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Loi et contrat dans l'action publique

Jacques CHEVALLIER Cahiers du Conseil constitutionnel n 17 (Dossier : Loi et contrat) mars 2005
Professeur l'Universit Paris II, PanthonAssas Directeur du CERSACNRS

Le rapport entre loi et contrat ne saurait tre conu en termes de simple opposition. Sans doute, les logiques lgale et contractuelle sontelles premire vue antithtiques: acte d'autorit, exprimant le pouvoir de commandement de l'tat, la loi est place sous le double sceau de l'unilatralit et de la gnralit; l'inverse, le contrat est fond sur les principes de libert et d'galit des parties, qui ont la facult de dcider des formes et des limites de leurs engagements rciproques. Cette prsentation serait cependant schmatique. Pas plus que la loi ne s'exprime toujours l'impratif, sous forme d'injonctions ou de prohibitions, le contrat n'est exclusif de tout lment de domination et de contrainte; et surtout, loi et contrat se prsupposent rciproquement: de mme que l'difice contractuel s'adosse ncessairement la loi, qui est la condition mme de son existence et la garantie de sa validit, les prescriptions lgales se matrialisent dans des accords contractuels. Le problme se pose de manire diffrente en ce qui concerne l'action publique. Celleci est en effet domine par le principe de lgalit: c'est la loi qui fixe l'administration le cadre, les formes et les limites de son action; et cette soumission intgrale la loi rend parl mme problmatique le recours la technique contractuelle. " Les comptences dont sont investies les autorits administratives ne sont pas des droits dont elles auraient le libre exercice, ce sont des obligations qui leur sont faites. elles de les exercer, en conformit avec les textes qui organisent le partage des attributions au sein des institutions " 11; et la fonction qui leur est confie d'assurer l'application des lois semble placer leur action tout entire sous le signe de l'unilatralit. Nanmoins, celleci a toujours t limite par la ncessit dans laquelle l'administration est place de s'assurer certains concours pour remplir les missions qui lui sont confies 2: aussi le principe de lgalit qui rgit l'action publique n'atil jamais interdit un large recours la technique contractuelle, au prix d'un certain nombre de particularismes rvlant l'empreinte de l'unilatralit. Cet quilibre tend cependant tre inflchi par un mouvement de contractualisation qui s'tend dsormais toutes les facettes de l'action publique: utilisation d'instruments contractuels de prfrence aux techniques rglementaires classiques, manifestant le glissement vers une " gouvernementalit cooprative 3; recours la technique contractuelle pour contrebalancer le mouvement de polycentrisme administratif; contractualisation utilise comme instrument de dialogue social dans les services. Cet essor du " tout contractuel 4 n'est pas propre la France: partout, l'on assiste au mme mouvement 5, traduisant le dveloppement d'une approche pluraliste et consensuelle de l'action publique, que rsume assez bien le terme de " gouvernance 6 ; la contractualisation prsuppose que soit prise en compte l'existence d'acteurs autonomes, dont il s'agit d'obtenir la coopration et elle passe par un processus de ngociation, visant dfinir les contours d'une action commune. Indissociable des conditions nouvelles dans lesquelles se dploie l'action publique dans les socits contemporaines, ce mouvement pose en des termes nouveaux la question des rapports entre loi et contrat. D'une part, il est assorti d'une inflexion, voire d'une dnaturation, de la conception traditionnelle du contrat: les frontires entre contrat et acte unilatral, contrat et procds plus souples et plus informels de rgulation deviennent floues; on voit prolifrer, sous des appellations diverses (chartes, conventions, pactes, quasicontrats...) des engagements rciproques, ayant peu voir avec le contrat classique. D'autre part, il implique une articulation nouvelle entre loi et contrat: la contractualisation ne se dploie pas en marge de la lgalit mais dans le cadre des principes gnraux poss par la loi, qui prvoient leur mise en oeuvre par la voie contractuelle; ainsi se profile un phnomne d'" hybridation 7 entre logiques d'action au dpart antinomiques.

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Cet quilibre nouveau se dessine aussi bien au niveau de la prise en charge (I) qu' celui de la mise en oeuvre (II) de l'action publique, qui constituent deux aspects interdpendants.
I. Loi et contrat dans la prise en charge de l'action publique

L'action publique est exerce traditionnellement dans le cadre et selon les formes fixs par la loi: elle relve de structures de gestion spcialises, investies de certaines missions et dotes de ressources pour les atteindre; ce processus de spcialisation est assorti de mcanismes de contrle, visant assurer la cohsion de l'appareil de gestion publique. Cette construction verticale est premire vue incompatible avec toute ide de contrat: nanmoins, ds le dbut du XXe sicle, la formule de la concession a t largement utilise dans le domaine conomique. Le mouvement actuel de contractualisation a cependant une dimension et une porte toutes diffrentes: non seulement la technique contractuelle s'applique dsormais aux rapports entre entits administratives, mais encore elle devient un vecteur privilgi d'externalisation de certaines missions.
A. L'administration contractualise

La contractualisation des rapports entre entits administratives inflchit les rgles de dvolution des comptences et d'exercice des contrles inhrentes la conception traditionnelle de la lgalit: le dveloppement d'actions conjointes a pour effet de relativiser la porte des attributions lgales de comptences; et l'adoption d'un cadre contractuel marque le passage des modes plus souples de contrle. La conception monolithique et pyramidale qui caractrisait l'architecture administrative classique fait place une organisation plus complexe, fonde sur le pluralisme et la diversit, et impliquant le recours des dispositifs de coordination. 1) Rompant avec la logique traditionnelle de sectorisation, les politiques publiques sont de plus en plus caractrises par une exigence de transversalit: leur mise en oeuvre suppose l'intervention d'un ensemble d'acteurs publics, dont la coopration sera formalise dans un dispositif contractuel; le contrat permet ainsi de contrebalancer les effets de la fragmentation des comptences induite par les textes. La contractualisation des rapports entre l'tat et les collectivits locales a t ainsi le sousproduit d'une dcentralisation qui a eu pour effet, non seulement de doter les collectivits locales d'une autonomie d'action plus large, mais aussi de leur transfrer des attributions tendues, en leur donnant la possibilit de construire de vritables " politiques locales ": le recours des procds de type contractuel est devenu ds lors indispensable pour harmoniser les actions menes par les diffrents niveaux territoriaux. Apparue ds le dbut des annes 1970, pour assurer le financement des quipements collectifs, la technique contractuelle a connu un spectaculaire essor dans les annes 1980: les contrats de plan tat/rgions, qui survivront la fin de la planification, ne constituent qu'un des lments d'un rseau contractuel extraordinairement dense et enchevtr, auquel la politique de la ville a donn une nouvelle impulsion; le contrat est ainsi devenu le moyen privilgi de rgulation des rapports entre l'tat et les collectivits locales, de prfrence la loi 8 . Le mouvement va cependant bien audel: le contrat est aussi un instrument de collaboration aussi bien entre les collectivits locales qu'entre les services de l'tat, notamment dans le cadre de la politique de la ville ou de la scurit 9. 2) Paralllement, le contrat est de plus en plus utilis comme substitut aux procds classiques de contrle visant assurer l'unit de l'appareil: la logique verticale de contrainte inhrente ces procds, tend faire place une logique horizontale de coordination, qui transforme la nature mme des rapports entre le centre et la priphrie. Applique ds les annes 1970 aux entreprises publiques, en vue de leur donner une plus grande autonomie de gestion, la contractualisation inflchit les conditions d'exercice de la tutelle pesant sur les organismes publics, tels que les Universits: elle tend " substituer la tutelle une forme souple de contrle ", une " tutelle intelligente 10. De manire plus surprenante encore, la technique contractuelle est aussi utilise pour encadrer les rapports entre l'administration centrale et les services dconcentrs: inaugure l'quipement, cette formule a t reprise en 1990 dans le cadre des centres de responsabilit, avant d'tre gnralise l'ensemble des administrations; le recours la contractualisation, de prfrence aux formes traditionnelles de contrle hirarchique, est cens amliorer la performance publique, en responsabilisant les excutants.

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Cette contractualisation gnralise pose un ensemble de problmes, et notamment ceux de la nature vritablement " contractuelle " et de la validit de tels accords, aux antipodes des principes traditionnels d'organisation administrative. On sait que le Conseil constitutionnel a estim qu'aucun principe ou rgle de valeur constitutionnelle ne s'opposait ce que l'tat passe des conventions avec les diverses collectivits territoriales de la Rpublique, afin d'harmoniser " l'exercice des comptences qui leur sont dvolues en vertu de la Constitution et de la loi " condition toutefois que ces conventions n'empitent pas sur la comptence du lgislateur (19 juillet 1983) et que le Conseil d'tat a admis qu'il s'agissait d'authentiques contrats (8 janvier 1988), mme si la porte des engagements reste alatoire la nature contractuelle des accords passs entre services de l'tat tant en revanche plus problmatique 11; de mme, si les conventions passes entre les collectivits territoriales sont possibles, elles ne sauraient modifier les conditions d'exercice des comptences, par exemple par la dsignation d'un " chef de file ", sans que le lgislateur ait dfini " les pouvoirs et les responsabilits affrents cette fonction " (Cons. const., 26 janv. 1995). Si la contractualisation se dploie ainsi dans le cadre trac par la loi, elle n'en contribue pas moins son assouplissement pratique. Cette contractualisation interne se double d'un appel croissant la coopration du priv.
B. Externalisation et contractualisation

L'appel la collaboration du priv pour la gestion des services publics n'est pas chose nouvelle. Les services conomiques ont, ds le dbut du XXe sicle, t confis des gestionnaires privs, vitant ainsi aux collectivits locales et l'tat de s'engager dans des activits coteuses et risques: c'est dans le cadre de la concession qu'ont t construits et exploits les services locaux de proximit, puis les grands rseaux nationaux de transport, de communication et d'nergie, avant leur nationalisation; et le relais associatif a t largement utilis pour la gestion des services sociaux et culturels. Le phnomne prend cependant aujourd'hui une porte nouvelle: des raisons pratiques (la crise des finances publiques, le souci d'efficacit...) mais aussi idologiques (le dficit de lgitimit de l'tat, l'affirmation du principe de subsidiarit...) conduisent associer systmatiquement les acteurs sociaux la mise en oeuvre des actions publiques et la mise en oeuvre des services d'intrt collectif; et cette association est opre de manire privilgie, sinon exclusive, par la voie contractuelle. 1) La gestion dlgue renvoie un phnomne ancien, par lequel une personne prive (entreprise, association...) se voit confier l'exploitation d'un service public, moyennant la perception de redevances sur les usagers. L'introduction dans le droit franais (lois du 6 fvrier 1992 et du 29 janvier 1993) de la convention de " dlgation de service public ", entendue comme " un contrat par lequel une personne de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation " (art. 3 de la loi du 11 dc. 2001) a cependant modifi les perspectives: mme si la voie contractuelle n'est pas la seule, les formules de dlgation unilatrale prvues notamment par des textes subsistant, elle n'en devient pas moins le procd normal d'externalisation, en recouvrant l'ensemble des hypothses (concession, affermage, rgie intresse, grance) par lesquelles une personne prive se voyait confier par contrat la charge de grer un service public; et elle est susceptible de s'tendre l'ensemble des services publics, administratifs comme industriels et commerciaux, la seule contrainte rsidant dans les conditions de rmunration. Ce champ d'application potentiel trs large pose du mme coup le problme des limites la contractualisation rsultant de dispositions constitutionnelles ou lgales 12. Certains services administratifs ne peuvent tre en effet " assurs que par la collectivit publique responsable " (avis CE, 7 oct. 1986), soit parce qu'il s'agit de " services publics constitutionnels 13 dont la ncessit " dcoule de principes ou rgles valeur constitutionnelle " (Cons. const., 2526 juin 1986), et notamment de l'ensemble des services relatifs aux fonctions de souverainet, soit en raison d'une prescription lgislative. Nanmoins, l'interdiction de dlguer ces services, qui n'a jamais t absolue, tend faire l'objet d'une interprtation de plus en plus souple: mme des services de nature rgalienne (comme la Dfense) ou traditionnellement non dlgables (comme la Police) n'hsitent plus recourir la formule, pour certaines franges au moins de leurs activits; une ligne de partage doit dsormais tre tablie service par service entre part dlgable et part non dlgable, et cette dernire tendance se rduire, traduisant le poids croissant des proccupations de rentabilit financire.

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2) La transposition en France de la formule du partenariat publicpriv (PPP), qui connat partout un spectaculaire dveloppement, relve de la mme logique d'externalisation, cette fois travers l'appel au financement priv pour la production d'quipements, d'infrastructures ou de biens publics. Tels qu'ils ont t institus par l'ordonnance du 17 juin 2004, ces contrats se distinguent la fois des formules de gestion dlgue et des marchs publics ordinaires 14: visant permettre la ralisation d'oprations complexes, sous un rgime de matrise d'ouvrage prive, ils sont conus comme des contrats de longue dure, par lesquels les personnes publiques confient des tiers " une mission globale relative au financement d'investissements immatriels, d'ouvrages ou d'quipements ncessaires au service public, la construction ou transformation des ouvrages ou quipements ainsi qu' leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion " (art. 1); la rmunration se fait sous la forme du paiement d'un prix par la personne publique pendant toute la dure du contrat. Le Conseil constitutionnel n'ayant admis le 26 juin 2003 la possibilit de telles drogations " au droit commun de la commande publique " que pour " des motifs d'intrt gnral ", le texte subordonne la passation de tels contrats de strictes conditions (complexit du projet ou caractre d'urgence) et la personne publique est tenue de procder une analyse comparative des diffrentes options possibles, en termes de cot, de performance et de partage des risques (art. 2); il inaugure cependant une forme nouvelle d'association du priv l'action publique par la voie contractuelle. La distribution des comptences fixe par la loi apparat insuffisante pour faire face au nouveau contexte dans lequel se dploie l'action publique dans les socits contemporaines, qui appelle au dpassement des cloisonnements administratifs: " aucune politique publique ne peut dsormais tre la proprit d'une organisation ou d'une filire administrative et le montage d'actions partenariales est devenu une activit fondamentale de l'administration 15 ; l'essor de la contractualisation interne et externe est le sousproduit de cette contrainte. Mais ce sont aussi les formes mmes de l'action publique qui s'en trouvent inflchies.
II. Loi et contrat dans la mise en oeuvre de l'action publique

Coule dans le moule de la loi, traduction de la souverainet tatique, l'action publique s'exprime traditionnellement l'impratif, sous forme de prescriptions auxquelles les destinataires sont tenus d'obir, sous peine de sanctions. Cette unilatralit se retrouve dans le cadre de la fourniture des services publics: l'administrusager est tenu de consommer docilement les prestations offertes, dans le cadre fix par la loi, sans pouvoir ngocier leur consistance. Ce modle d'action, base d'autorit et de contrainte, tend faire place des procds plus souples d'encadrement des conduites: la coopration des acteurs sociaux apparat prfrable la contrainte; le recours au contrat, aussi bien comme moyen d'intervention que comme technique de rgulation, est la traduction de cette exigence.
A. Les politiques contractuelles

Le recours aux techniques contractuelles comme moyen d'action publique est indissociable de l'essor de l'interventionnisme, conscutif l'avnement de l'tatprovidence: dsormais prsent dans toutes les sphres de la vie sociale, l'tat a t amen, pour exercer les responsabilits nouvelles qui lui incombent, renouveler ses mthodes d'action; la contractualisation apparat comme un compromis entre la logique d'un tat devenu socialement actif et le cadre d'une socit pluraliste. L'application rigide et uniforme de la loi fait place des procds de ngociation avec les acteurs sociaux, par lesquels l'tat tend son emprise sur la vie sociale. 1) L'conomie a t le point d'application privilgi de ces formes nouvelles de contractualisation. L'tat s'est vu contraint de composer avec les pouvoirs conomiques privs, en s'efforant d'obtenir leur collaboration pour la ralisation des objectifs de politique conomique; en contrepartie des obligations qu'ils souscrivent, des engagements qu'ils prennent, des disciplines auxquelles ils se soumettent, ils bnficieront de divers avantages juridiques, matriels ou financiers. La contractualisation permettra de formaliser ces relations, en prcisant les engagements des uns et des autres. Devenue la clef de vote des rapports entre l'tat et les entreprises, la technique contractuelle se dveloppera en plusieurs tapes successives: dans l'aprsguerre, en tant que substitut au dirigisme (lettres d'agrment); dans les annes 1960 (quasicontrats en matire de planification, agrments fiscaux, contrats permettant de sortir du blocage des prix, conventions sectorielles avec les reprsentants des branches industrielles...); dans les annes 1980 enfin, en liaison avec la relance de la planification (contrats de plan avec les

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grandes entreprises). L'essor de ces techniques a pos plusieurs types de problmes: celui de la porte juridique de " contrats ", qui se prsentent davantage comme des discussions prparatoires l'adoption d'actes juridiques qui gardent une forme unilatrale; celui aussi de la substitution l'application de normes gnrales et uniformes de dispositifs taills " sur mesure ", ngocis au cas par cas, au risque de rupture avec le principe d'galit. Corrlativement, l'essor des services publics conomiques a entran la promotion de rapports de nature contractuelle, rompant avec la situation lgale et rglementaire qui tait traditionnellement celle des usagers des services publics. 2) Le mouvement de contractualisation dborde dsormais largement le domaine conomique, pour s'tendre aux diffrents champs d'intervention publique (action sociale, environnement, culture...). Mieux encore, la contractualisation tend gagner la sphre des activits rgaliennes. Une place croissante est ainsi rserve au consentement dans le procs pnal, travers le renoncement certaines garanties procdurales ou l'acquiescement des mesures alternatives 16: la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit donne ce mouvement, dj illustr par l'introduction de la mdiation pnale (1993) et la composition pnale (1999), une ampleur nouvelle, par la cration d'une procdure de " comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit ", permettant au procureur de proposer directement une peine une personne ayant reconnu les faits qui lui sont reprochs, l'accord tant homologu par le juge; dans sa dcision du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel a admis la constitutionnalisation de ce qui constitue bel et bien un pas vers le modle anglosaxon de " justice ngocie ". Dans le domaine fiscal aussi, on progresse dans la voie d'une fiscalit concerte, voire coproduite, notamment travers le renforcement des droits du contribuable 17. Il reste que l'usage fait ainsi de la technique contractuelle a peu voir avec le contrat classique: on est en prsence, tantt de " contrats " formels, mais contrats " forcs ", caractriss par des relations dissymtriques et dont la conclusion est fonde sur l'" intrt " bien compris du partenaire priv, tantt de " conventions " informelles, reposant sur des rapports " quilibrs ", base de " confiance "; le contrat apparat ainsi comme un levier par lequel les acteurs publics cherchent atteindre les objectifs qui leur ont t assigns. La contractualisation prend une autre dimension partir du moment o elle est utilise comme instrument de rgulation.
B. Rgulation et contractualisation

Indissociable de la crise de l'tatprovidence, la promotion du thme de la rgulation implique une conception nouvelle du rle imparti l'tat, en tout premier lieu dans l'conomie: rompant avec la logique interventionniste, qui rigeait l'tat en agent privilgi de modernisation et lui confiait la gestion de secteurs cls de l'conomie, elle conduit faire de l'tat, non plus un acteur, mais un arbitre; sa fonction consisterait pour l'essentiel poser des rgles aux oprateurs et veiller au maintien d'un quilibre global. La mise en oeuvre de cette fonction suppose la runion de certaines conditions: une position d'extriorit par rapport au jeu conomique; une capacit d'arbitrage entre les intrts en prsence; une action continue pour procder aux ajustements ncessaires. Prenant appui sur des autorits nouvelles, dotes d'un statut d'indpendance, la rgulation semble ds lors postuler un rapport de distanciation et d'autorit: la finalit poursuivie justifie l'attribution au rgulateur d'un ensemble de pouvoirs, habituellement dissocis, allant de l'diction de normes de porte gnrale jusqu' un pouvoir de contrle et de sanction, en passant par la prise de dcisions individuelles, qui lui permettent d'imposer aux oprateurs certaines disciplines; avec la rgulation, on en revient ainsi, premire vue, la conception traditionnelle d'une action publique charge d'encadrer le jeu social, partir d'une position d'extriorit et de supriorit, et travers la mise en oeuvre de pouvoirs de contrainte, dfinis et dlimits par la loi. 1) Cette prsentation tendrait cependant ignorer la conception nouvelle de l'action publique inhrente au thme de la rgulation. La rgulation est en effet aux antipodes du dirigisme par lequel l'tat entend organiser le dveloppement conomique: elle prsuppose l'existence de marchs ouverts, dans lesquels des oprateurs divers, disposant d'une

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capacit d'action autonome, dploient des stratgies concurrentielles; la rgulation vise seulement assurer le maintien d'un quilibre d'ensemble, sans fausser pour autant le jeu de l'conomie marchande. La fonction du rgulateur n'est pas de tracer les contours d'une politique, voire de lgifrer ou de rglementer: c'est une " fonction technique, conomique voire sociale d'adaptation permanente d'un secteur d'activit conomique 18. Cette contrainte se traduit d'abord par un principe de proximit: la mise en place d'instances spcifiques et les rgles adoptes pour leur composition rpondent cette exigence: le rgulateur doit tre un " rgulateur de terrain 19, disposant d'une connaissance intime du secteur qu'il est charg de rguler. Corrlativement, des relations troites vont s'tablir avec les oprateurs: la rgulation repose sur la confrontation et l'arbitrage d'intrts sociaux qu'il s'agit d'harmoniser; elle postule donc que ces intrts soient mme de se faire entendre. Aussi des procds informels de ngociation vontils se greffer sur les procdures formelles de dcision ou de sanction, en les vidant d'une part de leur substance: " dpouillant le langage unilatral de la rglementation, vitant le commandement, le rgulateur s'emploie la concertation, la persuasion, la pdagogie, l'exemplarit, parfois l'avertissement ou aux prconisations 20; la contractualisation devient ainsi le prolongement logique de la rgulation. La rgulation apparat tout d'abord indissociable d'un soubassement contractuel, qu'elle encadre mais qu'elle contribue aussi enrichir et dvelopper. Dans la mesure mme o elle s'applique des marchs concurrentiels, elle suppose l'existence de rapports contractuels entre les oprateurs: concurrence et contrat sont en effet des " figures associes 21; ainsi l'ouverture la concurrence se traduit tout la fois par la profusion de contrats et par la banalisation de leur rgime, par le jeu de la soumission au droit commun de la concurrence. Sans doute, la rgulation n'estelle pas commande par le seul souci d'assurer le respect de la libre concurrence: celleci doit tre concilie avec d'autres exigences; mais cette conciliation, inhrente l'ide mme de rgulation 22 , est opre par la supervision des liens contractuels tisss entre les oprateurs. On le constate par exemple en matire de tlcommunications: les accords d'interconnexion passs en vue d'assurer l'accs au rseau sont placs sous le contrle de l'ART, qui s'assurera notamment du respect des " exigences essentielles 23; et l'ART statuera sur les ventuels diffrends, en assumant une fonction " quasi contentieuse ", dont l'exercice est entour de garanties d'ordre procdural. La loi du 10 fvrier 2000 a donn des pouvoirs identiques la CRE, concernant les diffrends entre les gestionnaires et les utilisateurs des rseaux lectriques. Plus significativement encore, la rgulation ellemme passera par la voie d'arrangements ngocis avec les oprateurs. Sans doute, cette contractualisation reste gnralement du domaine de l'informel, en se dveloppant sous le couvert d'une unilatralit apparente; une formalisation est cependant possible comme le montre l'exemple de l'audiovisuel. La loi du 17 janvier 1989 a en effet introduit un systme de contractualisation des rapports entre le CSA et les oprateurs privs 24 : la dlivrance par le CSA des autorisations d'mettre est dsormais subordonne la signature d'une convention fixant les obligations la charge de l'exploitant et les pnalits auxquelles il s'expose en cas de nonrespect; dans sa dcision du 17 janvier 1989, le Conseil constitutionnel a considr que " le fait pour le lgislateur de subordonner l'octroi d'une autorisation la passation d'une convention rpond au souci de permettre au CSA d'adapter chaque situation particulire les rgles de porte gnrale dfinies par la loi du 30 septembre 1986 ". On s'est interrog sur la porte de tels accords qui, conditionnant la dlivrance d'actes unilatraux, apparaissent tout au plus comme des " quasicontrats "; et l'application du systme a t dcevante, les manquements aux obligations acceptes par voie contractuelle n'ayant t qu'pisodiquement sanctionns; cependant, de nouvelles conventions ont t signes l'occasion du renouvellement en 1996 puis en 2001 des autorisations. La transposition de ce systme pour l'ART, via l'autorisation des rseaux indpendants, ou la CRE, via l'appel d'offres en matire de production d'lectricit, est envisageable. La contractualisation pourrait tre aussi un moyen d'assurer la coordination des formes de rgulation tatique et des mcanismes d'autorgulation mis en oeuvre par les groupes professionnels 25. 2) Plus gnralement, la contractualisation apparat comme la figure emblmatique du " droit de rgulation ", qui tend se diffuser dans tous les domaines de la vie sociale. Ce droit de rgulation constituerait une nouvelle figure, un " autre corps " du droit 26 , n'ayant plus gure voir avec le " droit rglementaire " classique: succdant au droit " abstrait, gnral et dsincarn ", " droit jupitrien " exprimant la transcendance tatique, il serait caractris par " son adaptation au concret, son rapprochement des individus, son adquation au contexte des socits qu'il prtend rgir

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"; il s'agirait d'un " autre droit ", marqu par le pragmatisme et la flexibilit. Or ce pragmatisme pousse recourir, de prfrence aux commandements juridiques traditionnels, des techniques diffrentes, relevant d'une " direction juridique non autoritaire des conduites 27: plutt que de contraindre, il est prfrable de convaincre par des moyens plus informels d'influence ou de persuasion; et la contractualisation apparat comme le moyen privilgi de ce mode souple de rgulation des comportements. Ce mouvement de contractualisation de l'action publique, tant pour dfinir les modalits de sa prise en charge que pour rgler les conditions de sa mise en oeuvre, doit tre valu sa juste mesure. D'abord, il ne s'tend pas de manire uniforme tous les domaines de l'action publique et ne signifie videmment pas que soit vacue " la part de commandement qui s'exprime par l'ordre de la loi ou du rglement ", ni abolie " la ncessaire universalit de certaines rgles qu'une mosaque d'engagements contractuels viendrait ruiner 28. Ensuite, il renvoie souvent moins une ralit juridique prcise qu'il n'voque un nouveau style de rapports fond sur le dialogue et la recherche de consensus, plutt que sur l'autorit. Enfin, et surtout, loi et contrat se situent, non dans un rapport d'opposition, mais suivant une " chelle de continuit 29, dans la mesure o l'on passe de l'un l'autre. Sous ces rserves, il n'en reste pas moins que l'essor de la contractualisation traduit bien une inflexion en profondeur des formes de l'action publique.
1. J. Caillosse, " Sur la progression en cours des techniques contractuelles d'administration ", in L. Cadiet (dir.), Le droit contemporain des contrats, Economica, p. 104. 2. J. Chevallier, " Le droit administratif, droit de privilge? ", Pouvoirs, n 46, 1988, p. 64. 3. E. Serverin, A. Berthoud (dir.), La production des normes entre tat et socit civile, L'Harmattan, coll. " Logiques juridiques ", 2000. 4. L. Richer, " La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques ", AJDA, n 19, 2003, p. 973. 5. Y. Fortin (dir.), La contractualisation dans le secteur public des pays industrialiss depuis 1980, L'Harmattan, coll. " Logiques politiques ", 1999. 6. J. Chevallier, " La gouvernance et le droit ", Mlanges Amselek, Bruylant, 2005. 7. J.P. Gaudin, Gouverner par contrat. L'action publique en question, Presses Sciences Po, 1999, pp. 165 sq. 8. En ce sens J.L. Guigou, " Produire des territoires cohrents ", in " La dynamique des territoires ", Projet, n 254, 1998, p. 100. 9. Le dcret du 14 oct. 2004 institue la " dlgation de gestion ", par laquelle un service de l'tat confie un autre " la ralisation, pour leur compte, d'actes juridiques, de prestations ou d'activits dtermines concourant l'accomplissement de leurs missions ". 10. Y. Jgouzo, " L'administration contractuelle en question ", in Mouvement du droit public, Mlanges Moderne, Dalloz, 2004, pp. 552553. 11. A.S. Meschriakoff, " Ordre intrieur administratif et contrat ", RFD adm., 1997, pp. 1130 sq. 12. P. Perron, " La dlgation des services publics administratifs ", AJDA, n 27, 2004, pp. 1449 sq. et aussi J.B. Auby, RFD adm., 1997, pp. 101 sq. 13. L. Favoreu, " Service public et Constitution ", AJDA, 1997, n spc., pp. 16 sq. 14. A. Menemnis, " L'ordonnance sur les contrats de partenariat: heureuse innovation ou occasion manque? ", AJDA, n 32, 2004, pp. 1737 sq. 15. P. Duran, Penser l'action publique, LGDJ, coll. " Droit et socit ", n 27, 1999, p. 128. 16. C. TeitgenColly, " La contractualisation de la rpression ", in B. BasdevantGaudemet (dir.), Contrat ou institution: un enjeu de socit, LGDJ, coll. " Systmes ", 2004, pp. 58 sq. 17. M.C. Esclassan, ibid., pp. 87 sq.

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25.03.2011

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