Hernn Corral El problema que se plantea cuando la vctima de un ilcito extracontractual muere es el de la transmisibilidad del derecho a la indemnizacin destinada

a reparar el dao moral (no patrimonial) padecido por aquella. La doctrina clsica, con Alessandri a la cabeza, estim que sobre la base del argumento de que ninguna norma del Cdigo Civil estableca la intransmisibilidad, este tipo de dao, al igual que el patrimonial, pasa a integrar el patrimonio hereditario en el que suceden los herederos del ofendido que fallece. Se hacer ver que el art. 2315 del Cdigo Civil respecto del dao a las cosas, menciona como legitimados activos no slo al dueo o poseedor, sino a "su heredero". La nica duda que se presentaba era el de la muerte instantnea, pues segn algunos en esos casos la vctima no alcanzaba a adquirir el derecho a la indemnizacin por dao moral puesto que el mismo ilcito la priva de la capacidad de goce. Otros estimaban que la prdida de la vida deba tambin poder reclamarse por los herederos, ya que de otra manera se dejara en mejor posicin a quien mata de un solo golpe que al que slo hiere con resultado posterior de muerte. En el ltimo tiempo, el profesor Ramn Domnguez guila, seguido en parte por Enrique Barros, ha propiciado una tesis contraria: la de la intransmisibilidad de la indemnizacin por dao moral. Los argumentos esgrimidos se pueden sintetizar del modo siguiente: 1 La indemnizacin por dao moral est estrechamente ligada a ciertos bienes intangibles de la persona, por lo que debe considerarse un derecho personalsimo y, en consecuencia, no transferible ni transmisible; 2 La finalidad de la indemnizacin por dao moral no es volver a la cosas al estado anterior del ilcito, lo que no es posible; su funcin es paliar las consecuencias del dao moral con una cantidad de dinero que la vctima pueda utilizar para realizar actividades agradables que la ayuden a sobrellevar su pesar; si los herederos son quienes la perciben esta funcin se desvirta; 3 El art. 2315 del Cdigo Civil se aplica slo al dao patrimonial, por su texto y por cuanto a la poca de redaccin del Cdigo no se conceba que se indemnizara el dao moral, institucin que sera creada por la jurisprudencia de comienzos del siglo XX; 4 La tesis de la transmisibilidad puede dar origen a situaciones absurdas o indeseables, como por ejemplo que el Fisco sea quien perciba la indemnizacin (como heredero abintestato), que lo sea un heredero testamentario que no tiene relacin conyugal o familiar con la vctima o que los familiares que son herederos puedan recibir una doble indemnizacin: como sucesores del ofendido y como titulares de un dao propio por repercusin, como vctimas indirectas (Cfr. Ramn Domnguez, "Sobre la transmisibilidad de la accin por dao moral", en Revista Chilena de Derecho vol. 31, 2004, 3, pp. 493-514). En casos de accidentes del trabajo, la Corte Suprema ha acogido esta doctrina, y ha aadido como argumento el art. 88 de la ley 16.744 que seala que los derechos que se establecen en ella son personalsimos. De este modo, ha casado las sentencias dictadas por la jurisdiccin del trabajo que concedan indemnizacin por muerte del trabajador a sus familiares pero a ttulo de herederos (Cfr. C. Sup. 27 de junio de 2007, rol N 309-2006; 27 de noviembre de 2007, rol N 6196-2006). Fuera del mbito laboral, recientemente la Corte ha reafirmado la idea de la intransmisibilidad. En un caso de responsabilidad del Fisco por falta de servicio, en que demandaban los padres y los hermanos de un joven que muri despus de haber sufrido un accidente por un hoyo en el camino, la Corte de Apelaciones de Temuco, ceida a la tesis tradicional, conden a pagar indemnizacin por dao moral en razn de que la muerte no se haba producido instantneamente sino despus de que el joven fuera llevado al hospital de la zona. El Consejo de Defensa del Estado recurri de casacin en el fondo por infraccin de los arts. 951 y 1097 del Cdigo Civil y sostuvo que el dao moral no era transmisible. La Corte Suprema acogi el recurso y anul la sentencia de alzada: "En cuanto a la transmisin de la accin por el dao moral sufrido por el causante se lee en el fallo, esta Corte ha sostenido que ella tiene un carcter personalsimo, toda vez que persigue compensar el mal soportado por la vctima personalmente y que la circunstancia de existir un vnculo entre la accin y el resarcimiento pretendido, que es de carcter pecuniario, no obsta a la antedicha conclusin, por cuanto el resarcimiento se genera y justifica en la afliccin de la vctima, lo que le confiere el carcter de personalsimo, el que no logra desvirtuarse con el hecho que d lugar a un crdito en dinero, pues an integrado dicho elemento patrimonial, el sentido y contenido de la

pretensin cuestionada sigue inalterable, ya que lo que ella persigue es compensar el mal soportado por la vctima" (C, Sup. 29 de septiembre de 2011, rol N 2073-2009, cons. 6). Si en definitiva esta doctrina termina por consolidarse, queda an un punto por dilucidar: qu sucede si la muerte de la vctima se produce despus de haber intentado la accin y durante el proceso judicial? Aqu el mismo profesor Domnguez manifiesta dudas, y tiende a pensar que en tal caso el dao moral se transmite a los herederos de la vctima, no en cuanto titulares de la accin, sino en cuanto sustitutos de la parte procesal que fallece en una litis que haba sido ya trabada. Queda la duda sobre la consistencia de esta excepcin, porque en el fondo, con motivos ms bien formales, se contradicen los argumentos sobre los cuales se construye toda la teora de la intransmisibilidad, es decir, que el crdito indemnizatorio por dao moral es personalsimo y que la indemnizacin no cumple su funcin si no la recibe la vctima. Si estas razones son vlidas debieran operar tanto si la muerte se produce antes de iniciarse el juicio como durante su substanciacin. Respecto de otros derechos personalsimos, est claro que ellos no se transmiten a los herederos aunque su titular haya ejercido en vida la accin para hacerlos valer (por ejemplo, el derecho de alimentos o el derecho de pedir la nulidad matrimonial, la separacin o el divorcio). En el pleito Camiroaga vs. Passalacqua la Corte de Apelaciones de Santiago no se plante este problema. Le pareci obvio que si el demandante haba fallecido durante la substanciacin del juicio en que reclamaba indemnizacin por dao moral este derecho no se extingua por su muerte en el trgico accidente de Juan Fernndez. La Corte de manera tangencial declara que: "Es cierto como es de conocimiento pblico y que no requiere mayor explicacin demostrativa, que antes de esta sentencia el actor falleci en un accidente areo. Empero, no slo en vida tena derecho l al respeto y proteccin de su vida privada y de su honra sino tambin a la honra y vida privada de su familia, por lo que ese dao no se ha extinguido con su deceso ni en la memoria del seor Camiroaga ni respecto de su familia y su crculo social y humano" (C. Stgo., 5 de diciembre de 2011, rol N 4502-2009). Se supone, entonces, que la indemnizacin en que condena al comentarista de espectculos deber pagarse a los herederos del demandante. Es probable que la sentencia llegue a la Corte Suprema por la va de la casacin. Ser interesante entonces ver qu partido adoptar el mximo tribunal: o aplicar en forma absoluta (y ms coherente) la doctrina de la intransmisibilidad, caso en el cual deber desechar la demanda por haberse extinguido el crdito indemnizatorio, o considerar que el haber intentado la accin en vida es suficiente para consentir, excepcionalmente, que el dao moral pueda ser percibido por los herederos del causante.