Nota de relatora: Ver tesis del registro N 18325, radicado N 39046 y concepto N 55 ACCIN DE REPARACIN DIRECTA-Por privacin injusta

de la libertad DERECHO A LA LIBERTAD-Violacin PRESUNCIN DE INOCENCIA-Violacin RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Causal de exoneracin FACULTADES antijurdico/FACULTADES preventiva CONSTITUCIONALES-Dao CONSTITUCIONALES-Detencin

PROCURADURA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogot, 26 de abril de 2011 Doctor ENIRQUE GIL BOTERO Consejero Ponente Seccin Tercera Subseccin C CONSEJO DE ESTADO E. S. D. Ref.: Concepto 11 - 79 Accin de Reparacin Directa Radicado. 050012331000200601449 01 (39263) Actor: LUIS ERNERSTO VELEZ MADRID y OTROS Demandado: NACIN-FISCALA GENERAL DE LA NACIN y OTROS
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogot D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080
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Honorable Seor Consejero: Estando dentro trmino del traslado especial, procede esta

Procuradura Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud de los recursos de apelacin interpuestos por la parte demandante y la entidad responsabilizada, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuacin se exponen: I. ANTECEDENTES La Demanda

1. En ejercicio de la accin de reparacin directa por intermedio de apoderado judicial, los seores LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, RAQUEL MADRID RINCN, DIDIER DEL SOCORRO VLEZ MADRID, MARA ZULEMA VLEZ MADRID, GAVI ELVIRA VLEZ MADRID, JUAN CARLOS VLEZ MADRID, MARA LUZ MILA VLEZ URIBE, MARA LETICIA VLEZ URIBE, MARA LILI VLEZ URIBE, ILCE DEL ROSARIO VLEZ SERNA y DOLLY VLEZ CORREA, solicitaron al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar administrativamente responsables a la NACIN MINISTERIO DEL INTERIOR y DE JUSTICIA, y FISCALIA GENERAL DE LA NACIN, por los daos materiales y morales que se causaron con la injusta captura y detencin del seor LUS ERNESTO VLEZ MADRID ocurrida entre el 18 de septiembre y 10 de diciembre de 2003. 2. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron se condenara a las entidades demandadas al pago de las respectivas indemnizaciones por los perjuicios que les fueron ocasionados. La Contestacin

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MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Interpuso la excepcin indebida representacin en la causa por pasiva, sealando que en los hechos objeto de demanda la entidad no tuvo participacin alguna, y que no estaba a su cargo la representacin de la Fiscala General de la Nacin, a la cual se atribuan el objeto de la demanda. FISCALA GENERAL DE LA NACIN Manifest no constarle los hechos de la demanda y atenerse a lo que resultare probado en el proceso. Se opuso a las pretensiones, al considerar que no existan fundamentos de hecho ni de derecho que las soportaran. Consider que la medida de aseguramiento impuesta al seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID no fue injusta y que no se configur una falla en el servicio imputable a la Fiscala, ni un error jurisdiccional capaz de comprometer su responsabilidad patrimonial. La Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 3 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo de Antioquia declar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIN - FISCALA GENERAL DE LA NACIN por la privacin injusta de la libertad del seor LUS ERNESTO VLEZ MADRID, encontrando demostrada la falta de legitimacin por pasiva por parte del Ministerio del Interior y de Justicia. Conforme a dicha determinacin, conden al pago de 100 salarios mnimos legales mensuales para el seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, 50 SMLM para la seora RAQUEL MADRID RINCN en su

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condicin de madre del detenido, y 25 SMLM para cada uno de sus hermanos. Como daos materiales se reconoci $1.467.670 a ttulo de lucro cesante, abstenindose de reconocer el valor reclamado por concepto de honorarios cancelados al profesional de derecho que asumi la defensa del seor VLEZ MADRID, al considerar que no se haba demostrado en debida forma su pago. Para la adopcin de las determinaciones citadas en precedencia, el Tribunal expuso las siguientes consideraciones: Encontr asidero jurdico en la excepcin indebida representacin en la causa por pasiva presentada por el Ministerio del Interior y de Justicia, en consideracin a que en el proceso en el que se impuso la medida de aseguramiento de detencin preventiva no tuvo participacin ningn Juez de la Repblica (subrayado fuera de texto). Seal que la detencin del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID se fund en una inadecuada y apresurada valoracin de la prueba, de la que ni siquiera poda derivarse un indicio grave de responsabilidad, lo cual, conforme al artculo 66 de la ley 270 de 1996, se traduca en un error jurisdiccional, al ser cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carcter de tal, en el curso de un proceso, materializado a travs de una providencia contraria a la ley. El error jurisdiccional se consider materializado por haber ordenado la captura y proferido medida de aseguramiento sin que existieran los requisitos necesarios para adoptar dicha determinacin. Pese a que atendiendo a la prueba obrante en el proceso se decidi precluir la investigacin en favor del sindicado, dicha persona fue sometida al escarnio pblico y privado de la libertad por un periodo irrazonable superior a cuatro meses.

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Se indic que se conforme a los nuevos desarrollos jurisprudenciales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa que estaba conforme a la vanguardia progresista en el tratamiento de derechos humanos, en el caso en estudio se presentaba una responsabilidad de carcter objetivo. Finalmente, seal que al comparar la prueba arrimada al plenario, las reglas normativas ofrecidas por la Constitucin Poltica y la ley, y el amplio desarrollo jurisprudencial que sobre el tema ha emitido el Consejo de Estado, se llegaba a la conclusin de que el seor LUS ERNESTO VLEZ MADRID fue capturado y detenido injustificadamente, y que de tales hechos era responsable la Fiscala General de la Nacin.

La apelacin

PARTE DEMANDANTE El apoderado de la parte demandante manifest su inconformidad con la negacin del valor cancelado por concepto de honorarios profesionales para la defensa del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, pues consider que no exista contradiccin entre el valor certificado inicialmente ($15.000.000) y lo declarado por el profesional del derecho ($20.000.000), pues esta ltima inclua cinco millones adicionales por varios viajes que el profesional tuvo que realizar al municipio de Urrao para el recaudo de pruebas. Igualmente, consider que con la declaracin de la seora GLORIA EMILSEN GAVIRIA OSPINA, se acredit la inversin de $25.000.000 en la campaa del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, y que era desproporcionado y salido de contexto, considerar que lo dejado de percibir por su representado en el tiempo en el que estuvo privado de
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la libertad (82 das) se equiparaba con el salario de un campesino, pues dicha persona administraba sus fincas, y se dedicaba a la agricultura y la ganadera. FISCALA GENERAL DE LA NACIN Seal que la providencia en virtud de la cual se impuso la medida de aseguramiento de detencin preventiva, estuvo fundamentada en serios elementos probatorios allegados a la investigacin penal, en la cual el sindicado tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos de contradiccin y defensa, dando cumplimiento a las ritualidades procesales y principios que consagraba la ley penal. Solicit la revocatoria de la sentencia apelada y que en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda, pues estaba demostrado que la medida de aseguramiento de detencin preventiva impuesta al seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, no fue injusta, y que por dicha razn no exista un error judicial que aparejara responsabilidad a cargo de la entidad. II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PBLICO 1.

Problema Jurdico La Fiscala General de la Nacin al cumplir con los

presupuestos normativos que autorizan la privacin de la libertad a las personas involucradas en la comisin de una conducta punible, exonera al Estado de la responsabilidad sealada en el artculo 90 de la Constitucin Poltica?

Conforme demanda?

a las pruebas obrantes en el expediente deben

reconocerse la totalidad de los perjuicios solicitados en la

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2.

Anlisis Jurdico

El constituyente de 1.991 estableci en el artculo 90 de la Constitucin Poltica que el Estado respondera patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el dao antijurdico y la imputacin. Frente al primero, incorporando a nuestra legislacin la jurisprudencia y la doctrina espaola, se dijo que dao antijurdico era aquel que la vctima no estaba obligada a soportarlo, presentndose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el dao mismo, es decir, que ste resultaba jurdico si constitua una carga pblica o antijurdico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surga la conclusin que no tena el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputacin no era ms que el sealamiento de la autoridad que por accin u omisin haba causado el dao. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos nicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teoras que tradicionalmente se venan aplicando hasta antes de la Constitucin del 91: la teora de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en Espaa por radicarlo en el dao mismo) y la teora de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos ttulos de imputacin que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto.
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La parte demandada indic que su actuacin se surti de conformidad con las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la poca de los hechos. Es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal1 y la presuncin de inocencia2, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitucin Poltica como en las normas internacionales ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos3 que seala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta"; y la Convencin Americana de Derechos Humanos4 que en su artculo 7 establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones polticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.5 . Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e

internacional ha sealado que la privacin de la libertad se torna en injusta cuando no cumple con los principios de proporcionalidad y
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"Artculo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. 2 Constitucin Poltica, artculo 29, inciso 4, () Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. 3 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 4 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 5 Este tema fue ampliamente estudiado por la Seccin Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 8
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razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, cuando en relacin con la privacin injusta de la libertad, seal el alcance del trmino injusto referido a dicha medida indicando que se refiere a una actuacin abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privacin de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un anlisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detencin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, en relacin con el artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos, reiter:

El artculo 7 de la Convencin tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre s: una general y otra especfica. La general se encuentra en el primer numeral: [t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales. Mientras que la especfica est compuesta por una serie de garantas que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detencin y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privacin de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detencin (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). () En suma, no es suficiente que toda causa de privacin o restriccin al derecho a la libertad est consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicacin respeten los requisitos que a continuacin se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea 9
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compatible con la Convencin. Valga sealar que este Tribunal ha reconocido como fines legtimos el asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del procedimiento ni eludir la accin de la justicia6; ii) que las medidas adoptadas sean las idneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razn el Tribunal ha sealado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitacin a ste deba ser excepcional7, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales8, de tal forma que el sacrificio inherente a la restriccin del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restriccin y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restriccin a la libertad que no contenga una motivacin suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones sealadas ser arbitraria y, por tanto, violar el artculo 7.3 de la Convencin9.

De esta manera, el hecho que la actuacin de la Fiscala General de la Nacin se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad constitucional y cumpliendo las ritualidades que seala la ley penal, no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, si stas ocasionan daos antijurdicos a los ciudadanos. La Constitucin Poltica artculo 90, ha consagrado a cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los daos antijurdicos que ocasione con el actuar o las omisiones de las autoridades pblicas, entre ellas, las autoridades judiciales y adicionalmente, la Ley estatutaria de la Administracin de Justicia, (ley 270 de 1996), contempla la responsabilidad del Estado por la privacin injusta de la libertad, convirtindose estas normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones de las autoridades pblicas relacionados con el actuar de la administracin de justicia.

Cfr. Caso Servelln Garca y otros, supra nota 17, prr. 90, y Caso Acosta Caldern Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, prr. 111. 7 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, prr. 197, y Caso Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, prr. 106. 8 Cfr. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 228. 9 Cfr. Caso Garca Asto y Ramrez Rojas, supra nota 48, prr. 128. 10
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Tambin se expuso que el derecho a la libertad es un derecho fundamental, que si bien, no es absoluto porque puede ser limitado en su ejercicio cuando las circunstancias lo ameriten, tambin es cierto que las medidas restrictivas no pueden ser arbitrarias o desproporcionadas al punto de desconocer la importancia de dicho derecho, y que en consecuencia se tornen en una privacin injusta de la libertad. 3. Caso Concreto Est demostrado que el seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID fue detenido el 18 de septiembre de 2003 por orden de la Fiscala 51 Especializada de Medelln, cuando figuraba como candidato inscrito a la Alcalda del municipio de Urrao, siendo sindicado por la presunta comisin de los delitos de rebelin, concierto para delinquir con fines extorsivos, homicidio, extorsin, y secuestro (folio 265 cuaderno 1). Escuchado en indagatoria, mediante provedo del 26 de septiembre de 2003 se procedi a definir su situacin jurdica, decisin en la cual se dispuso medida de aseguramiento de detencin preventiva en su contra, al considerar que adems de los informes de inteligencia, exista testimonio que lo relacionaba con las actividades delictivas objeto de investigacin (folio 316 cuaderno 1). Inconforme con la determinacin adoptada, la defensa del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID interpuso recurso de apelacin, el cual fue resuelto por resolucin del 6 de diciembre de 2003, en la que la Fiscala Delegada ante el Tribunal Superior de Medelln revoc la medida de aseguramiento de detencin preventiva, al considerar que del informe de inteligencia presentado por la Polica Judicial no se podan derivar los indicios necesarios para su imposicin, y que el supuesto testigo de las actividades del sindicado, no soportaba las razones por las cuales conoci que dicha persona auxiliaba a la subversin (folio 176 a 268 cuaderno 1).
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Con resolucin del 28 de octubre de 2004, la Fiscala 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medelln, declar la preclusin de la investigacin adelantada contra el seor VLEZ MADRID, al considerar que al haberse revocado la medida de aseguramiento suficiente para de su detencin preventiva tampoco por era no existir mrito dictar imposicin, procedente

resolucin de acusacin en su contra, mxime si no se haban allegado pruebas diferentes a las evaluadas al momento de revocar la medida (folios 289 a 325 cuaderno 1). Frente a la procedencia de la medida de aseguramiento de detencin preventiva, el Cdigo de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000) vigente para la poca de los hechos, sealaba:
ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendr como medida de aseguramiento para los imputables la detencin preventiva. Se impondr cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No proceder la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad

La medida privativa de la libertad de la que fue objeto del seor VLEZ MADRID, segn se indic en la resolucin por medio de la cual se defini su situacin jurdica, se soport en informe de inteligencia de Polica Judicial, y en el testimonio del seor JOSE RESTREPO, que manifest que le constaba que dicha persona era auxiliador de la guerrilla, que segn comentaba la gente, haca reuniones en su finca con la guerrilla, y que se estaba intimidando a la gente para que votaran por l en las prximas elecciones (folio 294 cuaderno 1). El artculo 314 del Cdigo de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000), expresaba:

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ARTICULO 314. LABORES PREVIAS DE VERIFICACION. La polica judicial podr antes de la judicializacin de las actuaciones y bajo la direccin y control del jefe inmediato, allegar documentacin, realizar anlisis de informacin, escuchar en exposicin o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisin de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrn valor de testimonio ni de indicios y slo podrn servir como criterios orientadores de la investigacin.

Conforme al contenido de la norma en cita, la Fiscala Delegada ante el Tribunal Superior de Medelln, consider que del informe de inteligencia aportado por la Polica Judicial no podan desprenderse los indicios necesarios para imponer la medida de aseguramiento, pues estos ltimos solo podan derivarse de los medios probatorios practicados en el proceso. Frente al testimonio que relacionaba al sindicado con los delitos por los que fue detenido y asegurado mediante detencin preventiva, se consider que tal como lo haba manifestado la defensa, las aseveraciones quedaban en la indeterminacin por no sealar el cmo, porqu, y cundo se tuvo conocimiento de los hechos atribuidos al seor VELEZ MADRID, razn por la cual, no se admita como prueba. Lo anterior nos indica que la Fiscala General de la Nacin al ordenar la captura del seor LUS ERNESTO VLEZ MADRID, y dictar en su contra medida de aseguramiento de detencin preventiva, careca de los elementos necesarios para adoptar dichas determinaciones, razn por la cual la detencin de que fue objeto se torn en injusta Sobre el tema ha de traerse el siguiente pronunciamiento

jurisprudencial: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, radicacin No. 73001-2331-000-1998-06680(16692), Consejero Ponente Becerra:
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Ramiro Saavedra

En sntesis, en los eventos en que se demuestre que la privacin de libertad fue injusta, -que lo ser siempre que el proceso no termine con una sentencia condenatoria se est ante un dao imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin Poltica, as las razones de la absolucin o de preclusin de la investigacin no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artculo 414 del antiguo C.P.P. como causales de responsabilidad objetiva, o al in dubio pro reo. Lo anterior cobra mayor sustento si se tienen en cuenta que los sindicados y los acusados a quienes se los priva de su libertad, no tienen la condicin de condenados, y en muchos eventos la detencin encuentra sustento en meras sospechas, circunstancia que trastorna no solamente a los detenidos, sino a su ncleo familiar. Por lo tanto, es dable concluir que la reparacin del dao privacin injusta de la libertad es un derecho que tienen las personas que son detenidas y que finalmente son absueltas por cualquier causa, siendo los casos en que opera el principio del in dubio pro reo, aquellos en que se evidencia la inoperancia de los entes a cargo de llevar la respectiva investigacin ()

La pauta jurisprudencial trascrita nos permite concluir que la privacin injusta de su libertad por rdenes de la Fiscala General de la Nacin, gener un dao antijurdico que no estaba en la obligacin de soportar, mxime si no se pudo demostrar su participacin en los hechos objeto de investigacin, lo que implica que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin Poltica. Liquidacin de Perjuicios El apoderado de la parte demandante manifest su inconformidad con la negacin del valor cancelado por honorarios profesionales para la defensa del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, y de los $25.000.000 invertidos en la campaa que dicha persona desarrollaba a la Alcalda del municipio de Urrao, pues consider que exista prueba suficiente demostrativa de que los mismos haban sido invertidos por su representado. Del mismo modo, seal que era desproporcionado y salido de contexto, considerar que lo dejado de percibir por su representado en
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el tiempo en el que estuvo privado de la libertad (82 das) se equiparaba con el salario de un campesino, pues dicha persona administraba sus fincas, y se dedicaba a la agricultura y la ganadera. Para responder a los cuestionamientos esgrimidos en el recurso de apelacin, pretende debe su analizarse la conducta ante la procesal Jurisdiccin de la parte demandante para demostrar los supuestos fcticos de los que reconocimiento Contencioso Administrativa. En cuanto al dinero invertido en la campaa para la Alcalda del municipio de Urrao, solo se alleg el testimonio de la seora GLORIA EMILSEN GAVIRIA OSPINA (folio 173 cuaderno 1), quien seal que se invirtieron aproximadamente $25.000.000. Pese a lo anterior, tal como concluy el Tribunal Administrativo de Antioquia, dicha aseveracin no se soport en la contabilidad, facturas y recibos de pago de lo invertido en la campaa, razn por la cual, no podra presumirse que dicho dinero fue realmente invertido, para ordenar su pago a la entidad responsabilizada. Frente al dinero cancelado para la defensa del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, la parte actora alleg con la demanda, una constancia del 29 de noviembre de 2005 (folio 19 cuaderno 1), emitida por el abogado VICTOR ALONSO PREZ GMEZ, indicando haber recibido $15.000.000. Sin embargo, en diligencia testimonial (folio 170 cuaderno 1), dicho profesional del derecho manifest que por concepto de honorarios profesionales recibi $20.000.000 atendiendo a la condicin econmica de su representado, y los riesgos que implicaba atender dicho proceso. Frente a las pruebas con las que se pretende demostrar el pago de honorarios, en primer trmino, no es entendible la contradiccin en la que incurri el profesional del derecho VICTOR ALONSO PREZ
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GMEZ, pues siendo la persona que recibi el pago de sus servicios, debi tener claro el mont que recibi de su representado. Aunado a lo anterior, la certificacin del dinero pagado no se encuentra soportada en el contrato de prestacin de servicios profesionales que debi suscribirse en la fecha en la que se asumi el encargo, ni en cada uno de los recibos que debieron emitirse al poderdante, pues atendiendo a su elevado valor, era prudente que fueran emitidos para pretender su futuro reintegro en reparacin de perjuicios, mxime si el ejercicio de dicha actividad profesional (derecho), adems de estar regulada, exige el cumplimiento de obligaciones fiscales que requieren de elementos probatorios para su cumplimiento. Tampoco se alleg copia de la indagatoria, ni de los memoriales y recursos en los cuales pudiera evidenciarse la real intervencin del profesional del derecho de quien se indica represent los intereses del seor VELEZ MADRID y recibi el pago por concepto de honorarios. Atendiendo a la falta de prueba idnea y la imposibilidad de determinar el monto y efectivo pago de los honorarios, tal como lo consider el a quo, no podra reconocerse pago alguno por dicho concepto, pues no fue debidamente acreditado por la parte demandante. Para sustentar nuestra concepcin, vale la pena traer a colacin lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de febrero de 2010 Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ - Radicacin nmero: 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720):

() 2.3.2. Las reglas de la carga de la prueba y su aplicacin al sub jdice.

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La nocin de carga ha sido definida como una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfaccin de un inters individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto10. La carga, entonces, a diferencia de la obligacin, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestacin respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta aludida carga a aqul en la , quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisin le acarree. Trayendo este concepto al mbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la nocin de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportacin, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atencin a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto est exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposicin (afirmacin o negacin) indefinida. En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrar en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurdica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo. Como fcilmente puede advertirse, el aspecto en ltimas ms trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfaccin, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportacin o solicitud de prctica de pruebas o a la formulacin de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de ste, para las partes, es la estimacin o desestimacin de la(s) pretensin(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de l se lleve a cabo una instruccin encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparacin entre los fundamentos de tal(es) pretensin(es) y el ordenamiento jurdico11. Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto ms relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado
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HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogot, D.C., 1969, p. 180. 11 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1.968, p. 312. 17
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favorable a sus pretensiones necesitar probar y alegar todo aquello que sea til y pertinente para la defensa de su posicin. En otros trminos, no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayora de los casos la derrota12; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cul de las partes tendr que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegacin o de una alegacin incompleta13, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibicin de non liquet le obliga a resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarn en cabeza de cul de las partes recaa la obligacin de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quin corresponder adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostracin, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su funcin de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestin, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economa procesal y de eficacia de la funcin jurisdiccional. De ah su importancia, pues [S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sera muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente prdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la funcin jurisdiccional del Estado resultaran entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mrito, a la vez que se fomentara la incertidumbre jurdica en las relaciones sociales, la repeticin indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitira que quienes tengan inters en esa situacin catica puedan fcilmente burlar los fines de inters pblico del proceso y la jurisdiccin, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez. La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurdica y una condicin sine qua non de toda buena administracin de justicia. Por otro aspecto, segn opinan varios autores, es la gua imprescindible y fundamental del juzgador en la solucin de los litigios, que orienta su criterio en la fijacin de los hechos que sirven de base a su decisin: sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la gida de la certeza14. El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratndose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la remisin que el artculo 267 del

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MUOZ SABAT, Luis, Tcnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49. 13 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318. 14 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, D.C., 2.002, pp. 429-430. 18
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Cdigo Contencioso Administrativo efecta al de Procedimiento Civil, es el artculo 177 de este ltimo Estatuto, cuyo tenor literal es el siguiente: Artculo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: incumbit probatio qui dicit non qui negat. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurdico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fcticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aqul no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habr de asumir ser la desestimacin, en la sentencia, de su causa petendi; si es ste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fcticos de las normas cuya aplicacin conducira a la estimacin de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deber asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses. Los planteamientos expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de es su demostracin pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede , declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarn si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposicin formulada por la parte demandada. () Los ingresos dejados de percibir durante el tiempo de privacin de la libertad del seor LUS ERNESTO VLEZ MADRID, fueron liquidados con base al salari mnimo legal vigente para la fecha de la sentencia, pues en consideracin del Tribunal Administrativo de Antioquia, no se demostr su valor conforme a los medios de prueba pertinentes. Pese a que en desarrollo de proceso se practicaron dos dictmenes periciales en los que se presumieron los ingresos que reciba el seor
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VLEZ MADRID, dichos elementos probatorios no parten de bases ciertas y demostrables, pues se sustentan en los testimonios de seis personas que estiman su valor aproximado, atendiendo a las labores de agricultura, ganadera y administracin de fincas que desempeaba dicha persona. No se alleg copia de la declaracin de renta ni de documento alguno que corroborara las manifestaciones frente a los ingresos dejados de percibir por el seor VLEZ MADRID, por tal razn, a falta de prueba idnea y la imposibilidad de determinar el real valor de los ingresos dejados de percibir se encuentra que la conclusin a la que lleg el a quo fue ajustada a derecho.

CONCEPTO De las pautas jurisprudenciales trascritas y las pruebas aportadas al expediente esta Delegada ha de concluir, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Antioquia, que la Fiscala General de la Nacin gener un dao antijurdico con la privacin de la libertad del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID que tal como se dej consignado en precedencia, resulta indemnizable a cargo del Estado. Con fundamento en lo anterior, esta delegada respetuosamente solicitar a la Sala se confirme la sentencia apelada.

Del seor Consejero,

ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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