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UNIVERSIDADE DE RIBEIRO PRETO FACULDADE DE DIREITO LAUDO DE CAMARGO NCLEO DE PESQUISA

A POSSIBILIDADE DE PARTILHA DE BENS EM CASO DE DISSOLUO DE CASAMENTO COM O PACTO DE SEPARAO DE BENS

Antonieta Maria de Carvalho Almeida Prado

Ribeiro Preto dezembro/2006

ANTONIETA MARIA DE CARVALHO ALMEIDA PRADO

A POSSIBILIDADE DE PARTILHA DE BENS EM CASO DE DISSOLUO DE CASAMENTO COM O PACTO DE SEPARAO DE BENS

Monografia apresentada como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Cincias Jurdicas da Universidade de Ribeiro Preto UNAERP.

Orientadores: Prof. Sebastio Donizete Lopes dos Santos. Prof. Dr. Paulo Roberto Colombo Arnoldi.

Ribeiro Preto dezembro/2006

Almeida Prado, Antonieta Maria de Carvalho

Possibilidade de partilha em caso de dissoluo de casamento com pacto de separao de bens / Antonieta Maria de Carvalho Almeida Prado. Ribeiro Preto, 2006. 50 p. Orientadores: Prof. Sebastio Donizete Lopes dos Santos Prof. Dr. Paulo Roberto Colombo Arnoldi. Monografia Jurdica (concluso de curso), Direito, Universidade de Ribeiro Preto, UNAERP, 2006. 1. Consideraes gerais sobre o casamento. 2. Regime de Bens consideraes gerais e alternativas. 3. Unio Estvel e seus efeitos patrimoniais. 4. Possibilidade de Partilha em caso de dissoluo de casamento com pacto de separao de bens.

Dedico este trabalho, meu pai, cuja eterna memria sempre honrarei e respeitarei, chorando sua ausncia... minha me, porto seguro, cujo amor incondicional me permite a certeza de poder recorrer, sempre, nos momentos mais difceis e que sempre est do meu lado, e quem me apoiou espiritual, moral e financeiramente, permitindo que eu pudesse chegar at este momento... minha irm Alice, outra metade de meu ser, cujo amor e apoio me deram foras para conseguir atravessar os piores momentos da minha vida e alcanar o fim o tnel... Ao meu irmo Edmundo, que apesar de distante, sempre velou por mim, sofrendo calado por no poder me resgatar para o amor da minha famlia. s minhas sobrinhas, Ticiana, Marlia e Nathlia, cujo amor e amizade, eternas, jamais sero desfeitas, ante os percalos do destino. s minhas amigas, cuja amizade se solidificou pela ausncia, e em cujo seio amigo fui bem recebida, sem sentir o lapso temporal que nos afastou... minha famlia, que me ensinou valores morais, que permitiram que eu no desmoronasse em muitos momentos da minha caminhada nesta vida, e cuja educao slida, honrada e digna, permitiu que eu me tornasse a pessoa que sou hoje, e conseguisse realizar, ainda que tarde, o maior sonho de minha vida me graduando advogada. Cidinha Marques, amiga fiel e de todas as horas, cuja fortaleza de carter muitas vezes me amparou, dando-se foras para tomar decises difceis e enfrentar com serenidade outras, com as quais no me conformava... Aos meus padrinhos, Yara e Antnio Pessanha, cuja confiana e apoio me incentivaram em momentos de incerteza.

Agradeo: A Deus, a Jesus e a Nossa Senhora, cuja proteo em amparo permitiu que eu chegasse onde cheguei e conseguisse realizar tudo o realizei. minha famlia, sempre presente, com amor, carinho e apoio, me incentivando a seguir adiante e conseguir chegar at o fim desta jornada, sem a qual, certamente, eu no conseguiria. minha amiga de todas as horas, Leninha, que com sabedoria e afeto, muitas vezes me fez ver que deveria mudar o curso do meu caminho, e voltar-me para outra direo. Ao meu professor, orientador no estgio no Ministrio Pblico e da monografia, Dr. Sebastio Donizete Lopes dos Santos, cuja bondade, sensatez, equilbrio e cautela no exerccio de suas atribuies, me fizeram ver o quanto importante, e, verdadeiro sacerdcio, o trabalho de um Promotor de Justia, fazendo com que eu tivesse a ousadia de pretender seguir tal carreira profissional, e, qui, com semelhante desempenho e mrito. Aos meus professores, que em deram orientao necessria e cujos ensinamentos imprescindveis utilizarei na minha vida profissional. Aos meus colegas, de todas as classes por onde passei, que me receberam com amizade e carinho, e dos quais sempre recebi uma palavra de incentivo e apoio. Aos funcionrios de todos os setores da faculdade, que sempre me receberam e atenderam com cordialidade e amizade, e com os quais sempre pude contar em minhas necessidades. Rubinete, minha amiga e fiel escudeira, cujo apoio e companhia foram vitais em momentos difceis da minha vida. A todos aqueles que no momento no d para nomear, cuja amizade, companhia e apoio me deram foras para renascer e ousar encarar a vida nova que se descortinava para mim, sem medo e com ousadia de querer ser sempre mais e melhor.

RESUMO

Analisando a Possibilidade de partilha de bens em caso de dissoluo de casamento com pacto de separao de bens, justificada pela controvrsia de regime de bens e situaes vivenciadas no casamento; utilizou-se o mtodo analtico dedutivo, apoiado na doutrinas e na jurisprudncia, lanando luzes sobre controvertido tema. H situaes conjugais que configuram verdadeira sociedade de fato, independentemente do regime de bens. Quando elegem o regime de bens, o casal no vislumbra tal possibilidade. Na separao, fica difcil determinar de quem foi o esforo na aquisio do patrimnio, geralmente contabilizado para o homem. Especialmente nos casamentos anteriores s alteraes constitucionais, quando a realidade vivenciada permanece, apesar de alterado o ordenamento jurdico. Impossvel aceitar prevalncia do regime pactuado, havendo interesses e esforos comuns, a permitir injustia e ilegalidade, quando o titular dos bens se locupleta em prejuzo do outro. A jurisprudncia reconhece o esforo comum. A lei probe o enriquecimento ilcito, permitindo a analogia para preencher lacunas, onde ela falha ou omissa, para evitar injustias e enriquecimento ilcito, quando ocorrer esforo comum e nos casos de casamento precedido de unio estvel, cujo patrimnio comum, oriundo dessa unio, confundido com o adquirido, posteriormente, por um dos cnjuges. So muitas as situaes vivenciadas, mas, especialmente nestas, a jurisprudncia e a doutrina poderiam contribuir mais. Sugere-se, especialmente para casamento com separao de bens, precedido de unio estvel, edio de lei obrigando os contraentes a formalizarem a ruptura da unio estvel com partilha de bens obrigatria, como requisito para a habilitao do casamento e formalizao do pacto antenupcial, sob pena de anulao deste, ficando submetidos ao regime da comunho parcial de bens. Para os casos em que obrigatria a separao de bens, edio de norma mantendo o disposto na Smula 377, com a comunicao dos aqestos, sem a necessidade de prova do esforo comum. Palavras-chaves: casamento, separao, regime de bens, locupletamento ilcito, partilha de aqestos.

SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................................... 07 METODOLOGIA..................................................................................................................... 11 CAPTULO I - CONSIDERAES GERAIS SOBRE O CASAMENTO E O REGIME DE BENS ............................................................................................................. 12 1.1 A evoluo histrica da famlia e do casamento ................................................................ 12 1.2 O direito de famlia no Brasil ............................................................................................. 15 CAPTULO II - REGIME DE BENS CONSIDERAES GERAIS E ALTERNATIVAS .......................................................................................................... ...........17 2.1 Conceito e regras gerais ..................................................................................................... .17 2.2 Alternativas de regimes de bens .........................................................................................19 2.2.1 Regime da comunho parcial (arts. 1.658 a 1.666) ......................................................... 19 2.2.2 Regime da comunho universal (arts. 1.667 a 1.671) ..................................................... 19 2.2.3 Regime da participao final nos aqestos (art. 1.672 a 1.686) ...................................... 20 2.2.4 Regime da separao de bens .......................................................................................... 20 2.2.4.1 Regime da separao convencional ou absoluta de bens (art. 1.687 e 1.688) .............. 20 2.2.4.2 Regime da separao legal ou obrigatria de bens (art. 1.641) .................................... 21 2.3. A dissoluo do vnculo matrimonial ................................................................................ 22 2.3.1 Reflexos do regime de bens na dissoluo do casamento .............................................. 23 2.4 Os direitos sucessrios do cnjuge sobrevivente ............................................................... 23 CAPTULO III A UNIO ESTVEL E SEUS EFEITOS PATRIMONIAIS ..................... 26 3.1 Conceito, evoluo histrica e os direitos patrimoniais decorrentes .................................. 26 3.2 Os direitos sucessrios do cnjuge sobrevivente ............................................................... 32 CAPTULO IV - POSSIBILIDADE DE PARTILHA EM CASO DE DISSOLUO DO CASAMENTO COM PACTO DE SEPARAO DE BENS .................... 33 4.1 A separao de bens e o direito meao luz da Smula 377......................................... 33 4.2 A sociedade de fato, o esforo comum e a possibilidade de partilha ................................. 35 4.3 A proibio do enriquecimento ilcito ................................................................................ 42 4.4 A unio estvel seguida de casamento com separao de bens .......................................... 45 4.4.1 O pacto de separao de bens no pode anular tacitamente os direitos adquiridos durante a unio estvel .......................................................................................................................... 48 4.4.2 Os bens adquiridos na vigncia do casamento por separao de bens, mas em subrogao a bens advindos da Unio Estvel ............................................................................... 52 4.5 Aquisies em conjunto ..................................................................................................... 55 CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................... 56 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..................................................................................... 59

INTRODUO

Este trabalho monogrfico objetiva analisar o tema Possibilidade de partilha de bens em caso de dissoluo de casamento com pacto de separao de bens, cuja justificativa se deve a situaes vivenciadas pelas pessoas, que muitas vezes mantm relacionamentos divergentes dos parmetros que a lei aponta como o que deva ser seguido, uma vez que as relaes humanas so motivadas por sentimentos e emoes e no pela razo e interesses extra-afetivos. No momento em que elegem um regime de bens, os nubentes no tm noo do que poder acontecer durante os anos de vida em comum, dos acontecimentos e situaes que podem impulsionar o casal a vivenciar dentro do casamento, situao diversa da que foi pactuada. Nenhum casamento constitudo nos moldes de uma empresa, contabilizando os ativos e passivos, os lucros, as fontes de onde vieram os recursos, mantendo assim, o patrimnio contabilizado e individualizado. O objetivo principal do casal a construo da famlia, onde ocorre a comunho de corpos, almas, interesses e objetivos. O casamento unio, unificao, e no separao, ciso, de modo que a situao patrimonial no deve diferir da situao afetiva; se o casal se une para formar um todo dentro do ponto de vista emocional e afetivo, no pode ater-se diferentemente na situao laboral e patrimonial. Na maioria dos casos fica difcil determinar com o esforo de quem foi adquirido um bem patrimonial, pois se no obtido com esforo direto, pode ter sido obtido por esforo indireto, uma vez que a ajuda de um pode possibilitar que o outro rena condies financeiras para poder adquirir um patrimnio. Pode tambm ocorrer que a ajuda intelectual, o trabalho e esforos comuns sejam contabilizados somente em nome de um dos cnjuges, geralmente o homem, que sempre foi tido como cabea de casal.

Ainda que atualmente a lei despreze este pensamento, igualando homens e mulheres em direitos e obrigaes, o fato que, na prtica, isso no ocorre com todos os casais, especialmente nos casamentos anteriores, realizados antes destas alteraes, onde o costume na nossa sociedade apontava o homem como chefe da famlia e seu provedor, gerindo tambm os seus negcios. Tal comportamento, j solidificado ao longo dos anos, no se altera em funo da mudana de entendimento do legislador, e por mais que este busque promover leis que indiquem maior equilbrio na relao conjugal, as situaes j estabelecidas permanecem. Nestes casos, a alterao da legislao, indicando a igualdade entre os atores da relao matrimonial, pouco interfere, porque aquela situao j estabelecida permanece de fato, alterando-se apenas o ordenamento jurdico que a regula, e no a realidade vivenciada. Ou seja, alteram-se os efeitos, mas no o fato. Em tais situaes, a legislao se torna insuficiente, abrindo espao para a injustia e a ilegalidade ante as situaes vivenciadas de fato, permitindo que aquele que detm a titularidade se locuplete dos bens adquiridos pelo esforo comum, em prejuzo do outro, que acaba por ficar desguarnecido em seus direitos diante da situao criada. Esse trabalho aponta as lacunas que existem na lei, os casos em que a lei deixa desabrigados certos direitos relevantes dos cnjuges. Quando uma das partes da relao matrimonial se ampara na legislao, visando obter beneficio em prejuzo da outra parte, que tambm colaborou com trabalho ou capital para que o patrimnio pudesse ser adquirido, no sendo sopesados os esforos comuns, surgem a injustia e a possibilidade de ocorrer o enriquecimento ilcito. Dentro de um relacionamento conjugal, podem existir muitas situaes que acabem caracterizando-se em comunho de esforos e resultados (sociedade de fato), independentemente do regime de bens eleito, uma vez que no casamento, os cnjuges comungam interesses e sentimentos, tornando-se indivisvel o aspecto material e emocional, enquanto propsito de vida. Posteriormente, na dissoluo do vnculo matrimonial, seja de forma consensual ou litigiosa, impossvel aceitar-se a prevalncia do regime de bens eleito pelo pacto antenupcial, quando a vida conjugal se entrelaa com o trabalho, interesses e esforos comuns, onde h a participao conjunta na aquisio do patrimnio titularizado em nome de um s dos cnjuges. O quadro se torna mais grave nos casamentos precedidos pela unio estvel, uma vez que nestes casos, h uma situao patrimonial pr-existente, regulada pela comunho

parcial de bens, e o posterior regime, diverso do precedente, se contrape com o regime de bens anterior. Nestes casos pode ocorrer confuso no patrimnio advindo da unio estvel e o patrimnio adquirido na vigncia da separao de bens. O fato que ningum se preocupa em dissolver a unio anterior, j constituda, para depois criar outra situao juridicamente diversa. Simplesmente sai de uma situao para a outra sem observar-se e respeitar-se os direitos patrimoniais j existentes. Tambm, possvel que a eleio da separao de bens seja feita com a inteno de retirar de um cnjuge o direito adquirido no perodo de unio estvel. Como na ocasio do casamento, os cnjuges esto envolvidos sentimentalmente com outras questes e objetivos, no se preocupam em separar a situao patrimonial existente da que ser criada, permitindo que o patrimnio comum, fruto da unio estvel se misture com o patrimnio individual, posterior ao casamento, possibilitando que um cnjuge possa vender bens comuns do casal e adquirir outros em seu lugar, desviando, subrepticiamente, para o seu nome prprio, caracterizando assim o prejuzo de um e o locupletamento e o enriquecimento sem causa daquele que amealhou para si o patrimnio comum. Casos como estes podem acontecer, e, o cnjuge prejudicado fica totalmente descoberto em seus direitos, uma vez que o novo Cdigo Civil suprimiu a obrigatoriedade da outorga para a alienao de bens imveis dos casado pelo regime da comunho convencional de bens. Dessa forma, o cnjuge que, agindo de m-f, vender os bens do patrimnio comum, advindos da unio estvel e adquirir outros em seu nome prprio, poder deles se desfazer sem o conhecimento do outro. Este, quando vier a ter conhecimento da situao, poder estar totalmente descoberto em seus direitos, sem ter como reaver os bens que tinha antes do casamento, advindos da unio estvel, uma vez que pode no existir mais bens que compensem o seu prejuzo. Nestas situaes, a jurisprudncia tem se posicionado de modo a valorizar o esforo comum, considerando as particularidades de cada caso; o nosso ordenamento jurdico probe o enriquecimento ilcito e alicera os Princpios Gerais do Direito, especialmente a isonomia, a eqidade e a boa f, e, onde a lei falha, ou omissa, permite que se use da analogia para preencher as lacunas. E pela analogia pode-se estender os direitos assegurados pela Smula 377 do Supremo Tribunal Federal, que possibilita a partilha dos aqestos no casamento com

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separao legal de bens, para o casamento com pacto de separao de bens, desde que haja o esforo comum, uma vez que, neste caso, o pacto contratado se aditou, se alterou durante a sua vigncia, ainda que de forma tcita. Apesar de no haver grande ateno da jurisprudncia e da doutrina, entende-se que, no caso que se apontou, do casamento precedido de unio estvel, permitem que haja uma confuso entre os bens advindos desta unio anterior e os bens adquiridos pela vigncia do casamento, possibilitando que se conclua pela possibilidade de se comunicarem os aqestos, ainda que o regime do casamento seja o da separao, uma vez que os bens foram adquiridos em sub-rogao a bens comuns, j existentes. Para melhores efeitos didticos, este trabalho ser dividido em quatro captulos. O primeiro apresentar consideraes gerais sobre o casamento. O segundo tratar do regime de bens, apresentando as consideraes gerais e alternativas. O terceiro captulo discorrer sobre a unio estvel e seus efeitos patrimoniais. O quarto captulo abranger todas as possibilidades em que pode ocorrer a partilha em caso de dissoluo do casamento com pacto de separao de bens, tranando paralelos entre os casamentos com separao obrigatria e os casamentos com separao por conveno antenupcial, e ainda os casamentos precedidos por perodo de unio estvel, destacando situaes em que direitos adquiridos no esto amparados por previso legal ou entendimento jurisprudencial.

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METODOLOGIA

Para a realizao deste trabalho foram realizadas pesquisas bibliogrficas na doutrina, e, na jurisprudncia ptria. Utilizou-se o mtodo analtico dedutivo, utilizando-se de interpretao de leis, de jurisprudncia, dos Princpios Gerais de Direito e do nosso ordenamento jurdico, especialmente na Constituio Federal de 1988, nos Cdigo Civil e Processual Civil vigente. Utilizou-se tambm da analogia, especialmente onde h lacunas, partindo-se do geral para o particular, chegando-se idia central do trabalho, atingindo-se o caso especifico da possibilidade de partilha de bens em casamentos realizados com separao de bens, quando ocorre a sociedade de fato, atingida atravs do labor e do esforo comum, e tambm quando ocorre a confuso dos patrimnios advindos de anterior unio estvel. Procedimento de anlise: para elaborao do presente estudo foi feita pesquisa na doutrina e jurisprudncia, cujo material foi lido, analisado, interpretado, discutido, elaborada a primeira verso do trabalho, que, aps sua reviso, chegou-se a esta verso final em forma sistematizada.

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CAPTULO I

CONSIDERAES GERAIS SOBRE A FAMLIA E O CASAMENTO

1.1 A evoluo histrica da famlia e do casamento

No se sabe como surgiu a famlia, porm ela aparece como um ncleo social dos mais importantes, haja vista que agrega pessoas que se unem com o objetivo de incrementar um relacionamento pessoal e as pessoas advindas desta associao. Ao passo que a instituio do casamento surge da necessidade de se regular as relaes inter-pessoais e as obrigaes decorrentes do momento em que a famlia surge como uma realidade. O estudo do casamento e sua importncia para o direito se fazem necessrios a partir de sua anlise desde a antiguidade at nossos dias, de modo que se possa ter uma viso ampla e atual, abrangendo aspectos sociais, morais, culturais, sopesando os costumes tradicionais e modernos, entre as diversas relaes havidas no decorrer dos anos, e que contriburam para a instituio do casamento, e as obrigaes decorrentes deste, nos moldes que se apresenta hoje. A instituio familiar romana foi a principal influncia para a formao das famlias ocidentais, inclusive a brasileira, que se formou sua semelhana, semelhana do direito cannico e do direito portugus. A famlia na antiga Roma tinha uma acepo ampla, estabelecida como unidade jurdica, econmica e religiosa, fundada na autoridade soberana de determinado chefe, o pater familias, e de cunho patriarcal. O pai era o chefe supremo, possuindo amplo poder de mando sobre a vida e a morte da mulher, dos filhos, dos netos, dos agregados e dos escravos, exercendo, ainda, todos os poderes sobre os bens mveis ou imveis da famlia, alm de funcionar como um

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sacerdote, decidindo sobre a religio, as cerimnias e os cultos a serem ministrados na residncia familiar1.
O pater familias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia, desse modo, vend-los, impor-lhes castigos e penas corporais e at mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido.2

O pater possua autoridade total sobre sua esposa, seus descendentes no emancipados e suas mulheres, e tambm sobre o patrimnio, que era familiar. Em Roma, a famlia era tambm centrada no matrimnio, que, por sua vez, surgiu, como fato social, espelhando-se na conventio in manus3 que se estabelecia por meio da confrarreatio, coemptio e usus4 5. As regras foram se amenizando com o tempo, e os romanos passaram a realizar casamentos sine manu 6, e as necessidades militares influenciaram a criao de patrimnios independentes para os filhos. Com o Imperador Constantino, a partir do sculo IV, instala-se no direito romano a concepo crist da famlia, na qual predominam as preocupaes de ordem moral 7. Aos poucos, e especialmente com a ascenso do Cristianismo, a famlia romana vai evoluindo, restringindo-se a supremacia absoluta do homem perante a mulher e os filhos, que passam a contar com certa autonomia de vontade, pois se igualam perante Deus, de modo que a famlia passa a ser encarada como uma instituio divina. O casamento romano era, inicialmente, baseado na affectio e na convivncia e a ausncia de tais vnculos motivava a dissoluo do casamento atravs do divrcio.

CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel; requisitos e efeitos pessoais. Manole, 2004, p. 8. 2 Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI: Direito de Famlia. Saraiva, 2005, p. 15. 3 Pela conventio in manus, a mulher e seu patrimnio passavam a pertencer e ser administrados pelo marido, era o chamado manus maritalis. Apud RIBEIRO, Simone Cls Csar. As inovaes do Direito de famlia, disponvel no site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3192, acesso em 22/11/2006. 4 A confarreatio era a forma de unio dos patrcios que permitia que os filhos nascidos dela participassem dos cultos sacerdotais; era o matrimnio religioso celebrado na presena de testemunhas que perdurou at o Imprio de Augusto. A coemptio era reservada aos plebeus e constitua-se numa espcie de casamento civil, segundo Gaio, onde o pai vendia a filha para o futuro marido; um resqucio dos costumes brbaros sem qualquer cunho religioso. O usus, era uma forma de usucapio em que o homem adquiria a posse da mulher aps o prazo de um ano de convivncia desde que aquela no se ausentasse da casa por trs noites consecutivas, usurpatio trinoctium, o que impedia que se concretizasse a aquisio. Apud RIBEIRO, Simone Cls Csar. Op. Cit. 5 Cavalcanti, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel; requisitos e efeitos pessoais. Manole, 2004, pg. 9 6 Pela conventio sine manus, a mulher continuava ligada famlia de seu pai, no pertencendo ao marido, muito comum aps o sculo IV d.C. Apud RIBEIRO, Simone Cls Csar. Op. Cit. 7 Gonalves, Carlos Roberto. Direito Op. Cit., p 15.

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Com a influncia do Cristianismo, o casamento se torna um ato religioso, no mais com conotao de pura expresso de vontades, mas como um sacramento, passando a ser considerado um ato sagrado e indissolvel, j que a unio foi realizada por Deus. Durante a Idade Mdia, as relaes de famlia regiam-se exclusivamente pelo direito cannico, sendo o casamento religioso o nico conhecido. 8 No direito germnico, a famlia no se vinculava ao poder do chefe de famlia, mas sim ao poder paternal, centralizador da famlia e este poder era fundado na compreenso, nos sentimentos e na consanginidade. mulher era atribuda a organizao domstica e com isso, adquiria grande destaque e respeito. O casamento civil surgiu, principalmente, com as reformas protestantes de Lutero, que no eram contrrias famlia como instituio social necessria, mas como instituio religiosa e sacramentada pelo casamento religioso indissolvel9, porm o casamento religioso permanece at atualidade, sendo entendido como imprescindvel para a formao legtima da famlia perante Deus. Com a revoluo industrial, surge uma nova concepo de famlia, desaparecendo a grande famlia, surgindo pequenos ncleos familiares em seu lugar. Isso ocorreu porque, com o advento da industrializao, a mulher e os filhos passaram a contribuir para a economia familiar com seu trabalho nas fbricas, no ocorrendo mais concentrao da mo-de-obra domstica. A partir do sculo XIX, a famlia passa por evolues cada vez maiores, deixando de ter apenas funes religiosas, econmicas e reprodutivas, para abranger as realizaes do prprio ser humano, como afeto, ajuda moral e psicolgica entre seus membros. A famlia deixa de ser um grupo unido por necessidades, especialmente econmicas, privilegiando a independncia entre seus membros. O ambiente familiar torna-se centro de satisfao de suas aspiraes pessoais, e cada membro se encontra preparado para deix-lo, caso no as encontre. A famlia, na atualidade, passou por uma transformao tal que seus membros ganharam maior independncia e o direito de viverem suas prprias vidas, tanto em relao a pais e filhos, quanto em relao a marido e mulher. Somente em funo das transformaes histricas, sociais e culturais que o direito de famlia passa a se guiar por rumos prprios, adaptando-se nova realidade,

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Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI: Direito de Famlia. Saraiva, 2005, p.16. CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel; requisitos e efeitos pessoais. Manole, 2004, p. 11.

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perdendo o carter religioso e dogmtico, e predominando o carter contratualista e a liberdade de ser o casamento constitudo, mantido ou desconstitudo.

1.2 O direito de famlia no Brasil

No Brasil, o direito de famlia foi conceituado sob forte influncia do direito cannico, do direito romano, do direito germnico e do direito portugus, graas nossa colonizao. Ressalte-se que as Ordenaes Filipinas, nossa principal fonte, tambm teve forte influncia do direito cannico. Durante a Monarquia e o Imprio, o casamento era regulado pelo direito cannico. Houve dificuldades para se introduzir o casamento civil, reconhecido pelo Estado, graas forte resistncia por parte da Igreja. Como o Imprio teve srias divergncias com o Vaticano, por convenincias polticas, evitou-se o confronto com a Igreja. Depois de proclamada a Repblica, com a ciso ocorrida entre o Estado e a Igreja, introduziu-se o casamento civil atravs do Decreto n 181, de 24.1.1890. Atribudo a Ruy Barbosa, este diploma legal tem grande importncia histrica, pois marca a introduo do casamento civil no Brasil, sendo a primeira lei a tratar da matria. E somente a partir desta lei que o casamento civil passa a ser tutelado pelo direito brasileiro, tanto que
j a Constituio Federal de 1891, apesar de no dedicar Captulo especial famlia, reconheceu seus efeitos apenas no casamento civil. Por outro lado, a Carta de 1934, dedicando capitulo prprio ao instituto, estabeleceu a constituio da famlia brasileira pelo casamento civil indissolvel. Portanto, o casamento, por muito tempo era a nica forma legtima para a constituio da famlia. Esse princpio foi mantido nos textos constitucionais de 1937 (art. 124), 1946 (art. 163), 1967 (art.167) e 1969 (artigo. 175).10

O cdigo civil de 1916 regulava a famlia constituda unicamente pelo casamento, de forma hierarquizada, calcada na procriao, na obteno e transmisso de patrimnio, com uma famlia de valores tradicionais, e o homem, nos moldes patriarcais, exercendo a chefia da sociedade conjugal. Com a evoluo social e os relacionamentos afetivos evoluindo alm dos ditames da lei instituda, surgiram-se novos elementos e vnculos afetivos compondo as relaes familiares, de tal modo que a atualizao das normas jurdicas, dentro da realidade ftica dos

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Cavalcanti, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Op. Cit. p. 13.

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relacionamentos familiares modernos, tornou-se necessria de modo a priorizar a valorizao da famlia scio-afetiva atual. Desse modo, a legislao vem, paulatinamente, evoluindo, de modo a adaptar-se aos tempos modernos. E a primeira alterao de destaque ocorreu com o advento da Lei n 6.515/77, Lei do Divrcio, traando normas para a dissoluo do casamento, cuja principal conseqncia foi a quebra dos valores religiosos intrnsecos indissolubilidade do casamento. Com a Constituio Federal de 1988, a famlia continua a ser considerada a base absoluta da sociedade, contando com a proteo do Estado, porm amplia situaes de fato j existentes, ao considerar tambm como entidade familiar a unio estvel entre um homem e uma mulher, e famlia monoparental, aquela formada por um dos genitores e seus descendentes11. A preocupao da Constituio Federal de 1988 de proteger a famlia, independentemente de ter sido ela constituda pelo matrimnio. Ela tambm iguala em direitos e obrigaes o homem e a mulher, equipara os filhos tidos fora ou dentro do casamento, bem como os adotivos, dando forma mais atual e moderna ao nosso direito de famlia. O novo Cdigo Civil de 2002 incorporou as modificaes feitas pela Constituio Federal, tratando da Unio Estvel em captulo prprio, separado daquele que trata o casamento, reconhecendo tais relacionamentos como entidades familiares legtimas. Ambos os ordenamentos tm papel importante para a adequao da famlia nova realidade social, criando-se um novo conceito de famlia baseado no afeto,

independentemente de como esta tenha sido formada. com esse sentido de famlia que se ir analisar os reflexos patrimoniais do casamento ou da unio estvel.

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Art.226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se tambm, como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

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CAPTULO II REGIME DE BENS CONSIDERAES GERAIS E ALTERNATIVAS

2.1 Conceito e regras gerais. Regina Beatriz Tavares da Silva define Regime de bens como o conjunto de princpios e normas referentes ao patrimnio dos cnjuges, que regulam os interesses econmicos oriundos do casamento12. Carlos Roberto Gonalves assim define regime de bens:
Regime de bens o conjunto de regras que disciplina as relaes econmicas dos cnjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domnio e a administrao de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constncia da unio conjugal13.

As normas referentes ao patrimnio so norteadas pelo principio da autonomia da vontade, ou seja, os nubentes podem estabelecer livremente qual o regime de bens que preferem para reger as relaes patrimoniais entre si. Referido autor esclarece que:
Todavia, esse diploma, alm de facultar aos cnjuges a escolha dos aludidos regimes, permite que as partes regulamentem as suas relaes econmicas fazendo combinaes entre eles, criando um regime misto, bem como elegendo um novo e distinto, salvo nas hipteses especiais do art. 1.641, I a III, em que o regime da separao imposto compulsoriamente14.

Esta liberdade na estruturao de regime de bens est condicionada a no se estipular clusulas que contrariem os princpios da ordem pblica ou que contrariem a natureza e os fins do casamento, bem como que contraponha disposio absoluta de lei.
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SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 332. 13 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI: Direito de Famlia. Saraiva, 2005, p.382. 14 Idem, Ibidem.

18

Tambm, a estipulao do regime eleito deve ser feito atravs de pacto antenupcial por escritura pblica, e segundo o 1 do art. 1.639, o regime de bens comea a vigorar a partir da data do casamento. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, o casamento se reger pelo regime da comunho parcial, por determinao do art. 1.640 do Cdigo Civil. Por isso este regime de bens tambm chamado de regime legal ou supletivo. Os casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil de 1916, hoje revogado, sero regidos por ele, ao teor do art. 2.039, de modo que os regimes de bens adotados permanecem inalterados, bem como as regras que os estabelecem. Os cnjuges podero administrar livremente seus bens prprios, bem como ingressar em juzo requerendo a desobrigao ou reivindicao de imveis que eventualmente tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento, ou sem a devida supresso de outorga. A grande inovao que o Cdigo Civil de 2002 traz a possibilidade de alterar o regime de bens eleito, ao contrrio do cdigo de 1916, que estabelecia que, uma vez celebrado o casamento, o pacto adquiria o carter da imutabilidade, no podendo ser alterado sob quaisquer circunstncias. O novo Cdigo Civil possibilitou essa alterao, uma vez que a autonomia da vontade norteia a livre escolha do regime de bens. Ainda que inovadora, tal disposio no se constitui a regra, mas a exceo, pois a mutabilidade somente poder ser obtida em casos especiais, mediante sentena judicial, com pedido motivado e, demonstrada e comprovada a procedncia da pretenso, manifestada por ambos os cnjuges, ressalvados os direitos de terceiros, conforme disposio do artigo. 1.639 do Cdigo Civil. Essas medidas visam a proteo dos cnjuges. Apenas a ttulo de esclarecimento, os casamentos celebrados durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, apesar de se regerem por suas normas, no esto impedidos de ter seus regimes alterados, desde que presentes os requisitos exigidos pela lei atual. Um exemplo dessa possibilidade est na deciso proferida pelo Excelso Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
2833 REGISTRO CIVIL REGIME DE BENS ALTERAO REQUISITOS CASAMENTO CELEBRADO SOB A GIDE DO CC/16 POSSIBILIDADE - O artigo. 2.039, constante das disposies finais e transitrias do Cdigo Civil em vigor, no impede a mudana de regime de bens para casamentos celebrados na vigncia do CC/16. Ao dispor que o regime de bens para casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior (...) o por ele estabelecido, claramente visa a norma resguardar o direito adquirido e o ato jurdico perfeito. Isso porque ocorreram diversas modificaes nas regras prprias de cada um dos regimes de bens

19

normatizados no Cdigo de 2002 em relao aos mesmos regimes de bens normatizados no CC/16, e, assim, a alterao decorrente de lei posterior viria malferir esses cnones constitucionais15.

Esse entendimento parece justo, principalmente por estar em consonncia com o princpio da equidade.

2.2 Alternativas de regime de bens

O regime de bens divide-se em legal e convencional, sendo o primeiro obrigatrio e o segundo aquele que as partes estipulam livremente. O novo Cdigo Civil brasileiro prev e regulamenta apenas quatro regimes: o da comunho parcial (arts. 1.658 a 1.666); o da comunho universal (arts. 1.667 a 1.671); o da participao final nos aqestos (art. 1.672 a 1.686), e o da separao de bens (art. 1.687 e 1.688).

2.2.1 Regime da comunho parcial (arts. 1.658 a 1.666)

O regime da comunho parcial o regime que prevalece se no houver pacto antenupcial, ou este for nulo ou ineficaz, razo pela qual tambm chamado de regime legal ou supletivo. Ele estabelece a separao quanto aos bens que cada consorte possua antes do casamento e quanto aos que venham a ser adquiridos por causa alheia ao casamento, como doao e sucesso, e estabelece tambm a comunho para os bens adquiridos na constncia do casamento, a titulo oneroso. Trata-se de um regime misto, formado em parte pelo da comunho de bens e em parte pelo da separao.

2.2.2 Regime da comunho universal (arts. 1.667 a 1.671)

J o regime da comunho universal o regime no qual se comunicam todos os bens, atuais e futuros, ainda que adquiridos em nome de um s deles, salvo os excludos pela
15

TJRS AC 70010230324 7 C. Cv. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos DOERS 29.12.2004.

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lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em conveno antenupcial. Comunicam-se tambm as dvidas posteriores, ou ainda bens recebidos por doao ou sucesso com a clusula de incomunicabilidade ou ainda os bens sub-rogados em seu lugar. Neste regime, todos os bens so comuns, de propriedade e posse de ambos, e o acervo de bens comuns permanece indivisvel at a dissoluo da sociedade conjugal. Como se trata de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, por escritura pblica.

2.2.3 Regime da participao final nos aqestos (art. 1.672 a 1.686)

O regime da participao final de aqestos constitui inovao no nosso direito, introduzido sob a influncia da legislao dos pases europeus. um regime hbrido, onde durante a vigncia do casamento se aplicam as regras da separao de bens, cada um possuindo seu patrimnio pessoal e dele dispondo livremente, dependendo de outorga uxria ou marital para a onerao de imveis e, por ocasio da dissoluo da sociedade conjugal, aplicam-se as regras da comunho parcial, cabendo a cada cnjuge a metade dos bens adquiridos a ttulo oneroso pelo casal durante a constncia do casamento. um regime estipulado por conveno e, portanto, deve ser estipulado atravs de pacto antenupcial.

2.2.4 Regime da separao de bens

O regime da separao de bens subdivide-se em dois: o regime da separao convencional ou absoluta de bens e o regime da separao obrigatria de bens.

2.2.4.1 Regime da separao convencional ou absoluta de bens (art. 1.687 e 1.688)

O regime da separao convencional de bens o regime onde cada cnjuge conserva a plena propriedade, administrao e fruio de seus bens, podendo alien-los e grav-los livremente.

21

Por se tratar de regime convencional, deve ser estipulado atravs de pacto antenupcial, por escritura pblica. Uma inovao introduzida pelo novo Cdigo Civil a dispensa da outorga para alienao de imveis para os casamentos realizados sob sua gide, ficando os cnjuges com a possibilidade de disporem de seus bens livremente, Porm, para os casamentos realizados na vigncia do Cdigo anterior, mantm-se a exigncia da outorga. Em principio, ambos so obrigados a contribuir para as despesas do casal, na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, mas podem estabelecer, no pacto antenupcial, a quota de participao de cada um ou a sua dispensa, ou fixar normas para a administrao dos bens. A jurisprudncia tem admitido a comunicao dos bens adquiridos na constncia do casamento pelo esforo comum do casal, comprovada a existncia da sociedade de fato. Este assunto ser melhor abordado adiante, j que o tema central deste trabalho.

2.2.4.2 Regime da separao legal ou obrigatria de bens (art. 1.641)

O regime da separao legal regime imposto pela lei, no havendo necessidade de pacto antenupcial. Em certos casos, a imposio da separao por inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento, em outros casos, evidente o interesse de proteger certas pessoas, que poderiam ser vitimas de interesseiros, como os menores de 16 anos, os maiores de 60 anos e todas as pessoas que dependerem de suprimento judicial para se casarem. O art. 1.52316 elenca as causas suspensivas e a inobservncia delas torna o casamento irregular, sendo imposto o regime da separao de bens como sano. A maior inovao do novo Cdigo Civil diz respeito possibilidade que o art. 1.523, pargrafo nico, abre aos nubentes, de estarem solicitando ao juiz que no lhes sejam

16

Art. 1.523 No devem casar: I o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.

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aplicadas as causas suspensivas, de modo que, se relaxada a imposio da separao de bens, fica possvel a livre conveno do regime de bens.

2.3 A dissoluo do vnculo matrimonial

A sociedade conjugal estabelecida com objetivo de perenidade, para a vida toda. Todavia, por certos vcios ou defeitos anteriores sua constituio, ou por fatos naturais ou voluntrios, at mesmo pelo comportamento de um dos cnjuges, que no observam os deveres impostos pelo casamento, a sociedade conjugal termina pela total impossibilidade de sua manuteno. O vnculo matrimonial desaparece pelas maneiras elencadas no art. 1.571 do Cdigo Civil, ou seja, pela morte de um dos cnjuges, pela nulidade ou anulao do casamento, pela separao judicial, e pelo divrcio. Entretanto, a sociedade conjugal desaparece quando h separao judicial, pois que a morte, a nulidade ou anulao do casamento, o divrcio e o novo casamento do cnjuge ausente tornam insubsistente o vnculo matrimonial 17. O efeito dissolutivo do vnculo matrimonial ocorre com a morte e com o divrcio. De forma que se pode afirmar que o casamento vlido s se dissolve pela morte ou pelo divrcio. A declarao de morte presumida se assemelha morte do cnjuge. Todavia, as relaes patrimoniais entre os cnjuges cessam pela dissoluo, declarao de nulidade ou anulao do casamento
18

, porm, nos dois ltimos casos, como

seus efeitos retroagem data da celebrao do casamento, como se as relaes patrimoniais no tivessem existido, no gerando nenhum efeito. Nos casos de dissoluo do casamento atravs de separao judicial ou divrcio, as relaes patrimoniais sero resolvidas judicialmente, ainda que de forma consensual, atravs de homologao de acordo. No necessrio que a partilha seja feita na sentena homologatria, mas uma vez cessado o vnculo matrimonial cessa o regime de bens, passando o patrimnio ainda no partilhado no mais a se reger pelo regime de bens, mas pelo instituto do condomnio.
17

GIANILO, Wilson. Novo Cdigo Civil explicado e aplicado ao processo, volume IV. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2006. p. 2823. 18 LOUREIRO, Luiz Guilherme. A atividade empresarial do cnjuge no novo cdigo civil. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 255.

23

Em caso de morte, primeiro se proceder partilha do patrimnio comum do casal, para depois se partilhar, entre os herdeiros, o patrimnio do de cujus, resultante da meao e de outros bens prprios, que tiverem sido excludos da meao. A herana do de cujus ser partilhada entre seus herdeiros e o cnjuge sobrevivente, conforme disposies introduzidas pelo novo Cdigo Civil. 19

2.3.1. Reflexos do regime de bens na dissoluo do casamento

A dissoluo do casamento vlido ocorre pela separao, pelo divrcio e pela morte. Nos casos de separao e divrcio, a partilha de bens seguir o regime de bens adotado, e, independentemente de ter sido contenciosa ou consensual, dever ser homologada judicialmente, protegendo-se, assim, as partes de possveis situaes de fraude ou dolo. Quando a dissoluo se der pela morte de um dos cnjuges, incluindo-se em igual situao o companheiro, dever ser primeiramente feita a meao dos bens, caso o regime no seja o da separao de bens, para depois se partilhar o quinho correspondente ao de cujus entre seus herdeiros e seu cnjuge ou companheiro, observando-se as disposies com relao ao regime de bens e aos quinhes correspondentes ao cnjuge sobrevivente e ao companheiro, regulados de forma diversa. Quando ocorrer de o casamento ser regido pela separao de bens convencional ou legal, havendo o esforo comum, para se pleitearem direitos oriundos da conjugao de esforos dos cnjuges, haver necessidade de se promover ao para declarao da existncia de sociedade de fato e dissoluo desta, ou se habilitar nos autos de inventrio, reclamando a partilha dos aqestos, comprovando-se ou no o esforo comum, dependendo do caso, especialmente quando for separao obrigatria de bens.

2.4 Os direitos sucessrios do cnjuge sobrevivente

Inovao introduzida pelo novo Cdigo Civil a possibilidade de estar o cnjuge sobrevivente concorrendo com os herdeiros na sucesso do cnjuge falecido.

19

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Op. Cit., p. 256.

24

Tal possibilidade est regulada pelos arts. 1.82920 e seguintes do novo Cdigo Civil e constitui grande avano no Direito de Famlia, uma vez que o legislador se preocupou em amparar o cnjuge sobrevivente. Tal situao ocorria porque o cnjuge no concorria na sucesso do de cujus, e com a morte, muitas vezes ficava em total desamparo, enquanto os bens do cnjuge falecido eram partilhados entre sua famlia. Famlia, que muitas vezes mal o conhecia, no convivia com ele, muito menos vivenciou ou dividiu com o cnjuge sobrevivente as angstias e tristezas de uma doena prolongada, as viglias e as atenes que o falecido recebeu do seu consorte. Quando o regime no era da comunho total, podia acontecer de o cnjuge viver durante sua vida inteira uma situao econmica e, quando morresse seu cnjuge, ver-se, de uma hora para outra, em uma situao diversa, muitas vezes vindo a passar por dificuldades financeiras, ficando totalmente despojado dos bens que usufrua e gozava durante o casamento. Realmente era uma situao injusta, uma vez que depois de se partilhar uma vida inteira de dedicao, amor, e fidelidade, o cnjuge ficava alijado da sucesso e impedido de usufruir daqueles bens que sempre estiveram sua disposio. Para se ter direito a sucesso o cnjuge no pode estar separado judicialmente ou separado de fato por mais de 2 anos, salvo se ficar provado que a impossibilidade de convivncia se deu sem a culpa do cnjuge sobrevivente. Assim determina o art. 1.830.
O novo Cdigo Civil modificou a ordem de vocao hereditria, atribuindo direitos ao cnjuge em concorrncia com descendentes, se casado no regime separao convencional de bens, e no regime da comunho parcial de bens, neste ltimo caso se o falecido deixar bens particulares (art. 1.829, inc. I); o cnjuge tambm concorre com os ascendentes do falecido, independentemente do regime de bens (art. 1.829, inc. II). Ainda foi atribuda ao cnjuge a posio de herdeiro necessrio (art. 1.845)21. Assim, o cnjuge casado no regime da separao convencional de bens passa a concorrer com os descendentes do falecido, cabendo-lhe quinho igual ao dos que sucederem por cabea, sendo que sua quota no poder ser inferior quarta parte, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.819,
20

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido pelo regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares: II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; II ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais. 21 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 338.

25

inc. I, e 1.832); estas regras no se aplicam ao cnjuge casado pelo regime da separao obrigatria de bens22.

Est excludo da sucesso o cnjuge casado pelo regime da comunho total de bens, uma vez que este j tem garantida a meao de todos os bens do casal, o cnjuge casado pelo regime da separao obrigatria ou legal de bens, e pelo regime da comunho parcial de bens, quando o autor da herana no tenha deixado bens particulares, ou seja, aqueles que no se comunicam pelo casamento. Se o falecido no tiver descendentes ou ascendentes, o cnjuge sobrevivente ter direito a totalidade da herana, independente do regime de bens (Art. 1.829, inc. III e 1.838).

22

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 338.

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CAPTULO III

A UNIO ESTVEL E SEUS EFEITOS PARTRIMONIAIS

3.1 Conceito, evoluo histrica e os direitos patrimoniais decorrentes

A unio entre o homem e a mulher, sem casamento, hoje reconhecida como unio estvel. Durante longo perodo, esta unio era tida como concubinato.
Edgar Moreira Bitencourt transcreve a lio de ERRAZURIS23: A expresso concubinato, que em linguagem corrente sinnima de unio livre, margem da lei e da moral, tem no campo jurdico mais amplo contedo. Para os efeitos legais, no apenas so concubinos os que mantm vida marital sem serem casados, seno tambm os que contraram matrimnio no reconhecido legalmente, por mais respeitvel que seja perante a conscincia dos contraentes, como sucede com o casamento religioso; os que celebram validamente no estrangeiro um matrimnio no reconhecido pelas leis ptrias, e ainda os que vivem sob um casamento posteriormente declarado nulo e que no reunia as condies de ser putativo. Os problemas do concubinato incidem, por conseguinte, em inmeras situaes, o que contribui para revesti-los da mxima importncia24.

A unio livre propiciava maior facilidade para o descumprimento dos deveres conjugais, j que estes no eram obrigatrios por lei, podendo ser rompidos tais vnculos a qualquer instante, independente do tempo de sua durao. Com isso, o concubino abandonado ficava desamparado legalmente, sem direito a qualquer indenizao pela ruptura. A ruptura da relao concubinria, seja por mtuo consentimento ou de forma unilateral acabava criando grandes injustias para um dos parceiros, uma vez que os bens amealhados pelo esforo comum geralmente eram adquiridos em nome de um em prejuzo do outro.

23

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. VI. Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2005. p.530. 24 BITENCOURT, Edgar Moreira. Apud, GONALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 530.

27

Desta feita, acabou por ser entendimento jurisprudencial que a ruptura da unio more uxrio acarretava reflexos de ordem patrimonial, o que ficou sacramentado com a edio da Smula 380, ao traar a seguinte orientao: Comprovada a sociedade de fato entre concubinos, cabvel sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
A expresso esforo comum ensejava dvidas de interpretao na jurisprudncia. Entendia uma corrente que a concubina s teria direito participao no patrimnio formado durante a vida em comum se concorrera com o seu esforo, trabalhando lado a lado com o companheiro na atividade lucrativa. Decises havia, por outro lado, entendendo que concorria igualmente para o enriquecimento do concubino a mulher que se atinha aos afazeres domsticos, propiciando-lhe o necessrio suporte de tranqilidade e segurana para o desempenho de suas atividades profissionais. A ltima corrente, mais liberal e favorvel concubina, acabou encontrando ressonncia no Superior Tribunal de Justia, que proclamou a distino entre a mera concubina e a companheira com convivncia more uxrio, para reconhecer o seu direito de participar do patrimnio deixado pelo companheiro, mesmo que no tenha exercido atividade econmica fora do lar.25

Passou a ser entendimento desta Egrgia Cmara:


Constatada a contribuio indireta da ex-companheira na constituio do patrimnio amealhado durante o perodo de convivncia more uxrio, contribuio consistente na realizao das tarefas necessrias ao regular gerenciamento da casa, a includa a prestao de servios domsticos, admissvel o reconhecimento da existncia da sociedade de fato e conseqente direito partilha proporcional26.

As restries do Cdigo Civil passaram a ser aplicadas apenas aos casos de concubinato adulterino, chamado tambm de concubinato impuro.
Concubinato impuro. Relacionamento com homem casado. Impossibilidade de a unio ser convertida em casamento. Pretenso da companheira partilha de bens ou indenizao pelo tempo em que as partes mantiveram 27 relacionamento. Inadmissibilidade. Intel. do 3 do art. 226 da CF .

Estando o companheiro casado, mantendo outra famlia e outra sociedade conjugal, tal relacionamento no era amparado pela legislao ou pela jurisprudncia, ficando margem do amparo judicial. Contudo, passaram a decidir os Tribunais que o concubino que se separasse de fato, desfazendo-se, assim, a sociedade conjugal, ainda que permanecesse casado, e passasse a viver more uxrio com outra mulher, estaria vivendo em concubinato puro, ou em unio

25 26

GONALVES, Carlos Roberto. Op. Cit, p.532. REsp.183.718-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 1 -10-1998. 27 TJSP, RT, 817/238.

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estvel, num enfoque atual e mais moderno, sendo a esta unio garantidos os direitos atribudos relao concubinria. Esclarecedora a deciso de que traa as diferenas entre uma relao e outra:
O cnjuge adltero pode manter convvio no lar com a esposa e, fora, com outra mulher, como pode tambm se separar de fato da esposa, ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para viver more uxrio com a outra. Na primeira hiptese, o que se configura um concubinato, segundo o seu conceito moderno, e obviamente a mulher concubina; mas, na segunda hiptese, o que se concretiza uma unio de fato (assim chamada por lhe faltarem as justas nuptiae) e a mulher merece ser havida como companheira; precisando melhor a diferena, de se reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legtima e a outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou da mulher legtima, rompeu de fato a vida conjugal28.

A alicerar tal entendimento o julgado:


Convivncia entre homem e mulher que se iniciou quando o companheiro ainda era casado. Caracterizao de concubinato impuro que no gera qualquer direito ou dever entre os conviventes. Reconhecimento da unio estvel, no entanto, a partir do momento em que o concubino se separou judicialmente de sua esposa, assumindo publicamente o relacionamento com sua companheira como se casados fossem29.

Ao prolatar o acrdo a seguir, o Tribunal de Justia de So Paulo nos permite concluir que o bice ocorreu porque este no se desligou da esposa, mantendo a condio de casado, nem ao menos se separando de fato, a demonstrar sua inteno em formar uma nova famlia com a companheira:
3121 AO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO, COM PARTIHA DE BENS - Inadmissibilidade de ser acolhida a pretenso devido a ser casado o companheiro da autora, condio que manteve at a data da morte. Formao de concubinato impuro, no despontando sinais indicadores de que seria para constituir famlia. Improcedncia da ao que se preserva. No provimento30.

O que precisa ficar demonstrado a inteno de formar uma famlia. Assim decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: Inexistncia de provas de ser o companheiro separado de fato. Inviabilidade de se reconhecer a unio estvel, sob pena de ofensa ao artigo. 226, 3 da CF. No provimento31. Em igual sentido:
No existindo prova de coabitao com o esprito de se formar uma famlia, no possvel reconhecer uma sociedade que teria existido por prazo inferior a trs anos e com espaos intercalados por separao de corpos, para, com
28 29

RTJ,82/930. TJMS, RT, 794/365. 30 TJSP AC 192.043-4/8 4 CDPriv. Re. Des. nio Santarelli Zuliani DOESP 13.09.2005. 31 TJSP AC 178.959-4/5 4 CDPriv. Rel. Des. nio Santarelli Zuliani j. 28.07.2005.

29

isso, reconhecer meao do valor da construo levantada em terreno de propriedade de uma das partes. No provimento. Lei n 9.278/96, art. 1 32.

A relao concubinria, que era tida para todo relacionamento no sacramentado pelo matrimnio, passa ao longo dos anos a ser aceita como famlia constituda fora do casamento, at alcanar, o reconhecimento de entidade familiar, a partir da promulgao da Constituio Federal. A partir da Constituio Federal de 1988, a famlia havida fora do casamento passa a ganhar novo status jurdico, ao ser denominada de unio estvel, sendo reconhecida como entidade familiar em seu art.226 3, in verbis: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. A primeira regulamentao que trata da unio estvel adveio da Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, definindo como companheiros o homem e a mulher que mantinham unio comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos, por mais de cinco anos, ou com prole (concubinato puro). Esta lei tambm instituiu ao companheirismo o regime de bens de comunho dos bens adquiridos na constncia da unio mediante esforo comum, ou a comunho de aqestos, com o requisito de fazer prova do esforo comum. A lei n 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou o conceito anterior de companheiros, omitindo os requisitos de natureza pessoal, tempo mnimo de convivncia e existncia de prole. Preceituava o seu art. 1 que se considera entidade familiar convivncia duradoura, pblica e contnua de um homem e de uma mulher estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Usou-se a expresso conviventes em substituio a companheiros. Assim, aquele relacionamento em que, apesar de casado, o companheiro esteja separado de fato, convivendo como se casados fossem, com a inteno de formar outra famlia, se integra ao conceito da unio estvel, juntamente com os relacionamentos onde os parceiros, apesar de no estarem impedidos de se unirem legalmente, no o fazem por opo pessoal. Deste modo, infere-se que se exclui nesta lei o concubinato impuro, ou a relao em que ocorra simultaneamente um casamento e uma unio extramatrimonial.

32

TJSP AC 262.617-4/2 4 CDPriv. Rel. Des. nio Santarelli Zuliani j. 07.07.2005..

30

Ficando mantida como relao concubinria apenas aquela em havida em relacionamentos extraconjugais, quando um dos parceiros ainda coabita com o seu cnjuge, dele no se separou de fato, e no h entre os parceiros a inteno de se formar uma famlia. Estabelece ainda, esta lei, em seu artigo 5, a meao dos bens adquiridos a ttulo oneroso, durante a convivncia, sendo estes considerados frutos do trabalho e da colaborao de ambos, salvo por disposio em contrrio, atravs de contrato; ou se os bens tivessem sido adquiridos em sub-rogao a outros, anteriores convivncia. Ficou desta forma, estabelecida a presuno de comunho dos aqestos dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da sociedade conjugal, sendo desnecessria a prova do esforo comum para haver a comunho em partes iguais. O direito meao dos aqestos entendimento pacificado nos Tribunais de Justia:
EMENTA: UNIO ESTVEL. RECONHECIMENTO. DIREITO MEAO. AO MOVIDA CONTRA A SUCESSO. As provas testemunhais e documentais coligidas aos autos comprovam a unio estvel havida entre a autora e o genitor dos rus e determinam o juzo de procedncia da demanda. Reconhecida a convivncia, deve ser assegurado o direito de meao companheira, eis que superada a exigncia do esforo comum na aquisio do acervo. Apelo desprovido. 33

Em igual sentido o entendimento pretoriano:


EMENTA; UNIO ESTVEL. DISSOLUO. PARTILHA DO PATRIMNIO. REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA. SMULA N 377 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DA CORTE. 1 No h violao do artigo. 535 do Cdigo de Processo Civil quando o Tribunal local, expressamente, em duas oportunidades, no acrdo da apelao e no dos declaratrios, afirma que o autor no comprovou a existncia de bens da mulher a partilhar. 2 As Turmas que compem a Seo de Direito Privado desta Corte assentaram que para os efeitos da Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal no se exige a prova do esforo comum para partilhar o patrimnio adquirido na constncia da unio. Na verdade, para a evoluo jurisprudencial e legal, j agora com o art. 1.725 do Cdigo Civil de 2002, o que vale a vida em comum, no sendo significativo avaliar a contribuio financeira, mas, sim, a participao direta e indireta representada pela solidariedade que deve unir o casal, medida pela comunho da vida, na presena em todos os momentos da convivncia, base da famlia, fonte do xito pessoal e profissional de seus membros. 3.- No sendo comprovada a existncia de bens em nome da mulher, examinada no acrdo, no h como deferir a partilha, coberta a matria da prova pela Smula n 7 da Corte. 4 Recurso especial no conhecido. 34

33 34

TJRS, 7 Cm. Civ., Ap.Cv. 70004064812, rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, j. 15.05.2002. STJ, REsp 736627-PR, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.11-04-2006.

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Esclarece-se que a colaborao dos conviventes para a aquisio do patrimnio durante a vida em comum presumida, invertendo-se o nus da prova, para aquele que negar a participao do outro na formao do patrimnio. 35 Com a promulgao do novo Cdigo Civil, tais leis foram revogadas, quase que totalmente, face s inovaes que este trouxe em seu bojo. A primeira e significativa inovao foi o reconhecimento da unio estvel no Livro de Famlia, incorporando os princpios bsicos das leis revogadas nos artigos 1.723 a 1.727, alm de outras disposies esparsas em outros captulos. Tambm deixa de estabelecer perodo mnimo de convivncia, ficando sua caracterizao em outros elementos expressamente mencionados, convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia 36. Com relao ao regime de bens, o novo Cdigo Civil institui no seu artigo 1.725
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, o regime da comunho parcial de bens para reger as relaes patrimoniais decorrentes da

unio estvel. Porm, com diferena, como ensina Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que:
Tal dispositivo demonstra o coroamento de toda a evoluo jurisprudencial e legislativa a respeito do regime legal de bens no companheirismo. A prpria clusula entre vrgulas, consistente na expresso no que couber emblemtica a respeito do estgio atual do tema para evidenciar que h muitas semelhanas, mas h diferenas entre o regime legal de bens no casamento a comunho parcial de bens e o regime legal de bens no companheirismo a comunho de aqestos, nos termos da interpretao judicial ao acolher a orientao constante da Smula 377 do Supremo 38 Tribunal Federal .

A alterao do principio da irrevogabilidade absoluta para a revogabilidade relativa que passou a ser permitida nos regimes de bens no casamento, reflete no regime de bens da unio estvel, ficando este sujeito aos mesmos ditames legais, de modo que os companheiros podem alterar o regime de bens de sua relao, ainda que as alteraes possam ser feitas de forma menos rgida que no casamento, mas de forma escrita, resguardando os interesses de terceiros, conforme a ressalva do artigo. 1.639, 2 do Cdigo Civil 39.

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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Regime legal de bens no companheirismo: o paradigma do regime da comunho parcial de bens. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 3. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 348 - 350. 36 Art. 1.723. Cdigo Civil. 37 Artigo. 1.725 Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplicam-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. 38 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. Cit. p. 355. 39 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.Op. Cit. P. 355.

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3.2 Os direitos sucessrios do companheiro

O novo Cdigo Civil ao reconhecer a unio estvel como entidade familiar, o fez de forma to ampla, que elevou os conviventes situao idntica dos cnjuges, garantindolhes direitos na sucesso de seu companheiro. O companheiro concorre herana nas propores ditadas pela lei, uma vez que j tem reservada a sua meao. A concorrncia independe da meao, que j est garantida pelo art. 1.725. A sucesso matria regulamentada pelo artigo 1.79040, restringindo-se o direito a sucesso, apenas, aos bens adquiridos a ttulo oneroso durante a vigncia da unio estvel.
O Cdigo Civil de 2002, no campo do direito sucessrio, preserva a meao, que no se confunde com herana, do companheiro sobrevivente, em razo do regime da comunho parcial de bens, nos termos do art. 1.725 do aludido diploma. No tocante herana, os direitos sucessrios limitam-se aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel!, como preceitua o art. 1.790, caput 41.

Os direitos sucessrios do companheiro se restringem a uma quota equivalente dos seus descendentes, se filhos comuns, ou metade do que couber a cada um dos descendentes exclusivos do autor, se somente concorrer com eles, ou a um tero dos bens, se, concorrer com outros herdeiros, ascendentes ou colaterais. Porm, no havendo herdeiros sucessveis, o companheiro ser herdeiro da totalidade da herana do de cujus. Conforme disposto no art. 1.790, inc. I a IV42.

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Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes ao do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a uma tero da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. 41 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI: Direito de Famlia. Saraiva, 2005, p. 559. 42 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI: Direito de Famlia. Saraiva, 2005, p. 559.

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CAPTULO IV

POSSIBILIDADE DE PARTILHA EM CASO DE DISSOLUO DO CASAMENTO COM PACTO DE SEPARAO DE BENS

4.1. A separao de bens e o direito meao dos bens luz da Smula 377

O regime da separao obrigatria de bens imposto como sano pela inobservncia das causas suspensivas para a celebrao do casamento, especialmente como proteo para os nubentes menores de 16 anos (que necessitam de suprimento judicial) e os maiores de 60 anos. Este regime de bens obrigatrio, pois o legislador tenta prevenir direitos e possveis injustias para com terceiros interessados, como ocorre nos casos dos casamentos em que esto presentes as causas suspensivas (art. 1.523 C.C.), ou pretende defender interesses dos envolvidos, quando maiores de 60 anos, que, no entendimento do legislador, esto mais sujeitos a um casamento por interesse econmico. A jurisprudncia tem se manifestado que tal restrio incompatvel com as clusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurdica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepo substantiva (CF, art. 1, III, e 5, I, X e LIV)43 , conforme esclarece Carlos Roberto Gonalves44. De igual forma o entendimento da doutrina,
Francisco Jos Cahali, atualizando a obra de Slvio Rodrigues pondera que a restrio apontada se mostra atentatria da liberdade individual e que a tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz, decerto descabida e injustificvel. A jurisprudncia, ao tempo do Cdigo Civil de 1916, tendo constatado que o regime da separao legal, ao contrrio do que se imaginou o legislador, no protegia devidamente as pessoas que deviam ser protegidas, passou a
43 44

TJSP, Ap. 7.512-4 So Jos do Rio Preto, 2 Cm., rel. Des. Cezar Peluso, j. 18-8-1998. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI. Direito de Famlia. Saraiva, 2005. p. 382.

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proclamar que, nesse regime, comunicavam-se os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do casamento, denominados aqestos. O Supremo Tribunal Federal editou, ento, a Smula 377, do seguinte teor; No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.45.

Bem esclarece o Supremo Tribunal Federal sobre o entendimento sumulado:


A Smula em apreo, nos termos vagos que se elaborou, no podia abranger todas as hipteses que a vida prtica nos oferece. Ela s pode partir do pressuposto que normalmente acontece. As relaes jurdicas apresentam facetas imprevisveis. O enunciado da Smula teve em mira, sem dvida, a existncia de aqestos, que procedessem do esforo conjugado dos nubentes, da sua colaborao comum, do seu trabalho harmnico... O esforo comum, , pois o trao que imprime aos aqestos a fora de sua comunicabilidade46.

Este hoje entendimento comum do Superior Tribunal de Justia: A princpio, essa Smula foi aplicada de forma ampla, e posteriormente foi restrita somente para os bens adquiridos pelo esforo comum, reconhecendo-se, assim, uma verdadeira sociedade de fato entre os cnjuges47. Esta corte reconheceu tambm ao cnjuge casado pelo regime da separao convencional o direito meao dos bens adquiridos pelo esforo comum, usando-se por analogia os ditames da Smula 377. Assim o entendimento jurisprudencial:
A circunstncia de os cnjuges haverem pactuado, como regime de bens, o da separao no impede que se unam, em empreendimento estranho ao casamento. Isso ocorrendo, poder caracterizar-se a sociedade de fato, admitindo-se sua dissoluo, com a conseqente partilha de bens. O que no se h de reconhecer a existncia de tal sociedade, apenas em virtude da vida em comum, com o atendimento dos deveres que decorram da existncia do consrcio48.

Igual entendimento tem a doutrina, assim, preleciona Washington de Barros Monteiro:


Sob a inspirao do princpio que norteou a Smula n. 380, a respeito do concubinato, e a Smula n. 377, sobre o regime da separao obrigatria, que veda o enriquecimento ilcito, se provado que o cnjuge casado pelo regime da separao convencional concorreu diretamente, com capital ou trabalho, para a aquisio de bens em nome do outro cnjuge, cabvel a atribuio de direitos quele consorte49.

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GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. VI: Direito de Famlia. So Paulo, Saraiva, 2005. p.411. 46 STF, RE 64.236, 2 T., rel. Min. Adalcio Nogueira, j. 01-10-1968, in RT 47/337. 47 RSTJ, 39/413; RT, 691/194; RF, 320/84. 48 STJ, REsp 30.513-9-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26-4-1994, in RT, 710/174. 49 MONTEIRO, Washington de Barros. Apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. VI: Direito de Famlia. So Paulo, Saraiva, 2005. p.434.

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Portanto, ainda que o regime de bens convencionado seja o da separao, admitese a comunicao dos bens adquiridos pelo esforo comum, desde que provado, atravs de ao prpria.

4.2 A sociedade de fato, o esforo comum e a possibilidade de partilha

Quando o casal se une em consrcio matrimonial acabam unindo, naturalmente, seus interesses e objetivos, de modo que, com o passar do tempo, os interesses individuais desaparecem, frente o interesse da famlia. No raro, casais durante a vigncia do casamento passam a vivenciar uma realidade diversa da que pactuaram na poca do casamento, com a comunho de interesses, esforos, recursos financeiros e trabalhos em prol de um patrimnio comum, familiar, mas ficavam impedidos de alterar o regime de bens eleito para um regime mais justo e condizente com a realidade ftica, porque se deparavam com a impossibilidade absoluta de alterao do pacto. A imutabilidade e irrevogabilidade do pacto, hoje j no mais taxativa e absoluta, foi o grande empecilho para que se pudesse adequar o regime de bens com a realidade vivenciada. Hoje, a partir do novo Cdigo Civil de 2002, apesar da possibilidade de alterao do pacto antenupcial, ainda assim, h critrios para a admissibilidade de sua alterao, e a mutabilidade s se torna possvel aps o trmite judicial e permisso jurisdicional. Ainda que o novo Cdigo Civil tenha trazido grandes e importantes mudanas e avanos, nossa legislao ainda manteve algumas falhas e lacunas. E a questo da comunho dos aqestos, em razo do esforo comum, da sociedade de fato, em casamentos com separao de bens, especialmente a separao convencional, uma destas lacunas, uma vez que nossa legislao nada prev sobre a questo, restando apenas o amparo jurisprudencial. H de se lembrar que o novo Cdigo Civil deixa claro que os casamentos celebrados sob a gide do antigo cdigo, ora revogado, continuam a se reger por ele, especialmente no que diz respeito a regime de bens. Dessa forma, tambm a jurisprudncia amplamente editada sobre a matria, continua a gerar efeitos e a fornecer parmetros e diretrizes para a defesa e reivindicao desses direitos.

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Aps a edio do novo Cdigo Civil de 2002, os julgados acompanharam o mesmo entendimento, j pacificado nos Tribunais, ficando a declarao de sociedade de fato, condicionada prova do esforo comum, com a participao ocorrida com trabalho ou recursos financeiros. O novo cdigo abrandou os rigores da imutabilidade e irrevogabilidade do regime de bens, permitindo que a alterabilidade pudesse ser pleiteada e concedida judicialmente, uma vez requerida de forma motivada e julgada procedente. Tal flexibilidade ao permitir que atualmente os cnjuges alterem o regime de bens, adequando-o situao vivenciada, resolve as alteraes de modo que no permitir para aes que criaram per si, acompanhar as lacunas e omisses que a lei deixou. Quando a separao de bens obrigatria, a comunho dos aqestos facilmente admitida, conforme orientao dada pela Smula 377, pela ocorrncia do esforo comum. Assim o entendimento jurisprudencial: s se justifica a comunho de aqestos, no casamento realizado pelo regime legal da separao de bens, se adquiridos com o esforo conjunto dos cnjuges50. Igual o entendimento do Superior Tribunal de Justia de So Paulo: Comunicao dos bens adquiridos pelo esforo comum, mesmo na constncia do casamento celebrado no regime da separao de bens obrigatria (Smula 377 do STF)51. E mais, ... O Enunciado da Smula 377 do Supremo Tribunal Federal deve restringir-se aos aqestos resultantes da conjugao de esforos do casamento, em exegese que se aperfeioa evoluo do pensamento jurdico e repudia o enriquecimento sem causa52. A corroborar o entendimento de que necessria a prova do esforo comum o julgado citado por Regina Beatriz Tavares da Silva:
... os bens adquiridos posteriormente ao casamento s se tornam comuns se se provar o esforo comum conjunto dos cnjuges na aquisio deles. A comunicao se d em razo da sociedade de fato entre os cnjuges. O artigo. 259, assim, diz respeito somente separao por conveno. Assim, resumiu-se a quaestio no fato de que no regime da separao obrigatria de bens, apenas esto sujeitos comunho os bens adquiridos pelo esforo comum dos cnjuges, ajustando-se na mais hodierna jurisprudncia, quando

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TJDFT, DJU 05.11.1997, p. 26.827) TJSP, Emb. Infrin. 079.669.4/7-02, 3 Cm. de Dir. Priv., rel. Des. Carlos Roberto Gonalves, j. 21.03.2000. 52 TJSP, 6 Cm. de Dir. Priv., rel. Des. Antnio Carlos Marcato, j. 06.08.1998, JTJ 210/22. Apud SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da Separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 346.

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tais esforos se apresentam nos autos devida e convincentemente comprovados53.

Tambm, a privilegiar o esforo comum entendimento do julgado: ... Tal comunicabilidade de bens depende de comprovao do esforo comum na aquisio dos aqestos...54. Tal entendimento tem sido unnime, a impedir que se perpetue a injustia, ao excluir da partilha o cnjuge que contribuiu para a formao do patrimnio. Assim so os termos do seguinte Acrdo: ... ambos os cnjuges envidaram esforos para a constituio do patrimnio do casal... Comprovado o esforo da autora... injusto seria alij-la do direito a parte do patrimnio do casal55. Tambm entendimento pretoriano de que A Smula 377 se aplica aos bens adquiridos pelo esforo comum dos cnjuges56. Apesar de que o entendimento jurisprudencial de ser necessria a prova de esforo comum para que sejam partilhados os aqestos, h divergncias, quando se trata de regime de separao legal ou obrigatria, especialmente com relao obrigatoriedade da prova de esforo comum, pois h julgados que reconhecem a comunicabilidade de patrimnio, independentemente tal prova. Nesse sentido so os acrdos: STJ REsp 442165/RS. 4 Turma. j.05.07.2002. rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; STJ REsp. 1651/GO, 3 Turma. J. 13.02.1990. rel. Min. Eduardo Ribeiro57. Em igual sentido, privilegiando a contribuio indireta, por meio de auxilio do lar o julgado da 3 Turma do STJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15.02.2001, REsp 208640/RS58. Quando o regime do casamento o da separao convencional de bens, a situao se complica, uma vez que, alm da prova do esforo comum, necessria propositura de ao prpria para que se reconhea a sociedade de fato, que acontece graas ao esforo comum, com a conjugao de trabalho ou ativos financeiros, ou ainda com a formao de sociedade fora do casamento. A sociedade de fato ocorre quando os cnjuges contribuem com dinheiro ou trabalho, incrementando os negcios do casal, propiciando progresso financeiro e aumento de
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TJSP, 2 Cm. Civ., Ap. Civ. 97.892-1, rel. Des. Munhoz Soares, j. 06-12-1988. Apud Op. Cit., p. 347. TJRS, 8 Cm. Civ., rel. Des.Elisei Gomes Torres, j. 16.02.1995. Apud Op. Cit., p. 347. 55 TJPA, RT 763/328. 56 STF, RE 89.480-2, 1 T., rel. Min. Xavier Albuquerque, j. 19-10-1979, in RT 535/230. 57 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da Separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 347-348. 58 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Op. Cit., p. 347-348.

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patrimnio, com aquisio de bens e valores financeiros, independente de qual dos cnjuges detenha sua titularidade. Esclarecendo os conceitos de sociedade de fato, ensinamento de Regina Beatriz Tavares da Silva:
Como j estabelecia o artigo. 1.363 do CC/1916, celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforos ou recursos, para lograr fins comuns. E dispe o artigo. 981 do CC/2002 que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados, sendo que seu pargrafo nico estatui que a atividade pode restringir-se realizao de um ou mais negcios determinados. Ainda cabe citar o artigo. 986 do novo CC, que regulam a sociedade no personificada, dispondo que so aplicveis, no que forem com ela compatveis, as normas da sociedade simples. No art. 988 relevante regra estabelecida, j, j que preserva o patrimnio dos scios de fato, bem como os seus credores, nos seguintes termos: Os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os scios so titulares em comum. Tambm o artigo. 989 tem em vista a preservao dos interesses de terceiros, dispondo que os bens sociais responde pelos atos de gesto praticados por qualquer dos scios. Assim, para que haja comunicao patrimonial, em regime da separao obrigatria de bens, indispensvel a prova de sociedade de fato, ou seja, do ingresso de bens pertencentes ao outro cnjuge, com seu uso e gozo ou cesso de direitos, ou da prestao efetiva de servios no remunerados 59.

A sociedade de fato um conceito de Direito de Obrigaes (arts. 1.363 e ss do CC/1916 e 983 e ss do CC/2002) utilizado pela jurisprudncia para o tratamento das unies fticas, ao tempo em que no havia fundamento jurdico para afirmar-se nelas a existncia de uma famlia 60. Atualmente, com o reconhecimento da unio estvel pela legislao, alando-a a entidade familiar devidamente reconhecida e normatizada, tal entendimento ficou restrito situaes divergentes que no contam com o amparo legal, como ocorre no caso do casamento realizado com separao de bens, em que h entre os cnjuges verdadeira sociedade de fato, com a presena de interesses comuns bem como o efetivo esforo. Carlos Roberto Gonalves, d grande esclarecimento ao lecionar que:
A Smula 377 do Supremo Tribunal Federal abriu a possibilidade de amenizar o princpio da imutabilidade do regime legal do casamento, ao proclamar que no regime da separao legal de bens comunica-se os
59

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da Separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 349-350. 60 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Unio estvel, concubinato e sociedade de fato: uma distino necessria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 3. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 234.

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adquiridos na constncia do casamento. Permitiu, desse modo, que sejam reconhecidos, no aludido regime, a colaborao e o esforo comum dos cnjuges. No caso da separao convencional no basta, todavia, para que ocorra a comunicao, a vida em comum, com o atendimento dos deveres que decorram da existncia do consrcio. necessrio que se unam em empreendimento estranho ao casamento, como autnticos scios61.

Bem ensina Regina Beatriz Tavares da Silva, no regime da separao convencional de bens, desde que provada a conjugao de esforos, com capital ou trabalho, possvel o reconhecimento de sociedade de fato entre os cnjuges62. Esclarecendo a possibilidade de se reconhecer a sociedade de fato, em casamentos com separao convencional de bens, ensinamento de Regina Beatriz Tavares da Silva:
Ainda de salientar que, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, 2 Turma, Recurso Extraordinrio 80.496/So Paulo relator Ministro Thompson Flores, j. 29.11.1977, RTJ 87/140, no cabe partilha de bens em fase de execuo, aps a decretao da dissoluo da sociedade conjugal em que o regime de bens seja o da separao absoluta, sem prova da sociedade de fato. Deste modo, este v. acrdo, costumeiramente citado para fortalecer a tese contrria demonstrao da sociedade de fato entre cnjuges cujo regime de bens o da separao absoluta convencional, na verdade, ressalvou expressamente recorrida o direito de acionar o recorrente para exigir a partilha de bens porventura adquiridos na constncia do casamento e incorporados ao seu patrimnio, os quais teriam defluido do trabalho comum de ambos (sociedade de fato), como se v no referido voto do Ministro Thompson flores. Do mesmo Acrdo consta relevante voto do Ministro Moreira Alves, segundo o qual: Admito sociedade de fato entre cnjuges fora do lar. Se o marido comerciante, e a mulher tambm, podero construir uma sociedade de fato... Para isso a mulher tem que contribuir na proporo de seus rendimentos, e o homem tambm, consoante estabelece o Cdigo Civil. Bem observou o Ministro Moreira Alves que inadmissvel considerar a existncia de sociedade de fato em casamento celebrado pelo regime da separao convencional e absoluta de bens pela simples obrigao de mtua assistncia ou pelo trabalho dentro do lar. Ainda, deixou consignado este Ministro que poca deste acrdo, considerava-se, no ento chamado concubinato, o trabalho dentro do lar ou esforo indireto porque no havia, ento, obrigao de mtua assistncia entre os denominados concubinrios, o que no seria aplicvel ao casamento63.

Grande contribuio para o esclarecimento da matria d o acrdo exarado pela 1 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Desembargador Mendes Pereira, j. 19 04 1983, RT 578/67, ao decidir que:
Se o patrimnio do marido, ao tempo da separao (isto , ao tempo em que vigorou o regime da separao de bens) foi formado com o esforo comum, resultado de dinheiro destinado pelos dois cnjuges, tem a mulher direito a
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 385. 62 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Op. Cit., p. 350. 63 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da Separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 351-352

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parte dos bens, ainda que o regime matrimonial seja o da separao absoluta64.

Esse acrdo valoriza a participao da mulher que trabalha e, juntamente com o marido, ainda que com rendimentos menores, contribui para a formao de uma poupana que permita a aquisio de patrimnio imobilirio. Relevante a observao feita por este acrdo ao esclarecer que:
No se trata de mulher habituada a grandes gastos, de modo a consumir em futilidades tudo o que ganhava, mas de pessoa de costumes moderados e essencialmente dedicada famlia, de modo que o que percebia, sem exceo, era gasto na manuteno do lar, o que trouxe ao marido a possibilidade de realizar economias para adquirir os referidos bens65.

Assim, se um dos cnjuges carreia para o lar e a famlia, seus proventos, provenientes de seu trabalho e de seus rendimentos, permitindo que o outro acumule e entesoure em reservas pessoais os valores advindos de seu trabalho, justo ser que se partilhem todos os bens adquiridos, uma vez que aquele que economizou e adquiriu o fez graas colaborao do outro, que lhe proporcionou meios que permitisse a aquisio de tais bens. A jurisprudncia entende que se houve eventual contribuio em dinheiro de um dos cnjuges na reconstruo e conservao de imvel pertencente ao outro, justo se lhe indenize 66. O que no se tem por certo reconhecer contribuio do cnjuge devido ao cumprimento das obrigaes decorrentes do casamento. Assim o entendimento do Superior Tribunal de Justia: o que no se h de reconhecer a existncia de tal sociedade, apenas em virtude da vida em comum, com atendimento dos deveres que decorram da existncia do consrcio67. Mais adiante, no mesmo citado decisum, o relator adverte que:
o importante ter-se em conta que, havendo casamento, no ser qualquer unio de esforos apta a levar a que se tenha como presente uma sociedade. Dele resultam obrigaes para ambos os cnjuges, de cujo atendimento no poder decorrer, por si, se reconhea existente uma associao de objetivos econmicos. Assim, a mtua assistncia, a vida em comum e o sustento da famlia, a que o marido deve prover, com a colaborao da mulher. O adimplemento desses deveres no constituir base suficiente para afirmar-se
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RT, 578/67. Apud SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da Separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 351. 65 Idem, Ibidem. 66 TJRS, Ap. 598.010.791, 8 Cm. Cv., rel. Des. Stangler Pereira, j. 27-8- 1998. 67 REsp 30.513-9-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26-4-1994, in RT, 710/174. Apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 385.

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existir sociedade, a justificar partilha de bens. Sendo inerentes ao casamento, no podem conduzir a que se pretenda deles derive comunho de bens, que os cnjuges acordaram excluir. Coisa diversa a constituio de sociedade, envolvendo relaes outras que no aquelas que derivam de os interessados terem se consorciado 68.

Em igual sentido:
A circunstncia de os cnjuges haverem pactuado, como regime de bens, o da separao, no impede que se unam, em empreendimento estranho ao casamento. Isso ocorrendo, poder caracterizar-se a sociedad3 de fato, admitindo-se sua dissoluo, com a conseqente partilha de bens. O que no se h de reconhecer a existncia de tal sociedade, apenas em virtude da vida em comum, com o atendimento dos deveres que decorram da existncia do consrcio69.

No mesmo sentido a deciso que reconhece a possibilidade de se reconhecer a sociedade de fato, em ao prpria, superveniente separao judicial:
Se a sociedade de fato existiu fora do lar, j que o marido e a mulher eram comerciantes e no poderia resultar dos deveres de mtua assistncia e de manuteno do lar, inerentes unio conjugal, mister o ajuizamento de ao prpria70.

reconhecida pelos Tribunais de Justia a possibilidade de comunicabilidade dos bens adquiridos pelo esforo comum, tanto que afirmam: ... ambos os cnjuges envidaram esforos para a construo do patrimnio do casal... Comprovado o esforo da autora... injusto seria alij-la do direito a parte do patrimnio do casal71. Desse modo, para que possam ser partilhados os bens adquiridos na constncia dos casamentos com separao convencional de bens, necessrio que se faa prova do esforo comum e da participao com trabalho ou capital para a aquisio de bens em nome do outro cnjuge, em ao prpria de reconhecimento de sociedade de fato. No se admite como participao do outro cnjuge a simples vida em comum e a realizao dos deveres para com a famlia e o lar, necessrio que a participao seja efetiva com trabalho ou valores para a aquisio de bens. De igual sorte, o pacto de separao de bens no pode ter a rigidez de impedir que se reconhea o esforo comum e a ajuda de um consorte para a aquisio do patrimnio em
68

. REsp 30.513-9-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26-4-1994, in RT, 710/174. Apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 385. 69 STJ, Resp 30.513-9-MG, 3 T., rel. in. Eduardo Ribeiro, j. 26-04-1994, in RT, 710/174. 70 STJ, Resp 2.541-0-So Paulo, 4 T., rel. Min. Antonio Torreo Braz, j. 06.12.1994, in RT 715/268. Apud SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da Separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 353. 71 TJPA, RT 764/328.

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nome do outro. Destarte, baseado no principio que veda o enriquecimento ilcito que a jurisprudncia abre a possibilidade de se partilhar os bens adquiridos pelo esforo comum, em verdadeira sociedade de fato. Assim, pode-se verificar que apesar de no estar normatizada, nem sistematizada pela doutrina, a sociedade de fato entre cnjuges casados com o regime da separao de bens matria amplamente discutida e reconhecida jurisprudencialmente, de forma a no permitir que o regime de bens possibilite o enriquecimento de um dos cnjuges em detrimento do outro, caracterizando, assim, o locupletamento e o enriquecimento sem causa. Apesar de no estar dividido de forma metodolgica, fica subentendido que a doutrina e a jurisprudncia faz clara distino entre a possibilidade de partilhar dos aqestos na separao legal ou obrigatria, pela aplicao da Smula 377 com a presena do esforo comum, dependendo do caso dispensando-se at a comprovao do esforo, e, a possibilidade de se partilhar os bens adquiridos na vigncia do casamento pela separao convencional de bens, onde o esforo comum deve ser comprovado por ao prpria, onde se reconhea a ocorrncia da sociedade de fato. O que importa que, independentemente da via que se usa para garantir o direito, este no pode ser desprezado pelas situaes vivenciadas. As disposies patrimoniais

assumidas por ocasio do casamento muitas vezes so idealizadas de forma abstrata, sem condies de se avaliar qual a melhor opo a ser tomada. O que h de se prevalecer no so as situaes estabelecidas, mas as situaes vividas, que, por fazerem parte de relacionamentos, so dinmicas e muitas vezes no acompanham com rigidez a forma com que foram pactuadas. Esse tem sido o entendimento jurisprudencial, dando mais flexibilidade ao rigor da imutabilidade do pacto antenupcial firmado, uma vez que certas situaes se apresentam de tal forma que, se mantido os termos pactuados, sacramentar-se- a injustia e o enriquecimento ilcito, o que no permitido em nosso Direito.

4.3 A proibio do enriquecimento ilcito

Nosso ordenamento jurdico no permite o enriquecimento ilcito, porque injusto e contrrio ao direito. O enriquecimento ilcito, ou enriquecimento sem causa, ocorre quando uma parte se enriquece, ou seja, tem um aumento patrimonial, em detrimento da outra parte.

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Neste sentido o ensinamento de Pontes de Miranda:


Cada pessoa tem o seu patrimnio, que a soma dos bens da vida, do valor econmico, que lhe pertencem. Se uma retira, por ato seu ou no, do patrimnio da outra para o seu, ou para de terceiro, ou do seu prprio para outrem, algum bem da vida, ou parte dele, h de haver justificao para isso, ou o enriquecimento INJUSTIFICADO. De ordinrio, quem atribui, ou faz conscientemente, ou faz por erro, com causa ou sem causa; quem retira ou o faz contra a lei, ou ocorre que o bem foi retirado. H duas linhas que separam o enriquecimento PERMITIDO e o enriquecimento NO PERMITIDO (contrario ao direito); a linha em que se confina a Ilicitude e a linha do INJUSTIFICADO, dentro de cujo setor est, como espcie a SINE CAUSA72.

Paulo Roberto Colombo Arnoldi bem explica o enriquecimento ilcito e o locupletamento, de modo a dar a distino entre eles:
O ENRIQUECIMENTO, um forma de acumular, de aumentar o prprio patrimnio, pela integrao ou valores que no lhe pertenciam anteriormente. O ENRIQUECIMENTO pode ser LCITO, quando se opera com JUSTA CAUSA, e ILCITO quando se opera SEM CAUSA JUSTA O ENRIQUECIMENTO ILCITO gera o LOCUPLETAMENTO CUSTA ALHEIA, que no tem amparo legal, porque gera ofensa ao PATRIMNIO ALHEIO: - Nessas condies, a lei assegura ao prejudicado o direito de ir buscar nas mos de quem se locupletou indevidamente, ou seja, do locupletador, tudo com que se tenha enriquecido em prejuzo do primeiro. E o remdio jurdico que a lei lhe assegura a AO DE LOCUPLETMAENTO ou ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ...73

O Direito brasileiro norteado pelos princpios da boa f, da isonomia, da equidade, que probem o enriquecimento sem causa. O principio da boa f rege a Teoria Geral dos Contratos, impondo que haja lisura e transparncia nas avenas. Da mesma forma, o princpio da isonomia determina a igualdade na contratao entre as partes. Por sua vez, nosso Direito fundamentado no princpio da equidade, que determina que se deve dar a cada um o que lhe seu por direito, no se lesando ningum. A equidade principio que norteou a matria nos ordenamentos Francs e Alemo, dentre outros, e foi a linha que se adotou para o direito brasileiro no que diz respeito ao enriquecimento sem causa. Assim o ensinamento de Slvio Venosa:
Analisando o tratamento dado matria pelos Cdigos da Frana e da Alemanha, ao elaborar o nosso ordenamento, Clvis (1977: 116) se
72

MIRANDA, Pontes de. Apud ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. A ao de enriquecimento sem causa no direito cambial. So Paulo: Leud, 1987, p. 5- 6. 73 ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. A ao de enriquecimento sem causa no direito cambial. So Paulo: Leud, 1987, p. 9.

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pergunta: qual seria a melhor opo a ser seguida? Aduz que a sistematizao do enriquecimento sem causa difcil, pois uma frmula geral no conseguiria reunir todos os fenmenos. E conclui, como fazem os franceses, que a eqidade sempre ditar o principio geral melhor, deixando doutrina que elocubre os princpios desse instituto74.

O enriquecimento ilcito, ou sem causa, matria tratada pelo nosso Cdigo Civil, nos artigos 884 a 886. Existe enriquecimento injusto sempre que houver uma vantagem de cunho econmico em detrimento de outrem, sem justa causa. Esse o sentido do art.884, do novo Cdigo: aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Sempre que houver acrscimo no patrimnio de algum h que se haver uma causa justa, decorrente do trabalho ou de razo juridicamente admitida, que justifique o acrscimo,
porque, de regra , o equilbrio entre as relaes humanas, no que toca aos bens que venham a suprir as necessidades se estabelece na medida em que cada um possa deter aquilo que seu, sem temor de que outra pessoa o venha a tomar, no havendo, desta maneira, leso ao direito de quem quer que seja 75.

Dessa forma, o enriquecimento sem causa ocorre sempre que haja acrscimo ao patrimnio de algum advindo de outra pessoa e em seu detrimento,
ligado um e outro pelo nexo de causalidade, qualificado pela injustia ou a ausncia de causa juridicamente legtima. No se exige efetivo prejuzo sobre o patrimnio de quem tenha sido privado do aumento, carreado ao patrimnio de que injustamente o aumentou, bastando que o nexo de causalidade ligue uma situao a outra76.

Orlando Gomes citado por Wilson Gianulo, salienta que no se exige efetivo prejuzo sobre o patrimnio de quem tenha sido privado do aumento, carreado ao patrimnio do que injustamente o aumentou77, bastando que o nexo de causalidade ligue uma situao a outra78. Regina Beatriz Tavares da Silva, citando Pedro Paes sobre sua obra clssica sobre o enriquecimento sem causa, ensina que,

74

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. Coleo Direito Civil, Vol. II. So Paulo: Atlas, 2003. p. 210. 75 GIANULO, Wilson.Novo Cdigo Civil Explicado e Aplicado ao Processo. Vol. III: So Paulo: Jurdica Brasileira, 2006. p. 1687. 76 Idem, Ibidem. 77 GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro, Forense, 1997. Apud GIANULO, Wilson. Op.Cit., p. 1.687. 78 GIANULO, Wilson. Op. Cit., p.1.687.

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no instituto sob exame, verifica-se a transposio de um bem para outro patrimnio, em situaes ouo ocorrentes e com motivos estranhos aos mandamentos expressos da ordem jurdica... Portanto, dois so os efeitos principais do enriquecimento: a transferncia do domnio propriamente dita, que a aquisio e a alterao econmica, que constitui o efetivo prejuzo. O primeiro elemento tem eficcia juridicamente. O segundo injurdico. O ordenamento sancionador do comportamento social no existe para determinar, permitir, sequer consentir indiretamente, sofra algum o mnimo de perda no patrimnio 79.

Como j dito, nos casamentos regidos pelo regime da separao de bens, possvel o reconhecimento da sociedade de fato entre os cnjuges, uma vez comprovada o esforo de ambos, seja com capital ou trabalho.
Assim, sob a inspirao do princpio que norteou a Smula 38080, a respeito do concubinato, e a Smula 37781, sobre o regime da separao obrigatria, que veda o enriquecimento ilcito, se provado que o cnjuge casado pelo regime da separao convencional concorreu diretamente, com capital ou trabalho, para a aquisio de bens em nome do outro cnjuge, cabvel a atribuio de direitos quele consorte82.

Portanto, para que se configure o enriquecimento sem causa, h necessidade de que a vantagem financeira de um sobre o outro ocorra sem causa justa, ou contrariando preceito juridicamente aceito, existindo um liame de causalidade entre aquele que sem justa causa, se enriquecer custa de outrem e o fato que ocasionou esse enriquecimento.

4.4 A unio estvel seguida de casamento com separao de bens

Situao bastante comum ocorre com o casal que, aps um perodo de convivncia more uxrio, resolve formalizar sua unio e, por exigncia legal ou por opo, acaba realizando o casamento pelo regime da separao de bens. Nestes casos, defronta-se com dois tipos de situaes patrimoniais que se conflitam, a primeira, a comunho parcial, ou de aqestos, dos bens adquiridos na constncia da unio estvel, e a segunda, o casamento com a separao de bens, seja legal ou convencional.

79

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da Separao de bens convencional e obrigatria. In: Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Vol. 2. Coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Mtodo. 2004. p. 350. 80 Smula 380: Comprovada a sociedade de fato entre concubinos, cabvel sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. 81 Smula 377: No regime da separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. 82 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Op. Cit., p. 350.

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Nestes casos, ocorre um impasse: como tratar a questo patrimonial dos bens havidos durante a unio estvel, uma vez que a sociedade conjugal no se desfez, apenas se modificou? necessrio que se proceda com a dissoluo da unio estvel para apurao e partilha dos bens? Geralmente nenhum casal se preocupa com esta questo, por presumir que os direitos adquiridos no perodo de unio estvel no se extinguem com a nova situao criada pelo casamento, ou ainda, por no ser esta a preocupao principal do casal, que movidos pelo sentimento, preocupam-se mais em legalizar a unio que j viviam. entendimento pacificado pelos Tribunais, a garantia aos companheiros os direitos adquiridos durante o perodo de unio estvel, ainda que esta unio tenha sido precedida de casamento com separao de bens. A 4 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu que a oficializao de uma sociedade conjugal de fato com a determinao do regime da separao de bens no atinge o direito de cada cnjuge meao dos pertences, direito garantido, desde que comprovada a contribuio de cada um para a formao do patrimnio durante a convivncia extra-oficial. O regime de bens somente vai incidir em relao aos pertences adquiridos aps o matrimnio oficial, ficando livre para dividir meio a meio os bens adquiridos anteriormente. O relator Ministro Aldir Passarinho reconheceu a validade da separao de bens no perodo em que perdurou o matrimnio. No entanto, com relao ao tempo anterior da unio oficial, o Ministro conclui pelo direito meao dos bens havidos no perodo de vida em comum, pois reconhecida a deciso de segundo grau a colaborao do cnjuge na formao do patrimnio do casal, e concluiu seu voto afirmando que,
o perodo de vida em comum no pode ser desprezado. Se assim no for, inverter-se- o esprito da lei. certo que ela quis proteger os nubentes de um possvel relacionamento conjugal baseado no interesse material, nocivo ao esprito da unio legal. Mas, tambm no desejou o legislador fazer com que a mesma lei suprimisse direitos j obtidos por um ou outro cnjuge, que lealmente dedicou parte de sua vida ao companheiro83.

Igual entendimento teve o Tribunal de Justia do Paran, pelo teor da ementa:


AGRAVO DE INSRUMENTO AAO DE INVENTRIO REGIME DE BENS O SEGUNDO CASAMENTO DO DE CUJOS OCORREU APS A PARTILHA DOS BENS DO CASAMENTO ANTERIOR, MAS POUCOS DIAS ANTES DE SUA HOMOLOGAO AUSNCIA DE CONFUSO PATRIMONIAL A AGRAVADA CONVIVEU MARITALMENTE COM O DE CUJOS POR MAIS DE 15 ANOS, AMEALHANDO PATRIMNIO COMUM A APLICAO LITERAL DO ARTIGO. 1.641 DO CDIGO CIVIL ACARRETARIA PROFUNDAS
83

STJ, Resp 251.057-SP, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 22-04-2003.

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INJUSTIAS INCIDNCIA DA SMULA RECONHECER A COMUNHO DE AQESTOS 84.

377

PARA

SE

Tambm o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul decidiu de forma semelhante na ementa:
APELAO CIVEL. UNIO ESTVEL. CONTEXTO PROBATRIO FORNECE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA SE RECONHECER A EXISTNCIA DA UNIO. PARTILHA. NO CABE INDAGAR SOBRE PARTICIPAO EFETIVA DE CADA CONVIVENTE NA AQUISIO DOS BENS AMEALHADOS NA CONSTNCIA DA UNIO. REGIME DE SEPARAO DE BENS. ANALOGIA DO ARTIGO. 258 NICO, DO CDIGO CIVIL REVOGADO. IMPOSSIBILIDADE EM FACE DE LEGISLAO PRPRIA DA UNIO ESTVEL QUE AFASTA IMPOSIO DE TAL REGIME. HONORRIOS. FIXAO EM SALRIOS MNIMOS. PROIBIO. SMULA 201 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ESTIPULAO NOS TERMOS DO ARTIGO. 20, 3 , DO CPC. RECURSO PROVIDO, EM PARTE 85.

O mesmo Tribunal j havia decidido em igual sentido:


UNIO ESTVEL. REGIME DE BENS. NO SE APLICA A UNIO ESTVEL O REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS PREVISTO NO ARTIGO. 268, PARGRAFO NICO, DO CC, AINDA QUE OS CONVIVENTES SEJAM MAIORES DE 60 ANOS, SEJA PORQUE A LEGISLAO PRPRIA PREV O REGIME CONDOMINIAL, SENDO PRESUMIDO O ESFORO COMUM NA AQUISIO DO PATRIMNIO AMEALHADO DA VIGNCIA DO RELACIONAMENTO, SEJA PORQUE DESCABE A APLICAO ANALGICA DE NORMAS RESTRITIVAS DE DIREITOS OU EXCEPCIONANTES. E, AINDA QUE SE ENTENDESSE APLICVEL AO CASO O REGIME DA SEPARAO LEGAL DE BENS FOROSA SERIA A APLICAO DA SMULA 377 DO STF, QUE IGUALMENTE CONTEMPLA A PRESUNO DO ESFORO COMUM NA AQUISIO DO PATRIMNIO AMEALHADO NA CONSTNCIA DA UNIO. AGRAVO PROVIDO 86.

Assim, a jurisprudncia tem entendido, de forma majoritria, que os direitos adquiridos durante a unio estvel permanecem inalterados aps o casamento realizado pelo regime da separao legal ou convencional. Desta forma, faz-se a separao dos bens comuns, adquiridos durante a unio estvel e os bens individualizados, adquiridos aps o casamento com separao de bens. Ressalva-se, aqui, a possibilidade de serem admitidos direitos de se partilharem bens oriundos de esforo comum e conseqente sociedade de fato aps o casamento. Direito este que admitido e j visto anteriormente.

84 85

TJPR AG. 345.184-9 11 Cm. Cv. Rel. Des. Ercles Messias j.. 12.07.2006. TJRS APEL. CV. 70006722243 8 Cm. Civ. Rel. Des. Catarina Rita Krieger Martins j. 18.12.2003. 86 TJRS AG. 70004179115 7 Cm.Cv. Rel. Des. Maria Berenice Dias j. 14.08.2002. Ementa.

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4.4.1 O pacto de separao de bens no pode anular tacitamente os direitos adquiridos durante a unio estvel.

Nos casamentos realizados com pacto de separao de bens, a jurisprudncia tem mantido a mesma posio, separando os direitos adquiridos durante o perodo de unio estvel, concluindo pela comunho dos aqestos, e respeitando os termos do pacto para o perodo posterior ao casamento. Mais justa e mais coerente esta posio, uma vez que uma situao nada tem a ver com a outra, j se trata de institutos jurdicos diferentes, concebidos e normatizados por enfoques diferentes, de forma que fiquem resguardados para cada situao, obrigaes e direitos a ela pertinentes. Assim o entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
EMENTA: APELAAO CVEL. AO ORDINRIA DE DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO (UNIO ESTVEL) COM PARTILHA DE BENS. 1. COMPROVADA A SUBSTITUIO PROCESSUAL, REJEITA-SE A PRELIMINAR DE NO-CONHECIMENTO. 2. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA EXISTNCIA DE SOCIEDADE DE FATO (OU UNIO ESTVEL) ANTES DO CASAMENTO, CELEBRADO PELO REGIME DA SEPARAO DE BENS, E PROVADA A COLABORAO EFETIVA DA MULHER NOS NEGCIOS E CONSERVAO DE BENS DO CONCUBINO, CORRETA A SENTENA QUE ADMITE A PARTILHA IGUALITRIA DOS BENS ADQUIRIDOS NESTES PERODOS, A SEREM APURADOS EM LIQUIDAO POR ARTIGOS. 3. O CASAMENTO E POSTERIOR DISSOLUO PELO DIVRCIO, NO IMPEDE A PARTILHA DOS BENS QUE HAVIAM SIDO AMEALHADOS NO PERODO EM QUE VIVERAM EM SOCIEDADE DE FATO. 4. OS BENS ADQUIRIDOS DEPOIS DO CASAMENTO, NO FICAM SUJEITOS A PARTILHA POR OFENDER AO REGIME PACTUADO DE SEPARAO TOTAL DE BENS. 5. SENDO PARCIAL A PROCEDNCIA DO PEDIDO, OCORREU SUCUMBNCIA RECPROCA. 6. VERBA HONORRIA DE 30 URHS, CONFIRMADA. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DESPROVERAM O SEGUNDO 87.

Semelhante o entendimento do Superior Tribunal de Justia, cuja posio nestas situaes, tem sido de manter os direitos advindos da unio estvel, ainda que seguida de casamento com pacto de separao de bens. Esclarece o acrdo:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL INVENTRIO VIVA QUE MANTEVE UNIO ESTVEL POR 40 ANOS DIREITO A MEAO INTIMAO OCORRNCIA.

87

TJRS Apel. Cv. 599393766 7 Cm. Cv. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. j. 13.10.1999.

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1 Anteriormente ao matrimnio, o de cujus mantinha com a recorrida unio estvel por 40 anos, perodo este quer tiveram oito filhos, (03 deles ora recorrentes). Ao meu sentir, durante referido tempo, a recorrida obteve o direito a meao. Assim, conquanto exista pacto antenupcial que prev a separao convencional de bens, verifico que tal circunstncia no deve se sobrepor a situao ftica efetivamente verificada nos autos, como visto acima, sendo razovel admitir a ocorrncia de formao de patrimnio comum durante a constncia dessa unio que no possua a chancela legal. Da que momento do casamento, no havia que diferenciar os bens individualizada mente de cada consorte, o que alis, no ocorreu no momento do referido pacto. 2 De qualquer forma, como ora salientado, nada h a reparar no acrdo hostilizado com relao incluso da recorrida no inventrio na condio de meeira do de cujus. 3- Por fim, no que tange a alegada infringncia aos artigos 236, 1,e 527, V, do Cdigo de Processo Civil, a irresignao no merece prosperar. In casu, observo que no houve dano irreparvel ou de difcil reparao aos herdeiros do de cujus, vez que restou atingida a finalidade de tal ato com a apresentao de resposta ao agravo em questo por Racy Aparecida Tanajura da Rocha (fl. 156), tambm habilitada no inventrio. Recurso no conhecido. 88

Igual entendimento dado pelo acrdo prolatado pela 4 Turma do Superior Tribunal de Justia:
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. AO ORDINRIA DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO E PARTILHA DE BENS. CASAMENTO PELO REGIME DA SEPARAO DE BENS. SITUAO PREVISTA NA EXCEO DO ARTIGO. 45, DA LEI N. 6.515/77 C/C/ ARTIGO. 258, NICO, II, DO CDIGO CIVIL. UNIO ESTVEL POR MAIS DE DEZ ANOS ANTERIOR LEI DE DIVRCIO. VALIDADE DA OPO PELA SEPARAO. VCIO INEXISTENTE. RECONHECIMENTO, TODAVIA, DOS DIREITOS COMO COMPANHEIRA NO PERODO ANTERIOR. MEAO SOBRE OS BENS ADQUIRIDOS DURANTE O CONCUBINATO. I. Inexistindo restrio legal opo pelo regime da separao de bens, porquanto os nubentes, embora acima da idade prevista no artigo. 258, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil, se achavam na exceo da Lei n. 6.515/77, art. 45, tm-se que a escolha assim feita vlida, produzindo plenos efeitos, porm, limitadamente, ao patrimnio adquirido aps o casamento, no afastando o direito meao j conquistado pela companheira relativamente ao tempo anterior de vida em comum, consoante a contribuio que deu, reconhecida pelo Tribunal estadual, soberano na interpretao da matria de fato. II. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido, para afastar da comunho apenas os bens porventura adquiridos aps o matrimnio, at o bito do cnjuge varo.89

88 89

STJ Resp 680738-BA, 4 T., rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 16-12-2004. STJ Resp 251057-SP, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior. J. 22.04.2003.

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Porm, no podemos esquecer de que poder existir uma sociedade de fato no casamento com pacto de separao de bens, e esta sociedade ser reconhecida, uma vez provado o esforo comum, em ao prpria, conforme j explicado anteriormente, e s a titulo de esclarecimento, transcreve-se uma deciso do Superior Tribunal de Justia:
CASAMENTO PACTO ANTENUPCIAL EM QUE OS NUBENTES ADOTARAM O REGIME DA ABSOLUTA SEPARAO DE BENS Estipulada expressamente na conveno antenupcial a separao absoluta, no se comunicam os bens adquiridos depois do casamento (aqestos). A separao pura incompatvel com a supervenincia de uma sociedade de fato entre marido e mulher dentro do lar. Ela pode existir fora do lar, mas somente se comprovada e reconhecida em ao prpria. Interpretao dos arts. 256 e 259 do CC. 90.

Entende-se que havendo unio estvel seguida de casamento com separao de bens, seja pelo regime legal ou convencional, os direitos adquiridos durante o perodo da unio estvel no se anulam, posto que se trata de uma situao legal totalmente diversa da que ser posteriormente vivenciada. Ou seja, o casamento um estgio posterior, regido por normas diferentes da unio estvel e cada situao segue regras prprias, que devem ser observadas. Existem duas situaes patrimoniais distintas, a primeira em que o patrimnio amealhado durante a unio estvel ser partilhado independentemente de prova de esforo comum, conforme os ditames legais, e a segunda, aps o casamento, onde vigora o regime de separao de bens. Poder, ainda, ocorrer a partilha dos aqestos se observados os precedentes indicados pela Smula 377, nos casos de casamento com separao legal de bens, e a prova do esforo comum, em ao prpria de reconhecimento de sociedade de fato, especialmente no caso da separao convencional de bens. Assim, nestes casos, h duas situaes patrimoniais distintas: um perodo precedente ao casamento, onde se comunicam os bens adquiridos durante a unio estvel e o

90

STJ Resp 2.541-0-SP, 4 T., rel. Min. Antnio Torreo Braz DJU 06.03.1995.

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perodo posterior ao casamento, com a separao de bens, onde s se admite a possibilidade de exceo, havendo a possibilidade de se aplicar o entendimento da Smula 377 ou de se provar o esforo comum de ambos os cnjuges para aquisio do patrimnio. De qualquer modo, a eleio de regime de separao de bens, atravs de pacto antenupcial, no tem condo de anular tacitamente os direitos adquiridos no perodo anterior. A doutrina admite que possa haver no pacto antenupcial ressalva com renncia de direitos adquiridos no perodo anterior ao casamento, mas entende-se que esta ressalva tem que ser expressa, clara, de forma inequvoca, fazendo meno ao relacionamento e a situao patrimonial existente na ocasio da assinatura do pacto, no podendo constituir em renncia de direitos a mera referncia velada, como por exemplo, o chavo usualmente empregado pelos cartrios nos pactos de separao de bens, onde se usa a expresso: separao dos bens adquiridos antes e depois do casamento. Tal expresso ambgua e no esclarece a inteno dos contraentes em estar renunciando direitos adquiridos pela Unio Estvel, apenas a forma padro usada em situaes normais, onde no se cogita a existncia de unio estvel precedente. Ao se fazer esta ressalva, busca-se apenas alertar que no se pode ampliar o entendimento de uma expresso de forma global e genrica, entendendo bastar uma mera expresso usada de forma corriqueira para entender que est se renunciando aos direitos adquiridos, ou, ainda, anular tais direitos, impondo os ditames do pacto antenupcial para as situaes passadas. Impossvel se admitir tal entendimento, visto que o pacto realizado para reger as situaes futuras, aps a celebrao do casamento, e no para reger as situaes passadas, anteriores ao casamento.

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4.4.2. Os bens adquiridos na vigncia do casamento por separao de bens, mas em subrogao a bens advindos da Unio Estvel.

Situao que se vislumbra complexa e sem muitos parmetros jurisprudenciais, ocorre com os bens adquiridos durante o casamento com separao de bens, cuja aquisio se d em sub-rogao a patrimnio adquirido durante a unio estvel. Neste caso, qual a regra a se seguir? A comunho de aqestos, com patrimnio comum, que regia a unio estvel, j que o bem sub-rogado que permitiu a aquisio, foi adquirido nesse perodo? Ou segue os ditames da separao de bens, sob cuja gide se rege o casamento na atualidade? No existe, em nosso ordenamento, nenhuma regra e a doutrina e a jurisprudncia escassa, pouco nos oferecendo como parmetro para a soluo de tal situao. muito comum, especialmente nos casamentos realizados com a separao convencional, que tal opo seja proposta como tentativa de se alterar a situao patrimonial do casal, retirando a possibilidade de partilha dos bens adquiridos durante o perodo da Unio Estvel. Ou seja, um dos cnjuges busca, alterando a situao do relacionamento, alterar a situao patrimonial, mudando sorrateiramente o regime de comunho parcial de bens que rege a unio estvel para o regime da separao absoluta do casamento. Apesar de tentar transmudar o regime de bens, j foi visto anteriormente que os direitos adquiridos durante a unio estvel no se anulam pelo casamento com separao de bens, porm, resta uma outra situao, facilmente possvel de acontecer, sobre a qual a doutrina silente e a jurisprudncia tambm pouco se manifesta, que o caso que haver modificao na situao patrimonial existente poca do casamento. O patrimnio do casal que viveu em unio estvel se compe de bens mveis, imveis, empresas, poupana ou ativos financeiros. Com o casamento, tais bens advindos da unio anterior, geralmente no so partilhados, nem feita nenhuma ressalva sobre tal situao. Geralmente passam a ser movimentados sem nenhum cuidado contbil, que separe o que fruto de patrimnio comum, oriundo da unio estvel, e o que fruto da nova situao patrimonial, eleita com o casamento, de modo que se misturam os haveres, e os patrimnios, caracterizando verdadeira confuso de patrimnios, que ocorre quando se misturam bens de uma situao jurdica com bens de outra situao diversa. No caso, da unio estvel com a separao de bens, ou ainda, bens comuns, de ambos, com bens individuais de um cnjuge.

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Assim, se os bens que foram adquiridos durante a unio estvel, forem vendidos, o fruto dessa venda poder ser diludo nos negcios de um s cnjuge, ou utilizado para a compra de patrimnio adquirido somente em nome de um dos cnjuges. Nestes casos, patente que se misturaram os patrimnios, pois a aquisio feita, ainda que dentro do regime da separao de bens, ocorreu em sub-rogao a bens havidos durante a unio estvel e, portanto, de ambos e no de um s. No uma situao comum, mas possvel de acontecer, ainda mais quando um dos cnjuges tem a pretenso de solapar de seu cnjuge a meao do patrimnio que at ento lhe estava garantido pelas regras da Unio Estvel. Argumenta-se que, quando um casal que viveu em unio estvel se casa com separao de bens, seu patrimnio divide-se em dois, o anterior ao casamento, comum devido unio, e o individual, a partir da separao de bens. Sendo que o patrimnio comum passar a ser regido pelas regras do condomnio, enquanto que o outro patrimnio segue as regras da separao de bens adotada. Esta a situao idealizada e pouco aplicada, uma vez que, por ignorncia da legislao ou por interesses escusos, o que acaba acontecendo que, como no existe clara diviso entre o patrimnio oriundo da unio estvel e o patrimnio adquirido posteriormente, estes bens se misturam, ficando, muitas vezes, impossvel se indicar o que foi fruto do regime de condomnio, e o que fruto da aquisio individual. Tal situao permite que um cnjuge, geralmente o que detm a titularidade dos bens ou administrao dos ativos financeiros, transfira para seu nome individual os bens comuns, ficando o outro cnjuge descoberto em seus direitos. Ainda mais agora, com o novo Cdigo Civil, onde foi suprimida a exigncia da outorga do outro cnjuge para a onerao dos bens particulares, no casamento com separao convencional de bens. Nestes casos, muito fcil a transferncia do patrimnio comum para o patrimnio particular de um dos cnjuges, ou at para terceiros, com objetivo de prejudicar o outro, e quando este se der conta, muitas vezes no ter como se ressarcir, uma vez que poder no existir mais patrimnio para compensar o prejuzo. Mais difcil se determinar qual o numerrio que pertence ao casal, e qual fruto de esforo individual. Os ativos financeiros advindos da unio estvel circulam, e propiciam rendimentos e frutos que se misturam com o fruto do labor individual, de modo que no tem como estar se determinando o que parte de uma situao patrimonial e o que parte de outra.

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Por esta razo ousa-se falar que ocorre confuso de patrimnios, entre os advindos da unio estvel e que em tese deveriam estar sendo regidos pelas regras do condomnio, com os patrimnios adquiridos individualmente, durante a vigncia de casamento com separao de bens, quando no se tem como precisar se foi adquirido com esforo individual ou com o esforo comum, uma vez que podem ter sido adquiridos em sub-rogao a bens oriundos do patrimnio comum do casal. Uma vez que a jurisprudncia pouco se manifesta em situao especfica, utilizouse da analogia com o entendimento jurisprudencial dado s questes de patrimnio nos casos em que envolvem a unio estvel, o casamento com separao de bens com a ocorrncia do esforo comum e, especialmente, pela proibio do enriquecimento sem causa, para manifestar-se a opinio de que o entendimento mais justo e mais correto que, havendo confuso entre os patrimnios formados pelos bens advindos da unio estvel e os do casamento com separao de bens, o mais adequado aplicar, nesses casos, a comunho dos aqestos para o perodo posterior ao casamento tambm, quando for difcil determinar qual bem adquirido somente pelo esforo e labor de um s dos cnjuges, a se justificar a separao do patrimnio adquirido.

4.5 Aquisies em conjunto.

Outra situao que pode ocorrer quando as aquisies patrimoniais so feitas em conjunto, onde ambos os cnjuges figuram nos contratos de compra e venda e, depois, ao proceder com a lavratura da escritura de compra e venda, esta acaba sendo formalizada em nome de um s. Muitas vezes acontece tal situao por mera liberalidade, outras vezes, por convenincia, mas tambm, muitas vezes pode ocorrer com dolo, com o interesse de um cnjuge lesar o outro. Assim, na hora da aquisio, esta feita por ambos, o interesse comum, ambos contribuem com seus recursos e esforos, acreditando que o bem adquirido de ambos, mas na hora de transferir efetivamente o bem, este titularizado em nome de um s. Esse artifcio usado para induzir ao erro o cnjuge ctico, que confia no seu parceiro, e somente quando se depara com as situaes de dissoluo do casamento que vai se dar conta que est descoberto em seus direitos.

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Acredita-se que, em ocorrendo tal hiptese, o ttulo aquisitivo primitivo que deu origem relao jurdica o contrato de compra e venda, e no a escritura lavrada em cartrio, uma vez que o ttulo primitivo d conta da realidade da transao na hora em que foi realizada. Nestes casos, bastante possvel que seja feita a anulao da escritura e lavrada outra, nos termos do contrato primitivo. Porm, como se trata de dissoluo de casamento, mais prtico que seja declarado o direito de meao para estes bens, objetos de aquisio atravs de contrato firmado pelo casal, at em atendimento ao principio da economia processual, evitando-se o desgaste da mquina judiciria.

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CONSIDERAES FINAIS
Este trabalho mostrou as situaes patrimoniais que podem ser vividas por um casal desde a unio estvel at o casamento, regido por diversos regimes de bens, com nfase no regime da separao de bens, legal e convencional, demonstrando diversas situaes que podem ocorrer e as alternativas legais para cada situao. O objetivo deste trabalho foi demonstrar que ainda que o regime de bens do casamento seja o da separao, h casos em que possvel haver partilha, de modo a transformar essa possibilidade em exceo dentro da regra absoluta. Ficou demonstrado, ainda, que apesar das situaes patrimoniais serem normatizadas, prevalece, no entendimento jurisprudencial, as situaes vivenciadas, que so sopesadas e admitidas e contrapostas com a norma legal, frente possibilidade de prevalecer a injustia e o enriquecimento ilcito. Ficou claro que a posio dos Tribunais tem sido no sentido de impedir que se prevalea a injustia e o enriquecimento sem causa. Os Tribunais tem se posicionado, de maneira unnime, no sentido de admitir que existindo a possibilidade de se partilharem os aqestos, esta partilha ser reconhecida, independentemente do regime do casamento ser o da separao legal ou da convencional. O princpio da liberdade de escolha do regime de bens no deve se contrapor com os princpios da isonomia, da equidade, da boa f e da proibio do enriquecimento ilcito. Muitas vezes as pessoas, at por desconhecerem a lei, criam situaes jurdicas anmalas que, se mantidas, tornam-se injustas, e somente a intercesso da lei pode lhes dar o socorro e amparo necessrios. Nos casos apontados, muitas vezes ocorrem tais situaes, mas v-se tambm o quanto a jurisprudncia tem interferido de forma eficaz para atenuar e corrigir as injustias, mas o quanto ainda falta para que a jurisprudncia fornea parmetros para situaes inusitadas e anmalas.

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A doutrina, ainda que posicionando-se de forma idntica, tambm tem deixado muitas situaes sem discusso e sem o vislumbre de sadas legais. Muitos so os casos em que o casamento acaba sendo proposto como sada para tentar impedir que direitos adquiridos sejam preservados, como ficou demonstrado no caso do casamento com separao de bens precedido por perodo de unio estvel. Neste caso, ao se celebrar o casamento, altera-se uma situao patrimonial pr-existente, dando margem possibilidade de um cnjuge ser prejudicado em seus interesses, sem que a lei os preserve. Ainda mais na atualidade, aps a edio do novo Cdigo Civil, uma vez que no mais obrigatria a outorga do cnjuge para a venda de bens imveis. Deve ser estabelecido um critrio mais justo e honesto para impedir que tais situaes ocorram como forma de prevenir que o casamento com separao de bens no venha a acontecer como uma sada ardilosa para se usurpar direitos adquiridos. Principalmente quando estes bens so frutos de sub-rogao a bens adquiridos durante a unio estvel, da confuso de patrimnios, do esforo comum, ou de aquisio conjunta, e, portanto passveis de partilha, o cnjuge que detm a sua titularidade poder deles se desfazer, sem o conhecimento do outro, que, depois da transao realizada, no ter a quem reclamar, j que a lei permite que o seu consorte possa dispor livremente dos bens que estiverem em seu nome, sem nem ao menos comunicar o seu parceiro. Nos casos discutidos, ficou bastante claro que, em algumas situaes, h lacunas na lei, possibilitando a injustia e o enriquecimento sem causa, tanto nos casos onde h o efetivo esforo comum, onde somente uma ao prpria de declarao de sociedade de fato pode reconhecer e determinar a possibilidade de se partilhar os bens adquiridos, e, especialmente nos casos em que o casamento foi precedido por unio estvel, em que o patrimnio do casal, fruto daquela unio anterior, confundido com o patrimnio adquirido posteriormente por um dos cnjuges individualmente. Com relao a este casamento precedido de unio estvel, impossvel se cogitar que se mantenham duas situaes patrimoniais distintas bem administradas e sem se confundirem os patrimnios de ambas, respeitando-se as regras do condomnio para uma situao e as regras do regime de bens para a outra. No assim que o acontece na vida prtica, o mais comum que, em razo da falta de conhecimento legal, ou motivado pela ganncia ou interesse, o patrimnio comum seja misturado com o patrimnio individual, confundindo-se, de modo a causar o prejuzo de uma das partes.

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O fato que no havendo dissoluo da situao anterior, no h como se determinar o que de cada um. Desta forma, o patrimnio, especialmente os ativos financeiros, ao se circularem, no tm como serem separados do patrimnio daquele que est na sua administrao, facilitando, assim, a possibilidade de que este seja desviado e incorporado ao seu patrimnio pessoal, em prejuzo do outro cnjuge. Quer em decorrncia da unio estvel, quer do esforo comum, ou outros casos, no pode nenhum dos cnjuges ficar ao desamparo da lei, sem a devida proteo de seus interesses. So muitas as situaes que podem ser vivenciadas, mas para estas especialmente enfocadas, acredita-se que a jurisprudncia e a doutrina poderiam dar maior contribuio, com decises bem fundamentadas, com a publicao de mais artigos e mais discusses sobre tais questes. No se est aqui a fazer crticas aos doutrinadores ou aos julgadores, apenas ressalva-se que tais situaes, que se reputam existentes e sem o amparo da lei, acontecem, e no esto sendo bem questionadas, nem tendo a devida apreciao pelos juristas. Sem a pretenso de lecionar aos doutrinadores e juristas, sugere-se, especialmente para o caso do casamento com separao de bens precedido de unio estvel, a edio de lei que obrigue os contraentes a formalizarem a ruptura desta unio com obrigatria partilha de bens, como requisito essencial para a habilitao para o casamento e a formalizao do pacto antenupcial, sob pena deste ser anulado, ficando tal casamento submetido ao regime da comunho parcial de bens, que o regime legal e o que rege a unio estvel. Para os casos em que obrigatria a separao de bens, a edio de norma que mantenha o disposto na Smula 377, com a comunicao dos aqestos sem a necessidade de prova do esforo comum.

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