Em Natal, de acordo com Bentes (1997), o instrumento foi proposto para imveis inseridos em Zona de Proteo Ambiental, ou, ainda, para aqueles impedidos por lei de utilizar seu potencial construtivo. A transferncia ser realizada para Zona Adensvel, onde haja disponibilidade de estoque, e fica condicionada ao cumprimento, pelo proprietrio do imvel cedente, das normas urbansticas previstas para a Zona onde se localiza o imvel. Segundo a autora, o instrumento no vem sendo utilizado devido a no regulamentao das reas especiais que demandam sua utilizao, principalmente a rea de Proteo Ambiental e a rea de Operao Urbana. Contudo, podemos apontar, na concepo do instrumento, as mesmas falhas j apontadas anteriormente: falta de regulamentao, transferncia para Zonas onde se quer incentivar a construo e onde o Poder Pblico tambm oferece estoque de rea construda, alm de falta de
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penalizaes claras para o proprietrio que no cumprir o acordo. Ou seja, em todos os casos apresentados, se um instrumento concebido como incentivo preservao de patrimnio apresenta tantas incoerncias com uma poltica real de incentivo, seria admirvel que, na maioria desses casos, ele tivesse sido ou venha a ser realmente utilizado. As propostas no levam em conta os custos da preservao e no criam um elemento de raridade no mercado que possa alcanar valores significativos. O instrumento pensado com uma srie de entraves burocrticos, e, afinal, poderamos nos perguntar por que est sendo proposto, ou se algum dos seus proponentes realmente se prope a criar reais incentivos a determinados proprietrios fundirios. Fica-nos a impresso de que ele, em nenhum momento, foi pensado em profundidade, sendo criado to somente porque aparece nas discusses mais recentes sobre instrumentos de poltica urbana, e somente por ser um dos instrumentos que no tem gerado maiores polmicas.
Possibilidades Urbansticas
Como vimos, na maioria dos casos, o instrumento vem sendo pensado como uma forma de incentivar a preservao de reas de vegetao natural e edifcios isolados de valor histrico. Contudo, as regras para sua utilizao em muito pouco tm ajudado a torn-lo um elemento concreto de incentivo. Essa caracterstica tem levado alguns especialistas a questionar seu real potencial de preservao. Em seminrio realizado em So Paulo, em relao a esse instrumento, chegou-se seguinte concluso: No marco do regime zonal de ordenao territorial, a transferncia apresenta diversos problemas que impedem-na de constituir-se em instrumento efetivo da poltica de preservao do patrimnio histrico/cultural, paisagstico e arquitetnico, ou de paisagens naturais. Dentre esses problemas, destacamos: a) grande parte dos edifcios de interesse para a preservao encontra
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se no centro histrico das cidades, cuja ocupao antecedeu a lei de zoneamento, e simplesmente no tem potencial a ser transferido porque j apresenta um coeficiente de aproveitamento superior aos das zonas onde se localiza. b) O regime zonal tradicional exige que a transferncia ocorra dentro da prpria zona do imvel histrico, para que no se altere o nvel de adensamento total de cada zona, teoricamente calculado em funo da capacidade de suporte da infra-estrutura.(...) c) Os imveis de interesse histrico/cultural precisam ser restaurados, reciclados e mantidos, o que gera custos que podem ultrapassar as eventuais perdas impostas pelo impedimento da plena utilizao do potencial construtivo atribudo pelo zoneamento; o mecanismo de transferncia no contempla esse custo. d) As operaes de transferncia de potencial so geralmente complicadas, inclusive porque foram regulamentadas com uma srie de limitaes quanto ao sobreadensamento dos imveis receptores do potencial, buscando-se controlar seu impacto de forma genrica, que dispensasse as anlises caso a caso. (Ancona, 1996) Os problemas apontados, com o qual concordamos, no devem ser considerados impedimento utilizao do instrumento, mas ajustes a serem realizados para que se torne efetivamente atuante. Como parte de uma poltica de incentivo preservao, o instrumento deve ser pensado enquanto objetivos, metas e custos. Antes de sua proposio devero ser levantados o estoque de potencial construtivo de transferncia, os valores e custos da preservao, e quais reas podero ter suas condies ambientais e de qualidade de vida mantidas, mesmo e somente com a transferncia de potenciais construtivos. Essa anlise, das reais condies do instrumento de sustentar uma poltica de preservao, dever ser equacionada antes de sua proposio, para que os ajustes possam ser feitos e para que se possa, sendo o caso, combin-lo com outros incentivos fiscais ou urbansticos.
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Com esses cuidados, as possibilidades de utilizao do instrumento so inmeras, prioritariamente nos casos de preservao, e, caso esta apresente sucesso, poder ser utilizado posteriormente como apoio a polticas de gerao de equipamentos urbanos e reas verdes, alm de habitaes de interesse social Em relao a essas outras possibilidades, o instrumento tambm foi proposto, nas legislaes pesquisadas, indo alm, como em Porto Alegre, onde ele previsto para todos os casos de desapropriao de interesse pblico (servios pblicos, sistema virio, etc.) e, inclusive, como incentivo construo de garagens comerciais em reas saturadas. Melhor, ou pior regulamentado, e padecendo, em sua maioria, dos mesmos entraves j colocados no caso de sua aplicao para a preservao de bens culturais e ambientais, os municpios se preocuparam em gerar recursos para a implantao de equipamentos e servios urbanos atravs da transferncia de potencial construtivo. O instrumento tem sido ainda proposto para o desenvolvimento de programas de habitao popular. Como exemplo, Ribeiro (1994) cita em seu trabalho que em Curitiba, a transferncia do direito de construir usado nas polticas habitacionais (redistributivas), permitindo que o pagamento de desapropriaes seja feito atravs da concesso de ndices construtivos em outros terrenos. Em relao a sua proposio no Projeto de Lei de Desenvolvimento Urbano Estatuto da Cidade, veremos que ele contempla, de certa forma, todos os casos citados. Mas ainda ficam de fora as propostas de transferncias decorrentes de desapropriaes para alteraes no sistema virio, ou a de Porto Alegre, de permitir a transferncia em imveis onde forem construdas garagens, por exemplo, o que somente uma forma de tentar incentivar equipamentos considerados vitais no planejamento da cidade. Ao considerarmos que analisamos poucas leis, de um panorama que acreditamos ser muito mais extenso, poderemos supor que ainda existam

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outras propostas de utilizao do instrumento, que tambm no esto contempladas na redao da Lei de Desenvolvimento Urbano. importante, dessa forma, que seu enunciado seja revisto, tornando-o genrico o suficiente para abarcar as necessidades especficas de cada municpio. Contudo, mais do que garantir que a proposta de lei preveja todos os usos possveis para o instrumento, nossa preocupao, com este trabalho, alertar os municpios, pois apenas a proposio do instrumento, descolada de uma poltica consistente de preservao, a nosso ver, ainda a melhor forma para sua utilizao, no ir torn-lo um instrumento eficaz, um real incentivo a uma poltica de preservao de edifcios histricos e de vegetao urbana.
AMARAL, Flvia Mouro Pereira do. Lei do parcelamento, uso e ocupao do solo a experincia de Belo Horizonte. In: Revista Polis. So Paulo, n. 27, 1996, p. 73/79. Anais do Seminrio Polticas Pblicas para o Manejo do Solo Urbano: experincias e possibilidades. ANCONA, Ana Lcia. Instrumentos efetivos de preservao ambiental e do patrimnio histrico. In: Revista Polis. So Paulo, n. 27, 1996, p. 145/156. Anais do Seminrio Polticas Pblicas para o Manejo do Solo Urbano: experincias e possibilidades. ASHWORTH, Stephen. Rendas regulatrias: usando o sistema de planejamento de uso do solo urbano. In: Revista Polis. So Paulo, n. 27, 1996, p. 37/50. Anais do Seminrio Polticas Pblicas para o Manejo do Solo Urbano: experincias e possibilidades. BENTES, Dulce. Aplicao de novos instrumentos urbansticos no Municpio de Natal. In: Revista Polis. So Paulo, n. 29, 1997, p. 73/84. Instrumentos Urbanos contra a Excluso Social (Orgs.: Raquel Rolnik e Renato Cymbalista) MOREIRA, Antnio Cludio M. L. et al. O solo criado. So Paulo: Cepam / Secretaria de Negcios do Interior, 1975.
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Legislao Consultada
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BRASIL (Unio). Anteprojeto da Lei de Desenvolvimento Urbano. Braslia, 1982. BRASIL (Unio). Projeto da Lei de Desenvolvimento Urbano. Braslia, 1983. BRASIL (Unio). Projeto da Lei de Desenvolvimento Urbano. Braslia, 1984. Substitutivo Bonifcio de Andrada. BRASIL (Unio). Projeto da Lei de Desenvolvimento Urbano. Braslia, 1986. Substitutivo Raul Ferraz. BRASIL (Unio). Cmara dos Deputados/Comisso de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias. Projeto de Lei 5.788 - A /90. Braslia, 1997. BRASIL (Unio). Cmara dos Deputados/Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior. Projeto de Lei 5.788/90 e seus apensos. Braslia, 1999. DIADEMA (Municpio). Lei Complementar 25, de 25 de janeiro de 1994. Institui o Plano Diretor do Municpio de Diadema. Diadema-SP, 1994. GUARUJ (Municpio). Lei Complementar 043/98. Dispe sobre parcelamento, uso e ocupao do solo. Guaruj-SP, 1988. MANAUS (Municpio). Instituto Municipal de Planejamento Urbano e Informtica/IMPLAN. Legislao Urbanstica. Atualizao da Lei 1.214/75. Plano de Desenvolvimento Local Integrado. Manaus-AM, 1997. ORLEANS (Municpio). Lei 1.433, de 18 de dezembro de 1998. Dispe sobre o desenvolvimento urbano no Municpio de Orleans. Institui o Plano Diretor Urbano. Orleans-RS, 1998. PASSO FUNDO (Municpio). Lei 2.133, de 13 de dezembro de 1984. Aprova o II Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano de Passo Fundo. Passo Fundo-RS, 1984. PORTO ALEGRE (Municpio). Prefeitura Municipal de Porto Alegre/Secretaria do Planejamento Municipal. Plano Diretor. Porto Alegre-RS, 1997.
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RECIFE (Municpio). Lei 16.284/97. Define os Imveis Especiais de Preservao - IEP, situados no Municpio do Recife, estabelece as condies de preservao, assegura compensaes e estmulos e d outras providncias. Recife-PE, Dirio Oficial do Municpio, 23/1/ 1997. SANTO ANDR (Municpio). Lei 7.333, de 23 de dezembro de 1995. Dispe sobre o Plano Diretor do Municpio de Santo Andr. Santo Andr-SP, 1995. SO PAULO (Municpio). Projeto de lei. Plano Diretor do Municpio de So Paulo. So Paulo-SP. Dirio Oficial do Municpio, 27/2/1991. Ano 36, n. 37. UBERLNDIA (Municpio). Lei Complementar 78 de 27 de abril de 1994. Institui o Plano Diretor do Municpio. Uberlndia-MG,1994. VITRIA (Municpio). Lei 4.167 de 27 de dezembro de 1994. Dispe sobre a instituio do plano diretor. Vitria-ES, 1994.
TRANSFERNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR

Cacilda Lopes dos Santos178
A transferncia do potencial de construir instituto de direito urbanstico utilizado em nosso ordenamento jurdico, com base em legislaes municipais e em experincias estrangeiras, no havendo, ainda, previso em lei federal. Atualmente, discute-se o Projeto de Lei 5.788/90, que trata da regulamentao da poltica urbana e da positivao federal de alguns institutos de direito urbanstico, dentre eles, o da transferncia do direito de construir. Basicamente, o instrumento consiste em autorizar o proprietrio de um imvel a transferir seu coeficiente de construo, ou parte dele, para
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Advogada pela Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, mestranda em Direito Urbanstico pela Pontifcia Universidade Catlica - PUC/SP e assessora jurdica da Prefeitura de Mau.
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um outro imvel. Algumas legislaes admitem a transferncia do potencial de construir de imveis pblicos. A teleologia de tais disposies visam compensar, economicamente, o proprietrio de determinado imvel eventualmente gravado como de interesse pblico, em razo de seu valor histrico, cultural, artstico, arquitetnico, paisagstico ou ecolgico. O instituto ficou mais freqente com o advento da Constituio de 1988.
A Constituio, o Direito de Propriedade e o Direito de Construir. Funo Social da Propriedade

Com efeito, ao falar-se de transferncia do potencial de construir, mister abordar-se, mesmo que brevemente, algumas noes do direito de construir em nosso ordenamento. At 1988, o municpio no tinha a competncia constitucional expressa para promover o adequado ordenamento do solo urbano, mediante o controle de seu parcelamento, uso e ocupao (art. 30, VIII), bem como a de estabelecer a poltica de desenvolvimento urbano, com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art.182), sendo o fundamento do direito de construir extrado, basicamente, do direito de propriedade e sua conformao dada pelo artigo 524 do Cdigo Civil, conhecido pelo trinmio usar, gozar e dispor do bem, respeitados os direitos de vizinhos e as normas administrativas. Dessa conformao nascia o direito de construir, visto que no trinmio est implcito o direito de colocar na propriedade todas as obras que melhor aproveitem ao proprietrio. Contudo, a partir de 1988, com a atribuio constitucional ao municpio para ordenar o uso e a ocupao do solo, pode-se afirmar que o contedo do direito de construir, que antes era inerente ao direito de propriedade, no mais absoluto, pois no se pode mais falar em propriedade como instituto de direito privado, mas, sim, de direito pblico, em virtude de ter recebido qualificao constitucional de funo, de funo social, o que se reflete na forma de analisar o direito de construir.
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A adoo do princpio como postulado da ordem econmica constitucional no tem o condo de anular o direito de propriedade, pelo contrrio, s h uma funo social a cumprir, justamente porque se reconhece a propriedade e o sistema poltico no qual est inserida. 179 A realizao desse princpio tambm possui caracterstica de dever poder, prpria do direito pblico. O poder sobre a propriedade no exercido exclusivamente em interesse prprio, mas com uma finalidade de interesse coletivo, o que predominante no direito pblico. No mesmo sentido, Renato Alessi define a funo estatal como o poder enquanto dirigido a uma finalidade de interesse coletivo e cujo exerccio constitui um dever jurdico. Como se v, ao acolher o princpio da funo social da propriedade, o constituinte pretendeu imprimir-lhe uma certa significao pblica, vale dizer, pretendeu trazer ao direito privado algo at ento tido por exclusivo do direito pblico: o condicionamento do poder a uma finalidade.180 Na importante distino que nos faz o professor Eros Roberto Grau, a Constituio Federal acolhe duas modalidades de propriedade: a dotada de funo individual, que a do artigo 5o, XXII, e a dotada de funo social. Segundo ele, s se exige funo social da propriedade dos meios de produo e daquela que exceda ao exerccio da funo individual, no se justificando o inciso XXIII do artigo 5 o. Outra importante distino, feita por Carlos Ari Sundfeld, no que seguido pelo professor Eros Roberto Grau, a que deve existir entre funo social da propriedade e limitao da propriedade, oriunda do poder de polcia.181 Para esses autores, a funo social da propriedade implica comportamentos positivos, em prestao de fazer, ao passo que as limitaes propriedade implicam um comportamento negativo, em um no fazer, o
179 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p.257. 180 SUNDFELD, Carlos Ari. Temas de direito urbanstico I. p. 5. 181 Idem. Ibidem.

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que justifica o motivo de se desconsiderar as restries edilcias propriedade como manifestaes da funo social da propriedade.182 A distino importante para se aferir o verdadeiro sentido do contedo do princpio constitucional da funo social da propriedade. As limitaes administrativas propriedade esto presentes em nosso ordenamento desde o comeo deste sculo e o princpio da funo social da propriedade, com a concretude que ganhou com a Carta de 1988, s pode ter uma significao distinta da idia de limitao administrativa, sob pena de nada se ter inovado em nosso ordenamento, em que pese o entendimento contrrio de alguns autores. Adotamos, pois, a distino entre limitao da propriedade e funo social da propriedade, com a ressalva de que esta tambm pode possuir contedo de um no fazer, dependendo do interesse pblico tutelado em um caso concreto, anotando que a solidez do princpio da funo social da propriedade vem expressa no pargrafo 2o do artigo 182 (poltica urbana) e no artigo 184 (poltica agrcola e fundiria). O instrumento do plano diretor para o desenvolvimento urbano, embora a Constituio s exija a sua edio para cidades com populao superior a vinte mil habitantes, assume carter relevante para a definio da funo social da propriedade urbana, o que no significa que se no houver plano diretor no se deva falar em funo social da propriedade.
Ob. cit., p. 265, e, ainda, A propsito da distino entre poder de polcia e funo social da propriedade, observa Sundfeld que, embora equivocada a concepo de que o primeiro s comporta a imposio de no fazer ao titular da propriedade, as prestaes de fazer a que se sujeita ele, no quadro das limitaes decorrentes do poder de polcia, constituem mera condio, cujo implemento abre a oportunidade do exerccio de um direito. Tenho como correta a exposio do jovem professor, revendo, em razo dela, entendimento que adotei em Elementos de direito econmico, p. 67-68, ao opor interveno e poder de polcia; anoto, contudo, que essas condies, cujo implemento abre oportunidade do exerccio de um direito, constituem deveres e no nus (ver Meu direito, conceitos e normas jurdicas, p. 114 e ss.). A exposio de Sundfeld conclui, objetivamente: Percebe-se que o fazer, nas duas hipteses, tem um carter distinto. No primeiro caso, o das limitaes, tratase de condio para o exerccio do direito. No segundo (funo social), trata-se do dever de exercitar o mesmo direito.
182

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A funo social da propriedade considerada pela Constituio Federal como um dos princpios gerais da atividade econmica (art. 170, III), e no artigo 182 que o princpio especfico para o estabelecimento da poltica urbana. Como o princpio tambm foi previsto com caracterstica mais geral pela Constituio no artigo 170, III, se no houver plano diretor no municpio e se o eventual exerccio do direito de propriedade for prejudicial coletividade, poder ingressar-se com ao judicial visando reparao dos danos causados.183 A Constituio Federal acolhe a tese de que a propriedade, antes de possuir uma faceta individual, no pode colidir com interesses difusos ou coletivos. Se a propriedade for exercida abusivamente e causar danos a interesses difusos e coletivos, poder ser objeto de ao civil pblica. A funcionalizao da propriedade, nos termos propostos por Eros Roberto Grau e Carlos Ari Sundfeld, pode ser traduzida para o campo do parcelamento do solo pela lio de Jos Afonso da Silva, ao dizer que o princpio incide, por exemplo, em terreno a lotear. O plano de loteamento e as normas que o loteador tem de observar para implant-lo devem obedecer ao princpio da funo social; loteado, a cada lote ser atribuda a qualidade da edificabilidade, e a seu adquirente caber, somente, a observncia s normas edilcias.184 certo que o contedo jurdico do princpio da funo social da propriedade ser construdo face ao dinamismo da economia, principalmente em tempos de globalizao, o que no dispensar anlise do estado atual do modelo econmico e dos conflitos sociais.
SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional positivo. 16a ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 285. Silva classifica o princpio como a norma que contm o princpio da funo social da propriedade incide imediatamente, de aplicabilidade imediata, como o so todos os princpios constitucionais. 184 Idem. Direito urbanstico brasileiro. p. 72 e 75: A evoluo, contudo, da atividade urbanstica do Poder Pblico e o surgimento conseqente de uma normatividade jurdico-urbanstica mais desenvolvida, gerando o Direito Urbanstico, vem importando em alterar a correlao entre direito de construir e o direito de propriedade, com profundas mudanas no regime do solo urbano, de sorte que a atividade urbanstica do Poder Pblico, especialmente os planos urbansticos, tm efeito constitutivo do direito de construir, que, nesses termos, no uma emanao do direito de propriedade, mas uma concesso do Poder Pblico.

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Estgio Atual do Direito de Construir

A maioria dos autores afirma, mesmo diante do Texto Constitucional de 1988, que o direito de construir inerente ao direito de propriedade e dele no pode ser separado. Ao contrrio das legislaes de outros pases, no Brasil, o proprietrio pode edificar mesmo sem nenhuma legislao reguladora dos parmetros da construo. Com todo o respeito s balizadas opinies, sob pena de no se dar concretude s mudanas constitucionais, no podemos concordar com tais posicionamentos. As licenas urbansticas so os nicos instrumentos hbeis no controle dos projetos urbansticos da cidade e tambm so imprescindveis para que alguns empreendimentos possam existir legalmente, como o caso dos loteamentos e das incorporaes imobilirias. Em face do ordenamento constitucional, o municpio obrigado a possuir legislao edilcia, pois, dentro da autonomia que lhe atribuda pela Constituio Federal, est a competncia para legislar sobre o uso e ocupao do solo, bem como controlar esse uso. Para o municpio exercitar o dever-poder de controlar o uso do solo, ter de se valer das licenas urbansticas, que, por sua vez, s podero ser expedidas se houver lei que as fundamente. Trata-se do poder de polcia em matria urbanstica, que, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, corresponde atividade do Estado, disciplinada por lei, consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico.186 O poder de polcia no cabe exclusivamente Administrao Pblica, mas, sim, ao Estado como um todo. Dessa forma, mais especificamente em matria urbanstica, o Legislativo e o Executivo dividem tal competncia. Segundo o professor Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder de po186
CAOHURB (Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia da Habitao e Urbanismo). Poder de polcia em matria urbanstica. In: Temas de direito urbanstico. So Paulo: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo/Imprensa Oficial, 1999, p. 24.
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lcia comporta dois sentidos: um sentido amplo, que abrange tanto os atos do Legislativo quanto do Executivo, consoante a definio acima, e um sentido estrito, relacionado unicamente s intervenes, quer gerais, quer abstratas, do Poder Executivo, destinadas a prevenir e impedir atividades de particulares que colidam com os interesses sociais. Essa acepo mais restrita corresponde noo de polcia administrativa,186 que o sentido mais referido neste texto. Tendo em vista os dois sentidos de poder de polcia, no se pode afirmar que a discricionariedade seja sempre um dos atributos do poder de polcia, principalmente quando nos referimos noo de polcia administrativa, que possui inmeros exemplos de atos vinculados, como as licenas. No entanto, mesmo quando a polcia administrativa for exercida no uso de uma competncia discricionria, ter sempre de observar o interesse pblico. A discricionariedade conferida ao agente pblico na busca da melhor soluo que atenda ao interesse pblico, o que exige sempre uma atuao; a omisso do poder pblico poder ensejar a responsabilidade da Administrao Pblica e a responsabilidade do agente pblico por improbidade (Lei 8.429/92), sem prejuzo da responsabilizao criminal e administrativa. Isso tudo porque o poder de polcia possui a caracterstica de deverpoder, indisponvel por parte da autoridade. Assim, se o municpio no possuir legislao de controle de uso e ocupao do solo, estar se omitindo no exerccio do poder de polcia e essa inrcia poder acarretar sua responsabilizao e a de seus agentes, pois colidir com os interesses da coletividade. Se, apesar da lei, houver omisso da Administrao Pblica para controlar preventivamente (autorizao, licena, aprovao e atos de fiscalizao) e repressivamente (cassao e anulao de alvars, embargo de obra, demolio e multas) a atividade de construir dos particulares, em prejuzo do interesse do pblico, ser o caso de sua responsabilizao pelos danos
186 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11a ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p.559.

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causados, alm da responsabilizao do agente pblico improbo. O poder de polcia no deve ser confundido, como j dissemos, com a funo social da propriedade. Consoante a definio acima, o poder de polcia consiste em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. A funo social da propriedade tem carter mais amplo do que o das restries edilcias propriedade, que o contedo tpico do poder de polcia em direito urbanstico. A funo social atributo da propriedade que extrapole o exerccio meramente individual, atributo que tambm deve estar presente na conformao da propriedade imvel urbana.
Transferncia do Direito de Construir

Toda essa digresso foi feita para introduzirmos o tema da transferncia do direito de construir, que vem sendo tratado no Projeto de Lei 5.788, de 1990, visando regulamentar o captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal. O projeto trata o instituto da transferncia do direito de construir como um dos instrumentos de poltica urbana, conforme inciso V , letra o, do artigo 4o. Mas no artigo 35 que o projeto nos d a caracterstica do instituto: Art. 35 Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido imvel for considerado necessrio para fins de: I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; II preservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural; III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse social. 1o - A mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que
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doar ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos I a III do caput. 2o A lei municipal referida no caput deste artigo estabelecer as condies relativas aplicao da transferncia do direito de construir. A lei no definiu o instituto, o que nos faz utilizar os conceitos trabalhados pela doutrina. Nelson Saule Jnior define o instituto como sendo o instrumento que pode ser aplicado pelo Poder Pblico, destinado a compensar o proprietrio de uma rea onde, em razo da lei de zoneamento, a edificao no pode atingir a rea construda determinada pelo coeficiente de aproveitamento nico. 187 Cumpre esclarecer que o instituto tem como princpio o direito de construir como concesso do Poder Pblico, no como emanao do direito de propriedade.188 Para alguns, o instituto da transferncia do direito de construir guarda relao com o instituto do solo criado. Contudo, temos que so institutos distintos, independentes. No solo criado tem-se a outorga do Poder Pblico, mediante contrapartida, para se construir acima do coeficiente nico estabelecido pela zona, se houver previso de lei. Na transferncia do potencial de construir, aliena-se o coeficiente de determinado imvel, particular ou pblico, que se incorporar a outro imvel situado na mesma zona ou no (aconselha-se que seja na mesma zona para tornar mais fcil o controle das transferncias na cidade). O imvel que receber o potencial de construir poder estar inserido em zona onde j exista previso do solo criado. Nesse caso, o proprietrio que objetive construir acima do ndice nico poder optar pelo instituto mais vantajoso economicamente. Por essa razo, e para se evitar o desvirtuamento da transferncia do
SAULE JR., Nelson. Novas perspectivas do direito urbanstico brasileiro. Ordenamento constitucional da poltica urbana. Aplicao e eficcia do plano diretor. Porto Alegre: Fabris Editor, 1999, p. 301. 188 Ver nota 5.
187

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direito de construir, seria interessante autoriz-la para uma zona onde no esteja previsto o solo criado.
Transferncia do Direito de Construir em Legislaes Municipais

Algumas legislaes municipais j possuem o instituto da transferncia do direito de construir, no obstante consistentes opinies de que faltaria ao municpio competncia para legislar sobre a matria, pois esta constitui-se numa verdadeira compra e venda, sobre a qual incide o direito civil, cuja competncia para legislar da Unio.189 Assim, a Lei Orgnica do Municpio de Salvador permite que o proprietrio de terreno, considerado pelo Poder Pblico como de interesse ao patrimnio histrico, artstico, arqueolgico ou paisagstico, construa em outro local ou aliene o direito de construir previsto na lei de zoneamento e ainda no utilizado, mas dever doar ao Poder Pblico a rea considerada de interesse pblico. H ainda a possibilidade, no caso de concordncia do proprietrio, das indenizaes referentes s desapropriaes para equipamentos pblicos ou comunitrios serem satisfeitas com a possibilidade de transferncia do direito de construir. A Lei Orgnica do Municpio de Recife tambm prev esse instituto e condiciona o seu deferimento doao da rea ao municpio. Em So Paulo, a Lei 9.725/84 disciplina a transferncia do direito de construir de imveis preservados. A transferncia possvel na proporo de 60% do potencial construtivo do imvel, exceto se o imvel preservado for destinado fruio do pblico, podendo a transferncia ser de 100%. O potencial pode ser transferido em parcelas, para um ou mais lotes, mas no so possveis novas transferncias. O controle da transferncia do potencial construtivo realizado pela declarao de potencial construtivo e de certido de potencial construtivo transferido. O instrumento foi utilizado na preservao de um casaro da Avenida Paulista, a Casa das Rosas.
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SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2a ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 235.
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Em Belo Horizonte, o instituto previsto pela Lei 6.706/94, que tambm permite a transferncia do potencial construtivo para o caso de a rea ser utilizada para programas habitacionais; nesse caso, a transferncia de 50% do saldo do potencial de construir da rea. H previso de licitao pblica para os casos de transferncia do potencial de construir de imveis de propriedade do municpio. O plano diretor de Joo Pessoa permite a transferncia do potencial de construir quando o imvel cedente for utilizado para programas habitacionais, podendo, ainda, ser utilizada como forma de indenizao em aes de desapropriao. As mesmas regras so adotadas no plano diretor do Municpio de Natal.
Aplicao do Instituto
Na prtica, os municpios enfrentam muitas dificuldades para controlar a transferncia do potencial de construir, pois no h determinao legal competente para que os cartrios de registro de imveis a registrem. Se aprovado o Estatuto da Cidade, ficar, em tese, superada a polmica sobre a competncia dos municpios para legislar, mas persistir o problema referente ao controle das transferncias, o que tambm deveria ter sido objeto do projeto de lei em referncia, j que tambm da Unio a competncia de legislar sobre registro de imveis. Conforme se depreende da anlise das legislaes que j prevem o instituto da transferncia do potencial de construir, as condies previstas no artigo 35 do projeto de lei em comento renem, basicamente, as condies que os municpios instituram em suas legislaes. Dessa forma, os incisos e o pargrafo 1o do artigo 35 do projeto de lei estabelecem que o direito de construir poder ser alienado ou exercido em outro local, se o imvel for utilizado para implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; para preservao, quando for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural; servir a programas de regularizao fundiria; urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse social. A autorizao

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tambm poder ser concedida se o proprietrio doar seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos. O projeto de lei no menciona se a transferncia do direito de construir poder ser utilizada como forma de indenizao em desapropriaes que visem implantao de equipamentos pblicos, e no menciona as propores das transferncias, o que poder ser determinado por legislao municipal. O projeto de lei, repita-se, no disciplina os requisitos da compra e venda que se operar entre os particulares, nem a forma de registro, o que fundamental para se controlar as transferncias e dar publicidade a terceiros. Isso porque o municpio no pode disciplinar a relao contratual entre particulares, nem mesmo entre o particular e o Poder Pblico, nem disciplinar o registro da transferncia, em virtude de serem matrias de competncia legislativa da Unio (art. 22, I, XXV e XXVII). Assim, entendemos que, se o instituto no prever pelo menos a forma do registro pblico da transferncia do direito de construir, ser muito difcil fazer com que seja aplicado, o que no impede que o municpio possua um cadastro das transferncias capaz de controlar as alienaes, e que poder ser agregado junto ao cadastro imobilirio para fins de cobrana do Imposto Predial e Territorial Urbano. A deciso de se implantar o instituto deve vir acompanhada de uma real avaliao das zonas que podero ser adensadas com a transferncia do potencial de construir. Os municpios que optarem pela transferncia do direito de construir devem fazer levantamentos que demonstrem a estimativa da rea edificvel para uso, em cada zona, fazendo a devida correlao com a infra-estrutura existente, j que a capacidade da infra-estrutura parmetro fundamental para definir a densidade que poder ser suportada em determinada zona ou regio, sob pena de sofrer efeitos perversos com a sua adoo. O seu uso indiscriminado, sem preocupao urbanstica, pode, em certo aspecto, compensar o proprietrio, mas, por outro lado, compromete a qualidade de vida de uma comunidade e, at mesmo, de uma regio.
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ARANTES, Otlia. Urbanismo em fim de linha. So Paulo: Edusp, 1998. CAOHURB (Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia da Habitao e Urbanismo). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo: Imprensa Oficial, 1999. ______. Temas de direito urbanstico 2. So Paulo: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo: Imprensa Oficial, 2000. DALLARI, Adilson Abreu, FIGUEIREDO, Lcia Valle (coords.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. FERNANDES, Edsio. Direito urbanstico. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 1997. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 6a ed. So Paulo: Malheiros, 1994. ______. Direito administrativo brasileiro. 20a ed. So Paulo: Malheiros, 1995. ______. Direito municipal brasileiro. 7a ed. So Paulo: Malheiros, 1994. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11a ed. So Paulo: Malheiros, 1999. ______. Novos aspectos da funo social da propriedade no direito pblico. Doutrina. So Paulo: RDP 84/235. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomnio e incorporaes. Rio de Janeiro: Forense, 1965. SAULE JR., Nelson. Novas perspectivas do direito urbanstico brasileiro. Ordenamento constitucional da poltica urbana. Aplicao e eficcia do plano diretor. Porto Alegre: Fabris 1997. ______. (coord.). Direito cidade: trilhas legais para o direito s cidades
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OPERAES URBANAS CONSORCIADAS

Diana Di Giuseppe190
A adoo de novos instrumentos de poltica urbana nas cidades, como as operaes de parceria entre o Poder Pblico e a iniciativa privada, vincula-se certamente ao surgimento de um novo modo de pensar e agir sobre o espao urbano, que vai ganhando corpo nas gestes municipais na dcada de 1980, seja pelo esgotamento dos modelos de planejamento urbano, seja pelo escasseamento de recursos financeiros para viabilizar obras urbanas, ou pela combinao dessas duas circunstncias. O planejamento urbano no Brasil despontou nas instituies na dcada de 1960, atingindo seu auge nos anos 70, exatamente no perodo do regime autoritrio, marcado por forte intervencionismo estatal, quando o Poder Pblico apresentava-se como o nico agente capaz de promover o desenvolvimento econmico e social. Naquele contexto, o plano, baseado em procedimentos racionais, era tido como o instrumento que possibilitaria realizar a cidade ideal, com espaos perfeitamente controlados e ordenados. Para tanto, pressupunha a realizao, pelo Poder Pblico municipal, de investimentos em transporte, sistema virio, infra-estrutura e equipamentos pblicos e, ainda, a instituio de mecanismos de controle sobre a ao dos agentes privados atravs da disciplina de uso do solo, sobretudo utilizando o zoneamento. Assim, numa conjuntura de milagre econmico, o Poder Pblico pretendia colocar-se como o agente promotor e financeiro de intervenes
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Arquiteta (FAU/USP), mestre em Administrao Pblica e Governo (EASP/FGV), chefe da Assessoria Tcnica de Planejamento da Secretaria Municipal de Planejamento (PMSP).
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urbansticas em determinadas reas e obter retorno econmico a longo prazo, assumindo o papel da iniciativa privada.191 Mas, no decorrer da mesma dcada de 1970, tal situao comea a alterar-se; em nvel nacional, manifestam-se j os primeiros sinais da crise do modelo econmico, ao mesmo tempo em que se iniciam campanhas pela desestatizao e movimentos pela redemocratizao do Pas. No campo do planejamento urbano, tambm se iniciam transformaes; muitos dos planos realizados, sem as inverses necessrias, no se concretizaram, e o padro ento predominante de planejamento, centralizado, homogeneizante e autoritrio, tem a sua eficcia questionada. Finalmente, os anos 80 iro assistir promulgao da nova Constituio brasileira, que incluiu um captulo de Poltica Urbana artigos 182 e 183 , introduzindo o conceito de funo social da propriedade. importante assinalar que esse avano reflete um novo padro de poltica urbana que se configura na dcada, fundamentado nas seguintes orientaes: a) instituio da gesto democrtica da cidade, visando ampliar o espao da cidadania e aumentar a eficcia/eficincia da poltica urbana; b) reformas nas relaes intergovernamentais, atravs da municipalizao da poltica urbana e nas relaes governo-cidado; c) fortalecimento da regulao pblica do solo urbano, com a introduo de novos instrumentos de poltica fundiria, como o solo criado, imposto progressivo sobre a propriedade, usucapio especial urbano e outro, em sintonia com os princpios da funo social da propriedade imobiliria e da justa distribuio dos custos e benefcios da urbanizao; d) inverso de prioridades no tocante poltica de investimentos urba191

SO PAULO (Municpio). Um novo instrumento na construo da cidade: a parceria entre o setores pblico e privado. Dirio Oficial do Municpio de So Paulo, ano 41, n. 247, 24 de dezembro de 1996. Suplemento.
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nos que favorea as necessidades coletivas de consumo das camadas populares.192 Embora tais perspectivas estejam referidas a uma dimenso de reforma da poltica urbana bem mais abrangente, pode-se afirmar que as operaes de parceria entre os setores pblico e privado, como as Operaes Urbanas Consorciadas, ou, simplesmente, Operaes Urbanas, so um importante instrumento para a alavancagem de um novo modo de gesto dessas polticas, diferenciando-se em muitos aspectos do zoneamento, embora possa utiliz-lo como referncia. Primeiramente, preciso ter presente que uma Operao Urbana, de forma oposta ao zoneamento, permite ao Poder Pblico recuperar para si a valorizao que os imveis adquirem com a elevao de coeficientes de aproveitamento do solo, valorizao esta que, em ambos os casos, induzida pelo prprio Poder Pblico. Entretanto, nessas operaes de parceria, o aumento nos ndices de aproveitamento de um terreno oneroso, ou seja, h uma contrapartida a ser paga pelo seu proprietrio ao Poder Pblico em troca dessa concesso. Esse mecanismo de reverso dos recursos municipalidade confere s Operaes Urbanas um carter redistributivo, na medida em que ingressos oriundos do setor privado venham a ser aplicados em obras, melhorias, equipamentos ou programas de interesse da coletividade. Alm disso, mais flexvel que o zoneamento que um instrumento mais genrico permite adequar a utilizao do lote s condies especficas de sua localizao. Acredita-se que esse novo instrumento dever encontrar bastante receptividade por parte dos governos municipais das cidades que eventualmente no o tenham ainda aplicado, por trazer a possibilidade de viabilizar obras e melhorias de interesse pblico com os recursos provenientes do setor privado. Ao mesmo tempo, abre a perspectiva de estabele192 RIBEIRO, Luiz Csar de Queirs, SANTOS JUNIOR, Orlando Alves. Das desigualdades excluso social, da segregao fragmentao: os novos desafios da reforma urbana. Cadernos Ippur/UFRJ, Rio de Janeiro, v. VII, n.1. abril 1993.

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cer-se novas formas de relacionamento entre o Poder Pblico e os setores da sociedade envolvidos, mais participativas. Nesse sentido, a iniciativa de incluso das Operaes Urbanas Consorciadas, como um dos instrumentos da poltica urbana no denominado Estatuto da Cidade PL 5.788/90 bastante positiva, em vista de seu alcance na implementao de polticas de desenvolvimento urbano. Em So Paulo, desde 1988, vm sendo aplicados os novos instrumentos urbansticos de parceria que, no obstante seu relativamente curto perodo de existncia, j permitem antever resultados positivos. A ttulo de ilustrao, ser apresentada de forma sucinta a experincia desse municpio, sem a pretenso de realizar anlises sobre seus acertos, desacertos ou eventuais necessidades de ajustes, mas apenas no intuito de enriquecer a reflexo sobre o tema, e guiar algumas observaes sobre os pontos considerados no Estatuto da Cidade, na seo relativa s Operaes Urbanas Consorciadas.
O Conceito
Embora j constando da proposta de Plano Diretor para o Municpio de So Paulo, elaborada em 1985, em So Paulo, o conceito de Operao Urbana foi institucionalizado apenas em 1988, com a aprovao de um novo projeto de Plano Diretor a Lei 10.676/88. Mais tarde, em 1990, foi includo na Lei Orgnica do Municpio (art. 152). A Lei 10.676/88, o Plano Diretor ainda vigente para o municpio, incluiu, dentre vrios outros objetivos e diretrizes, o da ampliao e agilizao da participao da iniciativa privada no processo de desenvolvimento urbano, a ser alcanado atravs do aprimoramento dos instrumentos de transferncia do direito de construir, e da proposio de leis para implantar Operaes Urbanas. Assim, uma vez definido o conceito pelo Plano Diretor, para a implementao de qualquer Operao Urbana necessria uma lei especfica definindo seu respectivo permetro de abrangncia, seus objetivos e diretrizes, parmetros de uso e ocupao do solo, potencial adicional de construo, a forma de arrecadao e administrao dos recursos, os pro
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gramas de obras e melhorias, dentre outros aspectos. Uma Operao Urbana, de acordo com a exposio de motivos da Lei 10.676/88, um tipo de ao conjunta entre os setores pblico e privado, visando permitir a reurbanizao ou a ocupao de reas ainda disponveis, com o aproveitamento pleno da capacidade de iniciativa e investimentos particulares, buscando atender ao interesse pblico. As leis especficas de Operaes Urbanas que se sucederam definiramna como um conjunto integrado de intervenes coordenadas pela prefeitura, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios e investidores privados, visando alcanar transformaes urbansticas e/ou a melhoria e valorizao ambiental de determinadas reas da cidade. Podero ser objeto de Operaes Urbanas pores do territrio onde a previso ou realizao de novos investimentos v ocasionar valorizao do imveis atingidos, mas tambm reas que necessitam de revitalizao ou que estejam sujeitas a diretrizes especiais de preservao. Como cada Operao Urbana um plano para uma rea especfica, possvel estud-la em funo das caractersticas que apresenta e do tipo de interveno pretendido (renovao, preservao, etc.); porm, para lograr xito na consecuo dos objetivos, preciso definir uma estratgia capaz de despertar o interesse da iniciativa privada, para que esta venha efetivamente a custear a implantao de obras, melhorias ou equipamentos de interesse pblico. Como aponta Ambrosis, Evidentemente, o investidor participa da OU se for de seu interesse. No entanto, o Poder Pblico poder ter interesse em desenvolver locais que no oferecem muitos atrativos para os empreendedores. por isso que recomendvel a criao de um Fundo de Desenvolvimento Urbano para onde iriam os recursos advindos de todas as OUs, recursos que seriam redistribudos pelo Poder Pblico, conforme as prioridades para o conjunto da cidade. Tal fundo teria um carter eminentemente redistributivo.193
193 DE AMBROSIS, Clementina. Recuperao da valorizao imobiliria decorrente da urbanizao. In: O municpio no sculo XXI: cenrios e perspectivas. So Paulo: Fundao Prefeito Faria Lima.-Cepam, 1999, p. 280.

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De forma geral, a viabilidade econmica da interveno pretendida ir depender do interesse de investidores privados em adquirir da municipalidade direitos adicionais legislao municipal, j que o principal instrumento de gerao de recursos na Operao Urbana a concesso onerosa de modificaes legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo, sempre orientada por um estudo urbanstico, definido a partir de objetivos e diretrizes de interveno. Atravs desse mecanismo, os proprietrios de imveis abrangidos pela Operao Urbana e que tenham interesse em participar da ao podem solicitar, por exemplo, potencial de construo excedente aos limites estabelecidos pelo zoneamento, o qual poder ser outorgado pela prefeitura mediante o pagamento de contrapartida financeira. O pagamento da contrapartida, sempre calculada com base na estimativa de valorizao que os imveis adquirem com tais concesses, poder ser realizado na forma que a lei estabelecer, ou seja, em obras ou em moeda corrente nacional; neste ltimo caso, os recursos devero sempre vincular-se a uma conta e fundo especficos da operao, e destinar-se s finalidades ali previstas. O pagamento tambm poder realizar-se por meio de certificados de potencial adicional de construo, como prev o projeto do Estatuto da Cidade. Nesse ponto, cabe um comentrio quanto ao proposto no pargrafo 1o do artigo 33 do PL 5.788/90 substitutivo Estatuto da Cidade, que dispe: Os recursos obtidos pelo Poder Pblico municipal na forma do inciso VI deste artigo sero aplicados exclusivamente na prpria Operao Urbana Consorciada. Esse texto parece colocar a obrigatoriedade da aplicao dos recursos provenientes da concesso de modificaes legislao urbana e edilcia exclusivamente na rea contida no permetro da mesma Operao Urbana. Por um lado, tal condicionamento encerra um aspecto bastante favorvel, relacionado visibilidade da aplicao dos recursos, e conseqentemente, ao seu controle. De outro lado, essa mesma condio pode rou
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bar Operao Urbana seu carter redistributivo, mesmo porque, em reas onde eventualmente o setor privado apresente maior interesse de participao, o aporte de recursos poder at mesmo ultrapassar o custo das obras e melhorias, contando-se ento com um saldo positivo para aplicao em outras reas, nas quais esse interesse no to grande. Evidentemente que a lei especfica de criao da Operao Urbana dever indicar onde os recursos provenientes das concesses previstas sero aplicados, preferencialmente incluindo um programa de investimentos. Porm, uma vez que os ingressos tenham sido j equilibrados aos custos das intervenes pretendidas, que haja ainda potencial adicional edificvel disponvel, e que se estabeleam outros tipos de mecanismos eficazes para assegurar o controle de sua destinao,194 no h porque no redistribuir os recursos excedentes, desde que tal possibilidade esteja tambm estabelecida em lei. Alis, um dos pontos fundamentais para o xito de uma Operao Urbana exatamente o de lograr estabelecer formas de controle sobre sua gesto. Uma Operao Urbana compreende diversas etapas; como j foi dito, sua implantao precedida pela aprovao de uma lei pela Cmara Municipal de Vereadores, na qual autoriza-se a prefeitura a conceder as modificaes legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e s normas edilcias ali especificadas. Mas o processo no se esgota a; ao contrrio, a partir desse momento que se inicia sua operacionalizao, perodo durante o qual preciso garantir a manuteno do processo democrtico. Aps a aprovao da lei, convoca-se por edital os interessados em participar da Operao para apresentar propostas referentes a lotes ou quadras, cuja aprovao dever estar sempre condicionada s diretrizes e parmetros urbansticos previamente definidos na lei de sua criao e realizao de anlise tcnica em cada caso.
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Apenas para exemplificar, no caso em que o pagamento da contrapartida venha a ser realizado em moeda corrente nacional, poder ser criado um fundo especial, administrado por um Conselho que inclua representantes da sociedade civil, dando-se tambm publicidade aos seus atos.
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Assim, necessrio que durante todo esse procedimento aprovao das propostas, definio e pagamento da contrapartida seja assegurada a sua transparncia,195 e tambm a participao de representantes de entidades, rgos e da sociedade civil envolvidos,196 aspectos estes, sem dvida, relacionados questo do controle sobre a gesto da Operao Urbana.
So Paulo e a Experincia das Operaes Urbanas

Atualmente h, no Municpio, trs Operaes Urbanas em andamento, dentre o total de quatro aprovadas at a presente data: a Operao Urbana Centro, aprovada pela Lei 12.349/97; a Operao Urbana gua Branca, aprovada pela Lei 11.774/95; a Operao Urbana Faria Lima, aprovada pela Lei 11.732/95. Cada uma dessas Operaes Urbanas foi proposta e aprovada em reas distintas da cidade, em cujas leis especficas constaram, pelo menos: definio do permetro de abrangncia; especificao de seus objetivos e diretrizes; definio dos parmetros urbansticos a serem observados pelos participantes, como usos, ocupao, recuos especiais e outros; definio dos incentivos concedidos de forma onerosa, como modificaes legislao de uso e ocupao do solo e, em algumas situaes, dos incentivos concedidos de forma gratuita; os ndices mximos de aproveitamento e ocupao do lote; o estoque de potencial adicional de construo computvel (exceto na Operao Urbana Centro);
Uma das formas, por exemplo, dar publicidade a cada uma das propostas, isto , divulgar, mesmo que em Dirio Oficial do Municpio, seus dados principais, como localizao do imvel, concesso pretendida, parecer tcnico, e outros que se entendam necessrios para seu acompanhamento pela sociedade. 196 Para tanto, podero ser criadas Comisses ou Conselhos responsveis pela aprovao de cada uma das propostas.

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indicao da forma em que ser calculada a contrapartida financeira; indicao do rgo, Grupo de Trabalho ou Comisso responsveis pela anlise tcnica, apreciao e aprovao de cada uma das propostas de participao na Operao em questo; indicao da destinao, forma de recebimento e de administrao dos recursos. A primeira Operao Urbana realizada em So Paulo foi a Operao Urbana Anhangaba, aprovada pela Lei 11.090/91, com o objetivo de revitalizar a rea central da cidade. Com um prazo de vigncia de trs anos, ora esgotado, no chegou a atingir todos os seus objetivos; a experincia, no entanto, mostrou-se vlida, no apenas porque possibilitou a regularizao de algumas edificaes, e uma melhor conservao de construes do centro histrico, mas por ser a precursora de uma nova Operao Urbana para a rea central, a Operao Urbana Centro. A criao da Operao Urbana Centro que abrange uma rea de aproximadamente 660 hectares, incluindo os chamados Centro Velho e Centro Novo e parte de bairros histricos, como Glicrio, Brs, Bexiga, Vila Buarque e Santa Ifignia foi orientada pela necessidade de revitalizao e recuperao da rea central da cidade, objetivando torn-la atraente para investimentos imobilirios, tursticos e culturais, revertendo seu processo de deteriorao. Foram definidas duas reas de interveno: rea de Especial Interesse, que corresponde ao ncleo da rea de interveno, e a Coroa Envoltria. Nessas reas podero ser concedidos vrios tipos de incentivos, como a modificao dos ndices urbansticos, caractersticas de uso e ocupao do solo e das disposies do Cdigo de Edificaes (exceto itens relativos segurana), a regularizao de edificaes, a cesso de espao pblico areo ou subterrneo, e a transferncia do potencial construtivo de imveis preservados ou tombados. O coeficiente de aproveitamento mximo dos terrenos na regio dado pelo zoneamento, igual a 4,0, poder ser substancialmente elevado, em
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funo do uso a ser instalado e da rea onde se localiza o terreno, de acordo com o que se deseja incentivar. Os recursos auferidos devem ser destinados a obras de melhoria urbana, recuperao e reciclagem dos prprios pblicos em geral, ao pagamento de eventuais desapropriaes realizadas no permetro da Operao Urbana Centro, ou restaurao de imveis tombados, esta condicionada ao seu posterior ressarcimento. As propostas de participao so submetidas apreciao da Comisso Executiva da Operao Urbana Centro, constituda por representantes de secretarias municipais e diversas entidades que atuam na regio central, composio esta e atribuies j definidas na lei, que igualmente apontou para os aspectos a serem considerados na anlise tcnica precedente. A Operao Urbana gua Branca desenvolve-se sobre um territrio com cerca de 500 hectares, e sua criao justificou-se por referir-se a uma rea prxima ao centro, com muitos terrenos vagos ou subutilizados e, ao mesmo tempo, bem servida por transporte coletivo nos vrios modos trem, nibus e metr , alm de apresentar problemas crnicos de drenagem. Objeto h muito da preocupao dos rgos vinculados ao planejamento urbano em So Paulo, o instrumento de parceria abriu a possibilidade de renovao e revalorizao de uma regio que foi perdendo sua importncia como plo produtivo, em face do processo de deslocamento da localizao industrial para reas prximas s rodovias, que teve incio na dcada de 60. Dentre seus objetivos, esto o de promover a complementao e otimizao da infra-estrutura j instalada, a reintegrao de rea seccionadas pela ferrovias e o aumento da taxa de permeabilidade do solo. Podero ser concedidas alteraes na legislao de uso e ocupao do solo e edilcia, regularizao de edificaes, concesso do espao areo e subterrneo e transferncia de potencial construtivo, sempre limitadas ao estoque de rea construda computvel adicional de1.200.000 m2, estes distribudos em 300.000m2 para usos habitacionais, e 900.000 m2 para usos no habitacionais.
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A anlise tcnica de cada proposta realizada por uma Comisso Intersecretarial, cuja composio e coordenao foram j definidas na lei. A contrapartida pode ser paga em moeda corrente nacional, cujos recursos so integrados ao Fundo Especial da Operao Urbana, em obras pblicas vinculadas aos seus objetivos, ou em bens imveis inseridos no permetro da operao. Faz parte ainda da lei de criao da Operao Urbana gua Branca o programa de obras a implementar na rea. Destaca-se, entre as propostas de participao j aprovadas, a da implantao de um grande Centro Empresarial, sobre um terreno com cerca de 100.000 m2, localizado entre os viadutos Antrtica e Pompia, obra que dever impulsionar o desenvolvimento da regio. A contrapartida financeira correspondente s modificaes concedidas da ordem de R$ 19 milhes, pagos em obras pblicas a serem executadas pelo proponente. A Operao Urbana Faria Lima, envolvendo uma rea com aproximadamente 450 hectares, situada na regio sudoeste do Municpio de So Paulo, uma das mais dinmicas do ponto de vista do mercado imobilirio, foi justificada pela necessidade de prolongamento da Av. Faria Lima, ligando-a de um lado Av. Bandeirantes e Av. Hlio Pellegrino, em Vila Olmpia, e de outro com a Av. Pedroso de Morais, no alto de Pinheiros, pretendendo-se a criao de uma via paralela Av. Marginal do Rio Pinheiros, para aliviar a saturao viria da regio sudoeste. Seu permetro compreende duas reas distintas: rea Diretamente Beneficiada, lindeira s obras de prolongamento da Av. Faria Lima e Av. Hlio Pellegrino, e uma rea mais ampla, denominada rea Indiretamente Beneficiada. Originalmente, previam-se para essas reas procedimentos diferentes de aprovao de propostas, que, nas primeiras, seria automtico. A reside a inovao da Operao; esse automatismo seria possvel com a criao do Certificado de Potencial Adicional de ConstruoCepac, um ttulo negocivel em bolsa, que poderia ser convertido, na ocasio desejada por seus detentores, em quantidades de metros quadrados de rea de construo computvel, e que poderiam ser aplicados em
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qualquer ponto do territrio delimitado pela Operao. A instituio do Cepac tinha por objetivo a agilizao de aprovao das propostas por meio de um mecanismo automtico de concesso de incentivos, mas, principalmente, a obteno prvia de recursos destinados a cobrir os custos de desapropriao e de obras pblicas adicionais. No entanto, por questes de natureza jurdica, quanto necessidade ou no de autorizao federal, a emisso de Cepacs no se viabilizou, e o pagamento da contrapartida realizado em moeda corrente nacional, como j autorizado na prpria lei da Operao Urbana Faria Lima. Nessas reas poder ser concedida a modificao dos parmetros urbansticos estabelecidos na legislao de uso e ocupao do solo, e a cesso do espao pblico areo ou subterrneo. Nesse caso, tambm a lei estabeleceu um estoque de rea edificao adicional, que na rea Diretamente Beneficiada de 1.250.000m2, e na rea Indiretamente Beneficiada, de 1.000.000 m2. A Lei definiu um programa de investimentos que inclui, alm das obras virias, um novo terminal de nibus, habitaes de interesse social destinadas venda financiada para a populao favelada existente no permetro e seu entorno, a construo de habitaes multifamiliares para venda financiada populao residente em rea de desapropriao e que queira permanecer na regio, e, ainda, a aquisio de imveis para implantao de praas e equipamentos institucionais. Em pouco mais de quatro anos de operacionalizao, j se percebem alguns resultados advindos da aplicao do instrumento. Encontram-se implantados diversos melhoramentos virios, como os dois prolongamentos da Av. Faria Lima e o prolongamento da Av. Hlio Pellegrino. Comea tambm a configurar-se uma nova situao fundiria com as propostas j aprovadas, j que em mais de 60% dos casos houve agregao de pequenos lotes para formar os terrenos que se beneficiaram da Operao Urbana. Estimular o remembramento de lotes e o adensamento uma das diretrizes definidas na lei de criao da Operao Urbana Faria Lima. A aprovao dessa proposta resultou em melhorias para a regio, trazen-
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do para os cofres municipais mais de R$ 200 milhes, montante que j ultrapassou o custo das obras virias realizadas e passou a ressarcir as despesas com as desapropriaes necessrias.197 Como se viu atravs das Operaes Urbanas exemplificadas, o instrumento poder ser proposto em reas que necessitam tipos de interveno distintos. H aspectos comuns nessas Operaes, e outros adaptados s situaes especficas, como a definio dos tipos de incentivos que podero ser concedidos aos lotes participantes da Operao, ou a forma de pagamento da contrapartida. comum, a todas elas, a definio de um Grupo de Trabalho Intersecretarial para realizar a anlise tcnica das propostas, embora com diferenas em sua composio. Porm, a deliberao final sobre cada uma delas, tanto no aspecto urbanstico como financeiro, cabe Comisso Normativa da Legislao Urbanstica CNLU, uma comisso mista, com mais de 20 membros, da qual participam representantes da sociedade civil e de vrias secretarias municipais. Outro aspecto importante a destacar que sempre facultado aos proprietrios de imveis localizados nas reas de Operaes Urbanas utilizlo de acordo com os parmetros estabelecidos na legislao de uso e ocupao do solo, que permanece em vigncia. Desse modo, permanece garantido aos proprietrios que no queiram ou no possam participar da Operao Urbana o direito de utilizao dos lotes segundo o zoneamento vigente.
Concluses
Como se procurou demonstrar com a breve apresentao da experincia de So Paulo, a Operao Urbana permite ampliar a capacidade do municpio no tratamento de questes urbansticas de natureza diversa. Nessa possibilidade, isto , na abrangncia de situaes urbansticas que requerem abordagens diferenciadas, como preservao, recuperao ou transformao de reas urbanas, reside a relativa amplitude do ins197
Os dados referem-se ao perodo de agosto de 1995 a dezembro de 2000.
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trumento. Tambm, por referir-se a recortes de um nico territrio a cidade que possuem suas especificidades, sejam elas de natureza fsicoterritoriais, econmicas, polticas ou sociais, o instrumento deve possuir flexibilidade, exatamente para contemplar adequadamente a diferena, a heterogeneidade das condies peculiares. Nesse sentido, o texto relativo s Operaes Urbanas Consorciadas, conforme proposto no projeto do Estatuto da Cidade, , de forma geral, bastante acertado, pois, alm de conceituar e de apontar os principais mecanismos que podem ser utilizados em uma Operao Urbana, delimita de forma suficientemente genrica os pontos essenciais que devero estar presentes no plano, como: a definio da rea a ser atingida, o programa bsico de ocupao da rea, as finalidades da operao, contrapartida a ser exigida dos participantes, estudo prvio de impacto de vizinhana e, importantssimo, o programa de atendimento econmico e social para a populao diretamente atingida pela operao e a definio da forma de controle da operao, obrigatoriamente compartilhado com representantes da sociedade civil. Apontados os pontos principais, para cada municpio ou para cada situao particular dentro do mesmo municpio, a legislao especfica poder definir a estratgia mais adequada a cada caso. Por outro lado, um dos limites do instrumento condiciona-se existncia de uma dinmica imobiliria ativa, ao interesse de participao do setor privado na Operao Urbana. Por isso, reas mais dinmicas do ponto de vista da atividade imobiliria podem ser aproveitadas para captao de recursos extras, remanejados para reas que necessitam de interveno e que no oferecem tantos atrativos para esse segmento de investimentos. Desse ponto de vista, a obrigatoriedade de utilizao dos recursos arrecadados unicamente na prpria Operao Urbana, conforme prope o projeto de lei do Estatuto da Cidade, poder inibir esse tipo de ao, ou o da criao de um Fundo de Desenvolvimento Urbano, soluo que talvez seja mais adequada a alguns municpios, em especial os que apresentam maior heterogeneidade entre regies.

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De qualquer modo, o xito de uma Operao Urbana estar vinculado a outros fatores, que vo alm da existncia do interesse de determinados setores em participar da ao, ou do acerto de critrios tcnicos adotados na elaborao do plano. Um deles , certamente, lograr estabelecer um controle eficaz sobre toda a gesto da Operao Urbana, ou seja, desde a aprovao de cada proposta at a destinao final dos recursos dali gerados. Alis, entendese que esse aspecto est presente no projeto do Estatuto da Cidade, no inciso VII do artigo 33, segundo o qual dever constar da lei especfica que aprovar a Operao Urbana a forma de controle da Operao, que dever ser obrigatoriamente compartilhado com representao da sociedade civil. Outro aspecto de grande importncia relaciona-se capacidade do Poder Pblico em estabelecer uma estratgia na qual se busque uma convergncia entre os interesses diversos agentes e atores abrangidos pela Operao Urbana. natural, e at freqente, que ocorram conflitos de interesses motivados por intervenes fsicas sobre o territrio, como, por exemplo, a implantao de importantes vias de ligao, que necessariamente iro reestruturlo, muitas vezes transformando bairros at ento quase que exclusivamente residenciais. Evidentemente, surgiro questes ou resistncias, muitas vezes vinculadas ao sentimento de identidade, de pertencimento localidade, que devem ser compreendidas e avaliadas perante as necessidades da cidade como um todo. Por um lado, preciso respeitar e preservar as relaes de identidade dos moradores com a localidade, com seu bairro, e, por outro, preciso ter sempre presente a dimenso de cidade, da qual o bairro e os moradores tambm fazem parte. Outros tipos de questes podero surgir, relacionadas ou no comunidade local. Na verdade, os conflitos jamais deixaro de existir nas cidades, e eles so at mesmo saudveis para o exerccio da democracia. No entanto, para que esse exerccio de fato acontea, fundamental que haja espaos institucionais onde possam ser explicitadas dvidas, divergncias,
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consensos, enfim, onde possa travar-se o dilogo entre os diferentes interesses e pontos de vista envolvidos. Assim, nas propostas de Operao Urbana em geral, o Poder Pblico deve exercer seus vrios papis, ou seja, o de agente propositor/executor, mas tambm o de interlocutor/mediador, buscando, ao mesmo tempo, definir um projeto mobilizador dos mltiplos interesses da sociedade, e manter, com eles e entre eles, um constante dilogo, buscando transpor, atravs da negociao, os pontos de conflito que eventualmente estejam presentes em seus projetos de interveno no espao urbano. A Operao Urbana um instrumento que possui flexibilidade suficiente para permitir esse tipo de ao do Poder Pblico, mais participativa e democrtica, e superar a mera aplicao de planos ou leis urbansticas que, desprovidas de bases em condies reais financeiras, polticas, sociais, sem vida, no prosperam.
AZEVEDO NETO, Domingos Theodoro. O jogo das interligadas. Uma poltica pblica em avaliao: a Lei 10.109/86 do Municpio de So Paulo. So Paulo: FGV/Escola de Administrao de Empresas de So Paulo, 1994. (Dissertao de mestrado em Administrao Pblica) ____. Problemas e desafios do controle do uso do solo. In: O municpio no sculo XXI: cenrios e perspectivas. So Paulo: Fundao Prefeito Faria Lima Cepam, 1999. DE AMBROSIS, Clementina. Recuperao da valorizao imobiliria decorrente da urbanizao. In: O municpio no sculo XXI: cenrios e perspectivas. So Paulo: Fundao Prefeito Faria Lima Cepam, 1999. DI GIUSEPPE, Diana Teresa. A crise do planejamento urbano: uma experincia alternativa em So Paulo (o caso dos Ncleos Regionais de Planejamento). So Paulo: FGV/ Escola de Administrao de Empresas de So Paulo, 1998. (Dissertao de mestrado em Administrao Pblica) LEVY, Evelyn. Planejamento urbano: do populismo ao estado autoritrio. So Paulo: FGV/Escola de Administrao de Empresas de So Paulo, 1985.

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Estatuto da Cidade
(Dissertao de mestrado em Administrao, Planejamento Urbano) RIBEIRO, Luiz Csar de Queiroz, CARDOSO, Adauto Lcio. Planejamento urbano no Brasil: paradigmas e experincias. Espao e Debates, ano XIV, n. 37. So Paulo, 1994, p.77-89. RIBEIRO, Luiz Csar de Queiroz, SANTOS JR., Orlando Alves. Das desigualdades excluso social, da segmentao fragmentao: os novos desafios da reforma urbana. Cadernos Ippur/UFRJ. Rio de Janeiro, v. VI, n. 1, abril de 1993, p. 53-61. SO PAULO (Municpio). Cadernos de Planejamento. Participao da iniciativa privada na construo da cidade. Dirio Oficial do Municpio de So Paulo, ano 37, n. 243, 29 de dezembro de 1992. Suplemento. SO PAULO (Municpio). Um novo instrumento na construo da cidade: a parceria entre os setores pblico e privado. Dirio Oficial do Municpio de So Paulo, ano 41, n. 247, 24 de dezembro de 1996. Suplemento. LEI 10.676, de 7 de novembro de 1988. LEI 11.774, de 18 de maio de 1995. LEI 11.732, de 14 de maro de 1995. LEI 12.349, de 6 de junho de 1997.
OPERAES URBANAS
Maria Ceclia Lima Castro198 e Pedro de Milanlo Piovezane199
Fundamentos Constitucionais da Poltica Urbana. A Competncia da Unio para Legislar sobre Direito Urbanstico. O Estatuto da Cidade
O Estatuto da Cidade, consubstanciado no Projeto de Lei Federal 5.788/ 90, estabelece, com base no Texto Constitucional, as diretrizes gerais a
198
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais (PUC/SP), consultora jurdica em assuntos urbansticos. 199 Advogado.
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serem observadas em todo o territrio nacional, para a execuo da Poltica Urbana; cria normas de natureza pblica e de interesse social, visando ao pleno alcance da funo social da propriedade urbana; e, por fim, especifica os instrumentos de interveno e atuao urbansticas para a obteno das metas traadas pela Constituio Federal, em seu Captulo II, Ttulo VII, artigos 182 e 183, quais sejam, o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes. No captulo dedicado Poltica Urbana, encontram-se os fundamentos poltico-constitucionais que devero nortear a execuo, pelo Poder Pblico municipal, da poltica de desenvolvimento urbano, condicionada, porm, s diretrizes gerais a serem estabelecidas pela Unio, com base na competncia que lhe foi atribuda expressamente pelo artigo 21, XX, combinado com o artigo 182, ambos da Constituio Federal. Nesses dois textos da Constituio, salienta Jos Afonso da Silva, encontramos os fundamentos das duas amplas perspectivas da poltica urbana: uma que tem como objeto o desenvolvimento adequado do sistema de cidades (planejamento interurbano) em nvel nacional ou macrorregional de competncia federal; e a outra que considera o desenvolvimento urbano no quadro do territrio municipal (planejamento intraurbano) de competncia local. De permeio, se insere a competncia estadual para legislar concorrentemente com a Unio sobre Direito Urbanstico (art. 24, I) o que abre aos Estados, no mnimo, a possibilidade de estabelecer normas de coordenao dos planos urbansticos no nvel de suas regies administrativas, alm de sua expressa competncia para, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.200 Quanto competncia federal para legislar sobre direito urbanstico, depreende-se, pelo exame do disposto nos artigos 21, XX, e 24, I, 1o,
200
SILVA, Jos Afonso da . Direito urbanstico brasileiro.2a ed. 1997, p.49.
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Estatuto da Cidade
que Unio compete a edio de normas gerais que estabeleam diretrizes e princpios, objetivando o desenvolvimento nacional. Em primeiro lugar, ensina Jos Afonso, s podem ser consideradas normas gerais urbansticas aquelas que, expressamente mencionadas na Constituio, fixem os princpios e diretrizes para o desenvolvimento urbano nacional, estabeleam conceitos bsicos de sua atuao e indiquem os instrumentos para a sua execuo. O desenvolvimento urbano consiste na ordenada criao, expanso, renovao e melhoria dos ncleos urbanos. No objeto de normas gerais promover em concreto esse desenvolvimento, mas apenas apontar o rumo geral a ser seguido, visando orientar a adequada distribuio espacial da populao e das atividades econmicas com vistas estruturao do sistema nacional de cidades e melhoria da qualidade de vida da populao. Quer dizer, o campo das normas gerais, ser o desenvolvimento interurbano e o mero delineamento para o desenvolvimento intra-urbano. Aqui, seu limite especfico. Avanar neste ser invadir terreno municipal.201 Pode-se concluir, portanto, que a Unio, ao propor o Estatuto da Cidade, est exercitando a competncia para a edio de normas gerais sobre urbanismo, que expressam os princpios e as diretrizes que devero nortear a atuao dos demais entes federativos na execuo da Poltica Urbana encampada pela Constituio.
Competncia Estadual em Matria Urbanstica Constituio do Estado de So Paulo

Aos Estados-Membros foi conferida competncia concorrente com a Unio para legislar sobre matria urbanstica, de acordo com o disposto no artigo 24, I, da Constituio. Contudo, pelo exame dos pargrafos lo e 2o do mesmo artigo, deflui-se que Unio cabe o estabelecimento das normas gerais de Direito Urbanstico, restando aos Estados-Membros a competncia suplementar, no tocante aos assuntos de natureza urbanstica.
201
SILVA, Jos Afonso da . Ob. cit., p.58.
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Decorre ainda desses dispositivos que, na inexistncia de normas gerais de urbanismo, promulgadas pela Unio, poder o Estado exercer a competncia legislativa plena sobre a matria. No entanto, lei federal superveniente sobre normas gerais suspender a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrria. Compete finalmente aos Estados, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum (CF, art. 25, 3o). Ao estudar as Normas de Direito Urbanstico, esclarece o professor Jos Afonso que, ... aos Estados cabe dispor sobre normas urbansticas regionais (normas de ordenao do territrio estadual) suplementares das normas gerais estabelecidas pela Unio (art. 24, I, 2o), (...) e planos urbansticos regionais (planos de ordenao territorial de regio estabelecida pelo Estado, que podem ter natureza de planos de coordenao urbanstica na rea)....202 A Constituio do Estado de So Paulo dedicou ao tema do Desenvolvimento Urbano o Captulo II do Ttulo VI, artigos 180 a 183. Acolheu no artigo 180, I, o objetivo constitucional a ser alcanado pela execuo da poltica de desenvolvimento urbano (CF, art.182), ao dispor que tanto o Estado quanto os municpios devero, no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, assegurar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Disps, ainda, no artigo 181, 1o, sobre a obrigatoriedade da elaborao do Plano Diretor pelos municpios integrantes de seu territrio, obrigatoriedade esta atualmente restrita queles com mais de 20 mil habitantes, em consonncia com o artigo 182, 1o, da Constituio Federal. de se ressaltar, neste momento, a importncia do Plano Diretor, pois, nos termos da Carta Magna (art. 182, 1o e 2o), ele se constitui no instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana a
202
SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p.55
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Estatuto da Cidade
ser implementada pelos municpios. Com efeito, no Plano Diretor que devero estar contidas as diretrizes e objetivos bsicos, bem como as normas gerais referentes ordenao do territrio municipal, visando melhoria da qualidade de vida da cidade e seus habitantes e, ainda, no Plano Diretor que o princpio constitucional da funo social da propriedade urbana encontrar a sua explicitao, atravs das delimitaes de natureza urbanstica ao direito de propriedade. Ao tratar das entidades regionais, a Constituio do Estado de So Paulo conceitua as regies metropolitanas, as aglomeraes urbanas e as microrregies, cujo objetivo, comum e geral, consiste no planejamento regional, na organizao e execuo das funes pblicas de interesse comum (art. 153, 1o , 2o e 3o). Essas unidades regionais, assim denominadas no artigo 153, devero ser criadas por lei complementar e so formadas pelo agrupamento de municpios limtrofes. So distintas entre si, em razo do grau de complexidade e da natureza dos motivos fticos que impem o agrupamento dos municpios envolvidos para a busca de solues urbansticas adequadas aos problemas comuns existentes. A Constituio vigente, segundo Jos Afonso, eliminou a discusso sobre os limites da competncia dos Estados ao lhes atribuir competncia concorrente com a Unio para legislar sobre Direito Urbanstico, o que significa, nos termos do artigo 24, I, e seus pargrafos, que lhes cabe dispor suplementarmente sobre a matria,(...) Abre-se aos Estados, a, no mnimo, a possibilidade de estabelecer normas de coordenao dos planos urbansticos no nvel de suas regies, alm de sua expressa competncia para estabelecer regies metropolitanas (art.25, 3o). No padece mais dvida que os Estados dispem de competncia para estabelecer planos urbansticos. (... ) Apesar de se lhes reconhecer expressamente competncia em matria urbanstica, continuaram eles sujeitos a limites institucionais inafastveis. O primeiro a obedincia norma geral federal que dispuser sobre o assunto. O segundo mais concreto e traumtico est na competncia municipal, que no subordinada e nem
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mesmo suplementar competncia estadual no que tange ordenao do solo urbano. 203
Competncia Municipal em Matria Urbanstica Lei Orgnica do Municpio de So Paulo

A Constituio Federal conferiu aos municpios competncia exclusiva para promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (art. 30, VIII), encontrando-se nesse dispositivo o fundamento constitucional do planejamento urbanstico local. Atribuiu, ainda, o Texto Constitucional, competncia prpria aos municpios para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I). Do exame dos dispositivos citados decorrem as atribuies dos municpios no campo urbanstico, como a elaborao do Plano Diretor, a promulgao de normas de uso, parcelamento e ocupao do solo urbano e urbanizvel, e de normas sobre o exerccio e o controle da atividade edilcia. A doutrina, de maneira uniforme, entende que em matria de desenvolvimento urbano dever ocorrer uma complementao das atribuies prprias e especficas de cada esfera de governo. Assim, Unio competir a elaborao das normas e diretrizes gerais da poltica de desenvolvimento urbano, vlidas em todo territrio nacional, e de planos urbansticos macrorregionais; aos Estados, observadas as diretrizes e normas gerais federais, caber o estabelecimento de diretrizes e objetivos gerais visando ordenao de seu territrio e de diretrizes e objetivos mais especficos para o desenvolvimento interurbano de suas unidades regionais; e, por fim, aos municpios, respeitadas, tambm, as normas e diretrizes federais, incumbir a atuao urbanstica local, de natureza concreta. Vale dizer que no ser adequado, ao Estado, o exerccio de funo urbanstica de efeito direto e concreto intra-urbano, salvo nas regies metropolitanas e aglomeraes urbanas e em alguns outros setores muito especiais. A poltica urbana dos Estados-Membros, portanto, dever
203
SILVA, Jos Afonso da . Ob. cit., p.112
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Estatuto da Cidade
desempenhar um papel estratgico na promoo do desenvolvimento estadual e nacional. Deve, ainda, possibilitar um quadro de vida que permita ao homem usufruir de todos os benefcios da vida urbana e envolver os cidados e instituies no processo de desenvolvimento urbano e regional, uma vez que a conduo do trabalho urbano tarefa comum de todos. Dever ainda ser um elo entre o mximo de promoo do desenvolvimento econmico e social e urbano nacional e o mximo de planejamento fsico-territorial dos Municpios. 204 A Lei Orgnica do Municpio de So Paulo dedicou questo da Poltica Urbana o Captulo I, do Ttulo V, referente ao desenvolvimento do municpio. Em sintonia com os preceitos constitucionais, o artigo 148 estabelece que a poltica urbana do municpio ter por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, propiciar a realizao da funo social da propriedade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Em ltima anlise, com a fixao desses objetivos, pretendeu o legislador aprimorar a qualidade de vida da cidade, em prol de seus cidados, para que esses possam usufruir, dentre outros, dos benefcios de uma cidade ocupada de forma ordenada e equilibrada e que oferea adequadas condies de moradia, trabalho, circulao e lazer, bem como de acesso aos servios pblicos prestados pelo Poder Pblico. O artigo 150 da Lei Orgnica do Municpio de So Paulo define o Plano Diretor, caracterizando-o como o instrumento global e estratgico da poltica de desenvolvimento urbano a ser implementada em todo o seu territrio, nele devendo estar fixadas as diretrizes para o uso do solo e para os sistemas de circulao. A participao dos muncipes e suas entidades representativas na elaborao, controle e reviso do Plano Diretor, bem como dos programas de realizao da poltica urbana, tambm garantida no 2o do artigo 150, atendendo diretriz constitucional contida no artigo 29, XII, referente gesto urbana participativa.
204
SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p.113.
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Est, ainda, prevista a possibilidade de realizao de planos urbansticos especficos ou setoriais, podendo o Municpio de So Paulo, para esse fim, promover a criao e manuteno de reas de especial interesse urbanstico, paisagstico e outros. Por fim, visando garantir o cumprimento da funo social da propriedade urbana, determina a Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, no artigo 151, o atendimento s diretrizes e normas contidas no Plano Diretor, referentes ordenao da cidade, bem como da legislao urbanstica dele decorrente, devendo ainda o municpio prevenir distores e abusos no desfrute econmico da propriedade urbana e coibir o uso especulativo da terra como reserva de valor; assegurar o adequado aproveitamento, pela atividade imobiliria, do potencial dos terrenos urbanos, respeitados os limites da capacidade instalada dos servios pblicos; assegurar a justa distribuio dos nus e encargos das obras e servios de infra-estrutura urbana e recuperar para a coletividade a valorizao imobiliria decorrente da ao do Poder Pblico. (Transcrio dos incisos I a III do art. 151) Dentre os instrumentos de viabilizao da Poltica Urbana, alm do Plano Diretor, a Lei Orgnica previu a utilizao dos seguintes institutos: do parcelamento, edificao e utilizao compulsrios; do direito de superfcie; da transferncia do direito de construir; da requisio urbanstica; do usucapio especial de imveis urbanos; da contribuio de melhoria. Finalmente, no artigo 152, facultou, o legislador, a obteno de recursos junto iniciativa privada, atravs das operaes urbanas, para a construo de obras e equipamentos.
Operaes Urbanas Consorciadas, segundo o Projeto de Lei 5.788, de 1990

O Estatuto da Cidade, que exsurge o Projeto de Lei 5.788, de 1990, confere ao instituto das Operaes Urbanas o carter de instrumento federal regulador do uso da propriedade urbana. Sua regulamentao alada categoria de norma de ordem pblica e de interesse social e sua

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Estatuto da Cidade
utilizao fica sujeita ao controle social, definido como garantia da participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil. O projeto de lei, ao denominar o instituto de Operao Urbana, agregalhe o termo consorciada. Consorciar unir, associar, combinar. No boa regra de semitica denominar utilizando elemento integrante da compreenso ou da extenso do conceito. A impropriedade poder confundir o intrprete da lei, comprometendo o significado do instrumento. Ao conceito de Operao Urbana est inerente a idia de unio, associao, combinao. Questo semntica parte, o projeto de lei acertou na definio, entendendo Operao Urbana como o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar, em uma rea, transformaes urbansticas estruturais, melhorias locais e a valorizao ambiental. Para quem trabalha na Cidade de So Paulo, no ser possvel deixar de observar que o projeto de lei praticamente reproduz a definio adotada nas leis que regulam as trs Operaes Urbanas Municipais em implantao na cidade a Operao Urbana Faria Lima (Lei 11.732, de 14 de maro de 1995), a Operao Urbana gua Branca (Lei 11.774, de 18 de maio de 1995) e, em especial, a Operao Urbana Centro (Lei 12.349, de 6 de junho de 1997). A Operao Urbana Faria Lima, j no texto da sua definio, especificou a natureza da transformao urbanstica a implantao de determinado sistema virio. A Operao Urbana gua Branca acrescentou um limite s transformaes urbansticas a participao reduzida dos recursos pblicos. Pr-requisitos para a Implantao de Operaes Urbanas Previstos no Projeto do Estatuto da Cidade O projeto de lei impe seis pr-requisitos para o estabelecimento de determinada Operao Urbana: Lei municipal especfica Para tanto, dever ser observado o rito estabelecido na lei orgnica do respectivo municpio. preciso, ainda,
401
atentar para a legislao urbanstica aplicvel nos nveis federal e estadual. A tarefa no simples, uma vez que o legislador estadual, por vezes, ultrapassa seus limites. E, vale lembrar, a propsito, que no existe hierarquia de leis por nveis da federao lei federal, lei estadual, lei municipal. Existe matria reservada a cada nvel. Fundamento no Plano Diretor O cuidado do projeto de lei evitar a instituio de Operaes Urbanas que no se destinem a atender interesses urbansticos, sejam eles coletivos ou difusos. Por isso, obriga a sua vinculao ao Plano Diretor, que, por fora constitucional, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento urbano. rea delimitada A definio da rea a ser atingida atende, em primeiro lugar, necessidade de ser considerado o impacto de vizinhana decorrente da permisso para modificar ndices e caractersticas de parcelamento, uso e ocupao do solo, alterar normas edilcias ou regularizar situaes em desacordo com a lei vigente. E, de outro lado, busca estabelecer com exatido os limites infraterritoriais da aplicao de normas derrogatrias do estatuto legal comum ao territrio. em razo dessa falta de definio especfica da limitao territorial que o Ministrio Pblico vem se insurgindo na Cidade de So Paulo em relao s chamadas Operaes Interligadas, mecanismo que guarda alguma similaridade com as Operaes Urbanas.
Participao Comunitria. Investimento Privado. Coordenao do Setor Pblico Municipal A comunidade representada pelos proprietrios, moradores e usurios permanentes da rea, considerado o permetro atingido pela Operao Urbana no momento de sua implantao, e o permetro de determinada subrea ou do terreno quando da apreciao das propostas de adeso Operao Urbana. Investidor privado o empreendedor que pode se confundir com o proprietrio do terreno. Nesse sentido, o projeto de lei melhor diria se referisse o investimento de terceiros, uma vez que o parceiro do Poder Pblico municipal, alm do investidor privado, pode ser tambm uma empresa de capital pblico ou uma outra

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Estatuto da Cidade
entidade governamental. O Poder Pblico municipal deve exercer a coordenao, diretamente ou mediante delegao a uma entidade de Administrao indireta, como vem fazendo o Municpio de So Paulo, atravs de sua Empresa Municipal de Urbanizao. Finalidade urbanstica O objetivo, diz o projeto de lei, alcanar transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental. O escopo amplo, mas a cada Operao Urbana sero fixados objetivos especficos, como a implantao de sistema virio local, o estabelecimento de determinado desenho urbano, a implantao de um programa de obras, a ampliao de espaos pblicos, reas verdes ou equipamentos coletivos, o incentivo ocupao de reas vazias, para melhor aproveitamento da infra-estrutura existente, a preservao e restaurao do patrimnio histrico, cultural e ambiental e muitos outros. Vinculao da contrapartida A contrapartida referida, que pode ser financeira, em bens imveis e em obras pblicas, deve ser aplicada dentro do permetro da Operao Urbana. Assim, os recursos aplicados voltam na forma de benefcios para a comunidade local. O estabelecimento de novos padres edilcios de uso, ocupao e parcelamento do solo, via permisso de excees ao Cdigo de Edificaes e Lei do Zoneamento, justifica-se por propiciar o desenvolvimento da regio de modo equilibrado, garantindo os padres ambientais adequados. O Projeto de Lei faz referncia, ainda, emisso de certificados de potencial adicional de construo, que seriam alienados em leilo ou utilizados no pagamento das obras previstas no programa da Operao. Poderiam ser livremente negociados e conversveis em direito de construir na rea da Operao, respeitado, sempre, o limite fixado na lei especfica. Em So Paulo, na Operao Urbana Faria Lima, tentou-se implantar o Certificado de Potencial Adicional de Construo - Cepac. A questo no foi adiante, em parte pela controvrsia sobre a matria relativa natureza do certificado, sua possvel confuso com o ttulo de crdito ou com o
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ttulo ou o valor mobilirio, e, tambm, pela insegurana do setor imobilirio no mecanismo, em razo da instabilidade do mercado, agravada pela dificuldade na fixao do valor de mercado do metro quadrado, considerado o fator tempo na utilizao do certificado e a localizao diferenciada entre o imvel cedente e o imvel cessionrio do benefcio.
A Integrao Desejada das Normas do Estatuto da Cidade

Em que pese o projeto de lei regular a matria em seo especial, no se pode imaginar que os seus dispositivos possam esgotar o entendimento legal do instituto. necessrio compreend-lo tendo em conta as disposies do Captulo I (Das Diretrizes Gerais), do Captulo II, onde est inserido (Dos Instrumentos da Poltica Urbana), do Captulo III (Do Plano Diretor), do Captulo IV (Da Gesto Democrtica da Cidade) e do Captulo VI (Das Disposies Gerais). No Captulo I - Diretrizes Gerais esto fixados os critrios para o exerccio do controle social das Operaes Urbanas. A implantao do instrumento ser legtima quando garantir, ao muncipe-cidado, o direito cidade sustentvel, entendido como o direito terra urbana para moradia, saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, transporte, servios pblicos, trabalho e lazer. As demais diretrizes esto, de certa forma, compreendidas nesse direito, ou como extenso de seu conceito, ou como explicitao de mecanismos e medidas para seu exerccio pleno. No tocante ao Captulo II - Dos Instrumentos da Poltica Urbana, o projeto de lei regulou o instituto do denominado solo criado, atravs de trs instrumentos: a Outorga Onerosa, as Operaes Urbanas e a Transferncia do Direito de Construir. O princpio da Outorga Onerosa, que pode ser relativa ao direito de construir e alterao do uso, componente, tambm, da Operao Urbana. O mesmo se diga da Transferncia do Direito de Construir. Mas, como instrumentos autnomos, no esto sujeitos a todas as limitaes impostas s Operaes Urbanas. Para os grandes centros urbanos, o melhor critrio adot-los dentro

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Estatuto da Cidade
das Operaes Urbanas. At porque, como afirma Rita Gonalves, a operao urbana no deve ser imaginada como uma alternativa ao zoneamento, porm, como uma alternativa do zoneamento para sua preservao, pois, paradoxalmente, combina a flexibilizao com a manuteno de suas disposies, que so tomadas como referncia para clculo econmico dos benefcios adicionais concedidos.205 No tocante Gesto Democrtica da Cidade - Captulo V, est prevista a instituio de rgo colegiado de poltica urbana local, cuja funo principal ser a competncia para analisar as questes de aplicao do Plano Diretor, tal como foi recepcionado pela Constituio Federal. Nesse sentido, no poder lhe escapar, tambm, competncia para se manifestar sobre os projetos de Operaes Urbanas. Na Cidade de So Paulo este o rgo que, em ltima instncia, aprova cada proposta de participao nas Operaes Urbanas. Sua composio dever refletir a participao de representantes do setor pblico e da sociedade civil, como os rgos de classe, associaes de comunidades, dentre outros. No Captulo VI - Disposies Gerais est estabelecido que constitui improbidade administrativa no garantir o controle social a ser exercido por comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil na execuo da poltica urbana, e no aplicar os recursos auferidos como contrapartida em Operaes Urbanas exclusivamente na prpria Operao Urbana. E, ainda, na parte penal, institui-se o conceito de ordem urbanstica para fundamentar a propositura de ao civil pblica de responsabilidade.
As Operaes Urbanas Garantidas pelo Princpio de Legalidade

O princpio de legalidade, na sua verso clssica, est consagrado no artigo 5o, item II, da Constituio Federal ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei.
GONALVES, Rita Guimares Sylvestre. A unidade partida: uma questo para a legislao urbanstica paulistana. Dissertao de mestrado, Universidade de So Paulo,agosto/1998, p. 49.
205

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O artigo 37, caput, da Constituio Federal, em complementao, dispe que a Administrao Pblica de qualquer dos Poderes da Unio, Estados e municpios obedecer ao princpio de legalidade. Como corolrio do disposto na Constituio, pode-se concluir que, vedado o constrangimento ilegal, afirma-se o respeito s condutas legais. Ora, resta demonstrada a constitucionalidade da edio de normas em matria urbanstica pela Unio, Estados e municpios, observado o campo de abrangncia de cada esfera de Poder. Nesse passo, para a efetiva implementao das Operaes Urbanas, bem assim dos demais instrumentos da Poltica Urbana, os rgos da administrao dos Poderes da Unio, dos Estados e dos municpios devem consider-los sob o prisma do princpio de legalidade, com todas as suas conseqncias. Assim, fundamental que, como ocorre com os demais institutos jurdicos, a relao procedimental decorrente e seus participantes estejam garantidos nas suas condutas legais assumidas. O elemento segurana inerente ao prprio direito. A operao urbana que, como tese acadmica, pode suscitar opinies divergentes, no campo do Direito passa a ter a garantia inerente ao princpio da legalidade, no cabendo mais aos membros da administrao dos Poderes da Unio, dos Estados e dos municpios o questionamento de sua juridicidade.
REQUISIO URBANSTICA
Mrcia Walquiria Batista dos Santos206
Nos dias de hoje, a tomada do espao urbano pelo homem tem aumentado consideravelmente, o que proporciona uma natural disputa de ter206
Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Procuradora da USP. Professora de Direito Administrativo da Universidade da Cidade de So Paulo UNICID. Exprocuradora do Munico de Florianpolis. Membro do Centro de Direito Administrativo, Ambiental e Urbanstico CEDAU. Co-autora de vrias obras e de diversos ratigos de Direito Pblico, tendo ministrado cursos em todo o Brasil.

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Estatuto da Cidade
ras e o crescimento acelerado do processo de urbanizao. Acontece que, em grandes metrpoles, surgem inmeros problemas urbansticos e ambientais, como a falta de saneamento bsico, poluio, problemas com lixo, desmoronamentos e desmatamentos em geral. A degradao considervel da paisagem da cidade decorre de uma intensa urbanizao desenfreada, sem planejamento algum, o que compromete e prejudica, de inmeras formas, a infra-estrutura precria e incipiente de determinadas cidades. Com tais problemas, surge um questionamento a respeito da responsabilidade do Estado, em regulamentar e vigiar essa expanso demogrfica, de forma que tal crescimento no interfira no decorrer da vida de seus habitantes, e que este seja feito em prol da sociedade e do atendimento de suas necessidades. O assunto a ser tratado neste artigo refere-se a uma forma de interveno do Estado, em benefcio de sua sociedade. Tal forma, qual denominamos requisio urbanstica, tem sido pouco discutida nos livros atuais, tornando irrelevante assunto de suma importncia, o qual, desde j, deveria ser questionado para que, em futuro prximo, tenha bases jurdicas suficientes para ser inserido em algum dos projetos de poltica urbanstica existentes atualmente.
Requisio Urbanstica
A requisio urbanstica permite que o Poder Pblico promova sua atividade urbanstica sobre certas reas privadas, no que se refere implantao de equipamentos urbanos e ao parcelamento do solo. Atravs dela, h um real ajuste entre o Poder Pblico e os particulares, uma forma de se evitar o caminho da desapropriao. Aquele interessado em implementar sua atuao urbanstica, diretamente sobre determinados terrenos que se demonstrem importantes no contexto dos planos urbansticos, de forma a garantir sua plena aplicao, responsabiliza-se por custear e efetuar os melhoramentos necessrios. Esse investimento posteriormente ressarcido atravs da transferncia, pelos proprietrios,
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de parte desses terrenos ao Poder Pblico, para ulterior venda, o que constitui em outra vantagem da requisio urbanstica, por permitir que se contemple a populao de baixa renda com lotes j urbanizados. (cf. FERNANDES, Edsio (coord.). In: Direito urbanstico, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.25). Tal requisio ainda beneficia os proprietrios, ao passo que a urbanizao de sua propriedade feita sem nenhum nus, valorizando seu patrimnio.
Requisio Administrativa
A definio de requisio, em seu sentido mais amplo, no causa divergncias entre os autores. Pode ser definida como a utilizao, quase sempre transitria, pela Administrao Pblica, de bens e servios particulares, mediante determinao da autoridade competente com ou sem indenizao posterior, em razo ou no de perigo pblico. (cf. Gasparini, Digenes. In: Direito administrativo. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 428) A requisio est fundamentada no artigo 5o, inciso XXIV, da Constituio Federal e somente Unio compete o direito de legislar sobre esta, conforme o artigo 22, inciso III, da mesma. H dois tipos de requisies: as civis e as militares. As primeiras so tambm chamadas administrativas, e servem como instrumento de interveno no domnio econmico ( cf. MEIRELLES, Helly Lopes. In: Direito administrativo brasileiro. 22a ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 542) e visa evitar danos vida, sade,aos bens da coletividade e tambm destina-se a facilitar a prestao de servio pblico, como, por exemplo, a escolha de pessoas, pela Justia Eleitoral, para que elas trabalhem como mesrias, nos dias de eleio, o que est previsto no artigo 120 do Cdigo Eleitoral. J as requisies militares tm como objetivo assegurar a segurana interna e a manuteno da soberania do Estado. Bens mveis, imveis e servios podem ser requisitados, de forma que a requisio de bens est condicionada existncia de perigo pblico imi
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nente, o que no ocorre com a requisio de servios. Se a requisio for de bens consumveis, definitiva; assim, h transferncia dominial e indenizao posterior. No entanto, se incidir sobre bens inconsumveis, transitria; desse modo, quando terminada a utilizao do bem, ele devolvido ao seu proprietrio, que ter satisfeito o prejuzo causado. Vale notar que a requisio urbanstica trata apenas da tomada da posse de bens imveis, sendo uma forma especfica de requisio, diferindo claramente da administrativa.
Diferenas entre Desapropriao e Requisio

Quando se fala em requisio, surge a inevitvel comparao com a desapropriao. Mas, quais os pontos divergentes entre elas? Odete Medauar define a desapropriao como a figura jurdica pela qual o Poder Pblico, necessitando de um bem para fins de interesse pblico, retira-o do patrimnio do proprietrio, mediante prvia e justa indenizao. A desapropriao atinge o carter perptuo do direito de propriedade, pois extingue o vnculo entre o proprietrio e o bem, substituindo-o por uma indenizao.(In: Direito administrativo moderno, So Paulo: Revista dos Tribunais, 3a ed. 1999, p. 384) Inicialmente, a desapropriao refere-se apenas a bens, enquanto a requisio (administrativa) refere-se tambm a servios. Outro ponto de discrepncia com relao propriedade: enquanto a desapropriao relaciona-se aquisio da mesma, a requisio presume o uso dela. A desapropriao ocorre quando h uma necessidade permanente da coletividade, e a requisio, em casos de necessidades transitrias. Outro ponto importante refere-se existncia de procedimento judicial: a desapropriao, para se efetivar, necessita desse procedimento, ao passo que a requisio auto-executria. Por ltimo, o mais importante ponto de divergncia: a indenizao. Enquanto a desapropriao sempre indenizvel e executada previamente, a requisio pode ser indenizada posteriormente e nem sempre obrigatria.
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O que se Entende por Limitao Administrativa

De acordo com Helly Lopes Meirelles, limitao administrativa uma das formas pelas quais o Estado, no uso de sua soberania interna, intervm na propriedade e nas atividades particulares, e toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica, condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s exigncias do bem- estar social. (obra citada, p.541) importante ressaltar que essas limitaes s tm efeito se forem feitas em razo de um interesse pblico, e de forma a no promover a desintegrao da propriedade. Assim, por apresentar tais caractersticas, as limitaes administrativas no so indenizveis.
Direito de Propriedade
Histrico No conceito da jurisprudncia clssica, a propriedade um poder absoluto e exclusivo sobre uma coisa corprea. Sua caracterstica principal a exclusividade, que impe a todos a obrigao de respeitar a propriedade, traduzindo um direito marcadamente individualista. Durante a Idade Mdia, o Regime Feudal manteve a condio de proprietrio, o que era baseado na relao entre aqueles que tudo possuam e os que nada tinham. A Revoluo Francesa, movimento cujo princpio bsico era a abolio das diferenas sociais, trouxe as primeiras idias do liberalismo. A propriedade era considerada um direito individual e sagrado, como mostrado no artigo 2o da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789: a finalidade de todas as associaes polticas a proteo dos direitos naturais e imprescritveis do homem, e esses direitos so: liberdade, propriedade, segurana e resistncia opresso. Nos dias de hoje, analisando toda a evoluo histrica do Direito de Propriedade, pode-se afirmar que as caractersticas anteriormente atribudas a ele (perpetuidade e exclusividade) no so adequadas, como eram na poca do liberalismo.
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Isso se explica, pois as constituies elaboradas aps a Revoluo Francesa adotaram normas prescritas pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, o que fez com que a concepo individualista da propriedade prevalecesse. J, aps a Grande Guerra, a propriedade adquire uma funo de interesse social, sendo admitidas limitaes estabelecidas em favor do bem-estar da coletividade.
Direito de Propriedade no Brasil e Funo Social da Propriedade

A propriedade garantida como direito individual de cada um, como explcito no artigo 5o, inciso XXII, da Constituio Federal, ao passo que o inciso XXIII do mesmo artigo determina que a propriedade atender sua funo social. Analisando as afirmaes anteriores, nota-se uma certa contradio: Como pode a propriedade ser exclusiva e ao mesmo tempo ter carter social? Eros Roberto Grau esclarece de forma simples: As propriedades, pois, so poderes que se exercitam,no exclusivamente no interesse de seus titulares, mas tambm de terceiros, dentro de um clima de prudente arbtrio (In: Direito urbano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p.132) Dessa forma, pode-se concluir que, no Brasil, o exerccio da propriedade urbana, na qual se integra o princpio da funo social, est vinculado a um destino urbanstico, o qual s o Poder Pblico pode definir. O princpio da funo social garante a utilizao da propriedade na realizao de interesses sociais e merece proteo do Direito, mesmo que s vezes seja contrria vontade do proprietrio. Destarte, se uma coisa vem cumprindo funo social a que se destina, no Direito Urbanstico, basicamente habitao, ao trabalho, recreao, segue-se que o direito deve proteger tal situao.( cf. Sundfeld, Carlos Ari. Funo Social da Propriedade. In: Temas de direito urbanstico 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p.17).
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Histria da Requisio no Ordenamento Jurdico Brasileiro

No Direito brasileiro, s se admitiam as requisies em tempo de guerra ou de comoo interna grave (artigo 80 da Constituio de 1891e artigo 591 do Cdigo Civil). J as Constituies de 1934, 1946 e 1967 previam a competncia da Unio para legislar sobre requisies civis e militares em tempo de guerra. Assim, na legislao ordinria, tais requisitos so regulamentados pelo Decreto-Lei 4.812, de 8 de outubro de 1942, com alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei 5.451, de 30 de abril de 1943. Com o decorrer do tempo, passou-se a admitir as requisies em tempo de paz, visando interdio no domnio econmico. A Lei 4.263, de 14 de janeiro de 1921, estabeleceu o instituto da requisio na prestao de servios s Foras Armadas. Eis algumas palavras proferidas por general Mallet, ministro da Guerra no governo Campos Salles, a respeito da primeira tentativa de introduo das requisies no Brasil: As requisies, na sua essncia, no so mais do que aplicaes especiais do princpio de expropriao por utilidade pblica, diferindo, apenas, em ser a indenizao a posteriori (cf. Cretella Jnior, Jos. In: Direito administrativo no Brasil: poder de polcia. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. IV, 1961, p.204). Hoje, a atual Constituio Federal determina que apenas compete Unio legislar sobre requisies civil e militar, conforme artigo 22, inciso III.
Relao do Direito de Propriedade e Requisies Urbansticas no Contexto Atual

Como visto, o princpio do direito de propriedade garante ao proprietrio direito individual e, ao mesmo tempo, alerta a respeito da funo social da propriedade. importante ressaltar que a requisio uma forma de limitao propriedade privada e de interveno estatal. Sendo um ato administrativo unilateral, auto-executrio e oneroso, consiste na utilizao dos bens de particulares pela Administrao Pblica para atender s necessidades coletivas.

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No ano de 1979, foi aprovada a Lei 6.766, que dispunha sobre o parcelamento do solo urbano e retratava uma poltica urbanstica de loteamento e desmembramento.Tal lei foi posteriormente alterada pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999, esclarecendo esta ltima determinados pontos relativamente obscuros na lei anterior. Essas leis retratavam uma poltica urbana que deveria ser concebida com finalidade de preservar e atender ao bem-estar social. Assim, em 1990, foi elaborado o Projeto de Lei 5.788 (Estatuto da Cidade) que regulamenta o captulo da poltica urbana da Constituio Federal e estabelece diretrizes gerais de uma poltica urbana progressista. Nesse ponto, cabe discutir se, por ser a requisio urbanstica um mecanismo de que se vale o Estado para beneficiar sua populao, esse instituto no deveria ter sido includo ou pelo menos citado em uma das leis proferidas? De acordo com o artigo 182 da Constituio Federal, a poltica de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento da sociedade e garantir o bem-estar dos cidados, utilizando-se de um Plano Diretor, instrumento bsico da poltica de desenvolvimento urbano, atravs de diretrizes fixadas em lei. Sendo uma dessas diretrizes o planejamento de desenvolvimento das cidades, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente, no seria correto a requisio urbanstica estar inserida nesse contexto? J que se tem como item do Plano Diretor, no projeto de Lei 5.788/90, a cooperao entre governos, iniciativa privada e os outros setores da sociedade, no processo de urbanizao e satisfao do interesse social, a requisio urbanstica no seria uma correta e interessante forma de interveno? Como foi dito, a requisio difere da desapropriao em diversos pontos, mas o princpio de ambas semelhante. Assim sendo, por que a desapropriao foi inserida no Projeto de Lei 5.788 e a requisio urbanstica no o foi?
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previsto na Constituio que s a Unio pode legislar a respeito de tal assunto. Sabe-se tambm que h uma hierarquizao no Brasil no que concerne s entidades poltico-administrativas: Unio, Estados, municpios, sendo obviamente as duas ltimas submissas primeira competncia no assunto relativo s normas gerais. defensvel, portanto, que cada municpio decida, de acordo com seu interesse, o aproveitamento dos bens pblicos e particulares visando atender da melhor maneira possvel s necessidades de cada regio, visto que apresentam incontveis diversidades entre si. Sendo assim, outra questo que se coloca o porqu da citada requisio no poder ser prevista na legislao municipal, de acordo com as necessidades do municpio no tocante poltica de urbanizao? Ainda, de acordo com o Projeto de Lei 5.788, de 1990, h o artigo 2o, inciso VI, prevendo que a ordenao do uso do solo deve se dar de forma a evitar: utilizao inadequada dos imveis urbanos, usos incompatveis ou inconvenientes do mesmo; plos geradores de trfego; deteriorao das reas urbanizadas, poluio e degradao ambientais. Com todos esses argumentos, sobrevem a questo anterior: E a requisio urbanstica? Por que no foi inserida em tal contexto? As indagaes colocadas devem ser analisadas em separado, j que para cada uma h uma resposta diferente, e, ao mesmo tempo, devem ser analisadas unificadamente, pois uma est intimamente ligada outra.Assim, ter-se- uma idia geral da razo da excluso da requisio urbanstica no plano federal. Dessa forma, ser possvel perceber uma sinopse de efeitos positivos e negativos, que seriam trazidos pela regulamentao da requisio urbanstica. Analisando: a requisio visa ao bem-estar social e garantida pelo Direito de Propriedade, limitado funo social. No entanto, tal requisio caracterizada por ser ato administrativo transitrio, o que, obviamente, no garantiria a estabilidade do bem-estar da comunidade. A exemplo, a requisio urbanstica permite que o Estado se utilize, requisite, determinadas terras de um proprietrio. Tais terras, localizadas estrategi
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camente, no esto sendo aproveitadas pelo proprietrio nem para si, nem em prol da comunidade. O municpio, ento, resolve requisitar tal imvel com o intuito de construir uma creche para filhos de operrios que estejam empenhados em uma obra nos arredores da propriedade analisada. Essas crianas tero na creche: educao, tratamento mdico, comida e recreao. Assim, essa obra est sendo construda em benefcio social, independentemente de uma situao de emergncia. Supondo-se que o proprietrio, notadamente revoltado com a requisio, alegue ter o municpio violado o princpio da isonomia, afinal, quais as razes da escolha de suas terras? Por que outros proprietrios no foram igualmente interceptados? A resposta simples: esse proprietrio possua o imvel em posio estratgica e perfeita requisio. Outros no possuam o imvel em iguais condies de aproveitamento, j que cada imvel tem suas caractersticas que, claramente, diferiam das caractersticas das terras requisitadas pelo municpio. Ressalta-se que nada impediria o municpio de requisitar outros imveis, caso estivessem em condies propcias para tal ato. Um segundo argumento, do qual o proprietrio poderia utilizar-se na defesa de seus interesses, seria o fato de que a funo social no um ttulo para que o Poder Pblico se desonere de seus deveres e lance-os aos particulares. Tal argumento certamente forte e causaria grandes discusses; todavia, a requisio no forma de desonerar o Estado, visto que, em muitos casos, ocorre a indenizao posterior. Essa a posio de Helly Lopes Meirelles (obra citada, p.541), a qual adota-se neste artigo. Convm lembrar que para Diogenes Gasparini nem sempre caber a indenizao. (in: Direito administrativo. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.428). De qualquer forma, estaria ocorrendo um gasto por parte do municpio, em benefcio da sociedade, no estando este a se esquivar de suas obrigaes, e sim procurando novas formas de auxlio populao, contando com o apoio de proprietrios, e estes teriam, inclusive, seus patrimnios valorizados, em funo do que fora construdo.
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Voltando um pouco ao caso citado, pode-se verificar que, aps a finalizao da obra, que permitiu a criao de tal ncleo populacional, ocorreria a devoluo do imvel ao seu proprietrio, que seria indenizado posteriormente pelo municpio. fato que so necessrias alteraes na poltica de desenvolvimento urbano brasileiro, e que a requisio uma alternativa discutvel que vem sendo ignorada, visto que so poucos os registros de tal instituto no ordenamento jurdico brasileiro. Outrossim, alternativa vivel, seria o municpio prever na lei do Plano Diretor, ou em legislao especfica, a possibilidade de ser utilizado o instituto da Requisio Urbanstica, estabelecendo critrios para que a mesma ocorra.
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QUALIDADES PRTICAS DA REQUISIO URBANSTICA COMO INSTRUMENTO DE QUALIFICAO URBANA

Candido Malta Campos Filho207
Quando da elaborao da proposta de projeto de lei federal de desenvolvimento urbano, em 1986, a pedido do ento deputado Raul Ferraz, do PMDB da Bahia, cogitava-se, dentre outros inmeros instrumentos, propor a adoo no Brasil de alguma variante do Land Pooling, como preconizado pelo Banco Mundial, por suas assessorias tcnicas. Aquele Banco, com base em experincias havidas em Taiwan, na Coria do Sul e Filipinas, preconizava a adoo de um instrumento que permitisse ao Poder Pblico entrar na posse temporria de uma rea territorial para fins urbanos, realizar nela benfeitorias por investimento pblico, de algum modo se ressarcir dos gastos efetuados, devolvendo, em seguida, a rea valorizada aos seus antigos proprietrios. Esses proprietrios, mesmo pagando os benefcios recebidos como se fora uma contribuio de melhoria, estariam se beneficiando, pois o valor da propriedade devolvida seria maior que o seu valor inicial, mesmo descontado o preo pago pelas benfeitorias realizadas pelo Poder Pblico. Alm desse ganho privado, haveria nitidamente dois ganhos pblicos ou coletivos: de um lado, os pagadores de impostos no estariam sendo
Arquiteto (FAU-USP). Master of City and Regional Planning (Universidade da Califrnia, Berkeley), doutor em Planejamento Urbano (FAU-USP), professor de Planejamento Urbano da FAU-USP.
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instrumento de mais uma especulao imobiliria da urbanizao obtida se a mesma fosse decorrente de um plano urbanstico bem elaborado, que poderia atingir nveis muito superiores aos que, at ento, pela iniciativa exclusiva do proprietrio-investidor, ou seja, o incorporador-loteador, poderiam ser alcanados. Um instrumento como esse se mostrava assim muito promissor, porque atendia a interesses de gregos e troianos. Os gregos sendo a comunidade e os troianos os proprietrios de terras a urbanizar ou at j urbanizadas, mas sujeitas reurbanizao. Conversando com o ento deputado federal Raul Ferraz, advogado e ex-prefeito de Vitria da Conquista, ao sul da Bahia, por dois perodos, ao com ele debater o conjunto do projeto de lei que inclui o direito de preempo, o direito de superfcie, o solo criado, o imposto territorial urbano progressivo no tempo, o usucapio especial, entre outros instrumentos jurdicos nele previstos, debati tambm a requisio urbanstica. Esse instrumento despertou imediatamente o interesse do ex-prefeito de Vitria da Conquista. Contou-me que, se dispusesse desse instrumento, teria seguramente conseguido aprovar na Cmara Municipal de Vitria da Conquista sua aplicao em rea de muitos hectares na periferia da zona urbana em que o proprietrio queria lotear, porm, no possua recursos para investir na necessria infra-estrutura. E a prefeitura, embora tivesse recursos para a implantao infra-estrutural, no possua recursos para a desapropriao e tambm no contava com instrumentos para evitar que a simples colocao pblica da infra-estrutura de gua, esgotos, luz eltrica, drenagem de guas pluviais e pavimentao e, eventualmente, escola de 1 o grau e creche, produzisse uma valorizao especulativa, sem retorno para os cofres pblicos do investimento realizado. Com a requisio urbanstica, alm da prefeitura no ter que desembolsar nada na aquisio da rea, teria o seu dinheiro de volta mesmo que fosse na forma de lotes ou parte da rea urbanizada, conforme acordo negociado com o seu proprietrio, com aprovao por lei, da cmara municipal.

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No fosse o ressarcimento na forma de dinheiro, frmula menos provvel de ocorrer, o seria na forma de terreno, o que implicaria sua revenda a terceiros, caso o Poder Pblico municipal preferisse a forma dinheiro, criando uma espcie de capital de giro para futuras urbanizaes. Dessa forma, constituindo uma espcie de fundo para urbanizao, as prefeituras, com a requisio urbanstica, podem ir urbanizando e se ressarcindo das despesas efetuadas, constituindo assim uma nova modalidade de expanso urbana perifrica de qualidade muitas vezes superior usual nas periferias populares das cidades brasileiras. No caso em que o valor adquirido pela propriedade, mais elevado do que a do loteamento desinfraestruturado popular, seja tal que inviabilize a aquisio de lotes por parte de extensas camadas da populao, a prefeitura poderia instituir um programa explcito de subsdios com o dinheiro oriundo da revenda dos terrenos obtidos com o ressarcimento das despesas efetivadas na urbanizao da rea. Desse modo, estaria montado um programa de insero de populao de baixa renda em loteamentos infra-estruturados, mesmo que fora de programas de produo de conjuntos habitacionais. Isso porque os lotes, em sendo adquiridos a preo subsidiado, permitiriam a edificao das casas na modalidade do mutiro, assistido pelo Poder Pblico ou no, ou outra modalidade de autoconstruo. Obviamente que nos terrenos obtidos pelo ressarcimento das despesas pblicas efetuadas poderiam ser implantados conjuntos habitacionais populares, cujos preos de aquisio seriam regulados de modo a corresponder capacidade aquisitiva dos adquirentes, implicando, pois, subsdio. V-se assim que a requisio urbanstica pode se constituir em importante instrumento coadjuvante da poltica de habitao popular. Neste momento de nossa evoluo histrica, a aquisio de terras particularmente difcil devido verdadeira indstria de precatrios que as desapropriaes geraram, com os exagerados preos que as avaliaes apuram, e com o sistema de juros e correes monetrias que os aumentam ainda mais, embora o mercado possam estar reduzindo-os ao longo
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do tempo em que o pagamento possvel de ser realizado pelo Poder Pblico. Desse modo, a requisio urbanstica, ao possibilitar a posse temporria sem necessidade de nenhum dispndio indenizatrio do Poder Pblico ao proprietrio, pois o mesmo ir se beneficiar com o resultado final de sua aplicao, torna-se instrumento extremamente atrativo para as municipalidades preocupadas em ampliar as qualidades urbansticas de suas cidades e que no tenham muitos recursos para isso, que , de longe, o caso mais comum. O principal benefcio urbanstico que a Requisio Urbanstica pode produzir refere-se possibilidade de se implantar diretrizes urbansticas como as referentes ao traado virio, e definio de reas institucionais destinadas a equipamentos sociais como escolas, creches e postos de sade e reas verdes destinadas ao lazer e meditao ou ao equilbrio ecolgico. Pode mesmo ser elaborado um projeto urbanstico como uma operao urbana ou at mesmo um plano diretor de bairro, dependendo da destinao final planejada. A qualidade urbanstica que da pode decorrer, obviamente, depende da qualidade das propostas urbansticas, mas pode ser at de nvel excepcionalmente bom. A possibilidade de a prefeitura ser ressarcida do investimento transforma o que usualmente um gasto a fundo perdido em recursos com retorno garantido, embora no necessariamente a vista, pois poder ser negociado um prazo para efetivar o ressarcimento ou o mesmo poder ser efetuado em espcie, ou seja, em terreno, o qual, para se transformar em dinheiro exigir um certo tempo, que ser comandado pela capacidade do mercado em absorv-lo. Assim, na Seo VI Da Requisio Urbanstica, em seis artigos propusemos, no Projeto de Lei apresentado pelo deputado Raul Ferraz, sua regulao bsica no nvel federal, a constituir parcela do que depois passou a ser denominado Estatuto da Cidade. Assim, prevamos, no artigo 44 daquele projeto de lei, que a iniciativa

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da requisio poderia ser tanto da Administrao direta municipal como da indireta. Em seu 1o, estendemos a iniciativa tambm aos proprietrios eventualmente interessados. No seu 2o, optamos pela modalidade do ressarcimento em espcie, ou seja, em terrenos e no em dinheiro, mas que obviamente uma alternativa que pode ser acrescentada. No 3o, criamos a possibilidade de o ente requisitante poder reservar at 10% da rea total do terreno ou gleba sujeito requisio urbanstica para a implantao de programas habitacionais pblicos destinados a famlias de baixa renda, que se acrescentariam aos terrenos destinados pelo proprietrio para o ressarcimento das despesas de urbanizao havidas pelo Poder Pblico. No artigo 45 prev-se a notificao ao proprietrio da inteno do ente requisitante em urbanizar a rea na qual destaca-se o valor atribudo ao imvel, o prazo de execuo do empreendimento, com cronograma discriminando as respectivas etapas e a indicao precisa dos lotes e edificaes urbanizadas a serem devolvidos com a respectiva rea, localizao e valor. Tambm sero indicados os lotes urbanizados reservados para o requisitante, assim como a soluo de moradia para a populao residente na rea. V-se, assim, que, para dar incio ao processo de aplicao da requisio urbanstica, dever o ente requisitante ter j um nvel de detalhamento pouco usual na pretendida interveno urbana, como projeto ou plano urbanstico, pois envolver, inclusive, uma estimativa de valores de custos urbansticos e imobilirios envolvidos. No artigo 46 d-se aos proprietrios envolvidos o direito de, discordando dos termos adotados pelo ente requisitante, requerer o juzo arbitral, uma forma mais expedita de soluo de conflitos de interesses do que o processo judicial comum. No artigo 47 regula-se a forma pela qual emitido um ttulo definitivo firmado pelo ente requisitante, contendo os termos, clusulas e condies relativas ao empreendimento, atribuindo-se ao mesmo o carter de
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escritura pblica, para todos os fins e efeitos de direito, devendo para isso ser registrada no cartrio da circunscrio imobiliria competente, para transmitir o domnio sobre os lotes urbanizados. No artigo 48 assegura-se aos proprietrios, para que no sofram perdas decorrentes do atraso ou interrupo na execuo do empreendimento, salvo caso fortuito ou motivo de fora maior, que sejam indenizados pelos prejuzos causados. No artigo 49 assegura-se aos proprietrios o direito de acompanhamento circunstanciado pelos particulares interessados, garantindo-lhes o acesso aos documentos e projetos pertinentes. V-se, pela redao adotada, que no se restringiu o acesso aos proprietrios e sim estendeu-se a fiscalizao a particulares, ou seja, a qualquer cidado interessado. No artigo 50 e ltimo estendeu-se o instituto da requisio urbanstica aos fins de reurbanizao de uma rea urbana preexistente. Como imagina-se estar a mesma j ocupada, mesmo que parcialmente, por atividades econmicas e/ou de moradia, entendeu-se que seria adequado determinar uma proporo mnima de acordantes que fosse substancial, porm, que no desse direito de veto a poucos proprietrios. Adotou-se uma proporo mnima de dois teros de concordantes, medidas pela proporo da rea possuda, uma forte maioria, para que os demais no detivessem o poder de obstruo. No pargrafo nico desse artigo garantiu-se aos inquilinos moradores da rea o direito de serem ouvidos em audincia pblica sobre os objetivos do plano a ser implantado. Essa foi a formulao que realizamos em 1986 e que teve a importante colaborao do jurista especialista em Direito Urbanstico, Dr. Paulo Jos Villela Lomar. Para dar entrada no Congresso Nacional, o deputado federal submeteu nosso projeto de lei assessoria especializada desse organismo, o que deu origem ao Projeto de Lei 2.191, de 1989. Mantiveram-se os artigos 38 a 44. Foram mantidos, nessa redao, os objetivos a atingir em cada um dos

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seis artigos, em comparao com a redao do projeto inicial por ns elaborado, com pequenas mudanas de texto. No artigo inicial, o 38, foi feita meno explcita ao Plano Diretor, pois a nova Constituio Federal j se encontrava em vigor desde 1988 e esta passou a conferir a esse plano municipal a estratgica funo de fazer a cidade e a propriedade para fins urbanos cumprirem funo social. Tambm fez depender a aprovao, por lei, do plano urbanstico especfico a ser implementado pela requisio urbanstica, embora a redao peque ao no deixar claro e inequivocamente afirmado que a aprovao a que se refere o artigo 38 aquela aprovada por lei na cmara municipal. Pois bem. O Projeto de Lei 2.191/89 passou a tramitar no Congresso, tendo sido o primeiro a ser apresentado em ordem cronolgica, mas, por procedimentos administrativos, no adquiriu primazia sobre os inmeros outros projetos (cerca de 12) que foram acrescentados por outros deputados e senadores. Temos agora um projeto de lei do Estatuto da Cidade em fase final de aprovao, sendo conduzido pelo deputado federal Incio Arruda, do PC do B, como seu relator, neste final de sculo e milnio. Se adotarmos a proposta do ento ministro de Planejamento Joo Paulo dos Reis Veloso, em 1975, no governo Medici, como a primeira, o que deu incio ao ciclo, temos j somados cerca de 25 anos de tramitao. A requisio urbanstica no consta do Projeto de Lei 5.788, de 1990, que tramita hoje e d base ao Estatuto da Cidade, nem do substitutivo proposto pela Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior, cujo relator o deputado Incio Arruda. No vemos razo vlida alguma para esse excelente instrumento ficar ausente do Estatuto da Cidade. tese de Direito de muitos juristas que no necessria a presena de regulamentaes de instrumentos como esse, desde que sua figura genrica, no caso a requisio pblica de bens para fins socialmente justificados, esteja prevista na nossa Lei maior, que a Constituio Federal. E esse o caso em tema.
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No entanto, ainda preciso considerar que a picuinha poltica ou o eventual interesse contrariado poder levar a questionamento jurdico a sua validade legal. Nesse caso, a existncia de clara regulao em normas infraconstitucionais evitar essas iniciativas proteladoras e obstaculizadoras do uso desse e de outros instrumentos. Evitar, ademais, a insegurana jurdica para proprietrios, inquilinos e incorporadores, o que, por certo, importante argumento a favor de uma clara regulao bsica desse instrumento de lei federal. Por isso, recomendamos ao legislador federal, fortemente, a presena da Requisio Urbanstica no Estatuto da Cidade a ser aprovado.
Experincia Espanhola com a Requisio Urbanstica

Uma interessante e extraordinria experincia concreta aponta na direo do intenso uso da requisio urbanstica. A Espanha franquista havia, a partir de 1956, implantado um sistema totalmente centralizado e autoritrio de planejamento urbano. Com a queda desse regime, os crticos do autoritarismo assumiram o poder, com um perfil social-democrata de tendncias liberalizantes no nvel nacional e, logo, introduziram uma nova Constituio em 1978, que descentralizava o poder na direo das Comunidades Autnomas, 27 ao todo, como a madrilenha, a catal, a andaluz, a asturiana, e descentralizava o poder tambm na direo dos municpios. Um grande processo de crtica ao planejamento urbano e ao urbanismo tradicional se instaurou em todo o pas, visando flexibiliz-lo e democratizlo. Sem me deter nos detalhes de tal transformao, o que se pode dizer, como o fazem o arquiteto e historiador Fernando de Tern208 e o jurista Toms Ramn Fernndez,209 que no se jogou fora o beb com a gua do banho.
208
TERN, Fernando de. Histria del urbanismo en Espaa. III Siglos XIX e XX. Madrid: Ctedra, 1999. 209 FERNNDEZ, Toms-Ramn. Manual del derecho urbanstico. 14 a ed. Madrid: Publicaciones Abella, 1999.

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Reteve-se o instituto jurdico e a prtica do Planejamento Territorial Regional na comunidade autnoma, agora decidido por elas mesmas, e desenvolveram-se os Planos Diretores Territoriais de Coordenao, nesse nvel, e os planos gerais de ordenao urbana municipal, vinculados e dependentes daqueles. Est havendo um processo de regulamentao progressiva das consultas obrigatrias que cada nvel faz ao outro, levando-se ao Conselho de Ministros nacional (e no a um rgo meramente tcnico ou incluindo representao da sociedade civil na deciso final) os conflitos que surgem entre as instncias comunitrias autonmicas e as municipais que no so por elas solucionadas por negociaes em certo prazo. Mas, mais importante do que a busca de um casamento mais efetivo entre o planejamento e urbanismo, que as leis e a prtica urbanstica vem buscando implementar de uma forma mais concertada porm regulamentada, , claramente, a busca de atribuir responsabilidades pblicas ao funcionrio governamental, a cada etapa do processo, em um admirvel sistema jurdico em constante evoluo de 1978 a 1999, como se pode apreciar no Manual de derecho urbanstico, de TomsRamn Fernndez, j citado, no qual se sente um embate de posies social-democrticas com posies liberalizantes, que tm como resultado a flexibilizao, que reconhece um papel crescente do mercado, sem, no entanto, abdicar do necessrio e sempre importante combate especulao imobiliria, definida como ganho resultante do investimento coletivo, privado ou pblico. Nesse amplo panorama, destacam-se os instrumentos jurdicos destinados a impor direitos e deveres aos proprietrios para fins urbanos, como bem assinala Toms-Ramn Fernndez, na execuo do planejamento.210 Delimitadas as unidades territoriais de execuo ou implementao dos Planos e Programas de Atuao Urbanstica por polgonos, como parce210
Leia-se excelente trabalho de Marcia Walquiria Batista dos Santos O Reparcelamento do Solo no Direito Espanhol publicado nos Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica 2, da Revista dos Tribunais, v.2 - I - Doutrina.212 da Revista dos Tribunais, v.2 - I - Doutrina.
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las do territrio, as quais, nos Planos Parciais que detalham os Planos Gerais, possuem, em geral, algumas dezenas de hectares, que podem se dar por iniciativa do Poder Pblico ou por requerimento de particulares interessados, inicia-se um ritual de aprovao inicial, informao pblica e aprovao definitiva. Os polgonos devem ter dimenses tais que tornem possvel materializar um desejado e imposto (por lei) regime de cesses do solo, definido pelo Plano ou Programa regulador urbanstico da rea poligonal considerada. Esse regime de cesses do solo, e isso o mais importante que queremos ressaltar, visa levar a cabo uma distribuio eqitativa dos benefcios e encargos da urbanizao porque, de outro modo, o objetivo bsico de ser um esquema legal eficaz e eqitativo fracassaria pura e simplesmente, nas palavras de TomsRamn Fernndez. Com o objetivo de obter uma igualdade da distribuio de benefcios e encargos em termos de cesso de reas para uso pblico e implantao de infra-estruturas e servios urbanos que completem a urbanizao, tornando o solo apto a receber edificaes, seja a partir da rea rural, seja em reas ocupadas por loteamentos j abertos e at consolidados, porm considerados de baixo padro urbanstico, a ser substitudo por outro de melhor qualidade, ou seja, que no distinga a sua origem, o direito espanhol, atendendo a esses objetivos, implantou trs instrumentos jurdicos bsicos: a operao urbana via desapropriao pblica, que denomina de expropiacin; a operao urbana de cooperao entre a iniciativa pblica e a privada, que, como veremos, equivalente nossa requisio urbanstica, como a que proponho, que chama de cooperacin; e a operao urbana de compensao, que no tem similar em nosso Direito, segundo me possvel avaliar, que denomina de compensacin. Na operao urbana via desapropriao, o Poder Pblico desapropria o

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interior do polgono objeto da urbanizao ou reurbanizao e a executa, e nisso idntico s nossas operaes urbanas desse mesmo tipo, nas quais destacamos os casos de sua utilizao na Quadra 49 junto estao Santana e Estao Conceio, no Jabaquara, ambas ao longo da linha Norte-Sul do Metr, durante a gesto do prefeito Olavo Setbal, quando eu mesmo era seu secretrio de Planejamento (Coordenadoria Geral do Planejamento Cogep), por volta de 1978-79. Na operao urbana via requisio urbanstica ou cooperacin, na Espanha, os proprietrios cedem suas reas ao Poder Pblico, que as reparcela e urbaniza ou reurbaniza, dependendo de sua situao inicial ser uma gleba constituda por muitos proprietrios de diferentes tamanhos ou constituda por quadras e lotes urbanos, ocupados ou no. Haver uma cesso de terrenos destinados infra-estrutura, equipamentos sociais e reas verdes, proporcionais s densidades de projeto, acrescidos de uma cesso adicional de 10% da rea final edificvel, destinada a um estoque de terrenos municipais para fins sociais. No entanto, o pagamento do custo das infra-estruturas e servios implantados ser rateado entre os proprietrios na proporo do valor das propriedades havidas antes do incio da urbanizao ou reurbanizao. chamado, esse instrumento jurdico, de cooperao porque os proprietrios afetados devem ceder gratuitamente os terrenos necessrios para o equipamento coletivo e fins sociais e devem custear a urbanizao, garantindo a realizao dela com sua colaborao e auxlio. A gesto nos dois casos da operao urbana, via desapropriao e via requisio urbanstica, denominada em espanhol de cooperacin, pblica, com implementao pblica da infra-estrutura e servios urbanos, que pode, no entanto, repass-la mediante concorrncia pblica a um promotor privado. Um terceiro mecanismo legal o da compensao, que de gesto inteiramente privada. Proprietrios em certa proporo, no caso, dois teros dos mesmos ou 80% em rea, se querem, iniciam um processo de urbanizao ou reurbanizao, oferecendo aos restantes sua participao na operao
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urbana, os quais, caso no desejem participar, ficam sujeitos desapropriao, paga pelos demais proprietrios privados. A urbanizao ou reurbanizao efetuada por uma junta ou comunidade de proprietrios, constituda como pessoa jurdica responsvel, e rateados os seus custos na proporo dos valores atribudos aos proprietrios iniciais e devolvidas as propriedades reparceladas nessa mesma proporo, de modo que todos sejam igualmente contemplados de acordo, proporcionalmente, com aqueles valores iniciais, aps as devidas cesses gratuitas de reas pblicas e implantao da infra-estrutura e servios urbanos, conforme as diretrizes do Plano Geral de Ordenao Urbana do municpio e de acordo com um Plano Local (parcial na linguagem de planejamento espanhola), elaborado pelo Poder Pblico ou proposto pelos particulares proprietrios afetados e aprovado por aquele (que se aproxima muito do que tenho chamado de Planos de Bairro). No incio de sua formulao, em 1956, e at 1992, dava-se legalmente preferncia aos instrumentos da cooperacin e da compensacin. Aps essa ltima data, a Administrao Pblica tem liberdade absoluta na escolha do instrumento mais adequado. Permite at substituir a gesto privada pela pblica quando, atravs daquela, no se obteve, no prazo definido, a execuo do planejamento pretendido. Na legislao catal, segundo informa Toms-Ramn Fernndez (p.163), para os setores que se declarem de urbanizao prioritria, o sistema de atuao h de ser sempre o de cooperacin, ou requisio urbanstica, como dizemos ns.
O Exemplo de Madrid
Mas o que nos fez cair o queixo foi termos verificado que com a aplicao desses instrumentos, o municpio de Madrid, com seus trs milhes de habitantes, nestes ltimos 20 anos de exerccio democrtico do poder, de 1979 a 1999, requalificou sistematicamente sua periferia pobre, constituda de loteamentos implantados sem preocupao urbanstica e em geral de modo ilegal, e de assentamentos favelados (chabolas) que em nada diferem das nossas favelas em seu aspecto fsico.

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O que mais nos impressionou foi verificar que uma Administrao Municipal, a partir da retomada do desenvolvimento econmico, que foi nacional, com repercusses positivas em Madrid, coincidindo com o processo de redemocratizao, com os recursos econmicos obtidos, com a organizao da sociedade civil crescentemente controladora do Estado, e com o instrumental jurdico continuamente aperfeioado, iniciou e praticamente terminou em duas dcadas um processo de requalificao urbana sistemtico. Essa requalificao deu-se nos bairros de baixa qualidade urbanstica de casas autoconstrudas, ruas estreitas, ausncia de equipamentos pblicos suficientes; entre eles, suficientes espaos verdes e espaos de convivncia pblica, e nas reas de favelas com maiores deficincias ainda, com anuncia obtida por intensa participao popular. Foram esses tecidos urbanos de baixa qualidade substitudos por outros, projetados por arquitetos urbanistas, de muito boa qualidade em geral, alguns constituindo excelentes exemplos de urbanismo europeu contemporneo, como o do bairro Pozo del Tio Raimundo, na regio sul de Madrid, que substitui, por projeto dos arquitetos F.A. de Diego, R. Lpez de Lucio e J. Vismanos, um bairro em tudo parecido com a nossa periferia autoconstruda. L tambm esses bairros so produto dessa mesma modalidade de urbanizao. Em seu lugar, implantaram um urbanismo de prdios de apartamentos horizontais de quatro andares, formando quadras semifechadas (ou abertas, como as denomina o urbanista francs Christian de Potzamparc), com seus espaos interiores relacionados aos exteriores, tendo pequenas torres de dez pavimentos como contraponto, constituindo um conjunto de 14 quadras e 14 torres com espaos pblicos dimensionados, de modo a se ter uma escala muito agradvel e de tessitura equilibrada entre a dimenso horizontal e a vertical e, ao mesmo tempo variado, no repetitivo. impressionante ver-se o resultado dessa prioridade dada por Madrid recuperao dos bairros de moradia populares de baixa qualidade urbanstica, quando se v por fotos areas, ou nos mapas que representam essas transformaes obtidas nesses ltimos 20 anos.
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Passava por Madrid no ms de janeiro de 2000, quando tive a sorte de poder visitar uma exposio montada pela Gerncia Municipal de Urbanismo da sua Prefeitura (Ayuntamiento), denominada Madrid 19791999 La Transformacin de la Ciudad en Veinte Anos de Ayuntamientos Democrticos. Uma publicao que a todos recomendo ler ou consultar, de 425 pginas em papel do tipo couch, de excelente qualidade grfica, colorida, montada com os mais modernos recursos da computao, organizada em dez captulos, cada um escrito por reconhecido especialista no assunto, economistas, socilogos , arquitetos e gegrafos, e organizado por Ramn Lpez de Lcio, um dos principais urbanistas espanhis e autor de trs dos dez textos apresentados, dos quais destaco, por sua pertinncia ao que estamos tratando, o captulo segundo, com o ttulo El planeamiento y la transformacion fisica de la ciudad: el protagonismo de la periferia, e o captulo quinto, denominado Los nuevos tejidos residenciales. La supresin del suburbio y el cambio del paradigma de ordenacin de la ciudad: del bloque abierto a los nuevos ensanches. Queremos aqui reproduzir as palavras de Fernando de Tern, que escreve o prlogo da mencionada publicao sobre os 20 anos de planejamento democrtico madrilenho, porque nos parece de grande importncia se fizermos um paralelo ao que est ocorrendo hoje no Brasil no debate de qual a cidade que queremos e o planejamento e gesto urbana que necessitamos para alcan-la. H um tema recorrente no trabalho que emerge de vez em quando, suscitando uma curiosa interrogaco que no chega a esclarecer-se por completo. o da indiferena social e da mdia suscitada por toda essa enorme transformao da cidade (de Madrid), quantitativamente comparvel (e inclusive superior) com a que se produziu em outras cidades espanholas, com muito mais sorte na valorizao pblica de suas vistosas transformaes. Na realidade, a coisa no pode colocar-se em forma de comparao, dada a desvantagem que existe para Madrid, com a impossibilidade de apoio no mar, grande rio ou margem de rio ou a falta de oportu
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nidade de aproveitar acontecimentos de grande repercusso internacional que catapultam sua imagem. Se trataria s de explicar a ausncia de uma avaliao mais positiva, que parece merecer o realizado. A explicao acrescentada no trabalho [o texto do qual o prlogo faz parte, e a exposio a que se refere, esclareo eu] que, em Madrid, a orientao preferencial da transformao teve um carter muito mais eminentemente social, de ateno a carncias imediatas e que por isso, uma grande parte da considervel melhoria da cidade no apresenta interesse visual ou manifestao espetacular. E sendo certa e notvel a falta de valorizao dos meios de comunicao, inclusive profissionais, da transformao de Madrid e de boa parte de seu entorno metropolitano. O espetacular da sua visibilidade, discordando de certo modo de Tern, est mais em termos da gigantesca transformao urbanstica perifrica, comandada por um planejamento e um urbanismo articulados em nvel hoje impensvel para o Brasil, embora a mesma articulao seja considerada insuficiente por muitos crticos, como o prprio Fernando Tern expressa em outro pargrafo de seu prlogo, ao reclamar que os projetistas das imensas vias expressas ignoram as visuais que da cidade se tem desde as suas pistas. Conseguiremos algum dia ir nessa direo de no apenas aceitar os baixssimos padres urbansticos que a organizao produtiva de nossos tecidos urbanos para as populaes empobrecidas nos impe, cada vez mais intensamente? Essa aceitao dos baixssimos padres significa legalizar a urbanizao ilegal, que nos parece, hoje, uma necessidade premente para que se possa oferecer alguma segurana de vida e algum patrimnio a essas populaes pobres e muito pobres. Ser que no devemos entender apenas como uma etapa provisria, a ser superada por uma sistemtica ao governamental, na medida dos seus recursos, que esperamos crescentes, para a finalidade social de conseguir equipar bem as cidades, requalificando-as, inclusive urbanisticamente, como se est concluindo em Madrid?
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Acreditamos que a resposta a dar seja positiva. Que devemos lutar por isso desde j. Desenvolvendo a prtica dos planos de bairro, mesmo que nessa etapa fiquemos com objetivos mais modestos de apenas equipar um tecido urbano de baixa, s vezes baixssima (como nas favelas), qualidade. De qualquer forma, aqueles que valorizam a espontaneidade desses espaos populares nascidos da desorganizao coletiva e quiserem, de alguma forma, mant-los, tero oportunidade, se desenvolvida a prtica dos planos de bairro elaborados democraticamente, de defend-las e, quando em maioria, aprov-los. O sucesso popular do chamado Cingapura parece no apontar nessa direo. Mas pode acontecer em um caso ou outro. Os instrumentos que visam oferecer uma capacidade comunitria pblica ou privada de reparcelamento do solo so importantes em face do freqente fracionamento aleatrio do solo urbano e rural brasileiros, para a obteno de tecidos urbanos ou semi-urbanos de qualidade. Instituamos tais instrumentos desde j para irmos praticando em pequena escala, na medida do possvel, aperfeioando-os institucionalmente para a etapa do desenvolvimento brasileiro no qual seja possvel aplic-los sistematicamente na requalificaco do tecido urbano para as comunidades que o desejarem, e que suponho sejam a grande maioria. Por isso, entendemos seja muito oportuna a insero da Requisio Urbanstica, que o mesmo instrumento que a cooperacin urbanistica espanhola. Talvez possamos faz-la caminhar para abranger a compensacin urbanistica onde a iniciativa toda privada. As operaes urbanas, como so concebidas no Brasil, ou atuam atravs de desapropriao ou, s vezes, nem desapropriam, atuando apenas em melhoras de servios e infra-estruturas sem necessidade de ampliao do espao pblico. A requisio urbanstica inova e amplia a capacidade de atuao por operao urbana, ao permitir o reparcelamento e o financiamento priva-
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do de servios e infra-estrutura urbana pela posse temporria de imveis privados urbanizados ou reurbanizados, reparcelados, na grande maioria dos casos e devolvidos aos antigos proprietrios com uma nova qualidade urbanstica, mediante ressarcimento ao Poder Pblico dos gastos que o mesmo efetuou, com subsdios governamentais, no caso de populaes muito pobres, quando for o caso. Por isso, no se pode confundir as atuais formulaes das operaes urbanas com as novas possibilidades trazidas para as mesmas pela requisio urbanstica. E no se diga tambm que ela pode ser instrumento de favoritismo para A,B ou C por parte de polticos clientelistas, pois tal favoritismo muito mais fcil de ser praticado hoje sem a requisio urbanstica, atravs da simples implantao de infra-estrutura e servios urbanos valorizadores da propriedade desses cidados A,B ou C, sem nenhum retorno ao Poder Pblico, ou seja, ressarcimento dos gastos efetuados, sem que a obteno gratuita de reas para escolas, creches, praas e reas verdes e at reas adicionais para fins sociais, como na Espanha, seja prevista. E no se diga tambm que a contribuio de melhoria seria a soluo para esse retorno, pois se a mesma fosse fcil de praticar, e no o , pela regulamentao excessivamente trabalhosa e dificultadora de seu uso, que, a nosso ver, propositalmente, foi definida por lei federal, a mesma contribuio de melhoria em nada possibilitaria em termos de reparcelamento do solo, condio indispensvel para a requalificaco dos tecidos urbanos constitudos por ruas tortas e estreitas, sem luz e ventilao, ausncia de espaos pblicos de convivncia e para equipamentos pblicos, inclusive reas verdes. Sendo a requisio urbanstica to fundamental para o futuro, necessrio, desde j, que a pratiquemos em pequena escala e ganhemos conhecimento, e, a partir dele, a aperfeioemos gradativamente, para quando, e esperamos que no demore mais que uns pares de anos, possamos utiliz-la sistematicamente, como o exemplo estrondoso do sucesso de Madrid nos estimula a buscar.
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PARTE III - O ESTATUTO DA CIDADE E O CEPAM

POLTICA URBANA
A simples localizao dos dispositivos constitucionais referentes Poltica Urbana, inseridos que so no Captulo da Ordem Econmica e Financeira, revela uma relao direta entre as questes econmicas e as urbanas e, de ambas, com o planejamento. fcil verificar que muitos dos princpios constitucionais que norteiam a atividade econmica tm profunda ligao com a atividade urbanstica. A propriedade privada, por exemplo, ser garantida e admitida se tal propriedade cumprir uma funo social. Por outro lado, a disciplina do uso do solo no deve proibir o assentamento de certos grupos sociais, sob pena de fortalecer as desigualdades regionais e sociais que se deseja diminuir. A busca do pleno emprego no ser compatvel com uma legislao urbanstica que iniba ou dificulte a implantao de atividades econmicas em reas estratgicas. Tambm o uso da propriedade ser inadequado se tiver, como resultado, a diminuio da qualidade do ar, da gua e do solo. O Estado, agente e regulador da atividade econmica, atua, na forma da lei, para fiscalizar, incentivar e planejar. O planejamento , para o setor pblico, determinante, mas apenas indicativo para o setor privado. Ora, estaria tambm o municpio submetido a tais normativos? Cremos que sim, dentro de suas competncias constitucionais e, por essa razo, dever executar sua poltica urbana a partir de processos de planejamento e dentro de uma lgica econmica e financeira.
Obs.: Texto elaborado por Mariana Moreira, Domingos Theodoro de Azevedo Netto e Clementina De Ambrosis.

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Poltica Urbana na Constituio

A execuo de uma poltica de desenvolvimento urbano tarefa dada aos municpios, que, para tanto, editaro Planos Diretores, cujos objetivos sero o de ordenar o pleno desenvolvimento das funes da cidade e o de garantir o bem-estar de seus habitantes. Parece, primeira vista, que o legislador constituinte optou por tratar das questes de poltica urbana somente no mbito intra-urbano, o que baniria a rea rural desse planejamento. Toshio Mukai pensa dessa forma. Entretanto, pensamos que o Plano Diretor deve contemplar tambm a rea rural, pois a poltica urbana municipal observar as diretrizes gerais fixadas pelo Estado e pela Unio. Esses entes federados, responsveis que so pelo planejamento regional, incluem em suas diretrizes normas voltadas rea rural, com reflexos importantes nas reas urbanas. Dessa forma, os Planos Diretores municipais devem se ocupar no apenas das reas urbanas, mas, igualmente, da rea rural de seus territrios, pois lhes cabe o planejamento da cidade, considerada o total de seu territrio. Ocorre que a realizao desse Plano ser submetida a diretrizes fixadas em lei, conforme se verifica da leitura do artigo 182 da Constituio Federal. Essas diretrizes teriam, como fonte produtora, a Unio, o Estado ou o prprio municpio? Todos, seria a resposta, pois, segundo a sistemtica constitucional de distribuio de competncias, cabe a todos eles a produo de normas urbansticas, sendo Unio reservada a competncia para editar normas gerais sobre a matria e, aos municpios, aquelas atinentes ao seu predominante interesse. Sobre essa difcil questo, consulte-se o texto de Jos Carlos Macruz e Joo Carlos Macruz neste livro. Entendemos que as diretrizes gerais, fixadas pela Unio, so as inseridas no Projeto de Lei 5.788/90 O Estatuto da Cidade, sendo, por conseqncia, obrigatrias para os Planos Diretores municipais. Retornando aos objetivos do Plano Diretor, instrumento fundante da poltica urbana, apresenta dois contedos que so fixados pela prpria Constituio Federal: o pleno desenvolvimento das funes sociais da

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cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes. Pergunta-se: o que vem a ser funes sociais da cidade? A resposta polmica. Todavia, aceita-se, de modo geral, que a cidade tem por funo a previso de condies gerais para o desempenho das atividades econmicas de produo, comrcio e servios, das atividades sociais, culturais e de lazer, necessrias ao exerccio da cidadania. No preciso dizer que tais funes se apresentaro diferentes em cada realidade socioeconmica de certo territrio municipal, que est, por sua vez, inserido em determinado contexto regional. Dessa maneira, as funes sociais da cidade tomaro a forma que seus condicionantes naturais, fsicos, ambientais e de estgio de desenvolvimento determinarem, e segundo a vontade expressa de sua populao. Sobre bem-estar, h certo consenso de que a cidade deve proporcionar aos que nela habitam, trabalham e realizam negcios um ambiente ecologicamente equilibrado e protegido e, sobretudo, acesso a condies de trabalho, moradia, transporte, saneamento, sade, cultura, lazer e segurana. Conforme se v, o bem-estar pleno no poder ser alcanado seno por meio da conjugao do esforo de todos os nveis de governo e no apenas do nvel local. A execuo da poltica urbana, entretanto, depende enormemente do governo local, pois ser implementada com base em instrumentos definidos por ele prprio. A Constituio Federal explicita apenas quanto a quatro instrumentos: Plano Diretor, parcelamento e edificao compulsrios, imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo e desapropriao-sano. Importante ressaltar aqui que o Plano Diretor possui importncia mpar na definio da poltica urbana, pois l devem estar expressas as exigncias fundamentais de ordenao da cidade, condicionando a propriedade urbana s suas funes sociais. Sobre o assunto, remetemos os leitores para os textos de nossos colaboradores Antonio Cludio M. L. Moreira, Ndia Somehk e Toshio Mukai.
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preciso fazer, neste ponto, a diferenciao entre a funo social da propriedade e as funes sociais das cidades. A primeira se refere funo social de cada propriedade urbana no territrio municipal. A segunda diz respeito cidade como um todo, um organismo social. O Plano Diretor assume, assim, importncia capital, pois nele estaro previstas as funes de ordenamento da cidade, onde cada uma das propriedades urbanas dever cumprir sua especfica funo. A soma dessas realizaes ser o pleno desenvolvimento apontado no Plano Diretor. No que se refere propriedade urbana, foi a Constituio Federal de 1988 que se manifestou expressa e concretamente sobre a funo social que ela deve apresentar. Sobre o assunto, este livro apresenta excelentes monografias de autoria de Antonio Cludio M. L. Moreira, Daniela Campos Librio Di Sarno, Ndia Somek e Toshio Mukai. Neste passo, apenas desejamos destacar alguns pontos que nos parecem mais relevantes para o tema. Em primeiro, reiteramos a idia j expressa em linhas atrs de que no se deve confundir a funo social da propriedade com as funes sociais da cidade. Esta ltima criao do Texto Constitucional, que definiu, como objetivo da poltica de desenvolvimento urbano, ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, tendo, como instrumento bsico, o Plano Diretor. Quais seriam essas funes uma pergunta ainda sem resposta que seja uma unanimidade; para alguns significa as funes constantes da Carta de Atenas de 1933: habitar, trabalhar, recrear e circular; para outros, compreendem at o desenvolvimento da cidadania. A funo social da propriedade, como expresso jurdica de maior tradio entre ns, se aplica a qualquer propriedade imobiliria, urbana e rural, privada e pblica. Alis, sua origem remonta ao Cdigo de Napoleo de 1804, que, no obstante, pretendendo ser individualista, consagrou, como princpio, a legitimidade de limitao do Estado sobre a propriedade ..., conforme nos relata Maria Sylvia Zanella di Pietro (in: A gesto jurdica do patrimnio imobilirio do poder pblico. So Paulo: Cadernos Fundap, ano 9, n.17, dez. 1989, p. 55-66).

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Entre a propriedade rural e a urbana h diferenas de requisitos constitucionais exigidos para cada uma referentemente ao cumprimento da funo social. Para a primeira, h vrios requisitos (art. 186), mas, para a segunda, a Constituio exige apenas um: exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor (art. 182, 2o). Tal diferenciao indica o reconhecimento da grande diversidade de cidades quanto ao seu tamanho, ambiente fsico, desenvolvimento econmico, etnias, histria, tradies, papel na regio, entre outros. Isso representa tambm o importante papel dos municpios, que devem definir quais usos atendem funo social, expressando-os em seus Planos Diretores. Teria andado melhor o Estatuto da Cidade se tivesse definido alguns tipos de exigncias fundamentais de ordenao da cidade. Antonio Cludio M. L. Moreira, em seu texto neste livro, recupera antigo documento elaborado por ele, Clementina De Ambrosis e Domingos Theodoro de Azevedo Netto para a Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam no incio dos anos 90, que prope, por analogia funo social da propriedade rural, aquelas que caracterizariam a funo social da propriedade urbana: o uso racional e adequado da propriedade; o uso adequado dos recursos naturais e a preservao do ambiente urbano; a observncia s regulaes das relaes de trabalho e a utilizao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Definir para cada propriedade urbana o uso mais adequado, parmetros mnimos e mximos de utilizao que permitiro aferir o uso racional, inclusive considerando a disponibilidade de infra-estrutura e as necessidades do mercado, no tarefa fcil. O mercado mutvel e as estruturas construdas mais permanentes. Por essa razo, as leis que disciplinam o uso do solo devem apresentar flexibilidade a fim de permitir maior ajustamento s mutaes do mercado em razo de alteraes nas atividades econmicas regionais e nacionais. O que fica patente que o mais inadequado o no-uso, o terreno ocioso, vago ou vazio, sem qualquer funo para a comunidade. o
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que transparece da norma constitucional que permite exigir do proprietrio do solo no-edificado, subutilizado ou no-utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de ... Esses temas foram desenvolvidos neste livro por Bona de Villa e Nilza Toledo Antenor, sendo retomados no item seguinte, ao se tratar dos instrumentos da poltica urbana. A fim de compelir as propriedades urbanas ao cumprimento de sua misso no meio urbano, a Constituio Federal determina ser o Plano Diretor o instrumento que definir a rea sobre a qual facultado ao municpio exigir do proprietrio de solo no-edificado, subutilizado ou no-utilizado que promova o seu adequado aproveitamento, sob pena de, sucessivamente, parcelar ou edificar compulsoriamente, fazer incidir IPTU progressivo no tempo e desapropriar mediante pagamento com ttulos da dvida pblica. Todavia, a aplicao desses poderosos instrumentos dependem de lei federal regulamentadora. Da a expectativa em relao ao Projeto de Lei 5.788/90 O Estatuto da Cidade. Alguns passos, entretanto, j podem ser considerados como avano em relao ao uso do tributo como instrumento eficaz de poltica urbana. A recm-promulgada Emenda Constitucional 29/2000 alterou a redao do 1o do artigo 156 da CF para permitir a criao do imposto predial e territorial progressivo, de competncia dos municpios, em razo do valor do imvel e de ter alquotas diferentes de acordo com a localizao e o uso do imvel. Isto, sem qualquer prejuzo ao IPTU progressivo no tempo, previsto no artigo 182, 4o, inciso II, da Constituio Federal.
Poltica Urbana segundo o Estatuto da Cidade

O Projeto de Lei, com 58 artigos, est dividido em cinco captulos, sendo grande parte de seu contedo dedicado aos instrumentos, principalmente aos novos, os quais foram objeto de anlise particularizada de nossos colaboradores. Todavia, em amplo sentido, o Estatuto da Cidade dedicado poltica

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urbana, conforme sua prpria definio constante do artigo 1o: Art. 1o Na execuo da Poltica Urbana de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, sero aplicadas as diretrizes, os instrumentos e demais dispositivos constantes desta Lei. Pargrafo nico Para todos os efeitos, esta lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. O Projeto coloca grande nfase no uso da propriedade urbana, fato que evidencia preocupao com os aspectos fsico-territoriais do planejamento. Alm disso, o Projeto apresenta uma redao mais concreta, ainda que mais restrita, sobre a necessidade de garantir o bem-estar dos habitantes, restringindo-a regulao do uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem- estar dos cidados ... O artigo 2o, por seu turno, define ser objetivo da poltica urbana ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana mediante 16 diretrizes gerais. Anote-se que a Constituio Federal delega aos municpios a tarefa de expressar, por meio do Plano Diretor, as exigncias fundamentais de ordenao da cidade, e que somente com base nisso que se poder aferir o cumprimento da funo social exigida da propriedade urbana. Implcito est que h um reconhecimento do Texto Constitucional de que a funo social da propriedade urbana varivel de lugar para lugar, tendo como causa fatores sociais, econmicos e geogrficos. Algumas das diretrizes trazidas pelo Estatuto so bastante ambiciosas, contemplando situaes ideais, um tanto divorciadas da realidade, mesmo em pases com avanado grau de maturidade urbanstica. Como exemplo, a diretriz de garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte e servios pblicos, ao lazer, ao trabalho e ( extremo objetivo) para presentes e futuras geraes.
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O que significa direito terra urbana? Seria o direito de ser proprietrio de uma rea urbana? Quanto ao direito de moradia, no h qualquer objeo, mas quanto ao de ser proprietrio, h um evidente exagero. A diretriz que determina a participao popular nas atividades de promoo do desenvolvimento correta e desejvel, porm, deve ser realmente executada a fim de tornar realidade aquilo que se convencionou denominar de processo participativo, cujo desenvolvimento se afasta da populao no momento em que so tomadas decises, sem qualquer apego necessidade de constante consulta. Quanto diretriz de cooperao da iniciativa privada com os vrios nveis de governo seria preciso, antes, estabelecer os novos papis dos rgos reguladores e fiscalizadores da iniciativa privada, quando estes so agentes cooperadores diretos do Poder Pblico em programas de interesse social. Sobre o assunto, remetemos os leitores para o texto do colaborador Paulo Andr Jorge Germanos. Outras diretrizes apontam para a necessidade de ser observada, pelo municpio executor da poltica urbana, variveis decorrentes da regio onde se localiza a cidade. O texto legal utiliza-se da expresso ...territrio sob sua rea de influncia..., que inadequada, pois bastante reduzido o nmero de municpios que exercem influncia sobre outros, sendo mais comum, e em maior nmero, municpios que recebem influncia de outro. Por essa razo, melhor seria utilizar a expresso considerando a regio em que est localizado, que atende a ambos os casos. As diretrizes fornecidas para ordenao e controle do uso do solo determina evitar proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes. Tal assertiva no a melhor, pois no apenas a proximidade entre usos que gera incmodos, mas, sobretudo, os conflitos entre os diferentes usos e entre estes e a funo ou trfego da via pblica que lhes d acesso. Quanto diretriz explicitada como recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha resultado a valorizao de imveis urbanos, deve-se acrescentar que a valorizao imobiliria no decorre apenas de

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investimentos pblicos, mas tambm da legislao de controle do uso do solo, especialmente quando determina aumento do potencial construtivo dos imveis. Essa valorizao dever ser recuperada para a comunidade, embora no tenha havido, propriamente, um investimento pblico. Trata-se, aqui, de justa distribuio de benefcios decorrentes de processos de urbanizao, diretriz apontada no inciso IX do artigo 2o do Estatuto da Cidade e princpio bsico do solo criado. O artigo 3o do Estatuto da Cidade reitera, de certa forma, dispositivos constitucionais, mas a repetio tem o condo de reconhecer os aspectos inter-urbanos de uma poltica urbana de nvel nacional, enfatizando a necessidade da existncia de normas entre os entes federados e as referentes aos planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social. O artigo 4o apresenta uma longa lista de instrumentos da poltica urbana que so detalhados mais adiante. Tais instrumentos podem ser reunidos em cinco grupos, a saber: 1. Planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; 2. Planejamento municipal (em nmero de nove); 3. Institutos tributrios e financeiros (em nmero de quatro); 4. Institutos jurdicos e polticos, e 5. Estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV). Anote-se que o Plano Diretor, embora considerado instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana, constitui-se apenas em um dos instrumentos do planejamento, diferente dos planos setoriais e dos planos de desenvolvimento econmico e social. Tal constatao revela que o Plano Diretor, hoje exigido, possui um carter eminentemente fsico-territorial, distanciando-se dos antigos PDDI - Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado. Entre os instrumentos urbansticos previstos no Estatuto da Cidade, lamentavelmente, no encontramos a Requisio Urbanstica que foi prevista em projetos anteriores. Todavia, instrumento semelhante foi inseri
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do com a denominao consrcio imobilirio, mas que se constitui em um complemento do parcelamento, edificaao ou utilizao compulsrios, sendo alternativa para o proprietrio atingido. Sobre a requisio urbanstica, veja-se os artigos dos colaboradores Mrcia Walquria Batista dos Santos e Cndido Malta Campos Filho. Outra omisso a lamentar no Estatuto da Cidade a relao entre o planejamento em nvel municipal e aquele em nvel regional ou metropolitano. O Captulo referente s Regies Metropolitanas existente em verses anteriores foi suprimido na verso final, por incorrer em diversos vcios de inconstitucionalidade. A questo, entretanto, restou totalmente ignorada pelo Projeto de Lei, como se a Poltica Urbana se reduzisse apenas s questes intramunicipais, sem mesmo mencionar a problemtica ambiental. Foi a propsito que se solicitou a colaborao de Ana Lucia Ancona, Maria Luiza Machado Granziera, Raquel Rolnik e Clementina De Ambrosis.
PLANO DIRETOR
Plano Diretor na Poltica de Desenvolvimento Urbano O Plano Diretor municipal deve explicitar os objetivos da poltica urbana adotada pela comuna. Embora eleito como instrumento bsico, o Plano Diretor no o nico, havendo ao seu lado o controle do uso do solo, o Cdigo de Obras, o oramento, entre outros. Fato que a poltica de desenvolvimento urbano tem, segundo o artigo 182, caput, da Constituio Federal, dois objetivos gerais, a saber 1. ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, e 2. garantir o bem-estar de seus habitantes. A funo principal do Plano Diretor , portanto, explicitar esses e outros objetivos da poltica urbana, individualizando-a em razo de caractersticas e potencialidades prprias. O texto do Estatuto da Cidade, conforme pudemos verificar, reduz o contedo do Plano Diretor, uma vez que trata apenas de seus aspectos fsico-territoriais, abordando questes relativas propriedade imobiliria urbana e, em especial, sua funo social.

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A aferio do atendimento da funo social da propriedade urbana ser realizada com base nas exigncias fundamentais de ordenao da cidade, que devem estar expressas no Plano Diretor. Tais requisitos so dotados de imperatividade, pois o Plano Diretor mais do que um projeto com longo diagnstico, com alguns prognsticos, mapas, quadros e tabelas, acompanhado de um conjunto de proposies. Trata-se, na verdade, de uma lei municipal que determina, para o territrio que alcana, o perfil desejado para todas as propriedades l situadas, a fim de que, em seu conjunto, sejam atendidas as funes sociais da cidade. Sobre a obrigatoriedade de elaborao da lei do Plano Diretor, falacioso afirmar que este ser exigido apenas dos municpios com mais de 20 mil habitantes (embora seja esta a redao do artigo 182, 1o, da Constituio Federal). que o prprio Texto Constitucional condiciona a aplicao de certos instrumentos urbansticos existncia de Plano Diretor. o caso da aplicao do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios da propriedade imobiliria urbana, que demandar lei especfica municipal para rea includa em seu Plano Diretor. Isso significa que, mesmo no obrigatria para certos municpios a edio do Plano, a ausncia implicar impossibilidade de utilizao de instrumentos urbansticos e, conseqentemente, a falta de meios para implementao das aes reclamadas. O Estatuto da Cidade ampliou a obrigatoriedade do Plano para as cidades integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, de reas de especial interesse turstico e aquelas localizadas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional. Alm disso, o Estatuto faz depender da existncia do Plano a utilizao de diversos instrumentos urbansticos como o direito de preempo, as operaes urbanas consorciadas e a transferncia do direito de construir, instrumentos estes que os municpios j utilizam, independentemente da edio de Plano Diretor. Por essa razo, no vemos utilidade nem necessidade quanto exigncia de ser editado novo Plano, pois as dificuldades so imensas para aprovao e apenas paralisariam o andamento de operaes.
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Essa vinculao tambm trar outra dificuldade bastante desastrosa, que a referente ao provvel cerceamento da criatividade dos municpios para formular novas solues ou buscar mecanismos no previstos no Plano. Todavia, o artigo 4o do Estatuto da Cidade especifica que os instrumentos elencados nesse dispositivo constituem um rol apenas exemplificativo, pois o legislador utiliza-se da expresso entre outros instrumentos. Sobre o contedo mnimo do Plano preciso dizer que o Estatuto da Cidade preocupou-se, sobremaneira, com a aplicao dos instrumentos mais do que com a prpria poltica urbana, seus objetivos, com a funo social da propriedade e com as exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano, que so essenciais para aferir o cumprimento daquela funo. Entretanto, essas questes so tratadas diretamente pela Constituio Federal, que, em seu artigo 182 e pargrafos, tambm disciplina o contedo do Plano Diretor. Assim, o que possvel entender que o contedo mnimo do Plano deve ser a soma das disposies constitucionais com as do Estatuto da Cidade, em seu artigo 42. Alis, seria suficiente que o Plano elencasse os instrumentos que poderiam ser utilizados para a consecuo de seus objetivos, evidenciando que tais instrumentos tm base no Plano e que atende s disposies do Estatuto. Sobre ser necessria a previso no Plano Diretor de sistema de acompanhamento e controle de sua execuo, no h dvidas quanto pertinncia, bastando, porm, a obrigao de sua criao e da forma de participao da sociedade civil. O pargrafo 2o do artigo 40 do Estatuto dispe que O Plano Diretor dever englobar o territrio do municpio como um todo. Ocorre, porm, que, segundo os termos constitucionais, o Plano Diretor deve se referir somente rea urbana. Toshio Mukai absolutamente taxativo quando conclui em seu texto que o Plano Diretor extrapolar seu mbito se o mesmo envolver a propriedade rural. Entendemos, todavia, que a interpretao bem pode ser outra. Alm de previso constitucional referente proteo ambiental a cargo do Poder

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Pblico (art. 225 e pargrafos), o que inclui todas as esferas de governo e, mais importante, aqui, a proteo de reas no-urbanas, tem-se igualmente a obrigao de entender que a expanso urbana, aspecto fundamental no Plano Diretor, tratar de regrar a urbanizao, exatamente, de reas da zona rural. Acrescente-se, ainda, que h, no Estatuto da Cidade uma diretriz muito clara e que faz referncia integrao de atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do municpio e do territrio sob sua influncia. Pode ser que o legislador tenha aqui evitado o uso da expresso zona rural e se utilizado da frmula, no muito clara, rea sob sua influncia. Se assim agiu o legislador, qual a razo para incluir o pargrafo 2o do artigo 40? Quanto previso de qurum qualificado para aprovao do Plano, no difcil afirmar sua inconstitucionalidade, pois a previso de qurum para aprovao legislativa tarefa da Lei Orgnica local, no sendo aceitvel disposio de lei federal sobre a matria. A questo de prtica, pois as leis gerais, a exemplo de legislao codificada, so aprovadas, em geral, por meio de qurum qualificado, a fim de requerer das matrias tratadas o mximo de consenso do corpo legislativo. Da mesma forma, o prazo de reviso de 10 anos do Plano, previsto no pargrafo 3o do artigo 40. A fixao desse prazo, ainda que concordemos quanto a sua adequao e suficincia, tambm estaria melhor se feita pela lei local, em razo da competncia municipal nesse caso. A participao popular, exigida pelo texto do Estatuto, em seu pargrafo 4o, dever ser atendida atravs da realizao de audincias pblicas, da publicidade, relativas aos documentos e informaes produzidos, com garantia de acesso de qualquer interessado. Desatendidas tais condies, a lei do Plano ser nula.
Plano Diretor no Planejamento Municipal

A idia de planejamento e a obrigao de planejar uma constante no Texto Constitucional de 1988. No caso do municpio, tais procedimentos
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no se esgotam no Plano Diretor. Este um dos elementos do planejamento e que deve ser considerado como um processo contnuo no tempo. A Constituio Federal tem no planejamento um dos pressupostos da atuao do governo municipal, dispondo claramente no inciso X do artigo 29: Cooperao das associaes representativas no planejamento municipal. Em campo mais restrito, o Texto Mximo volta a mencionar o planejamento quando trata da competncia municipal, fazendo-o nos seguintes termos : Art. 30 - ............................................................................................. VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; Esse dispositivo, ao fazer meno ao solo urbano, induz imediata correlao com o artigo 182, que trata da obrigatoriedade de elaborao do Plano Diretor. Todavia, no h, aqui, qualquer repetio, pois que o artigo 182 elenca o Plano Diretor como instrumento bsico de planejamento, este previsto como mecanismo de promoo do ordenamento territorial. Diga-se, mais uma vez, que o ordenamento territorial municipal se faz, inclusive, lanando mo das competncias comuns dos entes federados (Unio e Estados), que exige, igualmente do municpio, dispor sobre proteo do ambiente natural (paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos, florestas, fauna e flora) e artificial (monumentos); fomento produo agropecuria e organizao do abastecimento alimentar; construo de moradias e melhorias das condies de saneamento bsico e de habitao, entre outras. Como se v, essas atribuies no podem ser exercidas apenas levandose em conta to-somente a rea urbana do territrio municipal. Nesse sentido, a competncia normativa municipal bastante ampla e deve considerar todo o seu territrio. Mas o planejamento contempla tambm a elaborao de planos de carter econmico-financeiro, destacando-se o Plano Plurianual, que deve es
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tabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administrao Pblica para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao continuada. O Plano Plurianual deve contemplar unidades espaciais menores, que, no nvel municipal, poderiam ser considerados distritos ou subdistritos, ou, ainda, unidades de planejamento/oramento institudas especialmente para esse fim. Ao lado desse importante instrumento de planejamento, de durao quadrienal, tem-se tambm, como desdobramento anual, as diretrizes oramentrias para a elaborao do oramento para o exerccio. O Plano Diretor integra-se, assim, num processo de planejamento pelo qual a Administrao Municipal dever orientar toda sua ao, tanto no plano fsico-territorial como nos aspectos de previso da arrecadao dos recursos e da fixao das despesas.
Participao no Planejamento Municipal

incontestvel a intensa participao do Poder Legislativo na formulao dos principais instrumentos de planejamento, pois todos necessitam da aprovao de leis que positivam as pretenses. Mas no somente do Legislativo dependem os instrumentos de planejamento, tambm da participao ativa da comunidade envolvida, conforme nos referimos linhas atrs. Alis, a participao popular marca da Constituio Federal, que determina ser o poder do povo, que o exercer por seus representantes ou diretamente. No poderia ser de outra forma o Estatuto da Cidade, que dedica especial captulo Gesto Democrtica da Cidade, conforme os artigos 43 a 45. A questo da participao, entretanto, no constitui tarefa fcil. , ao contrrio, tarefa complexa que exige maturidade coletiva e crena nas instituies democrticas. A participao popular envolve engajamento desde as primeiras fases do processo de planejamento (avaliao e identificao de problemas) at
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sua fase final, que a de fixar objetivos e de definir prioridades. condio necessria para o sucesso da empreitada a co-autoria dos planos e programas, isto , a populao deve ser tambm autora dessas intenes, a fim de que se sinta responsvel por sua realizao e continuidade. Para tanto, o dirigente local dever apropriar-se de metodologias estratgicas que permitam intensa participao popular e maior eficcia possvel. A participao se d na medida do interesse que o assunto provoca; por essa razo, a participao poder ser, inicialmente, apenas consultiva para, aps, assumir um carter decisrio e executivo. Ser mais eficaz a participao com o conhecimento de todas as variveis que podem nortear o plano. Vale dizer, de nada adianta estimular a participao para incentivar to-somente a reivindicao, pura e simples. Ser preciso fornecer aos participantes do processo todas as informaes disponveis para que as propostas possam ser feitas com base em dados de realidade. Por isso, recomendamos a incluso de informaes econmico-financeiras disponveis nos oramentos e na lei de diretrizes oramentrias que serviro de base para a elaborao de programas. De nada adiantar apresentar populao um muito bem elaborado Plano, cuja elaborao unilateral, isto , deve-se to-somente Administrao e seus tcnicos. Nessas circunstncias, a populao no se sentir coautora da proposta e por ela no ter qualquer responsabilidade, mesmo porque muitos assuntos escapam ao interesse imediato das pessoas. Para uma participao eficaz, permitimo-nos sugerir: que a participao acompanhe o processo de planejamento, desde o levantamento de problemas, a seleo de prioridades e fixao de objetivos, prosseguindo at a escolha de estratgias para execuo; que exista transparncia nas intenes governamentais; que estejam perfeitamente delineadas as atribuies de tarefas e de recursos na fase executiva de cada uma das partes envolvidas; que o Plano, em si, seja um documento de linguagem simples e acessvel a todos os segmentos da populao.

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Do Parcelamento, Edificao ou Utilizao Compulsrios

De todos os instrumentos urbansticos relacionados pelo Estatuto da Cidade, o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios , sem dvida, aquele que mais inova em relao funo social da propriedade e execuo da poltica urbana. Em conseqncia, uma rea de terra situada em zona urbana dever receber, mais cedo ou mais tarde, algum tipo de edificao, seja esta para atender necessidade de habitao seja para prover a cidade de locais para a realizao de atividade comercial ou industrial e, mesmo, de lazer. A definio das reas vazias que reclamam um aproveitamento mais adequado deve ser feita por lei municipal e prevista no Plano Diretor. Vale dizer, a lei municipal, especialmente editada para a finalidade de compelir o proprietrio a dar destinao adequada ao seu imvel, dever estar baseada no Plano Diretor, que, repetimos, o instrumento bsico da poltica urbana. Tal disposio do Estatuto da Cidade vem reforar a idia moderna sobre o direito de propriedade, a de que a propriedade urbana deve cumprir, antes de mais nada, uma funo social. Tal desiderato estar plenamente definido na medida em que o Plano Diretor defina, para toda a cidade ou parte dela, os usos desejveis para as propriedades imobilirias localizadas no territrio em referncia. Assim, pensamos que as propriedades imobilirias devem atender no apenas ao interesse individual de seu titular, mas a um interesse coletivo. No haver mais lugar para o exerccio do direito de propriedade no interesse exclusivo do proprietrio, mas voltado ao interesse de toda comunidade, o qual, certamente, deve incluir o do prprio titular. Sobre esse assunto remetemos o leitor para os textos desta obra referentes funo social da propriedade, de autoria de Daniela Campos Librio Di Sarno e Ndia Somehk. O texto legal do Estatuto da Cidade preconiza que sero determinados o parcelamento, a edificao e a utilizao compulsrios para os imveis no edificados, subutilizados ou no-utilizados. Sobre o primeiro, o no
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edificado, no ser preciso explicar, posto que de clareza meridiana a expresso da lei. Porm, uma questo importante nos ocorre: pode ser considerado edificado um terreno urbano que abrigue to-somente uma edcula, composta de um nico cmodo? A resposta deve ser encontrada na lei municipal, prevista no Plano Diretor, a qual deve especificar o nvel de aproveitamento mnimo aceitvel, bem como os usos permitidos, conforme o 1o do artigo 5o do Estatuto da Cidade. Desse modo, a edificao e a utilizao dos imveis urbanos devem caminhar juntas. O aproveitamento do imvel deve ser, pois, igual ou superior ao mnimo definido no Plano ou em legislao a ele vinculada. A utilizao de um imvel urbano exigncia da lei. Da podermos dizer que a ociosidade ou o no-uso de imvel urbano descartada pela lei. Todos os imveis situados em zona urbana devem apresentar uma utilizao e esta deve ser compatvel com as hipteses legais. No caso especfico de leis ambientais, no entanto, a utilizao de imveis , na verdade, a sua no-utilizao. Explicamos. As leis ambientais so, regra geral, constitudas de normas protetoras do ambiente natural. O ambiente natural protegido a fim de se preservar a flora, a fauna e a vegetao ali presente. Para esse tipo de imvel, ainda que situado em zona urbana, a lei ambiental dever impedir a utilizao que implique edificao que, na maioria das vezes, resultar em destruio do ambiente natural. Nesses casos, teramos como adequada a no-edificao nos moldes tradicionais, mas admitida certa utilizao, e at alguma edificao, nos limites definidos pela lei. A anulao completa da possibilidade de utilizao de bem imvel resultar, para seu titular, direito indenizao. Assim, entendemos que a proibio de edificar e de utilizar imvel urbano com vistas proteo ambiental deve ser exigida com muita cautela, a fim de evitar futuros embates jurdicos acerca da subtrao dos elementos caractersticos do direito de propriedade, quais sejam: uso, gozo e disposio do bem.
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Neste ponto, outra indagao poderia ser feita: aps a edificao compulsria em terreno urbano, e destinada a uso residencial ou comercial, poderia o proprietrio mant-la desocupada? Estaria ele incorrendo em descumprimento da norma geral legal, que exige a utilizao de imvel urbano? Entendemos que sim, pois, ao lado da edificao, sempre estar a utilizao do imvel. A construo em rea urbana no um fim em si mesma. A ocupao de imvel urbano e sua utilizao para uma finalidade urbana o que se deseja alcanar, e no a mera edificao. Resumidamente, a lei municipal que definir rea para edificao ou utilizao compulsrias ou mesmo o parcelamento de glebas indivisas, dever ter por base a rea abrangida pelo Plano Diretor. A edificao obedecer legislao edilcia pertinente (Cdigo de Obras) e tambm s normas voltadas ao uso e ocupao do solo (zoneamento), devendo o parcelamento (loteamento e desmembramento) atender lei de parcelamento do solo municipal e s normas gerais da Lei 6.766/79, com as alteraes posteriores da Lei 9.785/99. O Estatuto da Cidade estabelece que a edificao, parcelamento e utilizao compulsrios constituiro, para os proprietrios de imveis urbanos, verdadeiras obrigaes de fazer, cujo credor o Poder Pblico municipal. O Poder Executivo ser o executor das aes voltadas realizao das exigncias constantes dessas obrigaes de fazer, devendo, para tanto, notificar o proprietrio, pessoalmente ou por edital. A notificao importante, pois o prazo para cumprimento da obrigao comear a fluir a partir dessa data. O Estatuto da Cidade em seu art. 5o, 4o, estabelece dois prazos mnimos, podendo a lei municipal ampliar tais prazos. A lei municipal dever estabelecer os prazos que entender suficientes para o cumprimento da obrigao imposta. Mas eles no devem ser extremamente dilatados, sob pena de tornar a exigncia obsoleta em razo de modificaes fsicas e territoriais futuras. No devem, por outro lado, ser exguos a ponto de ser impossvel atender s exigncias legais para empreendimentos mais complexos.
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Quanto aos prazos mximos de execuo, o prprio projeto dever contempl-los. No caso do parcelamento do solo, em especial o loteamento, a Lei 6.766/79 determina que o prazo de execuo do projeto aprovado ser aquele constante do cronograma que faz parte do projeto. Atente-se que, no caso de parcelamento do solo compulsrio, o proprietrio dever tambm obter da prefeitura as diretrizes para elaborao do projeto, que, uma vez fornecidas, valem por quatro anos. Isso no quer dizer que o proprietrio tenha direito de utilizar todo esse prazo para apresentar o projeto. Cremos que o prazo mximo de apresentao do projeto pode ser menor, embora as diretrizes permaneam vlidas por prazo maior. que a obrigao de parcelar no guarda relao com a atividade urbanstica de parcelamento no que respeita aos prazos facultados ao parcelador no obrigado a tal medida. So normas que devem se complementar. Ainda no caso do parcelamento compulsrio, o prazo para o cronograma de execuo no poder ser superior a quatro anos (art. 9o, caput da Lei 6.766/79, com a redao dada pela Lei 9.875/99). Da decorrer a afirmao de que o prazo mximo de concluso das obras ser de quatro anos. Mas, e o prazo mximo para incio das obras? Este ser determinado no cronograma aprovado, conforme dissemos acima. Entretanto, por disposio da norma legal do Estatuto da Cidade, o prazo para incio das obras de, no mnimo, dois anos. Ora, o cronograma apresentado poder ter incio somente dois anos aps sua aprovao? Entendemos que, se o proprietrio apresentar um projeto de parcelamento, cujo cronograma de execuo tenha incio imediato, isto , seguido aprovao, o prazo de incio das obras, garantido pelo Estatuto da Cidade, foi desconsiderado pelo parcelador obrigado. possvel tal entendimento na medida em que o prazo atua em favor daquele ao qual se destina, podendo, por isso, dele se utilizar de forma integral ou apenas parcial, ou, ainda, ignor-lo para dar incio imediato s obras. As consideraes acima foram feitas to-somente na tentativa de equacionar e de dar complementariedade s normas legais que tratam da

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mesma matria. Todavia, possvel encontrar situaes concretas em que tal interpretao no ser possvel, apresentando um conflito de normas cuja soluo ser obtida pela via judicial. Como ltima observao, a obrigao imposta ao proprietrio pela notificao obrigar tambm os sucessores, seja por causa mortis ou decorrente de ato inter-vivos, isto , a transmisso do imvel em razo de falecimento do proprietrio ou de alienao do bem (venda e compra) no extinguir a obrigao de fazer nem interromper qualquer prazo. A obrigao nus agregado ao imvel, vez que a notificao ser averbada no Cartrio de Registro de Imveis, devendo, por isso, ser novamente averbada quando de seu cumprimento.
Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU Progressivo no Tempo

Como decorrncia do no cumprimento das obrigaes impostas ao proprietrio de imvel urbano consistentes em edificao, utilizao ou parcelamento, o Estatuto da Cidade, lei federal, regula a to esperada (desde 1988) possibilidade de aplicao da norma do inciso II, 4o, do artigo 182 da Constituio Federal. Trata-se de sancionar, pelo IPTU progressivo no tempo, o proprietrio inadimplente de obrigao imposta pelo Poder Pblico municipal que, baseado em lei local, exigiu determinada prestao de fazer especificada em notificao regularmente expedida e recebida. Pode-se distinguir na Constituio Federal trs modalidades de progressividade do IPTU, a saber: A primeira aquela prevista no artigo 145, 1o, entre os Princpios Gerais (Seo I) do Sistema Tributrio Nacional (Captulo II) do Ttulo VII (Da Tributao e Oramento), in verbis: Art. 145 ............................................................................................. 1o Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado
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administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. .............................................................................................................. Tal dispositivo se aplica a todos os impostos, e no h porque o IPTU ser uma exceo. A segunda modalidade especfica para o IPTU, prevista no artigo 156, 1o, da Constituio Federal, conforme segue: Art. 156 Compete aos municpios instituir impostos sobre: I propriedade predial e territorial urbana; ............................................................................................................ 1o O imposto previsto no inciso I poder ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade. A Emenda Constitucional 29, de 2000, j comentada, deu nova redao a esse pargrafo, deixando explcito que tal imposto pode ser progressivo em razo do valor do imvel e possuir alquotas diferentes de acordo com a localizao e o uso do imvel. A terceira modalidade a progressividade no tempo, objeto do artigo 182, 4o, da Constituio Federal. Tal progressividade, obviamente, no possui finalidade arrecadatria ou fiscal. Deve ser aplicado quando houver, por parte do contribuinte obrigado a certa prestao de fazer, inadimplemento da mesma. Embora a Constituio Federal determine que o IPTU poder ser progressivo nos termos da lei municipal, sua incidncia somente ser possvel para assegurar o cumprimento da funo social da propriedade, expressa no Plano Diretor, instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. Por essa razo, a Constituio Federal prev a faculdade para o municpio de editar lei especfica, baseada em seu Plano Diretor,

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para, nos termos de lei federal, exigir o aproveitamento adequado de imveis urbanos que, basicamente, se resumem em edificao e em parcelamento de glebas indivisas existentes no meio urbano, com grandes prejuzos a coletividade. O Estatuto da Cidade vem definir que o adequado aproveitamento de imvel urbano o que atende ao mnimo definido no Plano Diretor ou em legislao urbanstica ou ambiental dele decorrente. A contrario senso, o imvel urbano que no seja edificado, por exemplo, ser considerado como inadequado, pois, para o mnimo de aproveitamento, certamente, se exigir o mnimo de edificao, salvo em especialssimos casos, em que a no-edificao do terreno seja exatamente o adequado aproveitamento (sobre esse tema veja-se o texto de Bona de Villa nesta obra). O imvel urbano, com utilizao em desacordo com a legislao urbanstica, a exemplo de uso comercial em zona residencial, tambm poder ser compelido a atender legislao, como obrigao de fazer ou de dar ao imvel o uso desejado pela lei, sob pena de sano imposta atravs do IPTU progressivo no tempo. Conforme se v, a funo social dos imveis urbanos ser configurada por meio de disposies do Plano Diretor ou de normas da legislao dele decorrente. O no-atendimento dessas disposies propiciar ao municpio a determinao ao proprietrio de realizar o adequado aproveitamento, sob pena de incorrer nessa sano. Assim, o Estatuto da Cidade, para garantir o atendimento da funo social fixada para o imvel, possibilita a aplicao de medidas coercitivas administrativas, como o caso da edificao, do uso e do parcelamento compulsrios, que, uma vez no atendidas, resultar em sanes de natureza tributria e, no limite, em desapropriao do imvel com pagamento da indenizao correspondente, caso diverso daquele previsto para a desapropriao ordinria, que instituir o imposto em sua nova roupagem jurdica. Segundo o Estatuto da Cidade, em seu artigo 7o, caput, a aplicao do
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IPTU progressivo ser possvel nos casos em que houver descumprimento das obrigaes impostas (edificar, utilizar ou parcelar) e mesmo a inobservncia dos prazos para elas fixados. A progressividade relaciona-se com a majorao da alquota do imposto pelo prazo de 5 (cinco) anos consecutivos, cujo percentual no poder ser superior a duas vezes o valor do ano anterior, sendo de 15% a alquota mxima. O imvel urbano submetido a uma exigncia voltada edificao, utilizao ou parcelamento sujeitar-se- a uma sano de natureza tributria, tendo em vista o descumprimento de obrigao imposta pelo rgo pblico municipal. O momento certo para aplicao da sano ou do IPTU progressivo ser o da data seguinte ao esgotamento do prazo legal para o cumprimento da obrigao. Assim, se o proprietrio de imvel urbano obrigado a edificar no apresentar o projeto no rgo municipal competente no prazo de, digamos, um ano, contado da notificao expedida, o Poder Pblico municipal estar autorizado a aplicar a sano no dia seguinte ao esgotamento daquele prazo. Anote-se, ademais, que a lei que instituir o IPTU progressivo no tempo dever ser editada no ano anterior ao de sua aplicao, sob pena de restar vedada a cobrana no mesmo ano. Tal exigncia se encontra entre aquelas determinadas pela Constituio Federal referentes s limitaes ao poder de tributar, em que vedado aos entes federados (Unio, Estados e municpios) cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, inciso III, letra b, da CF). Quanto cobrana do valor do imposto, sua operao dever exigir novo lanamento do imposto, pois o valor devido ser maior do que o exigido para o IPTU no-progressivo. Este um aspecto interessante desse novo imposto, pois, em razo do momento em que ele pode ser exigido, poder no ser coincidente com o ano fiscal adotado para o IPTU no-progressivo. Este normalmente exigido a partir do dia 1o de janeiro de cada ano. O IPTU concebido nos moldes da progressividade no tempo poder adotar outra referncia de tempo,

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mesmo porque sua exigibilidade somente ser admitida quando e se o proprietrio deixar de atender obrigao imposta pelo Poder Pblico. Dessa forma, o IPTU progressivo ser exigvel atravs de novo lanamento para o contribuinte, que poder conter to-somente a diferena apurada entre o valor do IPTU no-progressivo e o valor calculado com a nova alquota, pois a base de clculo do imposto ser a mesma. A lei municipal instituidora do IPTU progressivo dever observar, no entanto, o disposto no 1o do artigo 7o do Estatuto da Cidade, que impe um limite para as alquotas anuais que no podero exceder a duas vezes o valor do ano anterior, sendo a alquota mxima de 15%. Alis, esta alquota de 15% poder ser mantida at que a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar seja cumprida, conforme estabelece o 2o do artigo 7o do Estatuto da Cidade. Ao finalizar este comentrio, no poderamos deixar de fazer meno ao disposto no 3o do artigo 7o do Projeto de Lei Estatuto da Cidade. O texto legal preconiza que: 3o ( vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributao progressiva de que trata este artigo. Ora, salta aos olhos a inconstitucionalidade de tal norma por infringir a autonomia municipal, elemento bsico do sistema constitucional federativo, que garante aos entes federados autonomias e capacidades prprias, conforme o artigo 18, caput, da Constituio Federal. Alm disso, a instituio de impostos obedece, segundo determina a Constituio Federal, normas de exclusividade de cada ente federado, isto , o prprio Texto Constitucional que estabelece as competncias para a instituio dos tributos. No caso dos municpios, o comando est no artigo 156, onde se l, no inciso I, competir a eles instituir imposto sobre propriedade predial e territorial urbana, sendo vedado expressamente Unio instituir isenes de tributos de competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos municpios (art. 151, inciso III). Ora, a repartio de competncias, especialmente a tributria, rgida e exclusiva, no havendo competncias concorrentes entre os entes. Por essa razo, no cabe lei federal proibir ou admitir qualquer iseno ou anistia de tributos que no sejam da esfera de competncia tributria da Unio.
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Nesse caso, a norma inscrita no 3o do artigo 7o do Estatuto da Cidade inconstitucional, devendo, por isso, ser retirada do texto atravs das formas previstas. Todavia, bom que se diga que a iseno ou anistia desse imposto dever ser objeto de muito critrio e extensa reflexo por parte dos municpios que delas cogitarem, pois a dispensa do pagamento do tributo medida contrria ao esprito da norma que pretende sancionar o proprietrio faltoso e que, por isso, no deve, salvo casos especialssimos, ser beneficiado. Anote-se, ademais, que a iseno ou anistia de tributo configura hiptese de renncia de receita, nos termos do artigo14 da Lei de Responsabilidade na Gesto Fiscal Lei Federal Complementar 101, de 4 de maio de 2000, que determina uma srie de providncias obrigatrias para que a renncia possa ser realizada.
Usucapio Especial de Imvel Urbano

Desde h muito, as Constituies brasileiras albergam o instituto de natureza civil do usucapio. Entretanto, foi na Constituio Federal de 1988 que tal instituto adquiriu status constitucional, conforme se verifica na letra do caput do artigo 183 do Texto Mximo: Art. 183 Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. A presena do instituto do usucapio urbano no Texto Constitucional atende necessidade de prover o ordenamento jurdico infra-constitucional de base slida para o reconhecimento da propriedade urbana, com fundamento no uso pr-moradia. De fato, o instituto j era por demais conhecido e utilizado no Brasil, mas dependia de um largo espao de tempo que deveria ser comprovado a fim de possibilitar a aquisio do domnio. A realidade urbana, com suas constantes modificaes, estava a requerer um instituto que albergasse no apenas o direito ao domnio em razo

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da simples inrcia do proprietrio original, que nada realizava no sentido de recuperar a posse de sua propriedade, mas da aquisio do domnio fundada na utilizao do imvel para fins de moradia, uma das principais exigncias para a utilizao das propriedades imobilirias urbanas. O assunto foi tratado nesta obra, de maneira a esgotar sua apreciao, sob a tica do direito, que no nos cabe aqui repeti-las (ver artigo de Paulo Jos Villela Lomar). Teramos apenas a tarefa de explicitar a atuao do Poder Pblico municipal quando se encontrar frente a situaes que demandem a utilizao, por parte de particulares, do instituto do usucapio urbano pr-moradia. Claro est que a utilizao desse importante modo de aquisio da propriedade imobiliria depender sempre de relaes jurdicas e jurdicas processuais que se daro na esfera privada das pessoas, em que a pessoa pblica ser chamada apenas para declarar o direito pleiteado, no caso, o Poder Judicirio da esfera poltica do Estado. A utilizao do usucapio pr-moradia depende, como sabemos, da iniciativa dos particulares que possuam as condies estabelecidas pela norma constitucional e, tambm agora, pelos requisitos inseridos pelo Estatuto da Cidade. A participao do Poder Pblico municipal nas questes que envolvam reconhecimento judicial de posse prolongada e da utilizao pr-moradia ser, a nosso ver, a de oferecer aos particulares envolvidos assistncia jurdica e, se necessria, pericial, a fim de que possam pleitear o direito, atendidas as exigncias processuais, que no so poucas. Segundo o Estatuto da Cidade, ser possvel o pleito do usucapio prmoradia ou constitucional de forma coletiva, conforme se verifica no artigo 10 do mencionado diploma. Esta ser, cremos, a oportunidade mais concreta de atuao do Poder Pblico municipal em direo regularizao fundiria de reas urbanas ocupadas por populao de baixa renda caso no seja possvel a perfeita identificao dos terrenos ocupados por cada possuidor.
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Enquanto no usucapio individual pr-moradia o Poder Pblico Municipal ter pouco ou nada a fazer, pois, nesses casos, os terrenos urbanos esto dispersos na rea urbana, no coletivo, haver interesse pblico para a atuao, pois a soluo se dar para grandes reas ocupadas ou, no mnimo, alcanar muitas pessoas, o que maximizar a relao custo/ benefcio do empreendimento. O usucapio coletivo resultar na constituio de um condomnio especial, pois a sentena atribuir a cada possuidor fraes ideais de terreno. Note-se, aqui, que a lei (Estatuto da Cidade) inovou naquilo que respeita aquisio do domnio pro tempore, pois at ento o usucapiendo teria como resultado de seu pleito o domnio particularizado e no aquele estabelecido em conjunto com outros possuidores. Todavia, a soluo inaugurada pelo Estatuto apresenta enorme vanguarda na mediao dos problemas trazidos pela ocupao no ordenada das reas urbanas. A busca, no entanto, de regularizao das reas ocupadas por favelas pode ser obtida, igualmente, pela exigncia de parcelamento compulsrio da rea indivisa ou pela regularizao do loteamento. Tais medidas, evidente, obrigariam o proprietrio da gleba a agir sem necessidade de qualquer iniciativa por parte dos possuidores, que, no entanto, receberiam ttulos individuais de propriedade de seus terrenos. De volta questo do usucapio coletivo, o Poder Pblico municipal poder oferecer populao envolvida, alm do suporte jurdico, suporte arquitetnico com a finalidade de apresentar para a rea a melhor conformao fsica do condomnio especial a ser constitudo. Anote-se, entretanto, que a constituio de condomnio implicar a no existncia de reas pblicas destinadas a equipamentos comunitrios, reas verdes e institucionais. Todavia, tais reas podero ser previstas no projeto de forma a permitir, no futuro, a instalao de importantes equipamentos pblicos, tais como escolas, unidades bsicas de sade e reas de lazer. A utilizao, no entanto, dessas reas no ser em razo de domnio pblico da propriedade, mas da cesso de uso das mesmas para finalidades especficas e de interesse social.

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Outra questo seria a fixao de ndices urbansticos especiais para esses condomnios. Para tanto, o Poder Pblico municipal poderia declarar zona de interesse social os condomnios especiais constitudos a partir de usucapio coletivo pr-moradia. Nesses locais, as regras atinentes construo de moradias e de utilizao das edificaes obedeceriam a regras exclusivas e diferenciadas daquelas incidentes nas demais reas urbanas. de se ver que a constituio de condomnios especiais, em razo de usucapio coletivo, dever ser contemplada no Plano Diretor, a fim de que a atuao municipal posterior esteja perfeitamente conformada na lei, legitimando os atos administrativos que devero ser implementados pelo gestor pblico.
Da Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia

Bastante polmico, esse instrumento prev a concesso de uso de reas pblicas quando as mesmas se encontrarem ocupadas por pessoas que delas se utilizem para sua moradia ou de sua famlia. Aparentemente, a concesso de uso dessas reas, prevista no Estatuto da Cidade, em seu artigo 15 e seguintes, resultaria, na prtica, no usucapio de reas pblicas, que, como sabemos, impossvel juridicamente, vez que a prpria Constituio Federal dispe: Art. 183 ............................................................................................... 3o ( Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Entretanto, a concesso de uso, nos moldes fixados pelo Estatuto, oferece uma alternativa que no passa pela aquisio de pleno domnio da propriedade, mas to-somente pelo uso autorizado da propriedade pblica. O instituto da concesso de uso bastante conhecido pelo Direito Administrativo, que, sobre ele, j fixou conceitos e requisitos. Segundo a doutrina do celebrado jurista Hely Lopes Meirelles, concesso de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico atribui a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio a particular, para que o
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explore segundo sua destinao especfica. (in: Direito administrativo brasileiro, 11a ed., atualizada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 436). Sua celebrao se d por meio de um contrato, o que caracteriza o instituto como um acordo estvel e duradouro, diferente dos institutos da permisso e da autorizao de uso. Alerta Hely Lopes Meirelles que esse contrato garante a seu titular um direito pessoal de uso especial sobre o bem pblico, privativo e realizado intuito personae, embora admita fins lucrativos. o que ocorre com a concesso de uso remunerado de um hotel municipal, de reas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifcios ou logradouros pblicos (ob. cit. p. 436). A concesso de uso de bem pblico, embora contratual, rege-se por disposies especiais que submetem todos os contratos administrativos, sendo, por isso, prevalente o interesse pblico sobre o individual, admitida a revogao de clusulas e a resciso antecipada. A concesso, nesses moldes, em muito difere da locao, muito embora possa a concesso ser remunerada, pois a concesso de uso de bem pblico contrato administrativo, submetendo-se a normas de direito pblico e no de direito privado. No se trata igualmente de comodato, mesmo quando a concesso realizada de forma gratuita. Esto presentes no ordenamento jurdico normas legais que disciplinam os contratos administrativos, dispostas na Lei 8.666/93 e alteraes posteriores, a denominada Lei de Licitaes e Contratos, que sujeitam todos os ajustes realizados por rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares quando houver um acordo de vontades para a formao do vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. Entretanto, essa mesma lei estabelece hipteses nas quais ser possvel dispensar o procedimento licitatrio. A concesso de uso de imveis pblicos uma delas, desde que utilizados em programas habitacionais de interesse social, realizados por entidade pblica incumbida de tal finalidade. Todavia, o Estatuto da Cidade, ao tratar do instituto da concesso de uso de imveis pblicos, o faz de maneira muito particularizada, a come
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ar por denomin-lo de concesso de uso especial para fins de moradia. Da decorrer a idia de que o instituto, regulado pelo Estatuto da Cidade, refere-se apenas a um determinado uso, que o de moradia, sendo imprprio qualquer outro. Alm disso, impe condies que devem estar presentes quando se cogitar da concesso. So elas: rea mxima ocupada de at 250 m2; ocupao ininterrupta e sem oposio por 5 anos; utilizao para moradia, prpria ou da famlia, e no ser proprietrio ou concessionrio de outro imvel, urbano ou rural. Questo importante e que deve ser destacada a de que a concesso de uso, tal como prevista no Estatuto da Cidade, no decorre de um acordo de vontades, isto , de um contrato, em que as partes possuem, precedentemente sua celebrao, liberdade de contratar ou de no fazlo. Isso cria, por assim dizer, uma obrigao para a Administrao Pblica, titular do domnio, que dever celebrar o contrato quando o particular resolver exercer seu direito, uma vez preenchidos os requisitos. Sim, porque o Estatuto previu a concesso de uso especial para fins de moradia como direito subjetivo do particular, ocupante de rea pblica, quando implementadas as condies legais. Observe-se, pois, que o instituto regulado na forma do Estatuto inaugura novo instrumento de regulao urbanstica, que no encontra no Direito Administrativo qualquer precedente. Em todos os institutos examinados sob a tica do Direito Administrativo, encontramos, como ponto inicial, uma liberalidade da Administrao que poder ser concretizada se e quando a lei autorizar. Na espcie, observamos a dispensabilidade da lei autorizadora, pois a lei federal definiu essa concesso de uso como um direito subjetivo condicionado, que, por essa razo, independe de lei especfica que o autorize. Caber Administrao Pblica to-somente o exame do implemento das condies legais. Embora seja, a nosso ver , dispensvel qualquer autorizao legal para a
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concesso especial, cremos que dever ser editada lei municipal que autorize o chefe do Executivo a adotar todas as medidas necessrias implementao da urbanificao da rea pblica. Tratar-sede um plano executivo cujo objetivo ser o de assegurar a manuteno dos ocupantes, oferecendo-lhes a concesso de uso especial, alm de outras medidas referentes interveno fsica no imvel. A verificao da condies impostas pela lei demandaro do particular a prova de tais fatos jurdicos relevantes obteno do direito. Entretanto, a prova de no ser proprietrio ou concessionrio de outro imvel urbano ou rural poder ser demandada da prpria Administrao, nica pessoa apta a prestar tais informaes. O Estatuto no esclarece se o fato proprietrio ou concessionrio deve ser entendido como sendo apenas no mbito do territrio municipal onde se pleiteia o direito ou se em todo o territrio nacional. Por imvel, entretanto, deve ser entendido o imvel de domnio privado. O que parece pretender o Estatuto a certeza, relativa, de que, no momento em que se realiza a concesso de uso, o particular no possua, como proprietrio ou como ocupante autorizado, nenhum outro imvel. Note-se, todavia, que, se o particular, concessionrio de uso de imvel pblico, tornar-se proprietrio de outro imvel, digamos urbano, a concesso no se resolver. Isso porque o Estatuto elegeu como causas de extino da concesso apenas dois fatos: o concessionrio dar ao imvel destinao diversa da moradia e remembrar seu imvel a outro tambm concedido. Tal situao nos leva a refletir sobre a possibilidade de ser fixada, na lei municipal que autorizar a implantao da urbanificao, uma nova hiptese de resciso da concesso, que seria o fato de o concessionrio haver se tornado proprietrio de outro imvel, urbano ou rural, no territrio do municpio. Tal condio, resolutiva do contrato de concesso, afigura-senos importante, vez que o concessionrio no mais rene as condies iniciais do ajuste, isto , a de ser pessoa no possuidora de imvel para sua moradia. A retomada do imvel concedido possibilitaria nova concesso a outra pessoa.

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Do Direito de Preempo
O direito de preempo a preferncia concedida a certa pessoa para a realizao de determinado ato jurdico. Assim que, nos contratos de locao de imveis, o locatrio tem direito preferncia para adquirir, por compra e venda, o imvel a ele locado. A disposio faz sentido, pois lgico pensar que o locatrio , do conjunto de possveis interessados, aquele que mais fortemente teria interesse no futuro negcio, pois ele, locatrio, quem exerce a posse do imvel. Da mesma maneira podem ser vistas as reas urbanas disponveis no territrio do municpio. A execuo de qualquer interveno urbana sempre necessitar de uma base fsica, de uma terra onde se possa implementar um plano urbanstico. As reas urbanas disponveis e de domnio pblico podem, em muitos casos, no atender plenamente necessidade do Poder Pblico, responsvel pela execuo de projetos urbansticos. No se trata apenas de quantidade de terras, mas, sobretudo, de sua qualidade, isto , de localizao, rede de servios pblicos j instalada ou equipamentos urbanos existentes, entre outras qualidades. A obteno dessas reas no tarefa fcil, pois dependero de longas e exaustivas tratativas, mecnica usual nos negcios imobilirios, em geral. Alm disso, a aquisio de bens, mveis ou imveis, pelo Poder Pblico, requer o atendimento de inmeras regras legais que no podem ser cumpridas em curto espao de tempo. A tarefa de aquisio de terras requer tambm constante pesquisa de mercado e observao de seu comportamento para a avaliao de preo e, mais importante, da oferta de imveis. O direito de preempo, tal como regulado pelo Estatuto da Cidade, poder reduzir essas atividades voltadas obteno de terras, na medida em que as reas urbanas, adequadas para os projetos urbansticos que se deseja implantar, devem ser oferecidas primeiramente ao Poder Pblico. Anote-se, ademais, que o instituto da preempo dever provocar certa retrao de preos no mercado imobilirio, conforme pondera Eurico de
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Andrade Azevedo, em seu artigo nesta obra. Para tanto, o Estatuto exige a edio de lei municipal, sempre baseada no Plano Diretor, que delimitar a rea em que a preempo poder ser exercida. Essas reas seriam aquelas prprias para a execuo de projetos habitacionais de interesse social, implantao de novos equipamentos urbanos e comunitrios, criao de espaos de lazer e reas verdes ou, ainda, para proteo ambiental (ambiente natural, entendido como bosques, florestas e vegetao original ou artificial, como prdios de valor histrico, cultural ou paisagstico). A aplicao do direito de preempo pelo municpio, executor que da poltica urbana local, deve, entretanto, ser precedida de fonte de recursos oramentrios e financeiros, a fim de que a aquisio possa se realizar. Significa dizer que a aquisio por meio do exerccio desse direito demandar grandes esforos do planejamento, pois o negcio imobilirio deve ser realizado em tempo muito inferior ao usualmente utilizado para aquisio por meio da desapropriao. importante alertar, igualmente, para os dispositivos da Lei de Responsabilidade na Gesto Fiscal Lei Complementar 101/2000, que prevem a fixao, pelo Congresso Nacional, de Limites da Dvida Pblica, que sero calculados sobre a receita corrente lquida. Conforme se verifica, a utilizao do direito de preempo depende de muitos fatores que devem ser previamente analisados, especialmente aqueles atinentes utilizao dos imveis adquiridos, pois haveria para o proprietrio oposio ao exerccio do direito caso o municpio no d ao imvel a finalidade explicitada na lei. Resta aduzir a estes comentrios que a aquisio de imveis pelo Poder Pblico deve observar tambm as regras legais impostas por legislao reguladora do procedimento licitatrio, que, entre ns, disciplinada pela Lei 8.666/93, com as modificaes introduzidas pela Lei 8.883/94. De acordo com o artigo 24, inciso X, da mencionada lei, dispensvel a licitao para compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da Administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem sua escolha, desde que o preo seja

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compatvel com o valor de mercado, segundo a avaliao prvia. Conforme se observa, a licitao pode deixar de ser realizada em caso do exerccio do direito de preempo, pois a necessidade do imvel estar amplamente explicitada na prpria lei municipal que fez incidir tal direito na rea indicada. Todavia, a Lei de Licitaes determina prvia avaliao e compatibilidade de preo com o mercado. Tais providncias devero ser tomadas pela Administrao no momento do recebimento da notificao do proprietrio para, somente aps, ser concretizado o negcio. Interessante notar que a notificao enviada pelo proprietrio-vendedor ser acompanhada de proposta de compra, assinada por terceiro interessado na aquisio. Em regra, a oferta de compra para quem dispe do direito de preempo no admite contra-oferta. Vale dizer, no facultado ao notificado negociar as condies constantes da proposta. Negoci-la significar sua no aceitao e, conseqentemente, manifestao negativa quanto ao interesse na compra, liberando o vendedor (proponente) para outro interessado. Assim, no nos parece possvel haver para a Administrao oportunidade de negociar as condies, ainda que a avaliao realizada exija diminuio dos valores propostos.
Outorga Onerosa do Direito de Construir

Denomina-se outorga onerosa do direito de construir a concesso pblica dada ao particular para que este construa acima dos limites definidos em lei urbanstica. Trata-se da criao de reas, sobre ou sob o solo natural, diferentes daquelas fixadas na lei de zoneamento. O Projeto de Lei 5.788/90 Estatuto da Cidade tambm inaugura outra possibilidade de concesso ao particular, que a de alterar o uso do solo, mediante contrapartida do beneficirio. Assim, ao examinarmos esse instrumento, preciso ter em conta que no se trata apenas de construir alm do coeficiente de aproveitamento dos terrenos, mas igualmente de alterar o uso definido pela legislao referente ao zoneamento. A outorga onerosa um importante instrumento de poltica urbana,
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pois sua aplicao servir para controle da densidade de ocupao das reas urbanas. O zoneamento define o coeficiente de aproveitamento para as zonas urbanas, podendo ser bsico, nico ou diferenciado para reas especficas na zona urbana. A outorga onerosa ser empreendida quando houver necessidade de adensamento ou de alterao de uso em certa localidade urbana. Para tanto, dever o municpio adotar em seu Plano Diretor limites mximos de coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade desejado. Os limites estabelecidos constituir-se-o em estoques de reas que podero ser oferecidas aos particulares interessados em adquirir solo para edificao acima dos limites normais determinados pelo coeficiente de aproveitamento. Esta uma providncia importante, pois ser preciso controlar a aplicao do solo criado, sob pena de o instrumento no encontrar sua finalidade mais abrangente, que a de estimular o adensamento em zonas onde tal fenmeno desejvel. Da mesma forma, a alterao de uso de imveis poder ser admitida caso o Plano Diretor assim determine, a fim de proporcionar ocupao diferenciada da originalmente estabelecida, com vistas melhor utilizao dos imveis localizados na zona. Outra questo importante a de ser fixado, em lei municipal especifica para a outorga onerosa, o valor da contrapartida a ser quitado pelo beneficirio do solo criado. Na redao original do Projeto de Lei 5.788/ 90 Estatuto da Cidade, constavam algumas hipteses, a saber: ativos financeiros; bens imveis; execuo de obras e servios relevantes para o desenvolvimento urbano municipal, e crditos relativos a indenizaes no pagas pelo municpio. poca havamos nos pronunciado a respeito dessas alternativas, entendendo que melhor seria que a lei federal deixasse escolha do municpio tal determinao, posto que a prpria lei municipal especfica que autorizasse a aplicao do instrumento estabelecesse, de plano, a forma de pagamento. Na redao final do Projeto, tal como foi aprovado na Cmara dos Deputados, as hipteses, ento previs
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tas, foram suprimidas do texto. Assim, fica lei municipal a incumbncia de fixar tais modalidades. Ponto importantssimo aquele referente ao valor da outorga onerosa de solo. Como definir esse valor econmico? No primeiro momento nos ocorre que seria algo voltado ao valor do metro quadrado praticado na regio de localizao do imvel, pois a construo ser realizada no prprio imvel e no em outro, como ocorre com a transferncia do direito de construir. Entretanto, tal critrio no levaria em conta o quantum de benefcio pblico que vai ser apreciado pelo particular, sabendo que ele ir construir alm do permitido pelo zoneamento, em razo de um interesse pblico especfico. Seria necessrio adotar como critrio para o clculo do valor as despesas que o Poder Pblico ter para atender a populao que ir adensar o local. interessante notar que a possibilidade de criao de solo decorre sempre de uma vontade pblica, formada a partir da compreenso de uma necessidade que emerge da prpria dinmica da cidade. Se certo que o Poder Pblico deve prevenir o adensamento de certos ncleos urbanos, tambm deve prevenir-se da instalao de equipamentos urbanos adequados, em quantidade e em qualidade suficientes para atender essa populao. O solo criado possibilita essa realizao na medida em que oferece ao particular oportunidades de ganho efetivo, fundado na construo de solos habitveis, mas que, em contrapartida, ele mesmo, o particular, oferecer os meios para a edificao de equipamentos pblicos necessrios. curioso verificar que na implantao de loteamentos urbanos a lei j absorveu tal realidade ao exigir do parcelador reas pblicas para a instalao de equipamentos comunitrios ou institucionais. Todavia, quando se trata de construir, fato que afeta intensamente a densidade populacional, a lei nada exige do construtor, que, ao realizar seu intento, nada transfere cidade. O direito de construir permaneceria intacto se a cada lote urbano cou
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besse sempre um potencial construtivo igual e que, havendo interesse pblico em adensar mais certa regio, o Poder Pblico ofereceria mais potencial a quem tivesse interesse em edificar alm do coeficiente bsico. Com isso, haveria ganho concreto ao particular e, ao mesmo tempo, para a cidade, que receberia recursos destinados aos equipamentos. Alis, os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do direito de construir, segundo o Estatuto da Cidade, devem ser aplicados nas finalidades previstas na prpria lei, a saber: regularizao fundiria; execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social; constituio de reserva fundiria; ordenamento e direcionamento da expanso urbana; implantao de equipamentos pblicos e comunitrios; criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes; criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas de interesse ambiental e proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Operaes Urbanas Consorciadas

A previso legal da operao urbana como instrumento de interveno urbanstica no constitui uma novidade, ao menos no que respeita a alguns municpios que, de h muito, j a implementaram. o caso do Municpio de So Paulo, conforme relatado nos trabalhos apresentados nesta obra de autoria de Pedro de Milanlo Piovezane e Maria Ceclia Lima Castro e Diana Di Giuseppe, que devem ser consultados. Segundo o Projeto de Lei 5.788/90 Estatuto da Cidade, cada operao urbana dever apresentar uma lei especificamente editada, que dever lhe dar os contornos. A operao urbana , na verdade, uma denominao genrica para a implementao de certas medidas em funo da necessidade, verificada pelo Poder Pblico local, de transformar estruturalmente uma zona a fim de obter ganhos sociais e ambientais. O conceito da operao urbana do prprio Estatuto da Cidade , no sentido acima, apresentado. Por essa razo, a operao urbana, concretamente considerada, ser objeto de um plano que informar o conjunto de medidas e de intervenes que podero ser desenvolvidas na realizao do projeto.

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Entretanto, precedentemente ao plano da operao especfica, dever o municpio possuir previso legal da possibilidade de adotar o instrumento, ainda que de forma genrica. Tal previso ter lugar no Plano Diretor e ser nele baseada. Dever, ainda, editar lei especial a fim de delimitar a rea de abrangncia da interveno. A lei supramencionada no deve se restringir apenas a delimitar a rea de abrangncia. Deve, tambm, em nosso entendimento, fixar quais medidas podero ser adotadas para a implementao da operao. Decorre disso que a lei que delimitar a rea de abrangncia ser editada para cada uma das operaes urbanas que se desejar implementar. Poder, com isso, existir operao urbana que no admita as mesmas intervenes admitidas em outras. Entendemos que cada uma das operaes urbanas admitidas possuir certa individualidade, isto , cada uma consistir um plano urbanstico com caractersticas prprias. Isso perfeitamente razovel na medida em que a operao urbana visa alteraes para melhorias, e isso se dar diferentemente nos diversos bairros ou zonas atingidas. Outra questo importante a de que a operao urbana no atividade urbanstica implementada apenas e exclusivamente pelo Poder Pblico, mas por ele coordenada. Significa dizer que a iniciativa de criar ou prever uma operao urbana competncia do Poder Pblico e igualmente de sua configurao, mas que a implantao contar com a participao da iniciativa privada. Da, talvez, a explicao do fato de haver o Estatuto da Cidade denominado a operao urbana de consorciada, em que desempenharo papis relevantes os moradores, usurios permanentes e investidores privados. As atividades urbansticas a serem implementadas em uma operao urbana devem estar perfeitamente delineadas na lei especfica que a instituir. Desse modo, estar o Poder Pblico autorizado a efetuar aes no sentido de sua implementao. Destaque-se que no bastar a lei dispor genericamente sobre essas atividades, mas ser especfica quanto aos critrios que devero ser adotados.
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Assim, a exemplo do que dispe o Estatuto da Cidade, que, entre outras medidas, admite a modificao dos ndices de parcelamento do solo e alteraes das normas edilcias. Como dissemos, cada operao ser, na verdade, um plano especfico de interveno, com a peculiaridade de ser veiculado por lei. Essa lei dever, portanto, prever todos os requisitos e normas que devero ser adotadas na execuo do plano ou da implementao da operao. Os ndices urbansticos modificados devero ser prprios e estar expressos no texto legal. Da mesma forma, as reas que comportaro as intervenes devem estar perfeitamente individualizadas. A questo fundamental para a perfeita constitucionalidade da lei municipal especfica a de apresentar requisitos objetivos para a implementao do plano que se consubstancia em uma operao. Diz o Estatuto da Cidade que o plano dever apresentar um contedo mnimo, conforme dispe o artigo 33 e incisos. Entretanto, concordamos com Pedro de Milanlo Piovezane e Maria Ceclia Lima Castro, que advertem que os instrumentos apontados pelo Estatuto no se esgotam naquele elenco. Outros so os instrumentos que podero ser utilizados na operao, a exemplo da outorga onerosa e a transferncia do direito de construir, desde que todos eles estejam previstos na lei que instituir a operao. Do projeto da operao dever constar, obrigatoriamente, o programa de atendimento econmico e social para a populao afetada diretamente pela operao (inciso III, art. 33). Isso deve ser previsto quando houver, na rea da operao, populao que deva deixar o local em funo do plano de recuperao da rea. Cremos tratar-se de atuao social visando acomodao de populao que habita edifcios deteriorados e que devem receber novos investimentos. A operao urbana deve contemplar solues satisfatrias para a situao, que pode envolver a desocupao de edifcios, de reas, e mesmo de pequenas edificaes com utilizao residencial ou comercial. O estudo prvio de impacto de vizinhana, previsto no inciso V do arti
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Estatuto da Cidade
go 33, medida obrigatria para o Poder Pblico coordenador da operao urbana a ser implantada. Tal estudo encontra-se previsto tambm entre os instrumentos da poltica urbana, constante dos artigos 4o, inciso VI, e 36, ambos do Estatuto da Cidade. Entendemos, entretanto, que o estudo mencionado deve ser realizado para a operao como um todo, isto , o impacto a ser medido aquele que se refere ao projeto total e em relao s reas vizinhas ao mesmo. Da a razo de ser interessante estabelecer, na lei especfica para o projeto de interveno, um dimetro ou raio de alcance dos fatores resultantes da operao e, sobre tal medida, realizar o estudo de impacto de vizinhana. A implantao de operao urbana gerar para o municpio recursos originrios dos setores privados envolvidos no projeto. Por essa razo, a atuao urbanstica pblica deve ser atraente para esses investidores. A realizao de uma operao urbana, que busque a parceria entre setor pblico e privado, visa, antes de mais nada, recuperar os investimentos feitos conta do errio pblico, que, no mais das vezes, terminam por valorizar as reas particulares localizadas no entorno. Essa valorizao nunca apreciada pelo prprio Poder Pblico ou, em ltima anlise, pela cidade. O Estatuto da Cidade prev, por essas razes, a contrapartida pelos benefcios trazidos pela interveno prevista. A modificao de ndice e caractersticas do parcelamento do solo e as alteraes das normas edilcias na rea da operao podero se constituir em grandes atrativos para os investidores. Todavia, tais benefcios sero onerosos. Aquele que pretender obt-los dever adquirir potencial construtivo que o Poder Pblico oferecer em leilo ou utiliz-los diretamente nas obras necessrias prpria operao. Assim, ser preciso prever na lei especfica da operao as quantidades disponveis e seu modo de alienao e aquisio, podendo prever tambm limites para sua utilizao. A autora Diana Di Giuseppe, nesta obra, alerta que a limitao para utilizao desses instrumentos, prevista no Estatuto da Cidade, inade
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quada. Esclarece que o Estatuto, ao determinar que os recursos obtidos pelo Poder Pblico municipal, na forma do inciso VI deste artigo (art. 33), sero aplicados exclusivamente na prpria operao urbana consorciada, restringiu a ao municipal, vez que impede a aplicao desses meios em outras reas da cidade carentes de investimento e que, ao mesmo tempo, no possuam apelo para a implantao de operao urbana. De qualquer forma, a aplicao dos recursos dever ser matria da lei especfica da operao, bem como o controle social de todos os atos que precederem a operao e tambm daqueles que se seguirem.
Transferncia do Direito de Construir

Conforme nos mostram os bem-elaborados artigos de Maria Ceclia Lucchese e Cacilda Lopes dos Santos, o instrumento denominado transferncia do direito de construir vem sendo utilizado pelos municpios j h algum tempo. Entretanto, parece no ter produzido os resultados esperados em funo do desinteresse do mercado imobilirio por tais transaes. Faramos apenas um acrscimo s concluses das autoras. O direito de construir, at ento, elemento essencial e indissocivel do direito de propriedade, transforma-se em um bem individualizado, de valor jurdico e comercial, se a lei assim determinar. Isso significa que aquilo que compunha o prprio direito de propriedade, em sua funo de utilizao pelo proprietrio, passa a ser dela destacado para transformar-se em um outro bem, de vida prpria, dissociado do direito de propriedade. Entretanto, tal transformao no ocorre sem causa. A lei faculta a operao em razo de reconhecer sua necessidade jurdica em face da dificuldade encontrada pelo administrador pblico quando frente a uma desigualdade jurdica, provocada pelo zoneamento urbano. Explicamos. O zoneamento, em ltima analise, tem por objetivo central controlar o adensamento das reas urbanas, estabelecendo limites para a edificao dos terrenos. Alm disso, estabelece os usos desejados a fim de harmonizar as vrias funes da cidade, garantindo condies de bem-estar no ambiente urbano.

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Estatuto da Cidade
O direito de propriedade limitado exatamente por essas regras, pois a propriedade deve servir, antes de mais nada, a uma funo social. Se a lei deve dispor sempre genericamente e alcanar indistintamente a todos que a ela se submetem, no h conformidade de regra que, ao contrrio, cria embaraos a uns poucos que suportam nus, a fim de garantir o bem-estar de outros. o caso, por exemplo, de imveis que se encontram no entorno de aeroportos, na linha de aproximao de aeronaves. Temos que o zoneamento deve determinar para aquele local uma possibilidade construtiva adequada para prevenir colises das edificaes com as aeronaves. Assim, possvel que, mesmo dentro da zona, a lei restrinja, ainda mais, certos imveis que se localizam no cone de aproximao de aeronaves. No caso hipottico acima, h um prejuzo claro para os imveis localizados no cone de aproximao da pista de pouso em relao aos demais que esto fora dessa linha. Ora, se o coeficente de aproveitamento previsto para a zona de, digamos, 1,5, os imveis localizados no cone no podero construir acima de 1. Tal restrio ocorre em funo de uma necessidade pblica referente instalao, naquele local, de um equipamento de utilizao geral. Ora, nada mais justo e equnime do que criar uma vantagem para compensar o nus suportado. Nesses casos, a transferncia do direito de construir poder ser uma boa alternativa, uma vez que permitir ao proprietrio de imveis sujeitos a situaes especiais exercerem seu direito em outro local, repondo, dessa maneira, a integralidade de atributos que defluem do direito de propriedade. Uma outra hiptese seria a de compensar, com potencial construtivo transferido, os imveis localizados no entorno de outros imveis tombados em razo de seu valor artstico, paisagstico ou histrico. que, normalmente, o tombamento de determinada edificao ou stio de valor implica a igual proteo dos imveis localizados no entorno, no visando preservao, mas a garantia de visibilidade do imvel tombado.
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Nesse caso, os imveis do entorno que no possuem qualquer restrio objetiva, mas que devem servir ao imvel vizinho tombado, esto a merecer certa compensao que a lei pode lhes deferir. A transferncia do direito de construir para esses proprietrios poder cumprir, de forma satisfatria, esse papel. Bem, vamos o mecanismo da transferncia de potencial construtivo dessa forma, assinalando, ainda mais uma vez, que a restrio edilcia que vai fundamentar a transferncia deve-se sempre a uma necessidade pblica objetiva, na forma dos exemplos acima mencionados. Todavia, a regulamentao do instrumento da transferncia do direito de construir, na forma apresentada pelo Estatuto da Cidade, no tem essa conformao. O artigo 35 do Projeto de Lei 5.788/90 dispe: Art. 35 Lei municipal, baseada no Plano Diretor, poder autorizar o proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no Plano Diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido imvel for considerado necessrio para fins de: I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; II preservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural; III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse social. .......... ................................................................................................. A utilizao do instrumento s ser possvel se o imvel em questo for necessrio a alguma destinao de interesse pblico, conforme as hipteses elencadas nos incisos I a III. Sobre o inciso II, que se refere preservao de imveis de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural, fcil entender a pertinncia da medida da transferncia de potencial construtivo. Tratarse- de uma compensao ao proprietrio, que fica impedido de edificar

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Estatuto da Cidade
naquele imvel na conformidade dos ndices urbansitcos fixados para a zona em que se situa, em razo da necessidade de preservao. Todavia, o mesmo raciocnio no se aplica s hipteses dos demais incisos. A necessidade de implantao de equipamentos urbanos ou comunitrios por parte do Poder Pblico requerer, em primeiro lugar, a obteno de reas que possam satisfazer no apenas a implantao fsica do equipamento, mas tambm os requisitos de localizao em razo da demanda que dever atender. Para tanto, preciso que o Poder Pblico celebre atos jurdicos de aquisio de reas que podem consistir na obteno do domnio pleno ou apenas da posse de reas urbanas. A questo tormentosa , portanto, saber em que medida o instituto da transferncia do direito de construir poder atender a tal necessidade, pois a transferncia de potencial construtivo no aliena a propriedade, apenas transfere para outro imvel a possibilidade de edificar. No vemos como ser feita a operao. Imagine-se que, em certo municpio, verifique-se necessria a implantao de um equipamento comunitrio consistente em uma Unidade Bsica de Sade. A rea adequada para tal empreendimento um terreno de propriedade particular. Nesse caso, o que far a municipalidade? H alternativas para que a construo do equipamento seja realizada. A primeira delas, e a mais comum, a de adquirir, por compra ou desapropriao, a rea necessria. A outra a de adquirir a posse da rea por meio, por exemplo, do direito de superfcie. Esta ltima alternativa , inclusive, prevista no Estatuto da Cidade como um instrumento urbanstico. Entretanto, a dificuldade ser a de que a edificao pblica que ocorrer no terreno restar a ele agregada como uma benfeitoria, um bem acessrio e inseparvel. A questo a de que a transferncia de potencial construtivo no implica transmisso da propriedade. Pelo contrrio, a transferncia to-somente uma forma de compensao para o proprietrio que tenha sido colhido pela lei urbanstica que o impediu de exercer, naquele local, a utilizao, sob a forma de construo, de sua propriedade imvel.
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O proprietrio, mesmo que transferido o potencial construtivo, permanece com o domnio do bem. Nesse caso, poder alien-lo a qualquer tempo e para quem quiser. Como ser isso possvel se a rea, objeto da transao, foi transformada com, por exemplo, a implantao de uma Unidade de Sade (Posto) ou mesmo em conjunto de habitaes de interesse social? A hiptese do 1o do artigo 35 do Estatuto da Cidade prev a aplicao do instrumento da transferncia do direito de construir no caso de o proprietrio doar ao Poder Pblico seu imvel para os fins previstos nos incisos I a III do mesmo artigo e acima citados. Tal disposio compreensvel, pois, a sim, haveria transmisso da propriedade, que passaria do domnio privado para o pblico, criando para o Poder Pblico obrigao de executar na rea doada obras destinadas a atender ao objetivo definido no instrumento de doao. Esta seria, na verdade, uma doao com encargo, a transferncia do direito de construir se operaria, ainda que desprovido seu beneficrio de sua propriedade. Tal situao muito interessante, pois demonstra, e de forma clara, que a compreenso do direito de propriedade pode ser feita de maneira a entender o direito de edificar no como uma emanao do de propriedade, mas como concesso do Poder Pblico que o regula na conformidade da funo social que devem atender todas as propriedades.
Estudo de Impacto de Vizinhana

Ao lado do Estudo de Impacto Ambiental e do relatrio a ele correspondente, previsto na legislao ambiental para empreendimentos que, de alguma forma, possam comprometer o ambiente natural ou artificial, o Estatuto da Cidade criou novo instrumento como requisito para obteno das licenas urbansticas. Interessante notar que o Estudo de Impacto de Vizinhana serve a um nico objetivo, ou seja, tem por fim verificar, em certos empreendimentos, os efeitos, positivos e negativos na qualidade de vida da populao atingida pela construo ou implantao de atividade.

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Estatuto da Cidade
De fato, O Estatuto da Cidade, ao disciplinar, em seu artigo 2o, acerca das diretrizes gerais de Poltica Urbana, determina que a ordenao e controle do uso do solo devem ser realizados de forma a evitar a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura correspondente. Alm disso, ser preciso evitar a degradao de reas urbanizadas e a poluio e degradao ambiental. Assim, ao lado de anlise referente ao impacto ambiental que certos empreendimentos devem apresentar, conforme previso na legislao ambiental, tambm devero ser contemplados, por meio do estudo de impacto de vizinhana, os aspectos relativos aos efeitos do empreendimento nas funes da cidade. Por essa razo, o artigo 37 do Estatuto da Cidade determina a realizao do estudo de impacto de vizinhana com incluso das seguintes questes : adensamento populacional; equipamentos urbanos e comunitrios; uso e ocupao do solo; valorizao imobiliria; gerao de trfego e demanda por transporte pblico; ventilao e iluminao; paisagem urbana e patrimnio natural e cultural. O estudo dever ser realizado levando em conta a populao residente na rea e suas proximidades (art. 37, caput e in fine). A assertiva no deixa muito claro qual seria o mbito da anlise, pois a expresso proximidades vaga. Nesse caso, entendemos que poder ser acolhida a interpretao dada para a norma do Decreto-Lei 25, de 30/11/37, art. 18, que determina que na vizinhana de coisas tombadas no se poder fazer qualquer construo que lhes impea ou reduza a visibilidade, nem nelas colocar anncios ou cartazes, sob pena de destruio e multa de 50% do valor das obras proibidas. Aqui, entendeu-se que a expresso
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vizinhana estaria relacionada com visibilidade, que o que se deseja ver preservado no imvel tombado. Assim, no caso de tombamento, estaro preservados tambm os imveis do entorno que garantam a visibilidade do imvel tombado. Para o estudo de impacto de vizinhana, a populao interessada seria aquela afetada diretamente pelo empreendimento, isto , pelos efeitos produzidos pelo empreendimento ou atividade. Todavia, h que ser reconhecido que, em certos casos, os efeitos relacionados a um empreendimento podem alcanar todo o ncleo urbano de uma cidade, fato que determinar um estudo de impacto mais abrangente. O Estatuto determinava, em sua redao original, ampla publicidade aos documentos integrantes do Estudo de Impacto de Vizinhana e sua disponibilizao para consulta. Na aprovao final do Projeto, entretanto, a palavra ampla foi suprimida. No entendemos muito bem qual a razo de tal supresso, pois a publicidade do estudo implica, por si mesma, divulgao generalizada e que deve permear todas as mdias disponveis. Outra supresso importante foi aquela afeta garantia de audincia da comunidade no processo de elaborao do Estudo de Impacto de Vizinhana. A opinio pblica sobre assuntos que afetam a cidade sempre da maior relevncia, mesmo que tais opinies no sejam baseadas em estudo tcnico. Apenas o querer ou o no querer da comunidade bastaria para obrigar o aprofundamento das discusses de certas propostas, pois, mesmo havendo condies tcnicas de execuo do projeto, a comunidade pode entend-lo desnecessrio para a localidade. Tal lacuna, no entanto, pode ser preenchida pela lei municipal, que, entendendo necessrio, poder exigir a audincia da comunidade afetada sob a forma de consulta pblica.
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Centro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal

Desafios do Desenvolvimento Urbano Sustentvel Ana Lucia Ancona

Regies Metropolitanas, Aglomeraes Urbanas e Microrregies Clementina De Ambrosis 163

PARTE II INSTRUMENTOS URBANSTICOS Direito de Preempo Eurico de Andrade Azevedo 175

Direito de Superfcie Domingos Theodoro de Azevedo Netto

Requisio Urbanstica Mrcia Walquria Batista dos Santos

PARTE I - DIRETRIZES GERAIS

Projeto de Lei 775/83 do Poder Executivo

Coordenadora-geral de Poltica Urbana do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada Ipea.

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Regulamentao do Artigo 182 da Constituio Federal

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Projeto de Lei 2.191/89

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Projeto de Lei 5.788/90

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Projeto de Lei 5.788/90 Substitutivo da Comisso de Economia, Indstria e Comrcio

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Caracterizao e tendncias da rede urbana do Brasil. Ipea/IBGE/NesurUnicamp, 1999.

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Principais Caractersticas da Urbanizao Brasileira

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Discriminao Constitucional de Competncias

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Ob. cit., p. 277.

Ob. cit., p. 277-278.

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Ob. cit., p. 279.

Normas Gerais de Direito Urbanstico

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Direito urbanstico brasileiro, p. 58.

Urbanismo Competncia Municipal

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FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Advogada, professora e doutoranda em Direito Urbanstico na PUC/SP

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Da Anlise do Projeto de Lei 5.788/90

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