POSITIVISMO JURIDICO

INTRODUCCION.Positivismo: esta palabra fue incluida en el lenguaje filosfico y cientfico por Augusto Compte para designar el movimiento intelectual que l crea haber iniciado. Desde el punto de vista cientfico el positivismo debe considerarse en dos aspectos diversos: como mtodo y como sistema. Como mtodo seala derroteros a la investigacin cientfica y filosfica; como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es fcil ver la diversidad de estos aspectos; mas tambin se observar que deben de ser ntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante ms de lo que en principio y segn las exigencias lgicas y cientficas pudiera creerse. ANTECEDENTES.El verdadero fundador del positivismo es Augusto Compte. Pero a ste no le faltaron precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de Hume y secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismo el ascendiente directo de Compte en el mtodo positivo; y sus relaciones con Kant, si bien tardas y superficiales son claras. Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histrico en que Compte lo formul. Las ideas materialista y empiristas haban ya ido infiltrndose en muchas inteligencias; el criticismo haba socavado los cimientos, y las derivaciones de la metafsica idealista y pantesta no eran para conciliarle la estima de los hombres aficionados a lo material y concreta. Por otra parte los progresos en las ciencias fsicas y matemticas, la nueva aficin a los estudios histricos, un ambiente intelectual verdaderamente positivo eran terreno abonado al florecimiento de una doctrina que no exiga sacrificio alguno positivo ni peda esfuerzos intelectuales. Para Compte positivo es inseparable de relativo, de orgnico, de preciso, de cierto, de real. La filosofa positiva se contenta con las realidades apreciables por nuestro organismo, por esto es real; elimina toda inquisicin sobre lo absoluto, por esto es relativo. Inclina al espritu a lo til, ponindole en condiciones de poder aprovechar el curso de los acontecimientos. Quita todo lo indeterminado y vago hacindose precisa como la ciencia matemtica, cuyo mtodo adopta; es orgnica, porque da unidad a la fenomenologa y permite elevarla a sistema; exige el asentimiento porque nada avanza que no sea perfectamente demostrable y est enteramente acorde con los hechos cuyas leyes invariables descubre, y as abre un camino seguro al progreso cientfico. Por esto, como Compte se complace en repetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el sentido comn generalizado y sistematizado".

CORRIENTES POSITIVISTAS: TENDENCIAS.a) Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata de una hiptesis ideolgica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones que no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia y los valores jurdicos. El representante mximo contemporaneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la creacin normativa est sometida solamente a ciertas estructuras formales, pero que dentro de ellas, dicha creacin es completamente libre y depende por completo del arbitrio del rgano.

b) Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio en primer lugar las creaciones de los rganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a ella y en forma complementaria la presencia del derecho natural. El derecho natural sirve de complemento al derecho positivo. Es la posicin que se atribuye a Vlez Srsfield en el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil: "si una cuestin no pudiera resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa se resolver por los principios generales del derecho".

CARACTERES GENERALES.Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) el rechazo de la metafsica y de toda proposicin no vinculada con hechos constatados. b) el rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en leyes cientficas. c) el empirismo, nico medio de llevar a cabo observaciones sistemticas y ciertas, para deducir conclusiones vlidas. d) el fenomenalismo, que slo acepta la experiencia obtenida por la observacin de los fenmenos. Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del conocimiento y la expresin ms clara del espritu cientificista del siglo XIX. La realidad emprica se convierte en lo verdadero y en el nico objeto del conocimiento; lo cual supone una renuncia a cualquier planto o propuesta valorativa. Se trata de explicar, con la aplicacin del mtodo cientfico, la totalidad de los fenmenos, sean de orden natural o espiritual. Aquello que no pueda someterse a las premisas y condiciones de esta concepcin de la ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre ms all de lo regido por la relacin causa-efecto pertenece a la fantasa.

EL POSITIVISMO JURIDICO.Slo puede hablarse de derecho positivo. Se rechaza, en consecuencia, toda idea de un derecho natural, ya que los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza, sino que estn implcitos en la ciencia. El derecho se sustrae a todo enfoque axiolgico o tico. Estos presupuestos convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un juicio lgico. En efecto, el juicio es un proceso mental por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de una relacin jurdica, y se expresa mediante una proposicin. Esta a su vez se define como el enunciado susceptible de ser declarado verdadero o falso. A estos enunciados se les aplican las leyes de la lgica, con lo cual se introducen en el mbito de la ciencia del derecho.

El objeto central de la ciencia del derecho es en consecuencia la estructura lgica de la norma. El positivismo jurdico que se difunde a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho positivo. La idea del derecho responde aqu a una concepcin formalista, centrada en la forma o manera en que debe ser realizada una accin para que sea un acto jurdico, y no en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Slo interesa asegurar un razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre todo atravs de las concepciones jurdico-filosficas de dos de los hombres ms representativos del positivismo: Rodolfo Stammler y Hans Kelsen.

STAMMLER (1853-1938) Propone aplicar estrictamente el mtodo formalista, que prescinde de los contenidos, necesariamente limitativos y no universales de los ordenamientos jurdicos particulares. Desde esta perspectiva la vida social aparece como la "accin conjunta reglada de los hombres", y el orden jurdico como "un medio para el logro de fines". Al concepto de hombres vinculados socialmente debe unirse la idea de la vinculacin de fines. El concepto de derecho supone un orden jurdico entendido como un medio para el logro de fines, por lo cual la nocin del derecho puede ser comprendida y concebida slo mediante una referencia a los fines humanos y a sus medios adecuados. El criterio para distinguir el derecho justo del que no lo es se encuentra para Stammler en la idea de derecho, definida como "la nocin de la armona incondicionada de todo contenido jurdico". La idea de derecho justo se relaciona con el concepto de idea social, y no entendido como una utopa o una situacin jurdica que debe lograrse. Aqu el ideal social no es un fin sino la armona absoluta de todos los posibles quereres jurdicos.

KELSEN (1881-1973) Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teora depurada de toda ideologa poltica y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que slo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teora del derecho la objetividad y la precisin propias de toda ciencia. Por Teora Pura se entiende una ciencia cuyo nico objeto es el derecho. Trata de determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin indagar cmo debe ser y formarse. Para Kelsen el derecho se haba introducido en temas psicolgicos, biolgicos, morales y hasta teolgicos, acusando una grave falta de sentido crtico y poniendo en peligro la verdadera ciencia jurdica.

De manera que los juristas de la teora pura no estn llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como ste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupacin por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.

El derecho como sistema de normas.Para determinar el objeto de la ciencia jurdica Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera el derecho: a) desde una perspectiva esttica, como un sistema establecido, como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana; b) desde un punto de vista dinmico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas jurdicas. El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si, formando un todo coherente. Segn Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de la sociedad: a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una relacin causa-efecto independiente de la voluntad humana; b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos. En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la relacin entre un hecho y su consecuencia: - en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aqu la consecuencia o el efecto se constatan; - en el orden social, el principio de imputacin, aplicado a las relaciones jurdicas. Aqu se relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra la sancin que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al sealado por la norma. En este mbito la consecuencia se atribuye. "Un acto ilcito es seguido de una sancin porque una norma creada por un acto jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de una sancin cuando se ha cometido un acto ilcito". La sancin debe entonces seguir al acto ilcito; con lo cual el orden jurdico se afirma en un deber ser. A este mbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son propios de lo que es y no de lo que debe ser. La juridicidad de un hecho responde aqu a una norma propia de los sistemas jurdicos estatales a los que se refiere la teora pura. La validez y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitucin. Como esta sucesin o gradacin de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del sistema normativo.

La norma fundamental.Tiene las siguientes caractersticas: a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta; b) es una norma supuesta. Es una hiptesis que se supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula con la lgica jurdica, es una norma hipottica. Para la teora pura esta norma es "la hiptesis necesaria de todo estudio positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurdica considerar el derecho como un sistema de normas vlidas". De modo que existe un orden jurdico cuando su validez se apoya, en ltima instancia, en una norma nica, que es la fuente comn de validez y da unidad a dicho orden jurdico. Para Kelsen norma fundante bsica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y el que lo fundamenta. La misin principal del poder soberano -del Estado- es organizar la convivencia social a travs del Derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinmica de su razonamiento lo lleva a identificar Estado y Derecho criticando el dualismo Estado-Derecho. Para Kelsen el Estado es slo un orden jurdico, y ste se apoya en una norma presupuesta. Al considerar al Derecho como regulacin de la coaccin, es decir a la fuerza como contenido de las normas jurdicas, concibe la relacin entre Derecho y Poder planteando la relacin legitimidadefectividad de la siguiente forma: "... cuando una Constitucin no es modificada por las vas constitucionales sino que es reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de poder que provoca la sustitucin de la norma fundante bsica". El cambio de relaciones del poder produce el cambio del orden jurdico. La Norma Fundante Bsica no es ms que la traduccin racional de ese cambio de poder. Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el edificio de la Teora Pura. Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del Orden Jurdico, es tambin vlido en las situaciones de normalidad.

El derecho como orden coactivo.Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones ms importantes es la de "reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres", por cuanto "quien dice acto de coaccin dice empleo de la fuerza". En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que puede usarse la fuerza, pues sta slo debe ser ejercida por quienes estn autorizados para hacerlo. De acuerdo con estos principios, para la Teora Pura "la funcin esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurdicas".

El derecho, el derecho natural, y la justicia.De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya la Teora Pura "la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden -o tal norma jurdica- es justo o injusto...". Y no puede hacerlo porque para este pensamiento el contenido de la justicia es subjetiva, y vara segn las pocas y los lugares. Pretender definir una "justicia absoluta es un ideal irracional, pues la razn humana slo puede comprender valores relativos". A partir de esta idea condiciona o ms an, niega la existencia de valores absolutos, capaces de justificar o no una determinada conducta, de acuerdo con un criterio universal de justicia, implcito en el Derecho. De ello deduce que las teoras acerca de la justicia quedan reducidas, en ltima instancia, a "dos tipos fundamentales: uno metafsico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo-racionalista". Su idea de justicia se une, por una parte, a su negacin del Derecho Natural, a cuyas doctrinas atribuye una concepcin dualista del Derecho entendido en dos dimensiones opuestas, la del derecho positivo y la del natural, y por otra a la pretendida imposibilidad de la razn para establecer y determinar un contenido o un concepto universal de Justicia fundada en la naturaleza humana. Estos rechazos se deben, tambin, a dos afirmaciones de la Teora Pura acerca del derecho: - en primer lugar a la idea de que la validez originaria se encuentra en la norma hipottica y en ningn caso en un fundamento superior a los establecidos por el derecho positivo, o ajeno a los principios de la lgica formal. Aceptar cualquiera de estas perspectivas significara negar la posibilidad de una Ciencia del Derecho autnoma e independiente. - en segundo trmino, al concepto de que tal validez debe estar garantizada por la coaccin, cosa que no sucede con el derecho natural. Tal formalismo quiebra la idea de un Derecho como regla tica de conducta, e introduce la arbitrariedad al negar la existencia de un criterio universal de justicia que limite la voluntad del legislador originario de la primera Constitucin. De esta manera se cae en la contradiccin de aceptar una norma hipottica de valor absoluto, rechazndose, al mismo tiempo, toda idea de justicia como valor tambin absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen "los nicos juicios de valor que la ciencia del Derecho podra pronunciar son aquellos que comprueban la conformidad u oposicin entre un hecho y una norma jurdica. El hecho sera entonces declarado lcito o ilcito, legal o ilegal, constitucional o anti-constitucional".

CONCLUSION.El positivismo jurdico entiendo es un conjunto de normas que nace de manera natural, por el comn de las personas que al vivir en sociedad necesitan regular su sana relacin, y que adems se correlaciona con el derecho natural a partir de que la vida en sociedad siempre tendr como comn denominador el subsistir. La historias nos dice que para los grupos sociales fuera cual fuera su cultura, esta siempre a tratado de resguardar el derecho natural de subsistencia, y al tratar de encontrar que normas deben o no ser reguladas severamente por el estado damos al derecho positivo un acatamiento que para mi punto de vista a dado como resultado lo que llamamos ley, y dicha ley, es respetada y acatada por la sociedad pues esta sabe que no hay otro camino para llevar el control de la sociedad y que quien no se apegue a las normas sea sancionado. Mucho he escuchado en cursos y conferencias (que no van dirigidas a mi pues solo soy de apoyo tcnico) sobre Hans Kelsen, y me dar a la tarea de investigar mas sobre quien fue y cuales son sus obras pues veo en esta investigacin que es pieza clave en la historias del derecho, no solo como mximo exponente del positivismo jurdico, sino tambin de filosofo y analista. Esta parte del derecho me comienza a interesar pues como diseador grafico he desarrollado cierta aficin a la sociologa. Ayer en una conferencia en la Casa de la Cultura Jurdica de la SCJN, el expositor cito una frase que me hizo reflexionar sobre este concepto de positivismo jurdico:

El derecho nace, crece y se desarrolla a partir de la perdida de la moral y los valores

OLIVER TORRES LOPEZ