L'institutionnalisation du cautionnement Utilis depuis le droit romain, le cautionnement - contrat conclu entre un crancier et une caution qui s'engage

envers celui-ci rgler la dette du dbiteur en cas de dfaillance du dbiteur s'est intgr dans notre droit comme l'une des principales srets personnelles, ce qui a permis au fil du temps son institutionnalisation. Institutionnalisation, au sens du doyen Hauriou, entendu comme ensemble de rgles positives imposes par le lgislateur. En tant que tel, le cautionnement est un contrat unilatral et consensuel. Il est la sret personnelle dfinie et organise comme telle dans le Code civil datant d'avant 2006, et reste, aujourd'hui encore, la plus pratique des srets. Il est rgi par les articles 2288 2320 du Code civil, bien que l'on ait assist une multiplication de textes lgislatifs spciaux mettant en place des droits spciaux du cautionnement, et dont les dispositions sont rparties dans le Code civil, le Code de la consommation, le Code de commerce, le Code montaire et financier ou encore le Code des socits. Le droit du cautionnement est aujourd'hui clat et peu cohrent, voire contradictoire, comme nonc dans le rapport Grimaldi de 2005, ce qui n'en facilite pas la comprhension. Dans le droit romain, le cautionnement tait un service gratuit fond sur un lien de famille ou d'amiti. L'engagement de la caution pesait sur sa personne. A l'poque classique, la caution est accessoire et elle peut se retourner contre le dbiteur principal. Il y avait une fidejussio(contrat par lequel la caution garantissait au crancier l'excution de l'obligation en cas de dfaillance du dbiteur) et un mandat du dbiteur la caution de payer le crancier si il tait dfaillant. Par l'apparition progresssive de rgles encadrant le cautionnement, on peut alors se poser la question de la pertinence du phnomne d'institutionnalisation du cautionnemen: l'institutionnalisation du cautionnement renforce-t-elle ou diminue-t-elle l'efficacit du contrat de cautionnement ? En premier lieu, nous verrons que l'institutionnalisation du cautionnement est justifie par l'volution des rapports juridiques(I), puis nous observerons toutefois dans un second temps que l'institutionnalisation tend diminuer l'efficacit du cautionnement(II). I-Une institutionnalisation justifie par l'volution des rapports juridiques A-La bancarisation du cautionnement Aujourd'hui, il n'y a plus qu'une certaine branche du cautionnement qui demeure fidle ses origines en tant que contrat de bienfaisance. En effet, le contrat de cautionnement se voulait comme un service titre gratuit fond sur la solidarit clanique ou familiale, ce qu'elle peut encore tre aujourd'hui dans le cas d'une caution profane . Dans cette hypothse, la caution agit dans un but purement gratuit, et reste dans l'esprit du contrat de bienfaisance. La qualification de sret personnelle est ds lors aussi forte qu'aux origines de ce type de contrat puisqu'on se repose sur les liens personnels existant entre caution et dbiteur, afin de donner confiance au crancier quant aux possibilits de se voir pay. Cependant, l'volution en importance du commerce et de l'industrie a modifi le cautionnement. Ce type de cautionnement s'est rvl insuffisant lorsqu'il s'agissait de cautionner des structures plus grande chelle que le simple particulier, comme une entreprise. C'est pourquoi il s'est produit un phnomne de bancarisation, qui a alors pris une tournure nouvelle en droit: originellement, la bancarisation est simplement une dfinition recouvrant le taux de pntration de l'accs aux services bancaires sur une population donne. Juridiquement parlant, elle renvoie la prsence de plus en plus rcurrente des banques en tant qu'acteurs dans le contrat de cautionnement.. En effet, on sollicite de plus en plus les banques pour le cautionnement, c'est--dire que le dbiteur va s'adresser une banque pour qu'elle se porte caution de sa dette. Dans cette hypothse, la banque caution se fera rmunrer par le dbiteur pour son engagement de caution, mais dans les rapports caution-crancier, le cautionnement restera un acte titre gratuit. Le cautionnement bancaire est qualifi de crdit par signature selon l'article L 313-1 du Code montaire et financier. Il constitue

une branche importante de l'activit des tablissements de crdit dans la mesure ou les entreprises y ont normment recours. On comprend que la pratique commerciale et des entreprise ncessitait un cautionnement autrement plus sr, ce qui a plus ou moins amen naturellement se tourner vers les banques. Ces dernires ont l'norme avantage d'tre systmatiquement solvables, dans des proportions montaires quasi-illimites. Ds lors, la traditionnelle retenue de garantie en matire de marchs de travaux peut tre remplace, l'initiative des entreprises crancires, par un cautionnement bancaire. De mme, la garantie financire qui doit tre fournie comme condition d'exercice de nombreuses professions ( avocats, conseils juridiques, agent de voyage, courtier d'assurance,...) peut consister en un cautionnement bancaire. Cette forme de cautionnement est trs prise par les cranciers car elle procure une scurit quasi-parfaite. Toutefois, la professionnalisation qu'implique ce rle grandissant des banques dans le contrat de cautionnement risque de faire pencher la balance en faveur de ces dernires, qui disposent de beaucoup plus de pouvoir de pression tout en tant de plus en plus spcialises dans un domaine qui se professionnalise. Il y a un risque pour le dbiteur d'tre ls, il convient de le protger contre les cautions bancaires. B-Les enjeux du cautionnement Pour comprendre l'institutionnalisation du cautionnement, il faut en comprendre les enjeux. Si la bancarisation est significative d'un rle grandissant des banques dans les cautionnements, ce peut tre aussi bien titre de caution mme qu' titre de crancier. Partant de ce constant, les ncessits ne seront pas les mmes selon que la banque soit caution ou selon qu'elle soit crancier; Il convient de trouver un juste quilibre entre protection de la caution et protection des intrts du crancier, tel qu'nonce le rapport Grimaldi en rappelant (notamment) que les les lois du 29 juillet 1998 et du 1er aot 2003 par exemple, relatent l'esprit gnral des textes lgislatifs en se voulant protecteurs de la personne physique. Le lgislateur fait effectivement la part belle la protection de la caution personne physique. Il se profile ainsi un risque de freiner les cranciers consentir des crdits par le biais du cautionnement; plus la caution aura de possibilits de s'exonrer de son engagement, moins ce type de sret sera efficace. C'est en ce sens que se profile la fragile limite entre l'essor des entreprises et la protection juridique. A ce propos, le rapport Grimaldi effectue une distinction qui serait intressante en ce sens: il constate que les textes protgent prfrentiellement la personne physique, et non la personne morale. C'est pourquoi, dans le mouvement de bancarisation du cautionnement actuel, il apparat plus important de protger une caution profane, contrairement une caution bancaire qui prend beaucoup moins de risques dans la mesure ou l'tablissement bancaire est un professionnel du cautionnement; Par consquent, il serait ventuellement plus pertinent de directement distinguer entre caution profane et caution professionnelle, ce qui aurait le mrite d'tre plus direct dans l'application de l'esprit des textes lgislatifs. La caution peut trs bien tre une personne physique en tant un professionnel, et pourtant bnficier des normes de protection relatives aux cautions profanes, qui passent actuellement sous la protection des personnes physiques. Comme nonc prcdemment, un surplus de protection juridique de la caution peut freiner la tendance des banques accepter de faire un crdit. Par exemple, notre droit n'accepte pas le cautionnement premire demande, tandis que le droit allemand le reconnat depuis 1979. Son efficacit est grande car il permet au crancier d'tre satisfait au plus vite, mais juridiquement parlant le concept est assez contest, notamment sur le fait qu'on ne puisse mler cautionnement et premire demande , ce qui enlve le caractre accessoire de la caution la dette principale. Pourtant, le cautionnement premire demande, issu de la pratique, prsente une sret personnelle plus rigoureuse que le cautionnement, mais moins automatique que la garantie premire demande dans la mesure ou jusquau paiement, le rgime est celui de la garantie premire demande, et ou le garant retrouve le statut de protection de la caution seulement aprs avoir pay le crancier ( la premire demande).

II-Une institutionnalisation diminuant l'efficacit du cautionnement Tout d'abord, nous verrons qu'il y a une formalisation du cautionnement(A). Ensuite, nous observerons que cette institutionnalisation tend tre limite par la jurisprudence et la doctrine(B). A-l'encadrement des volonts des parties au contrat de cautionnement Le contrat de cautionnement est un contrat consensuel. Il est donc, en principe, dpourvu de toutes rgles de formalisme. Pourtant, les individus ont assist un encadrement de leur volont dans le droit du cautionnement. En effet, la volont de s'engager de la caution de s'endetter pour autrui se trouve plus encadre que par le pass, le but tant d'assurer la protection de la caution. On a, ainsi, assist une multiplication des textes spciaux imposant une mention manuscrite de la part de la caution requise ad-validitatem alors qu' l'origine, cette mention n'avait qu'une fonction probatoire. En effet, le cautionnement est un contrat unilatral et est donc soumis au droit commun de la preuve. L'article 1326 du Code civil prescrit une mention manuscrite en toutes lettre et en chiffres de la somme hauteur de laquelle s'engage la caution. Cette mention avait une fonction probatoire et donc le dfaut de mention avait pour consquence que le contrat de cautionnement tait un commencement de preuve par crit(1re civ, 15 octobre 1991, 1re civ, 6 dcembre 1994 et Com. 26 juin 1990). Mme si cet article ne visait que les cautionnements conclut sous seing-priv, excluant donc les cautionnements authentiques ainsi que les cautionnements commerciaux(rgit par la libert de la preuve), son application restait tout de mme tendue. Mais force est de constater que le champ d'application de l'article 1326 du Code civil a t trs rduit par la multiplication des textes lgislatifs imposant la mention manuscrite ad-validitatem. Cette pratique lgislative s'est inscrit dans une volont, certes louable, de protger la caution, personne physique, face au crancier professionnel. Ainsi, la loi du 6 juillet 1989 par son article 22-1 impos la mention manuscrite ad-validitatem de la caution en matire de bail immobilier. La loi du 21 juillet 1994 a modifi cet article tout en maintenant cette exigence de mention manuscrite requise advaliditatem de la part de la caution. La loi du 1er aot 2003, dites loi Dutreil I , par les articles L 341-2 et L 341-3 du Code de la consommation, a tendue cette exigence de la mention manuscrite requise ad-validitatem en matire de cautionnement d'opration de crdit la consommation. Ces textes lgislatifs ont donc eu pour effet de renforcer la protection de la caution dans les oprations immobilires et de crdit la consommation. Mais corrlativement, cela a eu pour effet de diminuer l'efficacit du cautionnement car la caution pourra opposer l'insuffisance de la mention manuscrite ou son absence pour se soustraire son obligation. On pourrait donc craindre la mauvaise foi de la caution qui se tromperait volontairement dans la rdaction de la mention manuscrite pour ne pas avoir excuter son obligation envers le crancier. De plus, les articles L 341-2 et L 341-3 du Code de la consommation s'applique aux dirigeants sociaux alors que la Chambre commerciale, par un arrt du 19 juin 1990, avait affirm que les cautions bien informs, comme les dirigeants sociaux, ne pouvait pas se plaindre d'une omission qui ne portait pas atteinte leur protection et que la qualit de dirigeant social tait un lment extrinsque de preuve compltant le commencement de preuve par crit(Com.1er juin 1993). On peut donc encore plus craindre le risque de mauvaise foi de la part de ces cautions-dirigeants sociaux et constater que l'institutionnalisation du cautionnement pour effet d'affaiblir le cautionnement. Ensuite, il faut constater que le crancier n'est plus totalement libre et est tenu de devoirs lgaux. Il est devenu dbiteur envers la caution d'une obligation d'information lors de la formation du contrat de cautionnement avec l'exigence des mentions manuscrites requises ad-validitatem. Il est aussi devenu dbiteur d'une obligation d'information lors de l'excution du contrat. En effet, le crancier devra tout d'abord informer la caution sur l'volution de la dette et de la situation du dbiteur. Et le crancier devait aussi informer la caution de la dfaillance du dbiteur pour viter que les intrts de retard ne s'accumulent. Contre le risque d'oubli de son engagement par la caution, le lgislateur a initialement prvu, dans la loi du 1er mars 1984, traduit l'article L 313-22 du Code

montaire et financier, que les tablissements de crdit cranciers devaient informer chaque anne la caution qui couvrait un concours financier accord une entreprise. L'information portait sur le montant de la dette restant courir au 31 dcembre de l'anne prcdente. De plus, la banque crancire devait rappeler la caution sa facult de rsilier son engagement lorsqu'il tait dure indtermin. Cette obligation d'information bnficiait toutes les cautions(mme les dirigeants sociaux: com 25 juin 2002 et 1re civ, 22 juin 2009). Contre le risque d'ignorance de la caution de la dfaillance du dbiteur, la loi Neiertz du 31 dcembre 1989 a consacr une disposition permettant de lutter contre l'ignorance de la caution de la dfaillance du dbiteur: l'article L 313-9 du Code de la consommation: l'tablissement de crdit crancier devra informer la caution personne physique ds le premier incident de paiement du dbiteur dans le cadre d'opration de crdit la consommation ou de crdit immobilier. Par la suite, le lgislateur a souhait tendre le champ d'application de ces obligations. Contre le risque d'oubli, la loi Madelin du 11 fvrier 1994 a largit le champ d'application de cette obligation en l'appliquant au cautionnement indtermin consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel. Contre le risque d'ignorance, la loi du 21 juillet 1994 a dispos que le crancier devait adresser un commandement de payer au locataire et ce commandement devait tre signifi la caution dans les 15 jours de sa signification au locataire. Le lgislateur a eu pour ambition de gnraliser cette obligation d'information. La loi Aubry I du 29 juillet 1998 a cre l'article 2016 alina 2 du Code civil(article 2293 alina 2 nouveau) qui dispose qu'en cas de cautionnement indfini contract par une personne physique, elle est informe par le crancier de l'volution du montant de la crance garantie et de ses accessoires au moins annuellement ou dfaut la date anniversaire du contrat . Cela concernait donc un trs grand nombre de cranciers. Contre le risque d'ignorance, l'article L 341-1 du Code de la consommation dispose que toute personne physique se portant caution, est inform par le crancier professionnel de la dfaillance du dbiteur principal ds le premier incident de paiement non rgularis dans le mois de l'exigibilit de ce paiement. Cela dpassait donc les seuls tablissements de crdit. De plus, la loi Aubry I a ajout une disposition la loi Madelin (article 47-2 alina 3): En cas de cautionnement consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel ou d'une socit, le crancier informe la caution de la dfaillance du dbiteur ds le premier incident de paiement non rgularis dans le mois de l'exigibilit de ce paiement. Enfin, la loi Dutreil I du 1er aout 2003 a ajout cinq nouveaux articles au Code de la consommation dont l'article L 341 alina 6 qui dispose qu'en cas de cautionnement consenti par une personne physique pour garantir un prt accord par un crancier professionnel, la caution devra tre inform annuellement de l'volution de la dette et ventuellement de sa facult de rsilier son engagement si il est dure indtermine. Force est donc de constater qu'il y a eu un empilement lgislatif imposant des obligations d'information au crancier. Mais cet multiplication de textes spciaux a rendu difficile la comprhension du droit du cautionnement sur ce point. Ce qui risque de diminuer l'efficacit mme du contrat de cautionnement. De plus, le non respect de ces obligations entraine des sanctions pour le crancier, sanctions qui ne vont pas l'inciter consentir facilement des crdits. On constate donc qu'il y a une volont du lgislateur de protger la caution au dtriment de la protection des intrts du crancier et donc de l'efficacit du cautionnement. C'est pourquoi, la jurisprudence et le rapport Grimaldi ont essay de limiter les effets nfastes de cette institutionnalisation. B-Une institutionnalisation borde par la jurisprudence et le rapport Grimaldi Concernant les mentions requises ad-validitatem, la Cour de cassation a tout d'abord souhait limiter leur champ d'application. Ainsi, la premire chambre civile de la Cour de cassation a, par un arrt du 24 fvrier 2004, affirm que la mention manuscrite requise ad-validitatem des articles L 313-7 et L 313-8 du Code de la consommation tait seulement applicables aux cautionnements sous seing priv. Ensuite, la premire chambre civile a, par un arrt du 9 juillet 2008, affirm que l'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, tel que modifi par la loi du 21 juillet 1994, ne s'appliquait qu'aux cautionnements sous seing priv. La premire chambre civile a aussi,

par un arrt du 6 juillet 2010, dclar que l'article L 341-3 ne s'appliquait pas aux cautionnement par acte authentique. Ces solutions s'expliquent par le fait qu'en cas de cautionnement par acte authentique, le notaire intervient et doit exercer son devoir de conseil auprs de la caution. Ainsi, la caution est, en principe, mieux informe que si elle avait recopi la mention manuscrite requise par la loi. On peut aussi constater que la loi du 28 mars 2011 a crer un article 1317-1 du Code civil. Cet article dispose que l'acte authentique du notaire est, sauf disposition drogeant expressment l'article, dispens de toute mention manuscrite exige par la loi. Cela va donc dans le sens de la jurisprudence. De plus, cette loi a aussi ajout 3 articles la loi du 31 dcembre 1971: articles 66-31, 66-3-2 et 66-3-3. L'article 66-3-3 dispose que l'acte sous seing priv contresign par avocat est, sauf disposition drogeant expressment au prsent article, dispens de toute mention manuscrite exige par la loi . Cet acte sous seing priv contresign par avocat est une nouveaut. L'absence d'exigence de mention manuscrite s'explique par le fait que l'avocat va exercer son devoir de conseil auprs de ses clients(article 66-3-1). La Cour de cassation a aussi limiter les sanctions en cas de dfaut de mentions manuscrites en ne retenant pas la nullit en cas de simple erreur matrielle(Com, 5 avril 2011). Concernant, les obligations d'informations mises la charge du crancier, le rapport Grimaldi du 28 mars 2005 prconisait d'abroger tout les textes spciaux et l'affirmation d'une obligation gnrale d'information. Il n'y aurait donc plus eu que deux textes: l'article 2293 du Code civil et un autre affirmant cette obligation. Cela aurait permis une meilleure lisibilit du droit du cautionnement et aurait ainsi contribu amliorer son efficacit. Mais comme on le sait, le parlement n'a pas habilit le gouvernement rformer le droit du cautionnement et donc, tout les textes continuent de s'appliquer.